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Inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade 19 de agosto de 2009 10:39

Inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade Slvio de Salvo Venosa 1. Clusulas restritivas. Inalienabilidade. H bens que esto fora do comrcio, conforme descrevia o art. 69 do Cdigo de 1916, visto o termo comrcio ali em seu sentido tcnico-jurdico. Afora os bens que so inalienveis por sua prpria natureza e aqueles que o so por fora de lei, h uma terceira espcie de bens inalienveis: so os inalienveis pela vontade humana, ou seja, aqueles aos quais se apem a clusula de inalienabilidade, nas doaes e testamentos. Ningum pode gravar os prprios bens. S se gravam bens de terceiros em negcios gratuitos e somente por meio desses atos de disposio, doaes e testamentos. A clusula de inalienabilidade, de per si, gera muitas crticas. Sua complexidade e compreenso avultam quando a lei sucessria de 1916 permitia que o testador apusesse essa clusula, alm de outras, nos bens que compem a legtima dos herdeiros necessrios (art. 1.723). A imposio da clusula proibitiva de alienar pelo testador pode vir imbuda de excelentes intenes: por receio de que o herdeiro viesse a dilapidar os bens, dificultando sua prpria subsistncia ou de sua famlia; tentativa de evitar que o sucessor ficasse, por exemplo, privado de um bem para moradia ou trabalho. Como geralmente a clusula vem acompanhada da restrio da incomunicabilidade, procurava o testador evitar que um casamento desastroso diminusse o patrimnio do herdeiro. So, sem dvida, razes elevadas que, a priori, s viriam em benefcio do herdeiro ou donatrio. Contudo, no bastassem os entraves que o titular de um bem com essa clusula tem que enfrentar, como sua aposio podia ser imotivada pelo sistema de 1916, poderia o testador valer-se dela como forma de dificultar a utilizao da herana, qui como meio de vingana ou retaliao, uma vez que no podia privar os herdeiros necessrios da legtima. Ao lado dessas questes ora levantadas para aguar o esprito crtico do jurista, lembre-se do que costumeiramente se fala contra a disposio: h inconvenincia na inalienabilidade de um bem privado porque impede a circulao de bens e obstrui, em sntese, a prpria economia da sociedade; um elemento de insegurana nas relaes jurdicas, tantas so as questes que se levantam. Tratando-se de uma proibio absoluta, nos termos do art. 1.676 do Cdigo de 1916, abriu-se caminho para as mais elaboradas fraudes. Se, por si s, a inalienabilidade em disposio testamentria a herdeiros institudos e legatrios tem todos esses inconvenientes, o que dizer da restrio imposta prpria legtima. Dependendo da amplitude que se dava disposio, a legtima podia ser reduzida a total inutilidade, por toda a vida do herdeiro. Foram muitos os dramas trazidos pela clusula que desaguaram na nova soluo introduzida pelo Cdigo de 2002.

Como bem aduz Orlando Gomes (Sucesses. Rio de Janeiro: Forense, 1981:176), se a instituio da restrio, por si, no uma aberrao jurdica, porque pode at ser til sob determinadas circunstncias, clausular de inalienabilidade a legtima contraria a prpria essncia dessa reserva legal aos herdeiros necessrios. Se existe um patrimnio reservado a certos herdeiros, os bens nele contidos devem ser transmitidos sob as mesmas condies que estavam em vida do disponente. O testador teria outros meios de preservar o patrimnio de seus herdeiros, sem ter que recorrer a medida to violenta, polmica e antiptica. Quando imposta por doao, negcio entre vivos, permite-se que o doador, enquanto viver, levante o vnculo, concordando o donatrio, no havendo prejuzo de terceiros. Trata-se de um contrato, devendo preponderar a vontade das partes. Por essa razo, discutvel se nas doaes deve tambm ser declinada a justa causa na clusula de inalienabilidade, como exige o Cdigo Civil de 2002 no direito das sucesses. A doao pode constituir-se um adiantamento de legtima, que deve ser colacionado pelo herdeiro, quando da morte, ainda que estabelecido o vnculo. Quando, porm, imposta por testamento, no havia como se suprimir o vnculo. A lei permitia e continua permitindo, no mximo, a sub-rogao, isto , a transposio do vnculo para outros bens. A extino s ocorria pelas formas estabelecidas na lei. As arrazoadas crticas fizeram com que o legislador do Cdigo de 2002 restringisse o alcance e a possibilidade de imposio dessa clusula, no art. 1.848: Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, no pode o testador estabelecer clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legtima. Desse modo, ser ineficaz, no atual sistema, a imposio pura e simples dessas clusulas, sem sua motivao declarada no testamento; motivao