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Pressupostos Processuais e Nulidades no Processo Civil PREFCIO No exerccio da judicatura, participei de incontveis julgamentos na companhia d e Jos Maria Rosa

Tesheiner, em rgos colegiados do Tribunal de Alada e do Tribunal de Justia do S ul. Nesse convvio de uma dcada, foi-me dado conhecer, ao lado do processualista co nsagrado, o juiz dotado de profundo senso de Justia, que procurava constantemente preservar o carter instrumental do processo, a fim de evitar que suas normas viessem a sobrepor-se q uelas de direito material. Nada lhe repugnava mais do que o fcil acolhimento de preliminares, o que o le vava a buscar o melhor meio de super-las, a fim de no deixar as partes sem soluo para a lide. Tambm, em seus votos lapidares, transparecia seu desapego pelas teses jurdicas , por mais brilhantes na concepo e por mais respeitveis que fossem seus seguidores. Se no correspondessem finalidade social do processo, em que pese o rigor lgico das dedues , no as adotava, ou, se j o tivesse feito, no hesitava em desconsider-las. Era um juiz sem preconceitos, nem vaidades, pronto a revisar suas prprias con vices, atento aos argumentos trazidos pelas partes, sem jamais deixar de ouvi-Ias, como se tud o j soubesse a respeito do tema em debate. Ao transpor sua experincia de magistrado para o plano terico, outro no poderia ter sido o resultado de seu labor intelectual do que o apresentado em suas obras, mormente na ltima, intitulada Pressupostos processuais e nulidade no processo civil, voltada para a superao de todas as doutrinas que possam empecer a atividade dos juzes e dos tribunais, desviando o processo de seu escopo, que o de propiciar a prolao de decises de mrito justas. O trabalho que tenho a honra de apresentar, alm de revestido de originalidade e do maior rigor cientfico, mormente no estudo dos vcios que contaminam o processo, classificados, pelo autor, em preclusivos, rescisrios e transrescisrios, no se destina apenas queles que se dedica m ao direito no piano teortico. Ser utilssimo tambm para juzes, advogados, membros do Ministrio Pblico e a todos o s demais profissionais do foro, e ainda para professores e estudantes, graas clarez a da exposio, mesmo na abordagem de intrincados problemas. Prtica e teoria no se apresentam dissociadas, aliando-se crtica doutrinria a crti ca da jurisprudncia. Tanto assim que para demonstrar o acerto ou a erronia das teses e dos arestos, bem como sua relao com o direito legislado, o autor chega a oferecer a redao que ter iam, de lege ferenda, os textos dos dispositivos do Cdigo de Processo Civil, segundo cada opinio estudada. Para finalizar, cumpre registrar que este livro de Jos Maria Tesheiner obra d

e jurista maduro, cujos vrios lustros de atuao na advocacia, na ctedra e na judicatura no o desviaram d o ideal que sempre norteou sua atuao profissional, nem arrefeceram seu esprito crtico ou obl iteraram sua mente rica em criatividade. Pressupostos processuais e nulidade no processo civil ir marcar poca no estudo dos temas que aborda. Tornar-se- ponto de referncia obrigatrio a todos que continuarem a meditar sobre a utilidade do processo, seja qual for a posio que assumirem frente s concluses do ren omado mestre que escreveu este livro e generosamente o entrega ao pblico leitor. Luiz Felipe Azevedo Gomes <1> INTRODUO Que relao existe entre pressupostos processuais e nulidades? Se os pressuposto s processuais fossem todos necessrios para a existncia do processo, os dois temas estariam perfeitamente divididos: teramos, de um lado, os requisitos para a constituio do processo e, de outro, as nulidades, restritas a at os processuais. Segundo Jos Joaquim Calmon de Passos, a falta de pressuposto processual deter mina a extino do processo; as nulidades decorrem de outros vcios processuais. Diz: "Os defeitos pertinentes relao processual e no particularmente a determinado at o do procedimento, defeitos, portanto, relacionados com os pressupostos de constituio e desenvolvimento do processo, so defeitos que alcanam o processo como um todo, se no removidos ou sanados. No se cuida, em boa tcnica, de nulidade, e sim de ineficcia d erivada de outra causa e sancionada por outra forma: a extino do processo com a liberao do ru da sujeio judicial, e do juiz, do dever de apreciar a lide posta para o seu conhecime nto"' . Teresa ArrudaAlvim Wambier observou que o Cdigo de Processo Civil, ao tratar das nulidades, preocupou-se sobretudo com os defeitos de forma (arts. 243 e s), o que a levou a distinguir as nulidades de fundo, vinculadas s condies da ao e aos pressupostos processuais de exis tncia e validade, das nulidades de formas. Nos termos do art. 267, IV do Cdigo de Processo Civil, extingue-se o processo quando se verificar a falta de pressupostos de Rodap: 1.Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. III, p.415. 2.Nulidades do processo e da sentena, p. 159 <2> constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo. dispositivo O enunciado desse

claro, mas defeituoso: - Se falta pressuposto de constituio, juridicamente o processo no existe. Ora, somente se extingue o que existe. A hiptese, portanto, exigiria declarao da inexistncia do proc esso, ou seja, ato declaratrio, no desconstitutivo. Mas teramos, ento, um paradoxo: a inexistncia do processo seria declarada por sentena que, por definio, ato que extingue o processo ... - Se falta pressuposto de validade, o processo existe, mas nulo. Nulo, porm, num sentido diverso do direito civil, porque a nulidade deve ser pronunciada e, pronunciando -a, o juiz extingue o processo. - Se falta pressuposto de regularidade, o processo no se extingue, contrariam ente ao afirmado no art. 267, IV do CPC. A doutrina costuma denominar "meras irregularidades" cer tos vcios menores, que no implicam nulidade. Nesse sentido, no existem pressupostos de regul aridade do processo, porque eles no determinam a extino do processo. Seja como for, h um liame entre os pressupostos processuais e as nulidades, d ecorrente da circunstncia de que ambos supem a idia de vcios processuais. Em ltima anlise, dos vc processuais que vamos tratar. Fazendo-se distino entre direito e avesso, diramos qu e temos, de um lado, os pressupostos processuais e os atos processuais e, do outro, os vcios processuais. O vcio processual, mesmo relativo a pressuposto processual, pode ou no determi nar a extino do processo. Assim, a incompetncia absoluta do juiz (falta do pressuposto da comp etncia) determina a nulidade apenas dos atos decisrios (CPC, art. 113, 2q). Ao extinguir o processo por falta de pressuposto processual de existncia, est o juiz, na realidade, a declarar a inexistncia jurdica do processo; ao extingui-lo por motivo de invalidade, est, na verdade, a decretar sua nulidade, ab inibo. O processo constitui-se e desenvolve-se atravs de atos processuais. A srie des ses atos, praticados no tempo, uns em seqncia aos outros, constitui o procedimento. As vezes , o processo nulo desde o primeiro ato; outras vezes, a partir de outro ato, intercalar. <3> Se o processo nulo desde seu incio, o decreto de extino equivale em tudo decret ao de sua nulidade. Depois da decretao, como se o processo jamais tivera existido. H certamente diferena entre nulidade do processo e nulidade de ato processual. No primeiro caso, no sanado o vcio, extingue-se o processo; no segundo, pronunciada a nulidade , o processo continua, repetindo-se ou retificando-se os atos necessrios. Entretanto, h um regime jurdico que comum aos vcios processuais, quer contamine m todo o processo, quer apenas parte dele. Entre os princpios comuns avulta o da sanao, com que se buscam os fins do processo, a despeito de seus vcios. Embora o Cdigo afirme categoricamente que a falta de pressuposto processual d

etermina a extino do processo, ele prprio deixa claro que isso ocorre to-s quando no for possvel uprirse a falta. que o regime dos pressupostos processuais e das nulidades todo ele i nformado pelo princpio da sanabilidade. O juiz deve sempre tentar sanar o vcio, somente decretan do a extino do processo se ele for insanvel ou, sanvel, no for sanado. Expresso desse princpio se encontra na incompetncia absoluta do juiz, que no determina a extino do processo, mas sua san ao, mediante remessa ao juiz competente. O tema dos pressupostos processuais e das nulidades dominado, no Brasil, pel o pensamento de Galeno Lacerda, no por acaso expresso na obra Despacho saneador. Embora no o desejssemos, acabamos sendo obrigados a rejeitar algumas de suas i dias fundamentais, especialmente no que diz respeito s nulidades. Para isso muito contribuiu o exame da jurisprudncia, mesmo a que declaradamen te acolheu sua doutrina. Os pontos de divergncia e de convergncia com os autores que trataram do tema so apontados nos momentos devidos. Rodap: 3. "Ha nulidades que atingem simples atos do processo, enquanto outras inutiliz am toda a relao processual." Humberto Theodoro Jnior, As nulidades no Cdigo de Processo Civil, Rev ista de Processo, 30/40. <4> a. Pensamos haver alcanado os melhores resultados ao apontar os casos em que as nulidades se sujeitam precluso e ao determinar o regime jurdico das nulidades por falta de inte rveno do Ministrio Pblico. <5> I - OS PLANOS DA EXISTNCIA, VALIDADE E EFICCIA A norma jurdica contm a previso de fatos (suporte ftico), dos quais decorrem efe itos jurdicos (preceito). O suporte ftico dito hipottico (ou abstrato), enquanto visuali zado meramente como parte integrante da norma abstrata. a "hiptese de incidncia" a que se liga o preceito. Fala-se de suporte ftico concreto quando a hiptese ocorre no mundo ftico. Ao se concretizar, o suporte ftico sofre a incidncia da norma jurdica, surgindo ento o fato jurdico. A incidncia da norma d-se sobre fatos que ocorrem em um tempo e espao determina dos. Como o tempo no pra de fluir, pode-se afirmar que o suporte ftico concreto transeun te,

Procuramos realizar obra til prtica judiciria, sem prejuzo de sua fundamentao te

extinguindo-se assim que concretizado. Permanece, porm, o fato jurdico. Como diz M arcos Bernardes de Mello: " preciso considerar (...) que o suporte ftico se concretiza, sofre a incidncia da norma jurdica, dando ensejo ao surgimento do fato jurdico, e se extingue. H, portanto, uma determ inao espaotemporal do suporte ftico, que faz dele, por isso mesmo, transeunte. Diferentemen te, o fato jurdico permanece no mundo jurdico, independentemente da permanncia dos elementos d e seu suporte ftico. Formado o suporte ftico de um contrato, as vontades negociais manif estadas que o compuseram permanecem vivas, mesmo que aquelas que as manifestaram morram. O con trato existe a despeito de no existirem os seus figurantes"4. Rodap: 4. Teoria do fato jurdico, p. 52. <6> Desde Pontes de Miranda v-se o mundo jurdico distribudo por trs planos: o da exi stncia, o da validade e o da eficcia. Note-se que, a, o existir j existir no mundo jurdico. No se trata, pois, de um f ato apenas ocorrido no mundo ftico, mas de um fato que, sofrendo a incidncia de norma jurdica, entrou no mundo jurdico. Um fato jurdico porque produz efeitos jurdicos. Pode ocorrer, porm, que outra n orma o prive de eficcia. O fato jurdico stricto sensu, o ato-fato jurdico e o fato ilcito lato sensu' tr ansitam diretamente do plano da existncia para o plano da eficcia, isto , existem (juridicamente) ou no existem, e so eficazes (ou ineficazes). Em se tratando, porm, de ato jurdico (negcio jurdico e ato jurdico stricto sensu) , em cujo cerne se encontra a vontade de Rodap: 5. Marcos Bernardes de Mello (Teoria, cit.) explica: Denomina-se fato jurdico stricto sensu todo fato jurdico em que, na composio do seu suporte ftico, entram apenas fatos da natureza, independentes de ato humano como dado ess encial, assim como o nascimento, a morte, o implemento de idade, a avulso (p. 109). No ato-fato jurdico, o ato humano da substncia do fato jurdico, mas no importa p ara a norma se houve ou no vontade em pratic-lo (p. 112). o caso do pagamento. Fato ilcito lato sensu todo fato, conduta ou evento, contrrio a direito que se ja imputvel a algum com capacidade delitual (p. 201). No se trata de culpa, mas de imputabilidad e. "O exemplo do ato contrrio a direito praticado pelo absolutamente incapaz tpico. O si stema imputa ao seu responsvel o dever de ressarcir o dano causado, porm no h ilicitude em sentid o prprio"

(p. 199). 6. Marcos Bernardes de Mello (Teoria, cit.) explica: Negcio jurdico " o fato jurdico cujo elemento nuclear do suporte ftico consiste e m manifestao ou declarao consciente de vontade, em relao qual o sistema jurdico facult pessoas, dentro de limites predeterminados e de amplitude vria, o poder de escolh a de categoria jurdica e de estruturao do contedo eficacial das relaes jurdicas respectivas, quanto a seu surgimento, permanncia e intensidade no mundo jurdico" (p. 165). Exemplo: o contra to. Ato jurdico stricto sensu " o fato jurdico que tem por elemento nuclear do supo rte ftico manifestao ou declarao unilateral de vontade cujos efeitos jurdicos so prefixados pela s normas jurdicas e invariveis, no cabendo s pessoas qualquer poder de escolha da cate goria jurdica ou de estruturao do contedo das relaes jurdicas respectivas" (p. 140). Exemplo : a interpelao para constituir o devedor em mora, a notificao para interromper a prescrio, o reconhecimento da filiao no resultante do casamento. <7> pratic-lo, introduz-se, entre os dois planos - da existncia e da eficcia -, o da v alidade. Como diz Marcos Berrardes de Mello: "Na anlise das vicissitudes por que podem passar os fatos jurdicos, no entanto , possvel encontrar situaes em que o ato jurdico (negcio jurdico e ato jurdico stricto sensu) (a ) existe, vlido e eficaz (casamento de homem e mulher capazes, sem impedimentos dirimentes, realizado perante autoridade competente), (b) existe, vlido e ineficaz (testamento de pesso a capaz, feito com observncia das formalidades legais, antes da ocorrncia da morte do testador), (c) existe, invlido e eficaz (casamento putativo, negcio jurdico anulvel, antes da decretao da anulabilidade), (d) existe, invlido e ineficaz (doao feita, pessoalmente, por pesso as absolutamente incapazes)". 1. INEXISTNCIA Caio Mrio da Silva Pereira informa que a teoria do ato inexistente nasceu de um raciocnio de Zacchariae, a propsito do matrimnio, quando falte o consentimento. Partindo do art . 146 do Cdigo Napoleo, que proclama no haver matrimnio sem consentimento, concluiu o civilis ta germnico que, no caso, b que se deve afirmar a inexistncia e no a nulidade do casam ento. Ao passo que a nulidade do casamento exige ao para ser pronunciada, a inexistncia pode ser declarada pelo juiz, de ofcio e a qualquer tempo, sem necessidade de ao especfica. lc ito, ademais, mesmo a terceiros, desconhecer, de direito e de fato, o vnculo meramente aparente. Em suma, o casamento inexistente no produz efeitos, nem mesmo provisoriamente.

A teoria prosperou, sobretudo porque a doutrina, em matria de casamento, no ad mitia nulidades virtuais (isto , no previstas expressamente), dizendo que este somente s e invalidava nos casos e nas condies definidas em lei, inextensveis por analogia ou mesmo por fora de compreenso. Com ela se resolviam problemas doutro modo insolveis, em face do princp io de que, em matria matrimonial, inexistia nulidade sem previso legal. Rodap: 7. Teoria, cit., p. 79. <8> Observe-se que no se aplicam ao casamento as regras gerais do Cdigo Civil sobr e nulidades. Assim, a nulidade dos atos jurdicos em geral pode ser pronunciada pelo juiz, de o fcio, mas o matrimnio somente se anula por ao prpria, em que se nomeia curador para defend-lo; o ato nulo no produz efeitos, mas o casamento nulo os gera, assim em relao aos filhos com o aos prprios cnjuges. A idia d ato juridicamente inexistente estendeu-se a outros campos do direito, para distingui-lo do ato nulo, que pode produzir efeitos enquanto no desconstitudo, levando ao aband ono do aforismo romano quod nullum est nullum producit efectum (o que nulo no produz efe itos). O conceito de inexistncia encontrado no Cdigo de Processo Civil, por exemplo, no art. 741, ao se referir falta ou nulidade da citao, e no art. 37, pargrafo nico, ao dizer que sero havidos por inexistentes os atos no ratificados pelo mandante, praticados por advogado se m procurao. As sentenas, sem embargo de quaisquer "nulidades" que possam conter, produzem efeitos, se e enquanto no desconstitudas. Obrigam no apenas as partes, mas quaisquer autoridades. Sentiu-se, ento, a necessidade de um termo para designar as que so ainda menos sentenas do que as nulas, a ponto de poder afirmar-se que carecem de imperatividade, at mesmo para os parti culares. So as sentenas ditas inexistentes. Sua inexistncia pode ser declarada a qualquer tempo, incidentemente, sem necessidade de ao ou exceo; de ofcio, portanto. 1.1. Inexistncia material e inexistncia jurdica H quem distinga a inexistncia material da inexistncia jurdica. A rigor, a distino no tem razo de ser, porque, quando se fala de ato jurdico existente ou inexistente, j esta mos no plano jurdico. A distino, assim, apenas atende circunstncia de que, no primeiro caso, no se realizou nenhum elemento da hiptese de incidncia, ao passo que, Rodap: 8. Cf. Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, 3. ed, p. 93-102.

<9> no segundo, algum elemento ocorreu no mundo flico, mas insuficiente para que se possa haver por concretizado o suporte ftico abstrato. Diz Aroldo Plnio Gonalves: "A inexistncia do ato pode ser concebida no plano ftico e no plano jurdico, ref erindo-se a atos que no se materializaram e assim inexistiram no plano dos fatos, ou queles que se constituram sem requisito essencial previsto na norma processual. A lei processual cuidou, expressamente, dos atos inexistentes, prevendo-os n o art. 37, pargrafo nico. Os atos praticados sem o instrumento do mandato e no ratificados no prazo le gal sero tidos como inexistentes. Trata-se, no caso, de atos que foram efetivamente realizados, mas sob condio, e que, embora possam produzir efeitos, como o de evitar a decadncia ou a prescrio e de responder urgncia, s adquirem sentido definitivo no procedimento pelo instrumento que autoriza sua prtica. Sua existncia jurdica antecipada mas precria e exige confirmao posterior"9. Fazendo, ainda, distino entre as duas espcies de inexistncia, diz o mesmo autor: "O ato pode ser inexistente pela ausncia de sua prpria constituio material ou po r defeito essencial de sua formao, ou de sua situao no processo"'. "A violao da norma, pela prtica da conduta proibida ou pela omisso da conduta ex igida, pode ter como conseqncia o no reconhecimento de qualquer efeito jurdico ao ato que, existindo no plano ftico, no chega a adquirir significado jurdico. A conseqncia jurdica da irreg ularidade do ato pode consistir na recusa pela lei em reconhecer a prpria existncia do ato n o plano do direito". 1.2. Regime jurdico do ato inexistente A respeito do regime jurdico do ato inexistente, observa Aroldo Plnio Gonalves: Rodap: 9. Nulidades no processo, p. 71. 10. Nulidades, cit., p. 71. 11. Nulidades, cit., p. 70. <10> "O ato inexistente no poder ter seus efeitos suprimidos porque nunca os possui u e no pode ser considerado vlido, como o ato passvel de nulidade, que, entretanto, no chega a ser decretada, porque a lei no lhe confere qualquer efeito. Se a inexistncia atinge a prpria sente na, por falta de requisito essencial, esta no passa em julgado, porque se juridicamente inexistent e no pode produzir efeitos no Direito. O ato inexistente, entretanto, pode ser suprido, como a falta de citao, pelo c omparecimento do

ru". A inexistncia assim explicada por Marcos Bernardes de Mello: "Ao sofrer a incidncia de norma jurdica juridicizante, a parte relevante do su porte ftico transportada para o mundo jurdico, ingressando no plano da existncia. Neste plano, que o plano do ser, entram todos os fatos jurdicos, lcitos ou ilcitos. No plano da existncia no s e cogita de invalidade ou eficcia do fato jurdico, importa, apenas, a realidade da existncia. T udo, aqui, fica circunscrito a se saber se o suporte ftico suficiente se comps, dando ensejo incidn cia. Naturalmente, se h falta, no suporte ftico, de elemento nuclear, mesmo completante do ncleo, o fato no tem entrada no plano da existncia, donde no haver fato jurdico. O casamento realizado perante quem no tenha autoridade para casar, um delegad o de policia, por exemplo, no configura fato jurdico e, simplesmente, no existe". Se um ato produz efeitos jurdicos, necessariamente h de existir no plano jurdic o. Mesmo uma sentena pode ser juridicamente inexistente. Um caso que no suscita dv idas maiores o da "sentena" proferida por quem no juiz. "Sobre sentenas inexistentes, no pesa autoridade de coisa julgada", com razo afirma Teresa Arruda Alvim Wambier. No acol hemos, porm, seu conceito de inexistncia, que a leva a asseverar que a sentena inexistente produz ou pode produzir Rodap: 12. Nulidade, cit., p. 76 13. Teoria, cit., p.80 <11> efeitos. "Trata-se", diz, "de fenmeno razoavelmente anlogo ou da lei inconstituci onal - ela no o at que o rgo competente o afirme, embora esta afirmao, no caso de controle concentrad o, tenha efeito ex tunc". Ora, a sentena que produz efeitos, e a lei inconstituciona l, existem, e existem no mundo jurdico, enquanto no desconstitudas. 2. NULIDADE

Observa Antnio Janyr Dall'Agnol Jnior: "A invalidade no se identifica com o vcio, mas o "estado" conseqente decretao ju icial. Realmente, a nulidade no existe antes de sua pronunciao pelo juiz. De um ponto de v ista jurdico, no h atos invlidos seno os assim qualificados por deciso judicial passada em julgado. E esse consiste no apenas em reconhecer (= declarar) a existncia de vcio invalidant e, mas em desconstituir o ato e seus efeitos. A nulidade no a pronunciao do juiz, mas constit ui-se com ela, nasce com ela"15. A mesma observao feita por Aroldo Plnio Gonalves, ao distinguir o vcio, que a imperfeio do ato, da nulidade, que a eventual sano imponvel.

"As sanes atuam como garantia da eficcia dos preceitos normativos e podem consi stir na privao de um bem, como a vida, a liberdade, o patrimnio, ou atingir o prprio ato pra ticado contra lei ou com omisso da forma ou das condies por ela estabelecidas, para lhes n egar efeitos jurdicos. Admitem elas diversas classificaes, por mltiplos pontos de referncia, mas, quando toma como referencial o critrio da finalidade, a doutrina as separa em duas grand es classes: a das sanes que se destinam a provocar o cumprimento da norma, que consistem em um event o desfavorvel a ser aplicado ao autor da violao, e a das sanes que tendem a reparar ou neutralizar os efeitos de uma conduta ou de um ato contrrio ao direito ou irregul ar perante ele, e visam a restabelecer, na medida do Rodap: 14. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 232. 15. Invalidades processuais, p. 43. <12>

possvel, a situao anterior violao. Dentre essas situam-se as nulidades dos atos jurd cos" '6. Nulidade, diz o autor, a conseqncia jurdica prevista para o ato praticado em desconformidade com a lei e implica a supresso dos efeitos jurdicos que ele se des tinava a produzir. Como conseqncia jurdica que , enquadra-se a nulidade na categoria das sanes ". "A situao das nulidades no quadro das sanes suficiente para que se afaste o equvo co de se tratar a nulidade como se fosse o prprio defeito do ato". A linguagem do legislador contribui para esse equvoco, ao se referir, por exe mplo, a nulidades sanveis (CPC, art. 327). Ora, sanvel a irregularidade, o vcio, o defeito, a imperfe io; e no a nulidade. Esta, como conseqncia jurdica, ser aplicvel ou inaplicvel, pronuncivel ou n pronuncivel, enfim, ser acolhida ou afastada pelo juiz, mas nunca sanvel ou insanvel . "Ato nulo somente existe depois que a nulidade, como conseqncia jurdica, pronun ciada, e jamais antes da declarao judicial". Assim, quando a lei afirma que algum ato nulo, no nos encontramos ante uma af irmao ontolgica, mas ante um comando normativo, a determinar que se decrete a nulidade do ato. "O ato que potencialmente pode ser declarado como nulo o ato irregular. Mas a irregularidade pode ser apenas motivo que autoriza a imposio da sano, e no fora motriz para seu autom ico desencadeamento, e a sano subordina-se s condies legais de, sua aplicao. Assim, o ato se torna nulo depois que a deciso judicial declara sua nulidade, aplicando, pois, a nulidade, como conseqncia normativa". Rodap: 16. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 13. 17. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 12.

18. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 17. 19. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 19. 20. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 20. <13> A nulidade sano 21 para o ato desviado de seu modelo legal, que no se restringe sua forma. A nulidade alcana a forma e todas as demais condies de regularidade do proce sso (Aroldo Plnio Gonalves).22 Supe a nulidade a existncia do ato. O ato inexistente pode ser suprido (como a falta de citao, pelo comparecimento do ru), ou a prpria inexistncia pode ser considerada incua (art. 249, 1sua falta no ser suprida se no prejudicar a parte), mas ele no pode ser declarado nu lo".23 Entende Aroldo Plnio Gonalves no haver diferena entre declarar e decretar nulida de. "O efeito ex tunc acompanha todo pronunciamento de nulidade, no havendo a mnima difer ena entre decretao e declarao de nulidade no processo." Pensamos diferentemente. Dado que a nulidade no se confunde com o vcio do ato, sendo, na realidade, sano que o juiz deve (ou no) aplicar, mais apropriado falar-se em decret ao ou pronncia da nulidade (o que de modo algum implica a atribuio de efeitos apenas ex n unc). Afirma o autor: "Se a sentena for materialmente existente, mas tiver sido lavrada com omisso d os requisitos exigidos para sua regularidade, como o relatrio ou a fundamentao, ato cujo defeito o torna passvel de nulidade, que, como j se repetiu, para se configurar, deve ser judicial mente declarada".24

Rodap: 21. No h unanimidade quanto caracterizao da nulidade como sano. Teresa Wambier, por exemplo, entende no caber chamar-se de sano a nulidade. "A nulidade um estado de irregularidade que leva - ou tende a levar - ineficcia. A ineficcia , pois, neste s entido, uma conseqncia da decretao de nulidade, que , direta ou indiretamente, uma infrao lei." ita Blanc: "se se atribuir s invalidades o carter da sano, chegar-se- concluso no sentido que s h nulidades previstas expressamente em lei, no existindo nulidades virtuais. De fa to, se se entende por sano a conseqncia de um ilcito, no pode ser outra a concluso, em face do princpio da legalidade" (Nulidades, cit., p. 115). 22. Nulidades, cit., p. 35. 23. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 41. 24. Nulidades, cit., p. 108. <14> Ora, se h necessidade de "declarao" judicial, para que se configure nulidade, c umpre reconhecer que se trata, na realidade, de algo mais do que meramente declarar; t rata-se de

constituir. Em sntese: a nulidade sano imponvel como conseqncia de vcio contido em ato jurd o ato processual nulo produz efeitos, se e enquanto no desconstitudo", a desconsti tuio opera ex tunc. A decretao da nulidade pode ou no depender de provocao do interessado; pode ou no sujeitar-se a prazo preclusivo, conforme determine a lei. A doutrina predominante concebe a nulidade como sano. No h, porm, unanimidade a respeito do assunto. Segundo Herbert Hart (The concept of law), sano supe ilicitude, o que no ocorre com a nulidade, que conseqncia de uma ao permitida. H normas jurdicas, como as penais, que impem deveres que, descumpridos, autoriz am a aplicao de uma sano. Outras, porm, apenas dispem sobre requisitos para que se alcance determinado r esultado. Assim, por exemplo, quem faz testamento sem observar a forma prescrita em lei pr atica ato invlido, mas no viola qualquer dever ou obrigao; age no exerccio de sua liberdade. o que ocorre no campo do processo, com a s diferena de que o ato judicial nulo produz efeitos enquanto no decretada a nulidade. Assim, embora proferida por juiz absolu tamente incompetente, a sentena produz seus efeitos prprios, at ser anulada em grau de recu rso ou rescindida por ao prpria. A prova de que a nulidade no sano decorre da circunstncia de que a norma imposit iva de dever pode ser concebida como primria, sendo secundria a que estabelece uma sano ou penalidade para o caso de descumprimento. Ora, na hiptese de norma Rodap: 25. No mesmo sentido a lio de Roque Komatsu: "O ato processual suspeito de invali dade (que pode ser "convalidado" pela coisa julgada) continua, no entanto, vlido at que sobr evenha deciso do juiz declarando-o e decretando-o nulo" (Da invalidade no processo civil, p. 2 79). <15>

potestativa, essa distino no possvel. Se a inobservncia de requisito essencial no im licasse nulidade, a existncia da prpria regra "primria" no poderia ser afirmada de modo inte ligvel, mesmo como regra jurdica. A estatuio de nulidade parte integrante desse tipo de nor ma, o que no ocorre com a pena associada ao descumprimento de um dever. Em sntese, a nulidade no sano, porque esta supe ilicitude. As normas potestativas so regras tcnicas: estabelecem os requisitos necessrios para a obteno de um resultado. Sua inobservncia no implica ilicitude; apenas no se alcana a finalidade desejada. A nuli dade expressa a inidoneidade de um ato para alcanar as conseqncias jurdicas pretendidas p elo agente 26. Tambm Roque Komatsu nega nulidade a natureza de sano. Aponta, entre os autores que lhe

atribuem essa natureza, Lopes da Costa, Rezende Filho, Calmon de Passos, Jos Fred erico Marques e outros mais. Entre os que negam, Carnelutti, Chiovenda, Tereza Arruda Alvim Pi nto e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Argumenta: "Decisivo parece, a propsito, o relevo que v na sano um quid qualificvel como reao a um comportamento proibido pelo ordenamento, e especificamente, o efeito tpico ligado integrao dos esquemas do ilcito: tentar uma aproximao da inobservncia de um dever ou de uma obrigao insatisfao do nus, sob o plano dos efeitos, reconhecendo na invalidade e em c ada uma das suas formas uma sano, constitui no apenas um desfiguramento do conceito de sano, mas sobretudo uma confuso entre dois planos em tudo diversos. O ato ilcito, com ef eito, realiza uma fatispecie; o ato invlido no realiza nenhuma fatispecie, antes invlido justamen te por esta razo"27. Refere-se, depois, teoria de Hart, com sua contraposio entre normas de dever ( ou imperativas) e normas potestativas, cuja inobservncia no constitui ilcito: no mximo, pratica-se ato invRodap: 26. Sobre o assunto: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Notas sobre o conceito e a funo normativa da nulidade (org), in Saneamento do processo, p. 131-9. 27. Roque Koma tsu, Da invalidade, cit., p. 182. <16> lido, como no caso do testamento celebrado sem observncia das formalidades legai s`.28 Seguindo a doutrina entre ns predominante, continuamos neste livro a conceber a nulidade como sano, no sentido de conseqncia jurdica do descumprimento de norma jurdica. No nos parece correto vincular a invalidade ao desatendimento de um nus proces sual ou inobservncia de uma norma "potestativa",porque de nus somente cabe falar-se com re lao s partes. O juiz tem o dever, e no apenas o nus, de fundamentar suas decises; sob pen a de nulidade. 3. INEFICCIA Um ato jurdico porque produz ou se destina a produzir efeitos jurdicos. No prod uz efeitos jurdicos o ato inexistente, assim como o anulado. Na terminologia de Caio Mrio da Silva Pereira, a ineficcia gnero que compreende a nulidade, a anulabilidade e at a inexistncia. No nesse sentido, porm, que falamos de ineficcia, mas no de ato que, embora exi stente e vlido, contudo ineficaz, o que; primeira vista, parece paradoxal, porquanto defin ido o ato jurdico em funo de seus efeitos jurdicos.

