A FUNO SOCIAL DA PENA NOS ILCITOS TRIBUTRIOS Layanna Maria Santiago Andrade : Graduao em Direito na Universidade Federal de Sergipe

e Pos Graduao em Direito Tributrio na Universidade Anhanguera Uniderp Resumo: Trata o texto das diversas finalidades da pena e seus variados sistemas, no intuito de demonstrar que a penalizao dos ilcitos tributrios descabida e desproporcional, sobretudo sob a tica de uma justia restaurativa e do cenrio atualmente globalizado. Abstract: The text reflecting on the various purposes of punishment and its various systems, demonstrates that the penalty for tax offenses is inappropriate and disproportionate, especially from the perspective of restorative justice and the current globalized scenario Sumrio: 1. Introduo. Direito 2. Tributrio Penal: Sanes Tributrias 3. Direito Penal Tributrio: Sanes Criminais 4. A funo da pena nos crimes contra a ordem econmica 5. Grau de reprovabilidade da conduta do agente e o Direito Penal do Inimigo - 6. Bem jurdico protegido nos crimes tributrios 7.Extino da punibilidade pelo pagamento nos ilcitos tributrios 8. Crimes contra a ordem tributria e a Justia Restaurativa - 9. Dignidade penal nos crimes contra a ordem tributria - 10. Crimes tributrios na ordem internacional 11. Consideraes Finais 12. Referncias 1. Introduo

O presente trabalho gira em torno da funo da pena nos crimes tributrios, perquirindo se esta vem atingindo sua funo social. A cumprir tal mister, fazse uma abordagem contrapondo a natureza jurdica dos ilcitos financeiros, estritamente patrimonial, e sua atual forma de punibilidade, na tentativa de demonstrar que a sano penal, em tais ilcitos, principalmente por meio da restrio da liberdade demasiadamente inadequada e desproporcional. Sugerindo assim, outros mecanismos de preveno e reparao. A priori, faz-se uma diferenciao entre o Direito Tributrio Penal e o Direito Penal Tributrio, que correspondem, respectivamente, s sanes de natureza administrativa e criminal, no sentido de, no apenas fazer distines quantitativas ou valorativas entre essas, mas sim, de comprovar que a prpria Administrao Tributria, possui condies de garantir o respeito a suas normas, sem que seja necessrio se socorrer ao Direito Penal, que por seu carter subsidirio e fragmentrio, deve ser a ultima ratio. Em seguida, analisa-se, ainda que superficialmente, as diversas teorias acerca da finalidade da pena, expondo assim o processo de humanizao do sistema penal, e consequentemente a incompatibilidade das sanes criminais nos ilcitos econmicos, devendo ser resguardas aos casos de excepcionalidade. Desta feita, considerando o grau de reprovabilidade da conduta do agente, que na maioria das vezes encarada pela prpria coletividade como mero negcio, bem como, o bem jurdico a ser protegido, qual seja o tributo, a arrecadao, resta claro que no mereceria receber a chancela da dignidade

penal. Nessa toada, longe de se defender um abolicionismo penal, ou um estado de impunidade, busca-se apenas comprovar que outras formas de punio, seja atravs do Direito Civil, do Direito Administrativo, se mostram mais eficazes para a recomposio das relaes jurdicas. Inclusive sensvel a isso, a doutrina, a jurisprudncia, acompanhada da legislao preveem a extino da punibilidade dos crimes tributrios, a qualquer tempo, pelo pagamento. No havendo mais, como insistir na penalizaro (sano criminal) em tais casos, sobretudo se atentos ao cenrio internacional hodierno, em que a evaso de divisas vem sendo encarada como conduta atpica em prol da prpria subsistncia do sistema financeiro. 2. Direito Tributrio Penal: Sanes Tributrias

cedio que para fins didticos o Direito foi fracionado em diversos ramos, no intuito de facilitar a explicao e compreenso do seu complexo contedo, em que pese, saibamos que o Direito seja uno. Semelhante ocorre, ao se tentar sistematizar as normas penais relacionadas ao descumprimento da obrigao tributria, em que se convencionou a classificao divisria em Direito Tributrio Penal (sanes tributrias) e Direito Penal Tributrio (sanes criminais). Corroborando o acima exposto, atesta Fredico Marques: A infrao apenas tributria constitui objeto do Direito Tributrio Penal, enquanto que o ilcito tributrio tipificado como fato punvel vem a ser objeto do Direito Penal Tributrio. Nenhum deles se estrutura como cincia jurdica autnoma: um, o Direito Penal Tributrio, integra o Direito Penal, e o outro, o Direito Tributrio, parte ou segmento do Direito Tributrio. (MARQUES, 1975, p.14) Doutrinariamente, porm, surgem vozes dissonantes acerca de tal diviso. Confira-se: No crime fiscal alguns vem Direito Penal Tributrio e, outros, Direito Tributrio Penal. No me parece prprio, porm, dividir-se o Direito Penal para faz-lo, v.g., Administrativo Penal, isto , se o transformando em mero atributo de casa um dos demais ramos do Direito. (MACHADO, 1985, p. 259) O Cdigo Tributrio Nacional prev obrigaes principais e acessrias (art. 113, CTN) destinadas ao contribuinte responsvel, contudo essas nem sempre so cumpridas de forma espontnea, caracterizando dessa forma as infraes. Como bem escreve Gilberto de Ulhoa Canto: A idia de infrao no especfica do direito tributrio e nem do direito criminal, onde mais especificamente dela se fala, e o mesmo h de dizer da sano. A infrao simplesmente a circunstncia de algum deixar de proceder segundo uma regra cogente e vinculatria. (CANTO, 1958, p. 101). Com essas consideraes, expendidas, preciso ter em mente, para a compreenso da funo social da pena nos ilcitos contra a ordem econmica, que o prprio CTN estabelece em seu art. 113, 3, que A obrigao acessria, pelo simples fato da sua inobservncia, converte-se em obrigao principal relativamente a penalidade pecuniria. Em uma interpretao

sistemtica com as diretrizes apontadas por tal diploma normativo, o no cumprimento das obrigaes principais, deveria tambm ser penalizado pecuniariamente, ainda que imbudos de alguma fraude, e no ser imposta uma sano penal, mormente, se tolhedora da liberdade dos indivduos. Fazendo com que o plus da interferncia penal se mostre por deveras excessivo e desnecessrio. Soma-se a isso que a prpria Administrao Pblica possui mecanismos para coagir o contribuinte ao devido pagamento, ou seja, para impor a observncia das normas financeiras, atravs de sanes oriundas da condenao em um processo administrativo, aplicadas, portanto pelo Executivo. No dizer de Eduardo Sabbag: A Administrao Tributria traduz-se num conjunto de aes e atividades, integradas e complementares entre si, que almejam garantir o cumprimento pela sociedade da legislao tributria, que se mostra por meio da presena fiscal, quer no mbito da facilitao do cumprimento das obrigaes tributrias, quer na construo e manuteno da percepo de risco sobre o calculado inadequado. Essas aes e atividades se sustentam na normatizao da legislao tributria no conjunto integrado de sistema de informao, alimentados por dados cadastrais e econmico-fiscais, fornecidas ao Fisco pelos prprios contribuintes ou por terceiros, mediante a apresentao de diversas modalidades de declaraes. (SABBAG, 2010, p. 885) E, no mesmo sentido: A administrao tributria a atividade do poder pblico voltada para a fiscalizao e arrecadao tributria. um procedimento que objetiva verificar o cumprimento das obrigaes tributrias, praticando, quando for o caso, os atos tendentes a deflagrar a cobrana coativa e expedir certides comprobatrias da situao fiscal. (HARADA, 2001, p. 395) Variadas so os tipos de sanes tributrias, que se mostram adequadas aos seus ilcitos, posto que de carter essencialmente patrimonial, tais como as limitaes dos incentivos fiscais (interdies); proibies de contratar com o Poder Pblico; a apreenso e o perdimento de mercadorias; sujeio a sistema especial de fiscalizao, e o arbitramento da base calculo (ANDRADE FILHO, 2004, p.39). Colaciona-se ainda outras modalidades de sanes tributrias: a) Execuo fiscal: objetiva a obteno coercitiva da prestao devida pelo contribuinte e que no foi feita espontaneamente. A Fazenda Pblica tem o direito, ou melhor, o rgo competente para obter atravs do procedimento executivo o crdito tributrio no satisfeito. b) nus moratrio: tratando-se de obrigaes pecunirias no satisfeitas no seu devido tempo, a Fazenda Pblica pode recuperar-se do dano patrimonial derivado da falta de pontualidade do devedor, exigindo nus moratrio (juros de mora, correo monetria). c) Pena: tem por finalidade, alm de reprimir ou punir o infrator, intimidar o contribuinte para que a conduta ilcita no se reitere ou no chegue a produzir-se. Est onde encontramos a multa fiscal. A pena visa defender a

