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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA MAGALI MAGNUS WAGNER INFIDELIDADE Tubaro VIRTUAL: CONSEQUNCIAS JURDICAS 2009

MAGALI INFIDELIDADE VIRTUAL:

MAGNUS CONSEQUNCIAS

WAGNER JURDICAS

Monografia apresentada ao curso de Direito, da Universidade do sul de Santa Catarina, como requisito parcial obteno do ttulo de Bacharel em Direito. Orientador: Tubaro Professor Lester Marcantonio Camargo, Msc. 2009

MAGALI INFIDELIDADE VIRTUAL:

MAGNUS CONSEQUNCIAS

WAGNER JURDICAS

Esta monografia foi julgada adequada obteno do ttulo de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina. Tubaro, 24 de novembro de 2009.

__________________________________________________ Professor e orientador Lester Marcantonio Camargo, Msc Universidade do Sul de Santa Catarina __________________________________________________ Professor Maurcio Daniel Monons Zanotelli, Msc Universidade do Sul de Santa Catarina __________________________________________________ Massih Jnior, Esp. Universidade do Sul Professor Aldo de Santa Abraho Catarina

A minha me, Sueli Magnus Wagner, por estar sempre ao meu lado, em todos os momentos de minha vida.

AGRADECIMENTOS Agradeo primeiramente a Deus por me conceder mais esta conquista em minha vida. Aos meus pais, pela educao que formou meu carter, e tambm pelas palavras de conforto e de incentivo que sempre tiveram em todos os meus objetivos da vida, principalmente para a concluso deste trabalho. A minha tia Deni Wagner, sendo que cresci vendo nela a verdadeira figura do Advogado, que me motivou por todos esses anos de caminhada na Universidade, e pelo exemplo de profissional que ama verdadeiramente o que faz Ao meu marido, por me apoiar e me ajudar nas horas mais difceis. A meus filhos, que cresceram tendo que dividir sua me com os livros. Ao meu orientador Lester, pela pacincia, confiana, e por todos os ensinamentos a mim transmitidos, os quais foram essenciais para a elaborao do presente estudo. Aos professores do Curso de Direito da Unisul de Tubaro, por todas as informaes ensinadas que foram preciosas para minha orientao profissional, as quais guardarei por toda a minha vida. Aos meus amigos, que sempre estiveram presentes em minha vida, a eles devo minha eterna gratido pela alegria e fora que me transmitiram. Aos demais amigos e colegas do curso com os quais compartilhei timos momentos da minha vida. A todos os meus sinceros votos de agradecimento.

Quando duas pessoas esto sob a influncia da mais violenta, mais louca, mais enganadora e mais passageira das paixes, mandam-lhes jurar que permanecero nessa condio excitada, anormal e exaustiva at que a morte as separe (GEORGE BERNARD SHAW).

RESUMO So notrias as transformaes que a rede mundial de computadores, a Internet, tem trazido em todos os setores de nossas vidas, principalmente no que tange s relaes humanas. Este estudo tem como principal objetivo abordar a questo da infidelidade virtual, que configura uma inovao trazida pela evoluo ciberntica, e que se reflete em nossa sociedade, trazendo consequncias na esfera civil, em especial, no direito de famlia. Na presente monografia, atravs do mtodo indutivo, se questiona a possibilidade da infidelidade virtual ser uma hiptese de traio, e posteriormente, analisar as conseqncias jurdicas que ela poder acarretar. Essa nova realidade uma questo que vem trazendo problemas inesperados para a humanidade, tendo em vista que a evoluo virtual muito mais acelerada do que a evoluo das leis. Atravs de crticas e comparaes, podemos chegar a uma compreenso das causas que levam a tal situao, mostrando alguns dos aspectos mais importantes das diferentes formas de unio conjugal do nosso ordenamento jurdico, abordando alguns programas na Internet possveis de ocorrerem infidelidade virtual. A quebra dos deveres de respeito e consideraes mtuas configura uma grave infrao ao dever do matrimnio e da unio estvel, podendo ser considerado um quase-adultrio, bem como a conduta desonrosa, que pode caracterizar injria grave. Ao final, demonstram-se as conseqncias que os estudiosos do direto entendem serem aplicveis ao caso, concluindo que esse tipo de infidelidade configura motivo de separao judicial, separao sano e dissoluo da sociedade de fato, bem como possibilitar, dentre outros, o pedido de danos morais. Palavras-chave: Casamento. Separao. Traio. Virtual. Infidelidade.

ABSTRACT Notable changes are that the global network of computers, the Internet, has brought in all sectors of our lives, especially when it comes to human relationships. Ester study has as main goal to discuss the issue of virtual infidelity, which sets up an innovation brought by the cybernetic evolution, and that is reflected in our society, bringing in the civil consequences, especially in family law. In this monograph, by the inductive method, it questions the possibility of virtual infidelity is a case of treason, and then analyze the legal consequences it may entail. This new reality is an issue that has brought unexpected problems for mankind in order that the virtual evolution is much faster than the evolution of laws. Through criticism and comparisons, we can come to an understanding of the causes leading to this situation, showing some of the most important aspects of different forms of marital union of our legal system, including some programs on the Internet possible occurs at virtual infidelity. The fall of the duties of mutual respect and consideration sets a serious violation of the duty of marriage and stable and could be considered a near-adultery, and dishonorable conduct that may characterize severe injury. Finally, we show the consequences of what scholars believe to be directly applicable to the case, concluding that this type of infidelity sets ground for legal separation, separation penalty and dissolution of the company in fact, and to enable, among others, the application for damage. Keywords: Marriage. Separation. Betrayal. Virtual. Infidelity.

LISTA

DE

ABREVIATURAS

Art Artigo CC Cdigo Civil CF Constituio Federal Cd. Cdigo CPC Cdigo Processo Civil CPP Cdigo processo Penal DF Distrito Federal Dr. Doutor Esp. Especialista LICC Lei de Introduo Cdigo Civil Min. Ministro Msc. Mestre N Nmero STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justia Rel. Relator

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DE

SIGLAS

ARPA Advanced Research and Projects CERN European Particle phypics Laboratory ICP Infra-estrutura de Chaves Pblicas Unisul Universidade do Sul de Santa Catarina www World Wide Web

SUMRIO 1 INTRODUO ...................................................................................................... 12 2 O MUNDO VIRTUAL ............................................................................................. 13 2.1 CIBERINFIDELIDADE CARACTERSTICAS DOS RELACIONAMENTOS VIRTUAIS ................................................................................................................. 14 2.1.1 Chats, sites de relacionamentos virtuais .................................................... 17 2.1.2 E-mail, Messenger, Mirc, entre outros .................................................... 18 2.2 DIFERENAS ENTRE RELACIONAMENTOS VIRTUAIS E RELACIONAMENTOS REAIS .................................................................................. 19 2.3 INFIDELIDADE MORAL E INFIDELIDADE MATERIAL ..................................... 21 2.4 DIREITO A INTIMIDADE E A CONSTITUCIONALIDADE DAS PROVAS VIRTUAIS ................................................................................................................. 22 3 CASAMENTO E UNIO ESTVEL NA ERA DA INTERNET .............................. 29 3.1 CASAMENTO ...........................................:......................................................... 31 3.2 UNIO ESTVEL ............................................................................................... 34 3.3 CONSIDERAES ACERCA DA INFIDELIDADE NA DISSOLUO DO CASAMENTO E DA UNIO ESTVEL..................................................................... 36 3. 3.1 Reflexos da infidelidade na dissoluo do casamento e da unio estvel...................................................................................................................... 39 3.3.1.1 Guarda dos filhos ......................................................................................... 39 3.3.1.2 Perda do nome obtido com o casamento ..................................................... 40 3.3.1.3 Alimentos ...................................................................................................... 41 4 DANOS MORAIS NA INFIDELIDADE VIRTUAL ................................................. 44 4.1 DO QUANTUM INDENIZATRIO ...................................................................... 45 4.2 POSSIBILIDADE DE REPARAO DOS DANOS DERIVADOS PELO DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE FIDELIDADE E A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS NA INTERNET .......................................................... 48 4.3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO (A) AMANTE NO CASO DE VERIFICAO DE RELACIONAMENTO EXTRACONJUGAL ............................................................... 53 5 CONSIDERAES FINAIS .................................................................................. 55 REFERNCIAS ........................................................................................................ 58

GLOSSRIO ............................................................................................................ ANEXO .....................................................................................................................

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12 1 INTRODUO

O presente estudo teve como objetivo, abordar a questo da infidelidade virtual, tendo como ponto primordial anlise da ocorrncia dessa modalidade de infidelidade propriamente dita, e a aplicao do direito para regulamentar o assunto. Como se demonstra no desenvolvimento desta monografia, o tema em pauta de grande relevncia e interesse, tanto no mbito social, quanto no mbito jurdico, frente s evolues que o mundo ciberntico trouxe para o nosso cotidiano. Objetivou-se, com este estudo, em especial, a anlise da hiptese de infidelidade virtual, sendo demonstrada a importncia e relevncia do tema, analisando se a mesma configura uma espcie de infidelidade, e passando consequentemente, a uma traio, bem como suas conseqncias no mbito do direito civil, em especial, no direito de famlia. Procurou-se analisar os principais aspectos da infidelidade virtual no ramo do direito de famlia, no obstante no se tenha a pretenso de esgotar o assunto dado a sua evidente complexidade e constante dinamicidade. Destarte, em um primeiro momento, esta obra tratou de conceituar o fenmeno da Internet, bem como dos meios utilizados atravs dela em que podem ocorrer as hipteses de traio virtual, tratando das diferenas dos relacionamentos virtuais e reais, cuidando da distino entre infidelidade moral e infidelidade material, bem como buscando conhecer e analisar a legitimidade das provas colhidas no mundo virtual. A seguir, passamos a abordar o conceito de casamento, e unio estvel, suas finalidades, e os deveres dos cnjuges e companheiros diante desse instituto, cuidando das espcies de dissoluo da unio estvel e do matrimnio, explicando todas as formas e caractersticas para a dissoluo do casamento e da unio estvel, analisando seus conseqentes reflexos. Por fim, aps analisarmos as opinies dos principais juristas sobre a possibilidade da infidelidade virtual ser considerada uma espcie de traio, passamos a questionar a legalidade de uma aplicao de pedido de indenizao por dano moral, bem como a fixao de um quantum, e a responsabilidade civil do amante, frente a estes questionamentos.

13 2 O MUNDO VIRTUAL

A rede mundial de computadores teve origem no final dos anos cinqenta, incio dos anos sessenta, nos Estados Unidos, logo aps a Segunda Guerra Mundial, criada com objetivos militares, desenvolvida pela empresa ARPA (Advanced Research and Projects Agency) em 1969, denominada ARPANET, tendo como objetivo a comunicao das foras armadas norteamericanas em caso de ataques de inimigos que destrussem os meios convencionais de telecomunicaes. O citado projeto preocupava-se em montar, nos dizeres de Olavo Jos Gomes Anchieschi: ... uma arquitetura, cujo objetivo era funcionar como um sistema comunicao independente, mesmo que Washington fosse riscada mapa por um ataque nuclear. A Internet nasceu sem um centro comando. No tem dono nem governo, cresce espontaneamente como 1 capim e qualquer corporao venderia a alma para t-la a seu servio. de do de um No entanto, a Internet somente comeou a alcanar a populao em geral em 1992, com o desenvolvimento da World Wide Web (www), pelo engenheiro ingls Tim Bernes-Lee, uma vez que possibilitou a criao de sites mais dinmicos, deixando a Internet mais acessvel e atraente, com a utilizao de imagens, som e movimento. Com o desenvolvimento da World Wide Web, a Internet expandiu-se absurdamente, conforme observa o jurista Maurcio Matte: medida que as interligaes das instituies e universidades foram aumentando por todo o globo, seus usurios vm lutando para facilitar sua utilizao. A World Wide Web (Teia Global), um sistema projetado para unir, ou entrelaar, os vastos recursos da Internet vem a ser uma tentativa a solucionar esse problema.Criada na European Particle phypics Laboratory CERN, em Genebra, a Teia Global (World Wide Web, abreviada como www) foi concebida originalmente como um sistema de intercmbio para hipertexto baseado na Net, que permitiria aos fsicos 2 europeus compartilharem um universo de documentos. 1 MATTE, Maurcio de Souza. Internet: comrcio eletrnico aplicabilidade do cdigo de defesa do consumidor nos contratos de e commerce. So Paulo: LTR, 2001,p. 26. 2 Ibid., p. 27.