essa que poder ser discutida posteriormente abertura da sucesso, pelos interessados. Essa discusso em processo judicial certamente paralisar o inventrio no tocante poro litigiosa. Caber jurisprudncia analisar de futuro o que se entende por justa causa declinada pelo testador.No se pode estabelecer a priori um rol de justas causas. O testador estar livre para impor as clusulas sobre os bens da poro disponvel. Tambm caber aos futuros julgados definir se a exigncia tambm estar presente nas doaes. Propendo para a opinio negativa, mas necessrio meditar sobre o tema. O esquecido e j extinto Projeto n 6.960, atento utilidade desse dispositivo, isenta a clusula de incomunicabilidade dessa restrio, ou seja, a declarao de justa causa. Houve, na verdade, um injustificvel cochilo do legislador do novo Cdigo ao colocar a incomunicabilidade na vala comum. De fato, a clusula de incomunicabilidade, quando imposta de per si, tem sentido diverso da inalienabilidade, seu alcance limitado e de toda justia que possa ser imposta livremente pelo testador ou doador. Nesse sentido foi feita a proposta do referido projeto, estabelecendo que ao testador facultado, livremente, impor a clusula de incomunicabilidade. Na forma da redao do corrente Cdigo, exige-se a declarao de justa causa para a clausulao apenas nos bens da legtima, ficando os bens da poro disponvel liberados dessa restrio.

perfeitamente defensvel, sob uma interpretao sistemtica, que a justa causa na clusula de incomunicabilidade no necessria, por ser ilgica e desajustada de contedo, no se aplicando a ela texto legal. 2. Conceito da Clusula de Inalienabilidade Os bens inalienveis so indisponveis. No podem ser alienados sob qualquer forma, nem a ttulo gratuito nem a ttulo oneroso. Quando o testador no especifica quais os bens que comporo a inalienabilidade, esta s se corporifica na partilha. Sendo capazes, prevalecer a escolha dos herdeiros. No chegando a um acordo, ou havendo herdeiros incapazes, caber ao juiz estabelecer, com bom senso e lgica, os bens que comporo o quinho inalienvel. Antes da partilha, ainda no est materializada a inalienabilidade. Nada impede, em tese, a venda de bens no curso do inventrio, desde que se reservem bens suficientes para atender disposio do testador. Importa primordialmente, portanto, a fiscalizao do juiz no curso do inventrio. Nada impede, ainda, que o herdeiro prefira oferecer bens prprios para fazer repousar a clusula, recebendo desembaraados os bens da herana (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 1977, v. 6:155). Evita-se, assim, que recorra aps ao custoso processo de sub-rogao. A inalienabilidade cria um nus real sobre a coisa. Esse nus paralisa temporariamente a possibilidade de transferncia do bem e pesa sobre o titular do domnio. No h, no entanto, um direito real. O que ocorre uma mutilao ao direito de propriedade, que perde o poder de dispor. Essa clusula, quando imposta a imveis, deve ser averbada no registro de imveis (Lei n 6.015/63, Lei dos Registros Pblicos, arts. 128 e 164). 3.Espcies de Inalienabilidade Do ponto de vista da legtima, exclusivamente, a inalienabilidade pode ser total ou parcial, conforme se estenda ou no a todos os bens que comporo a legtima. Quanto clusula, genericamente falando, pode ela ser absoluta, quando o testador impe a impossibilidade de alienao a quem quer que seja. Esse absolutismo da clusula pode referir-se a um, algum ou todos os bens clausulados. Se o disponente no distingue, entende-se a restrio como absoluta. relativa a imposio quando o testador probe a alienao sob determinadas formas, ou a determinadas pessoas. Pode o testador, por exemplo, s permitir a alienao a ttulo gratuito, ou a determinadas pessoas. Pode o testador dispor, por exemplo, que a alienao ser possvel com a concordncia de todos os herdeiros, ou com a concordncia do cnjuge. No se trata de uma condio, mas de um alcance relativo da restrio. A inalienabilidade ser vitalcia quando no aposto um termo, terminando com a morte do titular. A inalienabilidade no se transmite aos herdeiros do titular do bem gravado. Conforme a parte final do art. 1.723 do Cdigo de 1916, os bens passam livres e desembaraados aos herdeiros, princpio geral que se mantm no vigente diploma. Entretanto, o prprio aquinhoado de um bem gravado pode, por testamento, impor a mesma clusula, como est nesse mesmo dispositivo legal. Esse artifcio, pois, permite que se perpetue a clusula, com o beneplcito legal, embora no se permita que o testador onere os bens alm de uma gerao. Com a nova orientao do Cdigo de 2002, a questo desaparece, pois somente poder ter eficcia a clusula restritiva se houver justa causa declarada no testamento (art. 1.848).