Com alguns poucos exemplos, como o do testamento que, embora existente e vlid o, somente se torna eficaz com a morte do testador, bem como o da sentena que existe e vale, ma s no para o litisconsorte que no foi validamente citado, fcil compreender o que se pretende si gnificar com o conceito de ato vlido mas ineficaz. Damos a palavra a Antnio Janyr Dall'Agnol Jnior: "Atos h vlidos que no produzem desde logo efeitos (v g., editais regularmente p ublicados que no foram juntados aos autos Rodap: 28. Roque Komatsu, Da invalidade, cit., p. 184. 29. Instituies, cit., 6. ed., v. I, p. 543. <17> - art. 232, pargrafo nico), como os h, invlidos que produzem efeitos (v g., ato nul o que no prejudicou a parte - art. 249, 1g). Em se cuidando de validade, analisa-se a suficincia (= existir juridicamente) e a ausncia de deficincia. A questo da eficcia no se confunde com a qualidade de eficincia; esta est antes. Ademais, no decorre a eficcia, muita vez, exclusivamente da suficincia e no deficinci a do ato. Para gerar efeitos, o ato deve ser suficiente e no deficiente, por certo, mas nem sempre apenas isso (o ato existe e tem validade, mas h necessidade de um plus). No direito privado, lembra Pontes de Miranda o testamento. Com efeito, tal ato jurdico, existente e vlido, apenas aps a ocorrncia de outro fato jurdico - a morte do testador - irradiar efeitos. No direito processual , invocvel o exemplo dos editais que se publicaram regularmente e que aos autos no foram, ou a inda no foram, juntados. Existem, so vlidos, mas a eficcia, que h de se irradiar no e para o processo, depende de ato processual posterior, qual seja o de juntada. Citao que se realiza em outra pessoa que no o legitimado passivo ad causam no at o inexistente, como j se pretendeu; ato ineficaz, quanto ao legitimado passivo. Existncia e validade dizem respeito com o prprio ato, independentemente de lia me com qualquer sujeito de direito. O ato no existe para `A', ou vlido para `A', `B' e `C '. O ato jurdico ou no ; qualifica-se como vlido ou como invlido, conforme atenda, ou no, as prescries e lei. Seus efeitos, sim, podem atingir `A', ou `A', `B' e `C', ou um grupo, ou to dos. Tais precises evidenciam-se indispensveis, principalmente em terreno que no ofe rece a mnima facilidade, como o da teoria das nulidades". H ineficcia de um ato quando, embora vlido, no produz efeitos por certo tempo (c omo a sentena relativa a relao jurdica

Rodap: 30. Antnio Janyr Dall'Agnol Jnior, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. III, p . 424-5. <18> sujeita a condio ou termo - CPC, art. 572) ou para determinadas pessoas, no obstan te aparncia em contrrio. "Eficcia do ato", diz Barbosa Moreira, " a sua aptido para produzir efeitos no mundo do direito. As mais das vezes, se o ato (alm de existir) vale, tem essa aptido. Um co ntrato vlido, normalmente, faz nascer para as partes os direitos e obrigaes nele previstos. Reci procamente, se o ato no vale, em regra no produz os efeitos normais. Esses princpios, todavia, no so

absolutos. Pode suceder que, apesar de vlido, o ato deixe de produzir efeitos por certo tempo, ou para determinadas pessoas. Assim, v g., o ato vlido praticado sob condio suspensiva ineficaz enquanto no sobrevenha o acontecimento a que ficou condicionado (CC, art. 118); a alienao a non domino - ao contrrio do que com freqncia se supe -, vale, posto que no produza ef eitos para o verdadeiro dominus. Em compensao, pode a lei, a ttulo excepcional, atribuir efeitos a ato invlido";'. A lio de Marcos Bernardes de Mello diferente. Afirma que "os atos jurdicos vlido s tm entrada imediata no plano da eficcia, mesmo enquanto pendentes termos ou condies suspensivos". Qual a diferena, com relao ao testamento vlido, que s adquire eficcia co m a morte do testador? A diferena est em que, antes da morte do testador, o testamento no gera direito algum para as pessoas nele contempladas. A irradiao de efeitos fica depend ente da futura morte do testador. O termo inicial, porm, suspende o exerccio, mas no a aquisio do di reito (CC, art. 123). Portanto, j antes houve irradiao de efeitos. Quanto condio suspensiva , estabelece o Cdigo Civil que, enquanto ela no se verificar, no se adquire o direito (art. 119). Contudo, a relao jurdica j restou criada, j tendo, pois, ocorrido irradiao de efeitos. Observa Caio Mrio: "No cabe mais s partes a faculdade de se retratarem, porque o vnculo jurdi co, em razo da vontade das partes, acha-se estabelecido, e elas ligadas reciprocamente". Rodap: 31. Jos Carlos Barbosa Moreira. Citao de pessoa j falecida, Ajuris, 58/ 85-94, jul. 1993. 32. Teoria, cit., p. 82. 33. Instituies, cit., 6. ed., v. 1, p. 483. <19> Assim, ao se afirmar a ineficcia de ato sujeito a termo ou condio, h referncia a efeitos dele

ou dela dependentes, embora j haja o ato irradiado outros efeitos. Como, nesses c asos, geralmente no se distinguem os efeitos irradiados dos por irradiar, facilmente se cria confu so, motivo por que melhor no se afirmar a ineficcia do ato, nessas hipteses, como preconiza Marcos Ber nardes de Mello. 4. SENTENA INEXISTENTE, NULA E INEFICAZ; RESCINDVEL E ANULVEL

A rescindibilidade da sentena liga-se, em nosso direito, s seguintes idias fund amentais: o trnsito em julgado da sentena, a necessidade de ao para que se decrete a resciso, a e xistncia de prazo decadencial para prop-la e a enumerao taxativa dos casos de cabimento (CPC , arts. 485 e s.). O juiz no pode, pois, decretar, de ofcio, a resciso; nem se obtm resciso por v ia de exceo. Exige-se ao. Insiste-se em que rescindir no o mesmo que anular, porque h casos de resciso po r fato superveniente. Ora, o vcio que justifica a decretao da nulidade h de ser contemporneo ao do ato anulado. "... qualquer que seja a causa da invalidade, o vcio dirimente e contemporneo da formao do ato, quer se trate de nulidade ou de anulabilidade". Diferentemente da resciso, a inexistncia da sentena pode ser declarada de ofcio e, portanto, tambm por ao ou por exceo. No h prazo para que se argua a inexistncia da sentena. A possibilidade de alegao perptua. A nulidade da sentena que transitou em julgado - ateno! - no pode ser decretada de ofcio. Mas perptua e pode ser alegada no s por ao, como tambm por exceo, podendo, pois, se decretada incidentemente. Estamos, como Pontes de Miranda, a utilizar a expresso "decretar a nulidade", porque a sentena nula existe e produz efeitos no Rodap: 34. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 80. <20> mundo jurdico, enquanto no advm sentena (constitutiva negativa) que, pronunciando a nulidade; a retire do mundo jurdico, fazendo cessar seus efeitos (ex tunc). A ineficcia da sentena pode, s vezes, ser decretada de ofcio; outras vezes, depe nde de pedido do interessado. Pode ou no ser perptua. Declara-se, no se decreta a ineficcia, pois no se trata de retirar a sentena do mundo jurdico, mas apenas de declarar que no produz efeitos . Pode haver ineficcia porque: a sentena ainda no produz efeitos; j no produz efeitos; ou no produz efeitos em relao a esta ou quela pessoa. Cabe falarem sentena anulvel? O art. 486 do Cdigo de Processo Civil estabelece que a sentena meramente homologatria pode ser rescindida como os atos jurdicos em geral, nos termos

da lei civil. Aplica-se o mesmo dispositivo aos atos judiciais que no dependem de sentena, como a arrematao e a adjudicao. A jurisprudncia tem utilizado, para essas aes, a denomina anulatrias para distingui-Ias da rescisria, que s cabe nos casos do art. 485 do CPC , que, alis, somente se refere a sentenas de mrito. O termo "anular" apresenta-se prprio, em fac e da existncia de prazo para o exerccio do direito, diferentemente do que ocorre com a sentena dita nula, em que o vcio se apresenta como perptuo. 4.1. Terminologia

A rigor, a terminologia adotada no tem maior importncia. Pode-se chegar a conc luses concordantes, no obstante a diversidade de nomes dados aos fenmenos. Todavia, a di versidade terminolgica dificulta a comunicao, porque a cada passo. preciso traduzir a linguag em de um para a de outro, como se falassem lnguas estrangeiras. Por isso, no desprezvel o es foro de se justificar a terminologia adotada, para que outros se convenam de que a nossa mel hor, ou para abandon-la, se outra expressa melhor os fenmenos que se busca descrever. Consideremos o caso da sentena proferida contra ru revel, em processo em que no houve ou foi nula a citao. Segundo Pontes de Miranda, a hiptese de sentena nula, na tripartio "sentena vlida rescindvel, nula". <21>

De acordo com Teresa Wambier, a hiptese de sentena inexistente, na tripartio "se ntena vlida, nula e portanto rescindvel, sentena inexistente". Para ns, a hiptese de sentena ineficaz, na tripartio "sentena vlida, rescindvel ficaz". No essencial, a diferena apenas terminolgica, tratando-se, pois, de escolher a expresso que melhor descreva o fenmeno. Mas, no direito, a escolha de um ou de outro termo no s empre destituda de conseqncias. A diferena de denominao, evocando idias diferentes, pode conduzir a diferenas de tratamento acidentais, mas ainda assim importantes. Pontes de Miranda e ns concordamos em chamar de rescindveis, e no de nulas, as sentenas rescindveis. A primeira pergunta, pois, que se h de formular, quanto convenincia de se cham ar de nulas as sentenas rescindveis, como o faz Teresa Wambier. A doutrina, inclusive da prpria autora, enftica no sentido de que a decretao de ofcio constitui caracterstica das nulidades, pelo menos das absolutas. Ora, segundo bem ensina a autora, as nulidades relativas ou anulabilidades sanam-se com o trnsito em julgado da sen tena. As nulidades que permanecem so exatamente as absolutas, como as decorrentes da incom petncia absoluta ou impedimento do juiz. Mas que espcie de nulidade absoluta essa que jui z nenhum pode decretar de ofcio e que depende da vontade da parte, que s prope ao rescisria se

quiser? Se nulidades institudas precipuamente no interesse pblico so sempre insanveis, c omo ensina a autorais, como explicar a sanao de sentenas nulas, pelo decurso do prazo para a p ropositura de ao rescisria? No mais razovel a doutrina segundo a qual as nulidades do processo se converte m em rescindibilidade com o trnsito em julgado da sentena? Rodap: 35. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 142. <22> Alm disso, a rescindibilidade no se liga necessariamente a uma nulidade. Qual o vcio da sentena, no caso de resciso por haver o autor obtido documento novo, cuja existncia ignorava, e suficiente, s por si, para assegurar-lhe pronunciamento favorvel? (CPC, art. 485, VII). Por todas essas razes, parece-nos mais conveniente chamar de sentena rescindvel a que pode ser rescindida, em vez de se falar, nesses casos, de sentena nula, com todas as dv idas que essa denominao pode suscitar, especialmente com relao decretabilidade de ofcio. A segunda pergunta se convm qualificar como inexistente a sentena proferida co ntra o ru, em processo que correu revelia, com falta ou nulidade da citao. Segundo Teresa Wambier, so pressupostos processuais de existncia haver um juiz (jurisdio), um autor com capacidade postulatria, uma petio inicial e a citao. Uma dificuldade para se incluir a citao entre os pressupostos de existncia do p rocesso decorre da circunstncia de que ele se constitui, antes mesmo da citao do ru, na linha autor juiz, a ponto de poder ser concedida e executada liminar inaudita altera parte. Se o processo sequer existe antes da citao do ru, como explicar possa o autor apelar da sentena que indefira a inicial ou obter desde logo antecipao de tutela? Se a citao pressuposto de existncia do processo, o que aconteceu antes, enquant o o juiz ouvia o autor e despachava a inicial? E onde fica o art. 263 do CPC, que conside ra proposta a ao tanto que a petio inicial seja despachada pelo juiz, ou simples mente distribuda? Outra dificuldade decorre ainda do art. 214 do Cdigo de Processo Civil, que e xpresso no sentido de que a citao indispensvel para a validade do processo; no, portanto, para sua existncia. Dizer que num caso desses houve exerccio do direito de petio, mas no do direito de ao (como diz a autora a propsito da Rodap: 36. Nulidades, cit., p. 39. <23>

falta de condio da ao)37, seria uma escapatria verbal a uma dificuldade real. Quanto citao nula, diz a autora que, somada revelia, deixar de ser nula, para s er inexistentes. Parece-nos estranho que um ato existente, ainda que nulo, passe in existncia, sem que seja praticado ato algum para desconstitu-lo. A revelia que, segundo a autora , produziria tal efeito constitui exatamente um no-ato. Diz a autora que o prprio Liebman afirma ser a citao o "primeiro e fundamental requisito para a existncia de um processo". Frgil, porm, o argumento de autoridade, quando se esti lhaa ao se chocar com a realidade. Observamos, alm disso, que o ru pode aceitar a sentena chamada inexistente. Bas ta que no argua a nulidade, quando citado para a execuo. Ora, que espcie de inexistncia essa, suscetvel de tornar-se existente, por posterior omisso do ru? Como que, por um passe de mgica , o ru teria o condo de tornar retroativamente existente o que at ento no existia! A terceira pergunta se convm denominar de nula, em vez de ineficaz, a sentena proferida em processo com falta ou nulidade da citao, sendo o ru revel. Aqui, nosso debate com Pontes de Miranda. Em primeiro lugar, assinalamos que no rejeitamos o conceito de sentena nula, e m oposio ao de sentena meramente rescindvel. Assim, por exemplo, parece-nos que o legislador t eria andado melhor se houvesse qualificado como nula, e no apenas como rescindvel, a sentena vi oladora de coisa julgada. Pontes de Miranda no nega a categoria das sentenas ineficazes. Nem tampouco a das sentenas inexistentes. Alis, no se pode, no Brasil, falar nas categorias da exi stncia, nulidade ou ineficcia sem meno a esse grande jurista. Objeto de nossa indagao saber se, no caso de falta ou nulidade da citao, em proc esso que correu revelia, melhor falar-se Rodap: 37. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit, p. 170. 38. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 272. 39. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 284. <24> em nulidade ou em ineficcia da sentena. (A hiptese de tratar-se de inexistncia j res tou excluda, pelas observaes feitas acima.) Segundo Pontes de Miranda, a hiptese configura nulidade, porque resiste ao de curso do prazo para a propositura de ao rescisria; pode ser alegada em embargos execuo; pode, outros sim, ser desconstituda por ao de nulidade, ou mesmo incidentemente, sem se precisar de p ropositura de "ao". Se o ru, citado para a execuo, no ope embargos ou, opondo-os, no argi a nulidade, resta ela sanada. Parece-nos que a ineficcia explica melhor a sentena proferida em processo que correu revelia, com falta ou nulidade da citao inicial, por ser possvel que a ao haja sido p

roposta contra vrios rus, em litisconsrcio facultativo simples. Se apenas um deles no foi ci tado, a sentena existente, vlida e eficaz com relao a todos; s no pode ser oposta ao que no citado, o que caracteriza exatamente a ineficcia. Declara-se a ineficcia a qualque r tempo (concluso idntica de Teresa Wambier, que utiliza o conceito de inexistncia, nesse c aso), mas a declarao depende de alegao do interessado (no que dela divergimos, porque a inexistnc ia pode ser declarada de ofcio). Como, a nosso ver, o ru no citado pode aceitar a sentena, d eixando, por exemplo, de aleg-la nos embargos execuo que venha a opor, v-se que o conceito de ine ficcia descreve com exatido o que ocorre na hiptese. Rodap: 40. "Sentena nula a de que cogita o art. 741, 1, do Cdigo de Processo Civil, porm h outras, para as quais no se redigiu regra jurdica semelhante do art. 741,1." Pontes de Mir anda, Tratado da ao rescisria, p. 181. 41. Tratado, cit., p. 443. 42. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. XI, p. 94-5. <25> II PRINCPIOS, PRESSUPOSTOS E NULIDADES PROCESSUAIS Os princpios processuais constituem um conjunto de idias, inter-relacionadas e interdependentes, que expressam, em determinado momento da Histria, as noes fundame ntais a respeito do que deva ser o processo. No Brasil, receberam consagrao constitucional os princpios: - da inafastabilida de do Poder Judicirio; - da ao; - da representao por advogado; - do juiz natural; - da imparcialidade; - do contraditrio; - da publicidade; - da licitude das provas; - da persuaso racional; - do controle hierrquico; e, como sntese, - o do devido processo legal. O art. 59, LIV da Constituio estabelece que ningum ser privado da liberdade ou d e seus bens sem o devido processo legal. A teoria dos pressupostos processuais e das nulidades trata dos requisitos n ecessrios para que se constitua e desenvolva o processo, de modo a que possa ser qualificado como "dev ido", nos termos da Constituio. <26> Esse "processo", a que se refere a Constituio, processo jurisdicional, que supe ao, juiz e ru. No se admite, pois, que algum seja privado da liberdade ou de bens de seu patr imnio, por atos

administrativos e, menos ainda, por atos de "justia de mo prpria". Numa das primeiras aplicaes do art. 52, LIV da Constituio de 1988, a 31 Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul afirmou a inconstitucionalidade da execuo extrajudicial prevista no Decreto-Lei n. 70, de 21 de novembro de 1966: "Dir-se-ia que o Decreto-Lei n. 70/66 no impede o acesso Justia, restando semp re ao prejudicado o ensejo de propor demanda onde se apreciem os aspectos materiais e formais da execuo forada extrajudicial, como, por sinal, o fez o proponente desta ao. Porm a possibilidade de posterior ingresso no Judicirio jamais pode justificar a permannc ia do que inconstitucional, de qualquer forma, porque afronta outros regramentos constituc ionais, como o caso do princpio do devido processo legal, da igualdade perante a lei, da isonomi a processual. Se antes havia acrdos resolvendo pela constitucionalidade, preciso levarem con ta que no se encontrava, na anterior Carta Magna, norma como a do art. 54, inciso LIV da atua l, impondo que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Ora, difcil pretender que a execuo forada extrajudicial do Decreto-Lei 70/66 seja um processo l egal, e, menos ainda, o devido processo legal". Essa inconstitucionalidade, porm, negada pelo Supremo Tribunal Federal, como se v do seguinte acrdo: "EXECUO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI N. 70/66. CONSTITUCIONALIDADE. Compatibilidade do aludido diploma legal com a Carta da Repblica, posto que, alm d e prever uma fase de controle judicial, conquanto a posteriori, da venda do imvel objeto d a garantia pelo agente fiducirio, no impede que evenRodap: 43. TARS, 3 Cm. Cv., Ap. 189.040.983, Rel. Srgio Gisch ow Pereira, j. 25-10-1989. <27>

tual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento seja reprimida, de logo, p elos meios processuais adequados. Recurso conhecido e provido"4. Nessa forma de execuo, extrajudicial, podemos ver um autor e um ru; autor, no s entido etimolgico da expresso, isto , aquele que age; exerccio, no caso, no de ao em sentido processual, mas de ao em sentido material, justia de mo prpria. Vemos, tambm, um ru, n sentido de pessoa que sofre os efeitos da ao do autor. Mas falta o juiz e, sem ele , no h processo, no sentido constitucional da expresso. Mas o que um juiz? um terceiro imparcial. O conceito de juiz supe, assim, a e xistncia de partes, ou seja, de um autor e de um ru. No se pode falar em terceiro imparcial, s em que haja pelo menos duas partes. Podemos, pois, apontar, como pressupostos subjetivos de existncia do processo , um autor, um juiz e um ru. A idia de autor envolve as de ru, de demanda e de pedido. Autor aquele que ped

e a tutela jurisdicional. Ru, aquele contra quem formulado o pedido. Demanda o ato de pedir. Pedido, aquilo que se pede. A idia de pedido envolve a de causa de pedir. No se admite que o autor pea uma providncia jurisdicional contra o ru, sem indicar o motivo que, no seu entender, autoriza a medida. Somente examinando a causa de pedir que o juiz pode julgar fundado ou infundado o pedido . Nossa lista de pressupostos existenciais do processo fica, pois, acrescida d e trs pressupostos objetivos: a demanda, o pedido e a causa de pedir. A demanda um ato processual: o mais importante ato processual, porque dele q ue decorre a existncia do processo. Todo ato tem forma. H mesmo uma forma de nascer e de morrer . O ato chamado informal tem forma no prescrita em lei. Um aceno de cabea Rodap: 44. STF, 1 Turma, RE 223.075-1, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 23-6-98 (DJ, 6-11-1998) . <28> , no raro, forma de concordar. A demanda, ato de pedir, tem forma prescrita em le i. Exige-se que a petio inicial seja escrita ou reduzida a escrito. Exigindo a lei forma escrita p ara a demanda, sem ela o ato juridicamente inexistente. Assim, aos pressupostos subjetivos e objetivos tem-se de acrescentar os form ais, No caso da demanda, a forma, quando prescrita em lei, pressuposto de existncia do processo. Constitudo o processo, pelo pedido do autor formulado ao juiz contra o ru, da p or diante os pressupostos a considerar j no dizem respeito constituio do processo, mas ao seu desenvolvimento vlido e regular. a teoria das nulidades processuais que entra ento em linha de considerao. Tudo isso para que se tenha um "devido processo legal", apto a revesti r de juridicidade eventual subtrao da liberdade ou de bens do ru. 1. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS A idia de pressupostos processuais se deve a Bllow, um dos pais da cincia proce ssual. Demonstrou ele que, no direito romano, no havia excees processuais. A exceo era sempr e substancial, isto , defesa de mrito indireta. E argumentava: exceo implica ter o exc ipiente o nus de alegar e provar o seu fundamento. Absurda, pois, a teoria das excees process uais (ento adotada), que, por coerncia, deveria levar a negar-se ao juiz o poder de declarar de ofcio a falta de pressuposto processual. Em substituio a essa teoria, lanou Bllow a dos pressupostos processuais". O art. 267, 42, do Cdigo de Processo Civil estabelece que o juiz conhecer de o fcio das matrias constantes de seu inciso IV, quais sejam, os pressupostos de constituio e d e

desenvolvimento vlido e regular do processo. Da decorre que no podem ser considerad as pressupostos processuais as excees processuais, ou seja, os obstculos que somente a parte pode opor prolao da sentena de mrito, deles no podendo o juiz conhecer de ofcio. So, pois Rodap: 45. Os ar von Bllow, La teora de las excepciones procesales y los presupuestos pr ocesales, trad. da ed. alem de 1868. <29> excees processuais, e no pressupostos processuais, a incompetncia relativa e a conv eno de arbitragem. Por igual razo, no so pressupostos processuais os defeitos processuais, sobretu do de forma, que dependam de alegao da parte para ser conhecidos pelo juiz. Esta , pois, uma diferena que se pode estabelecer entre pressupostos processua is e nulidades: da falta de pressupostos processuais o juiz sempre conhece de ofcio; quanto s nuli dades, nem sempre, pois algumas dependem de alegao das partes, sujeitando-se por isso precluso . H os pressupostos subjetivos, concernentes ao juiz e s partes, os objetivos e os formais, alm dos extrnsecos (alheios relao processual). Essa classificao quadripartida se deve a G aleno Lacerda. Ao tratar especificamente das nulidades, o Cdigo de Processo Civil preocupouse principalmente com as resultantes dos defeitos de forma (arts. 243 e s.), o que levou Teresa Wambier a distinguir as nulidades de fundo, vinculadas s condies da ao e aos pressupo stos processuais de existncia e validade, das nulidades de forma'. Em essncia, a distino atende circunstncia, j apontada, de que, da falta de pressu postos processuais (nulidades de fundo), o juiz conhece de ofcio; algumas nulidades de f orma dependem de alegao da parte e se sujeitam precluso. Mas no exato que os arts. 243 e s. do CPC regulem apenas as nulidades de form a. Dizem respeito a quaisquer nulidades, inclusive as de fundo. Os arts. 248 e 249 dispem: "Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqentes, q ue dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato no prejudicar as outras, que del a sejam dependentes. Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarar que atos so atingidos, or denando as providncias necessrias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados". Rodap: 46. Despacho saneador. 47. Nulidades, cit., p. 159. <30>

que, como j se observou, a falta de pressuposto processual no determina sempre a nulidade de todo o processo. Segundo Teresa Wambier, a citao pressuposto (de existncia!) do processo. Contud o, a nulidade da citao no determina a nulidade da petio inicial e mesmo de liminar concedi da sem audincia do ru; apenas os atos subseqentes so desconstitudos. Como a nulidade de um ato contamina apenas os subseqentes, segue-se que os at os processuais, com seus respectivos pressupostos, so tanto mais importantes quanto mais cedo dev am ser praticados. A nulidade da demanda, primeiro ato do processo, vicia o processo in teiro; a nulidade da citao anula todo o processo, com exceo dos poucos atos praticados anteriormente; a nulidade do julgamento da apelao deixa inclume todo o procedimento no primeiro grau de jurisdio, inclusive a sentena, o apelo e as contra-razes. Esse o motivo pelo qual se fala de pressupostos processuais sobretudo quanto aos atos de constituio do processo como relao jurdica vinculando autor, juiz e ru. Os atos posteri ores so visualizados mais sob o prisma das nulidades processuais. Isso, porm, no afasta a identidade essencial, que vincula o tema dos pressupostos processuais ao das nulidades. Galeno Lacerda classifica os pressupostos processuais em subjetivos, objetiv os, formais e extrnsecos relao processual. So pressupostos subjetivos: a) concernentes ao juiz: ter jurisdio, ser competen te para conhecer da ao e ser imparcial (inexistir causa de impedimento ou suspeio); b) conce rnentes s partes: personalidade judiciria (capacidade de ser parte), capacidade processual e representao por advogado. So pressupostos objetivos a existncia de um pedido, de uma causa de pedir, de nexo lgico entre ambos e a compatibilidade dos pedidos, havendo mais de um. Os pressupostos formais dizem respeito forma dos atos processuais. A ttulo de exemplo podem-se apontar a forma escrita da petio inicial e da sentena, os requisitos da ci tao e intimaes. Entre os pressupostos extrnsecos Galeno Lacerda aponta o compromisso, a perem po, a cauo, o depsito prvio das custas, a litispendncia e a coisa julgada. Consideramos, po rm, o compromisso (conveno de arbitragem) como exceo processual, porque dependente de aleg ao da parte. Restam, pois, como pressupostos extrnsecos relao processual a perempo, a inexistncia de litispendncia e de coisa julgada, bem como a falta de cauo ou de outr a prestao exigida por lei, matrias de que o juiz pode conhecer de ofcio (art. 301, 4). <31> Tais pressupostos, porque extrnsecos, so mais propriamente considerados "imped imentos processuais". Diz Calmon de Passos:

"Ao lado dos pressupostos processuais, que dizem respeito estritamente aos s ujeitos da relao processual e a seu objeto, h fatos relativos ao procedimento que impedem o desenv olvimento da relao processual. Para distingui-los dos pressupostos processuais, so designados co mo constituindo impedimentos processuais. No direito anterior, o art. 67, prevendo a cauo para o autor no residente no Pas ou que dele se ausentasse durante o processo, condicionava-a ao requerimento do ru. Hoje, divers amente dispe o art. 835; tornando-se dever do juiz a exigncia de cauo, independentemente de prov ocao da parte. Da no haver o 4- do art. 301 includo essa hiptese entre as que se colocam fora do poder de iniciativa do magistrado. Por fora disso, de entender-se a prestao de cauo como um pressuposto processual? Respondemos negativamente. A conceituao de pressuposto processual no deve estar condicionada a contingncia de ordem formal e sim a critrio substancial. Julgamos d e melhor tcnica reservar-se o nome de impedimento processual s circunstncias que obstam o desenvolvimento vlido da relao processual, mas que a ela so estranhos, vale dizer, n em so pertinentes aos seus sujeitos nem pertinentes ao seu objeto ". Galeno Lacerda no destaca um pressuposto processual importante que, a nosso v er, no encontra lugar na classificao por ele apresentada. Referimo-nos demanda, ou seja, ao ato do autor que se dirige ao juiz pedindo a tutela jurisdicional. Rodap: 48. Jos Joaquim Calmon de Passos, Comentrios, cit., v. III, p. 277-8. <32> l.l. A formao do processo e os pressupostos processuais Para a anlise dos pressupostos processuais, adotamos, no essencial, a classif icao de Galeno Lacerda, acrescida do pressuposto da demanda. So, assim, pressupostos processuais : 1. subjetivos, concernentes ao juiz: a jurisdio, a competncia e a imparcialidad e; 2. subjetivos, concernentes s partes: a personalidade judiciria, a legitimao par a o processo e a capacidade postulatria; 3. objetivos: o pedido, a causa de pedir, a existncia de nexo lgico entre ambo s e, no caso de cumulao de pedidos, sua compatibilidade; 4. formais: os relativos forma dos atos processuais; 5. extrnsecos relao processual: a inexistncia de impedimentos processuais, como a litispendncia e a coisa julgada; 6. antes de todos eles, a demanda, isto , o ato de pedir a tutela jurisdicion al. H pressupostos que so de existncia do processo, outros concernem apenas sua validad e; outros ainda dizem respeito apenas sua regularidade. Nem sempre fcil distinguir essas di ferentes categorias, havendo muitas divergncias a respeito.

1.1.1. A demanda O art. 267 do Cdigo de Processo Civil estabelece que o processo se extingue, sem julgamento de mrito, quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolv imento vlido e regular do processo. Como somente se extingue o que existe, da concluir-se que no h pressupostos de existncia do processo. Todavia, no se pode pensar em processo sem fato jurdico que o constitua. Tal fato , via de regra, a demanda, isto , o ato de pedir a tutel a jurisdicional. Apresenta-se, pois, a demanda como pressuposto de existncia do processo. Como o juiz no age de ofcio, o ato de algum, que a ele se dirija, pedindo a tutela jurisdicional, apr esenta-se como requisito para que se tenha o "devido processo" a que se refere a Constituio. <33>

Historicamente nem sempre foi assim, sobretudo no processo penal. Os process os denominados inquisitrios podiam ser iniciados de ofcio pelo juiz, isto , sem provocao de quem que r que fosse. Entende-se hoje que a iniciativa do juiz retira do processo seu carter jurisd icional. Pode-se ter, ento, atividade de administrao da justia, mas no atividade jurisdicional. O princpio da demanda, da ao ou da inrcia da jurisdio veda o exerccio da jurisdi

iniciativa do juiz. indispensvel a ao ou atividade de um autor ou acusador. O princpio da ao caracteriza o denominado sistema acusatrio, em oposio ao inquisit io, em que o juiz age de ofcio, como autoridade administrativa. Primitivamente, a reao ao ilcito se concretizava por uma sano imposta ao ofensor pelo prprio ofendido, ou por seus familiares, sem a interposio de quem quer que fosse. Vedada a defesa privada, o Estado assume integralmente a funo punitiva ou admi te que o ofendido dela participe por meio da ao. No primeiro caso, o indivduo no tem nenhuma ao, mas, em contrapartida, basta que o magistrado tenha notcia de algum delito para q ue possa perseguir o seu autor (sistema inquisitrio). No segundo, o direito de ao substitui a primitiva ao punitiva, direta, do ofendido, contra quem ele considera responsvel pela ofensa. Persegue-o em, juzo em vez de persegui-lo pelos campos. Em matria civil, a regra, antiqssima, o direito de ao conferido apenas ao prprio esado ou interessado. Em matria penal, o poder de agir foi conferido a qualquer do povo, no process o acusatrio romano, mas a regra, hoje, outorg-lo apenas a um rgo do Estado (Ministrio Pblico), fi cando, assim, o ofendido duplamente impedido de agir contra o ofensor. No tem nem a ao dir eta (defesa privada, exerccio das prprias razes), nem a ao processual. O princpio da ao, quanto ao processo penal, est consagrado no art. 129, 1, da Co

nstituio: "So funes institucionais do Ministrio Pblico: promover, privativamente, a ao penal pb a, na forma da Lei". <34> Quanto ao processo civil, o princpio da ao, com seu corolrio da vedao de julgament o extra ou ultra perita, encontra-se embutido na frmula ampla do "devido processo", no ar t. 511, LIV da Constituio: "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo l egal". O juiz no pode exercer, de ofcio, a jurisdio. Nemo iudex sine actore. O princpio da ao, tambm denominado "princpio da demanda", impede que o juiz profi ra sentena alm do pedido ou fora dele. A ao, quer civil, quer penal, deve conter um ped ido certo, fundado em fatos determinados. O juiz no um livre investigador de provas incertas ou imprecisas, para justificar pretenses incertas e imprecisas de uma das partes. A a diferena fundamental entre ao e inqurito (ou devassa). O inqurito pode dirigir-se contra pess oas incertas. A acusao dirige-se contra pessoa certa. O inqurito se destina descoberta de fatos novos. A ao visa a averiguar a veracidade ou no de fatos afirmados na inicial. Eis, porm, que nos deparamos com o disposto no art. 989 do CPC: "O juiz determinar, de ofcio, que se inicie o inventrio, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal". O processo de inventrio, no sistema de nosso Cdigo de Processo Civil, de juris dio contenciosa. Temos, pois, a, uma hiptese de processo que pode iniciar-se de ofcio, pelo juiz, isto , uma hiptese de processo sem demanda. certo que o processo uma relao jurdica que, por isso mesmo, supe pelo menos dois sujeitos. tambm certo que a relao processual completa supe trs sujeitos: um juiz, um autor e um ru. Mas pode tambm existir incompleta, apenas na linha autor-juiz. Por que no ap enas na linha juiz-ru? Atualmente, a doutrina processual conjuga as idias de ao, jurisdio e processo com o um todo, cada um desses conceitos exigindo os demais. O art. 2 do CPC estabelece que "nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais" e o art. 262 dispe que o processo civil comea por iniciativa da parte. <35> Contudo, ainda se encontram, na legislao, alguns casos, embora raros, de proce sso sem ao. Em outros domnios, a cincia no tem alternativa diversa seno a de ajustar-se aos fatos. No campo do direito possvel o contrrio, isto , fazer com que os fatos se ajustem doutr ina.

Assim, na esfera do processo penal, a Constituio de 1988 e, antes dela, a Lei Orgnica do Ministrio Pblico, eliminou a possibilidade de processos penais de iniciativa do ju iz. Na esfera civil, alm do processo de inventrio, inicivel de ofcio, temos, ainda h oje, processo sem autor no art. 878 da Consolidao das Leis do Trabalho: "A execuo poder ser promovida por qualquer interessado, ou ex oficio pelo prprio Juiz ou Presidente do Tribunal competente... Na Lei dos Juizados Especiais chegou-se ao mesmo resultado prtico, admitindose que a execuo da sentena se inicie mediante solicitao verbal do interessado (Lei n. 9.099/95 , art. 52, IV). Assim, jamais se poder afirmar a inexistncia jurdica da execuo, por iniciada de ofcio pelo juiz, porque sempre se ter de admitir a hiptese de que ela haja sido instaurada a pedido - verbal do credor. Nesses casos, a atividade exercida pelo juiz, pelo menos ao desencadear o pr ocesso, tem natureza administrativa, e no jurisdicional; autor no quem pede, mas aquele que ser benefici ado pela sentena proferida contra ou em face do ru. Mas o que devemos realmente esclarecer se, constituda pela citao a linha juiz-ru , sem prvia demanda, os atos que o juiz pratique, especialmente a sentena, devem ou no se r havidos como juridicamente inexistentes. Ora, iniciado o processo, de ofcio, o ru poder interpor o recurso cabvel, para o tribunal competente, que dever pronunciar-se sobre se est ou no configurada alguma hiptese excepcionalssima em que tal iniciativa seja admissvel; igual pronunciamento, em gr au de recurso, supe processo existente. <36>

Entendemos por isso que a sentena proferida em processo de conhecimento inici ado de ofcio rescindvel, por violao de literal disposio de lei; iniciada execuo de ofcio, execuo ainda que a arrematao eventualmente efetivada possa, depois, ser desconstituda por ao anulatria. Dir-se- que se trata de vcio gravssimo. Sem dvida, mas no menor do que a sentena proferida por juiz absolutamente incompetente, que tambm apenas rescindvel (CPC, a rt. 485,11). Mesmo que afirmssemos a nulidade, em vez da rescindibilidade da sentena, ainda assim estaramos a reconhecer a existncia jurdica do processo. No caso excepcional de processo iniciado de ofcio, a citao que faz nascer a rel ao interpessoal juiz-ru-autor, este no sentido de eventual beneficirio da atividade j udicial. Chegamos, assim, a um resultado contraditrio, por havermos, primeiro, afirmad o que a demanda constitui pressuposto de existncia do processo, admitindo, depois, a exis tncia jurdica de processo iniciado de ofcio.

