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PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA E O ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

RESUMO

Luiz Gustavo de Oliveira Ramos 1

Na iminência de votação e futuro lançamento, no ordenamento jurídico brasileiro, de um novo código de processo civil, de iniciativa do Senado Federal, ab-rogando a legislação processual que vigora desde 1973, diversas novidades e relevantes mudanças virão à tona nesta seara, com ênfase especialmente na ampla defesa e no contraditório, na celeridade, no sistema recursal e nas modernas demandas, compatibilizando o novo código com a atual instância da sociedade. Dentre estas alterações, algumas especificamente afetarão diretamente os institutos jurídicos da prescrição e da decadência, sendo a análise destas propostas de mudanças, apresentadas no anteprojeto do novo código de processo civil, pertinentes àqueles, o objeto de pesquisa deste trabalho. Assim, inicialmente, o presente texto buscará traçar breves considerações sobre os institutos em foco, trazendo uma sucinta introdução de cunho histórico e doutrinário, e, em seguida, abordará e tentará compreender como o vindouro código processualista os regulará, sob a égide de uma visão crítica e construtiva.

Palavras-chave: Prescrição, Decadência, Anteprojeto, Novo código de processo civil.

1. INTRODUÇÃO

A ideia de algo prescrever ou decair no Direito traz a tona o principio da Segurança

Jurídica, que, como preceito de jurisdição confiável, aponta a necessidade de se evitar que

litígios possam se perpetuar indistintamente pelo tempo, absorvendo energia vital da máquina

judiciária incessantemente.

O tempo, portanto, é fato jurídico natural determinante na consolidação das relações

jurídicas travadas no seio das sociedades, por ser aquele, com o seu passar, modificador,

criador, condicionador ao exercício e estabilizador de direitos ou pretensões. Assim, “não é

razoável, para a preservação do sentido de estabilidade social e segurança jurídica, que sejam

estabelecidas relações jurídicas perpétuas, que podem obrigar, sem limitação temporal, outros

sujeitos, à mercê do titular”, esclarecem Gagliano e Filho (2010, p. 500). Comparando-se,

1 Pós-graduando em Direito Civil e Processo Civil pela FaSe, Faculdade Estácio de Sergipe, Aracaju / SE; Graduado em Direito pela FaSe, 2011; Pós-graduado em Docência no Ensino Superior pela FaSe, 2009; Graduado em Sistemas de Informação pela UNIT, Universidade Tiradentes, 2005, Aracaju / SE. Rua Isaias Amâncio de Jesus, 110, Condomínio Jardim Primavera, Bloco D, Apto 301, Luzia. E-mail: lugusth@gmail.com

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inclusive, tal situação à cena de alguém posicionado como alvo da “espada de Dâmocles” indefinidamente, apontada sem remorso para sua cabeça. Para Nader (2006, p. 120), a segurança jurídica deve ser reconhecida em duas instancias, uma elementar e outra plena: a primeira, embora insuficiente, satisfaz-se com o sistema de legalidade e a certeza jurídica 2 ; enquanto a segunda, que requer maiores predicados, aduz o respeito aos princípios fundamentais de direito. Porém, nem sempre foi assim. As ações regidas pela Lei das XII Tábuas eram consideradas perpetuas e não permitiam o decurso do tempo como fator determinante. Somente se difundiu uma diferente noção no período clássico da era romana, pelo direito pretoriano, em Pretória, iniciado pelo jurista Emílio Papiniano (142 a 202 a.C.), segundo Giordani (1996, p.46). A partir deste momento, os romanos passaram a reconhecer, no sentido jurídico, a extinção de um direito de ação pelo seu não exercício durante um lapso temporal, ou seja, uma espécie de sanção para um titular que se mantivesse inerte ou negligente por um prazo positivado em lei. Por fim, buscar a pacificação social como fundamento maior do próprio Direito e a existência de prazos para o exercício de direitos e pretensões como forma de disciplinar a conduta social, sancionando aqueles titulares que se mantêm inertes, como aduzem Gagliano e Filho (Op. Cit., p.501), são garantias e exercício da própria cidadania, afastando-se das relações jurídico-sociais qualquer ameaça ad eternum.

2. DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

A palavra prescrição vem do vocábulo latino praescriptio, de praescribere, segundo Garbelini (2009, p.10), que significa prescrever, com evidente sentido de que algo oportuno passou ou finalizou, estabilizando-se no tempo, posto que proporciona para uma sociedade organizada a possibilidade de conflitos de interesses serem juridicamente sanados em tempo limitado e não se prolongarem indefinidamente; mantendo-se a harmonia e abrindo espaço para que as relações jurídicas se consolidem com o tempo vencido. Supondo-se relações jurídicas perpetuas, a ausência de institutos estabilizadores, como a prescrição e a decadência, constituiriam situações desarmoniosas e danosas para a sociedade, como apropriadamente ensina Monteiro (1976, p. 283):

2 Fala-se em certeza do direito quando o sistema tende a abolir lacunas da lei, obscuridades, complicação dos dispositivos legais, excesso de legislação, a demora nos julgamentos, o direito livre como forma de instabilidade, a mutabilidade ou a multiplicidade indiscriminada das leis (MARTINS, 2002, p. 01).

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Sem a prescrição, o adquirente seria obrigado a examinar não só o título de domínio do vendedor, como os de todos os antecessores, através dos séculos, sem limite de tempo. Uma só falha que encontrasse na longa série de transmissões bastaria para comprometer todas as alienações subsequentes. Tal investigação, além de impraticável, em razão da deficiência dos arquivos e registros, entravaria irremediavelmente o comércio jurídico, tolhendo a realização de quase todos os negócios.

Contudo, por longo tempo houve um entrave doutrinário pela definição exata dos efeitos da prescrição e da decadência. A ideia, hoje superada, de a prescrição extinguir o direito de ação - oriunda da teoria

imanentista 3 romana -, permaneceu no ordenamento jurídico brasileiro durante grande parte da vigência do Código Civil de 1916, especificamente em seu artigo 75, que expunha: “A todo

o direito corresponde uma ação que o assegura”.

A inércia é causa eficiente da prescrição; ela não pode, portanto, ter por objeto imediato o direito. O direito incorpora-se ao patrimônio do indivíduo. Com a prescrição o que perece é o exercício desse direito. É, portanto, contra a inércia da ação que age a prescrição, a fim de restabelecer estabilidade do direito, eliminando um estado de incerteza, perturbador das relações sociais. Por isso, a prescrição só é possível quando existe ação a ser exercida. O direito é atingido pela prescrição por via de consequência, porque, uma vez tornada a ação não exercitável, o direito torna-se inoperante. Tanto isso é válido que a lei admite como bom o pagamento de dívida prescrita, não admitindo ação para repeti-lo. Também os títulos de crédito, prescritos, se não autorizam a ação executiva, sobrevivem à prescrição, pois podem ser cobrados por ação ordinária de enriquecimento sem causa, o que demonstra que o direito, na verdade, não se extingue (LEAL, 1978, p. 08).

Não se conseguia, à época, enxergar a distinção entre o direito de ação e o próprio direito violado até a percepção de que aquele primeiro seria indisponível, público, abstrato e de natureza exclusivamente processual, com fulcro no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988. Assim, o direito de pedir um provimento jurisdicional do Estado para resolver um litígio se diferencia completamente do próprio direito material atingido. Passou-se, portanto, a entender que a prescrição fulminaria a pretensão e não o próprio

o direito subjetivo a uma prestação da tutela jurisdicional, hoje de fácil compreensão através

da leitura do artigo 189 do código civil de 2002, que declara: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”. Restando-se uma única dúvida: o que exatamente compreende-se sobre a pretensão, alvo direto da prescrição? Gagliano e Filho (2010, p.502), com detalhes, explicam:

3 Também conhecida como a teoria civilista da ação, hoje já superada, exerceu grande influência sobre o direito processual até meados do século XIX. Por esta teoria, a ação se congeminava no próprio direito material depois de violado (CRUZ, 2005, p. 01).

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Pretensão é a expressão utilizada para caracterizar o poder de exigir de outrem

coercitivamente o cumprimento de um dever jurídico, vale dizer, é o poder de exigir

a submissão de um interesse subordinado (do devedor da prestação) a um interesse subordinante (do credor da prestação) amparado pelo ordenamento jurídico.