norma jurdica, proteg-la, como j mencionamos anteriormente. Pode ser imposta tanto pelo no cumprimento da obrigao tributria principal (falta de pagamento de tributo no prazo do vencimento) como em razo do nocumprimento da obrigao tributria acessria (no-apresentao de livros fiscais, no emisso de documentos fiscais, falta de inscrio etc). (MARTINS, 1993, p.397-398) Com o avano tecnolgico, maiores mecanismos so disponibilizados ao Fisco com a finalidade de se prevenir os variados casos de ilcitos financeiros, como por exemplo, a existncia de bancos de dados digitais, com a possibilidade de cruzamento de informaes, contribuindo para uma maior fiscalizao. Contudo, deve-se investir na otimizao da gesto tributria, com algumas medidas, dentre outras: capacitao e treinamento dos agentes fiscais, direcionamento de recursos materiais e tecnolgicos, atualizao do cadastrado fiscal continuadamente, rapidez na cobrana, com um imediato monitoramento, para que a recuperao do crdito pblico se torne menos dispendiosa tanto para a sociedade, como para os membros que a compe (contribuintes). Como bem assevera, Kiyoshi Harada: Uma administrao tributria dinmica, racional e eficiente conduzir reduo de custos operacionais na arrecadao de tributos, concorrendo para a formao de uma conjuntura capaz de propiciar o alvio da presso tributria que, entre ns, atinge nveis crticos. (HARADA, 2001, p. 396). O CTN aponta dos artigos 194 a 208, algumas garantias, para que a Administrao Pblica, consiga atingir seus fins, otimizando a arrecadao, que compreende: Fiscalizao, Dvida Ativa e Certides Negativas. Nessa toada observa-se que no h justificativa para a utilizao do Direito Penal, que deveria ser a ultima ratio. Comungando com esse entendimento, Ricardo Dip e Volney Corra Leite de Moraes Jnior, discorrem com argcia: A hiperinflao de leis penais e, sobretudo o que seu conseqente a instabilidade da ordem jurdico-penal em concreto respondem, em parte, por um descrdito na segurana pblica. (...) Quando muita coisa se criminaliza normativamente, parece que o delito se triaviliza na ordem concreta. Alm disso, leis que se sucedem vertiginosamente so leis que sempre esto a exigir um tempo de ponderao, de amadurecimento, para que suas normas implcitas sejam compreendidas pelos juristas (e leigos) e, depois disso, interpretadas diante da ordem jurdica concreta: o interregno um campo muito propcio para a insegurana. (DIP; MORAES, p. 221) Nesse diapaso, que se impe ao Estado, um eficaz controle em todas as etapas do procedimento arrecadatrio, que vo desde a criao das leis, passando pelo lanamento tributrio, fiscalizao, cobrana por via administrativa, at a cobrana executiva fiscal. Evitando-se que se estenda condenao criminal. 3. Direito Penal Tributrio: Sanes Criminais

Configura-se a pena como [...] conseqncia natural imposta pelo Estado quando algum pratica uma infrao penal. Quando o agente comete um fato tpico ilcito e culpvel, abra-se a possibilidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi (GRECO, 2006, p. 519). No campo do Direito Tributrio, surge a pena ante a rejeio que as normas fiscais, por excelncia, causam aos contribuintes, desde os primrdios, por coagi-los ao devido pagamento dos impostos, diminudo-lhes o patrimnio particular. Justificando tal resistncia, aduz Villegas: Durante muito tempo, houve resistncia ao tributo, por ser ele considerado fruto de desigualdade, privilgio e injustia. O cumprimento de obrigaes tributrias representava um sinal tangvel de submisso e servido do indivduo diante do Estado. (VILLEGAS, 1974, p. 19-20) Diante da voraz fome arrecadatria do Estado, as infraes tributrias passaram a ter tratamento penal, com o advento da lei 4729/65, que tipificou a prtica da sonegao fiscal, impondo sanes mais rigorosas. Nos dizeres de Juary Silva: Entendemos prefervel, vista do exposto, a expresso crimes de sonegao fiscal, empregada na Lei n. 4.729/65, mais significativa e que traduz melhor o escopo visado pelo legislador, que o de prevenir e de reprimir a evaso tributria. A bem dizer, inexiste uma ordem tributria destacvel da atividade administrativa do Estado. Com efeito, para prover a seus fins o Estado-legislador cria tributos, e o Estado-Administrao arrecada-os, numa atividade juridicamente regulada, objeto de estudo, nos seus primrdios, pela chamada Cincia das Finanas, e depois pelo Direito Financeiro, no qual o Direito Tributrio se insere. Logo, a ordem jurdica suscetvel de violao em temas tributrios a mesma ordem administrativa do Estudo, tutelada no Cdigo Penal sob a epgrafe Dos crimes contra a Administrao Pblica. A inovao da Lei n. 8.137/90 afigura-se, por conseguinte, andina, visto que nada acrescenta ao que j se sabe e pratica. (SILVA, 1998, p. 23) Todavia, mesmo poca da supramencionada j era visvel ser, para tais delitos, prefervel a aplicao de multas pecunirias, administrativamente impostas, ao processo criminal. Conforme demonstra Edmar Filho: A Lei n. 4.729/65 jamais chegou a cumprir seu desiderato de combater a sonegao fiscal, talvez por desdia do aparelho fiscal estatal, que, ao que parece, nunca se convenceu de qual seria a melhor poltica: contar com a receita que representa a multa ou despender recursos financeiros para processar e encarcerar os sonegadores. Cobrar multa, reconhecemos, muito mais fcil do que identificar, na grande massa dos contribuintes, as pessoas jurdicas, a mente criminosa que maquinou a sonegao. Ademais, fora de dvida que o patrimnio social da pessoa jurdica funciona como elemento que oferece maiores garantias de que o Errio receber o valor do tributo ou da contribuio e da multa (ANDRADE FILHO, 2004, p. 35). Finalmente, sem grandes inovaes e com igual objetivo de impedir a evaso de receitas, foi editada a Lei 8137/90 que ao lado de algumas outras normas esparsas e de decretos regulamentadores, que, ao lado do Cdigo Tributrio Nacional e do Cdigo Penal, compem o arcabouo de um Direito Penal

Tributrio (ANDRADE FILHO, 2004, p. 36). Expendido acerca do surgimento do Direito Penal Tributrio, mister se faz proceder uma anlise em torno do processo de humanizao do sistema penal, a fim de que possamos compreender a importncia da pena atingir sua funo social, bem como, da necessidade de se impor limites utilizao da sano penal, em crimes de natureza tributria. A princpio vigorava um sistema de penas cruento causando um verdadeiro sensacionalismo, onde as pessoas pagavam com seu prprio corpo pelos delitos causados. Foucault descreve bem tal cenrio que se estendeu da Antiguidade at meados do sculo XVIII: [Demiens fora condenado, a 2 de maro de 1757], a pedir perdo publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado e acompanhado numa carroa, nu, de camisola, carregando uma tocha acesa de duas libras; [e seguida], na dita carroa, na praa de greve, e sobre um patbulo que a ser erguido, atenazado nos mamilos, braos, coxas e barriga das pernas, sua mo direita segurando a faca com que cometeu o dito parricdio, queimada com fogo de enxofre, e s partes que ser atenazado se aplicaro chumbo derretido, leo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo ser puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinza, e suas cinzas lanadas ao vento. (FOUCOUT, 1999, p. 9) Esse atributo aflitivo da pena, a partir do Iluminismo comeou a ser repensado, na medida em que as penas so dirigidas a seres humanos, dotados de uma dignidade, portanto. Sobressaem nesse perodo os pensamentos de Beccaria, autor Dos Delitos e das Penas, cuja leitura , at hoje, obrigatria aos acadmicos de direito. Seno vejamos: Coube a Beccaria a honra inexcedvel de haver sido o primeiro que se empenhara em uma luta ingente e famosa, que iniciara uma campanha inteligente e sistemtica contra a maneira inqua e desumana por que, naqueles tempos de opresso e barbaria, se tratavam os acusados, muitas vezes inocentes e vtimas sempre da ignorncia e perversidade dos seus julgadores. Ao seu esprito, altamente humanitrio, repugnavam os crudelssimos suplcios que se inventavam como meios de punio ou de mera investigao da verdade, em que no raro, supostos criminosos passavam por todos os transes amargurados de um sofrimento atroz e horrorizante, em uma longa agonia, sem trguas e lentamente assassina. Ele, nobre e marqus, ao invs de escutar as convenincias e egosmo, de sufocar a conscincia nos gozos tranqilos de uma existncia fidalga, em lugar de manter-se no fcil silncio de um estril e cmodo mutismo, na atmosfera de ociosa indiferena, ergueu a sua voz, fortalecida por um grande esprito saturado de idias generosas, em defesa dos mais legtimos direitos dos cidados, proclamando bem alto verdades filosficas e princpios jurdicos at ento desconhecidos ou, pelo menos, desrespeitados e repelidos. (SODR, 1955, p.35) Seguindo essa trilha evolutiva das penas, temos que um Estado que procura ser garantidor dos direitos daqueles que habitam em seu territrio deve, obrigatoriamente, encontrar limites ao seu direito de punir (GRECO, 2006, p.519). em obedincia, inclusive, ao disposto nos artigos 5, incisos XLVII e XLIX, ambos da Constituio Federal de 1988, que rezam:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) XLVII no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis; (...) XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; Essa limitao ao jus puniendi deve ser mais rigorosa, nos delitos marcados pela singularidade de serem essencialmente patrimoniais, tais como os crimes econmicos financeiros. No se deseja diminuir a potencialidade de tais crimes para a sociedade, porm a forma que impe o seu sancionamento muito mais preocupante e gravosa para toda humanidade, diante do imenso e rduo percurso que foi preciso percorrer para alcanarmos uma pena digna e proporcional. Nas lies de Ferrajoli: A histria das penas , sem dvidas, mais horrenda e infamante para humanidade do que a prpria histria dos delitos: porque mais cruis e talvez mais numerosas do que as violncias produzidas pelos delitos tm sido as produzidas pelas penas porque, enquanto o delito costuma ser uma violncia ocasional e s vezes impulsiva e necessria, a violncia imposta por meio da pena sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um. (FERRAJOLI, 2002, p. 310) Hodiernamente, em que pese, ter havido um progresso em relao aos mecanismos de punio, presencia-se uma fase anacrnica, onde se apregoa a criao de penas totalmente incompatveis com a infrao cometida. Isso se vislumbra de forma mais cristalina, na esfera dos delitos financeiros, em virtude da elevao dos crimes de tal natureza, com a formao de quadrilhas cada vez mais especializada, que provocam irreversveis crateras na economia brasileira, aterrorizando a coletividade. Porm, o aumento das infraes tributrias trata-se de uma problemtica poltica pblica e, sobretudo de fiscalizao. Seno vejamos: O nvel elevado da carga tributria, a profuso de leis tributrias, ditada pela complexidade de nosso sistema tributrio e pela necessidade de fazer frente crescente despesa pblica, e a ausncia de uma poltica fiscal busque preservar o poder de compra da receita, por intermdio de medidas de combate evaso, aliados m gesto da coisa pblica, criam um quadro propcio sonegao. (ANDRADE FILHO, 2004, p. 30-50).