Supera-se a contradio observando-se que o processo relao jurdica que supe fato ju ico que a constitua; tal fato , via de regra, a demanda; excepcionalmente, a citao. Cabe indagar, por fim, da constitucionalidade desses casos que excepcionam o princpio da ao. H ofensa ao "devido processo legal"? Parece-nos que no: no caso do inventrio, por suas caractersticas, que o levam a ser considerado, em sistemas estrangeiros, como processo de jurisdio voluntria; nos cas os de execuo de sentena, porque se pode conceb-la como nova fase do processo, compreendend o-se no pedido de condenao o de execuo, por no satisfazer o credor a mera condenao do devedor. 1.1.2. O autor Imaginemos que haja uma demanda e um juiz, mas que no exista o autor: algum fo rmulou pedido (demanda) a um juiz, mas no existe a pessoa em cujo nome foi formulado o p edido. <37> Isso pode acontecer, por exemplo, no caso de um ambientalista se dirigir ao juiz formulando pedido em nome de uma espcie vegetal ou animal ameaada de extino. Entendemos que, havendo demanda, processo h, ainda que inexista o autor. O processo resulta de um ato (demanda), denominado petio inicial, pelo qual o requerente (autor) pede, ao juiz, tutela jurisdicional contra ou em face de outrem (ru). Ess a a regra. Na linguagem de Pontes de Miranda, tem o autor, antes, pretenso tutela jurdica (prprocessual), ou seja, o poder exigir que o Estado tutele o direito. Do exerccio d essa pretenso, representado pela petio inicial, nasce a pretenso processual, da qual decorre a obr igao do Estado de prestar a deciso. O pedido, ou melhor, aquilo que se deduz no pedido co ntra o ru, a pretenso de direito material. Admitido que a demanda (ato de pedir) pressuposto de existncia do processo, d eve-se da concluir que tambm o a existncia do autor? A resposta no, apesar de parecer que se est, assim, a imaginar a existncia de um ato sem algum que o pratique, de uma demanda s em que exista um demandante. Resolve-se a aparente contradio com a observao de que, no caso de inexistncia do autor, atribui-se o ato a quem efetivamente o praticou, embora inv ocando o nome de outrem. Observa Jorge Lus Dall'Agnol: "Pontes de Miranda afirma que se falta a qualidade de parte (`se o processo foi intentado pelo procurador quando j morto o autor') no h relao jurdica processual. Discorrendo sobre o tema, Jos Carlos Barbosa Moreira colaciona os seguintes e xemplos: 1) advogado, munido de procurao, ajuza a inicial sem ter notcia de que o outorgante vie ra a falecer; 2) cita-se por edital pessoa que depois se verifica estar morta desde d

ata anterior. Nesses casos, elucida esse autor, haver lugar, sem dvida, para um pronunciamento do rgo jud icial, quando se advirta do problema: e quanto basta para que se tenha de reconheRodap: 49. Tratado, cit., p. 40, 42 e 37. cer que algo, no processo, existe, e at vale: negar ao juiz a possibilidade de pr termo validamente atividade processual, em semelhante urgncia, seria tornar insolvel o problema!' <38>

No caso alusivo ao ru (...), dvida nenhuma h de que existe processo e, por isso mesmo, seria vlida a deciso do juiz que anulasse os atos desenvolvidos a partir da citao (inexist ente ou nula observao nossa), visando a sucesso processual ou eventual extino do processo (na ausnc ia de sucessores). Na hiptese concernente ao autor tambm no h negar existncia ao processo. D-se prosseguimento ao exemplo referido: imagine-se que o ru tenha sido citado e conte stado, antes de o juiz tomar cincia do falecimento do autor (em data anterior ao ajuizamento da d emanda). Que natureza teria a deciso que, reconhecendo o bito, extinguisse o processo e condena sse o advogado no pagamento das custas e honorrios advocatcios? No seria sentena terminati va do processo? No constituiria ela virtual ttulo executivo judicial? claro que sim. Alis, em situao anloga pronunciou-se a colenda l Cmara Cvel do Egrgio Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, Rel. Dr. Nlson Luiz Pperi, nos seguintes termos: "Comprovado que a companhia administradora de imveis props a ao de despejo em no me de pessoa falecida, correta se revela a sentena que declara extinto o processo com a poio na regra do art. 267, IV CPC, condenando o mandatrio ao pagamento das custas e honorrios advoc atcios". Chiovenda (...) em irrepreensvel lio assentou, verbis: "Se a demanda provm de uma pessoa ou se dirige a uma pessoa na qualidade de r epresentante de um incapaz, de rgo de uma pessoa jurdica, quando, entretanto, tal qualidade no lh e corresponde (falsus tutor, falsus procurator), a relao processual inexiste com res peito ao pretenso representado; porm, existe por certo: s h incerteza sobre se o sujeito dela o prete nso representante ou o pretenso representado. Enquanto o juiz no houver declarado se existe ou no a pretensa qualidade, deve considerar-se o caso como de nulidade". <39> Tambm assim se, utilizando-nos do exemplo de Celso Agrcola Barbi, uma Comisso Organizadora de Festival propor uma demanda perante rgo judicirio e este repeli-la liminarmente sob o fundamento de carncia de capacidade de ser parte. Haver a lugar para uma resoluo extintiva do processo, nos termos do art. 267, IV do Cdigo de Processo Civi l.

No h como negar, nestas situaes, exerccio de atividade processual vlida e desenvol vida no processo. atravs deste que o rgo judicirio avalia e define qualquer postulao que lhe eja submetida apreciao". claro que no se pode conceber pedido sem que exista quem pea. Todavia, pedido h, ainda que algum o formule em nome de quem no existe ou juridicamente no existe. Nesses ca sos, imputa-se o pedido a quem efetivamente o formulou, afirmando-se procurador de ou trem. Processo h, que deve ser extinto, possivelmente com a condenao do falso procurador nas custa s e em outras cominaes previstas em lei. A sentena que o juiz profira, contra ou a favor, ineficaz em relao ao pretenso representado, ineficcia declarvel de ofcio, a qualquer tempo, e mes mo incidentemente em outro processo. A demanda formulada em nome de pessoa inexistente irradia pelo menos um efei to jurdico, qual seja, o de criar, para o juiz, o dever de indeferir a inicial, que, alis, dever fa z-lo motivadamente, como o exige o art. 93, IX, do CPC. o quanto basta para que se afirme a existncia do processo. Dizer-se que, nesse caso, no h ao, mas apenas exerccio do direito de petio, fugir realidade com mero jogo de palavras. O acolhimento dessa tese parece encontrar obstculo no art. 37 do CPC, que man da considerar inexistente a demanda, se a parte em cujo nome foi formulado o pedido no ratifica r o ato do advogado que requereu em seu nome. Nele se l: "Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado no ser admitido a procurar em juzo. Poder, todavia, em nome da parte, Rodap: 50. Jorge Lus Dall'Agnol, Pressupostos processuais, p. 30-1. intentar ao, a fim de evitar decadncia ou prescrio, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigar, independen temente de cauo, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogvel at outros 15 (quinze), por despacho do juiz. <40> Pargrafo nico. Os atos, no ratificados no prazo, sero havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos". O mesmo dispositivo, porm, resolve a questo. O advogado no poderia responder po r perdas e danos em decorrncia de atos que no existiram. A inexistncia, pois, a que se refere o dispositivo, em relao parte que no ratificou os atos praticados. Trata-se, pois, na verdade, de ineficcia. Como observa Jorge Lus Dall'Agnol, "... no se cuida, na espcie, de parte sem procurador. Ao contrrio, trata aquele dispositivo de lei

justamente de advogado sem parte. a, `se o ato pode ser ratificado, porque atificado, a inexistncia decorrer, a rigor, da curador, praticado qualquer ato'. Ineficazes que se sups representada". 1.1.3. O ru

Conforme chamou a ateno Ovdio A. Baptista da Silv ato processual na verdade existira. Se no for r circunstncia de no haver a parte (!), atravs de pro seriam os atos praticados em relao quela parte

Um processo perfeitamente caracterizado supe trs pessoas: um autor que pede, u m ru em face do qual formulado o pedido, um juiz para acolher ou rejeitar o pedido. Havendo demanda formulada a um juiz, temos dois dos trs sujeitos do processo. Suponha-se que o demandante formule pedido contra ru inexistente, por exemplo, po rque j faleceu. H processo? Tomando posio nesse tema to controvertido, sustenta Jorge Lus Dall'Agnol que a e xistncia do ru no constitui pressuposto de Rodap: 51. Jorge Lus Dall'Agnol, Pressupostos, cit., p. 30.

existncia, pois, formulada a demanda, pode o juiz "j neste primeiro contato com o autor: a) extinguir o processo por inpcia da inicial; b) conceder liminar; c) praticar atos processuais em casos de reintegrao e manuteno de posse, aes decorrentes de venda a crdito com reserva de domnio, ao de embargos de obra nova, aes de separao judicial e divrcio, aes de alimentos e d) indeferir liminarmente a inicial quando reconhecer a decadncia ou a prescrio"52. <41> Entendemos que somente h processo (jurisdicional) se formulado pedido contra algum ou em face de outrem. Portanto, no h processo (pelo menos o chamado processo contencioso ) sem ru. O que pode faltar a efetiva existncia do ru, como no caso de ser proposta ao, ignora ndo o autor o falecimento do ru. Apresentada a petio inicial ao juiz, tem este o dever de prestar a tutela juri sdicional, ainda que sob a forma de seu indeferimento, sem que caiba indagar se, no momento dessa dec iso, o indigitado ru est vivo ou morto, existe ou no existe. Se o ru indicado pelo autor de fato no existe, intil toda a atividade processua l desenvolvida, inclusive a eventual concesso de liminar, por no haver quem deva suportar-lhe os e feitos. A deciso poder produzir efeitos de fato contra terceiros, mas contra estes ela jurid icamente ineficaz. Em caso apreciado pelo Superior Tribunal de Justia, foi proposta ao possessria c ontra rus falecidos, citados por edital. Julgada procedente a ao, os filhos, na dupla condio d

e herdeiros e de ocupantes do imvel, impetraram mandado de segurana, concedido em recurso ordinri o. L-se no acrdo: "I - Requerida a citao editalcia de rus falecidos, fato certificado pelo Oficial de Justia, impe-se reconhecer a nulidade do ato citatrio e a no-ocorrncia de formao da coisa julg ada. II - As nulidades de pleno direito, que decorrem da falta de regular formao da relao processual, podem ser deduzidas a qualquer momento, mesmo em sede de mandado de segurana impetrado por herdeiro dos falecidos. Rodap: 52. Pressupostos, cit., p. 29. <42>

O Exmo. Sr. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira: - O recorrente impetrou se gurana contra ato judicial que determinou a expedio de mandado de reintegrao da recorrida na posse de imvel situado na Capital fluminense. Sustentou ser ilegal o referido ato, tendo e m vista que a ao que deu origem ao mencionado mandado tramitou sem observncia do devido processo l egal, ao ser feita a citao de seus pais, poca falecidos. Pediu, ento, que fosse suspensa a reintegrao at o julgamento final da ao rescisria que seria ajuizada. O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, por maioria, denegou a segurana, enten dendo ser defeso suspender a execuo de sentena rescindenda. Irresignado , o impetrante interps recurso ordinrio reafirmando a ilegalidade do ato, reconhecv el at mesmo em mandado de segurana, haja vista a inexistncia da sentena proferida nos autos da reintegrao, que tramitou sem citao vlida dos rus. Contra-arrazoado, foi o recurso admitido na origem, merecendo parecer favorve l do Ministrio Pblico Federal, da lavra do Dr. Francisco Adalberto Nbrega. o relatrio. VOTO O Exmo. Sr. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira (Relator): - Conheo do recur so porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade. O impetrante, filho de Joaquim Pinheiro Correia, ru, juntamente com sua mulhe r Maria da Estrela Roias Melo, em ao de reintegrao na posse movida pela recorrida, insurgiu-se contra ato judicial que determinara a expedio de mandado de desocupao do imvel. Em primeiro lugar, de assinalar-se que a legitimidade do impetrante clara, u ma vez que, com a morte de seu pai, ento ocupante do imvel, se deu a abertura da sucesso e a conseqe nte transmisso dos direitos possessrios, nos termos do art. 1.572 do Cdigo Civil. Assum iu ele, na

condio de herdeiro, os bens que lhe caberiam na sucesso, podendo defender a herana c ontra terceiro, usando da disposio contida no art. 1.580 da codificao citada. A propsito, a deciso desta Turma no REsp n. 36.700/SP (DJ 11.11.96), de que fui Relator, consubstanci ada em acrdo com a seguinte ementa: <43> I - Como anotado por Emane Fidlis, ontologicamente a herana se distingue do es plio. Este visto do ngulo dos prprios bens que o constituem, enquanto a herana se v do ngulo de posio dos prprios herdeiros. II - Os descendentes co-herdeiros que, com base no disposto no pargrafo nico d o art.1.580, CC, demandam em prol da herana, agem como mandatrios tcitos dos demais co-herdeiros aos quais aproveita o eventual reingresso do bem na "universitas rerum", em defesa t ambm dos direitos destes. III - Um dos herdeiros, ainda que sem a intervenincia dos demais, pode ajuiza r demanda visando defesa da herana, seja o seu todo, que vai assim permanecer at a efetiva p artilha, seja o quinho que lhe couber posteriormente'. Ademais, mesmo que no fosse herdeiro, teria ele legitimidade, em tese, para q uestionar o ato ordinatrio da desocupao, j que atual ocupante do bem. No que concerne matria de mrito, deve-se registrar ter sido demonstrado que a autora da ao originria (resoluo de contrato cumulada com reintegrao de posse), ora recorrida, teve cincia da morte dos rus por informaes do meirinho oficiante, que certificou a ocorrncia nos autos (certido de fls. 06v.). Ao invs de providenciar a substituio deles, preferiu requere r a citao editalcia, tendo sido atendida por despacho do Juiz da causa. Ao votar como Relator no REsp n. 16.391/RJ (DJ 21.06.93), que tratou de caso semelhante a este, sustentei: O processo, como instrumento da jurisdio, apresenta-se como uma relao jurdica, em cujo vrtice se coloca o juiz-Estado e nos plos ativo e passivo se posicionam as partes. Imprescindvel, para a sua constituio e desenvolvimento vlido, que, em plo oposto ao autor, esteja o ru, quer atravs de regular convocao, quer por comparecimento espontneo. Pode o ru no comparecer e mesmo assim a relao jurdica processual se constituir. O que no pode, todavia, inocor rer a regular citao do ru, vcio somente suprvel pelo seu comparecimento espontneo (CPC, art. 214, l). <44> Processo sem ru no processo. No h relao processual. Da o relevo do instituto da ao,

vinculando ao princpio do contraditrio, um dos pilares do due process of law. "Na verdade", consoante observou Luiz Carlos de Azevedo, em sua sinttica e pr ecisa monografia O direito de ser citado (Ed. Resenha Universitria, SP, 1980), `o direi to de ser citado acerta com a prpria origem da humanidade; sua constante permanncia ao longo da His tria fornece o alcance do seu significado, para localiz-lo entre aqueles direitos que pertencem ao indivduo como emanao de sua personalidade. Por isso, absoluto, intangvel, indisponvel ; inseparvel da pessoa humana. No h como afast-lo'. Na mesma linha, escreveram Sanseverino e Komatsu ("A citao no Direito Processu al Civil", RT, 1977, n. 2): "Alguns autores, como Cunha Salles e Joo Monteiro, reproduzindo Vanguerve e o utros, tm ido buscar o fundamento da citao no Direito Divino, porque, dizem, a primeira citao foi praticada por Deus, quando quis castigar o pecado de Ado, previamente o interpelando: `Voca vitque Dominus Deus Adam, et dixit ei: Ubi es"? Todos, estrangeiros e nacionais, o declararam repousante no Direito Natural, que, consagrando o princpio da eterna justia, no permite que ningum seja julgado sem que tenha podido s e defender. So Joo Evangelista ensinava, `v. g: , que ningum deveria ser condenado se m ser ouvido (`nemo debet inauditus damnari'). Ele prprio, alis, foi citado ao ser acusa do por Trtulo: So Bernardo afirma que "nisi audiantur partes, in partes, judicari quid potest". A citao, por isso, a base da ao e do julgamento, a mais necessria de todas as pe do processo e a sua razo de ser repousa no prprio Direito Natural. , com efeito, um pr incpio sagrado que ningum pode ser julgado se no foi chamado a se defender: `Qui statuit aliquid parte inaudita altera. Aequum licet statuerit, aut aequus fuit' (Sneca). Constitui, como j vinha consignado nas Instituies de Justiniano, o princpio e o fundamento de toda ordem judicial: "Immo citatio est principium et fundamentum judici", por quanto, no podendo, sem ela, o ru deliberar sobre o seu direito, para ou repelir uma pretenso injusta, ou evitar de sua parte,alguma oposio inconsiderada e sem xito, seria sempre vtima da vi olncia ou da surpresa e, por isso, se diz que `onde quer que haja um direito a ser reclama do, uma reparao a ser exigida, uma culpa a punir, a citao se impe como uma providncia substancial e ne cessria, de modo que a sua falta trar como conseqncia a anulao de qualquer procedimento judicir io, que, porventura, tenha sido invocado'. <45>

Dessas consideraes chega-se formulao segundo a qual, `se o processo judicirio um instrumento tcnico dedicado melhor realizao da Justia e se lhe oportuno colher subsd os fantstica mquina operacional construda pelo progresso, nem por isto poder afastar-se

de sua finalidade ltima, isto , fornecer, ainda que com maior celeridade e eficincia, gara ntia e segurana queles que dele se servem' (L. C. Azevedo, `op. cit'., p. 373)'. Em singela monografia sobre o tema das nulidades ("Prazos e Nulidades em Pro cesso Civil", Forense, 1990, 2 ed., n. 13, pp. 54/ 55), que peo vnia para trazer colao, tive ensejo de escrever: "Como atos nulos pleno iure, vamos descortinar especialmente os praticados e m causas nas quais no se formou a relao processual, a exemplo do que ocorre em feitos desprovidos de c itao vlida, estando ausente o ru, ou quando no citados todos os litisconsortes necessrios . So insanveis. A circunstncia de serem insanveis, contudo, no impede que possam se r supridos, a exemplo do que se d com o comparecimento do ru que contesta, dando-se por citado, muito embora irregular a citao, cumprindo salientar a distino porque, no exemplo dad o, a defesa ser tida como tempestiva mesmo que apresentada alm do prazo previsto para a

contestao. A distino dos atos nulos pleno iure com os absolutamente nulos reside no fato de que nestes h o processo, enquanto naqueles no se forma a relao processual. Na nulidade processual, ipso iure, o vcio mais grave porque atinge a prpria re lao processual, que sequer se forma. O vcio nunca ser sepultado pela precluso, dispensa ndo at mesmo a via da ao rescisria. Assim, no citado validamente o ru, ou o litisconsorte ne cessrio (tambm ru), salvo na hiptese de comparecimento espontneo, suprindo-se o vcio, no haver processo; logo, no haver ato processual em relao a eles, nem sentena (que ato process ual). No havendo sentena vlida, no haver coisa julgada. Logo, o vcio no convalesce sequer pe o fenmeno da res iudicata. <46> In casu, em que pese ter havido citao-edital, e posterior nomeao de curador, evi dncia que no preencheram tais atos os seus objetivos legais. Bastaria recordar-se que na co nvocao edital, forma de citao ficta, presume-se que o ru dela venha a ter cincia, donde ser tambm ch amada presumida. E no se pode presumir tal cincia de pessoas j falecidas. Nula, portanto, a citao, nos termos expressos do art. 247, CPC'. Quanto discusso da matria em sede de mandado de segurana, no h qualquer empecilho . Conforme j se viu, no se formou a citao vlida na demanda resolutria cumulada com reintegratria, no havendo que se falar em autoridade da coisa julgada. Sem citao reg ular dos rus, o processo se desenvolve somente angularmente entre autor e juiz, sem possib ilidade de fazer valer o contraditrio, garantia maior do processo. Assim, a sentena proferida ato i nexistente, como decidiu esta Turma no RMS n. 1.986/RJ (RSTJ 46/528), de que foi Relator o S

r. Ministro Barros Monteiro, em acrdo assim ementado: "Nulo de pleno direito o processo que se fizer sem a citao da parte. Conseqente mente, inexistindo sentena vlida, no h que se falar em coisa julgada. Cabimento do mandado de segurana por ofensa a direito liquido e certo do impetrante, presentes ainda os r equisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora". de frisar-se, por oportuno, que improcede a argumentao da litisconsorte de que o mandado de segurana seria incabvel, nos termos do Enunciado n. 267 da Smula/STF, uma vez qu e se trata de ato judicial recorrvel. Na espcie dos autos, o impetrante no foi parte no feito originrio, no tendo, ento, necessidade, mas, sim, faculdade, de interpor recurso de agravo. Ess a a ndole do Verbete n. 202 da Smula deste Tribunal, que diz: <47> "A impetrao de segurana por terceiro, contra ato judicial, no se condiciona inte rposio de recurso". Procede, desta forma, o pedido recursal para que se conceda a segurana, cumpr indo ressaltar que o requerimento do impetrante se limita suspenso do mandado de reintegrao da litisconsorte na posse do imvel at julgamento da ao rescisria que viria a ser ajuizad a. Em face do exposto, dou provimento ao recurso para sustar a desocupao at julgam ento da rescisria, ou outra ao que as suas vezes fizer (declaratria de nulidade, p. ex.). Se m honorrios, nos termos do Enunciado n. 105 da Smula/STJ"53. No caso, o mandado de segurana foi impetrado para fins de suspenso da execuo at o

julgamento final de ao rescisria a ser proposta. Mas no era necessria ao rescisria. A lta de citao pode ser alegada em embargos execuo (CPC, art. 741,1), em mandado de segura na e at incidentemente. 1.1.4. O juiz O processo, no sentido em que o estamos examinando, supe rgo do Estado investid o do poder jurisdicional. Se, por exemplo, algum formula pedido (demanda) a um bispo, que no r go do Estado, no h processo. Diz Jorge Dall' Agnol: "Demanda proposta perante quem no tem investidura jurisdicional, e. g., porqu e concursado ainda no foi nomeado; ou porque juiz em disponibilidade ou aposentado, no tem idon eidade para ensejar processo (jurisdicional)"54. Assim, os pressupostos de existncia do processo seriam dois e apenas dois, a saber, a existncia de uma demanda e de um juiz. Como j observamos, o tema est longe de ser pacfico. Assim, por exemplo, Jos Joaq uim Calmon de Passos acrescenta, a esses

Rodap: 53. STJ, O Turma, ROMS 8.865-RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 19-2-1998, Lex - Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e Tribunais Regi onais Federais, 108/81. 54. Pressupostos, cit., p. 33. dois pressupostos, a capacidade dos sujeitos de serem partes, considerando-a, p ois, necessria para a existncia do processo: <48>

"Para que a relao processual exista juridicamente, alguns requisitos so reclama dos - os chamados pressupostos de constituio: existncia do rgo com jurisdio, capacidade dos suj itos de serem partes (grifamos) e postulao". Seja como for, o certo que no h processo (jurisdicional) sem juiz. A sentena , sim, juridicamente inexistente, na ausncia de qualquer processo. in existente, diz Pontes de Miranda, "a sentena publicada, sem ser proferida em demanda civil a cuj a instruo e debate imediatamente se ligue (e. g., proferida ao mesmo tempo que a pronncia pen al, ou a que se ditou em processo diferente daquele a que se destinavam as notas)". Trata-se de hiptese acadmica, de difcil ocorrncia. 1.1.5. Os pressupostos processuais relativos ao juiz So pressupostos subjetivos, concernentes ao juiz: ter jurisdio, a inexistncia de causa de impedimento ou suspeio, que se traduz, positivamente, pelo requisito de sua imparc ialidade, e a competncia. a) Jurisdio Ter jurisdio o primeiro pressuposto relativo ao juiz. Trata-se, sim, de pressu posto de existncia. "Juiz" sem jurisdio no juiz. Como no h processo sem juiz, segue-se que inexistente a "sentena" proferida pelo no-juiz. Para a declarao dessa inexistncia no reciso ao rescisria, nem provocao da parte, nem h que se cogitar de prazo decadencial para qu e seja argida. Embora tudo isso no suscite dvida maior, no se pode excluir a invocao, em alguma hiptese, da figura do "funcionrio de Rodap: 55. Comentrios, cit., v. III, p. 270. 56. Tratado, cit., p. 449. fato", para validar sentenas proferidas por pessoa investida na jurisdio por ato n ulo, ou que se investiu no exerccio da jurisdio em circunstncias de revoluo ou guerra. <49> Inversamente, possvel que se tenha de afirmar a nulidade, e no mera rescindibi

lidade, de sentena proferida por juiz regularmente investido na jurisdio. Diz Humberto Theodoro Jnior: "A competncia, em regra, no matria de nulidade absoluta da sentena. Tanto que, m esmo em se tratando de julgado proferido por juiz absolutamente incompetente, o Cdigo se limita a prever, to-somente, a sua rescindibilidade (CPC, art. 485, II). Mas uma coisa a i ncompetncia, como falta de atribuio legal para conhecer de uma entre outras causas de igual rel evncia e atribudas a juzes de igual atribuio dentro da hierarquia jurisdicional e da partilha de competncia feita pela Constituio. Outra coisa muito diversa a total ausncia de juris dio, por questo de hierarquia entre os diversos rgos que compem o poder jurisdicional do pas, ou por desrespeito a normas superiores da prpria Constituio, no que diz respeito s atribuies das diversas "Justias" institudas pelo poder constituinte. Em semelhante conjuntura, a invaso de competncia no representa simples violao de questes da ordem da incompetncia absoluta. A transgresso vai muito mais longe, de s orte que o julgamento, como violao da competncia hierrquica e da competncia discriminada entre a s diversas Justias e rgos pela Carta Magna, equivale a um julgamento por quem no detm a

mnima parcela de jurisdio para o ato de autoridade que ousou praticar. Dito julgamento configurar, destarte, no apenas uma sentena rescindvel, mas um j ulgado nulo ipso jure, incapaz de gerar a coisa julgada e, por isso mesmo, insuscetvel d e se convalidar pelo transcurso do prazo decadencial destinado interposio da ao rescisria. Seria, ali , cabal absurdo pretender que, pela ausncia de rescisria, adquirisse fora e validade jurdica s um acrdo de Tribunal local que tomasse conhecimento de um recurso extraordinrio e o julgas se, assumindo o lugar do STF O mesmo se diria do ato do juiz de primeiro grau que, exorbitando de suas funes, examinasse o mrito da apelao, e, considerando infundadas as razes da parte, decidiss e que a sentena j transitou em julgado por que razo no tinha o recorrente para se contrapor sentena. <50> Tambm entendo que o mesmo ocorre quando uma causa civil venha a ser julgada p or um Tribunal Trabalhista, ou vice-versa; ou uma causa da Unio venha a ser dirimida pe la Justia Estadual; ou, ainda, uma causa entre particulares, sem conexo com outra da Unio, v enha a ser solucionada pela Justia Federal". No mesmo sentido a lio de Calmon de Passos: "O poder de julgar o magistrado tem suas razes na Constituio. Por isso mesmo se diz que ela fonte do poder jurisdicional. S nos limites nela fixados est o juiz investido do p oder de julgar. Constitucionalmente, o poder de julgar foi repartido entre as chamadas jurisdies e

speciais (penalmilitar - art. 124; eleitoral - art. 121; do trabalho - art. 114; federal - art. 109) e a comum remanescente. A investidura dos rgos dessas jurisdies j lhes confere poder de julgar limitado constitucionalmente, de sorte que o exerccio de suas atividades fora dos limites traados na Carta importa, mais que em defeito de competncia, em defeito de jurisdio. O que faam ou re alizem fora dos limites constitucionais , em tudo e por tudo, semelhante atividade do no juiz, conseqentemente, ato inexistente juridicamente, do ponto de vista processual"58. Trata-se de lies que podem ser aplicadas em casos em que a competncia resulta c laramente da Constituio. Entretanto, h os casos de sria e continuada divergncia jurisprudencial, a justificar a resciso da sentena, mas no a declarao de sua inexistncia ou nulidade a qualquer tempo. Assim, por exemplo, entendia o Superior Tribunal de Justia que era da justia comum a competncia para julgar as aes de indenizao por dano moral, proposta por empregado con tra seu empregador. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinrio n. 238.737-4SP, veio a firmar entendimento contrrio, dizendo que, tratando-se de litgio surgid o Rodap: 57. Humberto Theodoro Jnior, Nulidade, inexistncia e rescindibilidade da sentena, Ajuris, 25/161-79. 58. Comentrios, cit., v. III, p. 291. em decorrncia de relao de emprego, nada importa que a causa deva ser resolvida com base no direito civil. Esse acrdo provocou mudana da jurisprudncia do Superior Tribunal de J ustia 59. <51> Entrementes, quantas aes no tero sido julgadas pela justia comum? Que seja cabvel ao para rescindi-Ias razovel; no que qualquer juiz possa, a qualquer tempo, pura e si mplesmente declarar sua inexistncia ou nulidade. O princpio da sanao atua tambm nos casos de incompetncia absoluta. O vcio detectad o na pendncia do processo sana-se com a remessa ao juiz competente. Decreta-se a nulid ade apenas dos atos decisrios, no do prprio processo (CPC, art. 113, 2-). Extinto o processo por se ntena de mrito, sana-se o vcio pelo decurso do prazo de dois anos estabelecido para a propo situra de ao rescisria (CPC, art. 485, II). que, decorrido esse prazo, a sentena torna-se inata cvel por qualquer meio, tendo-se o que Jos Frederico Marques chamou de "coisa soberanament e julgada". b) Competncia

O pressuposto processual da competncia vincula-se ao princpio do juiz natural, expresso em dois dispositivos da Constituio: no art. 5p, LIII - "ningum ser processado nem sente nciado seno pela autoridade competente" e XXXVII - "no haver juzo ou tribunal de exceo". As normas sobre competncia tm aplicao imediata, de modo que o princpio do juiz na tural no assegura ao ru o direito de somente ser processado ou sentenciado por rgo que j ti vesse competncia data do fato ou da propositura da ao. No se tem a, observa Pontes de Miran da, "regra de direito intertemporal, que confira ao acusado o direito de s ser proces sado, ou sentenciado, pela autoridade competente ao tempo do ato delituoso, ou, sequer, a o tempo de subirem concluso os respectivos autos". Rodap: 59. STJ, CComp 21.528-SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 10-3-199 9. 60. Comentrios h Constituio de 1946, v. 4, p. 397. <52> Excludo que se trate de norma de direito intertemporal, algo redundante a nor ma de que ningum ser processado ou sentenciado seno pela autoridade competente. Bastaria o en unciado do art. 5-, XXXVII: "no haver juzo ou tribunal de exceo". Conforme Pontes de Miranda, "tribunal de exceo o que se estabelece para determ inado caso, ou casos: a) j ou ainda no ocorrido; b) provenha ou no de lei a deliberao de institu-l o; c) quer seja novo, ou j existente o rgo ordinrio, ou especial, a que se confere o julgar excepcionalmente. (...) Juiz que pertence organizao judiciria normal pode vir a ser juiz de exceo, infringindo-se o princpio". Entende-se mais facilmente o que se quer coibir com o dispositivo em exame, lendo-se o texto correspondente da Constituio Poltica do Imprio do Brasil, o art. 179, 17: "no haver...

comisses especiais nas causas cveis e crimes". Trata-se, em ltima anlise, de assegurar a imparcialidade do rgo julgador, impedi ndo-se a constituio de tribunais ad hoc, predeterminados a condenar ou absolver, pois a idia de julgamento incompatvel com a de predeterminao de seu contedo. Certa lea, certa incert eza sobre a sentena que h de sobrevir integra o prprio conceito de julgamento. Se a dec iso j foi tomada antes de reunir-se o tribunal, ou fora dele, o julgamento no passa de uma farsa. Comisso constituda para julgar caso determinado parece suspeita, independentem ente da suspeio dos membros que a compem, o mesmo se podendo dizer do tribunal constitudo pa ra julgar uma srie de casos determinados, anteriormente ocorridos. No afronta, porm; o princpio a instituio de rgos especiais para julgar certa class de casos, como ocorre com as varas privativas dos feitos da Fazenda Pblica. Tambm no s

e vedam os chamados "regimes de exceo", com que se busca- pr em dia o servio forense, aument andose temporariamente o nmero de juzes de uma vara, cmara ou turma, para reduo da carga individual. Temos, ento, em sntese: Rodap: 61. Comentrios, cit., v. 4, p. 395-6. <53> a) que a jurisdio no pode seno ser exercida pelos rgos competentes, ou seja, pelo Poder Judicirio, salvo nos casos expressos na prpria Constituio. O prprio Parlamento no pode exercer a jurisdio, como ocorreu durante a Revoluo Francesa, no denominado "Perodo do Terror", em que a Conveno, sob a liderana de Robespierre, decretou que as pessoas, por ela declaradas fora da lei, no seriam submetidas a processo criminal (Dec. de 19 e 20 -31793, art. lp). A condenao morte decorria, ento, da mera constatao de sua identidade. Essa norma veio a final a ser aplicada ao prprio Robespierre, bem como a seus amigos, deputados e o utros, que alimentaram as "fornadas" de 10, 11 e 12 do termidor, no ano de 179462. b) que os poderes constitudos no podem criar juzos para o julgamento de casos d eterminados. Em outras palavras: "Aos tribunais de exceo - institudos por contingncias partic ulares contrape-se o juiz natural, pr-constitudo por lei. O princpio do juiz natural aprese nta um duplo significado: no primeiro, consagra-se a norma de que s juiz o rgo investido de juri sdio (afastando-se, desse modo, a possibilidade de o legislador julgar, impondo sanes p enais sem processo prvio, atravs de leis votadas pelo Parlamento, muito em voga no antigo di reito ingls, atravs de bill of attainder); no segundo, impede-se a criao de tribunais ad hoc e d e exceo, para o julgamento de causas penais ou civis". A incompetncia pode ser absoluta ou relativa. A incompetncia absoluta improrro gvel. No se modifica por conexo ou continncia e inderrogvel por conveno das partes. A incompetncia relativa prorroga-se, no sendo oferecida a respectiva exceo, no prazo legal. Segue-se, da, que a competncia de foro, que relativa, no constitui pressuposto proc essual. A incompetncia relativa constitui exceo em sentido estrito, isto , de defesa que preci sa ser alegada pela parte para que dela possa Rodap: 62. Ren Roblot, La justice criminelle en France sous la terreur p. 86 e 278. 63. Cintra, Grinover & Dinamarco, Teoria geral do processo, So Paulo, Revista do s Tribunais, 1976. conhecer o juiz. "A incompetncia relativa no pode ser declarada de ofcio". (Sm. 33

do STJ). Tribunal paulista decidiu: <54> Proposta a ao no foro de eleio, no pode o juiz, de ofcio, decretar sua prpria incompetncia, eis que relativa - Sm. 33 do STJ Afirmando sua prpria incompetncia, no pode o juiz decretar a nulidade da clusula de eleio de foro. O art. 485 do Cdigo de Processo Civil aponta, entre os casos de rescisria, o d e sentena proferida por juiz absolutamente incompetmte, o que deixa claro que, no caso de nulidade relativa, no cabe a ao. Assim porque, nesse caso, preciso que a parte argua, no prazo legal, a incompetncia relativa (CPC, art. 112), sob pena de precluso. absoluta ou relativa a incompetncia de um juiz, porque preventa a competncia d e outro? Em determinado caso, alegou o apelante a nulidade da sentena, dizendo-a profe rida por juiz incompetente, exatamente porque outro seria o competente por preveno. que sua ao, de oferta de alimentos, j havia sido distribuda e despachada, antes que a parte adver sa propusesse a sua, de investigao de paternidade cumulada cora alimentos. O tribunal rejeitou a p reliminar: "A preliminar de nulidade, por incompetncia absoluta do Juzo da <a Vara de Faml ia, para julgar a ao, no prospera. Por fora do disposto no art. 108 do Cdigo de Processo Civil, a ao acessria ser pro posta perante o juzo competente para a ao principal. Se a ao de oferta de alimentos deriva do reconhecimento da paternidade, est claro que a ao acessria a primeira, e a principal 51 a de investigao de paternidade cumulada com alimentos. A acessoriedade ocorre em qualquer momento da propositura da ao acessria, no imp ortando que ela seja ajuizada antes, durante ou depois da ao principal Se existe vnculo de acessoriedade entre a ao de oferta de alimentos e a de investig ao de paternidade, perante o juiz que Rodap: 64. TJSP, 5 Cm. Dir. Priv., AgI 36.919-4, Rel. Marcus Andrade, j. 28-111996, JTJ, 194/201. processou a segunda que realmente teria que tramitar a primeira, em face do dis posto no art. 108 do Cdigo de Processo Civil. Ademais, no h que se falar em incompetncia absoluta entr e juzes de Varas de Famlia, pois ambos so competentes para processar e julgar as questes po stas. <55> Finalmente, a matria encontra-se sepultada pela precluso, pois do despacho de fls. 38 dos autos n- 35.637/94 as partes foram intimadas e sem oferecimento de qualquer recurso.

Rejeito a preliminar. O Senhor Desembargador Costa Carvalho - Revisor: Diversamente do que alega o apelante, em preliminar, no nula a r. sentena a qu o.