Em seu turno, a decadência, diferente da prescrição, diz respeito ao exercício de direitos potestativos, que são direitos que permitem o seu titular interferir na esfera jurídica de terceiro sem a intromissão desse. Ocorre, portanto, a efetiva perda de um direito pelo seu não exercício durante um determinado lapso temporal. A doutrina costuma informar que o prazo decadencial nasce com o próprio direito potestativo, porém, à exceção da prescrição, cujos prazos nascem exclusivamente da lei, aqui os mesmo podem derivar de lei ou da vontade das próprias partes. Ademais, a contagem dos prazos decadenciais pode ser em dias, meses e ano e dia – com raras exceções em anos (artigos 178, 179, 501 e 1.649 do Código Civil) -, enquanto os prescricionais apenas em anos. Em termos de conceituação, a prescrição é a “perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto pela lei”, segundo Gagliano e Filho (Op. Cit., p. 501); para Nassar (2006, p. 02), trata-se de um princípio informador do ordenamento jurídico que “não admite a perpétua incerteza quanto à estabilidade das situações constituídas. É regra geral, de ordem pública, que se inscreve nos estatutos civis, comerciais, no âmbito do Direito do Trabalho, do Direito do Consumidor, do Direito Administrativo, do Direito Penal etc.”. A decadência, por outro lado, consiste

na perda efetiva de um direito potestativo, pela falta de seu exercício, no período de tempo determinado em lei ou pela vontade das próprias partes. Sendo, literalmente,

não remanescendo qualquer sombra de direito em favor do

a extinção do direito [

titular, que não terá como exercer mais, de forma alguma, o direito caduco (GAGLIANO; FILHO, 2010, p.505).

],

Cahali (2008, p. 18), todavia, elucida que identificar a prescrição como uma forma de sanção à negligência do titular de certo direito, presumindo desinteresse do mesmo, não é suficiente para descrever este instituto, pois, segundo o mesmo, modernamente há certo consenso no sentido de explicar aquele - devendo-se incluir aqui também a decadência (grifo nosso) - de forma fundada no interesse e ordem social, reconhecendo-se como pro bono publico. Para encerrar este tópico - embora não seja objetivo deste estudo aprofundar-se sobre a prescrição e a decadência -, para melhor compreensão, em sede de resumo com base em um quadro comparativo apresentado por Simão (2006, p.1), é importante saber que estes institutos

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de direito material possuem algumas características distintas:

A prescrição está para o exercício de pretensões (dar, fazer e não fazer) em ações

condenatórias, sujeita a prazos positivados nos artigos 205 e 206 do Código Civil de 2002, atingindo interesses de cunho patrimonial, porém, sofrendo, como regra, interrupção, impedimento e suspensão, podendo, inclusive, ser renunciada pelo devedor assim que consumada.

A decadência, por outro lado, está para o exercício de direitos potestativos, protegendo

matérias de interesse público, independentes da participação do sujeito passivo. Diz respeito às ações constitutivas e desconstitutivas de direitos, não sofrendo, como regra, interrupção ou suspensão, onde somente o prazo decadencial convencionado entre as partes poderá ser renunciado.

3. DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA E O ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Antes do advento da Lei 11.280 de 2006, que alterou a legislação civilista, como o Código Civil de 2002, os institutos da prescrição e decadência ainda se diferenciariam quanto à apreciação de ofício pelo magistrado, tal como expunha o Art. 194, "O juiz não pode suprir,

de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz", antes de ser revogado.

A mesma lei alterou o Art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil de 1973, trazendo

como atual redação: "O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição". Desta feita, igualou, neste aspecto, a prescrição e a decadência, trazendo uma falsa impressão de que o primeiro fora elevado a status de ordem pública. Esta impressão, no entanto, não pode prevalecer, pois, nada impede que o magistrado conheça de ofício matéria de ordem pública, tal se aduz a decadência, como também outras, onde, segundo a discricionariedade legislativa, prevaleça "um mero interesse público na proteção de matéria privada", de acordo com Simão (apud HERKENHOFF, 2006, p.1), situando-se aqui a prescrição. Ademais, a possibilidade de o magistrado conhecer de ofício a prescrição especificamente, assim como hodiernamente vige, gerou certa polêmica na comunidade jurídica, especialmente no tocante ao direito de renuncia da prescrição por parte do devedor. Questionava-se se tal direito fora tacitamente revogado, já que o magistrado ao perceber que o