Pode a clusula ser temporria quando o disponente inserir um termo. Sob o aspecto puramente tcnico, a clusula ser sempre finita no tempo, com a morte do titular do bem gravado. Contudo, pode o testador fixar um termo final para o nus. Por exemplo, a maioridade do herdeiro. Entende-se, outrossim, que tambm temporria a inalienabilidade quando nela se coloca uma condio. A inalienabilidade sob condio requer maior meditao que parece passar despercebida dos vrios autores. Como a inalienabilidade entre ns podia ser imposta sem justificao do motivo, a condio inserida pelo testador podia consistir exatamente, por via indireta, no motivo da clusula. Imagine que a inalienabilidade fosse imposta a determinado herdeiro, se o mesmo se mantivesse casado com determinada pessoa. A condio, sob a forma resolutiva, tinha a ntida caracterstica de justificar a imposio, cerceando a liberdade do titular, fazendo com que ele desfizesse o casamento, ainda que contra sua vontade, to-s para liberar o bem. Assim, aqui, mais do que em qualquer outro negcio jurdico, o exame da condio deve ser de molde a no contrariar a finalidade da lei. O estudo reverte-se para o exame das condies. No se pode, tambm, deixar a cargo de terceiro decidir acerca do implemento de uma condio, ou do termo. Entendemos ser invlida a condio de o cnjuge sobrevivente, por exemplo, decidir quando os filhos herdeiros tm necessidade de levantar o vnculo. Insere-se uma outra vontade na vontade testamentria. S por isso a disposio seria nula, mas tambm porque privaria o ato de todo o seu efeito. Uma coisa subordinar a alienao anuncia de terceiros, outra subordinar a deixa testamentria a seu arbtrio. Tambm quando se atribui ao herdeiro a faculdade de provar a ocorrncia deste ou daquele fato autorizando o levantamento da causa. As condies a ou so perplexas (porque tiram totalmente o efeito do ato), ou so puramente potestativas (deixam-na ao exclusivo arbtrio da parte seu implemento) (art. 122, antigo, art. 115). Nessas hipteses, por se tratar de condies juridicamente impossveis, os atos no valem (art. 123; antigo, art. 116). Assim, se o testador coloca condio dessa espcie na inalienabilidade, e no tinha qualquer dever de faz-lo, de se defender a invalidade da disposio, com fundamento no art. 123 (antigo, art. 116) (as condies juridicamente impossveis invalidam os atos a elas subordinados). A situao requer o maior cuidado do julgador, e o exame da teoria geral das condies nos negcios jurdicos em geral e do instituto da inalienabilidade em si. Se a concluso for pela invalidade do negcio, no existe levantamento da clusula, mas sim decretao de sua nulidade, com a conseqente ineficcia. 4.Efeitos da Inalienabilidade. Excees Como j apontado, o efeito primordial da clusula impedir a alienao do bem gravado a qualquer ttulo: no pode vender, doar, gravar, permutar ou dar em pagamento. Como os direitos de hipoteca e penhor j propiciam um incio de alienao, tais direitos reais so ineficazes sobre bens inalienveis, j que no serviriam de garantia ao credor, que no pode excuti-los. Permite-se, porm, a instituio de direitos reais de gozo limitado (usufruto, uso, habitao), porque no se constituem numa alienao (Orlando Gomes, ob.cit.179). Como o bem est fora de comrcio, no se pode admitir usucapio. Faclimas seriam a simulao e a fraude. Bastaria simular um abandono da propriedade, para permitir que outro possuidor, completando o prazo legal, conseguisse a propriedade da coisa. O herdeiro, como sabido, pode renunciar herana. Percebendo que a herana lhe chega com gravame, nada obsta que renuncie. No pode, porm, renunciar em favor de determinada