Em verdade, sendo a ao de oferta de alimentos acessria, como de fato o , em relao ao de investigao de paternidade, nos termos do artigo 108 do CPC, a reunio das aes haver ia mesmo que ocorrer perante o juzo por onde estava em tramitao a ao principal, no caso, a investigatria de paternidade, de ofcio ou por provocao de qualquer das partes. Outrossim, como resta assente na doutrina `A acessoriedade ocorre em qualque r momento da propositura da ao acessria, no importando que ela seja ajuizada, antes, durante, ou depois da ao principal, nem o fato de estar esta terminada' (cf. lio de Celso Agrcola Barbi e P ontes de Miranda - Coment. ao CPC, tomo 11, p. 278). Com a finalidade de evitar decises contemporaneamente contraditrias, a ao princi pal atrai a ao acessria (confira-se com ac. unn. da Sec. Civ. do TJDF de 02.6.88, no CC n 1.067, rel. o em. Des. Luiz Vicente Cernicchiaro). Se tudo isso no bastasse, a questo ora levantada em preliminar encontra-se pre clusa, porquanto do despacho exarado fl. 38 dos autos n 35.637/94, as partes foram regularmente in timadas, deixando transcorrer o prazo recursal, entretanto, in albis". Rodap: 65. TJDF, 3 Turma Cv., AC 40.573/96, Rel. Nvio Gonalves, j. 17-1-1997. <56> Comentamos. O art. 106 do Cdigo de Processo Civil dispe que, correndo em separ ado aes conexas perante juzes que tm a mesma competncia territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar. Por sua vez, o art. 219 estabelece que a citao vlida q ue induz litispendncia. Costuma-se harmonizar os dispositivos, algo contraditrios, dizendose que o art. 219 regula a hiptese de aes propostas perante juzes com diversa competncia territoria l, ao passo que o art. 106 regula a de aes propostas perante juzes com a mesma competncia territorial. De conformidade com essa doutrina, tornou-se preventa a competncia do juiz qu e despachou a inicial da ao de oferta de alimentos. A preveno teria ocorrido, ainda que se conside rasse essa ao como "acessria" da de investigao de paternidade, cumulada com a de alimentos. Entendemos, por isso, que a ao no foi processada pelo juiz que era competente p or preveno. Mas o acrdo contm ainda outro argumento: o de que teria ocorrido precluso, "pois do despacho de fls. 38 dos autos n 35.637/94 as partes foram intimadas e sem ofereci mento de qualquer recurso". Entendemos, todavia, que no fica ao alvedrio das partes modificar competncia d eterminada por

preveno. Depois de observar que a expresso conexo, usada no art. 102, refere-se a to dos os casos constantes dos arts. 108 e 109, Celso Agrcola Barbi afirma que a norma do a rt. 102 imperativa: "havendo conexo ou continncia entre duas ou mais causas, a competncia f ica modificada, no sendo dado s partes impedir esse efeito". c) Imparcialidade O princpio da imparcialidade encontra-se expressa no art. 10 da Declarao dos Di reitos do Homem: "Todo homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pblica audincia por parte de um tribunal independente e impar Rodap: 66. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. II, p. 464. cial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acus ao criminal contra ele". <57> Est implcito na Constituio de 1988, a ele se vinculando as denominadas garantias da magistratura (vitaliciedade; inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos). Trata-se de princpio fundamental (quem h de propugnar por juzes parciais?), a p onto de se poder definir a prpria jurisdio como "interveno de um terceiro imparcial, em relao interpessoal alheia, a pedido de uma das partes". A imparcialidade supe que o juiz no seja parte, nem dependa de qualquer das pa rtes e que tampouco haja outro motivo para que se possa duvidar de sua iseno, o que se traduz na ausncia de causa de impedimento ou suspeio. Os casos de impedimento esto no art. 134 do CPC. defeso ao juiz exercer as su as funes no processo contencioso ou voluntrio de que for parte; quando for rgo de direo ou de administrao de pessoa jurdica, parte na causa; quando for cnjuge, parente, consangneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, at o terceiro grau; q uando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cnjuge ou qualquer parente seu, consangne o ou afim, em linha reta, ou na colateral at o segundo grau etc. O art. 485 do CPC aponta como um dos fundamentos de ao rescisria o fato de have r a sentena sido proferida por juiz impedido, o que deixa claro que, no caso de suspe io, no cabe a rescisria. Assim porque, se a parte no recusa o juiz suspeito, no prazo legal, oco rre precluso, o que significa que o vcio no autorizar a decretao da nulidade do processo, nele prprio e, como maior razo, em qualquer outro processo. Sana-se o vcio consistente no impedimento do juiz com a remessa dos autos ao substituto legal (CPC, art. 313). O fato de a parte no opor a exceo prpria, no prazo legal (CPC, art.

305), no implica precluso. O impedimento pode ser declarado a qualquer tempo. Nem h sanao pel o trnsito em julgado da sentena. Contudo, no sendo proposta a ao rescisria nos dois anos subseqentes, a nulidade j no poder ser decretada. <58> Esto os casos de suspeio no art. 135. Reputa-se fundada a suspeio de parcialidade do juiz, quando: amigo ntimo ou inimigo de qualquer das partes; alguma das partes for cred ora ou devedora do juiz, de seu cnjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colate ral at o terceiro grau; herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador de alguma das partes; receber dd ivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender s despesas do litgio; interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. 1.1.6. Os pressupostos processuais relativos s partes So pressupostos processuais concernentes s partes: a personalidade judiciria (c apacidade de ser parte), a capacidade processual e a representao por advogado. a) Personalidade judiciria A capacidade de ser parte traduz-se melhor pela expresso "personalidade judic iria" do que por "personalidade jurdica", porque podem ser partes, no processo, como autores ou rus , entes que no so pessoas, como a massa falida. Nos termos do art. 2q do Cdigo Civil, todo homem capaz de direitos e obrigaes. Todo homem tem, pois, personalidade civil, que comea com o nascimento com vida (CC, ar t. 4q). Tambm podem ser partes no processo as pessoas jurdicas. Em suma, todas as pess oas tm personalidade judiciria. Todavia, mesmo no sendo havidos como pessoas, podem estar em juro a massa falida, a herana jacente ou vacante, o esplio, o condomnio e, entres outros ( CPC, art. 12), as chamadas pessoas formais. Mais ainda: no processo de mandado de segurana, tem-se admitido impetrao por ou contra Cmara de Vereadores, Mesa da Assemblia Legislativa, Cmara dos Deputados, Senado etc . O Cdigo do Consumidor admite como partes as entidades e rgos da administrao pblica , ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos intere sses e direitos nele protegidos (Lei n. 8.078/90, art. 82, III). <59> O Superior Tribunal de Justia decidiu:

"CONSRCIO DE EMPRESAS. CAPACIDADE PROCESSUAL. O consrcio de empresas pode estarem juzo para demandar e ser demandado, mesmo no tendo personalidade jurdi ca de direito material. A Lei, por uma questo de convenincia, lhe atribui essa capacidad e processual (art. 12, VII, CPC)". Na verdade, muito difcil apontar ente que, em hiptese alguma, possa estarem juz o. Um exemplo possvel seria o de uma ao proposta pelo departamento de vendas de uma empre sa contra o departamento de compras. Participamos de julgamento em que o autor era o rgo regional de uma associao de cabos e soldados da polcia militar, e a r, a direo central. Por maioria, decretamos a extino d o processo, por falta de personalidade judiciria do autor. Na verdade, por detrs des sa questo processual, havia outra, de carter ideolgico, qual seja, a de saber at que ponto po de o Estado intervir em matria interna corporis de associaes. A decretao da extino do processo imp icou opo pela no-interveno. Prosseguindo no raciocnio, suponha-se que advogado se dirija ao juiz, como re presentante de uma espcie animal ou vegetal em extino, e que o juiz receba a petio inicial, determin ando a citao do ru. Nesse caso, como j vimos, h demanda e, pois, um autor, embora este no seja o en te indicado, que juridicamente no existe, mas o advogado, a quem se imputar a iniciativa e as s anes correspondentes. O mesmo ocorre nas hipteses de ao proposta por advogado de autor inexistente; d e ao proposta por advogado sem o instrumento de mandato, ou em nome de pessoa j faleci da, ou de rgo de pessoa jurdica sem poderes para a outorga de procurao. Nos casos do art. 37 do Cdigo de Processo Civil, a ratificao possvel mas, isso no ocorrendo, reputam-se inexistentes os atos Rodap: 67. REsp 147.997-RJ, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 15-4-1999 (Informativo STJ, n. 14, 12 a 16 de abril de 1999). praticados, respondendo o advogado por perdas e danos (art. 37, pargrafo nico). C ontudo, a inexistncia jurdica da petio inicial no determina a inexistncia do processo, pois o ju iz dever proferir sentena, decretando sua extino e condenando o advogado em perdas e danos. <60> Suponha-se, porm, que, embora sem a exibio do mandato e a indispensvel ratificao, o processo continue. A hiptese no ser de inexistncia do processo, porque haver necessid ade de sentena que o extinga e, ademais, tal sentena condenar o advogado em perdas e danos .

O que ocorrer, na verdade, a ineficcia da sentena em relao a quem poderia ter rat ificado, mas no ratificou a inicial; ineficcia declarvel a qualquer tempo, independentemente de ao rescisria. b) Capacidade processual A capacidade processual vincula-se ao que no direito civil se denomina capac idade de fato ou de exerccio. Tm essa capacidade aqueles que podem, por si mesmos, praticar os atos da vida civil. No campo do processo, tem capacidade processual quem pode praticar atos processu ais, independentemente de representao ou assistncia de pai, me, tutor ou curador. Para praticar atos processuais, os incapazes precisam que sua incapacidade s eja suprida por representao ou assistncia de outrem. O art. 89 do CPC estabelece que os incapazes s ero representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores na fores ma da l ei civil. A incapacidade de qualquer das partes impe a interveno do Ministrio Pblico (CPC, art. 82, 1), sob pena de nulidade (CPC, art. 84). possvel que se imponha tambm a necessidade de nomeao de curador especial, por incidncia do art. 92 do CPC, que dispe: "O juiz dar curador especial: I - ao incapaz, se no tiver representante legal, ou se os interesses deste co lidirem com os daquele; <61> II - ao ru preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa. Pargrafo nico. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competir a funo de curador especial". O curador especial exerce mnus pblico, entendendo-se ser meramente ordinatrio o prazo que lhe seja assinado para contestar ao. "A contestao extempornea do curador especial no resulta em se reputarem verdadei ros os fatos afirmados pelo autor, porquanto sua atuao efetiva obrigatria, pena de substit uio. Constitui nus do autor provar os fatos constitutivos do seu direito". - Ao do absolutamente incapaz No caso de ao proposta por advogado com procurao outorgada por absolutamente inc apaz, a nulidade absoluta do instrumento de mandato faz do advogado um "falsus procurat or", hiptese j examinada. A ratificao pelo representante do incapaz possvel (CPC, art. 13). Sem el a, a sentena ser ineficaz em relao ao pretenso autor, cujo "advogado" dever ser condenado em perdas e danos. A declarao de ineficcia ser possvel ainda depois do decurso do prazo para a propositura de ao rescisria, por ao declaratria ou, incidentemente, em outro processo. - Ao do relativamente incapaz Para propor ao, o relativamente incapaz deve ser assistido por seu pai, me ou t

utor, na forma da lei civil (CPC, art. 82). Na falta de quem o assista, o juiz deve nomear-lhe curador especial (CPC, Rodap: 68. Prazo ordinatrio, tambm denominado imprprio, aquele cujo decurso no produz efei tos processuais; em especial, dele no decorre precluso, podendo o ato ser ainda valida mente praticado. Tipicamente ordinatrio o prazo fixado por lei para o juiz proferir sen tena. 69. TARS, 1' Cm. Cv., AC 195178710, Rel. Arno Werlang, j. 14-5-1996, JTARS, 99119 4, setembro de 1996, ano 25. art. 9-). No sendo sanado o vcio, decreta-se a nulidade do processo (CPC, art. 13) . <62>

- Ao contra o absolutamente incapaz O ru absolutamente incapaz h de ser citado na pessoa de seu representante lega l. Fora da, no h citao. A sentena ser ineficaz com relao a ele (pode haver outros rus); ineficcia declarvel em embargos do devedor (CPC, art. 741,1) ou em outro processo. No caso de incapacidade absoluta do ru, por demncia, a sentena ineficaz em relao a ele. Pontes de Miranda entende que, na hiptese, a relao processual no existe e, contradit oriamente, afirma, no h inexistncia jurdica da sentena, mas sua nulidade. "Tratando-se de enfermo da mente, a nulidade ipso iure independe de j haver, ou no, interdio: inexiste, de pleno direito, a relao jurdica processual, e nula a sentena. E todo caso, no processo da interdio, o interditando parte e tem de ser citado". Parece-nos que a questo se resolve melhor com a afirmao da ineficcia da sentena. Mas as conseqncias so as mesmas. Houve caso em que, julgada procedente ao renovatria de loca comercial, com fixao de novo aluguel, a locadora props ao de execuo, para haver a diferena entre os valores pagos e os decorrentes da sentena. O locatrio juntou aos autos novo contrato, celebrado com a locadora, em que esta dava quitao das pendncias anteriore s, requerendo, por isso, a desistncia (sic) da execuo, que foi homologada pelo juiz. H ouve apelo da locadora. Verificando o relator que se tratava de pessoa demente, abriu vista do s autos ao Ministrio Pblico, que argiu a nulidade da sentena homologatria. O tribunal decretou a nulidade, determinando fosse nomeado curador especial para a locadora, no proces so de execuo e oportunamente examinada a validade do contrato por ela celebrado. O tribunal no se pronunciou, at por insuficincia de dados, a respeito da valida de ou eficcia da sentena proferida na ao renoRodap: 70. Tratado, cit., p. 452.

vatria, mas acenou para a possibilidade de resciso da sentena por falta de interve no do Ministrio Pblico. <63> "Examinando os autos, o ento relator, eminente Juiz Lagrasta Neto, identifico u motivo para que o MP interviesse no processo e, por isso, exarou o r. despacho de f., determinan do, ad cautelam, que a digna Procuradoria de Justia se manifestasse. Veio, ento, lanado parecer da eminente Procuradora de Justia Renata Helena Petr i Gobbet, que detalha a histria do processo, identifica infraes procedimentais e sugere soluo q ue coincide com as concluses que extraio da minuciosa leitura dos autos. Por isso, e porque eu no faria seno repetir o que disse Sua Excelncia, adoto o parecer como parte substanci al de meu voto. Cuida-se de demanda renovatria de locao comercial. A r recebeu citao pelo correio e juntou o instrumento de procurao judicial regular, com firma reconhecida, vindo co ntestao, e alegando: a) falta de prova do cumprimento das obrigaes contratuais em curso; b) f alta de prova da idoneidade financeira do fiador indicado; e c) insuficincia do novo aluguel pr oposto. O saneador de f. rejeitou argio de intempestividade de defesa e designou percia. Veio laudo a f., com parecer concordante do assistente tcnico da r. Manifestao da empresa autora a f., com crticas. Audincia, sem provas outras, aps a qual S. Exa. sentenciou, julgando a demanda procedente e fixando o valor locativo conforme o estimara o laudo, para reajuste anual. Transitada em julgado a sentena, iniciou-se execuo e em 08.04.1996 a locatria no ticiou nos autos a celebrao de novo contrato, assinado pela autora, r e fiadores, oportunidade em que pleiteou extino do processo, de vez que uma das clusulas fazia referncia expressa a quitao por quaisquer pendncias anteriores etc. O douto Magistrado declarou que homologava desistncia, julgava extinto o proc esso e determinava arquivamento dos autos. Apresenta a locadora, no prazo, recurso de a pelao, argindo a prtica de dolo, uma vez que o contrato firmado vem estabelecer para 1996 aluguis inferiores aos encontrados pela percia para 1994. Apresenta prova de interdio em curso na Comarca de Camanducaia e laudos psiquitric os, com diagnsticos de doena de Alzheimer, quadro demencial involutivo. O primeiro, datado de 13.12.1993; o segundo, de 07.04.1995, e o terceiro de outubro de 1995. Quadro de insanidade evoluindo desde 1990, cf. f. <64> Situao de extrema gravidade, quer pelo aspecto clnico, ou pelo aspecto jurdico.

A informao da incapacidade da r foi ocultada Justia, por ambos os lados. Do ponto de vista processual, e no que se refere fase de conhecimento, a inf rao aos arts. 92,1, 246 e 248, do CPC poder ser analisada luz do art. 249, 22, sempre no interesse da incapaz. Ou ser caso de ao rescisria, mas isto a verificar, uma vez que os termos da sentena vier am de encontro ao interesse da incapaz, em princpio. Se houve captao dolosa da "vontade" da locadora, para assinatura do novo contr ato, ou no; se a empresa locatria tinha conhecimento da enfermidade da r, ou no; se houve dolo uni lateral, ou se para tanto concorreram os patronos de ambas as partes, ou os familiares da r, atravs de sonegarem as corretas informaes a seu advogado, no importa. O processo de qualquer modo nulo, desde a homologao e extino de f., inclusive. Por incidncia dos mesmos arts. 92, 1, 246, 248 e 249, 2- (aqui a contrario sensu) do CPC. Nulo tambm o contrato de f., por incidncia dos arts. 145,1, e 146 do CC, sendo que este ltimo, em seu par. n., diz: "As nulidades do artigo antecedente (...) devem ser pronunciadas pelo Juiz, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo permitido supri-Ias , ainda a requerimento das partes". Quer dizer: a subsistncia da fase de conhecimento do processo poder ser verifi cada, porque em matria de nulidades processuais vige o princpio pas de nullit sans grief (CPC, art. 249, 22). Mas o contrato de locao nulo e o seria ainda que fosse vantajoso ao interesse da i ncapaz, ante a literal disposio do art. 146, par. n., que enfatiza a impertinncia em sua parte fina l. Ante o exposto, requeiro seja anulado o processo conforme supra-referido, a partir da homologao de f., pronunciando outrossim V. Exa. a nulidade incidenter tantum do co ntrato de f., quero dizer, pronunciando essa C. Cmara a nulidade - incidenter tantum - do contr ato de f., pronunciando esse com eficcia ex tunc. <65> Com o retorno dos autos primeira instncia, dever ser nomeado r curador especial (CPC, art. 92), que ratificar ou no os atos anteriores, desde f. e tomar providncias outra s que se faam necessrias. Necessria ainda a comunicao do ocorrido (desde f. e excetuadas as meras intimaes) ao juzo da interdio, devendo a Promotoria de Justia providenciar a vinda aos autos de infor mao relativa sentena de curatela, instando a tanto o curador especial que venha a ser nomeado, caso a C. Cmara julgadora pronuncie a nulidade aqui pleiteada: Dado o exposto, dou provimento ao recurso para anular a r. deciso de f., para que, em razo dos

fatos posteriormente conhecidos, acolhida desde ento, para o que couber, a indisp ensvel interveno do MP, outra deciso seja prolatada pelo E. Juzo de 1- grau, apreciando, inc lusive, se o caso, o contrato de f."71. Suposto que a locadora do imvel j fosse incapaz ao tempo da citao para a ao renova tria, a hiptese seria de ineficcia da sentena, dependente de argio por seu curador, o que afas ta a possibilidade de se prejudicar o incapaz, a pretexto de proteg-lo. O curador especial nomeado para defender o incapaz, no tendo poderes para pro por ao em seu nome. No caso, sempre suposta a incapacidade da locadora, seria nulo o pedid o de execuo, que, por outro lado, no poderia ser formulado pelo curador especial, por extravas ar os poderes para defender o incapaz. Haveria, pois, necessidade de se promover sua interdio, p ara o que teria legitimidade o Ministrio Pblico (CPC, art. 1.117, 111). O curador ento nomeado que poderia propor a ao, depois de autorizado pelo juiz (CC, art. 453, c/c o art. 427, VII), t udo muito complicado, como se v. Rodap: 71. 2p TACSP, 6a Cm. Civ., Ap. 468.690/1, Rel. Carlos Stroppa, s. d., RT, v 742/ 185, agosto de 1997, ano 86. <66> - Ao contra o relativamente incapaz Se o ru relativamente incapaz, ele e quem o assista ho de ser citados, sob pen a de nulidade da citao. A sentena ser ineficaz, como no caso acima considerado. Pontes de Miranda distingue: "Outra questo a do citado relativamente incapaz, sem que o assistisse no proc esso, porque, nesse caso, a nulidade coberta pela sentena, e s a ao rescisria pode atacar o julgado (art. 485, V). Se, porm, existia titular do ptrio poder, tutor ou curador, que tambm devesse s er citado, a falta de citao nulidade ipso iure. Nada obsta a que se insira nos embargos do deve dor, vindo a execuo, porque a sua citao deveria ter sido feita e ser vlida. Tal espcie somente ocorre se a lei exige que ambos sejam citados, incapaz e a ssistente, porque a ao se exerce contra os dois, e no s contra aquele, assistido pelo titular do ptrio po der, tutor ou curador, como se o ato ilcito foi praticado pelos dois, figurando no documento, p or exemplo, no endosso, o assistido e o assistente (o relativamente incapaz e o titular do ptrio poder, tutor ou curador)"72. - Pessoas casadas O art. 10 do CPC dispe que o cnjuge necessitar do consentimento do outro nas aes: a) que versem sobre direitos imobilirios, devendo ambos ser citados para as aes que tratam de direitos

reais imobilirios; b) resultantes de fatos que digam respeito a ambos ou de atos praticados por eles; c) fundadas em dvidas contradas pelo marido a bem da famlia, cuja execuo haja de reca ir sole o produto do trabalho da mulher ou seus bens reservados; d) que tenham por objeto o reconhecimento, a constituio ou a extino de nus sobre imveis de um ou de ambos os cnjuges. Nas aes possessrias, a participao do autor ou do ru somente indispensvel nos cas de composse ou de atos por ambos praticados (CPC, art. 10, 22). Rodap: 72. Tratado, cit., p. 452. <67> O art. 11 dispe que a autorizao do marido e a outorga da mulher podem suprir-se judicialmente, quando um cnjuge a recuse ao outro sem justo motivo, ou lhe seja i mpossvel dlia. A falta, no suprida pelo juiz, invalida o processo. "Cuida-se", diz Calmon de Passos, "de falta suprvel, quando verificada pelo j uiz ou argida pela parte. Se no corrigida, o processo ser extinto, pois se trata de pressuposto para seu desenvolvimento vlido. (...). Se no corrigida, ou se tem a revelia (quando a provi dncia competia ao ru) ou a extino do processo (sendo a providncia de responsabilidade do autor)"73. Observa, ainda, o mesmo autor: "Quando a hiptese no for de litisconsrcio necessrio, mas de simples outorga, per manece o entendimento predominante de que a falta da outorga s pode ser argida pelo cnjuge d e cujo consentimento se prescindiu"74.

c) Capacidade postulatria O art. 133 da Constituio estatui: "O advogado indispensvel administrao da justi sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da l ei". Segue-se da que a jurisdio no pode ser exercida sem que as partes sejam represen tadas ou assistidas por advogado. Pe-se, ento, o problema do pobre, ao que a Constituio responde com o art. 5q, LX XIV: "O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficinc ia de recursos". Para os pobres, advogados funcionrios, remunerados pelos cofres pblicos. o que decorre da Constituio, art. 134, caput: "A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdi l do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necess itados, na forma do art. 5p, LXXIV". Rodap: 73. Comentrios, cit., v. III, p. 417. 74. Calmon de Passos, Comentrios, cit., v. III, p. 467. <68>

Vedada a defesa privada, o acesso justia afirma-se como direito fundamental. Proibida a parte de, com suas prprias mos, esmagar o ofensor, concede-se-lhe, em substituio, o direit o de ao. D-se um novo passo quando se exige advogado, de certo modo subtraindo-se parte o prprio direito de ao, que no pode exerc-lo pessoalmente, mas apenas atravs de profissional habilitado. Para que se possa dispensar o advogado, necessrio que o processo seja simples , mas no se pode ter simplicidade processual numa sociedade complexa. irreversvel a substituio da buclica vida do campo pela vida trepidante das cidades. Irreversvel a substituio do mago, feiticeiro ou curandeiro, com suas ervas, invocaes e preces, pelo aparelho mdico, c om seus hospitais, corpos de cirurgies, raios X e raios laser, antibiticos e exames labora toriais. A simplificao processual somente possvel com o sacrifcio do sistema acusatrio, ou seja, com a adoo do sistema inquisitrio, em que no h autor, bastando que o interessado d not ia do ilcito autoridade judiciria, para que esta possa mover-se. A ao deixa de ser uma atividade para se transformar num mero ato. A Histria, porm, tem mostrado que, por essa via, se defere aos juzes terrvel arbtrio, em detrimento dos direitos individuais. Exigida a representao do autor por advogado legalmente habilitado, pe-se o prob lema do acesso justia, negado a uns em razo de sua pobreza e a outros, pobres ou no, em razo do pequeno valor da causa. O problema tornou-se agudo, agora que nos deparamos, na Amrica Latina, com as grandes concentraes urbanas, em que se encontram, de um lado, a favela e, de outro, a empr esa, que, am massa, produz bens ou presta servios. O fenmeno provocou impacto na advocacia. Os advogados, uns tornaram-se servid ores pblicos, advogados de ofcio, assistentes judicirios, defensores pblicos, advogados d a pobreza, em suma. Outros foram absorvidos pelas empresas, de que se tornaram empregados. Apenas um reduzido nmero pde conservar a sua posio tradicional, de profissionais liberais, no r aro lutando como pigmeus contra gigantescas organizaes econmicas ou estatais. Esses, po rm, no podem, com remunerao vil, patrocinar ninharias; da haver a lei ordinria admitido a r eclamao pessoal, nos Juizados Especiais Cveis (Lei n. 9.099, art. 92). <69> A advocacia da pobreza se desenvolve sobretudo no direito penal e no direito de famlia. No cvel, menos necessitada a presena do advogado, porque o pobre no celebra contratos, no faz testamento, no cobra dvidas, nem deixa bens a inventariar. O acesso justia um bem que a ningum se deve negar. Trata-se, contudo, de um be

m que tem o seu preo, que pago pelos prprios interessados ou pela sociedade, atravs de im postos; e no se compreende que deva pag-lo a sociedade se no o querem pagar os prprios interes sados, por entenderem que no vale a pena. A banalizao da justia no desejvel. Produziria a interveno do Estado em todos os aspectos das relaes sociais. A sociedade precisa ter uma certa capacidade de autoabsoro dos conflitos, sem interferncia do juiz. Havia sabedoria no aforismo de minimis non c urar praetor No se justifica a movimentao da mquina judiciria por uma camisa que no foi bem lavada na lavanderia. No parece desejvel que se tenha um tribunal em cada esquina. Ao pobre, que no tem o que comer e onde morar, devemos oferecer oportunidade de trabalho, para que possa ter alimento e habitao, no advogados e tribunais. A atuao do advogado no se vincula apenas ao direito de ao, mas tambm ao direito de defesa e ao princpio do contraditrio. O entrechoque das parcialidades necessrio par a a imparcialidade do rgo judicante. A hiptese de petio inicial fumada pessoalmente pelo autor, sem o jus postulandi , de nulidade cominada (Lei n. 8.906, de 4-7-1994, Estatuto da OAB, art. 4q), que pod e ser decretada em qualquer tempo e grau de jurisdio, nos termos do art. 267, 3q, do CPC. Todavia, o trnsito em julgado da sentena de mrito acaso proferida impedir a decretao da nulidade, porque extinto o processo e findo o ofcio jurisdicional. A sentena poder ser rescindida, p or erro de fato ou por violao de literal disposio de lei, conforme haja ou no o juiz se dado conta da circunstncia invalidante. No se poder, porm, decretar a nulidade da sentena em outro processo que no o de ao rescisria, nem depois de transcorrido o prazo para que seja proposta. <70>

Teresa Wambier considera a capacidade postulatria pressuposto de existncia do processo, e com um bom argumento: o pargrafo nico do art. 37 do CPC ("Os atos, no ratificados n o prazo, sero havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e por perdas e danos "). Diz: "O art. 37, pargrafo nico, faz meno inexistncia jurdica. J o dispositivo inserid a Lei 8.906/94 estabelece que so nulos os atos praticados por algum que no esteja inscrit o nos quadros da OAB, ou por advogado impedido, suspenso, licenciado ou que exera atividade inc ompatvel com o exerccio da advocacia. O resultado da conjugao desses dois dispositivos a impossibilidade de se class ificar com tranqilidade a capacidade postulatria como pressuposto processual de existncia, j qu e a inexistncia s ocorre quando no se junta o instrumento da procurao. Entretanto, tem lugar o vcio de nulidade se o advogado for impedido, suspenso , licenciado, ou

exercer atividade incompatvel com o exerccio da advocacia, ou se os atos forem pra ticados por quem no esteja inscrito nos quadros da OAB. (...) criticvel a situao criada pelo sistema positivo, j que acabou por consider ar como sendo um vcio mais grave a ausncia de procurao, e, menos grave, a juntada de procurao de que m no advogado ou no pode exercer a advocacia, quando talvez o inverso fosse o mais c orreto"". De nossa parte, preferimos caracterizar a capacidade postulatria como requisito a penas de validade do processo, no de sua existncia. As razes so vrias. Parece-nos, em primeiro lugar, que a determinao dos pressupostos de existncia do processo constitui matria de teori a do processo, no podendo ficar sujeito a deslizes redacionais do legislador. Parece-n os, em segundo lugar, que, uma vez existente o ato e produzindo os efeitos jurdicos prprios, Rodap: 75. Nulidades, cit., p. 285. 76. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 38. no se pode reconduzi-lo inexistncia; pode-se apenas desconsiderar seus efeitos ju rdicos, o que caracteriza exatamente a desconstituio por nulidade. Em terceiro lugar, o citado a rtigo diz que os atos no ratificados sero havidos como inexistentes, no que se tornem inexistentes. Em quarto lugar, o art. 37, pargrafo nico, no constitui hiptese de falta de jus postulandi, ma s de advogado sem autor, de mandatrio sem mandante, que determina a ineficcia da sentena em relao a quem no participou do processo, embora em seu nome haja sido pleiteada a tutela jurisd icional. <71> O art. 4 da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia) estab elece que so nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa no inscrita na OAB, sem prej uzo das sanes civis, penais e administrativas. So tambm nulos os atos praticados por advogad o impedido, suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatvel com a advocacia. claro que, mais do que o advogado, a decretao de tal nulidade prejudica a parte re presentada. Sabiamente, h quem admita a ratificao dos atos praticados (mais, sobre o tema, nest e livro, em "A doutrina de Galeno Lacerda"): "em verdade, os efeitos processuais da declarao dessa nulidade recairiam intei ramente sobre o agravado, que no teria condies de reconhecer a existncia dessa incompatibilidade. Al is, tal como o impedimento, que deveria ser averbado na carteira ou carto de identidade o u profissional (artigo 85, pargrafo nico, da Lei n. 4.215, de 1963), a incompatibilidade superven iente e

temporria haveria tambm de s-lo, para conhecimento de terceiros. Se no fosse possvel tal averbao, haveria de ser recolhida a carteira e ou carto do profissional, evitando-s e, destarte, prejuzos para os seus eventuais clientes. Tal, ao que consta dos autos, inocorreu no caso vertente. Por isso mesmo, de se aplicar analogicamente espcie o decidido pelo Excelso Pretrio quanto aos efeitos da ativid ade exercitada em causa prpria por Advogado impedido, permitindo a ratificao dos atos p or ele praticados (`RTJ', vol. 98/293), considerando-se, assim, relativa essa nulidade, em ateno aos interesses e boa-f do cliente. Tudo, evidentemente, sem prejuzo da responsabilidad e disciplinar do seu ilustre Patrono, que exerceu atividade profissional quando no mais poderia faz-lo"77. <72>

Como se observa, admitiu-se, a, a sanao do vcio. O tribunal teria encontrado fcil apoio doutrinrio para afirmar a insanabilidade, por se tratar de nulidade absoluta, vin culada violao de norma tuteladora do interesse pblico; ou por se tratar de nulidade cominada. Tere sa Wambier talvez declarasse a prpria inexistncia do processo, pois considera o jus postuland i como pressuposto de sua existncia. Ademais, segundo essa mesma autora, "nulidades inst itudas precipuamente no interesse pblico so sempre insanveis".78 A nosso ver, foi corretssima a deciso do tribunal, que bem aplicou o princpio d a sanao, consagrado pelo Cdigo, tanto que admite a ratificao at mesmo de atos juridicamente inexistentes (art. 37 e pargrafo nico). Se h incompatibilidade entre o conceito de nulidade absoluta e o de sanao, caberia afirmar-se que, no processo, no h seno nulidades relat ivas, tanto que sanvel a prpria incompetncia absoluta, mediante remessa dos autos ao juzo compet ente. Se o advogado de ru incapaz, validamente citado, apresenta-se com procurao pass ada por absolutamente incapaz, ou por relativamente incapaz no assistido, h defeito de rep resentao que, no sanado (CPC, art. 13, 11), acarreta a revelia, considerando-se no oferecida a c ontestao. Tambm h revelia, e no nulidade, se o ru, sem o jus postulandi, oferece contestao p or ele prprio subscrita (CPC, art. 13,11). Conforme se observou, entendemos que a inexistncia do autor no acarreta a do p rocesso e da sentena, e que a falta de citao determina a ineficcia da sentena em relao ao ru que n i citado. Nisso estamos a divergir de Pontes de Miranda (o que no deixa de ser teme ridade), o qual afirma ocorrer, nesses casos, inexistncia e nulidade da sentena, respectivamente. Rodap: 77. TTSP, 2 Cm. Civ., AgI 243.797-1, Rel. Donaldo Armelin, j. 7-2-1995, JTJ, 169/ 189.