14 Assim, a Internet passou a ser uma rede que possibilita a comunicao e transferncia de arquivos de uma mquina a qualquer outra mquina conectada a rede, possibilitando um intercambio de informaes jamais visto na histria.3 Observa-se ento, que a Internet comeou a oferecer possibilidades praticamente infinitas de comunicao, tendo como conseqncias, dentre outras, a infidelidade ciberntica. Neste contesto, a Internet uma forma de comunicao barata, gil e segura, tornando assim uma nova forma de socializao. O que antes era necessrio uma linha telefnica e um computador, hoje j so possveis a comunicaes virtuais at mesmo de telefones celulares, ou de computadores portteis em locais com acesso a Internet wireless. A Internet-dependncia4 e a Internet-compulso5 j so consideradas doenas modernas que causam estresse severo e afetam o relacionamento familiar, social e profissional. Veremos a seguir que as relaes surgidas nos chats6, se transformaram em uma das principais causas de rompimento entre os casais estveis, gerando assim precedentes jurdicos consideravelmente importantes para o crescimento de um novo ramo do direito. 2.1 CIBERINFIDELIDADE VIRTUAIS CARACTERSTICAS DOS RELACIONAMENTOS

Cada vez mais o Direito Digital est relacionado com o dia a dia das pessoas, assim, devemos observar que se a sociedade muda, o direito tambm 3 4 CORRA, Gustavo Testa. Aspectos jurdicos da internet. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 8. Perturbao do controle dos impulsos que no envolve uma substancia txica e o consumo excessivo de tempo em atividades na internet com prejuzo pessoal evidente, tanto no nvel individual como profissional. Disponvel em:. Acesso em 02. Nov. 09. 5 Uso compulsivo internet. A adico Internet seria uma patologia que se desenvolve em pessoas de vocao solitria. O dependente como a pessoa que se utiliza excessivamente da Internet, gerando uma distoro de seus objetivos pessoais, familiares e/ ou profissionais. Disponvel em:. Acesso em 02. Nov. 09. 6 Um chat, que em portugus significa conversao, ou bate-papo usado no Brasil, um neologismo para designar aplicaes de conversao em tempo real. Esta definio inclui programas de IRC, conversao em stio web ou mensageiros instantneos. Disponvel em:. Acesso em 30. out. 09.

15 deve mudar. A evoluo do direito deve abranger todos os princpios fundamentais vigentes, e introduzir novos elementos para o pensamento jurdico em todas as reas. Patrcia Peck Pinheiro define: O direito Digital consiste na evoluo do prprio Direito, abrangendo todos os direitos fundamentais e institutos que esto vigentes e so aplicados at hoje, assim como introduzindo novos institutos e elementos para o 7 pensamento jurdico, em todas as suas reas. Compreendemos, assim, que o Direito Digital est inserido nos vrios ramos de direito, podendo destacar dentre eles e por ser objeto central deste estudo, o direito de famlia. Neste sentido, Paulo de Tarso Tamburini Souza, leciona que: ... nenhuma rea da sociedade ficou livre de seus resultados, obrigando o Direito, na qualidade de pacificador social, a prevenir conflitos latentes e potenciais e a apresentar solues queles j instalados, igualmente a se 8 adaptar a esta dinmica nova. Neste tocante, crescente o nmero de casos em que as provas obtidas pelos meios eletrnicos tm sido utilizadas como forma de instruir os processos de separao e divrcio. Podemos observar que, a Internet hoje, considerada para alguns como um confessionrio moderno, sendo que essas confisses, muitas vezes, escapam e tornando-se pblicas, colocando assim os internautas envolvidos em situaes vexatrias, e muitas vezes, tendo seus segredos expostos, at mesmo em processos judiciais. Entende-se de ciberinfidelidade, a infidelidade praticada por meio de comunicao eletrnica. Esta nova realidade, proporcionada pela ciberntica, por certo, traz ao ordenamento jurdico-legal indagaes, alm de polmicas, acerca do assunto posto.9 PINHEIRO, Patricia Peck. Direito digital. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 29. SOUZA, Paulo de Tarso Tamburini. O erro mdico e o direito. Revista de Direito da Unifenas, Faculdade de Direito, Alfenas, n.1, p. 11. 01/04. 98 9 CAMPOS, Cybelle Guedes. Infidelidade virtual e danos morais. Webartigos, So Paulo/SP. Disponvel em: . Acesso em: 25.Abr. 09. 8 7

16 Toda forma de relacionamento virtual acontece em um meio denominado ciberespao, ou simplesmente mundo virtual. Referido termo vem do ingls ciberspace, e fora criado pelo escritor Willian Gibson em sua obra Neuroromancer, que em uma analogia ao espao sideral, designa o mundo virtual, pelo qual trafegam todas as informaes veiculadas pela Internet, representando a juno das palavras ciberntica com espao.10 Mesmo no havendo contato fsico direto, no mbito do mundo virtual (ciberespao), ocorre um relacionamento de fato entre indivduos conectados online. Para o professor e presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, Rodrigo da Cunha Pereira: ... enquanto houver desejo sobre a face da terra haver quem burle a lei jurdica para ir ao encontro da Lei do Desejo, nem sempre coincidente com a lei jurdica. 11 Desta forma, as infidelidades virtuais ameaam o matrimnio, e os relacionamentos amorosos estveis em geral. No podemos esquecer que os rastros desta infidelidade ficam escondidos em algum arquivo secreto dos provedores, ou at mesmo dos computadores, sendo que esses arquivos podem ser abertos a qualquer momento com a determinao de um juiz, e serem usados livremente para fins de prova, como veremos no decorrer do estudo. A infidelidade virtual tem acontecido com maior freqncia nas salas de bate-papo, nos sites de relacionamento, entre outros, permitindo-se tudo na Internet, inclusive assumir outra personalidade, mais o que freqentemente acontece que essas condutas acabam trazendo problemas para o mundo real. Para Baudrillard: A virtualidade aproxima-se da felicidade somente por eliminar subrepticiamente a referncia s coisas. D tudo, mais sutilmente. Ao mesmo tempo tudo esconde. O sujeito realiza-se perfeitamente ai, mais quando est perfeitamente realizado, torna-se, de modo automtico, objeto, instala12 se o pnico. 10 11 Disponvel em: . PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Adultrio virtual. Disponvel em: . Acesso em: 20. Abr. 09. 12 BAUDRILLARD, Jean. Tela total Mito-ironia da era virtual e da imagem. Porto Alegre: Sulina, 1999, p. 149.

17 No mbito do mundo virtual, mesmo no havendo contato fsico direto, h, contudo, um relacionamento de fato entre os indivduos conectados online. Por mais fugaz que seja tal contato, ainda que no ocorra a conjuno carnal convencional, estudiosos do comportamento concluem que, o sexo virtual uma realidade. Orgasmos resultantes da estimulao on-line, no configuram aberraes, seria resultado de uma masturbao assistida.13 Assim sendo, quando um dos cnjuges infiel omite esta comunicao s escondidas que ele mantm, esta paquera pode afetar a honra do cnjuge, dependendo do contedo das mensagens. A vida em comum impe restries que devem ser seguidas para o bom andamento da vida do casal e do relacionamento.14 Conforme veremos adiante, os efeitos desta infidelidade podem, dentre outras conseqncias, darem origem ao pedido de dano moral, tendo como principal argumento o sofrimento, a vergonha que o infrator causa com a prtica de tal ato, e a propagao de contedo com foro ntimo, para que pessoas diversas do relacionamento saibam. A Internet viabilizou a interao em tempo real com qualquer pessoa em qualquer regio do mundo, por no haver a necessidade de deslocamento. E neste contexto, a traio virtual passa fases que so as mais verificadas no cotidiano dos internautas, no obstando de que se possam pular algumas dessas fases para demonstrar essa modalidade de infidelidade, devendo assim ser analisado cada caso de maneira particular, conforme passaremos a estudar detalhadamente. 2.1.1 Chats, sites de relacionamentos virtuais

Essa forma de comunicao online denominada sncrona, pela qual os usurios esto conectados ao mesmo tempo e conversam em tempo real. Aqui se destacam as salas de batepapo dos sites de relacionamentos. 13 14 KALIL, Mariana. Sexo on-line: rede do prazer. So Paulo, ano IV, n. 166, p. 90. 23.07.01. VIEIRA, Tereza Rodrigues. O dever de fidelidade do cnjuge e a infidelidade virtual. Revista jurdica consulex, Braslia, ano VII, n. 147, p. 24, 28.02.03.

18 Nesta fase inicial existe apenas o sujeito eu, isto , o internauta comea a navegar e acessar sites de relacionamentos com sem maiores preocupaes com as possveis conseqncias de seus atos. Muitas vezes instigado por curiosidade, tendo como motivao interna qualquer razo ou pretexto. Nesses sites ou salas de bate papos, o internauta tem o primeiro contato com a outra pessoa, e posteriormente, passar de um primeiro contato casual, a trocar e-mail e contatos instantneos, passando assim a fase de descobertas. 2.1.2 E-mail, Messenger, Mirc, entre outros

Nesta etapa, passa-se a um contato mais pessoal. Os relacionamentos afetivos/amorosos e/ou sexuais as trocas de informaes pessoais e contatos mais ntimos so mantidos atravs de conversas eletrnicas que podem ocorrer por meio de e-mails, comunidades virtuais como o Orkut, salas de bate-papo e programas como o Messenger. O ciberespao transforma a interatividade em uma realidade psicolgica e social, pois permite que as pessoas tenham interaes reais com outras pessoas, moldando e criando personalidades15. Pelo esposado, possvel concluir que, nessa etapa que geralmente ocorre infidelidade Ciberspace, transformando o espao virtual num local onde as pessoas passam a ter relacionamentos reais com outras pessoas. Um fato ainda mais caracterizador de determinadas infidelidades, possibilitando que os internautas rompam o imaginrio e passem ao mundo real, a interatividade absoluta com a utilizao de vdeo, cmera digital, tela interativa, celulares, entre outro. Gustavo Testa Corra entende que: 15 Segunda a psicloga Rosana Ferrari: A realidade das relaes virtuais abrange um amplo espectro de possibilidades de relaes que vai desde a normalidade patologia, dependendo do uso que cada indivduo faa desta relao, seja um uso narcsico (que pode ser apenas um prolongamento de seu mundo interno), seja um uso perverso ou uma forma de se evadir da realidade externa ou interna, conforme a subjetividade inerente a cada ser humano. Disponvel em . Acesso em: 04. Nov. 09

19 A Internet um sistema global de rede de computadores que possibilita a comunicao e a transferncia de arquivos de uma mquina a qualquer outra mquina conectada a rede, possibilitando, assim, um intercmbio de informaes sem precedentes na histria, de maneira rpida, eficiente e sem a limitao de fronteiras, culminando na criao de novos mecanismos 16 de relacionamento. Liliana Minardi Paesani aponta aspectos relevantes da Internet:

Existem aspectos relevantes na Internet: a constatao de que se depara com uma gigantesca fonte de informaes destinadas ao navegador da Internet, que uma pessoa. Portanto, a rede telemtica uma oportunidade de encontro, de confronto, de troca de opinies, de crescimento de relaes interpessoais (global village), com todas as vantagens e os riscos das relaes sociais. Em contrapartida, existe o reverso da medalha, que Umberto Eco sintetizou na afirmao: o verdadeiro problema da comunidade eletrnica a solido. E numerosas e fundamentadas pesquisas mdicas sustentam que a utilizao solitria e prolongada da Internet provoca uma espcie de dependncia semelhante 17 ao uso de drogas. Assim, o uso da Internet no atende somente as necessidades naturais que o mundo hoje necessita, serve tambm para iniciar relacionamentos afetivos ou sexuais, e no s iniciar como tambm manter esse vnculo afetivo, podendo caracterizar assim a infidelidade e, vindo, conseqentemente, a cometer a traio, por meio de encontros reais. 2.2 DIFERENAS ENTRE RELACIONAMENTOS VIRTUAIS E RELACIONAMENTOS REAIS

Em pouco tempo, a Internet ser a forma mais freqente de infidelidade. Qualquer um pode constatar isso, o computador j perturbou as relaes familiares", afirma o psiclogo Yannick Chatelain.18 16 17 CORRA, Gustavo Testa. Aspectos jurdicos da Internet, So Paulo, 3 Edio, 2008, p.8. PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet: liberdade de informao, privacidade e responsabilidade civil, So Paulo: Atlas, 2000, 141 p. 18 CHATELAIN, Yannick. Traio virtual, disponvel em . Acesso em 02. Nov. 09.

20 Embora exista uma diferena entre os relacionamentos reais e relacionamentos virtuais, os relacionamentos virtuais no deixam de ser uma variao dos relacionamentos reais. Essa diferena ocorre porque no relacionamento real exige a presena corprea, j no relacionamento virtual, a presena corprea inexiste. Via de regra, nos relacionamentos reais, se necessita de tempo para que as pessoas se conheam profundamente, mesmo que elas se encontrem com maior freqncia, elas necessitam desse lapso temporal. J nos relacionamentos virtuais, as pessoas se conhecem rapidamente, os contatos entre elas acontecem com maior freqncia, pois esses encontros acontecem, geralmente, dentro da prpria casa, na conjuntura do lar. Muitas vezes, a quantidade de encontros entre os internautas altera a percepo de intimidade, apresentando caractersticas de encontros sexuais, sendo denominados de cybersex. A Internet possibilita diversos recursos, e o referido termo cybersex nada mais do que a utilizao pelos parceiros de sons, imagens e textos erticos, para estabelecer conversas e contatos reais, atravs de diversos programas e assessrios, entre eles hardware, todos eles com a finalidade de estimulao sexual. Para BenZeev: ... nos relacionamentos virtuais, em que pese infinidade de recursos que a Internet possibilita, o recurso da escrita ainda o preferido entre os que se envolvem virtualmente, sendo uma verso aprimorada da antiga forma de 19 comunicao que era estabelecida por cartas. Assim, perfeitamente possvel que um relacionamento virtual evolua para uma prtica sexual, os tornando assim como quase-adultrio20. Conforme esclarece Srgio Incio Sirino: possvel, porm, que o romance virtual evolua para a prtica sexual. Isso porque, a partir do genital drive, um aparelho de informtica anatmico que reproduz uma vagina ou um pnis, pode-se gerar uma interao entre dois internautas, simulando contraes e movimentos. Este novo hardware 19 Love online: emotions on the Internet. Disponvel em: . Acessado em 11. Nov. 2009. 20 Ocorre quando um dos cnjuges tem inteno de buscar prazer sexual fora do casamento, mesmo que no tenha sido consumado o ato sexual, entre eles, o adultrio virtual. Priscila Goldenberg. Disponvel em . Acesso em 02. Nov. 09.