Manipula-se, contudo a penalidade por se tratar da resposta mais rpida e fcil a ser dada coletividade, ao invs da implementao de polticas pblicas para diminuir as desigualdades sociais, bem como para aprimorar outros mecanismos de controle da sociedade, a exemplo da educao, da famlia, etc. Consoante se demonstra: A ps-modernidade se caracteriza por um ritmo extremamente intenso de mudanas e de acontecimentos, com a reduo dos limites de tempo e de espao. Tambm o Estado ps-moderno um Estado em crise permanente. No apresenta uma face estvel e se encontra em permanente modificao. As propostas de alterao nem so implementadas e j esto sendo substitudas por outras. O mesmo se passa com o prprio Direito. As instituies polticas e jurdicas adquirem as mesmas caractersticas do espetculo(entretenimento) e da moda. Pode-se falar numa espcie de Estado Espetculo, destitudo de objetivos especficos, a no ser produzir manchetes jornalsticas. Algumas atividades estatais e jurdicas parecem ser desenvolvidas no para promover mudanas efetivas na realidade, mas para manter a ateno do cidado-espectador. H uma espcie de compulso pela modificao ou inovao, mesmo que destitudas de qualquer consistncia ou utilidade. (JUSTEN, 2006, p. 15). Assim frente ao cenrio de crise tico-moral, do nosso pas, que aliada falta de punibilidade adequada (por meios de sanes civis e administrativas, por exemplo) ao longo dos anos fez com que o Direito Penal se tornasse um instrumento mais barato para apaziguar uma sociedade doente, ou seja, [...] quando uma sociedade perde pontos de referncia, quando valores compartilhados e, sobretudo, uma definio elementar do bem e do mal se desvanecem, o Cdigo Penal que os substitui [...] (GUILLEBAUD apud SNCHEZ, 2002, p. 59), indo de encontro totalmente com seu carter subsidirio e fragmentrio. 4. A funo da pena nos crime contra a ordem econmica

Compulsando a doutrina, encontramos teorias, sempre acompanhadas de suas respectivas crticas, no intuito de estabelecer a finalidade da pena. Assim, para a compreenso da funo social da pena nos ilcitos tributrios, objeto do presente trabalho, imprescindvel o conhecimento prvio acerca de tais teorias. Cumprindo tal mister, iniciaremos pelas teorias absoluta (retributivas) e relativa (preveno), assim conceituadas por Ferrajoli . A explicar a teoria absoluta, traz-se baila as lies de Roxin: A teoria da retribuio no encontra o sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente til, seno em que mediante a imposio de um mal merecidamente se retribui, equilibra e espia a culpabilidade do autor pelo fato cometido. Se fala aqui de uma teoria absoluta porque para ela o fim da pena independentemente, desvinculado de seu efeito social. A concepo da pena co mo retribuio compensatria realmente j conhecida desde a antiguidade e permanece viva na conscincia dos profanos com uma certa naturalidade: a pena deve ser justa e isso pressupe que se corresponda em sua durao e intensidade com a gravidade do delito, que o compense. (ROXIN, 1997, p. 81-82).

De plano, deve ser afastada tal teoria, sobretudo no que tange aos crimes econmicos, pois busca somente a satisfao daqueles que se deleitam com o constrangimento do acusado, ante a sua priso, consubstanciando um ntido retrocesso ao sistema penal. No que diz respeito teoria relativa, subdivide-se em preveno geral (negativa e positiva) e preveno especial (negativa e positiva) . Consoante aduz, Hassemer, na preveno geral por intimidao ou negativa: Existe a esperana de que os concidados com inclinaes para a prtica de crimes possam ser persuadidos, atravs da resposta sancionatria violao do direito alheio, previamente anunciada, a comportarem-se em conformidade com o Direito; esperana, enfim, de que o Direito Penal oferea sua contribuio para o aprimoramento da sociedade. (HASSEMER, 1993 p.34) E o mesmo autor, ao conceituar essa finalidade preventiva, j a critica, pelos seguintes motivos: A intimidao como forma de preveno atenta contra a dignidade humana, na medida em que ela converte uma pessoa em instrumento de intimidao de outras e, alm do mais, os efeitos dela esperados so altamente duvidosos, porque sua verificao real escora-se necessariamente em categorias empricas bastante imprecisas, tais como: - o inequvo conhecimento por parte de todos os cidados das penas cominadas e das condenaes (pois o do contrrio o Direito Penal no atingiria o alvo que ele se prope) e - a motivao dos cidados obedientes lei a assim se comportarem precisamente em decorrncia da cominao e aplicao de penas (pois do contrrio o Direito Penal como instrumento de preveno seria suprfulo). (HASSEMER, 1993 p.34-35) J para os advogados da preveno geral positiva/integradora: A pena presta-se no preveno negativa dos de delitos, demovendo aqueles que j tenha incorrido na prtica de delito; seu propsito vai alm disso: infundir, nas conscincia geral, a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito.; promovendo em ltima anlise, a integrao social. (QUEIROZ, 2001, p. 40) Tem-se ainda o critrio da preveno especial que em sua vertente negativa existe uma neutralizao daquele que praticou a infrao penal, neutralizao esta que ocorre com a sua segragao no crcere (GRECO, 2006, p. 526). Enquanto que, pela preveno especial positiva, a misso da pena consiste unicamente em fazer com que o autor desista de cometer futuro delitos (ROXIN, 1997, p.85). Destarte, considerando o perfil dos infratores de tais ilcitos, seres aptos convivncia social, a sano penal, principalmente, no que tange carcerria, no estaria cumprindo a finalidade de preveno social. No justificando, conseqentemente, em tais hipteses, sacrificar o bem maior do indivduo, que juntamente com a vida, a liberdade. Nas lies de Andreas Eisele: No que se refere aos crimes contra a ordem tributria, a finalidade da pena consistente na preveno individual resta, em princpio, prejudicada, pois seus agentes via de regra, no so pessoas que atuam margem do contexto social; no sendo sujeitos desviados ou marginais, inexiste, motivo, pelo qual