pessoa, uma vez que isso se considera cesso e estaria fraudada a disposio (Washington de Barros Monteiro, ob. cit.157), a no ser que somente reste um herdeiro a ser aquinhoado, pois isto ocorrer automaticamente por fora das circunstncias. Mesmo a renncia pura e simples, como deve ser, merece o exame acurado do ato e da vontade do testador. Porm, a interpretao deve ser sempre restritiva. Se h um nico filho, e este renuncia, os netos recebem o bem sem o nus. Contudo, como cabem ao pai o usufruto e a administrao dos bens dos filhos menores, tal renncia ser em fraude lei, se o testador gravou tambm os frutos e rendimentos. Alis, no havendo meno expressa, na inalienabilidade no se inserem os frutos e rendimentos (Clvis Bevilqua, Cdigo civil comentado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1939, v. 6:188). Lembre-se de que correo monetria no rendimento. Deveria a lei proibir ao menos essa possibilidade. Se o testador restringe tambm os rendimentos do bem, faz desaparecer todo o sentido da proteo legtima. Pode transformar o herdeiro em um Midas, morrendo de fome, mas cercado de ouro. Caio Mrio S. Pereira (Instituies de direito civil.1984, v. 6:172) peremptrio em inadmitir a clusula sobre os rendimentos. Entende o autor que nesse caso s h como conseqncia a impenhorabilidade dos frutos e rendimentos. Todavia, essa interpretao, da maior eqidade, no consta da lei. Melhor seria que a lei fosse expressa a esse respeito. Os credores do esplio no so atingidos pela disposio. Os bens da herana devem atendlos. S recair a clusula no remanescente, aps o pagamento dos credores. Quando s h dbitos, no h herana. A clusula no pode ser invalidada ou dispensada por atos judiciais de qualquer espcie. As excees esto no mesmo dispositivo da regra geral (art. 1.676 do Cdigo de 1916). Ressalvam-se os casos de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica e a execuo por dvidas provenientes de impostos referentes aos prprios imveis. Nesses casos, bastaria que o herdeiro no pagasse os tributos e contornasse a proibio. No entanto, aps esses atos judiciais, se houver numerrio remanescente, sobre esse preo incide a clusula, em sub-rogao, at que se adquiram novos bens sobre os quais recair a disposio (art. 1.911, pargrafo nico; antigo, art. 1.677). Os bens gravados podem ser sub-rogados em outros, por iniciativa da parte, como examinaremos. A sub-rogao ocorre tambm no preo de indenizao securitria recebida em razo de sinistro com o imvel. Se h um bem indivisvel e uma de suas fraes for indisponvel, com a venda do bem a clusula de inalienabilidade subroga-se no preo dessa frao. Fora tais situaes, por mais graves que fossem as condies do titular, ante os termos peremptrios da lei, no se podia levantar a inalienabilidade. A sub-rogao em outros bens sempre foi, porm, admitida. O art. 1.911, pargrafo nico, do Cdigo de 2002 prev a alienao por convenincia do herdeiro, mediante a sub-rogao com autorizao judicial art. 1.911, pargrafo nico, e 2 do art. 1.848. Embora se esteja sempre contando com a possibilidade de inalienabilidade de bens imveis, que a mais comum, nada impede que o nus recaia sobre qualquer tipo de bem. A fiscalizao sobre a alienao de bens mveis muito mais difcil, o que torna a disposio inoperante. Qualquer alienao de bem assim gravado que no seja mediante autorizao judicial para sub-rogao em outros bens ser nula. A ao pode ser intentada por qualquer dos herdeiros do testador, cnjuge, convivente e testamenteiro. Deve ser declarada de ofcio pelo juiz. Irrelevante para a nulidade do ato que o terceiro adquirente esteja de boa-f. Tal situao apenas ser levada em conta numa ao de perdas e danos contra o alienante. A clusula de inalienabilidade abrange necessariamente, ainda que no silncio do disponente, as de impenhorabilidade e incomunicabilidade (veja art. 1.911 do atual Cdigo), as quais passam a ser examinadas. 5.Clusula de Incomunicabilidade

O testador pode temer pelo casamento do herdeiro, quer numa unio que ele j conhea, j existente quando da elaborao do testamento, quer numa unio futura, desconhecida do disponente. Pela clusula de incomunicabilidade, os bens assim gravados no se comunicam ao cnjuge do herdeiro, no importando qual seja o regime de bens do casamento. Enfim, temendo que seu herdeiro venha a consorciar-se com um caa-dotes, o bem incomunicvel fica pertencendo s a ele. No desfazimento da sociedade conjugal, qualquer que seja a causa, esse bem, ou conjunto de bens, no concorre para a apurao da meao. Protege o disponente seu beneficiado contra possveis desmandos do cnjuge. A clusula pode ser imposta ao homem ou mulher. Como o homem tinha, no sistema anterior, a administrao dos bens do casal, havia maior eficcia na clusula quando vinha juntamente com a de atribuir exclusivamente mulher a administrao de tais bens (art. 1.723 do Cdigo de 1916). Desnecessria era essa disposio quando o herdeiro fosse o homem. A