21 pode ligar pessoas a qualquer distncia e com visualizao recproca e sonoridade real, fazendo com que as relaes sexuais sejam autnticas e quase carnais, gerando, para o autor, adultrio nos moldes do art. 240 do 21 Cdigo Penal brasileiro. Cumpre observar, porm, que o artigo 240 do Cdigo Penal brasileiro, que previa o adultrio, cuja pena variava de 15 dias a seis meses de deteno, estava em desuso no meio jurdico, sendo o mesmo revogado pela Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005. Neste ponto, reside a ndoa da infidelidade virtual. Pessoas casadas ou em unio estvel que se aventuram nesses relacionamentos, esto sujeitos as sanes previstas para a infidelidade, constantes no cdigo civil brasileiro. 2.3 INFIDELIDADE MORAL E INFIDELIDADE MATERIAL

Para caracterizar a infidelidade virtual, devemos entender a distino entre infidelidade moral e infidelidade material, ressaltando desde j que a infidelidade moral uma modalidade de infidelidade material. Um relacionamento virtual pode criar um lao ertico-afetivo muito mais forte do que o relacionamento real com seu parceiro, sendo que muitas vezes esse relacionamento est desgastado pela convivncia diria do casal, e essa nova experincia alimentada pela fantasia. Na relao virtual estabelece-se um lao ertico-afetivo platnico22, que se mantm atravs da rede mundial de computadores Internet. O cnjuge sai do seu espao (imaginrio) para se relacionar com uma pessoa, muitas vezes desconhecida, invisvel, mas que est correspondendo a suas investidas. comum que a paixo, a cumplicidade, a intimidade estabelecida no espao virtual levam o casal ao contato fsico, acontecendo ento infidelidade 21 ADULTRIO. Consumao do crime pela Internet. Possibilidade. Disponvel em . Acesso em 26 set. 2009. 22 Segundo o dicionrio Aurlio platnico significa "alheio a gozos materiais".

22 material ou adultrio23. Neste prisma, no existe adultrio virtual e sim infidelidade virtual. 2.4 DIREITO A INTIMIDADE E A CONSTITUCIONALIDADE DAS PROVAS VIRTUAIS No h nenhuma legislao que proba a utilizao da prova eletrnica no ordenamento jurdico, desde que sejam atendidos os padres tcnicos de coleta e guarda, o Cdigo Civil e o Cdigo de Processo Civil aceitam, inclusive, o uso delas. O primeiro passo para a validade do documento eletrnico foi o advento da Medida Provisria 2.200/01, que conferiu segurana assinatura digital devidamente reconhecida pela ICP-Brasil. O segundo passo ocorreu com o Novo Cdigo Civil, dispondo que a validade de qualquer reproduo eletrnica de fatos como prova, coloca fim a qualquer discusso de validade ou no de tal contedo probatrio. Observando o CPC em seu artigo 332, garante-se que todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa". No artigo 334 do mesmo CPC No dependem de prova os fatos: () IV em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade. Segundo o entendimento de Jlio Fabbrini Mirabete, indcios so a representao do fato a ser provado atravs da construo lgica, a qual revela o fato ou circunstncia24. Para Jos Frederico Marques25, prova o elemento instrumental para que as partes influam na convico do juiz e o meio de que este se serve para averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas alegaes, ou seja, Conforme a lio de Pontes de Miranda, adultrio " a violao material do dever de fidelidade", quando acontece "a unio sexual duma pessoa casada com outro que no seu cnjuge. In: Tratado de direito privado, v. VIII, p. 56/57. 24 SANTOS JUNIOR, Aldo Batista dos. A prova no direito brasileiro. Disponvel em: . Acessado em 09. Set. 2009. 25 MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Best-seller, 1997, v.2, p.253. 23

23 a demonstrao de algum fato que ocorreu, e as suas possveis conseqncias, para livre convencimento do juiz. Para Pedro Batista Martins, prova o conjunto de elementos de que se serve o juiz para formar a convico sobre os fatos em que se funda a demanda.26 Nas palavras do Dr. Alexandre Guimares Gavio Pinto: De acordo com o artigo 5, inciso LVI da Constituio da Repblica so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos, o que importa no reconhecimento de que todo meio de colheita de prova que vulnere as normas do direito material deve ser combatido, o que configura, indubitavelmente, importante garantia em relao a ao persecutria do Estado. (...) A prova ilcita no pode ser considerada idnea para a formao do convencimento do Magistrado, devendo ser desprezada, ainda que em prejuzo da apurao da verdade, o que se justifica diante da necessidade de se formar um processo justo, que respeite os direitos e 27 garantias fundamentais do acusado Ainda, segundo Patrcia Peck Pinheiro, a natureza jurdica da prova a forma pela qual se apura a verdade em juzo (instituto do direito processual). Tratase de um meio usado pelas partes para atingir um resultado.28 Quanto distino de provas ilcitas, provas legais e provas ilegtimas, Alexandre de Moraes esclarece explica a diferena da seguinte forma: As provas ilcitas so aquelas obtidas com infringncia ao direito material, as provas ilegtimas so obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gnero do qual as espcies so as provas ilcitas e as ilegtimas, pois se configuram pela obteno com 29 violao de natureza material ou processual ao ordenamento jurdico. Para se descobrir se a prova ilcita ou ilegtima, o locus30 da sua obteno: dentro ou fora do processo. Segundo Denlson Feitoza Pacheco: So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos com o que ficou assentado no novo art. 157 do CPP, com redao dada pela Lei 11.690/2008 (ilcitas so as provas obtidas em violao a normas constitucionais ou legais"), se v que umas e outras (ilcitas ou ilegtimas) MARTINS, Pedro Batista. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. V. 2. p. 383. PINTO, Alexandre Guimares Gavio. A prova ilcita, considerada como violao a direito fundamental. Disponvel em . Acessado em 11. Abril 09. 28 PINHEIRO, 2007, p. 164. 29 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 5 edio, Ed. Atlas, 1999, p. 114. 30 A palavra locus (plural loci) significa "lugar",em latim. Disponivel em . acesso em 02. nov 2009. 27 26

24 passaram um mesmo e nico regramento jurdico: so Ainda sobre o tema, segundo Luiz Flvio Gomes: Dizia-se que a CF, no art. 5, LVI, somente seria aplicvel s provas ilcitas ou ilcitas e ilegtimas ao mesmo tempo, ou seja, no se aplicaria para as provas (exclusivamente) ilegtimas. Para esta ltima valeria o sistema da nulidade, enquanto para as primeiras vigoraria o sistema da inadmissibilidade. Ambas as provas (ilcitas ou ilegtimas), em princpio, no valem, mas os sistemas seriam distintos... Essa doutrina j no pode ser acolhida (diante da nova regulamentao legal do assunto). Quando o art. 157 (do CPP) fala em violao a normas constitucionais ou legais, no distingue se a norma legal material ou processual... No importa, como se v, se a norma violada constitucional, ou internacional, ou legal, se material ou processual: caso venha a prova a ser obtida em violao a qualquer uma dessas normas, no h como deixar de concluir pela sua 32 ilicitude (que conduz, automaticamente, ao sistema da inadmissibilidade). Alm das possibilidades de prova indicadas no ordenamento jurdico, desde 1996 vigora no Brasil a lei 9.296, onde regulamenta o artigo 5, XII da Constituio Federal, estabelecendo normas e sanes protetoras de dados de comunicaes da Internet, enriquecendo ainda mais a proteo das provas no mundo virtual. Assim, podemos observar que a tendncia atual diante da nova regulamentao das provas, considerar ilcita toda prova que viole norma constitucional. Neste sentido, escreve Renato Opice Blum: ...por intermdio de recursos tcnicos, factvel a mudana de documentos digitais sem deixar vestgios. Contudo, por meio da tcnica da certificao eletrnica, pode-se assegurar a autenticidade e veracidade de um documento eletrnico, atribuindo-lhe, portanto, validade jurdica. Assim, os que dispem da assinatura digital j podem realizar troca de documentos e informaes pela rede, 33 com segurana fsica e jurdica. Segundo Alexandre Rosa: ...a privacidade da pessoa corolrio do principio da dignidade da pessoa humana, sendo representada por aquela parcela de dados sobre sua pessoa guardados sobre o mais profundo sigilo pessoal. Os motivos dessa PACHECO, Denlson Feitoza, Direito processual penal, 3. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 812. 32 GOMES, Luiz Flvio. A prova no processo penal (comentrios Lei n 11.690a ter 31 inadmissveis.

2008). So Paulo: Premier Mxima, 2008, p. 37 33 BLUM, Renato Opice. A Internet e os tribunais. Revista Literria de Direito. So Paulo: Jurdica Brasileira, fev./mar. de 2001, p. 28. 31

25 necessidade/compulso de resguardo so irrelevantes. Basta que o sujeito tenha 34 interesse de reserva que no se pode violar esse direito personalssimo Com este entendimento, nem mesmo o cnjuge poderia violar o direito do companheiro. As informaes obtidas atravs de um computador pessoal seria um delito, uma violao a privacidade do mesmo, as informaes ali contidas seriam igualadas a um cofre, que precisaria assim ter a chave para ser aberto, ou ainda, a violao de uma correspondncia. Isso se caracteriza pelo fato das correspondncias trocadas ficarem armazenadas no provedor de acesso rede, e na memria do computador, ficando assim estas comunicaes virtuais, armazenadas e sujeitas requisio judicial ou invases ilegais de pessoas mal intencionadas. Essa privacidade est prevista na Constituio Federal, em seu artigo 5, X, sendo que somente objeto de intromisso de terceiros, ou do Estado, se estiverem presentes elementos suficientes para a quebra desse direito fundamental. Gilberto Haddad assim preceitua: ..., pois mais que razovel que se atribua proteo adequada ao isolamento sagrado de cada ser humano. O direito vida privada um agregado do qual tambm depende a manifestao livre e eficaz da personalidade, porque o bem estar psquico do individuo, consubstanciado no respeito sua esfera ntima, constitui inegvel alimento para o desenvolvimento sadio de suas virtudes. O resguardo da zona reservada, a subtrao da curiosidade, razo para o bem viver e progresso da pessoa. Por isso que o direito a vida privada, corolrio de outro valor, supremo que a dignidade da pessoa humana -, deve renovar a preocupao sociojurdica em conter as ameaas e leses que diariamente sofre. A privacidade o refgio impenetrvel pela coletividade, devendo pois ser 35 respeitada. Todavia, existem diferenas entre privacidade e segredo. O direito a privacidade est ligado ao cotidiano, suas atividades e suas particularidades, sua vivncia e sentimentos com relao, por exemplo, a relao conjugal, no existindo a possibilidade de intromisso de terceiros. Quanto ao segredo, podemos estabelecer que seja um sentimento mais ntimo, ele pode possivelmente ser compartilhado com outras pessoas, segundo ROSA, Alexandre. Amante virtual. 1. Ed. Florianpolis: Habitus, 2001. p. 33. JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito vida privada conflitos entre direitos da personalidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.253. 35 34

26 Alexandre Rosa36, algo mais pessoal e profundo, coberto pelo manto do confidencial. O segredo algo mais ntimo do que o privado. Gilberto Haddad Jabur acrescenta: A distino entre o conceito de intimidade e de segredo pode se constituir, vez outra, em dificuldade ao interprete quando referido o mbito familiar diante da sistemtica tendncia de se associar a intimidade ao lar, ao recanto da casa -, o que poderia tornar rdua a aferio de um ou de outro. As nuanas ao certo existem, embora tnue. O objeto do segredo PE mais preservado, pela qualidade de seu contedo e pelo menor nmero de conhecedores que evoca. a esfera mais profunda da reserva, porque restringe seu conhecimento mesmo queles que compartilham a intimidade 37 do titular do direito. O que ocorre, na grande maioria dos casos, a confiana que os internautas tm em pensar que esto protegidas no espao virtual, sendo que este espao garante uma privacidade relativa ao usurio. Quanto a uma possvel investigao de e-mails, sites de relacionamentos e similares, os cnjuges no podero invadir os arquivos e, consequentemente as informaes que neles se encontram, sem a autorizao do usurio deste, ou autorizao judicial, devidamente motivada. Conforme ensinamento Alexandre Rosa: Assim que a produo da prova deve atender as disposies legais, sob pena de ser desconsiderado nos processos judiciais por sua inconstitucional, consoante entendeu o Supremo Tribunal federal adotando a teoria dos frutos da rvore envenenada... esta deciso deu o verdadeiro elastrio garantia Constitucional do direito fundamental da privacidade, rejeitando a prova 38 colhida em descompasso com a Constituio. Contudo, existem excees quanto a este preceito, devendo ser observado se a conta do provedor for compartilhada por ambos, isto , se a conta de e-mail for comum. Observada esta exceo, sua entrada na conta estaria autorizada, podendo assim as informaes nela contidas serem usadas em juzo. Lourival de Jesus Serejo de Souza consigna muito bem esse entendimento: No campo da informtica, essa proibio alcana o uso do e-mail, tanto no momento da sua emisso como se j estiver armazenada na caixa postal do usurio, essa proibio importante, diante das novas perspectivas surgidas como adultrio virtual. A preservao da intimidade de cada um, da dignidade 36 37 ROSA, 2001, p. 34. JABUR, 2004, p.254. 38 ROSA, op. Cit., p. 36.