a pena consiste em um instituto predominantemente retributivo, no que tange ao seu reflexo individual, de contedo repressor, eis que inexiste necessidade de submeter autores de delitos de tal natureza a tratamento, mas sim de os conscientizar da gravidade do ato praticado... (EISELE, 1998, p.93). E ainda, levando em conta o cenrio carcerrio do Brasil, pena privativa de liberdade surte seu efeito reverso, tendo em vista que os condenados pela prtica de infraes tributrias, quando no passam ao arrepio da lei, deixam as celas graduados na prtica do crime. Confirmando esse entendimento, preleciona Raul Cervini: A priso, como sano penal de imposio generalizada no um a instituio antiga e que as razes para manter uma pessoa reclusa foram, a princpio, o desejo de que mediante a privao da liberdade retribusse sociedade o mal causado por sua conduta inadequada; mais tarde, obrig-la a frear seus impulsos anti-sociais e mais recentemente o propsito terico de reabilitao e correo que a sociedade lhes atribui. O fenmeno da prisionizao ou aculturao do detento, a potencialidade criminalizante do meio carcerrio que condiciona futuras carreiras criminais (fenmeno de contgio), os efeitos da estigmatizao, a transferncia da pena e outras caractersticas prprias de toda instituio total inibem qualquer possibilidade de tratamento eficaz e as prprias cifras de reincidncia so por siso eloqentes. Ademias, a carncia de meios, instalaes e pessoal capacitado agravam esse terrvel panorama. (CERVINI, 1995, p.46) Por sua vez, o Cdigo Penal no artigo 59 traz as finalidades que a pena devem perseguir, quais sejam, a de reprovao e de preveno do crime, em razo disso podemos concluir pela adoo, em nossa lei penal, de uma teoria mista ou unificadora da pena (GRECO, 2006, p. 526). Esta, contendo caractersticas das teorias acima colacionadas, reitera-se aqui as crticas a elas expendidas. Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: (...) Em que pese, o CP (art.59) e a prpria jurisprudncia do STF tenham dado equivalente nfase s finalidades retributiva e preventiva, nos dias atuais, s se concebe o estudo de qualquer ramo do Direito luz da funo social, sendo assim, imprescindvel que a pena cumpra a finalidade social, orientada para produzir seus efeitos na sociedade a qual se destina, restaurando-se o quadro de pacificao ante a existncia do evento delituoso. Sobre a funo social da pena, entende-se: No basta a retribuio pura e simples, pois, nada obstante a finalidade mista acolhida pelo sistema penal brasileiro, a crise do sistema prisional transforma pena em castigo e nada mais. A pena deve atender aos anseios da sociedade, consistentes na tutela dos bens jurdicos indispensveis para a manuteno e o desenvolvimento do indivduo e da coletividade, pois s assim ser legtima e aceita por todos em Estado Democrtico de Direito, combatendo a

impunidade e recuperando os condenados para o convvio social (MASSON, 2010, p. 529). No mesmo sentido, leciona Oswaldo Marques: A pena necessita passar pelo crivo da racionalidade contempornea, impedindo que o delinqente se torne instrumento de sentimentos ancestrais de represlia e castigo. S assim o Direito Penal poder cumprir sua funo preventiva e socalizadora, com resultados mais produtivos para a ordem social e para o prprio transgressor. (MARQUES, 2000, p. 110). A discusso acerca da funo social da pena ganha maior dimenso nos delitos contra a ordem financeira, por ficarem adstritos esfera patrimonial, no sendo crvel a interveno penal que deve ficar resguardada aos casos excepcionais. Assim, dispara Cristiano Chaves: Alis, basta a lembrana de alguns delitos, como, verbi gracia, a sonegao fiscal ou o crime de colarinho branco, para se notar o tamanho da crise. Ora, se o escopo fundamental do Direito Penal a pacificao social (ou seja, manter ntegros os bens jurdicos tutelados), buscando o equilbrio das relaes jurdicas, uma vez imposta, nesses casos, a privao da liberdade ao agente ao invs de aplicada sano de reparao pecuniria do dano causado, atingindo ao lesante, de modo primacial, patrimonialmente afigura-se-nos de clareza meridiana a frustrao da finalidade social, de pacificao e proteo de bens jurdicos relevantes!!! Enfim, h evidente subverso de valores. E principalmente: com a privao de liberdade em tais hipteses, o bem jurdico no eficaz e concretamente defendido e protegido, quedando dilacerado. (CHAVES, 2001, s/p). Dessa maneira, frente a tais infraes, no h dvidas de que muito mais que meras respostas ao crime, espera a sociedade soluo. Soluo para problemticas igualmente de ordem econmica: carncia de remdios, falta de mdicos, e professores qualificados, de boas escolas e hospitais pblicos etc. Mostrando-se, portanto, a multa pecuniria muito mais eficaz ao restabelecimento das relaes jurdicas, afetadas pelas fraudes tributrias. De nada adianta, insistir no fetichismo de que o Direito Penal, principalmente, por meio da privao da liberdade, seja o mtodo universal para a resoluo de todas as patologias sociais. 5. Grau de reprovabilidade da conduta do agente e o Direito Penal do Inimigo Como j se pode notar, a problemtica da funo da pena nos ilcitos tributrios, passa pela exata definio do grau de reprovabilidade da conduta do agente. Pois, se no meio social em que est inserido, por mais que a lei tipifique a conduta e comine pena em abstrato severa, a conduta praticada no socialmente tida por reprovvel, a mera fixao da pena no atingir qualquer dos desideratos do Direito Penal. Eugenio Ral Zaffaroni, destaca este ponto, a respeito da culpabilidade: a reprovabilidade do injusto ao autor. O que lhe reprovado? O injusto. Por que se lhe reprova? Porque no se motivou na norma. Por que se lhe reprova no haver se motivado na norma? Porque lhe era exigvel que se motivasse

nela. Um injusto, isto , uma conduta tpica e antijurdica culpvel, quando reprovvel ao autor a realizao desta conduta porque no se motivou na norma, sendo-lhe exigvel, nas circunstncias em que agiu, que nela se motivasse (ZAFFARONI, 1999, p. 601). Desde o desenvolvimento da Teoria Finalista da Ao, na dcada de 1930, ancorado por Welzel houve uma reordenao dos elementos volitivos, intelectuais e normativos atinentes ao tipo, que passa a conter o dolo e a culpa (integrando a conduta), antes residentes na culpabilidade (DAMSIO, 2002). Dessa forma, a culpabilidade, passa a ser juzo de reprovao pessoal levantado contra o autor pela realizao de um fato contrrio ao direito, embora houvesse podido, atuar de modo diferentemente de como o fez (BITTENCOURT, 1997, p.170) A culpabilidade, em sua concepo estritamente normativa, passou a ser reprovabilidade. Reprovabilidade, anote-se, para os fins teleolgicos do Direito penal, que no pode ser apenas normativa, mas igualmente social. Interessante artigo do Prof. Cristiano Medina (2010, s/p): Empresrios de boa-f enfrentam dificuldades para honrar com seus compromissos para com o fisco [...] No Evangelho de So Marcos no Captulo 12:14-17, Jesus Cristo, assim responde as indagaes: Mestre, sabemos que (...) no olhas aparncia dos homens, (...) ensinas o caminho de Deus; lcito dar o tributo a Csar, ou no? Daremos, ou no daremos? Ento ele, conhecendo a hipocrisia, disse-lhes: Por que me tentais? Trazei-me uma moeda, para que a veja. E eles lhe trouxeram. E disse-lhes: De quem esta imagem e inscrio? E eles lhe disseram: De Csar. E Jesus, respondendo, disse-lhes: Dai pois a Csar o que de Csar, e a Deus o que de Deus. E maravilharam-se dele. Inmeros empresrios nos dias atuais esto enfrentando crises financeiras to extremas que mesmo que queiram no conseguem seguir os ensinamentos de Jesus Cristo e honrar com suas obrigaes fiscais, pois est quase que impossvel dar a Csar tudo que ele entende como lhe sendo devido. Assim sendo, ao empresrio beira da falncia, que esteja respondendo aes penais, no resta outra coisa a fazer seno pedir a Deus que lhe apresente um eficiente advogado criminalista para que promova sua defesa tcnica, caso contrrio, alm de falidos podem amargar as puras penas de uma condenao criminal. Fato que reputo ser absoluto absurdo! Nesse contexto, onde o fato acentuado, compreender legtima ainda que fora dos limites concretos da fixao judicial da pena uma eventual exacerbao da pena privativa de liberdade ao sujeito, ferir o principio da isonomia, em seu elemento mais recndito: todos so humanos, igualmente. As diferenas sociais, de motivao e de compreenso da ilicitude do fato, alm dos reflexos sobre o bem jurdico tutelado devem restar contidas no