imposio isolada dessa clusula no impede a alienao, de modo que a inteno do legislador pode facilmente ser contornada, uma vez que o produto da venda ser fatalmente utilizado em proveito do casal, se no houver a sub-rogao da clusula sobre outro bem. No se pode presumir a inalienabilidade, se no vier expressa no testamento. Pode o testador evitar esse bice impondo a inalienabilidade sob certo termo, ou determinando a converso em determinados bens, em caso de alienao. Por outro lado, a clusula de inalienabilidade implica necessariamente a incomunicabilidade. No fosse assim, comunicando-se os bens inalienveis, eles engrossariam a meao, quando do desfazimento do casamento, e os bens gravados poderiam ir ao outro cnjuge, livres e desembaraados. jurisprudncia sumulada do Supremo Tribunal Federal (Smula 49), e agora introduzida no presente Cdigo (art. 1.911), dispensando-se a celeuma doutrinria a respeito. Pelo casamento, com comunho de bens, estabelece-se, entre os cnjuges, um condomnio no patrimnio ou em parte dele. Como j afirmamos, no h compatibilidade dessa clusula de incomunicabilidade com a necessidade de declarao de justa causa. Como, por exemplo, justificar a incomunicabilidade aposta a bens de menores e incapazes? Ou a quem ainda no contraiu matrimnio? 6. Clusula de Impenhorabilidade Existem bens impenhorveis por disposio legal. Para o fim precpuo de impenhorabilidade por vontade humana, afora casos como do bem de famlia, os princpios so os mesmos da clusula de inalienabilidade. S pode ser inserida por terceiros, em testamentos e doaes, da porque no se pode consider-la uma diminuio na garantia dos credores. O testador podia impor essa clusula a toda legtima no sistema de 1916 (ou mesmo fora dela, como j vimos), suprimindo esses bens da penhora por dvidas contradas pelo herdeiro. J, de princpio, diga-se que a inalienabilidade abrange tambm a impenhorabilidade. Se assim no fosse, facilmente se fraudaria a impossibilidade de alienar. Basta que um credor, em crdito e execuo simulados, levasse o bem penhora, praa e conseqente alienao a terceiros. Na inalienabilidade, h indisponibilidade do bem e a possibilidade de penhora j potencialmente um princpio de disposio. A impenhorabilidade pode tambm ser absoluta ou relativa, vitalcia ou temporria. Pode abranger todos os bens, ou parte deles, pode ter como termo final a morte do herdeiro ou certo termo, ou condio. So inconvenientes termos e condies nessa clusula.

A impenhorabilidade, por seu lado, pode ser colocada autonomamente, ainda que alienveis os bens. Aos frutos e rendimentos, da mesma forma que a inalienabilidade, s se estende a impenhorabilidade se for vontade expressa manifestada pelo disponente. H divergncia sobre a matria, porm. Nosso Cdigo de Processo Civil atual, tratando do assunto na forma do Cdigo de 1939, estabelece no art. 649, I, que so absolutamente impenhorveis os bens inalienveis e os declarados, por ato voluntrio, no sujeitos execuo. J o art. 650 do processo diz que falta de outros bens podem ser penhorados os frutos e rendimentos dos bens inalienveis. Pela dico, os frutos e rendimentos dos bens impenhorveis s sero constritos em ltimo caso, quando no restarem outros bens disponveis. Mas a lei processual no ser aplicada se a vontade do testador excluir expressamente os frutos e rendimentos. No sero penhorados como frutos. Se o devedor transformar o aluguel num investimento financeiro, por exemplo, desaparece a restrio da impenhorabilidade. Carlos Alberto Dabus Maluf (Das clusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade. So Paulo: Saraiva, 1981:59) conclui, com base em parcela da jurisprudncia, pelo contrrio, isto , que a lei processual deve ser aplicada independentemente da vontade do testador, dentro dos limites exclusivos da lei adjetiva: tudo que o testador houver estipulado alm desses limites dever ser considerado como inexistente ou no escrito. No deixa de mencionar o autor, porm, que h muita divergncia na jurisprudncia. A impenhorabilidade pode ser oposta contra qualquer credor. Aqui no se pode admitir que estejam excludos da restrio os credores anteriores incorporao do patrimnio do devedor, uma vez que a causa da aquisio o testamento, e a morte do testador no cria duas classes de credores do herdeiro.