78. Nulidades, cit., p. 142. <73>

Segundo Pontes de Mirand, no caso de o autor no ter capacidade de ser parte, no h relao jurdica processual, sendo, pois, juridicamente inexistente a sentena nele proferid a. "Discutamos dois casos que so de difcil colocao na dicotomia nulidade ipso iure e rescindibilidade: (...); b) a incapacidade de ser parte. (...). O caso b), trata ndo-se de autor, sem qualquer existncia: no h relao jurdica processual, a `sentena' no-sentena; no se falar de `recurso' contra ela. Dentre os bons processualistas italianos, M. Ricca-Barberis reputou objeto d e querela nullitatis a incapacidade de ser parte; mas seria confundir-se incapacidade de ser parte com incapacidade da parte. Essa que causa de nulidade; a outra causa de inexistncia"79. Nesses termos, a ao proposta, digamos, em nome de uma espcie em extino (incapacid ade de ser parte) acarretaria a inexistncia jurdica do processo; a ao proposta por absol utamente incapaz (incapacidade da parte) determinaria sua nulidade. No caso de inexistncia do ru ou de falta de citao do ru, o processo, segundo Pont es de Miranda, existe mas no vale, sendo tambm nula a sentena. Diz: "A sentena dada contra o morto era nula de pleno direito, no velho direito; h oje ainda o , porque o ru no foi citado (no se cita morto) e o ru, no momento da sentena, era o her deiro. A actio nullitatis - para as sentenas nulas ipso jure - podia e pode ser prop osta aps os dois anos do prazo preclusivo das aes rescisrias e at mesmo depois dos vinte da actio iudicati , porque so aes perptuas as que nascem contra a nulidade de pleno direito".80 "Se o princpio audiatur et altera pars fosse inexceptuvel, ou, pelo menos, no t ivesse de sofrer a limitao do art. 741,1, explcita, a sentena, que contm o nome do ru e esse no foi citad , seria inexistente. Mas o art. 214 estabelece a pena de nulidade; portanto, a sentena , p osto que nula a relao jurdica processual. No imporRodap: 79. Comentrios, cit., t. XI, p. 99 80. Comentrios, cit., t. XI, p. 93

ta qual a ao de que se trata, - se declarativa, constitutiva, condenatria, mandame ntal, ou executiva. Equiparao da falta de citao (citao inexistente) citao nula, mas apenas n tocante sentena. Ambas as sentenas tm eficcia enquanto no se lhes decreta a nulidade ipso iure, embora no seja a ao rescisria o nico remdio jurdico para a desconstituio delas actio nullitatis e a exceptio nullitatis, exercveis antes da prescrio, bem como os embargos do devedor que so espcie daquela".81 <74> Diz, ainda, Pontes de Miranda, que "A sentena, ainda favorvel, no cobre o vcio d

a citao nula do revel"82. Pontes de Miranda sustenta tambm que a nulidade da sentena por falta ou nulida de da citao inicial resta sanada se, proposta a execuo, o ru no oferece embargos execuo ou, oferecendo-os, no alega a nulidade. Diz: "No direito brasileiro, como em tantos outros, a citao de incapaz nula, e nulo o processo; no esse inexistente, nem no aquela. A nulidade insanvel com o trnsito em julgado da s entena, como resulta do art. 741,1; san-la-ia, sim, o comparecimento do citado, o que, ex hypothesi, no se deu".83 "Tanto relao jurdica processual existia, a despeito da citao nula, que o comparec imento do citado sanaria a nulidade (art. 214, 4), e se extingue a actio nullitatis do art. 741, I, se os embargos de devedor no foram apresentados no prazo legal".84 "Resta saber se, podendo ser proposta a exceo por via de embargos do devedor ( art. 741, I), o executado fica privado da sua ao de nulidade, ou da ao rescisria. (...)Antnio Mendes A rouca e Gabriel Pereira de Castro permitiam que ainda depois se discutisse a nulidade absoluta da sentena: Miguel de Reinoso entendia que no (seguiu-o Manuel Gonalves da Silva). Rodap: 81. Pontes de Miranda, 82. Comentrios, cit., 83. Comentrios, cit., 84. Comentrios, cit., <75> Nos casos do art. 741,1, a no-argio, tendo comparecido o executado, supre. A, Mig uel de Reinoso que tinha razo. Alis, Manuel Gonalves da Silva abundou em argumentos". Observe-se que da decorre no poder o juiz da execuo decretar, de ofcio, a nulidad e da sentena proferida no processo de conhecimento; efetivamente, tal implicaria conhe cer de embargos no opostos ou de matria neles no deduzida. 1.1.7. Os pressupostos processuais objetivos Passamos ao exame dos pressupostos processuais objetivos. So eles a existncia de um pedido, de uma causa de pedir, de nexo lgico entre am bos e a compatibilidade de pedidos, havendo mais de um. Esses requisitos se extraem do art. 295 do CPC, que qualifica como inepta a petio inicial quando lhe faltar o pedido ou a causa de pedir, quando da narrao dos fatos no decor rer logicamente a concluso, quando contiver pedidos incompatveis entre si. A hiptese de pedido juridicamente impossvel considerada como falta, no de pressuposto processual, mas de condio da ao. a) Pedido Comentrios, cit., t. XI, p. 94. t. XI, p. 101. t. XI, p. 100. t. XI, p. 100.

Distingue-se o pedido imediato, que corresponde natureza do provimento solic itado, do pedido mediato, correspondente ao teor ou contedo do provimento. b) Pedido imediato Pode-se pedir ao juiz um dizer ou um fazer: um dizer, como no caso mais freqe nte, em que se pede que o juiz emita um ato de natureza declarativa, como declarar, constituir, condenar ou mandar; um fazer, como no caso da justificao, em que no se pede declarao alguma, mas que o juiz oua testemunha e certifique as Rodap: 85. Pontes de Miranda, Comentrios, cit., t. XI, 94-5 declaraes por ela feitas. Assim, quanto sua natureza, o provimento solicitado pod e ser ou no um ato declarativo. <76> Quando se pede execuo, o provimento solicitado tanto pode consistir num fazer (exemplos: penhorar, avaliar e alienar bens do devedor para satisfazer o credor; buscar, ap reender e entregar coisa mvel ao autor) quanto num dizer (em certos casos de obrigao de prestar declar ao de vontade, a sentena declara e executa, porque produz os efeitos da declarao de vonta de omitida). Quanto aos efeitos, o provimento, de natureza declarativa, dir-se- declaratrio , constitutivo, condenatrio ou mandamental, conforme o que predomine. Assim, a sentena condenatria tambm declara a existncia de uma relao jurdica, mas o efeito mais forte o condenatrio, que abre as portas para a execuo. c) Pedido mediato Pedido mediato a pretenso material do autor, o bem da vida por ele pretendido , em detrimento do ru. Em princpio, no se pode pedir, ao juiz, a "providncia adequada" para solucionar a situao de fato narrada. Cabe ao advogado do autor determinar a medida prpria e cabvel. Contudo, em certas aes, como as de acidente do trabalho, tem-se tolerado a ausn cia de pedido ou a formulao de pedido impreciso, dizendo-se competir ao juiz conceder o benefcio previsto na lei especial para cada caso.

d) Falta de pedido A falta de pedido, na petio inicial, no impede a constituio da relao processual, c m a eventual condenao do autor nas custas e, se o ru chegou a ser citado, tambm em honorr ios advocatcios. A sentena que o juiz profira rescindvel, com fundamento no art. 485, V , do Cdigo de Processo Civil: A impreciso ou mesmo a ausncia de pedido no implica haver o juiz

agido de ofcio, porque, por suposto, ainda que inepta, petio inicial houve. Registramos, porm, o pensamento diverso de Calmon de Passos, que sustenta imp ortar a falta de pedido ou da causa de pedir na inexistncia do processo, porque inexistente a p ostulao, ou inexistentes os fatos suportes da postulao.86 <77> e) Sentena e pedido

A sentena de mrito deve pronunciar-se sobre todo o pedido e somente sobre o pe dido formulado pelo autor, quer para acolh-lo, no todo ou em parte, quer para rejeit-lo . Sob esse aspecto, a sentena pode conter vcio, por no se pronunciar sobre a tota lidade dos pedidos formulados pelo autor (sentena citra petita), por ir alm do pedido (sentena ultra petita) ou por se pronunciar sobre matria alheia ao pedido (sentena extra petita). Citra petita a sentena, precisa o autor interpor embargos declaratrios para qu e o juiz supra a omisso. Se transita em julgado a sentena, cabe ao rescisria? Teresa Wambier refere as duas posies a respeito do assunto: - a de Arruda Alvim (Revista de Processo, 14/15), sustentando o cabimento e a imprescindibilidade da rescisria para desconstituir a coisa julgada constituda por sentena infra petita. ( tambm o que pensa Calmon de Passos: "Havendo cumulao de pedidos, se o juiz se omite do exame de algum deles, a deciso citra petita, anulvel mediante o proviment o do recurso de apelao. E se transitar em julgado, rescindvel"87.) - a de Barbosa Moreira (Temas, 22 srie, p. 241 e s.), sustentando, o que nos parece correto, que no h coisa julgada sobre pedido que o juiz no julgou 88. Se transita em julgada a sentena, ocorre precluso, porque a ao rescisria existe p ara que se rescinda a sentena, no para que se a complete. Cabe, sim, ao rescisria, por violao de literal disposio de lei, se a sentena ul etita ou extra petita. rescindvel, diz Rodap: 86. Comentrios, cit., v. III, p. 468. 87. Comentrios, cit., v. III, p. 207. 88. Nulidades, cit., p. 233-4. Barbosa Moreira, a sentena que, "ao arrepio do preceito insculpido no art. 128, julgue ultra petita ou extra petita". <78> Ensina Pontes de Miranda: "A sentena ultra petita era tida como ipso iure nula. Assim pensavam Jorge de Cabedo, Agostinho Barbosa e Antnio Cardoso do Amaral. Essa no a soluo de hoje. Tal sentena

apenas rescindvel, e no se pode alegar, em embargos do devedor, tal matria"90.

f) Causa de pedir O Cdigo refere-se causa de pedir ao exigir que o autor, na petio inicial, indiq ue o fato e os fundamentos jurdicos do pedido (art. 282,111). Conforme a antiga teoria da individualizao, a causa de pedir seria constituda s empre pela relao jurdica afirmada pelo autor, como fundamento do pedido: ainda que os fatos fo ssem os mesmos, outra seria a causa de pedir, se diversa a relao jurdica invocada. Criticou-se tal posicionamento, primeiro, por exigir do autor um conheciment o preciso do direito objetivo, o que a lei no exige; segundo, porque a indicao do autor no tem relevncia, j que ao juiz incumbe a qualificao jurdica dos fatos; terceiro, por no se lograr identificar a ao, j que da mesma relao se podem deduzir mltiplas pretenses, por exemplo, prestao x, prestao y anulao, resciso'. A teoria hoje predominante a da substanciao, que considera como causa de pedir os fatos alegados pelo autor. Diz Calmon Passos: "O art. 282,111, exigindo como requisito da inicial a indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos do pedido, pe o nosso sistema entre os que reclamam a substanciao da causa de pedir, alis Rodap: 89. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 116. 90. Comentrios, cit., t. XI, p. 32. 91. Cf. Lent, Trattato, p. 160; Robsenber, Tratado, v. II, 88, n. III como j o fazia o Cdigo de 1939, dispondo em igual sentido no seu art. 158". <79>

Causa de pedir, ou ttulo, o conjunto dos fatos apontados pelo autor, para ded uzir sua pretenso de direito material. Diz Moacyr Amaral Santos: "Chama-se a ateno para o texto da lei. O Cdigo exige que o autor exponha na ini cial o fato e os fundamentos jurdicos do pedido. Por esse modo fez ver que na inicial se exponh a no s a causa prxima - os fundamentos jurdicos, a natureza do direito controvertido - como tambm a causa remota - o fato gerador do direito. Quer dizer que o Cdigo adotou a teoria da sub stanciao, como os Cdigos alemo e austraco. Por esta teoria no basta a exposio da causa prxima, tambm exige a da causa remota". Assim, por exemplo, para se reivindicar do ru, que injustamente est na posse d e coisa nossa, no basta a afirmao de que somos proprietrios (causa prxima); preciso que se aponte o fato que nos fez proprietrios (causa remota - contrato de compra e venda celebrado com A em data tal, herana por morte de B, usucapio declarado por sentena da Vara C). Diz Jos Frederico Marques que, nesse assunto, formaram-se duas correntes para identificar a

causa petendi: a da substanciao, que sustenta ser necessria a alegao do fato constitu tivo do pedido, e a da individualizao, para a qual bastante a relao de direito afirmado pelo autor, para individualizar-se a ao. Em nossa legislao foi adotada a teoria da substanciao, pois o art. 282,111, do novo CPC, ao tratar da causa petendi a ser exposta na petio escrita co m que se prope a ao, menciona expressamente o fato - causa remota - e os fundamentos jurdicos do pedido - causa prxima". Embora predomine a teoria da substanciao, autores de muito prestgio entre ns, co mo Chiovenda e Liebman, filiam-se teoria da individualizao, pelo menos no que concern e s aes em que se invoca direito absoluto. Rodap: 92. Comentrios, cit., v. III, p. 160. 93. Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 142. 94. Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, v. I, p. 155 <80>

Diz Chiovenda: "Na ao real, basta a afirmao da relao jurdica. (...) Por conseguinte, a causa na reivindicao no um ou outro modo de aquisio, mas o fato atual da propriedade; a questo jurdica versa sempre sobre a existncia do direito de propriedade, ainda quando a q uesto lgica se restrinja ao ponto, por exemplo, de se houve ou no compra e venda. (...) O mesmo se pode dizer dos outros direitos absolutos". Nas aes reais, diz Liebman, "a causa se encontra no direito real sem se levare m conta o ttulo especfico de aquisio do referido direito: o ttulo de aquisio pode mudar sem que se alt ere a causa petendi, pois o direito de propriedade sempre o mesmo, qualquer que seja o fato de que deriva". Observa Jos Igncio Botelho de Mesquita que as teorias da substanciao e da indivi dualizao tm vrios pontos de contato. "Em um ponto, porm, elas se tornam irredutveis. Esse ponto onde ambas se afast am precisamente a afirmao do que se deva entender por causa petendi nas aes propostas c om fundamento em um direito de carter absoluto, assim denominados pela teoria da ind ividualizao os direitos reais e os direitos de famlia, e os decorrentes do estado da pessoa"9 '. Sua concluso, nessa parte coincidente com a da teoria da substanciao, que, mesm o nas aes fundadas na alegao de um direito real, no basta a indicao da relao jurdica (proprieda servido, usufruto) para a determinao da causa petendi, sendo necessria a indicao do fa to constitutivo. E com acerto poder ser essa a razo pela qual ao reivindicatria de imvel, em cuja inicial o autor se afirma proprietrio em decorrncia de contrato de compra e venda, pode e deve

ser julgada improcedente, sem prejuzo de vir depois a ser julgada procedente a ao f undada no fato constitutivo do registro. Rodap: 95. Instituies de direito processual civil, v. I, p. 111. 96. Cf. Jos Frederico Marques, Manual, cit., v. I, p. 155. 97. Jos Igncio Botelho de Mesquita, A causa petendi nas aes reivindicatrias, Ajuris, 20/16680, nov. 1980. <81>

Ensina Calmon de Passos que a causa de pedir no s o fato matriz da relao jurdica que vinculou os sujeitos da lide, como por igual o fato de que derivou o dever de pr estar do sujeito obrigado ou daquele a quem a ordem jurdica imputa o dever de determinado comporta mento. "Pode-se, conseguintemente, dizer que a causa de pedir a resultante da conju gao tanto do fato gerador da incidncia originria, quanto daquele de que resultou a incidncia derivada . Para alguns autores, a distino se faz em termos de causa de pedir remota e causa de pedir prxim a. Remota, a que se vincula ao fato matriz da relao jurdica. Prxima, a que se relaciona com o dev er (lato sensu) do titular da situao de desvantagem, ou daquele de quem se deve ou pode exi gir determinado ato ou comportamento". A falta de causa de pedir, na petio inicial, no impede a constituio da relao proce sual. O vcio contaminar a sentena que acolha o pedido, tornando-a rescindvel, com fundamento no art. 485, V, do Cdigo de Processo Civil.

g) Nexo lgico entre o pedido e a causa de pedir Equiparvel ausncia de causa de pedir a falta de nexo lgico entre a narrao dos fa os e a concluso (CPC, art. 295, pargrafo nico, III). O Cdigo autoriza o indeferimento da inicial, no havendo nexo lgico entre o pedi do e a causa de pedir, o que no autoriza o indeferimento por ausncia de nexo jurdico, isto , por entender o juiz que o direito no ampara o autor, ainda que verdadeiros os fatos por ele aleg ados. A impossibilidade jurdica diz respeito a pedido vedado por lei, no "impossibil idade" decorrente da inexistncia de norma que vincule os fatos alegados ao preceito indi cado pelo autor. Assim, o pedido de condenao em dvida de jogo impossvel, porque vedado por lei (C C, art. 1.477), embora haja nexo lgico Rodap: 98. Comentrios, cit., v. III, p. 158. entre o fato do jogo e o crdito dele decorrente. O juiz pode, nesse caso, indefe rir a inicial.

<82> Mas, se uma empresa pede ao juiz que a declare isenta do imposto predial, po r tal ou qual motivo, o juiz no est autorizado a indeferir a inicial, mesmo entendendo que ela m anifestamente no tem razo, dada a inexistncia de norma jurdica estabelecendo nexo (jurdico) entre o motivo alegado e a iseno solicitada. Registramos, porm, a lio de Calmon de Passos, que em sentido diverso: "Este inciso II inclui, na verdade, um caso de improcedncia prima facie. De l ogo, o juiz percebe que o autor, ainda quando provasse plenamente os fatos narrados, jamais lograria acolhimento para o seu pedido. E essa constatao que conduz inpcia, j apontada com um julgamento preliminar de mrito, sem que essa opinio constitua qualquer absurdo ou extravagncia "99.

h) Compatibilidade dos pedidos, havendo mais de um A incompatibilidade de pedidos sana-se com a opo do autor por um deles ou mesm o com a sentena que, interpretando um como principal e o outro como subsidirio, acolha um n ico. H, por exemplo, incompatibilidade entre o pedido de decretao da nulidade e o de resci so de um contrato, mas pode-se interpretar o primeiro como principal e o segundo como sub sidirio, isto , como pedido a ser examinado no caso de no ser acolhido o principal. Se, inadvertidamente, o juiz acolhe ambos os pedidos, embora incompatveis (co mo o de decretao da nulidade do contrato e de condenao do ru em prestao dele decorrente), ca rescisria, para que se afaste a contradio. Mesmo, porm, no sendo ela proposta, a sent ena no poder ser executada, tendo sua ineficcia absoluta a possibilidade de ser declarada a qualquer tempo, em outro processo. Diz Pontes de Miranda: Rodap: 99. Comentrios, cit., v. III, p. 216. "Para a cincia contempornea, o praeceptum impossibile ineficaz; no inexistente, nem nulo. Se tambm se compe algum pressuposto para a resciso (art. 485, V), outra questo "'m. <83> 1.1.8. Os pressupostos formais Consideremos, agora, os pressupostos formais. Todo ato tem forma, ainda que esta possa ser oral ou consistir, apenas, em u m gesto dotado de significado. "A forma, em seu sentido estrito", diz Aroldo Plnio Gonalves, " o revestimento externo do ato, sua feio exterior, os limites exteriores que o individualizam. o conjunto de signos pelos quais a vontade se manifesta, ou de solenidades que se devem observar na celebrao de certos atos

jurdicos. Em sentido amplo, a forma do ato pode ser referida ao seu modelo legal e ass im se constituir de todos os elementos que a lei exige para o reconhecer como um ato regular"''. A forma do ato compreende tambm os requisitos de tempo e lugar. Observa Roque Komatsu: "A forma, em sentido estrito, abrange o como, modalidade de exprimir-se exig ida para a realizao de um ato, o onde - o lugar e o quando - tempo. O lugar, como o tempo e a modalidade de expresso, compe um dos elementos const itutivos do ato processual"102. A forma escrita da petio inicial, quando exigida, da essncia do ato. Petio oral, nem sequer reduzida a termo, constitui ato inexistente, equiparando-se a hiptese j examinada do processo iniciado de ofcio pelo juiz, do que decorre a rescindibilidade da sentena, por vio lao de literal disposio de lei. Distribuda a petio inicial, considera-se proposta a ao. o que dispe o art. 263 do CPC. Contudo, dispe o mesmo artigo que Rodap: 100. Tratado, cit., p. 46. 101. Nulidades, cit., p. 32. 102. Da invalidade, cit., p. 130. somente a citao produz os efeitos de preveno, litispendncia-e (nas aes reais e reipersecutrias) torna a coisa litigiosa. <84>

Segundo Pontes de Miranda, com a propositura da ao, passa a existir a relao proc essual na linha autor-juiz; a linha juiz-ru somente passa a existir com a citao. Assim, depen de da citao a "angularizao" da relao processual, ou seja, a existncia da relao completa: autor-juiz. "A afirmao de Enrico Tullio Liebman, como tantas outras que faz, fora da siste mtica do processo, de que com a citao que se instaura o processo, confunde, gravemente, com a angularizao da relao jurdica processual a formao ou criao dessa. H processos non au altera parte; porm - ainda mesmo onde no se dispensa a audincia da outra parte -, a relao jurdica processual e, pois, o processo, precedem sua angularizao, que, essa, sim, d epende da citao". De nossa parte, pensamos que a relao processual se apresenta completa, com aut or, juiz e ru, desde que proposta a ao. Em outras palavras, o ru ru simplesmente porque o autor con tra ele formulou pedido. Assim melhor se explicam as liminares que o juiz pode conceder, mesmo sem ouvir o ru. Ademais, como ru, e no como terceiro, que o ru pode eventualmente interv ir no processo, ainda mesmo antes da citao. Isso, porm, no exclui a enorme importncia da citao, exigida em obedincia ao princp o do contraditrio.

Citao o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado a fim de se defender (CPC, art. 213). Para a validade do processo indispensvel a citao inicial do ru (CPC, art. 214) . A falta ou nulidade da citao constitui vcio que contamina a sentena, cuja nulida de pode ser decretada independentemente de ao rescisria. Comprova-o o art. 741, I, do Cdigo de P rocesso Civil, que admite seja decretada, em embargos execuo, a nulidade do correspondente processo de conhecimento, se a ao correu revelia. Somente no caso de revelia, porque o comp aRodap: 103. Pontes de Miranda, Comentrios, cit., t. XI, p. 98 recimento do ru supre a falta de citao (CPC, art. 214, pargrafo nico). <85> Em vez de nulidade, melhor dizer-se que a sentena ineficaz, em relao ao revel " que no foi validamente citado. Atende-se, assim, s hipteses de litisconsrcio facultativo passi vo simples, em que a falta de citao de um dos rus no prejudica a validade e a eficcia da sentena em r elao aos demais (CPC, art. 48). J no caso de litisconsrcio passivo necessrio, essa ineficcia absoluta, significa ndo isso "que no apenas os interessados cuja citao se omitiu, ou se fez deficientemente, mas tambm os demais permanecem aptos a resistir "execuo" (latissimo sensu, no sentido de imposio de efeitos) do julgado, pela via dos embargos, se cabveis, ou por outras que a essa equivalham (Adroaldo Furtado Fabrcio)". Se o ru existia, mas j falecera ao tempo da citao (por edital com hora certa), h falta de citao, com as conseqncias da decorrentes. Observa Barbosa Moreira: "No interessa apurar se o autor sabia, ou no sabia, que o citando j falecera. S uponha-se que ele requeira, na prpria petio inicial, ou depois, a expedio de edital citatrio, afirma ndo ignorar o paradeiro do citando: absolutamente irrelevante, na perspectiva em que agora n os colocamos, que a afirmao haja sido feita de boa ou de m-f. A hiptese bem diferente, note-se, daq uela em que o citando vive, e, por conseguinte, pode ser sujeito passivo do ato. A, sim, o aspecto subjetivo importa para a aferio da validade: considerar-se- nula a citao se o autor tiver alega do "dolosamente" o desconhecimento do lugar onde se encontrava o citando (CPC, art. 233, caput). Mas semelhante questo, por j situar-se no plano da validade, pressupe resolvida em sentido positivo a da existncia do ato (cf., supra, o item n. 3). Rodap: 104. Ru revel no citado, "Querela Nullitatis" e ao rescisria, Ajuris, 42/7-32.

<86>

Aqui, a negao assume carter radical. O que se questiona no a validade da citao; sua prpria existncia. Citao de pessoa falecida , repita-se, citao inexistente, por falta d elemento essencial (o sujeito passivo); dela simplesmente no tem sentido indagar se vale o u no vale. A possvel boa-f do autor em nada influi na soluo do problema. Nenhuma influncia tem, igualmente, a considerao de se haverem observado todas a s formalidades contempladas na lei, por exemplo quanto publicao do edital citatrio (a rt. 232 e seus pargrafos). O problema no diz respeito forma do ato. Por isso mesmo, no invocve l o art. 247, segundo o qual "as citaes e as intimaes sero nulas, quando feitas sem obser vncia das prescries legais". A incidncia dessa norma pressupe que a citao haja sido feita, q uer dizer, exista. A, sim, cabe perguntar se se tero observado ou no as prescries legais na realizao do ato, a fim de averiguar se ele vlido ou nulo. O caso diverso do aqui co nsiderado, em que nem sequer se passa a tal nvel de aferio". 1.1.9. O cancelamento da distribuio por falta de preparo O art. 257 do Cdigo de Processo Civil estabelece que ser cancelada a distribuio do feito que, em trinta dias, no for preparado no cartrio em que deu entrada. Supe-se, a, que a petio inicial no tenha sequer sido submetida ao juiz, porque no pagas as custas devidas ao escrivo ou ao Estado. A doutrina no costuma apontar o preparo co mo pressuposto processual. Contudo, como observa Egas Moniz de Arago, "a falta de pr eparo, tal como prevista no artigo ora comentado, impede que o processo chegue sequer a for mar-se, pois no ser dado curso ao que no for preparado". Quid juris, se apesar da falta de preparo, a petio inicial vem a ser despachad a pelo juiz, dandose andamento ao processo? Rodap: 105. Jos Carlos Barbosa Moreira, Citao de pessoa j falecida, Ajuris, 58!85-94. 106. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. II, p. 312. <87> Para efeitos processuais, pode-se considerar a falta como mera irregularidad e, pois em nada afeta a realizao dos fins do processo. No haveria, pois, necessidade de afirmar-se preclu so, pois no se trata de hiptese de nulidade. Mas j se decidiu que ocorre precluso se o ru no alega, na contestao, a falta de recolhimento das custas pelo autor. Afirmou-se no decorrer da prejuzo, quer para o ru, quer para o Estado, porque eventual diferena poder ser recolhida a final. "quanto ao no recolhimento das custas, como foi muito bem ressaltado pela aut ora-apelada, a

matria est preclusa, pois sequer abordada na oportunidade do oferecimento da conte stao, esta ltima, diga-se de passagem, no apresentada. Alm disso, trata-se de matria estranha a os interesses da apelante, at porque houve preparo quando da propositura da ao de busc a e apreenso, interrompida logo aps seu nascedouro, com a converso em depsito, face a no localizao do bem em poder da devedora. Eventual diferena poder ser recolhida a final , e isto em nada prejudicou a recorrente; nem mesmo o Estado, j que foram recolhidas custa s ao incio do processo, embora relativas busca e apreenso. De qualquer forma, porm, o no recolhim ento no implica absolutamente em nulidade, e sequer foi oportunamente alegado, estando s uperada a questo pela precluso". A rigor, de inexistncia de prejuzo apenas se poderia falar se o pagamento houv esse entrementes sido efetuado. Admitido que se trate de nulidade, h que se concordar com o acrdo, p orque o prejuzo a que se refere o Cdigo diz respeito finalidade do processo, que no a de ar recadar custas. 1.1.10. Emenda e indeferimento da inicial Iniciado o processo com a demanda, cabe ao juiz o ato seguinte: verificando que a petio inicial no preenche os requisitos exigidos, ou que apresenta defeitos e irregularidades . capazes de dificultar o julgamento de mrito, determinar que o autor a emende, ou Rodap: 107. 12 TACSP, 8 Cm., Ap. 444.066-4, Rel. Ary Bauer, j. 19-10-1995. a complete, no prazo de dez dias (CPC, art. 284). Somente no cumprindo o autor a . diligncia que indefere a petio inicial. o princpio da sanao, a atuar desde que se inicia o proc esso. A narrativa que segue serve como exemplo de aplicao desse princpio: <88> Filho oriundo de relacionamento extraconjugal de sua me e registrado como fil ho desta com seu marido props ao de nulidade de seu assento de nascimento, obtendo xito. Posteriormen te, props ao de investigao de paternidade contra quem reputava seu verdadeiro pai. Entend endo que a inicial dessa ao deveria necessariamente ter sido instruda com a sentena que d ecretara a nulidade do registro de nascimento, a sentena de primeiro grau extinguiu o proces so. O tribunal decretou a nulidade da sentena, por no ter sido dada ao demandante oportunidade pa ra completar a inicial, como dispe o art. 284 do CPC 108. Estabelece o art. 295 do Cdigo de Processo Civil que a petio inicial ser indefer ida quando for inepta; quando a parte for manifestamente ilegtima; quando o autor carecer de interesse

processual; quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, no corresponder natureza da causa, ou ao valor da ao, caso em que s no ser indeferida, se puder adaptar-se ao tip o de procedimento legal; quando no atendidas as prescries dos arts. 39, pargrafo nico, pri meira parte, e 284. "Pargrafo nico. Considera-se inepta a petio inicial quando I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso; III - o pedido for juridicamente impossvel; IV - contiver pedidos incompatveis entre si." Calmon de Passos observa, com propriedade, que o indeferimento uma forma obs tativa da eficcia: "Enquanto a nulidade faz cessar os efeitos que j se produziram, o indeferimen to sanciona o ato com a ineficcia, antes mesmo que os efeitos por ele perseguidos se tenham produzi do. Rodap: 108. TJDF, 3 Turma, AC 40790/96, Rel. Nancy Andrighi, j. 14-10-1996. <89> A petio inicial, ato processual tpico, pode, conseqentemente, ser defeituosa. E se o defeito que apresenta relevante, isto , capaz de obstar o fim especfico a que o ato se pro pe ou de dificultar ou impedir o alcance dos fins de justia a que o prprio processo, como f enmeno global, se lana, deve o defeito da petio inicial acarretar o seu indeferimento, vale dizer, a sano de invalidade do ato, chamada de indeferimento, por seu carter obstativo". Em outras palavras, ao indeferir a inicial, o juiz declara a existncia de vcio e obsta produo de seus efeitos, em particular, a citao do ru; tendo j havido produo de efeitos, o que cabe a desconstituio do ato nulo. Por isso mesmo, a inpcia da petio inicial, alegada pelo ru (CPC, art. 301,111), pode levar extino do processo, mas no ao indeferimento da inicial. Segundo Calmon de Passos, a inpcia da petio inicial insanvel, no se justificando, nem sendo possvel, a correo pelo autor. "O art. 284 pode, hoje, suscitar dvida. Mas no ser cabvel. Se ele manda que o ju iz, em face de petio inicial que no preencha os requisitos do art. 282; conceda ao autor o praz o de 10 dias para emend-la ou complet-la, isso ele o faz em face dos defeitos ou das irregulari dades que no so substanciais". Discordamos. O art. 284 claro no sentido de que o juiz pode determinar que o autor emende a inicial a que falte, por exemplo, a indicao do pedido (art. 282, IV) ou do fato e fundamentos jurdicos do pedido (art. 282, III). Diz ainda o mesmo autor: "H erro tcnico manifesto, segundo nos parece, na incluso da decadncia e da presc rio entre

as causas de indeferimento da inicial. Quando o juiz, de logo, pode estar seguro quanto inexistncia do direito do autor, por se haver consumado a decadncia, ou quanto per da do poder de exigir (pretenso), porque cumprido o prazo de Rodap: 109. Jos Joaquim Calmon de Passos, Comentrios, cit., v. III, p. 213. 110. Comentrios, cit., v. III, p. 218. prescrio, deve ele tornar certa uma ou outra situao, mediante pronunciamento de mrit o, suscetvel, inclusive, de trnsito em coisa julgada material. Por conseguinte, inexa to falar-se, na hiptese, em indeferimento da inicial, que s pode ocorrer quando se cuida de obstar a constituio da relao processual. Aqui, pronunciando-se sobre a decadncia ou a prescrio, o juiz, n a verdade, pe fim ao processo com exame do mrito"111. <90>

Pensamos que, se nesse passo alguma crtica pode-se fazer ao Cdigo, apenas quan to indicao da prescrio como causa de indeferimento da inicial, pois a prescrio, por natur eza, constitui exceo; prescrio que se pode conhecer de ofcio j no prescrio, decadnci No mais, parece-nos correto o Cdigo que, ao indicar a decadncia como causa de indeferimento da inicial e no de extino do processo, deixou claro que se trata de deciso que, aind a que de mrito, no produz coisa julgada, em face da circunstncia de no ter ainda sido citado o ru. Seria esquisita a existncia de coisa julgada em prol do ru, ignorada pelo maior interess ado: o prprio ru. O princpio da sanao atua tambm no caso de pedidos incompatveis, devendo o juiz determinar que o autor emende a inicial, optando por um deles. Assim, por exempl o, j se decidiu: "Cumulao de pedidos - Converso da separao em divrcio e declarao de nulidade da escritura de pacto antenupcial Incompatibilidade material entre os pedidos - Vio lao ao artigo 292, 19, inciso I, do Cdigo de Processo Civil - Recurso provido para, afastada a extino do processo, prosseguir apenas com a ao anulatria.

O autor cumulou o pedido de converso de separao em divrcio com o pedido de decla rao de nulidade de escritura de pacto antenupcial. A cumulao pretendida invivel diante dos termos peremptrios do inciso I do 1 do artig 292 do Cdigo de Processo Civil, Rodap: 111. Jos Joaquim Calmon de Passos, Comentrios, cit., v. 111, p. 226. exigindo, como requisito de admissibilidade da cumulao, que os pedidos sejam comp atveis entre si.