clculo da fixao da pena em concreto, aps o devido e regular processo penal, sem exacerbaes que possam levar incongruncia de se punir a pessoa do criminoso e no o crime pelo mesmo cometido. Nesse toada, preciso se afastar ao mximo do conceito funcional de culpabilidade, proposto por Jakobs: Pune-se para manter a confiana geral na norma, para exercitar o reconhecimento geral da norma. Com relao a este fim da pena,o conceito de culpabilidade no deve ser orientado tendo em vista o futuro, mas sim o presente, na medida que o Direito Penal funciona, dizer, contribui para estabilizar o ordenamento (JAKOBS, 1997, p. 581). Do contrrio, acaba por funcionar a pena, somente para manter a autoridade do Direito Penal, ou sejam [...] mais como ameaa que como instrumento repressivo implacvel. Onde, importa mais arrecadar que punir penalmente o autor do crime. Utilitarismo em lugar de uma viso kantiana ou hegeliana, que no abriam mo do castigo penal nunca (GOMES, 2002, s/d). Injustificvel a supresso de garantias individuais, somente para se reafirmar o ordenamento jurdico, a contribuir para o desenvolvimento do inconstitucional Direito Penal do Autor (Inimigo), defendido pelo j conhecido Jakobs. Acerca da temtica, Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, explica tal Direito excepcional: Os tipos penais so cada vez mais abertos e pune-se no mais o fato seno determinados tipos de autor; j no se trata de um direito penal do fato (do crime), seno do ru (do criminoso); j no se pune pelo que o agente fez, seno pelo que ; o processo j no informativo (Beccaria), seno ofensivo; o juiz j no mais imparcial, seno um inquisitor em busca do inimigo; o processo for transformado em terreno de luta e o juiz em instrumento de ataque; busca-se a confisso a todo custo, principalmente por meio de segregao do suspeito; prende-se para descobrir o suspeito, numa inverso abominvel da praxe regida pelo estado de direito; permite-se todo tipo de acordo, estimula-se a delao, d-se prmio ao delator, a fase de execuo da pena foi amplamente administrativizada (tornou-se discricionria) etc. (GOMES; CERVINI, 1995, p. 46-47). Sintetiza-se o suporte filosfico para Direito Penal do Inimigo, demonstrando sua rigidez descomedida: a) o inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, est em guerra contra ele; logo, deve morrer como tal (Rosseau); (b) quem abandona o contrato do cidado perde todos os seus direitos (Fichte); (c) em casos de alta traio contra o Estado, o criminoso no deve ser castigado como sdito, seno como inimigo (Hobbes); (d) quem ameaa constantemente a sociedade e o Estado, que no aceita o estado comunitrio-legal, deve ser tratado como inimigo (Kant). (GOMES, 2004, s/p). To saltante o absurdo de tal teoria, que at mesmo os tradutores da obra de Jakobs no contiveram as devidas crticas, e advertem que o Direito Penal do Autor abriga dois fenmenos criminais: o simbolismo do direito Penal e o punitivismo expansionista, capaz de agregar, num mesmo ninho, o conservadorismo e o liberalismo penal (JAKOBS; MELI, 2005, p. 17). Pertinentes, ainda, so os questionamentos de Ferrajoli:

A mutao produzida pela emergncia na fonte de legitimao do direito penal no mais a legitimao jurdica das regras do Estado de direito, mas aquela imediatamente poltica e pragmtica da razo de Estado e da luta contra o crime organizado , por sua vez, em qualquer caso, e em qualquer sentido, justificvel? Quando e antes disso, existindo circunstncia em presena das quais o Estado de necessidade ou de emergncia justifica ruptura das regras do Estado de direito? E como deve qualificar-se essa ruptura, que tem lugar toda vez que o Estado trata um cidado como inimigo? (FERRAJOLI, p. 2002, 655-666). Em prol de um Direito Penal da Sociedade (com assim deve ser) e, levando em considerao o grau de reprovabilidade da conduta do agente, se, encarada a problemtica, em questo, de acordo com o histrico jris-cultural brasileiro, ao contrrio, do que em uma anlise mais apressada e utpica, possa parecer, a sano pecuniria se mostra a dotada de maior efetividade, evitando at mesmo que os delitos fiscais quedem impunes. Rarssimos so os casos, se que existe algum, da priso surtir efeito, por serem os infratores das normas tributrias, pessoas detentoras de riqueza e poder, muito bem socializadas, sempre acabam encontrando na prpria legislao penal uma maneira de ludibri-la, por mais rgidos que sejam seus dispositivos, por mais que apresentem mtodos de punio cruentos. Os mais precipitados, concluiro, que se trata da redeno do Direito Penal aos criminosos, na realidade corresponde mera aplicao do princpio da individualizao das penas. J prelecionava Bettiol: Todo direito penal moderno orientado no sentido da individualizao das medidas penais, porquanto se pretende que o tratamento penal seja totalmente voltado para caractersticas pessoas do agente a fim de que possa corresponder aos fins que se pretende alcanar com a pena ou com as medidas de segurana (BETTIOL, 2000 p. 336). A adequao da pena ao autor do fato delitivo vem sido buscada pelo legislador moderno, constatao essa observada, a titulo de exemplificao na recente alterao do CPP, com a Lei 12.403 de maio de 2011, que ao dispor Da Priso, Das Medidas Cautelares e Da Liberdade Provisria, aduz: Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se a: (...) II - adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado. Tal novel legislativo, tambm confirma o argumento de que a pena privativa de liberdade deva ser resguardada para os casos excepcionais, tais como queles que envolvam grave ameaa, violncia, etc. Consoante se observa na redao do artigo 313, CPP, in litteris: Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I docaput do art. 64 do Decreto-

Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal; III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia; IV (revogado). Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida Dispe ainda que a priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar (art. 282, 6, CPP). Sugerindo posteriormente (art. 319, CPP), outras medidas cautelares diversas da priso, que inclusive poderiam ser aproveitadas aos delitos financeiros (quando no despenalizados), por serem desprovidos de qualquer periculosidade social. Onde a concepo que o agente possui acerca da conduta que pratica a de se tratar de mero negcio, muitas vezes compartilhada com a prpria coletividade (EISELE, 1998, p. 26). Dentre outras, medidas, propostas pela recente reforma do CPP, destacamos: Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso: I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (...) VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; (...) Em tal linha de pensamento, busca-se abandonar o modelo de Estado Policial, para se galgar mtodos mais eficazes e menos dispendiosos para o Estado, e o mais importante, fazendo com que a pena atinja sua funo social. 6. Bem Jurdico protegido nos crimes tributrios

Tem se registrado que o Direito Penal convocado na esfera tributarista para assegurar to somente a funo arrecadatria da Administrao Publica, quando na verdade outros mecanismos seriam mais eficazes para reprimir e at mesmo evitar ilcitos de natureza econmica, sem que seja necessrio transformar a Justia Criminal num verdadeiro balco de cobrana de dvidas fiscais, tal como ocorre ao se estabelecer a pena de priso para os sonegadores fiscais, medida essa comprovadamente sem sucesso, diante dos assustadores ndices de crescimento dos crimes de colarinho branco, to noticiados pela mdia. Ao revs do que ocorre na prtica, deveria ser assegurada a observncia dos valores e objetivos tipificados no artigo 170, caput, c/c o pargrafo nico desse mesmo dispositivo, da Carta Magna, posto que fundantes da prpria ordem econmica e financeira, in litteris: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme

os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: ... Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei. Desta feita, tem- se notado, que a legislao tificadora dos ilcitos financeiros, longe de cumprir seu mister, qual seria: de proteger a ordem econmica, atua como verdadeiro meio de cogncia aos contribuintes, fazendo-lhes com que se submetam normas arbitrariamente impostas pelo Fisco, at mesmo de inconstitucionalidade patente. Edmar Filho destaca este ponto, ao advertir: A previso normativa de penalidades no matria que est inteira discricionariedade do legislador, posto que as escolhas devem ser legitimadas elas normas constitucionais (regras e princpios) e pelo cdigo de valores constitucionais vigentes, no qual a liberdade valor supremo. De nada adiantaria as exigncias relativas legalidade, dignidade humana, proporcionalidade, isonomia, etc., se elas no tivessem a finalidade de proteger a liberdade individual do homem em comunidade [...] (ANDRADE FILHO, 2004, s/p). Longe de se defender um ordenamento jurdico conivente com as condutas reprovveis dos infratores, demonstra-se apenas que no se justifica a privao de liberdade, quando uma sano invasiva no patrimnio do sonegador, seria muito mais eficaz e compatvel com objetivo do sistema normativo e da ordem financeira. Mormente, tendo em mente, que a sano prisional veda a pena pecuniria, ante a total incompatibilidade da pluralidade das penas com o princpio do non bis in idem. Mais uma vez, traz-se baila, a pertinente lio de Edmar Filho: Assim, se ao ou a omisso que infringe a lei tributria tambm punvel com a pena privativa de liberdade, a ordem jurdica no pode admitir a aplicao concomitante das duas espcies de penas para um mesmo fato em que h uma s leso de direitos. Se forem aplicadas as duas penas, haver a exasperao da pena mais grave, tornando-a desproporcional. De fato, subjacente ao princpio do non bis in idem est a idia de proporcionalidade da pena em relao leso. A pena privativa de liberdade a mais grave de todas, de modo que, com ela, o ius puendi atinge o grau mximo, e tambm a escolha do infrator atinge o pice da valorao do injusto. Logo, se, alm da pena privativa de liberdade, ainda houver a pena pecuniria, haver exacerbao do punir. (ANDRADE FILHO, 2004, s/p). Comprova-se destarte, diante da realidade brasileira, que pena pecuniria, em tais crimes, seria mais rentvel aos cofres pblicos, bem como, dotada de maior efetividade, pois, [...] no a pena endurecida de priso que diminuir a criminalidade. J est desgastada a afirmao de que a cadeia apenas destri um pouco mais o ser humano. Gasta-se muito mais para piorar as pessoas, com o sistema carcerrio (PEDROSA, 2002, p. 246-247). 7. Extino da punibilidade pelo pagamento nos ilcitos tributrios