27 e do sigilo das comunicaes tornam as relaes familiares imunes ao uso 39 de provas obtidas por meios ilcitos. Devemos observar que, como j citada anteriormente, ficam armazenados nos computadores, os logs de conversas de pginas pessoais no hardware do mesmo. Para a obteno das provas de infidelidade, se concluiu que os dados armazenados no computador so documentos da mesma natureza dos documentos de papel guardados nos arquivos de ao do escritrio, conforme deciso do STF40. Assim, se os dados da comprovao da infidelidade estiverem em um computador domstico, onde seu uso est sujeito a qualquer pessoa da famlia, no caracterizar invaso de privacidade, nem to pouco a aceitao de um pedido de desconsiderao destas provas de infidelidade, pois o usurio no tomou a devida cautela para preservar sua intimidade, sendo perfeitamente aceitvel seu uso em aes desta natureza. Cumpre ressaltar assim, para uma viso correta do assunto que, consoante a lio de Snia Rabello Doxey: A gerao da prova do adultrio h de ser lcita, no se podendo admitir 41 prova obtida por meios criminosos ou fraudulentos. Cumpre ressaltar, porm, que o artigo 152 do Cdigo Penal, dispe que a divulgao, sem justa causa, de contedo de documento particular ou de correspondncia confidencial de que destinatrio ou detentor, e cuja divulgao possa produzir dano a outrem, crime contra a inviolabilidade de segredo, cuja pena de deteno, de 1 a 6 meses, ou multa; e somente se procede mediante representao. Porm, se o cnjuge trado juntar aos autos, histricos de bate-papo ou e-mail, desde que essas provas foram coletadas de modo legal, em uma ao civil onde se busca provar a deslealdade do cnjuge, no se caracteriza a divulgao de segredo previsto no artigo 125 do cdigo penal, estando configurada a justa causa. 39 SOUZA, Lourival de Jesus Serejo de. As provas ilcitas e as questes de direito de famlia. In: Revista brasileira do direito de famlia, n2, Porto Alegre: Sntese, 1999. p.12. 40 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinrio n. 418.416/SC. Tribunal pleno, relator: Seplveda Pertence. Julgado em 10/05/2006. Dirio da justia, 19 dez. 2006. Disponvel em . Acesso em: 02 junho de 2009. 41 DOXEY, Snia Rabello. Resguardo intimidade, prova do adultrio e a nova Constituio Federal. Revista de Processo 57/107. So Paulo. 2003.

28 No podemos esquecer que a pessoa infiel tambm tem seu direito livre expresso, prevista nos incisos IV e IX do artigo 5 da Constituio Federal, no podendo assim o trado tirar o direito do outro. Ocorre que, nesta liberdade de expresso no est includo o direito de difamar, insultar ou expor a vida ntima do outro, que no interessa a mais ningum que no seja ao casal. Assim sendo, devem observar os preceitos aqui conceituados para a produo desejada de provas virtuais, respeitando o direito constitucional privacidade e ao sigilo de suas comunicaes, recorrendo quando necessrio ao Poder Judicirio. Nesse sentido, estudaremos no prximo captulo, as questes referentes aos paradigmas do casamento e da unio estvel, desde a sua concepo at suas obrigaes, e a aplicao da aceitao das provas j estudadas para a configurao da infidelidade virtual.

29 3 CASAMENTO E UNIO ESTVEL

Num primeiro momento, a primeira instituio a ser observada em sua evoluo histrica foi a da famlia. No horizonte familiar observa-se a dimenso da relao afetiva, do compromisso como regra para os ajustes familiares. Narrando a vida dos cidados na Roma antiga, Fustel de Coulanges explica que o casamento fazia parte do contexto religioso da famlia. Cada grupo familiar possua sua prpria religio, suas prprias oraes e formulaes, em torno do fogo domstico e dos antepassados.1 A famlia foi a primeira e principal forma de agrupamento humano, preexistindo organizao jurdica da vida em sociedade, razo pela qual a considerada a clula me de uma nao. Segundo Fustel de Coulanges: A religio dizia que a famlia no podia extinguir-se; toda afeio e direito natural devia ceder diante das regras absolutas... eis a, pois as primeiras leis da moral domsticas conhecidas e confirmadas. Eis a, alm do sentimento natural, uma religio imperiosa, que diz ao homem e a mulher que eles esto unidos para sempre, e que dessa unio derivam deveres rigorosos, cujo esquecimento acarretaria as conseqncias mais graves nessa vida e na outra. Da se derivou o carter sagrado e serio da unio conjugal entre os antigos, e a pureza que a famlia conservou por tanto 2 tempo. Parafraseando Bittar, no casamento e na famlia se fundam os ideais sentimentos e objetivos que interessam a toda a coletividade, partindo-se da conjugao pblica e solene de vontades dos nubentes. Destarte, a formao do ncleo familiar une as pessoas envolvidas e seus parentes, mesmo aps a morte, visto que permanece a vinculao espiritual, remanesce o amor, persiste a comunho de nome e opera-se a sucesso patrimonial, como se perpetuassem os ascendentes por meio de seus descendentes e como suas projees, na eternizao da vida.3 1 COULANGES, Fustel. A cidade antiga. Traduo Edson Bini. 2. ed. So Paulo: Edipro, 1999. p.41. Ibid., p. 146. 3 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de famlia. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2006, p.57. 2

30 Salienta-se ento, que a famlia uma entidade histrica, interligada com os rumos que a sociedade traa, por isso mutvel de acordo com as mudanas das estruturas que se propagam no tempo. Percebe-se assim, que houve uma grande transformao no conceito de famlia, at chegarmos famlia contempornea, especialmente a que se encontra prevista nos moldes do direito Brasileiro, sendo sua amplitude nunca antes vista na lei. Diante deste conceito, a Constituio Federal proclama que a famlia base da sociedade, conforme se observa nos princpios elencados nos artigos 226 e 230 da carta magna. Euclides de Oliveira observa: Tal a sua relevncia histrica na formao da prpria humanidade que a famlia se considera uma autntica instituio social, perpetua-se no 4 envolver dos sculos, torna-se imortal Assim, as mudanas na sociedade, com o passar dos anos, foi criando diversas formas de comunicao entre as pessoas, e conseqentemente com isso, passou a existir infinitas possibilidades para a configurao da quebra dos deveres conjugais, sendo uma delas, na idade contempornea, a Internet. Devemos observar, conforme veremos adiante, que no casamento, ou na unio estvel, se impe determinados direitos e deveres para ambos os consortes, sendo muitas vezes esses deveres quebrados pela infidelidade. Essas rupturas ocorrem em qualquer relacionamento real, mais no ciberespao h o sentimento de ter alguma coisa privada, somente sua, com a quase certeza que desta forma de relacionamento, o companheiro no descobrir a quebra de deveres conjugais, acreditando este que as chances do casamento chegar ao fim, com a descoberta de uma possvel traio, so nulas. Os relacionamentos estveis, quer seja o casamento5, ou at mesmo a unio estvel6, se apresentam como uma instituio governada por regras institucionalizadas, deixando muito pouca liberdade aos companheiros, que devem seguir os padres comportamentais, aderindo assim ao ordenamento jurdico. In Unio Estvel: do concubinato ao casamento, 6 edio, p. 23. Unio solene entre duas pessoas de sexos diferentes, com legitimao religiosa e/ou civil; npcias. 6 reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia 5 4

31 Partindo, todavia, de uma viso de interesses, o casamento se apresenta como a juno de convenincia e oportunidade. Representa a confluncia de vontades na aceitao do enlace.7 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka fala sobre a evoluo das famlias: A famlia matrimonial do passado ou do presente, teve sua formao, pois, centrada no casamento, fosse ele de que tipo ou modelo fosse, ao longo dos sculos. Sobrevive ainda hoje. , apesar de certo desprestgio que j experimenta, o modelo mais repetido, ainda, embora sua motivao moderna j no seja mais, como no passado, exclusivamente econmica, mais se revele como uma motivao de natureza afetiva. No interessante modo de dizer de Joo Baptista Villela, a famlia atualmente menos uma instituio procreativa do que uma instituio recreativa. Ou, no dizer de Eduardo Oliveira Leite, foi uma descrio dos jovens a de substituir um sistema de valores centrados, na fidelidade cadeia de geraes e s responsabilidades perante a coletividade, por um sistemas de valores exaltando a felicidade de desenvolvimento 8 pessoais. Assim, podemos entender que os relacionamentos contemporneos podem se assemelhar a um contrato que se constitui pelo consentimento livre dos companheiros, os quais estabelecem uma sociedade conjugal que, alm de determinar o estado civil das pessoas, d origem s relaes de famlia reguladas, nos pontos essenciais, por normas de ordem pblica.9 3.1 CASAMENTO

O legislador, ao elencar as obrigaes do casamento, foi bem abrangente, conforme disposto no artigo 1566 do cdigo civil, onde foi apresentando como um dos deveres dos cnjuges a fidelidade recproca. A fidelidade conjugal a obrigao que os cnjuges tm um com o outro, sendo violado este preceito, restar configurado o adultrio. 7 8

ROSA, 2001, p. 63. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo In: revista brasileira de direito de famlia, n 1, abr-mai-jun 1999. p.12. 9 ESPINOLA, Eduardo apud RODRIGUES, Silvio. direito civil: direito de famlia. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 21.

32 Para Silvio Rodrigues, a violao da fidelidade estaria caracterizando uma grave injria para com o trado, conforme podemos observar: O adultrio, dentro do conceito moral vigente, constitui sria injria ao consorte. Como a sociedade tradicionalmente assentava seus alicerces na famlia legtima, que deriva do casamento, o adultrio representa sria ameaa vida conjugal, pois no raro ao cnjuge ofendido repugnar o convvio do adultrio. Por essa razo, decerto, manifesta o legislador 10 tamanha repulsa infidelidade conjugal. Nesse sentido, dispe o artigo 1.566 do Cdigo Civil: Art. 1.566: So deveres de ambos os cnjuges: I: fidelidade recproca; II: vida em comum, no domiclio conjugal; III: mtua assistncia; IV: sustento, guarda e educao dos filhos; 11 V: respeito e considerao mtuos. Silvio de Salva Venosa conceitua o casamento como sendo: O centro do direto de famlia. Dele irradiam suas normas fundamentais. Sua importncia, com negcio jurdico formal, vai desde as formalidades que antecedem sua celebrao, passando pelo ato material de concluso at os efeitos do negcio que desguam nas relaes entre os cnjuges, os deveres recprocos, a criao e assistncia material e espiritual recproca e 12 da prole, etc. Ocorre que, na infidelidade virtual, objeto central deste nosso estudo, no se quebra apenas o disposto no artigo 1556, I da citada lei, mas principalmente o respeito e considerao mtua para com o companheiro, prevista no inciso V.13 Assim, mesmo que os contatos no passarem de conversas online, no se caracterizando a traio convencional com o relacionamento virtual, haver a quebra da obrigao do artigo 1566, V do Cdigo Civil, conforme veremos posteriormente, em jurisprudncia14 apresentada, onde o julgador sustentou em sua deciso que a quebra dos deveres conjugais, de respeito e considerao mtuas, suficiente para 10 11 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de famlia. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 126. In Cdigo Civil. 13 edio. p. 206/207. 12 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 40. 13 Conforme observa a psicloga Marilene Silveira Guimares: At bem pouco tempo, a fuga inconsciente para o mundo imaginrio ficava apenas no terreno da fantasia, no mundo do sonho, nico espao onde se pode ser verdadeiramente livre, onde se pode ser infiel sem que ningum descubra, onde a infidelidade fantasiosa jamais confessada a algum. Agora existe a Internet e o espao virtual permite estar junto com outra pessoa, permite revelar sonhos e desejos, realizar fantasias, sem riscos aparentes. Disponvel em . Acesso em 02. Nov 2009. 14 Processo: 2005.01.1.118170-3

33 a procedncia total do pedido de indenizao pretendido pela autora do presente processo. Para o psiquiatra Ronaldo Pamplona Costa, a infidelidade virtual tem um potencial to devastador para afetar uma unio como se um dos cnjuges tivesse sido pego na cama com outra pessoa.15 Segundo o cdigo civil, em seu artigo 1.573, inciso III, a violao do dever de assistncia e do de respeito e considerao mtuos constitui injria grave, que pode dar origem ao de separao judicial.16 Temos como essncia desse dever, o respeito mtuo do casal, garantindo assim um bom conviveu familiar. Para Arnaldo Wald: Entende-se por dever de respeito e considerao mtuos a observncia aos direitos da personalidade e dignidade humana do outro consorte. Nesse sentido, os cnjuges devem-se abster de realizar qualquer ato 17 atentatrio integridade fsica, psquica e moral do outro parceiro. Nessa linha de raciocnio, uma pessoa comprometida com outra, que frequenta chats sensuais ou bate-papo com conotao sexual, ou mesmo com intenes que vo alm da simples amizade, est praticando uma violao de um dever do casamento. Mesmo ela no fazendo uso em seu computador de qualquer software apto a gerar prazer sexual virtual, como j vimos no primeiro captulo, estar rompendo com o dever do respeito e considerao mtua. Partindo dessa concepo, podemos afirmar, como j citado anteriormente, que o casamento possui natureza contratual e institucional, formando assim um contrato que se caracteriza como elemento principal vontade das partes para sua constituio, mas com interveno do Estado para sua homologao. Pontes de Miranda demonstra em sua doutrina, o aludido no presente trabalho: Por outro lado, por meio de contrato faz-se o casamento, mas contrato de direito de famlia; no caso de celebrao confessional, conforme a 15 16

TRAIO virtual. Revista Veja, Ed.Abril, ed. 1940. ano 39, n. 3., 25 jan. 2006. p. 80-81. BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Cdigo civil brasileiro. Disponvel em: . Acesso em: 01. Nov 2009. 17 WALD, Arnaldo. O novo direito de famlia. 16. ed. So Paulo. Saraiva, 2005, p. 122.