<91> No se trata de mera questo de ritos, como insiste o autor-apelante. H incompati bilidade material entre os pedidos. As aes no podem mesmo ser processadas conjuntamente. Em primeiro lugar e necessariamente, h que se resolver a questo da alegada nulidade do pacto antenupci al. Afastada a nulidade, a ao de converso no pode ser julgada, por falta da anterior partilha (arti go 31 da Lei n. 6.515, de 1977). Reconhecida a nulidade, a ao de converso tambm no pode ser julgad a, pois h pontos peculiares da partilha a serem esclarecidos. As duas aes teriam de correr paralelamente, exigindo provas distintas, autnomas e desconexas entre si. Mas tambm no caso de extino pura e simples do processo. Incide no caso a regra utile per inutile non vitiatur, bem lembrada nas razes do apelo. Nada impede que se extirpe o pedido de converso, processando-se a ao anulatria. o que recomenda Pontes de Miranda: "No se sacrifica o que separvel, (...), mxime se o sacrifcio do elemento se base aria na nomiscibilidade ou na impossibilidade de juno do outro elemento; se a no se pode junt ar a b, b que h de ser repelido" (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil', 1974, pg. 97). Nesse sentido e com esse apoio: `JTACSP', vol. 33/86, respeitvel Garrigs Vinha es, recebendo a aprovao do eminente Theotnio Negro (n. 4 ao artigo 292 do `Cdigo de Processo Civil' , 24 ed.). Diante do exposto, dado parcial provimento ao recurso para afastar a extino do processo, prosseguindo-se apenas com a ao anulatria. Na verdade, o princpio da sanao atua na teoria e na prtica de nosso sistema proc essual. Rodap: 112. TJSP, 8 Cm. Civ., AC 213.465-1, Rel. Jos Osrio, j. 28-9-1994, JTJ, 165/9. <92> 2. O DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO E AS NULIDADES Assim como, no direito civil, a teoria das nulidades matrimoniais diverge da teoria das nulidades dos negcios jurdicos, no campo do processo temos uma teoria dos atos viciados em p rocesso pendente e outra, dos vcios da sentena em processo findo, isto , transitada em julg ado. Iniciamos pelo estudo da primeira, observando, desde logo, haver, no Brasil, vrias doutrinas a respeito das nulidades processuais, com diversidade de solues e de terminologia. Comeamos com a de Galeno Lacerda, exposta, ainda na vigncia do Cdigo de 1939, e m seu Despacho saneador"113, divulgada por Egas Moniz de Arago, j na vigncia do Cdigo de 1 973 114, e adotada recentemente por Antnio Janyr Dall' Agnol, em seu estudo intitulad o Invalidades processuais"115. 2.1. A doutrina de Galeno Lacerda

Lanada na vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1939, vinte anos antes do Cdigo de Processo de 1973, a doutrina de Galeno Lacerda sobre nulidades processuais teve larga difuso. Foi divulgada por Egas Moniz de Arago 116, mais recentemente foi acolhida por Antnio J anyr Dall'Agnol Jnior"117, bem como por Roque Komatsu 118, e tem servido de guia para a jurisprudncia, sendo expressamente citada em numerosos acrdos. Contudo, ela no se ajusta ao Cdigo de Processo Civil, contm erronia intrnseca e s vezes conduz a decises injustas. o que pretendemos demonstrar. Rodap: 113. Despacho, cit. 114. Comentrios, cit., p. 264 e s. 115. Invalidades, cit. 116. Comentrios, cit., v. II. 117. Invalidades, cit. 118. Roque Komatsu, Da invalidade, cit. <93>

Quando escreveu Despacho saneador, Galeno Lacerda ainda no era o consumado processualista, mas apenas um moo de extraordinrio talento. Sua doutrina a respeit o das nulidades, embora original, ocupa somente algumas poucas pginas de seu livro, por no se constituir no objeto principal de seu estudo, tendo sido lanada por assim dizer i ncidentemente. Partiu de uma lio de Carnelutti, no tronco da Teoria Geral do Direito: "Carnelutti, adotando a diviso clssica dos vcios essenciais em nulidades absolu tas, relativas e anulabilidades, considera a nulidade absoluta insanvel e sanveis a nulidade relati va e a anulabilidade". Distingue-as desta forma: "O ato relativamente nulo, ao contrrio do absolutamente nulo, que no produz ef eito algum, pode produzi-lo, desde que se realize determinada condio; em outras palavras, ao c ontrrio da nulidade absoluta, a nulidade relativa significa que a eficcia do ato est sujeita condio constituda pelo evento que sane o vcio. Essa condio suspensiva. Diz-se, ento, que o v io convalesce". E como se distingue a nulidade relativa da anulabilidade? "Enquanto o ato relativamente nulo est sob condio suspensiva da confirmao ou da aquiescncia, o ato anulvel est sob condio resolutiva da reao". A conduta transcendente para a eficcia do ato, no primeiro caso, comissiva; no segundo, omissiva. Na anulabili dade, "no cabe dizer que os efeitos do ato se suspendam at a produo da reao, mas que eles se produze m desde logo, apesar do vcio. Portanto, a reao no os constitui, mas os extingue. Isto signif ica que a conditio iuris age no como suspensiva, seno como resolutiva". Essa anlise aguda e brilhante, embora figure no Sistema de Direito Processual Civil, se situa em pura teoria geral do direito. Pertencendo ao universo jurdico, claro est que esses conceitos se

aplicam ao tema dos vcios essenciais do ato processual, os quais se Rodap: 119. Essa tripartio feita, com freqncia, na doutrina processual. Assim, por exemplo , com relao ao direito espanhol, Francisco Ramos Mndez trata da nulidade absoluta (= insa nvel), relativa (= sanvel) e da anulabilidade (dependente de arguio do interessado, como a incompetncia relativa). classificaro, assim, em vcios insanveis, constitudos pelas nulidades absolutas, e vc ios sanveis, onde se distinguem as nulidades relativas e as anulabilidades. <94> Carecem, portanto, de razo, os que sustentam, indistintamente, serem relativa s e sanveis as nulidades processuais".120 Tendo exposto as idias de Carnelutti, no campo da Teoria Geral do Direito, tr atou Galeno Lacerda de expor as suas, no campo mais limitado do processo civil. Disse: "Em nosso entender, o que caracteriza o sistema das nulidades processuais qu e elas se distinguem em razo da natureza da norma violada, em seu aspecto teleolgico. Se nela prevalecerem fins ditados pelo interesse pblico, a violao provoca a nul idade absoluta, insanvel, do ato. Vcio dessa ordem deve ser declarado de ofcio, e qualquer das part es o pode invocar. Quando, porm, a norma desrespeitada tutelar, de preferncia, o interesse da par te, o vcio do ato sanvel. Surgem aqui as figuras da nulidade relativa e da anulabilidade. O critrio que as distinguir repousa, ainda, na natureza da norma. Se ela for c ogente, a violao produzir nulidade relativa. Como exemplo podemos apontar a ilegitimidade processu al provocada pela falta de representao, assistncia ou autorizao. Sendo imperativa a norma que orde na a integrao da capacidade, no pode o juiz tolerar-lhe o desrespeito. Como ela visa a p roteger o interesse da parte, a conseqncia que o vcio poder ser sanado. Da decorre a faculdade de o juiz proceder de ofcio, ordenando o saneamento, pela repetio ou ratificao do ato, ou pelo suprimento da omisso. A anulabilidade (...) vcio resultante da violao de norma dispositiva 121. Por e ste motivo, como o ato permanece na esfera de Rodap: 120. Galeno Lacerda, Despacho, cit., p. 70 e s. 121. Diz Silvio Rodrigues que, tendo em vista sua fora obrigatria, as normas dist inguem-se em regras cogentes (ou de ordem pblica) e regras dispositivas (tambm chamadas supleti vas e interpretativas). "Norma cogente aquela que no pode ser alterada pela conveno entre os particulares. So preceitos que interessam diretamente ordem pblica, organizao social

, e que por isso o legislador no transige em que se suspenda sua eficcia. As partes no pode m, atravs de conveno, ilidir a incidncia de uma norma cogente. Jus publicum privatorum pactis de rogare non potest. (...) As regras dispositivas, por no estarem diretamente ligadas ao inter esse da sociedade, podem ser derrogadas por conveno entre as partes. Elas funcionam no silncio dos con tratantes, suprindo a manifestao de vontade, porventura faltante" (Direito Civil, parte geral , p. 16-7). 122. Galeno Lacerda, Despacho, cit., p. 70 e s. 123. Antnio Janyr Dall'Agnol Jnior, Invalidades, cit., p. 54.

disposio da parte, a sua anulao s pode ocorrer mediante reao do interessado, vedada a juiz qualquer proviso de ofcio. Essa reao, provados seus fundamentos, tem a virtude de to rnar, para o juiz, o vcio insanvel, quando se tratar de ilegitimidade do prprio rgo judicial, co mo na incompetncia relativa e no desrespeito ao compromisso. Quando, porm, houver possib ilidade de san-lo por ato da parte contrria, dever o juiz ordenar o suprimento, como na falta de cauo, ou de pagamento de despesas de processo anterior. Ao contrrio do que ocorre com a nu lidade relativa, em todos estes casos o saneamento depende pura e simplesmente de omisso do interessado (nas hipteses figuradas, depender da no oponibilidade da exceo)".122 <95> Como j se observou, essa doutrina foi exposta na vigncia do Cdigo de 1939. Tinh a, j ento, o inconveniente de se afastar da terminologia legal, falando em nulidade e anula bilidade, ao passo que, para o Cdigo, era e relevante a qualificao da nulidade como cominada ou no comi nada, distino que, na doutrina de Galeno Lacerda, no joga papel algum. Ponto importante a salientar que, segundo essa doutrina, "os vcios passveis de se constiturem em nulidade absoluta so, por definio, insanveis". A doutrina geralmente parte do texto legal, esclarecendo o obscuro, explicit ando o implcito, suprindo o que falta e corrigindo eventuais equvocos do legislador. Fazendo o inv erso, vamos transformar a doutrina de Galeno Lacerda em texto de lei, o que servir para demon strar o quanto ela se distancia do texto legal. Seria o seguinte, a nosso ver, o texto dos arts . 243 a 245 do Cdigo de Processo Civil, se o legislador decidisse adotar por inteiro sua doutrina: <96>

"Art. 243. Ocorrendo violao de norma cogente, tuteladora de interesse pblico, o juiz decretar de ofcio a nulidade, que ser insanvel. Art. 244. Se a norma violada tutelar norma cogente, tuteladora de interesse da parte, o juiz providenciar em sua sanao pela repetio ou ratificao do ato, ou pelo suprimento da omis

, e somente ser pronunciada se decorreu prejuzo para a parte. Art. 245. A nulidade decorrente de violao de norma tuteladora de interesse da parte, de natureza dispositiva, dever ser alegada pelo interessado na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, sob pena de precluso". Ora, o que se l nos citados artigos do Cdigo de Processo Civil inteiramente di ferente: "Art. 243. Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretao desta no pode ser requerida pela parte que lhe deu causa. Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade. Art. 245. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em q ue couber parte falar nos autos, sob pena de precluso. Pargrafo nico. No se aplica esta disposio s nul dades que o juiz deva decretar de ofcio, nem prevalece a precluso, provando a parte legti mo impedimento". No h esse afastamento do texto legal na doutrina de Aroldo Plnio Gonalves 124, a ssim como na de Teresa Arruda Alvim, Wambier 125. (A doutrina desses autores exposta adian te). Todavia, eventual desajuste entre doutrina e texto legal no constitui necessa riamente um "pecado capital". Mais importante a constatao de que a doutrina de Galeno Lacerda contm erronia i ntrnseca. Rodap: 124. Nulidades, cit. 125. Nulidades, cit. <97> Como j se observou, Galeno Lacerda estabelece vinculao entre o regime das nulid ades e a natureza da norma violada. Esse exatamente o ponto em que sua doutrina se aprese nta como original. Carnelutti distinguia interesse pblico e interesse privado. Galeno Lace rda acrescentou o critrio da natureza cogente ou dispositiva da norma violada. certo que a nulidade somente pode decorrer de violao de uma norma. forma de sa no prevista em lei para o caso de violao de uma norma. Ora, enquanto dispositiva, uma norma no pode ser violada. Por definio, a norma dispositiva permite disposio em contrrio. E cl aro que, praticando ato permitido por lei, a parte no viola norma alguma e, por isso mesmo , no cabe falarse em sano de nulidade por violao de norma dispositiva. Assim, de nulidade somente c abe falar-se a propsito de violao de norma cogente. O Cdigo expresso no sentido de que h casos de precluso, ou seja, casos em que a decretao da nulidade depende de tempestiva alegao da parte. o que ocorre, por exemplo, no c aso de

indeferimento de perguntas formuladas a testemunha. Conformando-se a parte com o

indeferimento, no poder posteriormente alegar nulidade por cerceamento de defesa. Como a precluso supe ato de interesse da parte e somente cabe falar-se em nuli dade por violao de norma cogente, a concluso que se impe que a nulidade sujeita a precluso a decorrente de violao de norma cogente tuteladora de interesse da parte. Mas, nesse caso, segundo Galeno Lacerda, a nulidade decretvel de ofcio, no havendo, portanto, precluso. Considere-se, por exemplo, a hiptese de juntada de documento. cogente a norma do art. 398 do CPC, determinando a intimao do adversrio, para dizer a seu respeito, no prazo de cinco dias. Se a parte, embora no intimada, toma cincia do documento e nada reclama, ocorre pr ecluso, o que exclui a possibilidade de o juiz decretar a nulidade do processo, por falta daquela intimao. Uma vez admitido que a nulidade sano que supe a violao de norma jurdica e que no cabe falar-se em violao de norma dispositiva, constata-se que a doutrina de Galeno Lacerda no consegue explicar em que casos a nulidade fica sujeita a precluso. <98>

Pode-se retrucar, dizendo que Galeno Lacerda considera dispositivas as norma s pertinentes a: incompetncia relativa, conveno de arbitragem, prestao de cauo e pagamento das despesas de ao anterior, porque o silncio do ru, deixando de reclamar contra sua violao, implica t ita conveno das partes no sentido da prorrogao da competncia, do afastamento do juzo arbit ral, da dispensa da cauo ou do pagamento das despesas de ao anterior. Ora, quando as part es, tcita ou expressamente, convencionam em sentido diverso ao estabelecido por norma disp ositiva, no violam a lei e, por isso mesmo, no se pode falar em sano de nulidade. Pode haver precluso, sem que se cogite de nulidade. A parte que prope a ao em fo ro diverso do domiclio do demandado no viola a lei; muito menos, o ru que ope a declinatoria fo ri. Temse, a, proposta, no aceita, no sentido de que se processe a ao em foro diverso do pr evisto em norma dispositiva. Equivoca-se, pois, Galeno Lacerda, ao vincular a anulabilidade violao de norma dispositiva. A anulabilidade nada mais do que uma hiptese em que a lei deixa a critrio da parte a aplicao ou no da sano. A dispositividade resulta da opo conferida parte, no da natureza da no ma violada. Assim, anulvel o ato por coao, no porque o coator haja infringido norma dis positiva, mas porque a lei faz depender da vontade do coagido a anulao do ato. De igual form a, no h, nos crimes de ao privada ou dependentes de representao, violao de norma dispositiva; a lei penal sempre cogente, ainda que a sano possa depender da vontade do ofendido. Os casos apontados por Galeno Lacerda como de anulabilidade so os corresponde ntes a defesas processuais que exigem alegao da parte, isto , excees processuais, como a incompetncia

relativa. Ora, se o legislador permite que o ru concorde com o foro escolhido pelo auto r, h certamente de concluir-se que nos encontramos em face de uma norma dispositiva; mas h tambm d e concluir-se que a opo do autor no importou em violao de norma jurdica, por haver resul tado de permisso do legislador. Ao contrrio das normas cogentes ou imperativas, as dispositivas ou supletivas podem ser afastadas pela vontade das partes. Mas a disposio das partes, em sentido diverso ao previsto em norma dispositiva, no importa em violao da lei, porque por ela permitida. <99> Pode-se, contudo, salvar, nessa parte, a doutrina de Galeno Lacerda se, em l ugar de violao de norma dispositiva, lermos "violao a direito disponvel" como dando lugar a mera anul abilidade. Assim, as nulidades que o juiz pode decretar de ofcio so, alm das decorrentes de vi olao a norma tuteladora de interesse pblico, as que importem em violao a direito ou situao j urdica subjetiva a que a parte no pode renunciar. Tome-se, para exemplificar, a hiptese de penhora de bem impenhorvel. Admita-se que a impenhorabilidade constitua direito irrenuncivel do executado. Claro, ento, que a nulidade da penhora de bem impenhorvel pode e deve ser decretada pelo juiz, de ofcio. Ainda com essa correo, no podemos acolher a doutrina de Galeno Lacerda, mas por outro motivo, qual seja, a vinculao que estabelece entre nulidade absoluta e insanabilid ade, desconsiderando princpio fundamental em matria de nulidades processuais, qual seja , o da sanao, sempre que possvel. Veja-se: - Nulidade absoluta a resultante de incompetncia absoluta. Contudo, dela no de corre a nulidade do processo, mas apenas a dos atos decisrios. Sana-se com a remessa dos autos ao juiz competente (CPC, art. 113, 2). - A falta de citao talvez o mais grave dos vcios processuais, dela decorrendo a nulidade da sentena, e no mera rescindibilidade. Contudo, o comparecimento supre a falta de ci tao (CPC, art. 213, 111) e dela no decorre a nulidade do processo como um todo, mas apenas dos atos posteriores, dependentes da prvia citao. - O art. 13 estabelece que, verificando a incapacidade processual ou a irreg ularidade da representao das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcar prazo razovel para se r sanado o defeito. - O art. 37, pargrafo nico, autoriza a ratificao at de atos juridicamente inexist entes, quais sejam, os praticados por advogado sem mandato.

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Constitui equvoco afastar-se o princpio da sanao quando violada norma tuteladora de interesse pblico. Qualquer que seja a hiptese de nulidade, deve o juiz providencia r, se possvel, a sanao do vcio, a fim de que no seja necessrio decret-la. Que existam nulidades insanveis proposio com a qual devemos concordar. O que no concordamos com a proposio, no demonstrada, de que seja insanvel toda nulidade decor rente da violao de norma tuteladora do interesse pblico. No h relao necessria entre a natur da norma violada e a possibilidade ou no de sanao'. Considere-se a hiptese de atos praticados por advogado impedido ou que exera a tividade incompatvel com o exerccio da advocacia. Tem-se, a, fora de qualquer dvida, violao de norma cogente, tuteladora de interesse pblico. Nulidade, pois, absoluta e insanvel, nos termos da doutrina de Galeno Lacerda. A soluo razovel a ratificao dos atos praticados, o que te m sido admitido por alguns tribunais. No, porm, pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, que aplicou a doutrina de Galeno Lacerda, esquecido de que devia julgar o direito das partes e no o de seus advogados: "Funcionrios pblicos do Municpio de Petrpolis. Agentes fiscais de servios urbanos e do Demutran. Pretenso de serem enquadrados, por isonomia, nos cargos de fiscais, nvel X. Petio inicial subscrita, exclusivamente, por defensora pblica, nica procuradora da parte autora. Falta de capacidade postulatria. Ausncia de pressuposto processual de natureza subjetiva. O s Defensores Pblicos, a partir da vigncia da atual Constituio Federal, esto impedidos de exercerem a advocacia fora de suas atribuies institucionais. Inteligncia do art. 134, pargrafo ni co da Constituio de 1988 e arts. 130, I e 137 da Lei Complementar n- 80, de 12 de janeiro de 1994. Matria de ordem pblica a ser examinada de ofcio. Pareceres normativos internos invo cando a existncia de Rodap: 126. Bem observa Humberto Theodoro Jnior que "as nulidades absolutas sempre pode m ser declaradas de ofcio, muito embora possam, em vrios casos, ser emendadas ou superad as pela renovao do ato, sem atingir a eficcia da relao processual em seu conjunto" (As nulida des..., Revista, cit., p. 49). direito adquirido. Descabimento. No h direito adquirido contra texto constitucion al, nem tampouco, a determinadas prerrogativas de regime funcional. Precedentes reiterad os do Supremo Tribunal Federal. O ato processual praticado contra norma que tutela interesse pb lico absolutamente nulo, sendo insanvel. Sistema de nulidades consoante com a intelignc

ia do art. 411, pargrafo nico, do Estatuto da Ordem dos Advogados. Falta de condies de desenvolvimento vlido do processo. Extino sem anlise do mrito. <101>

Afastado o vcio da inexistncia que seria o no-ato (ftico ou jurdico), resta aprec i-lo em funo das chamadas nulidades lato sensu. O que caracteriza o sistema das nulidades processuais que elas se distinguem em razo da natureza da norma violada, em seu aspecto teleolgico. Conforme consagrado trabalho de Galeno Lacerda (Despacho saneador, pg. 69/72) , ato absolutamente nulo ser aquele que violar norma que tutela interesse pblico. Sempre que a norma tutelar um interesse pblico, sobre o qual as partes no tm o poder de disposio, a infringncia acarretar nulidade absoluta. Outros caracterizam as nulidades absolutas, como sendo aquelas para as quais a lei comina expressamente a pena de nulidade. A todas as luzes, os pressupostos processuais dizem respeito aos requisitos necessrios formao e desenvolvimento da relao processual e , induvidosamente, matria de ordem pbli a Por outro lado, a nulidade absoluta, vcio, reconhecidamente, insanvel, difere da inexistncia apenas por ser purgvel pela res judicata, mas como nulidade cominada tem sempre d e ser declarada de ofcio. Ora, o art. 411 da Lei n 8.906/94 - Estatuto da Ordem dos Advogados - comina de nulidade os atos privativos de advogados praticados por pessoas no inscritas na OAB, bem como os praticados por advogados impedidos, suspensos ou licenciados. <102> Dessa forma, qualquer que seja o critrio para detect-las estaremos diante de u ma nulidade absoluta que, sendo vcio insanvel, no h como ser purgado, mesmo porque quod nullum e ste nullum producit effectus. de se reconhecer que, em casos assemelhados hiptese dos autos, h entendimentos jurisprudenciais ditados, certamente por preocupaes sentimentais ou visando impedi r supostos ou potenciais prejuzos da parte, admitindo a sanao. Todavia, alm de ser interpretao destituda de cientificidade, no guarda ressonncia com o caso em anlise, at mesmo em funo da manifestao meritria de fls. 477. Por tais circunstncias, acolhe-se a primeira preliminar suscitada, para, reco nhecendo a nulidade ab inibo do processo, extingui-lo, sem anlise do mrito nos termos do art. 267, IV do Cdigo de Processo Civil, com custas e honorrios de 10% (dez por cento) pela autora, ficand o prejudicada a segunda preliminar de nulidade, suscitada pela Procuradoria de Justia s fls. 502"' 2'. Estamos certos de que Galeno Lacerda no hesitaria em repudiar sua prpria doutr

ina, para no cometer injustia. No subscreveria o acrdo que estamos a criticar. Cumpre reconhecer, porm, que as concluses do acrdo decorrem logicamente de sua doutrina. Estranhamos que Galeno Lacerda haja restringido a aplicao do princpio da sanao ap enas s nulidades decorrentes de violao de normas tuteladoras de interesse da parte, porqu anto o Cdigo de 1939, ainda mais claramente que o atual, o estendia a quaisquer nulidades: "A rt. 274. Ainda que determinada forma tenha sido prescrita com a cominao de nulidade, esta somente ser pronunciada pelo juiz, se no for possvel suprir-se a falta ou repetir-se o ato". preciso ser cauteloso no julgamento das causas, para evitar que a adoo sem crti ca de uma doutrina, por mais respeitvel que seja, no conduza a solues injustas. Rodap: 127. TJRJ, 5 Cm. Cv., AC 826/96, Rel. Marcus Faver, j. 1R-10-1996, RTJRJ, 32/185, julho a setembro de 1997. <103> 2.2. A doutrina de Antnio Janyr Dall'Agnol

Vejamos, agora, como essa doutrina foi recebida por Antnio Janyr Dall'Agnol, j na vigncia do Cdigo de 1973. Distingue A. Dall'Agnol os trs planos: da existncia, da validade e da eficcia. - A questo da validade concerne a atos jurdicos, vale dizer, atos existentes j uridicamente. - A ineficcia no se identifica com invalidade; tanto h atos perfeitos (= vlidos) que no so eficazes quanto os h imperfeitos (no necessariamente invlidos) que produzem efeitos . - Atos h no processo que, embora defeituosos, no acarretam invalidade. Nessas hipteses, dizse, ocorre mera irregularidade`. Seguindo lio de Galeno Lacerda, apresenta o autor a seguinte sistematizao que, "integral ou parcialmente, vem sendo acolhida desde ento pela dou trina brasileira": a) se na norma "prevalecerem fins editados pelo interesse pblico, a violao prov oca a nulidade absoluta, insanvel do ato"; deve ser declarada de ofcio; qualquer das partes a pod e invocar; b) se, porm, "a norma desrespeitada tutelar, de preferncia, o interesse da par te, o vcio do ato sanvel", surgindo da "as figuras da nulidade relativa e da anulabilidade"; b.1) tratando-se de norma cogente, "a violao produzir nulidade relativa"; o jui z tem a faculdade de proceder de ofcio, "ordenando o saneamento, pela repetio ou ratificao do ato, ou pelo suprimento da omisso"; b.2) cuidando-se de norma dispositiva, a resultante poder ser a anulabilidade ; "como o ato permanece na esfera de disposio da parte, a sua anulao s pode ocorrer mediante reao do interessado, vedada ao juiz qualquer proviso de ofcio"; o saneamento depende "pura e simplesmente da omisso do interessado".

Rodap: 128. "Muitas regras jurdicas do Cdigo de Processo Civil, como de todos os Cdigos d e Processo, so apenas ordenamento regulamentar, sem conseqncias processuais se alguma infrao ocor re" (Pontes de Miranda, Comentrios, cit., p. 325). <104>

Ponto importante a salientar que, segundo essa doutrina "os vcios passveis de se constiturem em nulidade absoluta so, por definio, insanveis". Observa Antnio Dall'Agnol: 1) cominadas dizem simplesmente com invalidades de rivadas de regra onde se estabeleceu, explicitamente, a conseqncia; 2) o que se encontra base da distino nulidades cominadas, nulidades no cominadas no o mesmo que se encontra sustentando a classificao das invalidades em nulidades absolutas, nulidades relativas e anulabil idades. L, importa apenas a considerao da existncia (expressa) da cominao, ou no; aqui, a distin apia-se na natureza da norma jurdica violada, considerada em seu aspecto teleolgico (cognciadispositividade; tutela preferencial de interesse pblico ou de interesse individu al). Os doutrinadores que no distinguem as duas classificaes vem-se obrigados a admitir a oc orrncia de nulidade absoluta que seria sanvel, como o caso de Jos Frederico Marques. Ora ( argumenta), ou a nulidade absoluta, por definio, reflete vcio insanvel, ou inexiste nulidade abs oluta em processo (todas as nulidades seriam, ento, relativas). Por vezes, prossegue o autor, qualificam-se como absolutas nulidades que, em verdade, so relativas. o que ocorre, diz, com Fbio Luiz Gomes. O ilustre professor gacho que, expressamente, assevera estar "com a corrente doutrinria que entende sanvel o vcio da nulidade absoluta" reputa absoluta a nulidade decorrente de citao defeituosa ou a eventualm ente advinda de infrao aos arts. 11, pargrafo nico, e 13,1, do CPC, todas hipteses por ele conside radas como de nulidade relativa. Dall'Agnol no trata, na obra indicada, dos vcios da sentena que haja transitado em julgado. que temos, no campo do processo, duas teorias das nulidades, uma referente aos a tos processuais, e outra sentena que transitou em julgado. Efetivamente, uma das caractersticas da nulidade absoluta, segundo a doutrina esposada pelo autor, o poder que tem o juiz de Rodap: 129. Antnio Janyr Dall'Agno1 Jnior, Invalidades, cit., p. 54. decret-la de ofcio. Ora, uma vez trnsita em julgado a sentena, a nulidade absoluta decorrente de incompetncia absoluta somente pode ser decretada mediante pedido da parte, em ao rescisria (CPC, art. 485, II).

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Por outro lado, o autor, coerentemente, qualifica como de nulidade relativa a hiptese de defeito de citao, pois se trata, a, predominantemente, de tutelar o interesse da parte r. Co mo se pode decretar a nulidade da citao e do respectivo processo, mesmo aps o decurso do prazo de dois anos previsto para a ao rescisria (CPC, art. 741, 1), deparamo-nos com uma situao pel o menos curiosa: vcio mais grave, como o da incompetncia absoluta, que diz respeito a inte resse pblico, exigir ao rescisria, sujeita ao prazo decadencial de dois anos; o vcio decorrente de defeito de citao, menos grave, tanto que qualificado como de nulidade apenas relativa, por vi sar tutela de interesse da parte, escapar sanao produzida pelo trnsito em julgado da sentena. De nossa parte, entendemos que a tripartio, nulidades absolutas, nulidades rel ativas e anulabilidades, no explica adequadamente o sistema legal; entendemos, outrossim, no estar devidamente demonstrada a vinculao das nulidades absolutas ao interesse pblico e da s nulidades relativas e anulabilidades ao interesse da parte. Considere-se a hiptese de suspeio do juiz. Parece-nos evidente o interesse pblic o na imparcialidade do rgo julgador. Todavia, ocorre precluso se a parte no argi a exceo. P r outro lado, a exigncia de citao atende ao interesse do ru. A hiptese, porm, de nulida e, cabendo ao juiz decret-la de ofcio, no interesse do demandado. Um ponto em que A. Dall'Agnol no foi fiel lio de Galeno Lacerda concerne afirmao de que a nulidade relativa pode ser decretada de ofcio, no obstante sujeita a precluso . Diz: "A possibilidade de decretao de ofcio, porm, no afasta a incidncia do art. 245, ca put, do CPC: "A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que coube r parte falar nos autos, sob pena de precluso". Fecha-se ao interessado que no alegar tempestiva mente a oportunidade de faz-lo. Por vezes, h manifestao de perplexidade pela circunstncia de operarse precluso apenas para a parte, e no para o juiz, mas sem razo de ser. Afora exist irem hipteses outras desse fenmeno, denota isso apenas, e ainda uma vez, que a precluso no pode s er visualizada s sob o ponto de vista objetivo, como fato impeditivo destinado a gar antir o avano progressivo da relao processual", mas, tambm, sob o ponto de vista subjetivo, como perda de uma faculdade ou direito processual que, por se haver esgotado ou por no ter sido exercido em tempo e momento oportuno, fica praticamente extinto (cf. Jos Frederico Marques, I nstituies de Direito Processual Civil, II, p. 286)"130. <106> H, realmente, casos de precluso apenas para a parte. Para eles sugerimos o uso

da expresso "precluso parcial", em oposio aos casos de "precluso total", em que h precluso tambm p ra o rgo judicial. H precluso parcial, por exemplo, em relao prova pericial: pode a part haver perdido, por precluso, o direito realizao de prova pericial, sem que isso iniba o j uiz de determinar sua produo de ofcio, entendendo-a indispensvel para a deciso da causa. Pre cluso apenas para a parte h, tambm, no caso de suspeio do juiz, que pode e deve declar-la, a qualquer tempo, seja por motivo de natureza ntima, seja em razo de qualquer dos in cisos do art. 135. Todavia, essa possibilidade inadmissvel em tema de nulidades, pois o que se q uer saber, quando se examina seu regime jurdico, se o juiz deve ou no pronunci-la. A nica manei ra de se conciliar precluso com decretao de ofcio, em matria de nulidades, seria atribuir-se a o juiz o poder de decret-la ou pronunciar a nulidade. Pergunta-se, ento: que espcie de doutr ina esta, que deixa o juiz sem saber se deve ou no decretar a nulidade? Dizer-se, por outro lado, que, nos casos de nulidade relativa, o juiz pode optar entre decretar a nulidade ou decla rar a precluso, importa em atribuir ao juiz poderes discricionrios, incompatveis com o princpio da legalidade estrita, que informa o regime das nulidades. Na verdade, somente so aceitveis duas alternativas: ou o juiz deve, de ofcio, decretar a nulidade e, nesse caso, irrelevante a manife stao Rodap: 130. Antnio Janyr Dall'Agnol Jnior, Invalidades, cit., p. 54. da parte, ou ocorreu precluso, sendo por isso vedado ao juiz pronunci-la. No h terc eira possibilidade (Tertium non datur). A referida incongruncia, insistimos, no se encontra na obra de Galeno Lacerda. <107>

2.3. A doutrina de Aroldo Plnio Gonalves Contrariando frontalmente a doutrina de Galeno Lacerda e A. Dall'Agnol, Arol do Plnio Gonalves afirma que, no processo, no h normas contemplando o interesse particular, mas normas imperativas, disciplinando a atuao do juiz e garantindo a participao das part es no desenvolvimento do procedimento regular. Assim, o interesse privado, em razo da n atureza do processo, no pode servir de base para a anulao de atos processuais. Diz: "Carnelutti teve uma viso absolutamente correta dessa questo quando ressaltou que h base para a anulao do ato viciado quando o vcio atingir o interesse da parte, prejudican do-a. Tal concepo no leva concluso de que a norma que autorize a declarao de nulidade institu no interesse da parte. o desvio do ato de seu modelo legal que constitui o vcio e ele que pode

provocar o prejuzo. Se o vcio do ato praticado contra a norma no trouxer, prejuzo, no se anula o ato, ainda que a parte interessada por quaisquer motivos na nulidade a requeir a". A disciplina legal das nulidades envolve dois momentos distintos: no primeir o, trata-se de prever ou no a sano de nulidade, conforme a essencialidade do ato; no segundo, trata-se de disciplinar sua aplicao: se deve ser decretada de ofcio, se necessita de requerimento, quem pod e requer-la, em que circunstncias deve ser decretada ou, pelo contrrio, no ser pronunciada, e qu ais os efeitos de sua declarao'. O Cdigo distingue nulidades cominadas e no cominadas. Logicamente, as nulidade s cominadas e no cominadas no receRodap: 131. Despacho, cit., p. 68 e s. 132. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 93. 133. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 46. beram o mesmo tratamento por parte do autor do anteprojeto, Alfredo Buzaid' 134 . <108> "A distino entre elas no est nos efeitos que sua declarao produz, nem no grau de g ravidade do vcio, mas apenas na legitimao do sujeito do processo para argir a nulidade e no m omento processual de sua alegao. As nulidades cominadas devem ser declaradas de ofcio pelo juiz, a qualquer te mpo, antes da sentena, naturalmente, porque, com ela, o juiz termina o ofcio jurisdicional (art. 463 do C. Pr. Civil), mas podem ser tambm argidas pela parte que no lhes deu causa, no momento pr ocessual oportuno (art. 243 do CPC). As no cominadas no podem ser declaradas de ofcio, exigem a provocao da parte e, m esmo assim, sua incidncia no caso concreto condicionada ofensa aos princpios que regem a validade do ato processual, mesmo praticado com infrao da forma prescrita em lei, o da fina lidade e o da ausncia de prejuzo". Em qualquer caso, seja de nulidade cominada como de no cominada, h que se obse rvar os princpios que condicionam sua decretao, que podem ser reduzidos a dois: o da finali dade e o da ausncia de prejuzo. "No processo, no basta a existncia do vcio para que o ato seja passvel de ser an ulado ou declarado nulo. Tanto nos casos de nulidade cominada como nos de nulidade no-comi nada, podese afirmar que no h nulidade sem prejuzo". "A nulidade dita absoluta, que se contrape a qualquer outra espcie, sob a deno minao de nulidade relativa ou de anulabilidade, nada mais do que a nulidade cominada, que o juiz pode

declarar de ofcio, em qualquer fase do processo, e a parte pode alegar, no moment o processual oportuno. As nulidades que se designam por nulidade relativa ou por anulabilidade so se mpre as nocominadas, que podem ser declaRodap: 134. Aroldo 135. Aroldo 136. Aroldo 137. Aroldo

Plnio Plnio Plnio Plnio

Gonalves, Gonalves, Gonalves, Gonalves,

Nulidades, Nulidades, Nulidades, Nulidades,

cit., cit., cit., cit.,

p. p. p. p.

51. 51-2. 58. 64.

radas apenas em razo da alegao da parte que no concorreu para o ato viciado e que, em razo do vcio, tenha prejudicada sua atuao no procedimento". <109>

Observa Aroldo Plnio Gonalves haver, ainda, a possibilidade de se alegar a nul idade da sentena no em razo de vcios que tornam os atos que a antecederam passveis de nulidade , ou pela inobservncia dos requisitos que lhe so essenciais, mas pelo seu prprio contedo. o caso da sentena que julga extra petita, ou ultra petita (art. 460 do CPC)"139. Afirma, tambm, que a nulidade, como sano, pode existir potencialmente, mas s se abater sobre a sentena, assim como sobre qualquer ato processual, se for efetivamente ap licada, e que a via normal para a aplicao de sanes a deciso judicial, donde conclui no se poder assim conceber que "sentenas nulas" passem em julgado, ou que "sentenas nulas" sejam "co nvalidadas" por fora do trnsito em julgado, ou que "sentenas sejam nulas", antes que haja pronu nciamento judicial aplicando a nulidade. Vamos sintetizar a doutrina de Aroldo Plnio Gonalves, transformando-a em artig os de lei, como se o legislador a adotasse numa reforma da lei processual. Pensamos que a redao poderia ser a seguinte: Art. 243. O juiz pronunciar de ofcio e a qualquer tempo, antes da sentena, as n ulidades cominadas. Art. 244. As nulidades no cominadas somente sero pronunciadas mediante provocao da parte. Pargrafo nico. A nulidade deve ser alegada na primeira oportunidade em que cou ber parte falar nos autos, sob pena de precluso. No prevalece a precluso, provando a parte le gtimo impedimento. Art. 245. Em qualquer caso, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de out ro modo, lhe alcanar a finalidade ou dele no resultar prejuzo. Quando puder decidir do mrito a fa vor da parte a quem Rodap: 138. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 99.