H situaes, amparadas na prpria previso legal, em que poder punitivo, hoje pertencente ao Estado (imparcial), queda-se anestesiado, ou seja, h a impossibilidade de aplicao e execuo da penalidade, apesar do cometimento da prtica criminosa, o que a doutrina denomina de Extino da Punibilidade. Sobre o tema, preleciona Luiz Regis Prado: Aps a realizao da ao ou omisso tpica, ilcita e culpvel, podem sobrevir determinadas causas que extinguem a possibilidade jurdica de imposio e execuo da sano penal correspondente. So as denominadas causas de extino da punibilidade, motivadas por certas contingncias ou por motivos vrios de convenincia ou oportunidade poltica (vide Exposio de Motivos do cdigo Penal de 1940 Decreto lei 2848). As causas de Extino de punibilidade implicam a renncia, pelo Estado, do exerccio do direito de punir, seja pela no imposio de uma pena, seja pela no execuo ou interrupo do cumprimento daquela j aplicada. (PRADO, 2010, p. 653). Trata-se de marco na histria do Direito Penal, que refletir na esfera tributria, no que diz respeito aos seus ilcitos, contudo no foi assim em tempos passados. Note-se: Nas fases primitivas da civilizao dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar os mpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso, no s no existia um rgo estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda no havia sequer leis (normas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares). Assim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua prpria fora e na medida dela, tratar de conseguir, por isso mesmo, a satisfao de sua pretenso.A prpria represso aos atos criminosos se fazia em regime de vingana privada e, quando o Estado chamou para si o jus punitionis, ele o exerceu inicialmente mediante seus prpoprios critrios e decises, sem a interposio de rgos ou pessoas imparciais independentes e desinteressadas (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2001, p.21). Atualmente, sedimentado, o entendimento de que o rol das causas extintivas de punibilidade elencadas no artigo 107 do Cdigo Penal meramente exemplificativo (NUCCI, 2009), encontrando-se assim diversas outras causas na legislao especial, a exemplo do pagamento do tributo ou contribuio social nos crimes contra a ordem tributria [...] (MASSON, 2010, p.830). Nessa toada, hodiernamente, no restam quaisquer dvidas quanto possibilidade da extino da punibilidade dos crimes econmicos pelo seu respectivo pagamento, mesmo porque o nico momento em que restou obstacularizada tal hiptese foi durante a vigncia da Lei n 8.383/91(art. 98), logo em seguida revogada pela Lei n 9.249/95, restaurando-se a causa extintiva de punibilidade, inclusive, para os processos j transitados em julgado poca, consoante o princpio da retroatividade da lei penal mais benfica ao ru insculpida no art. 5, XL, da Lei Maior. A priori, a causa extintiva ficou restrita ao perodo antecedente ao recebimento da denncia, conforme estabelecido no art. 14 da Lei 8.137/90: Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos arts. 1 e 3 quando o

agente promover o pagamento de tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia. No mesmo sentido, seguiu o art. 34 da Lei n 9.249/95, em sua literalidade: Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n 8.137/90 e na Lei n 4.729/65, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia. E ainda, a Lei n 9.964/00 no seu art. 15, 3, que institui o Programa de Recuperao Fiscal Refis I: Art. 15. (...) 3 - Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento antes do recebimento da denncia criminal. Com o advento da Lei n. 10.684/03, passou a ser causa extintiva de punibilidade o pagamento em qualquer fase processual, ainda que aps o recebimento da denncia. Seno vejamos: Art. 9 (...). 2 - Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios. Esse o melhor entendimento tendo em vista que a funo da pena em tal caso seria de forar o contribuinte a pagar o tributo, no havendo motivos para impor limitao temporal para que se efetue o pagamento, no sentido de extinguir a punibilidade. Do contrrio seria at mesmo um desestmulo ao cumprimento da obrigao tributria, nas hipteses em que tivesse ocorrido o recebimento a denncia. Nessa esteia, afirma Jos Alves Paulino: A sano penal invocada pela norma tributria para fortalecer a idia de cumprir a obrigao fiscal, to-somente. A par disso, conclui-se que o interesse do Estado est em que se efetue o pagamento do dbito. A inteno do agente de sonegar imposto pouco importa. Satisfazendo ele o interesse do Estado, que a quitao do tributo, a sua conduta perde o valor (PAULINO, 1999, p.128-129). Indo mais alm, Machado (s/d) chega a afirmar que o pagamento do dbito tributrio atinge inclusive a pretenso executria, ou seja, extingue a punibilidade mesmo aps o trnsito em julgado. Salienta-se ainda, que o termo pagamento deve ser entendido em seu sentido amplo, compreendendo assim todas formas de extino do credito tributrio elencadas no artigo 156, do CTN. A consubstanciar tal entendimento, colaciona-se magistrio de Hugo de Brito: A palavra pagamento, nessa norma, tem sentido amplo. Significa extino do crdito tributrio. Alis, seria, at ridculo admitir que a dao em pagamento, por exemplo, ou a compensao, ou a consignao em pagamento, ou a deciso judicial que afirma no existir a dvida tributria no so causas de extino da punibilidade. (MACHADO, s/d, p.501 e ss). E mais, havendo ou no parcelamento prvio da dvida, caso o contribuinte

efetive seu pagamento integral, mesmo aps a denncia, deve haver a extino da possibilidade, sendo este, o assentado pelo STF: EMENTA: AO PENAL. Crime tributrio. Tributo. Pagamento aps o recebimento da denncia. Extino da punibilidade. Decretao. HC concedido de ofcio para tal efeito. Aplicao retroativa do art. 9 da Lei federal n 10.684/03, cc. art. 5, XL, da CF, e art. 61 do CPP. O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que aps o recebimento da denncia, extingue a punibilidade do crime tributrio HC 81929, Relator(a): Min. Seplveda Pertence, Relator(a) p/ Acrdo: Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, julgado em 16/12/2003, DJ 27-02-2004 pp00027 ementa vol-02141-04 pp-00780) Assim, no faz sentido, insistir na priso do contribuinte, ainda que em casos de sonegao, tendo em vista que o simples pagamento causa apta a extinguir a punibilidade, at mesmo depois do recebimento da denncia, pois o que interessa para o Estado no a ressociabilizao do infrator, consoante j demonstrado em linhas pretritas, mas sim restituir aos cofres pblicos a quantia no paga, desviada. Entendimento j consagrado no STF , consoante anota Renato Cmara Nigro: Dessa forma o pensamento dos ilustres ministros do STF parecem se inclinar para uma despenalizao completa dos crimes tributrios, na medida em que o parcelamento e o pagamento integral dos mesmos em qualquer momento, teria o condo de sobrepujar os efeitos penais, consagrando mais uma vez o princpio do non olet (dinheiro no tem cheiro) que consiste em regra geral tributria enti-eliso, o que atende aos interesses arrecadatrios cada vez mais pujantes do Fisco, em detrimento da moralidade administrativa. (NIGRO, 2004, s/p). Tal posicionamento deve permanecer, mesmo com a chegada da mais recente Lei 12. 382/2011, na medida em que no modificou, seja de maneira expressa ou implcita, o contedo da temtica, sobretudo na melhor interpretao, com princpio do in dubio pro reu: Assim, se manifestou Hugo de Brito Machado: Ressalte-se que na Lei n 12.382/11 no existe sequer uma regra dizendo que restabelecido o dispositivo, vale dizer, o pargrafo nico, do art. 83, da Lei n 9.430/96. Simplesmente renumerou esse dispositivo. Por outro lado, ao cuidar da revogao de dispositivos anteriores diz apenas, em seu art. 8, que fica revogada a Lei n 12.255, de 15 de junho de 2010. No contm regra revogando o 2, do art. 9, da Lei n 10.684/03, nem pelo menos a regra usual a declarar revogadas as disposies em contrrio. Assim, parece-nos que o melhor entendimento no sentido da subsistncia da regra que afirma a extino da punibilidade pelo pagamento, nos crimes tributrios. Alis, na hiptese mais pessimista, teramos de concluir que a Lei n 12.382/11 suscita dvida sobre a subsistncia da extino da punibilidade pelo pagamento feito depois de recebida a denncia. E como sabido de todos, em Direito Penal a dvida deve ser resolvida a favor do ru (MACHADO, 2011, s/p).