34 concepo do seu direito matrimonial. Mas o registro civil que em 18 verdade contratuais resultam do instituto mesmo. Assim, o cnjuge que afronta os princpios do respeito e da considerao mtua de seu companheiro, estar infringindo norma regulamentar do casamento, ou seja, estar indo contra o que foi pactuado entre os dois. A infrao desses deveres pode caracterizar, e em geral, um pressuposto de separao judicial culposa.19 No ordenamento jurdico, para se constituir os efeitos do casamento, deve-se levar em considerao vontade dos cnjuges e seus mais ntimos valores do que se almeja com o casamento. Podemos refletir, assim, que os costumes e satisfaes sexuais dos cnjuges devem ser de natureza e foro ntimo dos mesmos, observando se eles considerem ou no determinada ao do outrem como desrespeito e no considerao mtua para o casal. Neste entendimento, Silvio Rodrigues aduz a respeito deste assunto: Dentro dessa unio satisfazem ao desejo sexual, que normal e inerente sua natureza.20 Assim, se os cnjuges pactuarem entre si, aceitando os contatos no ciberespao do outrem, tendo como pressuposto que esta conduta no implica para os mesmos em uma infidelidade ou desrespeito, chegando a muitos casos a ajudar o casal em sua vida sexual, no h o que se falar assim na violao dos deveres do casamento. 3. 2 UNIO ESTVEL

A unio estvel caracteriza-se por ser uma unio de duas pessoas, com relacionamento pblico, contnuo e duradouro, tendo como um dos objetivos a construo de uma famlia.21 18 19 MIRANDA, Pontes. Tratado de direito privado. So Paulo: Bookseller, 2000. p. 53. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de famlia. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 126. 20 Ibid., p. 23.

35 Segundo Alexandre Rosa: A famlia, como unio de interesses e de seres humanos, no passou a existir a partir da entrada em vigor de diplomas legais. Foi tratada especificamente pela lei, sendo, todavia, um fato social precedente, portanto famlia um fato social e as instituies erguidas pelo Estado em 22 face dele so convenes sociais. Como j mencionado, a famlia uma entidade histrica, sendo mutvel de acordo com mudanas de novas estruturas familiares que surgem com o tempo. Porm, h um contedo tico e moral que deve ser respeitado para a formao da entidade familiar, a respeito da unio estvel, para no gerar assim, unies incestuosas, por exemplo, como famlias constitudas validamente unio estvel. por est razo, que o cdigo civil determina que a condio para caracterizao da unio estvel, a ausncia dos impedimentos matrimoniais de que trata o artigo 1.521, excepcionando, porm, os separados judicialmente e de fato. Estes, mesmo no podendo, em tese, se casarem, poderiam viver em unio estvel, j que estaria desfeita a sociedade conjugal, observado assim a ruptura do vnculo matrimonial, em face de sua dissolubilidade, conforme artigo 1.723, 1. Conforme esclarece Maria Helena Diniz: para que se configure a relao concubinria, mister a presena dos seguintes elementos essenciais: 1) Diversidade de sexos; 2) ausncia de matrimnio civil vlido e de impedimento matrimonial entre os conviventes (excepcionado o inciso Vi do art. 1521); 3) notoriedade de afeies recprocas; 4) honorabilidade, reclamando uma unio respeitvel entre os parceiros; 5) fidelidade ou lealdade entre os amantes; 6) coabitao, uma vez que o concubinato deve ter a aparncia de casamento, com ressalva 23 Smula 382 e 7) a colaborao da mulher no sustento do lar. Assim, a unio estvel somente poder ser apreciada juridicamente, quando os companheiros no possurem impedimentos para casar entre si. O Cdigo Civil, no art. 1.723, evidenciou a necessidade do elemento subjetivo: a inteno de constituir famlia e de viver como se casados fossem os companheiros so requisitos para configurar unio estvel. 22 ROSA, 2001, p. 64. 23 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Vol. 5. Direito de Famlia. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 336-343. 21

36 O artigo 226 pargrafos 1 a 3 da Constituio Federal reconhece como entidades familiares o casamento e a unio estvel, conforme veremos: Art. 226:A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 1: O casamento civil e gratuita a celebrao. 2: O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3: para efeito da proteo do estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua 24 converso em casamento. Antes da Constituio Federal vigente, vigorava a regra de que a famlia seria constituda somente com o casamento, sem qualquer aceitao a unio estvel, sendo a mesma rejeitada pela moral social, e discriminadas pela doutrina e jurisprudncia, ate que o Supremo Tribunal Federal editou as sumulas n 380 e 382.25 O casamento civil um ato solene em que o Estado, por sua vez, intervm desde a sua habilitao, para averiguar a existncia de impedimentos matrimoniais. Assim, a unio estvel foi devidamente regulamentada pelo cdigo civil, em seus artigos 1.511 a 1.590 e 1.723 a 1.729, passando a assumir as obrigaes contidas no j citado artigo 1556 da citada lei. Frise-se que a Constituio Federal em seu artigo 226, pargrafo 3, equipara a unio estvel e o casamento em vrios aspectos, entre eles ao dever de fidelidade ali expresso, como "lealdade". Em suma, casamento e unio estvel estabelecem plena comunho de vida, com base na igualdade de direitos e deveres entre os parceiros, sendo assim aplicvel a todos os deveres oriundos do casamento. 3.3 CONSIDERAES ACERCA DA INFIDELIDADE NA DISSOLUO DO CASAMENTO E DA UNIO ESTVEL Podemos atribuir ao termo fidelidade, sinnimos como honestidade e lealdade, sendo assim, dever entre os parceiros de mant-los. 24 25 In Cdigo Civil - Mini e Constituio Federal. 13 edio, p. 118/119 STF, smula n 380: comprovada a existncia da sociedade de fato entre os concubinos, cabvel sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. E smula 382:a via em comum sob o mesmo teto, more uxrio, no indispensvel caracterizao do concubinato.. 37 O desrespeito a estes deveres configura, a princpio, no s na prtica de relao sexual com pessoa estranha ao casamento ou unio estvel, mas tambm em outros atos, que embora no cheguem conjuno carnal, demonstram o propsito de satisfao do instinto sexual fora da relao afetiva. A quebra do dever de fidelidade seria, em tese, o adultrio, que se consumam com a conjuno carnal, atos diversos a conjuno carnal, podem caracterizar injria grave. Carlos Roberto Gonalves preceitua: (...) os atos pr-sexuais ou preparatrios no deixam de ofender o dever 26 de fidelidade, mas caracterizam-se como injria grave ou quase-adultrio. Assim, observamos que estes atos alheios a conjuno carnal, preconizam-se pelo quaseadultrio, ou infidelidade imaterial. O quase-adultrio caracteriza-se nas intimidades excessivas do cnjuge com terceira pessoa, que extrapolem os limites da pura amizade, mas que no cheguem ao contato carnal propriamente dito. Essa infidelidade imaterial importa,

portanto, no descumprimento de um dever jurdico imposto pela lei. Regina Beatriz Tavares dos Santos esclarece que: O dever de fidelidade comporta dois aspectos: um material e outro imaterial, de forma que seu descumprimento se d no s pela prtica sexual fora do casamento, mas tambm com outros atos que, embora no cheguem cpula carnal, demonstram o propsito de satisfao do instinto 27 sexual fora da sociedade conjugal quase-adultrio O dever moral e jurdico da fidelidade mtua decorre no s do carter monogmico do casamento e dos interesses superiores da sociedade, mas tambm de atos caracterizadores de injria grave, sendo que, o respeito mtuo como j visto, constitui um dos alicerces da vida conjugal e da famlia. Assim, caberia a dissoluo do casamento, por meio da separao judicial, ou, em se tratando de unio estvel, atravs de dissoluo da mesma, com causa culposa ou separao sano, que a espcie de separao judicial onde apresenta mais discusso, uma vez que sua complexidade jurdica exige a presena e comprovao de culpa, alm de exigir a comprovao da insuportabilidade da vida em comum, conforme estipulam o caput do artigo 1.572, e artigo 1.573, ambos do Cdigo Civil. 26 27 GONALVES, Carlos Roberto. Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva. 2003, p. 62. GOMES, Orlando. Direito de famlia. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 239.

38 Segundo o artigo 1573 do Cdigo Civil: Podem possibilitar a impossibilidade da comunho de vida a ocorrncia de algum dos seguintes motivos: I adultrio; ... VI conduta desonrosa. Deste modo, a separao com causa culposa, conforme j visto, ocorre quando um dos cnjuges imputa ao outro qualquer ato que importe em grave violao dos deveres matrimoniais ou que torne insuportvel a vida em comum, possibilitando assim a discusso de culpa, precedidas pelas obrigaes dos cnjuges. Complementando o estudo aqui apresentado, a separao judicial dissolve a sociedade conjugal, mas conserva o vnculo matrimonial, impedindo os cnjuges de contrair novas npcias. Assim, deve o casal entrar com a citada ao, enfrentar audincias, e esperar, depois do transitado em julgado da sentena, um ano, para posterior pedido de converso da separao em divrcio. Porm, existe um projeto de lei28, aprovado em 20 de maio de 2009, que acaba com a figura da separao judicial no direito brasileiro, e institui o divrcio, consensual ou litigioso, como a nica figura jurdica a ser usado nos tribunais para regular a dissoluo da vida comum (casamento e unio estvel). Segundo o texto, deixaria de ser exigida a chamada fase de separao, e o casal poderia entrar direto com o pedido de divrcio. A proposta ainda precisa passar por outra votao na Cmara e depois segue para o Senado.29 O divrcio oriundo de fatos supervenientes ao casamento vlido, dissolvendo a sociedade conjugal como o vnculo matrimonial, autorizando, deste modo, os cnjuges a se casarem novamente, dever ser requerido um ano aps a separao judicial, ou dois anos da separao de fato do casal. Devemos observar que poder ocorrer dissoluo da sociedade conjugal. O rompimento do vnculo entre os companheiros acarreta, na ruptura da sociedade conjugal. Proposta de emenda constitucional n 33/07, que altera o 6 do art. 226 da Constituio Federal. Segundo o presidente da Cmara, deputado Michel Temer, a proposta interessa a, pelo menos, 800 mil brasileiros. Na teoria, um casal poder conseguir o divrcio no dia seguinte da separao. O divorciado j pode casar novamente, enquanto quem ainda est no perodo de separao fica impedido por lei de se casar no civil 29 28

39 Por fim, insta consignar que vigora tanto no casamento como na unio estvel o princpio da razo das relaes afetivas, sendo que das dissolues de ambas as entidades familiares, se ocorrer, originaram-se de uma relao afetiva, ou da quebra de um dos deveres do casamento. Assim, perfeitamente possvel a discusso a cerca da infidelidade virtual, e suas posteriores conseqncias com relao ruptura da unio. Por fim, a culpa, alm de figurar como a prpria causa da separao, tambm acarretar reflexos na definio de alguns aspectos jurdicos, como a guarda dos filhos, os alimentos e o nome de casado, conforme veremos a seguir. 3. 3.1 Reflexos da infidelidade na dissoluo do casamento e da unio estvel No que se refere aos efeitos pessoais, com o ato do casamento, ou da unio estvel, nascem tambm para os companheiros, situaes jurdicas que impem direitos e deveres recprocos, como j vistos. Assim, caracterizados e estabelecidos os efeitos da culpa a um dos companheiros, previstos pelo Cdigo Civil, acarretar reflexos na definio de algumas questes, quais sejam: a guarda dos filhos, os alimentos e o nome de casado, entre outras. 3.3.1.1 Guarda dos filhos:

Conforme entendimento de jurisprudncia dominante30, no que se refere guarda dos filhos, para a atribuio da mesma, no o comportamento dos cnjuges enquanto marido e esposa que importante, mas sim o comportamento como pai e me. 30 Nesse sentido, decidiu o STJ, no RESP 9389/SP, j. em 10/10/1994, 4 Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, assim ementado: Separao judicial. Guarda do filho. Mulher culpada. Art. 10 da Lei 6.515/77. A mulher culpada pela separao pode ficar com a guarda do filho menor, se assim for julgado mais conveniente aos interesses da criana, que o valor fundamental a preservar (art. 13). 40 Assim, no correto, em partes, atribuir a vinculao da guarda dos filhos a uma culpa eventual. Alexandre Rosa entende que: Os filhos no so partes, prteses ou mesmo bens dos genitores, bailando na conformidade dos seus erros. So seres humanos com direitos autnomos e seus interesses devem ser tutelados pelo Estado de forma prioritria (CF, art, 227). Tanto assim que o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8069/90) estabelece a doutrina da proteo integral, sem qualquer possibilidade de influncias de fatores exgenos no interesse preponderante e absoluto da melhor condio do tutelado. bem verdade 31 que o art. 13 da Lei 6515/77 relativiza essa possibilidade. Assim, no dever a guarda dos filhos serem considerada um castigo ou prmio pelo fato de o cnjuge ter sido considerado culpado na separao ou no. Vale salientar, que o interesse a prevalecer sempre dos filhos, devendo a guarda, portanto, ser deferida quele genitor que oferecer melhores condies para acompanhar mais de perto a criao e a educao dos mesmos. Assim, por mais que o comportamento do cnjuge seja moralmente reprovvel,

ainda assim no implica necessariamente ser um bom pai ou uma boa me, desde que seus atos no afetem o bem estar dos menores.32 Porm, no podemos esquecer que, conforme o art. 1584 do cdigo civil, pode o cnjuge culpado perder a guarda do filho, caso o juiz entenda que sua conduta colocar em risco o desenvolvimento da criana. 3.3.1.2 Perda do nome obtido com o casamento: Com relao ao nome, podemos vislumbrar que esse seja um direito decorrente da personalidade, sendo acolhida tal afirmao pelo Cdigo Civil, conforme se constata pela leitura de seus artigos 16 a 19. Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. ROSA, 2001, p. 102. O artigo 1.584, caput assim leciona:decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la. O pargrafo nico desta norma ainda afirma que se o juiz verificar que nenhum dos genitores deva ficar com a guarda, poder deferi-la a terceira pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, devendo sopesar o grau de parentesco e a relao de afinidade e afetividade desta com o menor. 32 31