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processo cumpria os requisitos temporais para decretação da prescrição fazia-o na primeira oportunidade, de oficio, extinguindo o processo com resolução de mérito, segundo o Art. 269, IV, do CPC. Para dirimir esta celeuma, adveio o enunciado nº 295 da IV Jornada de Direito Civil, reafirmando o direito de renuncia por parte do devedor, assim exposto:

295) Art. 191. A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art. 191 do texto codificado.

Entretanto, outra situação ainda incomoda o meio jurídico: a impossibilidade, na grande maioria dos casos, de o credor demonstrar alguma causa de interrupção, impedimento e suspensão que não tenha sido alvo de apreciação do magistrado, antes deste aplicar a prescrição de oficio. Com o processo extinto caberia apenas à parte exercer seu direito de recorrer, e, contra a razoável mantença do aparato judiciário, o litígio continuaria consumindo energias. E é justamente na lenta marcha que se movimenta o veículo judiciário que se sustenta

o maior argumento para a aplicação de ofício destes institutos. É cediço que não é de hoje que

a justiça encontra-se abarrotada de processos esperando por algum provimento. Assim, utilizando-se de uma expressão hoje famosa na mídia, apresentada pelo atual presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Carlos Ayres de Britto, em entrevista à revista Veja, “porque eu tenho caneta, e não vara de condão”, - uma clara alusão a uma

ferramenta comum que não pode fazer mágica, mas é um necessário instrumento de trabalho do dia a dia jurídico -, deixa-se claro, que para alguns magistrados, esta caneta ao assinar uma decisão que extinga uma demanda com resolução de mérito é, como um passe de mágica, um rápido meio de amenizar o problema de morosidade da justiça brasileira, revestindo-se do manto de celeridade, comumente desenfreada, data vênia - vide os mutirões e metas comuns aos tribunais. Assim, em relação à prescrição e decadência, o anteprojeto do novo código de processo civil, projeto de lei de origem do Senado Federal (PLS 166/2010), aparentemente buscará reconstituir e aprimorar o cenário anterior à Lei 11.280 de 2006. Contudo, é interessante trazer neste ponto do texto alguns recortes da exposição de motivos do anteprojeto, com a finalidade de demonstrar o cenário que, em tese, vigorará com

o advento do novo código de processo civil e especialmente reformulará como a prescrição e decadência poderão ser invocadas quando pertinentes aos processos.

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Da exposição de motivos, recortam-se: uma maior apreciação da segurança jurídica, que, bastante prestigiada pelo novo código, aproxima ainda mais a Constituição Federal deste, “pois que se hospeda nas dobras do Estado Democrático de Direito e visa a proteger e a preservar as justas expectativas das pessoas”; uma busca por um processo com duração razoável, apontando que o novo código “tem o potencial de gerar um processo mais célere, mais justo, porque mais rente às necessidades sociais e muito menos complexo”, onde “levou- se em conta o princípio da razoável duração do processo”; e, apontando um dos relevantes objetivos elencados nesta exposição, houve uma grande preocupação em “criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa”.

Destaca-se, pertinente aos institutos em foco, que “está expressamente formulada a regra no sentido de que o fato de o juiz estar diante de matéria de ordem pública não dispensa a obediência ao princípio do contraditório”. Ademais, na perspectiva deste vindouro código processualista, tal como se recorta da exposição de motivos, buscou-se estabelecer uma intensa necessidade de contraditório, onde

[…] todas as normas jurídicas devem tender a dar efetividade às garantias constitucionais, tornando “segura” a vida dos jurisdicionados, de modo a que estes sejam poupados de “surpresas”, podendo sempre prever, em alto grau, as consequências jurídicas de sua conduta.