Diante do exposto, ainda que haja vozes dissonantes, indubitvel que o pagamento mesmo aps a denncia extingue a punibilidade, e, at uma por conseqncia lgica, resta inadmissvel o sacrifcio da liberdade em face dos ilcitos contra a ordem. A consubstanciar tal entendimento, leciona Alice Bianchini: A imposio imperiosa de pena privativa de liberdade (ainda que de curta durao) e a restrio de benefcios penais baseadas em consideraes pessoais do agente que delinqiu acabam por resgatar uma concepo j ultrapassada do Direito Penal, cujo acento era colocado no autor e no no fato por ele praticado. Retorna-se, ao Direito Penal do autor, o que no se pode conceber, porque colide com a essncia do Estado democrtico, permitindo que se puna algum no pelo que faz, mas pelo que (BIANCHINI, 1999, p. 9-10). Do contrrio, estaramos forando uma imposio extrema da pena, corroborando para um Direito Penal do Inimigo da Alemanha nazista, cuja funo seria unicamente de resguardar o imprio do Sistema normativo, viso esta totalmente incompatvel, sobretudo na esfera tributria, cujas obrigaes so essencialmente de natureza patrimonial. 8. Crimes contra a ordem tributria e a Justia Restaurativa

Em oposio Justia Retributiva, j explicitada em linhas pretritas, ao se falar da funo da pena, surge a Justia Restaurativa que tem por objetivo restabelecer as relaes sociais, apaziguando-as, dando prioridade reparao do mal ocasionado pelo ilcito. No casos dos crimes financeiros, o modelo restaurativo encontra-se em total sintonia com a determinao da extino de punibilidade pelo pagamento, j que este, juntamente com as multas administrativas, consubstanciam mtodos aptos a reparar a leso ao Errio. Nessa trilha, surge a possibilidade de conciliao entre os envolvidos mitigando-se a persecuo penal, uma vez que no mais obrigatrio o exerccio da ao penal (MASSON, 2010, p. 535). A propsito do assunto em tela, descreve a Justia Restaurativa Pedro Scuro: Fazer justia do ponto de vista restaurativo significa dar resposta sistemtica s infraes e a suas conseqncias, enfatizando a cura das feridas sofridas pela sensibilidade, pela dignidade ou reputao, destacando a dor, a mgoa, o dano, a ofensa, o agravo causados pelo malfeito, contando para isso com a participao de todos os envolvidos (vtima, infrator, comunidade) na resoluo dos problemas (conflitos) criados por determinados incidentes. Prticas de justia com objetivos restaurativos identificam os males infligidos e influem na sua reparao, envolvendo as pessoas e transformando suas atitudes e perspectivas em relao convencional com sistema de Justia, significando, assim, trabalhar para restaurar, reconstituir, reconstruir; de sorte que todos os envolvidos e afetados por um crime ou infrao devem ter, se quiserem, a oportunidade de participar do processo restaurativo sendo papel do poder pblico preservar a ordem social, assim como comunidade cabe a construo e manuteno de uma ordem social justa (SCURO NETO, 2000, s/p).

Mister salientar, ainda, que a responsabilidade pelo fato criminoso ultrapassa a pessoa do infrator, posto que todos os membros da sociedade so responsveis pelo fato praticado, j que falharam na misso de viverem praticamente em grupo, inclusive o prprio ente estatal, neste caso, personificado pelo Fisco, que muito longe de encontrar a perfeio, com sua ferocidade arrecadatria acaba a propiciando a prtica de fraudes tributrias, a exemplo da sonegao fiscal. Nesse diapaso, mais uma vez, comprava-se que outros meios alternativos e menos rgidos, para se alcanar o fim primrio da arrecadao e o da pacificao da sociedade, se mostram mais eficazes e passam pelo crivo da racionalidade moderna, a exemplo, da facilitao para o pagamento dos tributos, de planejamento e concretizao de medidas governamentais incisivas, no intuito de diminuir a alta carga tributria, atualmente, quase insuportvel pelos contribuintes, bem como, a prpria extino da punibilidade, pelo pagamento (verdadeiro estmulo ao cumprimento das obrigaes financeiras). 9. Dignidade Penal e os Crimes contra ordem tributria

O Direito Penal deve resguardar sua incidncia para a proteo dos valores mais fundamentais da vida em comunidade, especificando com parcimnia os bens jurdicos que devem merecer sua tutela, tornando incriminantes as prticas que os afetem ou ameacem. Portanto, no qualquer desobedincia moral (tabu) ou normatizao (ilcito) que pode merecer acesso ao rol de valores dignos de proteo penal. A consubstanciar o aduzido anota Issac Sabb Guimares: assim que surgem na dogmtica penal alem os conceitos de dignidade penal (Strafwrdigkeit) e de necessidade ou carncia de tutela penal (Strafbedrftigkeit), que se inserem naquela sistemtica penal dos Estados modernos. A dignidade penal ou o merecimento de pena, como preferem alguns autores, um conceito que est intimamente ligado teoria do bem jurdico, uma vez que, em termos amplos, tem por princpio a atribuio de pena a uma conduta socialmente danosa. Os primeiros casos de aplicao do conceito so atribudos a GALLAS e a SAUER, apesar de que sua origem possa remontar ao sculo XIX (...) Inserindo-se a dignidade penal no contexto dos postulados j referidos e lembrando-se que sua aplicabilidade oriunda de um conceito de bem jurdico, constata-se, desde logo, que ela exclui da esfera de proteo penal os valores morais. A dignidade penal no se presta a legitimar normas perseguidoras de um modelo moral. antes um sistema de identificao dos valores mais representativos da sociedade, que emanam das reas de consenso. (SABB, 2001, s/p) Sendo a dignidade penal [...] a expresso de um juzo qualificado de intolerabilidade social, assente na valorao tico-social de uma conduta, na perspectiva da sua criminalizao e punibilidade [...] (COSTA ANDRADE, 1992, p. 184), no so todos os bens jurdicos merecedores de proteo penal.

Assim, quando a proteo ao valor tutelado pode ser efetuada adequadamente atravs de mecanismos presentes em outros ramos menos invasivos do Direito, como o Direito Civil ou o Direito Administrativo, no cabe, cientificamente, interveno do Direito Penal. Nesse sentido assevera Roxin: Somente se podem punir as leses de bens jurdicos e as contravenes contra fins de assistncia social, se tal for indispensvel para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do direito civil ou do direito pblico, o direito penal deve retirar-se.() Consequentemente, e por ser a reaco mais forte da comunidade, apenas se pode recorrer a ela em ltimo lugar. (ROXIN, 1998, p.28) Como visto a insero de determinada conduta na sede de tipificao penal (sempre ex lege, por bvio), alm da relevncia do valor social protegido, deve considerar o grau de necessidade daquela tutela extrema. Noutras palavras, se possvel sancionar por remdios outros (de carter sancionatriopecunirio, especialmente, sem natureza penal), a conduta no mereceria receber a chancela da dignidade penal. Nessa senda, nos crimes contra o sistema financeiro antev-se, numa primeira plaina, ser ausente este condo de dignidade penal, em total sintonia com aos princpios relativos s penas, sobretudo o da interveno mnima e o da proporcionalidade. Seno vejamos: Princpio da interveno mnima: a pena legtima unicamente nos casos estritamente necessrios para a tutela de um bem jurdico penalmente reconhecido. (...) Princpio da proporcionalidade: a resposta penal deve ser justa e suficiente para cumprir o papel da reprovao do ilcito, bem como para prevenir novas infraes penais. Concretiza-se na atividade legislativa, funcionando como barreira ao legislador, e tambm ao magistrado, orientando-o na dosimetria da pena. De fato, tanto na cominao como na aplicao da pena deve existir correspondncia entre o ilcito cometido e o grau de sano penal imposta, levando-se ainda em conta o aspecto subjetivo do condenado - CF, art. 5, XLVI . (MASSON, 2010, p.523). Procura-se um ponto de equilbrio: afastando-se a idia de abolicionismo penal (direito penal mnimo), bem como, no extremo oposto, a proposta um direito penal mximo, numa perspectiva moderna e antenada com a ideia de uma Constituio Social, desenvolvendo a tendncia para o direito penal proporcional. (LENZA, 2011). Assim, leciona Luiz Carlos Santos Gonalves: Entre os desafios para a implementao dos direitos fundamentais encontra-se o uso proporcional do Direito Penal: adversrias daqueles direitos, viram-se as sanes penais aladas a instrumento necessrio para sua proteo. Essa transposio no foi retilnea, nem est acabada. A busca por um Direito Penal Proporcional, que no descure das garantias fundamentais das pessoas investigadas, acusadas e sancionadas, nem deixa mngua vtimas de graves ofensas a direitos, incessante. O caminho que se apresenta para este fim o da exegese constitucional, de onde se pode haurir a normativa que h de

dirigir

atuao

do

Estado.

(GONALVES,

1988,

p.

305).

Entende-se, portanto, que para ilcitos de natureza apenas tributria ou meramente administrativa (onde, afinal o que se pretende a pecnia devida e no a aplicao de sano criminal), tem-se a tendncia de tornar-se penalmente atpica tais condutas. 10. Crimes Tributrios na Ordem Internacional

No plano internacional, observa-se que o processo de humanizao das penas, abordado em linhas anteriores, foi consagrado, atravs de acordos formais entre as diversas Naes, a fim de que fosse preservada a dignidade do indivduo, enquanto ser humano. Seguindo tais passos, h um repdio no somente s penas degradantes e cruis, mas tambm, concentra-se maior ateno em torno da pena de priso, uma vez que, entra em pauta valor de grande importncia, a liberdade, somente justificando sua privao, se num processo de ponderao outro bem se mostre de maior relevncia. Rogrio Greco explicita, de forma aguada, o cenrio atual do sistema penal, a nvel internacional: Hoje percebe-se haver, pelo menos nos pases ocidentais, uma preocupao maior com a integridade fsica e mental, bem como com a vida dos seres humanos. Vrios pactos so levados a efeito por entre as naes, visando preservao da dignidade da pessoa humana, buscando afastar de todos os ordenamentos jurdicos os tratamentos degradantes e cruis. Cite-se por exemplo a Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assemblia-Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948, trs anos aps a prpria constituio da ONU, que ocorreu em 1945, logo em seguida Segunda Grande Guerra, em que o mundo assistiu, perplexo, ao massacre de 6 milhes de judeus pelos nazistas, com a prtica de artrocidades to desumanas... (GRECO, 2006, p. 523). Internamente, os tratados internacionais adquirem grande dimenso e, dependendo do seu processo de incorporao e da matria que versem, podem chegar a ser equiparadas s nossas Emendas Constitucionais, encontrando-se teses defendendo, at mesmo, a natureza supraconstitucional dos tratados e convenes em matria de direitos humanos. Restou estabelecido, contudo, aps a Reforma do Judicirio (EC n. 45/2004), no artigo 5, 3, da Constituio Federal Cidad, que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Esquematizando o status dos tratados internacionais, escreve Pedro Lenza: Tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos e desde que aprovados por 3/5 dos votos de seus membros em cada Casa do Congresso Nacional e em 2 turnos de votao (cf. art. 60, 2, e art. 5, 3): equivalem a emendas constitucionais e, como visto, podem ser objeto de controle de constitucionalidade; (...)