41 Art. 19. O pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo 33 que se d ao nome. A perda do direito ao nome, na separao judicial s ser possvel quando est houver sido fundada na culpa. Entretanto, isso no ocorrer se o cnjuge que tiver sido declarado culpado pela separao, tiver evidente prejuzo para sua identificao, ou no houver distino entre seu nome e os dos filhos havidos da unio dissolvida, e se existir dano grave reconhecido na deciso judicial, nos termos do artigo 1.57834, do Cdigo Civil. Assim, a incorporao ou modificao do nome no se trata de uma concesso feita pelos cnjuges, quando celebraram o casamento, e sim que, no momento em que um dos cnjuges, acresce ao seu o nome do outro, este passa a se tornar o seu nome, incorporando a sua identidade. 3.3.1.3 Alimentos:

Como j mencionado, com o casamento e unio estvel, surgem diversos deveres entre os cnjuges. No que tange a questo dos alimentos, o Cdigo Civil relaciona a culpa como sendo uma das principais hipteses para a aplicao dos alimentos. Para Silvio Rodrigues: Alimentos, em Direito, denomina-se a prestao fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou em espcie, para que possa atender s necessidades da vida. A palavra tem conotao muito mais ampla do que na linguagem vulgar, em que significa o necessrio para o sustento. Aqui se trata no s do sustento, como tambm do vesturio, habitao, assistncia mdica em caso de doena, enfim de todo o necessrio para atender s necessidades da vida; e, em se tratando de criana, abrange o que for preciso para sua 35 instruo. Disponvel em Acesso em 30. Set. 2009. 34 Art. 1.578 O cnjuge declarado culpado na ao de separao judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cnjuge inocente e se a alterao no acarretar (I) evidente prejuzo para a sua identificao; (II) manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida e (III) dano grave reconhecido na deciso judicial. 35 RODRIGUES, 2004, p. 384. 33

42 Para se fixar os alimentos, deveria ser restringido esse questionamento, a critrios diversos que no fosse culpa do outrem, como o tempo de unio, a idade em que se separaram, o patrimnio que possuam, o trabalho exercido por ambos, ou por apenas um, entre outros fatores. Porm, a fixao de alimentos no possui carter indenizatrio, por necessitar do cumprimento de requisitos, tais como a necessidade de quem vai receber e a possibilidade do devedor. Segundo Rolf Madaleno: Os alimentos, no entanto, sempre tiveram destinao especfica de subsistncia do parceiro desprovido de recursos prprios para sua manuteno, no se confundindo jamais com paga indenizatria decorrente 36 do rompimento culposos do casamento. Dever assim, ser observada a fixao de um montante que assegure a manuteno do padro de vida que existia na poca da separao. Ocorre tambm que, houve uma inovao onde se refere possibilidade do cnjuge culpado fazer jus a receber alimentos do outrem. Caso se constate que o cnjuge culpado no tenha condies de se manter, por no estar qualificado, ou por no possuir aptido para o trabalho, poder requerer o pagamento de alimentos, mas estes sero fixados apenas no montante que assegure sua sobrevivncia. Esta inovao se da com o advento do artigo 1694, pargrafo 2, artigo 1702 e artigo 1704, pargrafo nico, ambos do Cdigo Civil. Reza o artigo 1702 que na separao judicial litigiosa, sendo um dos cnjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe- o outro a penso alimentcia que o juiz fixar, obedecidos os critrios estabelecidos no artigo 1.694. J o artigo 1.704, por sua vez, caput, reza que, se um dos cnjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, ser o outro obrigado a prest-los mediante penso a ser fixada pelo juiz, caso no tenha sido declarado culpado na ao de separao judicial. O pargrafo nico traz a inovao: Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia. 36 MADALENO, Rolf. O dano moral na investigao de paternidade, p. 3. Disponvel em: . Acesso em: 20 fev. 2007.

43 CAHALI, por sua vez preceitua: Introduz-se, ento, em nosso direito a distino entre alimentos necessrios e alimentos civis... quando se pretende identificar como alimentos aquilo que estritamente necessrio para a mantena da vida de uma pessoa, compreendendo to somente a alimentao, a cura, o vesturio, a habitao, nos limites assim do necessarium vitae, diz-se que so alimentos naturais, ou necessrios; todavia, se abrangentes de outras necessidades, intelectuais ou morais, inclusive recreao do beneficirio, compreendendo assim o necessarium personae, e fixados segundo as condies e a qualidade do alimentando e os deveres da pessoa obrigada, diz-se que so, alimentos civis; os autores referem-se tambm a alimentos necessrios e alimentos 37 cngruos. Cabe a cada parte provar suas alegaes, devendo atribuir ao outro cnjuge ou companheiro, a devida culpa pela infringncia dos deveres conjugais, obtendo a identificao de um culpado, a fim de manter a funo institucional do casamento ou da unio estvel. Assim, poderamos reforar a tese da necessidade da discusso da culpa pela dissoluo, isso porque, ainda causa surpresa s pessoas, quando se depararem com uma situao que gerar a separao de seu companheiro(a), ficando assim muitas vezes sem a assistncia material, tendo que manter seu padro de vida at ento sustentado por este. Cabe refletir que se houve culpa pela dissoluo, certamente houve infringncia de um dever legal, nascendo assim responsabilidade civil, que gerar um valor indenizatrio. Da porque, alm de ser necessria a comprovao da culpa do alimentante, tambm deve ser demonstrada a ausncia de culpa do alimentrio. Se ambos forem culpados, no h o que se falar em alimentos, havendo assim a compensao de culpas.38 Muitos so os efeitos da infidelidade, como j estudamos, porm resta a apreciao de um instituto no qual ser possvel apurar os sofrimentos e emoes que passa o cnjuge ou companheiro trado, ou seja, o pedido de danos morais, que veremos a seguir. CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 11. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com o Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 876. 38 VARJO, Luiz Augusto Gomes. Unio estvel requisitos e efeitos. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. pg. 110. 37

44 4 DANOS MORAIS NA INFIDELIDADE VIRTUAL

Conforme estudamos nos captulos anteriores, se o dano sofrido foi substancial, sua reparao, no mbito da responsabilidade civil, poder ser avaliada, gerando assim os reflexos civis j estudados, e/ou gerar pedido de indenizao de danos morais, decorrentes da quebra de deveres conjugais, conforme veremos. Podemos observar assim, que os conceitos acerca desse instituto so vastos e amplos. Trataremos rapidamente de alguns conceitos abaixo relacionados. Segundo Orlando Gomes, dano moral a leso a direito personalssimo produzida ilicitamente por outrem.1 Jos de Aguiar Dias define dano moral como as dores fsicas ou morais que o homem experimenta em face da leso.2 Rizzatto Nunes trata o instituto dano moral como sendo aquele que atinge a honra da pessoa, seno vejamos: ... o dano moral aquele que afeta a paz interior da pessoa lesada; atinge seu sentimento, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo aquilo que no tem valor econmico, mas causa dor e sofrimento. pois a dor fsica e/ou 3 psicolgico sentida pelo individuo.. Ainda, Ricardo Cunha Porto leciona: Deve-se entender por dano moral, a dor resultante da violao de um bem juridicamente tutelado, sem repercusso patrimonial. Seja a dor fsica, dorsensao, nascida de uma leso material; seja a dor moral, dor-sentimento, nascida de causa material, como o abalo do sentimento de uma pessoa, provocando-lhe dor, tristeza, desgosto, depresso, enfim, perda da alegria 4 de viver. Carlos Alberto Bittar conceitua de forma rica e clara, sintetizando o que realmente se entende por danos morais, conforme podemos ver observar em seus escritos: O dano moral a leso sofrida pela fsica ou jurdica, em certos aspectos de sua personalidade, em razo deinvestidas injustas de outrem que 1 2 GOMES, Orlando. Obrigaes. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1976. DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 7. ed. So Paulo: Forense. vol. 2, p. 780. 3 NUNES, Rizzatto, comentrios ao cdigo de defesa do consumidor, So Paulo: Saraiva. 2000. p. 155 4 PORTO, Ricardo Cunha. A indenizao do dano puramente moral e a sua liquidificao. Natal, 2001. Disponvel em: . Acesso em: 03 nov. 2009.

45 atinjam a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim,sentimentos e sensaes 5 negativas. Assim, temos como premissa bsica do silogismo da reparabilidade do dano moral, a clara delineao dos direitos da personalidade e a noo da dignidade humana. O chamado dano moral, tambm conhecido como dano extra patrimonial, encontra previso na Constituio Federal de 1988, artigo 5, incisos V e X, devendo ser reparado por aquele que der causa. Yussef Said Cahali, preconiza a respeito: Diversamente, a sano do dano moral no se resolve numa indenizao propriamente, j que a indenizao significa eliminao do prejuzo e das suas conseqncias, o que no possvel quando se trata de dano extra patrimonial; a sua reparao se faz atravs de pagamento de uma certa quantia de dinheiro em favor do ofendido, ao mesmo tempo que agrava o 6 patrimnio daquele, satisfatria. Os mandamentos constitucionais, que dizem ser inviolveis a honra da pessoa, geram possibilidade de pedidos de indenizaes, sendo assegurado o direito indenizao pelo dano moral decorrente de sua violao. Assim, os sentimentos que abalam a pessoa trada, considerando que esta traio gera dor e sofrimento, so perfeitamente, cabveis que o judicirio seja acionado, lhe assegurando o direito indenizao. 4.1 DO QUANTUM INDENIZATRIO

Numa fixao do quantum indenizatrio, fundamental que o Juiz estabelea critrios objetivos, ainda que de forma aproximada, para fixar do mesmo, devendo avaliar o grau de culpa, a durao do sofrimento, as partes psicolgicas atingidas, as condies do ofensor e do ofendido e a dimenso da ofensa. BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 198. 6 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2a. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, pg. 42 5

46 Deve ser feita uma anlise das circunstncias do fato, devendo o Juiz efetuar criteriosamente todos os elementos probatrios que esto nos autos, evidenciando as provas obtidas atravs de laudos periciais e de outros documentos. Deve ser avaliado o grau de culpa, detendo-se o juiz, da verificao dos elementos objetivos dos fatos ocorridos, procurando priorizar uma classificao, sendo de suma importncia se o grau de culpa foi de leve ou grave, e a visualizao da durao do sofrimento a que ficou exposto o ofendido, Yussef Said Cahali salienta que a reparao transforma em sano do ato ilcito. E sustenta que: O fundamento ontolgico da reparao dos danos morais no difere substancialmente, querendo muito em grau, do fundamento jurdico dos danos patrimoniais, permanecendo nsito em ambos, os caracteres sancionatrio e aflitivo utilizados pelo direito moderno... pelo carter punitivo da reparao, observando que "na reparao dos danos morais o dinheiro no desempenha funo de equivalncia, como, em regra, nos danos materiais; porm, concomitantemente, a funo satisfatria a 7 pena. Segundo jurisprudncia do tribunal de Santa Catarina: ...a desobedincia ao dever de fidelidade recproca acarreta dor moral ao cnjuge enganado, autorizando a condenao do consorte infiel ao pagamento de indenizao por danos morais. O valor da indenizao do dano moral deve ser arbitrado pelo juiz de maneira a servir, por um lado, de lenitivo para a dor psquica sofrida pelo lesado, sem importar a ele enriquecimento sem causa ou estmulo ao abalo suportado; e, por outro, deve desempenhar funo pedaggica e sria reprimenda ao ofensor, a fim 8 de evitar a recidiva. Assim, a indenizao em razo do relacionamento extraconjugal dever ser pautada na dor e no sofrimento suportados pelo cnjuge inocente. No caso de uma infidelidade virtual, o magistrado, ponderando acerca da responsabilidade civil, deve avaliar as conseqncias que o evento danoso (o adultrio) ocasionou no companheiro inocente/vtima, a intensidade da humilhao e do constrangimento a que foi exposto o ofendido, a frustrao causada, a reprovao da conduta do cnjuge, alm da capacidade econmica do causador do dano, no caso o companheiro infiel, e da vtima. Devemos nos atentar que a propagao do fato gravoso por si s, um grande desrespeito ao companheiro que j sofreu com os fatos da infidelidade 7 8 CAHALI , 1998, 2 . Ed., p.111. TJ/SC 2 C. Cv., Ap. Cv. n 2004.012615-8, Rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, julg. 05.05.2005 a