Diante deste cenário, o que de fato afetará a prescrição e a decadência será a efetiva necessidade de se produzir contraditório mesmo em decisões judiciais que, em regra, independam de provocação das partes. No Código de Processo Civil de 1973 em geral não há necessidade de se ouvir as partes para apreciar as questões de ordem pública de oficio. Assim, com o advento da nova legislação processualista, mesmo no que concerne às questões de ordem pública, deverá ser precedida de contraditório a decisão do magistrado, que, neste caso, aprecie a prescrição e a decadência, com efetiva oportunidade prévia de manifestação dos interessados, com base no Art. 469, parágrafo único, do anteprojeto do novo código de processo civil, ora transcrito: “A prescrição e a decadência não serão decretadas sem que antes seja dada às partes oportunidade de se manifestar”. A parte geral, que se fará presente no futuro código de processo, em seu Art. 10, expressamente vedará o magistrado de decidir com base em “fundamento” a que não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, possuindo este artigo a seguinte redação: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do

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qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício”.

Não se trata, em absoluto, de revogação do princípio do “iura novit curia”, que permite ao juiz decidir com base em fundamentos jurídicos não invocados pelas partes; trata-se, simplesmente, de facultar às partes interessadas oportunidade de se manifestarem e influenciarem a convicção judicial a respeito da aplicabilidade daquele fundamento jurídico ou fático não invocado ou não debatido nos autos. Evita-se, dessa forma, que as partes sejam surpreendidas, no momento da decisão judicial, com um argumento ou alegação de que não cogitaram, e cuja incidência ao caso poderia ser afastada ou modificada, se a matéria tivesse sido previamente debatida (ALVIM, 2011, p.1).

4. CONCLUSÃO

O vindouro código de processo civil buscará aproximar-se ainda mais dos preceitos constitucionais, tal como se observou na exposição de motivos do anteprojeto, sendo esta uma medida louvável, pois de Lei Maior nenhuma codificação infraconstitucional poderá sobreviver de forma autônoma no ordenamento jurídico brasileiro, com face crescente de um verdadeiro Estado Democrático de Direito. Todavia, assim como ocorre quando uma nova legislação nasce e ab-roga uma anterior, e esta última é defendida por notável parte da doutrina como eficiente, porém um tanto retalhada, como ocorre com o atual código de processo civil, que vige desde 1973 e recebera grandes alterações nos anos de 2005 e 2006 - dentre outras em outros anos, naturalmente -, torna-se inevitável o aparecimento de vozes ativas a favor ou contra. Não obstante, quanto aos institutos da prescrição e decadência, aparentemente ocorrerá um resgate, pois não comporta aqui chamar de retrocesso, dada a vedação constitucional e as efetivas diferenças entre o anteprojeto e o cenário anterior à Lei 11.280 de 2006. É bem verdade que todo novo código que entra em vigor somente se aperfeiçoa com o tempo, quando se poderá observar efetivos resultados e apreciar onde as mudanças foram favoráveis ou não. Dentro desta perspectiva, conclui-se que abrir espaço para o contraditório onde hoje tem o magistrado poder, de oficio, de decidir, incontestavelmente afetará a duração do processo, com abertura de novos prazos. Porém, a duração razoável de um processo não significa atropelar e cercear direitos apenas para o tornar mais célere e atingir metas de eficiência.

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PRESCRIPTION AND DECADENCE AND THE PRELIMINARY DRAFT OF THE NEW CODE OF CIVIL PROCESS

ABSTRACT

Luiz Gustavo de Oliveira Ramos

On the eve of voting and the future launch in the Brazilian legal system, of a new code of civil process, initiated by the Senate, pleading to substitute the legislation in activity since 1973, various news and relevant changes will emerge in this endeavor, with particular emphasis on the contradictory and full defense, the celerity, the appellate system and the modern demands, aligning the new code with the current instance of the society. Among these changes, some specifically will directly affect the legal institutions of the prescription and decadence, being the analysis of these change proposals, presented by the preliminary draft code of civil process, those relevant, the research object of this work. So, initially, this paper will seek to draw some brief remarks about the institutes in focus, bringing a brief introduction of the historical and doctrinal, and then discuss and try to understand how the coming process code will regulate those institutes under the aegis of a critical vision and constructive.

Keywords: Prescription, Decadence, Draft, Code of Civil Process.

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