139. Nulidades, cit., p. 108. 140. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 108-9. aproveite a declarao da nulidade, o juiz no a pronunciar nem mandar repetir o ato ou suprirlhe a falta. Art. 246. (Inalterado.) Art. 247. (Inalterado.) Art. 248. (Inalterado.) Art. 249. (Inalterado o caput e suprimidos os pargrafos.) Art. 250. (Inalterado.) (Um exame crtico dessas afirmaes de Aroldo Plnio Gonalves encontra-se adiante, em nossas "Primeiras Concluses".) <110> 2.4. A doutrina de Teresa Wambier A obra de Teresa Arruda Alvim Wambier tem o mrito de tentar a elaborao de uma t eoria das nulidades do processo. e da sentena. Disserta a respeito do assunto com meticulosidade. Aponta quinze princpios qu e norteiam o sistema das nulidades processuais 141. Alm das categorias da inexistncia e das irr egularidades, distingue nulidades absolutas e relativas (ou anulabilidades), nulidades de form a e de fundo. "Nulidades relativas s podem ser argidas pelo interessado"'4z, donde se conclu i que as absolutas podem ser decretadas de ofcio. As nulidades de forma so de regra relativas. So absolutas nos casos expressos em lei, sem que para isso se exija expresso sacramental. "Expresses como "obrigatoriamente", ou `e m qualquer caso', ou mesmo o verbo no futuro do indicativo, podem indicar esta circunstncia" . "O art. 243 refere-se exclusivamente aos vcios de forma. Estes consubstanciar -se-o em nulidades absolutas em virtude de expressa previso legal". Rodap: 141. Teresa Arruda 142. Teresa Arruda 143. Teresa Arruda lvim Wambier, Nulidades, cit., p. Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 139 e s. Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 150. Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 178. 144. Teresa Arruda A 177.

"O art. 244 aplica-se aos vcios de natureza formal, aos quais a lei no comina pena de nulidade, tratando-se, assim, de anulabilidade". O caput do art. 245 aplica-se somente s anulabilidades'. As nulidades de fundo, absolutas, so as que se vinculam s condies da ao e aos pressupostos processuais, positivos de existncia e de validade, e negativos. <111> 2.4.1. Exame do Cdigo Trata a autora de examinar cada regra contida no Cdigo. Nos casos em que um d

os cnjuges no pode litigar sem o outro, ou em que se exige a citao de ambos (arts. 10 e 11), v falta de legitimao processual, nulidade de fundo, absoluta. O art. 12 trata de capacidade processual. Infringido, tem-se nulidade (de fu ndo, absoluta). Segundo a autora, a capacidade processual ou a regularidade da representao do auto r (CPC, art. 13,1) constitui pressuposto de existncia do processo. Logicamente, sua falta dete rmina a inexistncia jurdica do processo, que o juiz deve declarar de ofcio. O mesmo ocorre, segundo a autora, no caso de advogado que se obrigou a exibi r procurao de seu cliente: a falta de ratificao de seus atos determina a inexistncia do processo (art. 37, pargrafo nico). No caso de litisconsrcio necessrio (art. 47), os litisconsortes s tm legitimao par a o processo agindo ou sendo citados todos. H, pois, falta de um pressuposto de valid ade do processo. Alm disso, segundo Teresa Alvim, a falta de citao de um dos litisconsortes necessrio s constitui falta de um pressuposto de existncia do processo, que o juiz deve declarar de ofci o. A falta de intimao do Ministrio Pblico, quando obrigatria sua interveno (art. 84), determina a nulidade absoluta do processo. Rodap: 145. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 178. 146. Teresa rruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 179. 147. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 159. <112> A incompetncia absoluta deve ser declarada de ofcio, como dispe o art. 113 do C PC.

"O art. 114 s se aplica aos casos de incompetncia relativa, cujo regime anlogo ao das anulabilidades, exceto pela circunstncia de nada anular-se." inexistente a sentena em que o juiz se exima de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade da lei (art. 126). Dispensvel, pois, segundo a autora, a propositura de ao rescisria. H nulidade, se o juiz decide a lide fora dos limites em que foi proposta ou s e conhece de questes no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte (art. 128 ): Caso, pois, de ao rescisria. De igual forma, no caso de faltar motivao sentena (art. 131, 2R parte). Inexistente a sentena proferida por juiz aposentado (CPC, art. 132), por falt a de jurisdio; nula, se proferida por juiz promovido, porque absolutamente incompetente. Nulidade no caso de juiz impedido (art. 134). As disposies relativas ao uso do vernculo e da traduo de documento estrangeiro (a rts. 156 e 157) no geram nulidade, apesar da forma imperativa do texto. (Mas, em outras hipte ses, a forma imperativa deve ser interpretada como exigncia legal sob pena de nulidade...) "Os arts. 172 a 175 e 177 a 192 tratam do problema do tempo no processo, que se liga ao fenmeno da "admissibilidade", pelo menos no que diz respeito aos atos das partes" .

Relativamente a quando deve o ato ser praticado, h trs circunstncias que o vici am: a) b) . 172, c) ser ser 173 ser praticado fora do prazo (art. 183); praticado nas frias, nos feriados ou fora do horrio de expediente (arts e 179); praticado durante a suspenso do processo (arts. 180 e 266).

Rodap: 148. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 177. 149. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 180. <113> A infrao aos dispositivos que dizem respeito aos atos de comunicao no processo g era nulidade. A falta de intimao pessoal do Ministrio Pblico (art. 236, 2) gera nulidade absolu ta, significando a expresso "em qualquer caso" forma prescrita sob pena de nulidade.. . Nulidade absoluta se, no caso de morte do advogado do autor, o processo prossegue sem ele (art. 265, 21). Nulidade de fundo e, portanto, de carter absoluto, nos casos dos arts. 267, IV V e VI, 301, I, II, IB, V, VI, VIII e IX. Apesar da redao imperativa do art. 331, a falta de designao de audincia de concil iao no determina nulidade. 2.4.2. Sntese do pensamento de Teresa Wambier Tratamos, agora, de sintetizar, sob a forma de texto de lei, a doutrina de T eresa Arruda Alvim Wambier, o que facilitar o confronto com as doutrinas antes expostas. Segundo pen samos, poderia ela assim redigir o texto legal, numa eventual reforma do Cdigo: Art. 243. O juiz decretar de ofcio a nulidade: I - de fundo, qual seja; a relativa a condio da ao, a pressuposto processual pos itivo de existncia ou validade, ou a pressuposto negativo; II - de forma, quando prescrita em lei, sob pena de nulidade ou expresso equi valente. Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz somente decretar a nulidade por provocao da parte e se ocorrer prejuzo. l A nulidade deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte fa lar nos autos. No prevalece a precluso, provando a parte legtimo impedimento. 2 O juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a final idade. Quando puder decidir do mrito a favor da Rodap: 150. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 177. 151. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 179. 152. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 180. parte a quem aproveita a declarao da nulidade, o juiz no a pronunciar nem mandar rep etir o ato, ou suprir-lhe a falta.

Art. 246. Art. 247. Art. 248. Art. 249. Art. 250. (Um exame

(Inalterado.) (Inalterado.) (Inalterado.) (Inalterado o caput e suprimidos os pargrafos.) (Inalterado.) crtico dessas afirmaes de Teresa Wambier encontra-se, a seguir, em no

ssas "Primeiras Concluses".) <114> 2.5. Primeiras concluses O exame e crtica das lies de Galeno Lacerda, Aroldo Gonalves e Teresa Wambier j n os permitem fixar algumas concluses. 2.5.1. A escala da inexistncia s meras irregularidades Os arts. 243 e s. do Cdigo de Processo Civil no dizem respeito nem s hipteses de inexistncia, nem s meras irregularidades. Regulam, entre esses dois extremos da es cala, apenas as hipteses intercalares, correspondentes s nulidades. 2.5.2. Nulidades de fundo e de forma correta a assertiva de Teresa Wambier de que, a, o Cdigo apenas cogita das nul idades de forma, deixando de lado as nulidades de fundo, compreendidas como tais as decorr entes da falta de condio da ao ou de pressuposto processual, das quais o juiz conhece de ofcio, em qual quer tempo e grau de jurisdio, conforme dispe o art. 267, 3 Com essa categoria, Teresa Wa mbier estabelece um lao entre os temas conexos dos pressupostos processuais e das nulid ades. Rodap: 153. Tambm Humberto Theodoro Jnior refere-se s nulidades de fundo, relacionadas ao

s pressupostos processuais e condies da ao, em oposio s nulidades de forma (As nulidades .., Revista, cit., p. 38-59). <115> 2.5.3. Nulidades no cominadas e decretao de ofcio Tanto Aroldo Gonalves quanto Teresa Wambier decretam, de ofcio, as nulidades c ominadas. Ambos exigem provocao da parte, nos casos de nulidades no cominadas. Entretanto, na da no Cdigo autoriza essa dupla assertiva. Nos termos do art. 243, quando a lei prescreve determinada forma, sob pena d e nulidade, sua decretao no pode ser requerida pela parte que lhe deu causa. Esse dispositivo somen te tem sentido se admitirmos que h nulidades que, embora cominadas, dependem de alegao da parte.

Pudesse o juiz, em qualquer caso, decretar de ofcio nulidades cominadas, a existnc ia de alegao, por esta ou aquela parte, seria totalmente irrelevante. Os autores examinados so concordes em apontar esse dispositivo como referente a nulidades que o juiz deve decretar de ofcio. Ora, se, no caso do art. 243, o juiz deve decr etar de ofcio a nulidade, por que se haveria de cogitar de requerimento da parte? O texto compor taria a hiptese, risvel, de estar o juiz pronto a decretar a nulidade, quando recebe petio da parte, alegando-a, caso, ento, em que deixaria de lado sua inteno, e no decretaria a nulidade, por have r sido causada pela prpria parte que lhe deu causa. Moniz de Arago, que segue a doutrina de Galeno Lacerda, tem uma posio diferente . Entende que o dispositivo compreende apenas a anulabilidade e as irregularidades. No abra nge a inexistncia e as nulidades absolutas e relativas, pois estas podem e devem ser de cretadas de ofcio pelo juiz e de modo algum se lhe poderia retirar esse dever, apenas porque a par te responsvel pela ocorrncia vem denunci-la. Rodap: 154. Essa tambm a lio de Humberto Theodoro Jnior: "Salvo nas nulidades cominadas de forma expressa (nulidades absolutas), que so de ordem pblica e, por isso, devem se r pronunciadas de ofcio pelo juiz (se no houver evidncia de falta de prejuzo), todas a s demais nulidades (isto , as no cominadas e relativas) somente podero ser apreciadas e deci didas se argidas por quem tenha interesse na sua declarao. Ne procedat iudex ex officio" (As nulidades..., Revista, cit., p. 47). 155. Egas Moniz de Arago, Comentrios, cit., p. 273. <116> Podemos deixar de lado as irregularidades, porque estas no implicam nulidade. Restariam, assim, as hipteses de anulabilidade, que, na doutrina de Galeno Lacerda, encampad a por Moniz de Arago, derivariam da violao de norma dispositiva. Ora, j vimos que norma dispositiva no pode, enquanto tal, ser violada, exatamente porque dispositiva. De outro lado, h unanimidade no sentido de que as hipteses de nulidades cominadas so as correspondentes aos vcios m ais graves. As anulabilidades, por outro lado, somente poderiam corresponder a vcios de menor gravidade, porque (sempre na doutrina de Galeno Lacerda) decorreriam da violao de norma tutel adora, no de interesse pblico, mas de interesse da parte; no de norma cogente, mas de norma dispositiva. Na verdade, o art. 243 somente adquire sentido se admitirmos que, cominada o u no a nulidade, pode ela depender de alegao da parte, sujeitando-se, pois, a precluso. Cominada ou no a

nulidade, o juiz no a pronuncia se, dependendo de alegao da parte, constata que ela foi causada exatamente por quem a argi. O Cdigo comporta esse entendimento. Caso de nulidade cominada a decorrente da falta ou nulidade da citao (CPC, art . 214). Entretanto, se o ru comparece, sem argi-la, a nulidade no pode ser decretada (art. 214, 1Q). Outro exemplo: suponha-se que uma das partes seja intimada da juntada de documen to aos autos por intimao nula, nos termos do art. 236, 1q. Faltou, por exemplo, o nome de seu a dvogado. Realiza-se a audincia. A parte vencida e apela, pedindo a reforma da sentena, sem jamais aludir nulidade daquela intimao. Evidentemente, no poder o tribunal decret-la de ofcio, aind que cominada. Por outro lado, inexata a assertiva de que, em qualquer caso, vedado ao juiz pronunciar nulidade no cominada. Para demonstr-lo, basta que se considere a hiptese, alis corri queira, de recurso no conhecido por intempestividade, independentemente de alegaRodap: 156. Nesse sentido, Edson Ribas Malachini: "As nulidades que o juiz deve decret ar de ofcio, nos termos do art. 245, pargrafo nico, do CPC, podem ser tambm as no cominadas, objeto d o art. 244" (Nulidades no processo civil, RT, 545/25-34). o do recorrido. Ao no conhecer do recurso, est o tribunal a afirmar a nulidade do a to de interposio do recurso, negando-lhe efeitos. No cominada, mas decretvel de ofcio a nul idade decorrente da falta de contestao oferecida por curador especial, inerte em todo o processo. <117> Em casos dessa natureza, Teresa Wambier tentaria defender-se, afirmando trat ar-se, na realidade, de nulidade cominada, pois considera como tais no apenas as hipteses em que a lei usa a expresso "sob pena de nulidade", como tambm os em que afirma que " da essncia do ato " ou utiliza expresso similar. At a poder-se-ia acompanh-la. Mas ela vai alm e afirma que a cominao pode decorrer simplesmente da forma imperativa utilizada. Haveria casos em que o uso da forma imperativa implicaria cominao de nulidade e outros em que tal no ocorreria . A fluidez de sua doutrina, no que toca a esse ponto, torna indemonstrvel sua falsidade, ret irando-lhe, pois, a caracterstica de cientificidade. 2.5.4. Nulidades cominadas e prejuzo As doutrinas de Teresa Wambier e Aroldo Gonalves so compatveis entre si, exceto num ponto: ao contrrio de Teresa Wambier, Aroldo Gonalves exige prejuzo para que se dec rete mesmo as nulidades cominadas. Segundo sua doutrina, cominada ou no a nulidade, o

juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade ou del e no resultar prejuzo. Essa tambm a lio de Humberto Theodoro Jnior: "Do princpio da instrumentalidade das formas e dos atos do processo, decorre a irrelevncia dos vcios do ato processual, mesmo em caso de nulidade absoluta, se o ato atingir o f im a que se achava destinado no processo". primeira vista, essa doutrina se choca com o disposto no art. 244: "Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realiz ado de outro modo, lhe alcanar a finalidade". A contrario sensu, prescrevendo a lei de Rodap: 157. As nulidades..., Revista, cit., p. 51. terminada forma, sob pena de nulidade, deve o juiz pronunci-la, ainda que, reali zado de outro modo, haja o ato alcanado sua finalidade: <118> Contudo, como advertem os hermeneutas, a interpretao a contrario sensu sempre perigosa. No caso, o prprio Cdigo encarrega-se de demonstrar que, embora cominada a nulidade , no se a pronuncia, se no houve prejuzo. O suprimento da falta de citao pelo comparecimento espontneo do ru somente se explica pela ausncia de prejuzo. Outro caso de nulidade cominada que somente se decreta havendo prejuzo est no art. 236, 1, que estabelece: " indispensvel, sob pena de nulidade, que da publicao constem os nom es das partes e de seus advogados, suficientes para sua identificao". A hiptese, que de nu lidade cominada, expressa no sentido de que no se decreta a nulidade se a publicao atingiu sua finalidade, ou seja, se de eventual equvoco no resultou prejuzo. Esse inegavelmente o sentido da clusula "suficientes para sua identificao". Alm disso, o art. 249, 19, sem distin guir entre nulidades cominadas e no cominadas, dispe que o ato no se repetir nem se lhe suprir a falta quando no prejudicar a parte. E sobre o tema, assim se pronuncia Pontes de Miranda: "Diz o art. 249, 12, que o ato processual no se repetir, nem se lhe suprir a falta, se isso no prejudicar a parte. Aqui, no se atende diferena entre nulidade no cominada e nulida de cominada. O que importa que no haja prejuzo parte". Se no bastassem todos esses argumentos, ainda haveria outro, por si s suficien te para sustentar a tese, qual seja, a ilogicidade de se exigir a repetio do ato ou o suprimento de sua falta, ainda que, realizado o ato de outro modo, haja sido alcanada sua finalidade. 2.5.5. Sentido da distino entre nulidades cominadas e no cominadas

Conclumos que a circunstncia de tratar-se ou no de nulidade cominada nada nos d iz sobre a possibilidade de ser ou no decretada Rodap: 158. Pontes de Miranda, Comentrios, cit., t. III, p. 347. de ofcio e que, em qualquer dos casos, a existncia de prejuzo constitui requisito essencial para que seja pronunciada. <119> Qual, ento, o sentido da contraposio entre nulidades cominadas e no cominadas? A referncia do Cdigo s duas hipteses de nulidades explica-se, a nosso ver, como expressa rejeio da tese de que, sendo a nulidade uma sano, somente poderia ser aplicada nos c asos expressos em lei. No direito de famlia, consoante tradio, s h nulidades cominadas (Orlando Gomes)'" . Referindo-se expressamente s nulidades no cominadas, o Cdigo deixou claro existir, no processo, tambm nulidades virtuais. Outra questo a do prejuzo, que o legislador pode ou no pr como requisito para a pronncia da nulidade. H, pois, alm das nulidades expressas, as que decorrem de ato ou omisso causador de gravame. A existncia, porm, dessa segunda categoria, ou seja, de nulidades no previstas de m aneira expressa, no autoriza a concluso de que o ato expressamente declarado nulo deva se r necessariamente repetido ou suprido, ainda que, realizado de outro modo, haja al canado por inteiro sua finalidade. Com razo observa Jos Joaquim Calmon de Passos: "A atipicidade do ato processual s acarreta sua invalidade se os fins de just ia do processo foram vulnerados, ou seja, se o fim particular atribudo ao ato permaneceu inating ido e com isso ficaram comprometidos os fins de justia do processo. o que se deduz dos arts. 244 e 249, 1Q, se bem casados e bem entendidos. O absolutismo das formas no pode ressuscitar, ne m mesmo pretendendo sobreviver ao lado de outros absolutismos, como o poltico, por exempl o. Porque contra este a inteligncia pode pouco. Mas contra o primeiro ela pode tudo. E cert amente lhe negar a sobrevivncia ou ressurreio. Rodap: 159. Humberto Theodoro Jnior com razo observa que "no h coincidncia entre nulidade absoluta e nulidade insanvel, ou entre nulidade cominada e nulidade insanvel" (As nulidades..., Revista, cit., p. 47). 160. Introduo ao direito civil, p. 401. <120>

Por conseguinte, citao nula apenas aquela atingida por atipicidade relevante, o que ocorre quando o defeito, o vcio, a violao do preceito ou da prescrio acarretou prejuzo para o direito de defesa do ru, impossibilitando-o ou dificultando-o. Se citao foi atpica, isto , ocorreu violao de algum dos preceitos que disciplinav m seus requisitos e seu procedimento, s haver interesse, por parte do ru, nessa argio se, por fora da atipicidade, sua defesa no pde ser tempestiva, quando, com a decretao da nulidade, e le lograr a reabertura do prazo para efetiv-la. Ou quando ele queira retirar da nulidade al guma conseqncia para a responsabilidade do autor por dolo processual. Nada obsta, contudo, mesmo nessas circunstncias, em vez de apenas alegar a nulidade da citao, oferece de logo o ru, e exaustivamente, toda a sua defesa. O exemplo do ru que, nulamente citado, oferece contestao, sem argir a nulidade, demonstra que a circunstncia de se tratar de nulidade cominada no implica necessariamente de cretabilidade de ofcio; demonstra, tambm, que, embora cominada a nulidade, no se a pronuncia, se no houve prejuzo. 2.5.6. Sanao do vcio e sanao da nulidade

Pode-se distinguir sanao do vcio e sanao da nulidade. A rigor, a ausncia de prejuzo no sana a nulidade. O que na verdade ocorre que, por ausncia de prejuzo, no se compe o suporte ftico para a imposio da sano de nulidade, no obsta existncia do vcio. A essa hiptese refere-se o art. 244: porque, embora realizado de outro modo, o ato alcanou a sua finalidade, ele vlido. A sanao da nulidade supe que ela haja sido pronunciada. A ela se refere o art. 249: "O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarar que atos so atingidos, ordenando as providncias nec essrias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados". A nulidade pronunciada, mas no impli ca a extino do processo, porque ela sanada, meRodap: 161. Jos Joaquim Calmon de Passos, Comentrios, cit., v. III, p. 260. diante a repetio ou a retificao do ato, ou ainda por outra forma, como no caso da incompetncia absoluta, em que h sanao pela remessa dos autos ao juiz competente. Diz Calmon de Passos: <121> "A sanabilidade ou insanabilidade da nulidade uma apreciao posterior ao pronun ciamento judicial que a constitui. Nulidade sanvel, portanto, no mais do que aquela cujas c onseqncias sobre o processo podem ser obviadas, mediante a repetio de atos ou realizao de atos que faltaram na srie de atos do procedimento. Insanvel, por conseguinte, a nulidade qu

e repercute sobre o processo como um todo e importa em sua extino. Suas conseqncias so extensas e definitivas. A repetio de um ato no pode ser vista como sanao de defeito desse mesmo ato, e sim das repercusses que sua invalidade determina no processo. O ato nulo. O juiz pronuncia sua nulidade e manda repeti-lo, impedindo, com isso, a extenso dos efeitos da nulidad e do ato, extenso que normalmente ocorreria, no fosse o ato repetvel. a projeo da nulidade no processo que se corta, no a nulidade. Ela existe e deve ser decretada. Logo, quando se fala em nulidades sanveis e insanveis, fala-se, em verdade, de extenso dos efeitos das nulidades. As sanveis, que se corrigem, quanto repercusso de seus efei tos, pela repetio do ato ou dos atos atingidos, sobrevivendo o processo. As insanveis, quando o ato no pode ser repetido operando elas sobre o processo, atingindo-o na sua validade, c omo um todo. Logo, no h, no processo, atos nulos de nulidade no pronunciada. S nulo o ato san cionado, expressamente, pelo juiz, com a invalidade, e isso s ocorre quando h prejuzo"'62. Mas, alm da sanao para evitar a extino do processo, em decorrncia da decretao da nulidade de ato processual - sanao da nulidade - cabe falar-se em sanao no sentido d as providncias tomadas pelo juiz, para que no seja necessria a decretao da nulidade - sa nao do vcio. o que ocorre, por exemplo, quando o Rodap: 162. Jos Joaquim Calmon de Passos, Comentrios, cit., v. 111, p. 414-5. juiz determina a emenda da inicial, ou o tribunal insta o advogado que subscrev eu o recurso a exibir o instrumento de mandato, ou permite a ratificao de atos praticados por adv ogado impedido. <122> 2.5.7. Interrogando a jurisprudncia Comparando as propostas dos autores examinados, verifica-se haver entre elas divergncias bastante expressivas. Optar por uma delas, ou acrescentar ainda outra? Para decidir, no tentamos reconstruir a idia original do legislador. O Cdigo j t em mais de vinte anos de vigncia e pouco provvel que tivssemos xito onde outros falharam e, mes mo que consegussemos, quase nada adiantaria, porque a experincia j vivida provavelmente re comendaria deix-la de lado. Restava, ento, a nosso juzo, uma nica alternativa: interrogar a jurisprudncia e tentar, com base nela, montar um sistema normativo que a explicasse e fosse consistente tambm para orientla. Nas primeiras tentativas, apenas parcialmente documentadas, confrontamos os acrdos examinados com as doutrinas expostas, para verificar qual delas resistia aos cho ques da vida

forense. Aos poucos, fomos nos convencendo de que nenhuma. Chegamos, a final, a concl uses prprias, expostas analiticamente nos comentrios aos acrdos que seguem e, em sntese, nas concl uses finais. Com razo, perguntaria o leitor: como pode servir de guia a jurisprudncia, se c omporta divergncias, no sendo sempre uniforme? Claro que decises contraditrias no orientam, m as desorientam. Inevitavelmente, preferem-se uns acrdos em detrimento de outros. Nas divergncias, optamos pelas linhas que nos pareceram melhores. Algumas nos levaram a concluses inovadoras. (Ao se constatar a existncia de uma linha, sempre possvel pro jet-la para frente, vendo at onde conduz.) O exame de casos concretos que nos serviu de guia para as concluses finais. E stamos certos de que eles sero tambm teis para os operadores do direito, que neles podero encontra r caminhos, mesmo discordando de nossas concluses. <123> 2.6. A citao

O art. 213 do CPC define a citao como o ato pelo qual se chama ajuzo o ru ou o i nteressado a fim de se defender. Faz-se a citao pelo correio, por oficial de justia ou por edita l (CPC, art. 221). - feita a citao pelo correio, para qualquer comarca do pas, exceto nas aes de Est ado; quando for r pessoa incapaz; quando for r pessoa de direito pblico; nos processos d e execuo; quando o ru residirem local no atendido pela entrega domiciliar de correspondncia; quando o autor a requerer de outra forma (CPC, art. 222). - Faz-se a citao por oficial de justia (citao pessoal) nos casos acima indicados, bem como quando frustrada a citao pelo correio (CPC, art. 224). - A citao faz-se por edital quando desconhecido ou incerto o ru; quando ignorad o, incerto ou inacessvel o lugar em que se encontrar; nos casos expressos em lei. Pode-se dizer que a citao o ato mais importante do processo. concebvel processo sem demanda; no sem chamamento do ru a juzo. Para a validade do processo, diz o art. 21 4 do CPC, indispensvel a citao do ru. Sem ela, a sentena que venha a ser proferida nula, dispe sada a propositura de ao rescisria. Um dos raros casos em que se pode falar de sentena nula , pois, de regra, a sentena, no obstante o vcio de que esteja revestida, vlida, podendo apenas ser rescindida. Para a compreenso do tema das nulidades do Cdigo de Processo Civil, norma das mais importantes a contida no 1 do art. 214: "O comparecimento espontneo do ru supre, entretanto, a falta de citao". Embora seja a citao um dos atos mais importantes do processo, seno o mais impor tante de

todos, a nulidade da decorrente sana-se pelo comparecimento. No se pense que tal s uprimento decorra simplesmente da circunstncia de haver o ru tomado conhecimento do processo . Citar, nos termos do art. 213 do CPC, no apenas dar cincia da existncia do processo. mais do q ue isso: chamar o ru a juzo, a fim de se defender. Na verdade, a regra do art. 214, IP, do CPC, implica dispensa de ato anterior, no obstante dele dependa o subseqente: havendo contestao, dispensase a citao. <124>

Trata-se, a, de aplicao do princpio geral da sanao das nulidades, que tambm o da instrumentalidade das formas. Comparecendo, pode o ru: oferecer contestao, afirmand o-a tempestiva, em face da nulidade da citao; limitar-se a argir a nulidade (CPC, art. 214, 2-); e, tambm, receber o processo no estado em que se encontra, sem argir a nulidade. Com essa disciplina, o Cdigo deixa claro que, em princpio, no existem nulidades absolutas, insanveis. Se a prpria falta de citao sanvel, dependendo do ru a argio da nulidade, por qu ia absoluta a nulidade decorrente da falta de intimao do Ministrio Pblico? Entendemos que a falta de intimao do Ministrio Pblico sana-se nas mesmas condies d a falta de citao do ru, isto , seu comparecimento espontneo supre a falta de intimao e, comparecendo, tanto pode argir a nulidade quanto receber o processo no estado em que se encontra. O mesmo 1 do art. 214 lana luz sobre os casos em que a decretao da nulidade depe nde ou no de alegao da parte. A citao ato que tem por fim abrir ao ru a possibilidade de se defender. Exercer ou no o direito de defesa , no processo civil, opo do ru. A citao indispensvel validade do processo; no o efetivo exerccio do direito de defesa. fora de qualquer dvida que o juiz pode, de ofcio, decretar a nulidade do proce sso, verificando que o ru no foi citado ou foi nulamente citado. Entretanto, comparecendo o ru, a de cretao da nulidade depende de argio sua, pela simples razo de que o ru pode, licitamente, no que rer se defender. A mesma ordem de idias aplica-se s intimaes em geral, destinadas a dar oportunid ade s partes de praticar ato processual, que elas podem, licitamente, no querer pratica r. Assim, verificando o juiz que o autor ou o ru foi nulamente intimado da juntada aos auto s de documento oferecido pelo adversrio, pode e deve decretar a nulidade, ordenando a repetio do a to. Entretanto, se a parte fala nos autos, mostrando cincia da juntada, e no argi a nul idade, j no dado ao juiz pronunci-la de ofcio. <125>

Esta, pois, a regra: a nulidade depende de argio da parte, sempre que dela haja decorrido impossibilidade de praticar ato processual facultativo. As demais nulidades, ou seja, as que no se vinculam prtica de ato processual p ela parte, no se sujeitam a precluso, podem ser decretadas de ofcio, a qualquer tempo, suposto q ue no se haja por outro motivo sanado o vcio. Assim, ao julgar a apelao, pode o tribunal decretar de ofcio a nulidade da sentena (ato do juiz), por falta de fundamentao. 2.6.1. Citao de pessoa fsica pelo correio Dispe o art. 223 do CPC que "deferida a citao pelo correio, o escrivo ou chefe d a secretaria remeter ao citando cpias da petio inicial e do despacho do juiz, expressamente consi gnada em seu inteiro teor a advertncia a que se refere o art. 285, segunda parte, comunica ndo, ainda, o prazo para a resposta e o juzo e cartrio, com o respectivo endereo. Pargrafo nico. A carta ser registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo. Sendo o ru pessoa jurdica, ser vlida a entrega a pessoa com poderes de gerncia geral ou de administrao". Todavia, no acrdo que segue, afirmou-se a validade da citao de pessoa fsica pelo correio, mediante simples entrega da carta da portaria de edifcio condominial. Caberia ao citando fazer prova de no hav-la recebido: "Ao ajuizar ao para resciso de contrato de locao de veculo, no qual fora entranhad a promessa de sua alienao, por alegado descumprimento, pela r, de suas clusulas princi pais referentes ao pagamento, pleiteou a autora sua citao, que restou realizada pela fo rma postal, ou seja, mediante a expedio de carta. No entanto, como se v do comprovante exibido s fls. 35 do AR de fls. 37, ainda que correto o endereo da citanda, no foi ela, pessoalmente, que recebeu a carta, mas terceira pe ssoa no identificada. <126> Donde a preliminar de nulidade da citao, porque a r se mostrou revel, e apenas surgiu no processo quando da fase recursal. De incio, convm anotar que o artigo 223, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civi l expresso, no sentido de que a carta registrada dever ser entregue ao citando. Todavia, outras derivadas surgem desse postulando, ou seja, a de que, por ex emplo, em se tratando de edifcio condominial, como aquele em que a apelante reside, essas cart as so entregues, normalmente, nas suas portarias, ao porteiro ou zelador, e a praxe ensina que as mesmas so remetidas, posteriormente, aos condminos. Inverte-se, a, a presuno de veracidade do ato, devendo a citanda, pois, demonst

rar que essa pessoa no fez a entrega da comunicao judicial, donde a impropriedade da argio da nulid ade do ato, porque a apelante deveria ter demonstrado, de forma inequvoca, que no rece beu a citao. Pensamos que, contentando-se com a entrega da carta ao porteiro ou zelador d e condomnio, esse acrdo violou literal disposio de lei, porquanto o art. 223, pargrafo nico, do CPC, cl ro no exigir a entrega da carta ao citando. O texto violado recente, pois a Lei n. 8.7 10 data de 24 de setembro de 1993. No se pode, pois, invocar alterao do estado de fato, para afastar a aplicao da norma. No se pode presumir que o legislador no tivesse conhecimento da hiptese d os condomnios, bem como das dificuldades que tm os carteiros para a entrega de corres pondncia a pessoa certa, qualquer que seja a natureza do prdio. A soluo est no art. 224 do CPC, que prev a citao por oficial de justia, sempre que frustrada a realizada pelo correio. Corretamente decidiu o Superior Tribunal de Justia que, na citao de pessoa fsica pelo correio, necessrio seja a carta entregue pessoalmente ao citando, contra recibo: "Na citao feita pelo correio, com aviso de recepo, no h como se escusar ao cumprim ento do disposto expressamente no art. Rodap: 163. TJSP, 3 Cm. de Frias "B" de Dir. Priv., AC 13.501-4, Rel. Toledo Csar, j. 30-7 -1996, JTJ, 188/17. 215, c/c o pargrafo nico do art. 223, ambos da Lei Processual Civil: o primeiro d esses dispositivos, por condicionar a validade da citao inicial ao requisito da pessoali dade; e o segundo, pela exigncia de que a carta de citao seja entregue ao citando e tenha deste a assi natura do recibo de entrega. pacfico na doutrina e na jurisprudncia que, na citao pelo correio , com aviso de recepo, exige-se seja a entrega feita, contra-recibo, pessoalmente ao citando o u a quem tenha poderes para receber a citao em seu nome"164. <127> O acrdo acima trata de tema prvio ao regime das nulidades, qual seja, o da exat a interpretao do art. 223, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, que exige seja a carta regi strada entregue ao citando contra recibo. Parece fora de dvida que entrega a terceiro, ainda que residente no mesmo prdio, no constitui entrega ao citando. No tendo sido saneado o vcio pelo comparecimento, impunha-se a decretao da nulidade. A exigncia de entrega ao citando, no caso de citao de pessoa fsica pelo correio, foi tambm afirmada no acrdo que segue, lanado em ao de despejo. "Realmente, a citao est viciada (arts. 223, par. nico e 247 do CPC). Foi realiza da em pessoa

que no a r, sendo facilmente verificado que os autgrafos das fls. 08v. (contrato de locao) e 36 (procurao) no correspondem ao do AR (fl. 20). Ao exposto; dou provimento ao recurso para anular o processo a partir da cit ao.165 2.6.2. Citao de pessoa jurdica pelo correio Vale a citao de pessoa jurdica, por carta recebida pelo chefe de pessoal da emp resa: "Com a nova redao do pargrafo nico do art. 223 do CPC, imposta pela Lei n 8.710/9 3, sendo o ru pessoa jurdica, j no Rodap: 164. STJ, 1 Turma, REsp 57.370-0, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, j. 26-41995, RJTJR S, 172/28, outubro de 1995, ano 30. 165. TARS, 7 Cm. Cv., AC 195182746, Rel. Cludio Caldeira Antunes, j. 3-4-1996. mais se exige que a carta citatria seja entregue diretamente ao representante le gal do ru, bastando que o seja a pessoa com poderes de gerncia geral ou de administrao. Vlida a citao recebida pelo Chefe de Pessoal da empresa, mxime inexistindo dvida quando ao conhe cimento que a r teve da demanda contra si proposta".166 <128>

No caso que segue, considerou-se vlida a citao de pessoa jurdica, por carta rece bida por simples funcionrio da empresa. "Alega o apelante que a citao deveria ter sido feita na pessoa de seus represe ntantes legais com poderes para tanto, nos termos de seu estatuto ou, na ausncia destes e por permis sivo do CPC, deveria ter sido citada na pessoa de um de seus Diretores, justificando que tant o os seus Representantes legais quanto os seus Diretores no residem em Braslia. A citao, no presente caso, foi feita pelo correio, com aviso de recebimento, e sobre a matria, transcrevo a ementa do julgamento do REsp 36.312, do Superior Tribunal de Justia, em que foi Relator o E. Min. Dias Trindade: "Processual civil. Citao pelo correio. Banco. Classificao como comerciante. Art. 222, CPC. Deve ser de larga exegese a regra que permite a citao pelo correio de comerciante, industrial, de modo a abranger as instituies bancrias, organizadas em sociedades por aes e definidas no Cdigo Comercial como comerciantes". Trago ainda a Ementa do acrdo na APC n 31.745, desse Eg. TJDF, em que foi Relat or o E. Des. Estevam Maia, na parte que nos interessa: "Processual civil - Alegaes de ilegitimidade passiva e nulidade da citao - Inoco rrncia Revelia - Caracterizao Improvimento da apelao. 1- ... 2 - Vlida a citao recebida por funcionrio graduado de pessoa jurdica, tanto mais se realizada via postal. 3 - Se o ato citatrio

atinge o seu objetivo, a ausncia de resposta conduz revelia, presumindo-se verdad eiros os fatos aleRodap: 166: TTDF, EI na AC 31.745/96, Rel Des. Carmelita Brasil, j. 19-3-1997. gados pelo autor, de molde a merecer confirmao a sentena que assim julgou a causa. 4 -. <129>

Desse mesmo acrdo, transcrevo e adoto como razes deste voto, parte do voto do E . Des. Relator: `Quanto alegao da apelante de que a citao ocorrida via postal nula, pois no real zada pessoalmente, nem a seu representante, no procede. A citao pessoal no imprescindvel, quando se dirige s pessoas jurdicas, podendo se feita por via postal a quem tenha poderes para receb-la (art. 222, CPC). A jurisprudncia se consolidou no sentido de se admitir a citao, por via postal, de pessoa jurdica, ainda que a carta tenha sido recebida por simples funcionrio da empresa, conforme noticia o eminente Des. Romo Ccero Oliveira, na APC n 32.361/94, j. 29.08.94, 2 Turm a Cvel'. Vale ressaltar que no poderia a norma adjetiva estabelecer a profcua modalidad e de citao, por carta, com restries s pessoas para receb-la, sob pena de torn-la ineficaz, pois que no seria plausvel pretendesse o legislador atribuir ao carteiro a capacidade ou a habilida de para examinar, detectar ou decidir a respeito de representao, poderes, qualificao ou, ainda, garant ia de identidade efetiva do recipiendrio (RSTJ n 36/392). No mesmo sentido o REsp n 11.914/91, 31 Turma, Rel. Min. Waldemar Zweiter. No presente caso, o apelante foi citado por via postal, cujo recebimento foi por Jailson Fragoso Barreto, conforme AR de fls. 16, e no consta dos autos (embora irrelevante em vis tas do entendimento que adoto) que o recebedor da correspondncia no seja pessoa credencia da para tanto, e essa prova caberia ao apelante. A citao foi determinada pelo MM. Juiz no dia 07.10.96, tendo o destinatrio rece bido a mesma no dia 11.10.96, conforme AR retromencionado, e com toda certeza, o recebedor da correspondncia tomou a providncia de encaminh-la pessoa encarregada, tanto que apre sentou a contestao, embora a destempo. <130> Por tais consideraes, nego provimento ao recurso".167 No mesmo sentido, este outro acrdo: "Citao pelo correio. Desnecessidade que o chamamento se efetive na pessoa do sc io de pessoa jurdica, R. Sua validade, desde que comprovada sua entrega na prpria empresa .