47 virtual. O ato de disponibilizar a outras pessoas, contedo particular, ou que diga respeito intimidade do casal, caracteriza injria real grave, que dever ser coibida pelo magistrado, com a devida aplicao de uma indenizao condizente com o ato. A lei no regulamentou a fixao do quantum indenizatrio, quando se trata de indenizao por danos morais na infidelidade virtual, deixando a arbtrio do Juiz a estipulao do valor indenizatrio. Analisando o artigo 4 da LICC verifica-se que mesmo quando a lei for omissa o juiz no poder se abster de dar uma resposta ao que lhe foi pedido. Maria Helena Diniz amplia os critrios a serem observados pelo juiz: ... evitar indenizao simblica e enriquecimento sem justa causa, ilcito ou injusto da vtima; b) no aceitar tarifao, porque esta requer despersonalizao e desumanizao, e evitar porcentagem do dano patrimonial; c) diferenciar o montante indenizatrio segundo a gravidade, a extenso e a natureza da leso; d) verificar a repercusso pblica provocada pelo fato lesivo e as circunstncias fticas; e)atentar s peculiaridades do caso e ao carter antisocial da conduta lesiva; f) averiguar no s os benefcios obtidos pelo lesante com o ilcito, mas tambm a sua atitude ulterior e situao econmica; g) apurar o real valor do prejuzo sofrido pela vtima e do lucro cessante, fazendo uso do juzo de probabilidade para averiguar se houve perda de chance ou de oportunidade, ou frustrao de uma expectativa; h) levar em conta o contexto econmico do pas; i) verificar o nvel cultural e a intensidade do dolo ou grau de culpa do lesante em caso de responsabilidade civil subjetiva, e, se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder-se- reduzir, de modo eqitativo, a indenizao (CC, artigo 944, pargrafo nico); j) basear-se em prova firme e convincente do dano; k) analisar a pessoa do lesado, considerando os efeitos psicolgicos causados pelo dano, a intensidade de seu sofrimento, seus princpios religiosos, sua posio social e poltica, sua condio profissional e seu grau de educao e cultura; l) procurar a harmonizao das reparaes em 9 casos semelhantes. Resumindo assim, devemos observar que, para a fixao do quantum, o mesmo no deve ser exagerado a ponto de se converter em runa do ofensor, mas deve ser aplicada com significao diante de suas possibilidades, a fim de coibir e desestimular prticas futuras e semelhantes do dano; a fixao deve levar em considerao o nvel econmico e a condio do ofendido, as condies em que se deu a ofensa, e que a quantia fixada no pode representar enriquecimento sem causa ou exagerado e indevido. Como podemos observar, so muitos os critrios para fixao do quantum indenizatrio e cada um desses critrios sero usados dependendo de cada caso, DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 103/104 9

48 devendo o juiz analisar o valor da indenizao por danos morais, devendo atentar-se ao bom senso e a eqidade ao caso concreto. 4.2 POSSIBILIDADE DE REPARAO DOS DANOS DERIVADOS PELO DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE FIDELIDADE E A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS NA INTERNET Para melhor analisarmos esse tpico, em primeiro lugar, devemos lembrar que, conforme j visto, a traio configura grave violao dos deveres do casamento (dever de fidelidade recproca, dever de respeito e considerao mtuos) e, como tal, d fundamento ao pedido de separao judicial por culpa, desde que a violao desses deveres torne a vida conjugal insuportvel. Tal constatao se revela por demais relevante ao nosso estudo, posto que, de acordo com Silvio Rodrigues, "no se pode imaginar unio conjugal em que falte ao casal o respeito e a considerao inerente comunho de vida".10 Nos dizeres de Vitor Ugo Oltramari: "Na ruptura da relao conjugal, o que deve ser analisado, sempre, so as conseqncias que o evento danoso ocasiona vtima: a frustrao causada, o vexame e a natureza e intensidade da humilhao, da tristeza e 11 do constrangimento a que foi exposta a parte ofendida". Assim, o cnjuge trado tem pleno direito ao ressarcimento por dano moral. Nota-se, atravs de jurisprudncias favorveis, que esse pedido juridicamente possvel: o parceiro com culpa exclusiva pela separao poder responder pela indenizao, pois houve a violao a honra do companheiro trado. Podemos observar, assim, deciso do Tribunal de Justia de Santa Catarina favorvel ao assunto: ...a desobedincia ao dever de fidelidade recproca acarreta dor moral ao cnjuge enganado, autorizando a condenao do consorte infiel ao pagamento de indenizao por danos morais. O valor da indenizao do dano moral deve ser arbitrado pelo juiz de maneira a servir, por um lado, de lenitivo para a dor psquica sofrida pelo lesado, sem importar a ele enriquecimento sem causa ou estmulo ao abalo suportado; e, por outro, deve desempenhar funo pedaggica e sria reprimenda ao ofensor, a fim 10 11 RODRIGUES, 2004. p. 133. OLTROMARI, Vitor Ugo. O dano moral na ruptura da sociedade conjugal. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005. p. 119.

49 de evitar a recidiva". (TJ/SC 2 C. Cv., Ap. Cv. n 2004.012615-8, Rel. 12 Des. Luiz Carlos Freyesleben, julg. 05.05.2005) Ainda, segundo o Tribunal de Justia de Gois: INDENIZAO POR DANO MORAL. ADULTRIO OU TRAIO. POSSIBILIDADE. O que se busca com a indenizao dos danos morais no apenas a valorao, em moeda, da angstia ou da dor sentida pelo cnjuge trado, mas proporcionar-lhe uma situao positiva e, em contrapartida, frear os atos ilcitos do infrator, desestimulando-o a reincidir em tal prtica. (TJ/GO 1 C. Cv., Ap. Cv. n 56957-0/188, Rel. Des. Vitor 13 Barboza Lenza, DJ 23.05.2001) Apesar do fato adultrio no mais ser tido como crime, o cnjuge que sofreu o dano, ou seja, a traio, pode, de certa forma, ser compensado pelo dano moral sofrido. Conforme artigo 186, e artigo 927, ambos do Cdigo Civil, o dano moral dever ser indenizvel pelo causador do mesmo, pessoa que sofreu o efeito danos. Desse modo, a doutrina considera que a reparao do dano moral uma forma de compensao, e no um ressarcimento. Amrico Luiz Martins Silva, leciona que uma das objees a tal reparao reside no fato de que o dinheiro no pode ser equivalente dor.14 O adultrio e/ou quase-adultrio configura clara violao aos deveres conjugais, constituindo causa suscetvel de reparao civil, sempre observando os casos especficos. Todavia, a reparao pecuniria constitui no reconhecimento de que a compensao proveniente de dano moral exerce a funo de carter de pena, visando assim coibir o adultrio, e a funo de satisfao em relao vtima ou ofendido. Portanto, para poder obter a indenizao, o cnjuge inocente dever ingressar com ao de separao judicial litigiosa, ou at mesmo, a dissoluo da BRASIL. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao Cvel n 2004.012615-8. Rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben. Disponvel em:. Acesso em 14. out 2009 13 BRASIL. Tribunal de Justia de Gois. 1 C. Cv. Apelao Cvel n 56957-0/188. Rel. Des. Vitor Barboza Lenza, DJ 23.05. disponvel em Acesso em 16. Out. 2009. 14 SILVA, Amrico Lus Martins. O dano moral e a sua reparao civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.62. 12

50 sociedade de fato, combinada com estes, o pedido de indenizao (ou pedido posterior de indenizao). No podemos vislumbrar um pedido de indenizao sem o rompimento da sociedade conjugal. Se o ofendido deseja manter o relacionamento com seu ofensor, por imperativo lgico, no revelaria um dano moral suscetvel de reparao. Nesta hiptese no se vislumbra o pedido de dano moral, se presumindo assim um perdo tcito. Assim, ser o cnjuge ou companheiro trado o sujeito legal legitimado ao pedido de reparao civil por descumprimento do dever de fidelidade, sendo que para propor uma ao necessrio ter interesse e legitimidade. Vale ressaltar que essa indenizao no pune o cnjuge ou companheiro pela falta de amor e afeto, mas sim, pela exposio de sua intimidade, expondoo assim a uma situao constrangedora. Nesse norte, Vitor Ugo Oltramari, ressalta que no pode haver generalizao da matria: certo que no se pode generalizar o encaminhamento da matria. O fim do amor impe o fim do casamento e da unio estvel, sem que esse trmino seja sempre revestido de ilicitude. fundamental reconhecer que o simples fim do amor, mesmo contrariando os deveres conjugais, no suficiente para caracterizar a ilicitude pretendida para indenizar. preciso que haja culpa manifesta no rompimento. (...) Para que se possa conceber dano moral, preciso mais do que um simples rompimento da relao conjugal, mas que um dos cnjuges tenha, efetivamente, submetido o outro a condies humilhantes, vexatrias e que lhe afronte a dignidade, a honra 15 e o pudor. O que se quer dizer, que, a dor natural na grande maioria dos rompimentos amorosos, afastando a idia de culpa, e no gerando assim danos morais. Todavia, o fato do companheiro (a) infiel descumprir e violar deveres da vida em comum, conforme estudamos anteriormente, e expor o cnjuge/companheiro inocente vergonha e grande humilhao, ter sim este direito indenizao de danos morais. Assim, o direito a indenizao por danos morais, segundo Yussef Said Cahali: Parece no haver a mnima dvida de que o mesmo ato ilcito que configurou infrao dos deveres conjugais posto como fundamento para a separao judicial contenciosa com causa culposa, presta-se igualmente para legitimar uma ao de indenizao de direito comum por eventuais 15 OLTROMARI, 2005. p. 123/124.

51 prejuzos que tenham resultado diretamente do ilcito para o cnjuge 16 afrontado. Ainda, segundo Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos: A prtica de ato ilcito pelo cnjuge, que descumpre dever conjugal e acarreta dano ao consorte, ensejando a dissoluo culposa da sociedade conjugal, gera a responsabilidade civil e impe a reparao dos prejuzos, com o carter ressarcitrio ou compensatrio, consoante o dano seja de 17 ordem material ou moral. Resta ento comprovada possibilidade do enquadramento do dano moral na infidelidade virtual, nos requisitos necessrios para a fixao deste, devendo ser observada se houve injria grave, onde se leva o nome do companheiro trado a situaes embaraosas, vexatrias; ou se a presena do companheiro infiel em qualquer lugar que seja, provoque vergonha, menosprezo, ou at mesmo zombarias perante aos familiares e a sociedade como um todo. Assim, pode-se considerar que o casamento ou a unio estvel, representa um contrato, devendo ser observado a contratualidade da responsabilidade civil no direito de famlia, visto que das relaes conjugais, a culpa do parceiro infiel vai emergir do descumprimento do dever assumido, bastando ao parceiro ofendido demonstrar os danos e infraes oriundos desse descumprimento, para que se estabelea o efeito, que responsabilidade do ofensor. Isto se comprova atravs de julgados do STJ, onde se tem como base no entendimento de que ... para efeito de indenizao, em regra, no se exige a prova do dano moral, mas, sim, a prova da prtica ilcita donde resulta a dor e o sofrimento, que o ensejam. 18 No resta dvida acerca da aplicabilidade do tema estudado, enfatizado assim, com entendimento do Superior Tribunal de Justia, que assim determina sobre este assunto: Separao Judicial Indenizao Dano Moral Cabimento. [...] 2. O sistema jurdico brasileiro admite, na separao e no divrcio, a indenizao por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido possvel: responde pela indenizao o cnjuge responsvel exclusivo pela separao. 3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cnjuge varo, a Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao CAHALI, 1998, p. 669. SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Reparao civil na separao e no divrcio. So Paulo. p. 184. 18 STJ Resp 204.786-SP Rel. Min. Carlos Alberto Menezes 17 16

52 art. 159 do Cd. Civil, para admitir a obrigao de se ressarcirem danos morais. A Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso por ofensa ao art. 159 do Cd. Civil [de 1916], para admitir a obrigao de se ressarcirem danos morais. (Resp. 37.051-0, 3 T., Rel. Min. Nilson Naves, j. 19 17-4-2001). Nesse sentido, o cnjuge/companheiro trado ter amparo legal para pleitear indenizao de danos morais, como forma de reparao e compensao dos atos de desrespeito sua dignidade, cuidando para que no se propicie o enriquecimento ilcito deste, observando, ainda, as condies sociais e econmicas das partes envolvidas. Embora ainda seja um assunto bastante recente e polmico, j podemos encontrar na jurisprudncia, julgados pertinentes a infidelidade virtual, conforme veremos a seguir: DIREITO CIVIL - AO DE INDENIZAO - DANO MORAL DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES CONJUGAIS - INFIDELIDADE SEXO VIRTUAL (INTERNET) COMENTRIOS DIFAMATRIOS OFENSA HONRA SUBJETIVA DO CONJUGE TRADO - DEVER DE INDENIZAR - EXEGESE DOS ARTS. 186 E 1.566 DO CDIGO CIVIL DE 2002 - PEDIDO JULGADO PROCEDENTE.( Circunscrio : 1 BRASILIA/ Processo : 2005.01.1.118170-3/Vara : 202 - SEGUNDA VARA CIVEL/ Juiz 20 JANSEN FIALHO DE ALMEIDA/Braslia DF, 21 de maio de 2008. Considerando o objeto deste estudo, o julgado acima merece uma anlise mais apurada. No caso apresentado, a ao de indenizao por danos morais pleiteada pela requerente foi interposta contra ex-marido, causador do ato ilcito, por quebrar deveres conjugais, visando condenao do requerido, ao pagamento de indenizao. Em instruo, a cnjuge alegou que foi casada por nove anos com o requerido, e que, durante a constncia do matrimnio, descobriu, no computador da famlia, correspondncias eletrnicas trocadas pelo seu marido, com outra mulher. Aduziu ainda, que seu esposo relatava para a pessoa com quem estava mantendo relacionamento extra conjugal, atravs de conversas pelo computador, ou troca de e-mails, a vida ntima do casal, violando o direito privacidade. Afirmou que o BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso especial n 1993/0020309-6/SP. Relator: Ministro Nilson Naves, Braslia, DF, 25 de Junho de 2001. Disponvel em: . Acesso em: 12. Out. 2009. 20 BRASIL. Tribunal de Justia do Distrito Federal. Processo n 2005.01.1.118170-3. Juiz Jasen Fialho de Almeida, Braslia, DF, 21 de maio de 2008. Disponvel em: . Acesso em 14 de maio 2009. 19