Tese da suprelegalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos (Gilmar Mendes): muito embora tenham o condo de paralisar a eficcia jurdica de toda e qualquer disciplina normativa infracosntitucional com ela conflitante (voto no RE 466.343), podem sofrer controle de constitucionalidade, j que devem respeito ao princpio da supremacia da Constituio. Tratados e convenes internacionais de outra natureza: podem ser objeto e tm fora de lei ordinria. (LENZA, 2011, p. 270). Nesse sentido, ficou estabelecido no julgado do RE 466.343 que, embora o Pacto de So Jos da Costa Rica (art. 7, 7) no tenha revogado o artigo 5, LVII, da CF (que autoriza a priso civil do depositrio infiel), impossibilita a aplicao das leis abaixo da constituio que dispe sobre a matria, restando-se conseqentemente vedada a priso civil do depositrio infiel. Entendimento esse sedimentado com a Smula Vinculante n 25/2009: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito. Ante a grande similitude da infrao do depositrio infiel com os ilcitos tributrios, ambos de cunho pecunirio, o mesmo raciocnio (do RE 466.343), dever-lhes-ia ser entendido: paralisar a legislao penal (infraconstitucional) pela incidncia no ordenamento jurdico brasileiro das regras no Pacto de So Jos da Costa Rica (de natureza supraleal), impedido, sobretudo, a priso dos infratores financeiros. Na oportunidade do julgamento de tal Recurso Extraordinrio, o Ministro Gilmar Mendes acertadamente, apontou que aplicao da priso civil, em tais hipteses, afronta o princpio da proporcionalidade. Confira-se: A priso civil do devedor-fiduciante viola o princpio da proporcionalidade, porque o ordenamento jurdico prev outros meios processuais-executrios postos disposio do credor-fiducirio para a garantia do crdito, bem como em razo de o DL 911/69, na linha do que j considerado pelo relator, ter institudo uma fico jurdica ao equiparar o devedor-fiduciante ao depositrio, em ofensa ao princpio da reserva legal proporcional. (Inf. 449/STF). Ultrapassando as fronteiras brasileiras, necessrio se faz ainda, considerar-se a internacionalizao do sistema financeiro, que atua como verdadeiro argumento em prol da descriminalizao dos ilcitos tributrios, consoante enunciam Luiz Flvio Gomes e Alice Biachini ao se reportarem s principais tendncias poltico-criminais na era da globalizao: 1.) Descriminalizao dos crimes anti-globalizao. Se o processo de globalizao implica o livre trnsito de mercadorias, a livre circulao de moedas e de pessoas, impressionante mobilizao do capital estrangeiro etc., mais do que natural (por fora do processo de globalizao) que alguns crimes, dentro de poucos anos, venham a perder sentido penal. Todos os delitos que perturbam o bom desenvolvimento do processo de globalizao econmica tendem a configurar exemplos de arqueologia jurdica.(GOMES; BIACHINI, 2002, p. 19). Neste sentido, apto, em matria de poltica criminal, deve ser afastada a

dignidade penal aos crimes contra o sistema financeiro, na medida em que se revele, dia-a-dia mais globalizado o sistema financeiro mundial, deixando de ter real justificativa o controle do fluxo de capitais. Como visto, a integrao econmica internacional (atravs de acordos de livre comrcio, criao de mercados comuns, livre trnsito de mercadorias, pessoas e bens, livre intercmbio monetrio, etc.), naquilo que se tem convencionado denominar globalizao. A obra eletrnica Teoria Geral do Delito pelo Colarinho Branco , sintetiza as razes da insubsistncia do delito de evaso: a) anos 80, quando redigido o tipo, subsistiam limitaes, controles expatriao de recursos, razo do elemento do tipo ... operao de cmbio no autorizada ..., logo aps, na esteira do neoliberalismo, globalizao, extinto o controle, sendo direito potestativo o envio de moeda, restando apenas o registro; b) apenas em 2001 o Banco Central passou a exigir a declarao de ativos no exterior. Antes, atpica a omisso; c) at 2005, o Bacen permitiu que instituies financeiras, inclusive a ento presidida pelo seu atual Presidente Henrique Meirelles(BankBoston - vide Inq. 2206/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, 10.11.06, Informativo do STF n 447), enviassem bilionrios recursos de seus clientes, registrando no sisbacen como sua a titularidade(na prtica, legalizando laranjas). luz da isonomia(art. 5, caput, da Constituio), imperativa ao Direito Penal, intolervel, odioso, que os no escolhidos pelo Banco Central sejam punidos; d) periodicamente (ltima com a Medida Provisria n 315/06 - Lei n 11.371/06, anteriores via normativos sublegais do Bacen) limpado (lavado) o mercado, sendo aceito moeda estrangeira sem identificao do titular, tampouco origem. Tambm aqui violada a isonomia, no sendo dado ao Prncipe (Estado) escolher apaniguados para brindar com a alforria, ressalvando o crcere aos que no privam dos palcios. No se podendo mais situar o sistema financeiro como expresso isolada do pas (ou elemento de soberania da nao), quando os prprios Estados Nacionais, rompendo voluntariamente conceito criado na Idade Moderna, abrem mo de parte de seu jus imperii (potestade de efetuar o controle da moeda nacional e do fluxo de capitais), em nome de um eventual progresso econmico da decorrente (esta a ideologia), a globalizao finda por criar (com seus mecanismos prprios de controle possvel: FMI, BID) um sistema financeiro transnacional. Com isso, quedar-se- sem sentido juriscientfico (seno como mero exerccio de poltica criminal) a criminalizao da evaso de divisas, num mundo onde as fronteiras econmicas e o empecilho livre fluxo de capitais so voluntariamente afastado pelos Estados. E a conseqente priso, incompatvel com o ordenamento normativo internacional. 11. Consideraes Finais

Ao analisar as finalidades da pena, em suas teorias e respectivas crticas, pode-se constatar que ao passar do tempo houve um processo de humanizao do Direito Penal, sobretudo, no que tange imposio de suas penas. Fazendo com que no mais se conceba o uso desproporcional do sistema penal o que

afasta a sua aplicabilidade, na esfera tributria, como mecanismo de coao para a arrecadao de impostos, especialmente por meio da pena privativa de liberdade. Assim, amparando no carter subsidirio e fragmentrio do Direito Penal, bem como, nos princpios norteadores da pena a despeito da proporcionalidade e individualizao da pena vislumbra-se que o Direito Civil, o Direito Administrativo e a prpria legislao tributria, se mostram instrumentos mais adequados para repelir e reparar as infraes fiscais. Nessa toada, ao ser considerado ainda o perfil dos agentes de tais ilcitos, o bem jurdico protegido (de carter essencialmente pecunirio), comprava-se o exacerbado rigor e formalismo no sancionamento dos ilcitos econmicos, com a previso at mesmo de priso, extrapolando a racionalidade humana, indo de encontro funo social da pena. No obstante, salienta-se que no h inteno de amparar uma tese em prol do abolicionismo penal de Louk Hulsman, na Holanda ou de Nils Christie e Thomas Mathiesen na Noruega, que defendem em sntese a abolio do Direito Penal e de qualquer mtodo de represso social , respectivamente. Demonstrou-se necessrio a implementao de polticas pblicas para diminuir alta carga de tributos, bem como para o aprimoramento de outros instrumentos de controle social alm do Direito Penal, ainda que inaptas a causar um sensacionalismo na populao, porm dotadas de maior efetividade, a exemplo do investimento na educao, na otimizao da gesto tributria, com a capacitao do pessoal, direcionamento de recursos na rea de tecnologia e informao, propiciando assim uma maior fiscalizao e conseqentemente um domnio em todas as etapas do procedimento arrecadatrios. Ante o exposto, para desenvolvimento do sistema financeiro, bem como, para consagrao de garantias constitucionais, imprescindvel uma reavaliao no sistema punitivo dos ilcitos tributrio, especialmente no intuito de buscar a finalidade social da pena. Ningum contesta que o Estado deve intervir, com firmeza, para evitar danos para o patrimnio e vidas das pessoas. Mas dentro do Estado de Direito at mesmo o Direito tem limites (GOMES, s/d,s/p). 12. Referncias

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