53 marido abandonou a famlia, negligenciando assim a subsidncia do filho e dela, e que passou por tratamento psicolgico em virtude desse abandono. A deciso sustentou que no havia o que se falar em invaso de privacidade, visto que os e-mails estavam gravados no computador de uso da famlia e a ex-mulher tinha acesso senha do acusado, manifestando-se o juiz que: Simples arquivos no esto resguardados pelo sigilo conferido s correspondncias, restando assim comprovada legitimidade de provas colhidas. O ex-marido foi condenado a pagar indenizao de R$ 20 mil ex-mulher, restando assim configurada a infidelidade virtual. Em sua defesa, o requerido alegou invaso de privacidade e pediu a desconsiderao dos e-mails como prova da infidelidade. certo, assim, afirmar que o direito no tem como negar ao cnjuge trado, que aceita manter com seu companheiro, laos de ternura e dedicao, a reparao do sofrimento imensurvel que foi causada por nica e exclusiva culpa do companheiro infiel. Vislumbra-se, portanto, a possibilidade de pedido a indenizao por danos morais decorrentes do descumprimento do dever de fidelidade recproca, e da grande exposio de relatos do prprio marido da vida ntima do casal. 4.3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO (A) AMANTE NO CASO DE VERIFICAO DE RELACIONAMENTO EXTRACONJUGAL. Alm da responsabilidade civil do cnjuge traidor, recentemente os tribunais tm reconhecido o dever de indenizar por parte do (a) amante, devendo tambm ser verificado que sua conduta tambm ocasionou dor, constrangimentos, e humilhaes inaceitveis ao cnjuge inocente. imprescindvel no caso do (a) amante, a anlise especfica do comportamento do mesmo, sendo que, quem possui o dever de fidelidade e lealdade era o cnjuge culpado. Dever ser demonstrado que a conduta do (a) prprio (a) amante foi a que acarretou na violao da dignidade e da honra do cnjuge inocente.

54 No seguinte julgado apresentado, proferido pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, foi reconhecida a responsabilidade civil da amante por esta provocar constantemente e ocasionar um constrangimento injustamente a cnjuge inocente: APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. CONSTRANGIMENTO CAUSADO POR AMSIA DE EXCNJUGE. CONFIGURAO DO DANO. QUANTUM INDENIZATRIO. I APELAO. 1. DANO MORAL. Compulsando-se os autos, verifica-se que a contenda funda-se na discusso acerca da configurao de dano moral advindo de diversas condutas da demandada, que se apresentava como amsia do ex-marido da autora. Inexiste, nos autos, qualquer elemento probatrio sobre a ocorrncia de causa justificadora a ensejar suas condutas, uma vez que as ligaes telefnicas foram realizadas em reiteradas ocasies, exorbitandose esfera restrita ao relacionamento da autora, de seu ex-cnjuge e da r. Decerto, o constrangimento impingido autora escapa normalidade, 21 em que pese tambm possuir origem em foro ntimo. Tambm encontramos respaldo na sentena proferida pelo juiz da 3 Vara de Goinia, que condenou uma vendedora a indenizar em R$ 31.125,00, por danos morais, a esposa de um homem com quem mantinha relacionamento extraconjugal. O Juiz, no caso em tela, se assegurou que com o comportamento obsessivo da requerida, esta estava tentando desestabilizar a esposa emocionalmente, bem como o relacionamento entre me e filhos. Assim, por meio dos julgados acima analisados, podemos notar que, para se caracterizar traio, e o dever de indenizar, ter que ser considerada pela conduta do (a) amante, carter provocativo, inoportuno, ilcito, visando, a todo custo, causar dor e sofrimento ao cnjuge inocente. Assim, seria perfeitamente cabvel o dever de indenizar do (a) amante, ao cnjuge trado, na infidelidade virtual, observando os pressupostos que aqui foram apresentados, tendo como base diversos relatos de pessoas que se relacionaram e mantiveram um relacionamento virtual com outras no ciberespao, e posteriormente a isso, passaram os cnjuges sofrerem com perturbaes j relatadas anteriormente. 21 BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel N 70013199039 Nona Cmara Cvel. Relator: Odone Sanguin, Julgado em 19/04/2006. Disponvel em . Acesso em 10. Nov. 2009.

55 CONSIDERAES FINAIS

O presente estudo visou a delimitar a noo mais exata possvel acerca do infidelidade virtual, dentro do mbito do direito de famlia. Segundo o Cdigo Civil, os deveres do casamento e da unio estvel, devem ser observados, a fim de se evitar uma possvel ruptura da vida em comum. A fidelidade o dever mais importante de todos, e o seu descumprimento afeta a estrutura monogmica, um dos princpios do direito de famlia. Essa interferncia interessa ordem jurdica, na medida em que ela afeta a organizao social da famlia. E o mesmo se fala da infidelidade virtual, que, com todas as caractersticas da infidelidade fsica, ou at do adultrio, desencadeia as mesmas conseqncias destes velhos institutos. No campo do direito de famlia, os problemas apresentam-se sempre de uma forma mais aguda, uma vez que, a par do aspecto material, tem-se, tambm, o psicolgico, criado pelos laos afetivos dos envolvidos, e, na maioria das vezes os litgios implicam a prpria sobrevivncia dos cnjuges/companheiros, quer seja no aspecto material, quer no psquico, o que os impedem de terem um controle absoluto sobre suas tolerncias e sentimentos. Se a apurao da culpa agride a dignidade humana, como alguns autores sustentam, a infidelidade virtual, realizada, muitas vezes dentro dos lares, agride, tambm, a dignidade, a honra e o princpio da monogamia, e, no raras vezes, afeta a moral e a psicolgico da vtima, de modo a dificultar intensamente o seu restabelecimento para continuar a trajetria da vida. O casamento e a unio estvel, com a infidelidade virtual, acabam, com prticas reiteradas de suas traies, bem como possveis propagaes dessas traies, culminando na dor moral do cnjuge trado. Uma norma deve ser adequada ao seu tempo; porm, os textos legislativos no conseguem acompanhar a realidade e a evoluo social da famlia, cabendo ao julgador dar a melhor interpretao norma j existente, para o qual foi criada, aproximando o justo do legal. No caso especfico do direito de famlia, devese dar nfase aos princpios norteadores, valorizando sempre a tica e a moral, razo pela qual a condenao indenizao por danos morais ao cnjuge/companheiro culpado pela infidelidade virtual somada a exposio da

56 intimidade do cnjuge/companheiro trado, medida justa e compatvel com todos os princpios do direito de famlia, instituto milenar, de vital importncia para a sociedade como um todo e, principalmente, para o ser humano. Nessa linha, realizamos uma anlise da infidelidade virtual e a relao existente com possveis reflexos que possa vir a sofrer quem praticou o dano. Em sntese, as concluses a que chegamos so: O direito digital est inserido nos vrios ramos de direito, podendo destacar dentre eles e por ser objeto central deste estudo, o direito de famlia. Um fato ainda mais caracterizador de determinadas infidelidades, possibilitando que os internautas rompam o imaginrio e passem ao mundo real, a interatividade absoluta com a utilizao de vdeo, cmera digital, tela interativa, celulares, entre outro. No relacionamento virtual pode-se criar um lao ertico-afetivo muito mais forte do que o relacionamento real com seu parceiro. Na relao virtual estabelecese um lao ertico-afetivo platnico, que se mantm atravs da rede mundial de computadores Internet. A quebra do dever de fidelidade seria o adultrio, que se consuma com a conjuno carnal. Atos diversos a conjuno carnal, caracterizam injria grave. A culpa, alm de figurar como a prpria causa da separao, tambm acarretar reflexos na definio de alguns aspectos jurdicos, como a guarda dos filhos, os alimentos e o nome de casado. Os mandamentos constitucionais geram possibilidade de pedidos de indenizaes, sendo assegurado o direito indenizao pelo dano moral decorrente de sua violao. Assim, os sentimentos que abalam a pessoa trada, considerando que a infidelidade virtual gera dor e sofrimento, so perfeitamente, cabveis que o judicirio seja acionado, lhe assegurando o direito indenizao Devero ser avaliadas as conseqncias que o evento danoso (o adultrio) ocasionou no companheiro inocente/vtima, a intensidade da humilhao e do constrangimento a que foi exposto o ofendido, a frustrao causada e a reprovao da conduta do cnjuge/companheiro, para a caracterizao do dano moral. Observados estes, perfeitamente aceitvel, a possibilidade de pedido a indenizao por danos morais, decorrentes do descumprimento do dever de fidelidade recproca, e da grande exposio de relatos do prprio

57 cnjuge/companheiro, da vida ntima do casal, dentre eles decorrentes de infidelidade virtual.

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63 SANTOS JUNIOR, Aldo Batista dos. A prova no direito brasileiro. Disponvel em: . Acessado em 09. Set. 2009. SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Reparao civil na separao e no divrcio. So Paulo. p. 184. SILVA, Amrico Lus Martins. O dano moral e a sua reparao civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.62. SOUZA, Paulo de Tarso Tamburini. O erro mdico e o direito. Revista de Direito da Unifenas, Faculdade de Direito, Alfenas, n.1, p. 11. 01/04. 98 SOUZA, Lourival de Jesus Serejo de. As provas ilcitas e as questes de direito de famlia. In: Revista brasileira do direito de famlia, n2, Porto Alegre: Sntese, 1999. p.12. TRAIO virtual. Revista Veja, Ed.Abril, ed. 1940. ano 39, n. 3., 25 jan. 2006. p. 8081. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 40. VARJO, Luiz Augusto Gomes. Unio estvel requisitos e efeitos. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. pg. 110. VIEIRA, Tereza Rodrigues. O dever de fidelidade do cnjuge e a infidelidade virtual. Revista jurdica consulex, Braslia, ano VII, n. 147, p. 24, 28.02.03. WALD, Arnaldo. O novo direito de famlia. 16. ed. So Paulo. Saraiva, 2005, p. 122.

64 GLOSSRIO Chats: Conversa em tempo real atravs de computadores. Ciberinfidelidade: a infidelidade praticada por meio de comunicao virtual Ciberespao: um espao de comunicao que descarta a necessidade do homem fsico para constituir a comunicao como fonte de relacionamento, dando nfase ao ato da imaginao, necessria para a criao de uma imagem annima, que ter comunho com os demais. Link: Vnculos, conexes. Nas pginas web, um vnculo (link) de hipertexto, um boto ou trecho destacado do texto que, ao ser selecionado, remete o leitor a outra pgina. Logs: Registro de atividades gerado por programas de computador Online: 1. Conectado na rede em dado momento; 2. Disponvel para solicitaes de redes; 3. Termo que se designa uma pessoa que est participando de um bate papo (chat). Web: um conjunto de pginas web, isto , de hipertextos acessveis geralmente pelo protocolo HTTP na Internet Webmails: Servio no qual o usurio acessa contas de correio eletrnico em endereo com o prprio navegador em endereo na web.

65 ANEXO

PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO N , DE 2007 ( Do Dep. Srgio Barradas Carneiro) Altera o 6 do art. 226 da Constituio Federal, para supresso do instituto da separao judicial. As mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos da art. 60 da Constituio Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional: Art. 1 O 6 do art. 226 da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 226 .................................................................................................................... 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio consensual ou litigioso, na forma da lei. (NR) ........................................................................................................ Art. 2 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao. JUSTIFICATIVA A presente Proposta de Emenda Constitucional uma antiga reivindicao no s da sociedade brasileira, assim como o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, entidade que congrega magistrados, advogados, promotores de justia, psiclogos, psicanalistas, socilogos e outros profissionais que atuam no mbito das relaes de famlia e na resoluo de seus conflitos, e tambm defendida pelo Nobre Deputado Federal Antonio Carlos Biscaia ( Rio de Janeiro). No mais se justifica a sobrevivncia da separao judicial, em que se converteu o antigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislao do divrcio, uma duplicidade artificial entre dissoluo da sociedade conjugal e

dissoluo do casamento, como soluo de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que no mais se sustenta. Impe-se a unificao no divrcio de todas as hipteses de separao dos cnjuges, sejam litigiosos ou consensuais. A Submisso a dois processos judiciais (separao judicial e divrcio por converso) resulta em acrscimos de despesas para o casal, alm de prolongar sofrimentos evitveis. Por outro lado, essa providncia salutar, de acordo com valores da sociedade brasileira atual, evitar que a intimidade e a vida privada dos cnjuges e de suas famlias sejam revelados e trazidos ao espao pblico dos tribunais, como todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessrio para a melhor soluo dos problemas decorrentes da separao. Levantamentos feitos das separaes judiciais demonstram que a grande maioria dos processos so iniciados ou concludos amigavelmente, sendo insignificantes os que resultaram em julgamentos de causas culposas imputveis ao cnjuge vencido. Por outro lado, a preferncia dos casais nitidamente para o divrcio que apenas prev a causa objetiva da separao de fato, sem imiscuir-se nos dramas ntimos; Afinal, qual o interesse pblico relevante em se investigar a causa do desaparecimento do afeto ou do desamor? O que importa que a lei regule os efeitos jurdicos da separao, quando o casal no se entender amigavelmente, mxime em relao guarda dos filhos, aos alimentos e ao patrimnio familiar. Para tal, no necessrio que haja dois processos judiciais, bastando o divrcio amigvel ou judicial. Sala das Sesses, 10 de abril de 2007. Deputado PT/BA SRGIO BARRADAS CARNEIRO