Preliminar de nulidade do julgado por ausncia de citao, rejeitada". Todavia, embora seja certo que a carta no precisa ser entregue ao diretor da empresa ou a quem tenha poderes para represent-la nos termos de seus estatutos, no menos certo que o pargrafo nico do art. 223, do Cdigo de Processo Civil, claramente exige que a carta seja en tregue a pessoa com poderes de gerncia geral ou de administrao. Os acrdos acima contradizem o disposto no art. 223, pargrafo nico, do CPC, que c onsidera vlida a citao de pessoa jurdica pelo correio apenas no caso de entrega da carta a pe ssoa "com poderes de gerncia geral ou de administrao". o que foi reconhecido no seguinte acrdo: " nula a citao de pessoa jurdica procedida por carta se o `AR' no for subscrito p or pessoa com poderes de gerncia geral ou de administrao, nos termos do art. 223, pargrafo nico , in fine, do CPC. Recurso provido". Outro acrdo no mesmo sentido: "Sendo r pessoa jurdica, a carta de citao entregue a pessoa com poderes de gernci a geral ou de administrao. Art. 223, pargrafo nico, do CPC. Tendo sido a carta citatria recebida por funcionrio desprovido de tais poderes , a citao nula. Preliminar acolhida. Rodap: 167. TJDF, 11 Turma Cv., AC 43.657/97, Rei. Paulo Evandro de Siqueira, j. 2-5-19 97. 168. TJDF, 1R Turma Cv., AC 40.636/96, Rei. Des. Edmundo Minervino, j. 12-8-1996 . 169. TARS, 71 Cm. Cv., AC 196115265, Rei. Ricardo Raupp Ruschei, j. 27-11-1996. Processos anulados a partir da citao".170 <131> 2.6.3. Citao por oficial de justia a forma mais segura de citao. O oficial de justia recebe o mandado de citao, assi nado pelo escrivo com declarao de que o fez por ordem do juiz. Procura o citando e, onde o encontra, l o mandado e entrega-lhe a contraf, isto , uma cpia do mandado. Deve, ainda, o ofic ial de justia tentar obter o "ciente" do citando. De tudo o oficial de justia lavra certi do, declarando se o citando recebeu ou recusou a contraf, aps ou no quis apor a nota de ciente no manda do (CPC, art. 226). 2.6.4. Citao com hora certa , como a citao por edital, forma ficta ou presumida de citao, porque, no encontrad o o citando, o oficial de justia deixa a contraf com pessoa da famlia ou com algum vizi nho (CPC, art. 228). 2.6.5. Citao por edital

A citao por edital forma de citao ficta ou presumida. No seria exagero dizer-se q ue, na citao por edital, a presuno hominis exatamente no sentido de que o destinatrio dela n tomou conhecimento. Exatamente por isso, os tribunais so rigorosos no cumprimento das formalidade s previstas em lei. interessante assinalar a vinculao que existe entre o formalismo exacerbado e a ignorncia dos resultados. No se sabendo se o fim foi ou no atingido, se do eventual vcio resu ltou ou no prejuzo, por necessidade abandona-se a essncia, fazendo-se da forma o essencial. A forma do ato torna-se sacramental. Rodap: 170. TARS, 4 Cm. Cv., AC 196230932, Rei. Manuel Martinez Lucas, j. 20-3-1997. <132>

O acrdo que segue corretamente decidiu que, nos termos do art. 232, II, do Cdig o de Processo Civil, o edital de citao deve ser publicado pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver, havendo nulidade, caso haja apenas uma publicao, por se tratar de preceito cogente . Efetivamente, estabelecido que a citao editalcia exige duas publicaes em jornal local , h certamente nulidade, no caso de publicao nica. Apenas o comparecimento do ru sanaria o vcio. "Insurge-se o apelante contra a r. sentena hostilizada, argindo, preliminarmen te, nulidade da citao por edital, em decorrncia de inobservncia do disposto no artigo 232, inciso II I, do Cdigo de Processo Civil. Razo assiste ao apelante. Nos termos do artigo 232, inciso III, do Estatuto Processual Civil, realment e o edital de citao deve ser publicado pelo menos duas (2) vezes em jornal local, onde houver. Na presente hiptese, houve apenas uma publicao, o que importa em nulidade, por se tratar de preceito cogente, como j decidiu o Supremo Tribunal Federal (RTJ 90/666). A existncia de um provvel conhecimento do ru da ao em curso, data vnia, por no pas ar de mera conjectura, no convalidando a nulidade da citao, realizada com inobservncia das exigncias do Estatuto Processual Civil, no se podendo presumir que o apelante, com certeza, tenha tomado conhecimento do processo, sendo irrelevante, ainda, que dele no teri a cincia, ainda que houvesse publicao regular do edital de citao em jornal local. Outra seria a situao, se o autor da ao estivesse sob o plio da Justia gratuita. Rogando vnia ao eminente Relator, dou provimento ao recurso para anular o pro cesso a partir da citao". Rodap:

171. TJDF, 21 Turma Cv., AC 37.635/95, Rel. Des. Haydevalda Sampaio, j. 28-4-1997 . <133> 2.6.6. Banco e empresa controlada - Desconsiderao da personalidade jurdica O acrdo que segue considerou vlida a citao da empresa controlada feita na pessoa do representante legal da controladora, invocando a teoria da desconsiderao da person alidade jurdica: "A questo preliminar viva expresso da deslealdade processual dos rus. amplament e sabido de todos que a r BANESPA S.A. Corretora de Cmbio e Ttulos empresa completamente controlada pelo ru Banco do Estado de So Paulo S.A. - BANESPA, tendo existncia apen as para viabilizar negcios dele. A prpria interveno dela na aplicao discutida se d apenas pro orma, uma vez que, como tambm notoriamente conhecido, o cliente trata com funcionrios do Banco a respeito das aplicaes e dele recebe grande parte das comunicaes sobre o estado delas

(verifiquem-se a respeito os documentos de fls. 18, 19, 20, 34, 35 e 40). Para o cliente, Banco e corretora so a mesma pessoa, no havendo a possibilidade de eles manifestarem vonta des ou procedimentos distintos. Por isso, a hiptese pode ser tratada com aplicao do princpi o da desconsiderao da pessoa jurdica, havendo por parte do Banco, quando alega a no citao d a corretora e traz aos autos exemplar dos estatutos sociais dela, mero esforo para tumultuar o procedimento e retardar sua marcha, procurando tirar proveito da confuso criada. A identidade de propsitos dos rus e a subordinao total de um ao outro dispensam citao autnoma da corretora. Acresce que, se a corretora contraiu obrigaes na Cidade de Jacare e nela deve correr ao movida contra ela, a citao de fls. 51 v., realizada nas pessoas que a representam na Cidade, foi perfeitamente legal. O ru-Banco, devidamente citado, contestou o processo, sem fazer reparo quanto citao realizada. Depois, sem alegar que a r no havia sido regularmente chamada a Juzo, pe diu por duas vezes o julgamento no estado da lide. Proferida a sentena em seu desfavor, esse ru ao apelar alegou a nulidade da citao sua e da r, afirmando ter comparecido espontaneamente, e pleiteou a nulidade do processo. Declar-la por amor forma e desprezo pela realizao da justia, c om rendio perante as manobras desonestas dos rus e consagrao da chamada `Lei de Gerson' , no razovel, porque a lei deve sempre permitir interpretao que repila essa espcie de procedimento; ela seria daninha e intil para os fins que a criaram se sua observnc ia premiasse os desonestos. A comunho de propsitos dos rus demonstrao inequvoca de que a r-corretora est plenamente ciente desta ao e o procedimento daqueles que se apresent am como Patronos do Banco faz presumir que a no regularizao da representao dela contm a inten desleal j apontada. No houve cerceamento de defesa, nem infrao ao princpio constituci

onal do contraditrio, uma vez que h otal conhecimento da lide e de que e no houve contestao dela foi porque o s, no pensamento nico j indicado, o ou tumultu-lo. Por isso, porm, <134>

certeza de que a r-corretora teve no momento oportuno t lhe foi concedida a oportunidade de se defender. S ru j trouxe aos autos os argumentos dela e porque os doi acharam melhor criar um motivo para retardar o process no sero premiados.

A alegao de ilegitimidade passiva repelida tambm por fundamentos semelhantes. O cliente de Banco, convidado a investir em fundos ou aplicaes semelhantes, no informado de q ue est a tratar com pessoa jurdica diversa. Para ele, o Banco, por seus funcionrios, que trata de tudo, recebe a quantia aplicada, credita sua renda, efetua os resgates e presta as inf ormaes devidas. Na pior das hipteses, em virtude desses atos do Banco, e no da corretora, haveria sol idariedade entre ela e o estabelecimento de crdito para responder perante o cliente, uma vez que h inequvoca relao de consumo e as disposies do Cdigo do Consumidor estabelecem a responsabilidade conjunta". A rigor, teria havido falta de citao, por se haver chamado a juzo pessoa jurdica diversa daquela contra a qual se props a ao. A invocao da doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica que permitiu uma deciso mais do que razovel: justa. 2.7. Defesa por curador especial O art. 92 do CPC dispe que o juiz dar curador especial: "I - ao incapaz, se no tiver representante legal, ou se os interesses deste c olidirem com os daquele; Rodap: 172. TJSP, 10 Cm. de Dir. Priv., AC 256.849-1, Rel. Maurcio Vidigal, j. 6-8-1996, JTJ, 191/114. <135> II - ao ru preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa. Pargrafo nico. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competir a funo de curador especial". Nelson Nery Jr. ensina: "Esse curador especial exerce mnus pblico de defender o ru, sendo de seu dever apresentar contestao, bem como qualquer outra defesa direta ou indireta no processo civil (ex cees de direito material: prescrio, decadncia, compensao, non adimpleti contractus, etc.; exc ees processuais: incompetncia, suspeio, etc.; requerer e produzir provas, acompanhar as audincias, etc. opinio dominante que o curador especial de ausentes substituto processual do

ru revel citado com hora certa ou por edital (art. 6p do CPC). Se no deduzir defesa em favor do ru revel ou preso, estar sujeito a sanes adminis trativas (se funcionrio pblico), bem como responsabilizado civilmente por m gesto processual. Da a razo de o prazo que o curador especial tem para contestar ser considerado como imprpri o, porque, de qualquer modo, a contestao nos processos em que oficia obrigatria. Sendo substituto processual, poder praticar qualquer ato no processo, em nome prprio, na defesa do direito alheio, desde que no importe em comprometimento ou disponibilidade do direito material do ru revel substitudo. No pode, pois, confessar, transigir, reconhecer juridicamente o pedido , renunciar ao direito sobre que se funda a ao, etc. A legitimao extraordinria do art. 9q, II, c/c. o art. 6q, ambos do CPC, limitad a defesa do ausente. No lcito ao curador especial, portanto, exercer o direito de ao, vedada a p ropositura de reconveno ou de ao declaratria incidental bem como embargos de terceiro e ao rescisria. Isto porque todos estes atos processuais so de mero exerccio dos poderes processuais que tem o curador especial. Segue-se da que essa atividade no implica renncia ao di reito material do substitudo. Casos h, no entanto, que exigem do curador especial, para que se efetive real mente a defesa do ausente, a tomada de medidas que, de ordinrio, a ele no seriam cometidas, como, po r exemplo, se d com os embargos do devedor. Nada obstante tenham eles natureza jurdica mista de ao e defesa, na verdade se constituem como o nico meio de defesa, disposio do devedor, n o processo de execuo. <136>

Neste caso especfico dos embargos execuo, conquanto no haja tecnicamente revelia no processo de execuo, se o devedor tiver sido citado fictamente e deixado de atender ao chamamento, poder o curador especial exercer a sua defesa por meio dos embargos d o devedor. Este posicionamento est, praticamente, pacificado tanto em doutrina como em sede jurisprudencial".173 A Smula 196 do Superior Tribunal de Justia dispe: ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, ser nomeado curador especial, com legitimidade para a apresentao de embargos. Cludio Lima Bueno de Camargo critica essa smula: "1. No processo de conhecimento, o ru citado para oferecer defesa (art. 213). Na execuo, a citao tem por finalidade dar cincia ao executado da ao posta para cumprir a obrigao (a ts. 621, 632, 642 e 652). De nada aproveita, portanto, presumir, com a adoo das modali dades fictas de citao, que o executado tenha tomado conhecimento da execuo, pois, de qualquer sor

te, a obrigao continuar pendente. Por outro lado, tratando-se de execuo de quantia certa, s e souber o exeqente da existncia de bens do executado, ou forem eles encontrados pelo Ofici al de Justia, nesse caso, ainda assim, no se justifica a citao com hora certa, nem por edital, po rquanto previsto, exatamente para essas hipteses, o arresto (art. 653) seguido, agora com razo de ser, da citao editalcia (art. 654). A nosso ver, basta essa ltima hiptese, admitida pelo Auto r, para se ter de admitir a possibilidade de citao por edital ou com hora certa em execuo. 2. No se poderia, no caso, falarem revelia, porque consistente esta falta de contestao na forma e prazos legais. Entendemos que, Rodap: 173. Nelson Nery Jr., A citao com hora certa e a contestao do curador especial, Aju ris, 47/7689. embora no haja revelia no sentido indicado, trata-se, de qualquer modo, de asseg urar o exerccio do direito de defesa. <137> 3. Reportando-se a Smula ao conceito de revelia, a rigor sem aplicao na execuo, f altaria pressuposto para a nomeao de curador especial. 4. Ao conferir legitimidade extraordinria, ao curador especial, para a oposio d e embargos, a Smula viola o princpio da reserva legal, pois ela s cabe nos casos expressos em lei ou quando deflua do sistema; e bem objeta Ara en de Assis, nenhuma regra outorga ao curado r a condio de substituto processual, legitimando-o, assim, no plo ativo dos embargos. 5. Embora louvvel a inteno de resguardar eventuais direitos do executado, no cu mprimento de seu mister, experimentar o curador fortes dificuldades quanto aos fatos possveis d e argio defensiva, mxime quanto a qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao (art. 741, VI). Acresce que, toda execuo tem por base um ttulo executivo (art. 583), dota do da presuno de liquidez, certeza e exigibilidade (art. 586, `caput'), pena de nulidade (art. 618, I). Diante disso, foroso reconhecer que, de nada adianta conferir ao curador especial a prerrogativa de embargar (`contestar') por `negativa geral', porquanto essa resultaria embalde, perdurando a presuno legal de liquidez, certeza e exigibilidade do ttulo (art. 586, `caput'). 6. No mais, em que consistir ..., sua interveno? Estimular o Juiz a conhecer qu estes naturalmente submetidas ao seu crivo por dever de ofcio? O modestssimo escopo no ju stifica a perda de tempo e o acrscimo de despesas". Conclui, assim, o Autor, que a admissibilidade da oposio de embargos pelo cura dor especial, assim como, inclusive, sua prpria nomeao, alm de encontrar bices processuais signific

ativos, a rigor, s vem a comprometer, pelo seu pouco alcance efetivo, a celeridade da pre stao jurisdicional, atuando, com isto, contra todos os esforos, e legtimos reclamos, em prol de sua presteza". Rodap: 174. Cludio Lima Bueno de Camargo, Da curadoria especial nas execues (Smula n. 196 do STJ), Lex - Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e Tribunais Regionais Fed erais, 111/9. <138>

Entendemos ser consistente a crtica do autor. A smula pode tornar-se at desarra zoada, se aplicada a regra geral de que o curador especial obrigado a resistir pretenso do autor. Como obrig-lo a propor ao alegando fatos que ignora? Tratando j de outro tema, diz Nelson Nery Jr. que: "a funo de defender direitos e interesses privados do ru tpica de advogado. Nos Estados onde h defensor pblico ou advogado de ofcio, funcionrios pblicos com a atribuio espec a de defender a parte no processo, a eles deve ser cometida a funo de curador especi al do art. 9q, II, do CPC. Evidentemente, essa funo atpica do MP, pois no da atribuio do parquet a defesa interesses privados, mas sim a defesa dos interesses pblicos no processo civil (a rt. 82, III, do CPC). Como a funo no tpica do MP, somente quando houver cargos de representante judici al de ausentes (Curador de Ausentes) que a funo do art. 9q, II, do CPC deve ser por ele exercida. Nos demais casos, o mnus deve ser atribudo a advogado, particular ou pblico (defensor pb lico, advogado de ofcio, etc.)". Tambm Hugo Nigro Mazzilli considera atpica essa atribuio do Ministrio Pblico. Antn o Cludio da Costa Machado discorda: "Afinal de contas, o direito de defesa, alm de garantia constitucional do cid ado, plenamente indisponvel, de sorte que a sua realizao, nas circunstncias previstas pelo art. 9g, no representa qualquer desvio na vocao institucional do Ministrio Pblico. Alm do mais, no pode impressionar o argumento de que tal funo no seja tpica pelo fato de no ser exclusiva do parquet e muito menos a circunstncia do art. 9Q no se referir expressamente ao Min istrio Pblico. Nem se argumente, por ltimo, que exista incompatibilidade entre a funo do ar t. 9p e a finalidade ministerial instituda genericamente pelo art. 127, caput, da Constituio Federal, fenmeno a que alude o inc. IX do art. 129 da mesma Carta. Defender o ru revel, fic tamente citado significa tutelar o interesse pblico traduzido no `interesse individual indisponve l' de defesa, o direito ao contra-

Rodap: 175. Nelson Nery Jr., A citao..., Ajuris, cit., p. 76-89. <139>

ditrio, o direito de ser ouvido pelo tribunal. A funo do art. 92 vincula-se, desta rte, indisponibilidade e assume, por isso, a condio plenamente tpica". Diz Nery Jr. que, no mais das vezes, o processo civil tutela direitos disponv eis, motivo por que no h falar-se em princpio do contraditrio, mas sim em princpio da bilateralidade da a udincia, pois o ru pode reconhecer juridicamente o pedido, transigir, tornar-se revel, pag ar dvida prescrita etc. "No entanto, exceo a esta regra ocorre quando o ru, citado por edital ou com ho ra certa, tornase revel, devendo ser defendido por curador especial. Aqui no mais se fala em bil ateralidade da audincia, mas sim em contraditrio real, ou, como diz Calmon de Passos, efetividade do contraditrio, mediante a participao do curador especial. Esta a razo por que a contestao do curador especial necessria no processo, no oc rrendo, para ele, precluso. O prazo dado normalmente ao ru para contestar no se aplica ao c urador especial, pois seu prazo imprprio. Logo, no se pode desentranhar contestao intempest iva do curador especial. Com a contestao, ainda que genrica, do curador especial, os fatos tornaram-se c ontrovertidos, incumbindo ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito, como se tive sse havido impugnao especificada". Certamente, no pode haver renncia prvia ao direito de contestar ao. Todavia, no p rocesso civil, diferentemente do penal, para a validade do processo basta que se assegur e o contraditrio, no sendo necessrio o exerccio efetivo do direito de defesa. No exato, pois, que se h aja de dar curador especial ao revel citado por edital, em face da indisponibilidade do dir eito de defesa. Dse-lhe curador em face da dvida sobre a efetiva cincia da ao contra ele proposta. E essa funo que cabe melhor a "representante judicial de incapazes ou de ausentes", como prev o art. 9g, pargrafo nico, do CPC, do que ao Ministrio Pblico. Rodap: 176. A interveno do Ministrio Pblico no processo civil brasileiro, p. 135. 177. Nelson Nery Jr., A citao..., Ajuris, p. 76-89. <140> 2.8. O Ministrio Pblico como fiscal da lei no processo civil O Ministrio Pblico pode atuar, no processo civil, como autor; raramente como ru (refere-se, usualmente, a hiptese de rescisria de sentena proferida em ao de nulidade de casament

o por ele proposta). Pode atuar como curador especial de incapaz, de ru preso ou de revel fictamen te citado (CPC, art. 9-). Nossa ateno volta-se especialmente para outra forma de sua atuao em processo civ il, ou seja, como fiscal da lei (custos legis), conforme previso do art. 82 do CPC. Qual a natureza dessa espcie de atuao? Qual o regime da nulidade decorrente da falta de sua interveno? Eis a o objeto do presente estudo. 2.8.1. Generalidades sobre o Ministrio Pblico

Diz a Constituio que o Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime demo crtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127). Todavia, soa falsa a nota de essencialidade funo jurisdicional do Estado. Foss e verdadeira, no poderia haver processo sem interveno do Ministrio Pblico. Mas esta somente exigida em casos determinados. Tal como a lei ordinria, tambm a Constituio diz, s vezes, mais do que pretendia - magis dixit quam voluit (disse mais do que queria). So funes institucionais do Ministrio Pblico, conforme dispe o art. 129 da Constitu io: "I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garan tia; III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio p co e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; <141>

IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituio; V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas; VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, re quisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei comp lementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, i ndicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com su a finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas ". A interveno do Ministrio Pblico nas aes em que sejam partes os ndios, suas comunid des e organizaes exigida pelo art. 232 da Constituio. No processo civil, o Ministrio Pblico exerce suas funes institucionais atuando c omo parte

(CPC, art. 81), como substituto processual (ao atuar como curador especial - CPC , art. 9p) e como fiscal da lei (CPC, art. 82). "Dois princpios bsicos informam, tradicionalmente, a instituio do Ministrio Pblico : a) o da unidade; b) o da independncia funcional. Ser una e indivisvel a instituio significa que todos os seus membros fazem parte de uma s corporao e podem ser indiferentemente substitudos um por outro em suas funes, sem que com isso haja alguma alterao subjetiva nos processos em que oficiam. Ser independente significa que cada um de seus membros age segundo sua prpria conscincia jurdica" (Cintra et al.). Rodap: 178. Antnio Carlos de Arajo, Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Dinamarco, T eoria, cit., p. 177. <142> 2.8.2. Conceito de parte Antnio Cludio da Costa Machado, citando Dinamarco, critica a distino que usualme nte se faz entre atuao do Ministrio Pblico como parte e como fiscal da lei. "Nada de cientfi co tem a distino, (...) posto que baseada em critrios heterogneos (ser parte no significa no se r fiscal da lei, e vice-versa)". A crtica supe uma premissa: a de que o Ministrio Pblico parte, ainda quando atue como fiscal da lei. Depende, pois, do conceito que se tenha de parte. Aquele que adotamos o de Chiovenda: so partes o autor e o ru. Autor quem pede, em seu prprio nome, a atuao da vontade da lei, isto , aquele que pede a tutela jurisdiciona l. Ru aquele contra quem ou em face de quem formulado o pedido. Ora, adotada essa conceituao, nada h de anticientfico na assertiva de que o Mini strio Pblico, ao atuar como fiscal da lei, no autor, nem ru, no formula pedido que constit ua objeto do processo, nem contra ele formulado pedido algum. lamentvel o vezo, to freqente entre os juristas, de criticar afirmaes alheias for a do conceito em que se inserem. Dando-se s palavras sentido diverso, qualquer asserti va pode ser apontada como errada, anticientfica e at absurda. Reafirmamos, pois, a idia de que uma coisa atuar o Ministrio Pblico como parte, isto , como autor ou, mais raramente, como ru; outra, intervir no processo como fiscal d a lei. A crtica somente procede em outro contexto, isto , a partir de outro conceito de parte, como o adotado por Antnio Machado: "Foi com Liebman, h algumas dcadas, que um conceito puramente processual de pa rte se consolidou na doutrina. (...) Para Liebman, partes so os sujeitos do contraditrio institudo perante

o juiz (os sujeitos do processo diversos do juiz, para os quais este deve profer ir o seu provimento). Assim, basta a posio de titular de um contraditrio qualquer - amplo ou restrito diante do juiz para que se alcance o status de parte no processo". Rodap: 179. A interveno, cit., p. 98. 180. A interveno, cit., p. 101. <143>

Em outras palavras, fora o juiz, parte quem quer que seja legitimado a reque rer no processo e a produzir provas e alegaes. Prossegue Antnio Machado: "O parquet, atuando como custos legis, embora no tenha a posio de parte bem def inida, porquanto no seja autor nem ru, to parte quanto estes. Fiscalizando a atuao das parte s e a aplicao da lei processual, promovendo o andamento do processo, propondo provas, re querendo diligncias, participando da instruo, a instituio parte apenas com a diferena que busc ao final um provimento definitivo que seja conforme a vontade da lei material e no c onforme o interesse do autor ou do ru". No vemos vantagem nessa ampliao do conceito de parte, que mistura coisas hetero gneas, considerando como tal no apenas o autor e o ru, mas tambm qualquer terceiro legitim ado a intervir no processo. Buscamos, porm, compreender o pensamento de Antnio Machado, logicamente coerente a partir das premissas que adota. Diz ele que o conceito de terceiro no inferido a contrario sensu do conceito (liebmaniano) de parte. Tecnicamente, terceiro quem est legitimado a intervir no processo, mas no c omo autor ou como ru. "Se algum recebe da lei autorizao para ingressar num processo, mas no para exerc er ao ou exceo, este terceiro. Terceiro, no porque no exera ou no possa exercer atividade proc ssual (est autorizado para tanto), mas porque no vai exercer ao ou exceo; no vai formular pe ido para si. O conceito formal de parte, portanto, no se presta distino do terceiro, ha ja vista que ambos podem-se colocar no contraditrio perante o magistrado e atuar processualmen te. O que os distingue a legitimao: a parte a tem para promover ao ou para ser chamada a respond-l a (ainda que ulteriormente); o terceiro a tem apenas para intervir em processo j ex istente entre outros sem exercer ao ou exceo". Rodap: 181. A interveno, cit., p. 101. 182. Antnio Cludio da Costa Machado, A interveno, cit., p. 116. <144> Embora reconhecendo e proclamando que, nesse passo, o que nos separa uma div

ergncia meramente terminolgica envolvendo o conceito de parte, parece-nos no ser imprprio d estacar que, depois de todo esse circuito lgico, volta-se ao que j se sabia: atuando como fiscal da lei, o Ministrio Pblico no autor nem ru, mas intervm no processo como terceiro, sem exercer ao ou exceo. Sendo isso o que sempre se quis dizer, ao afirmar-se que, ao agir como fisca l da lei, o Ministrio Pblico no parte, v-se bem que nada h de anticientfico nessa assertiva. 2.8.3. O Ministrio Pblico como autor

O art. 81 do Cdigo de Processo Civil estabelece que o Ministrio Pblico exercer o direito de ao nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e nus qu e s partes. Tem-se; a, atuao do Ministrio Pblico como autor. Alcides de Mendona Lima observa: "Como rgo agente, o Ministrio Pblico parte, no no sentido verdadeiro, normal e ex ato do termo, que o duplo, ou seja, parte substancial (titular do direito material) e p arte formal (atuando em juzo). situao sui generis, apesar de, no trecho final do art. 81, atribuir ao Mi nistrio Pblico `os mesmos poderes e nus das partes'. Parte substancial o Ministrio Pblico (nem a e ntidade, nem o agente) no , porque no atingido pela coisa julgada, como vencedor ou como vencido , nem as vantagens, nem a lesividade. , sim, substituto processual, ex vi do art. 611 de n osso Cdigo de Processo Civil, similar ao 81 italiano e ao 26 lusitano. Se o Ministrio Pblico fos se parte verdadeiramente, intil a aluso identidade quanto aos poderes e aos nus das partes"' g'. Mas, como j observamos antes, nossa ateno no se volta para a atuao do Ministrio P co como parte, mas como fiscal da lei. 2.8.4. O Ministrio Pblico como fiscal da lei Estabelece o art. 82 competir ao Ministrio Pblico intervir nas causas em que h inte resses de incapazes; nas causas concernentes Rodap: 183. Processo de conhecimento e processo de execuo, p. 199. <145> ao estado da pessoa, ptrio poder, tutela, curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e disposies de ltima vontade; nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou q ualidade da parte". Tem-se, a, atuao do Ministrio Pblico como fiscal da lei, conforme deixa claro o a rtigo seguinte, estabelecendo que, intervindo como fiscal da lei, o Ministrio Pblico ter vista dos autos

depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo; poder juntar docu mentos e certides, produzir prova em audincia e requerer medidas ou diligncias necessrias ao descobrimento da verdade. A disciplina jurdica da interveno do Ministrio Pblico simples: Deve ser intimado pessoalmente, dispe o art. 236, 2-. "Intervindo como fiscal da lei, o Ministrio Pblico: I - ter vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo; II - poder juntar documentos e certides, produzir prova em audincia e requerer medidas ou diligncias necessrias ao descobrimento da verdade" (CPC, art. 83). O Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer assim no processo em que par te como naqueles em que oficiou como fiscal da lei (CPC, art. 499, 2g). A Smula 99 do Sup erior Tribunal de Justia esclarece que "O Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que no haja recurso da parte".

Rodap: 184. O art. 82, III, do CPC (com a redao anterior Lei n. 9.415/96), resultou de e menda apresentada pelo Deputado Amaral de Souza, por sugesto da Procuradoria-Geral de J ustia do Rio Grande do Sul, apoiada em tese do Promotor Srgio da Costa Franco, aprovada no I C ongresso Nacional do Ministrio Pblico, realizado em So Paulo. A inteno era exigir a interveno d Ministrio Pblico nas causas da Unio, Estados e, sobretudo, dos pequenos Municpios, p or notrias as deficincias de sua defesa judicial. A redao da emenda foi alterada, para se lhe dar ainda maior amplitude. o que informa Luiz Felipe de Azevedo Gomes, em acrdo de que foi relator, no Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul (AC 189031974, j. 10-10-1989). <146> 2.8.5. Fundamento da interveno do Ministrio Pblico Segundo Antnio Cludio Machado, a indisponibilidade o fundamento da atuao do Ministrio Pblico: "O ser indisponvel ou inalienvel qualidade que a ordem jurdica atribui a certos direitos independentemente de sua natureza, isto , independentemente da natureza da relao ju rdica em cujo ventre tais direitos so gerados. A indisponibilidade no discrimina. Tanto ind isponvel o direito privado como o direito pblico regido por lei de ordem pblica. O que import a a essencialidade social do direito, o que no exclusividade de nenhum ramo jurdico. L ogo, qualquer direito indisponvel merece a tutela processual do Ministrio Pblico". Os direitos, afirma Antnio Machado, podem ser objetiva ou subjetivamente indi sponveis: "Uma coisa a lei criar a indisponibilidade de um interesse ante a sua intrnse ca e inerente essencialidade social (v g. os interesses ligados famlia, ao processo eleitoral,

aos registros pblicos etc), outra a lei criar a indisponibilidade geral de interesses por causa da condio de incapacidade do seu titular. Na primeira hiptese, como no importa a titularidade d o interesse que relevantssimo socialmente e, por isso, indisponvel - o Ministrio Pblico chamado a participar imparcialmente do processo, colaborando com o juiz e com as partes, t udo no intuito de permitir a mais perfeita definio jurisdicional do interesse; a defesa da indisponi bilidade, nesse caso, significa lutar pelo reconhecimento tanto da existncia, como da inexistncia do interesse. J na segunda, por se tratar de interesses que s se tornam relevantes e, via de cons eqncia, indisponveis por causa da incapacidade do seu titular - o que se traduz, tambm, nu ma hipossuficincia processual -,tudo se transforma: o parquet deixa a sua imparciali dade e passa a atuar como um assistente da parte incapaz". A interveno do Ministrio Pblico motivada pela existncia de interesse pblico certa ente diversa da motivao decorrente da existncia de interesse de incapaz. Rodap: 185. Antnio Cludio da Costa Machado, A interveno, cit., p. 52. 186. A interveno, cit. , p. 645. <147> A nota da indisponibilidade objetiva est sem dvida presente no primeiro caso. No segundo, cabe perguntar: h realmente indisponibilidade - ainda que subjetiva - nas aes patri moniais envolvendo interesses de incapaz? impossvel transao, versando a lide sobre direitos de incapaz? O art. 427, IV, do Cdigo Civil responde questo, autorizando o tutor a transigi r, desde que autorizado pelo juiz. A mesma regra se aplica ao curador (CC, art. 453). Arnoldo Wald informa que a jurisprudncia tem aplicado princpio idntico aos pais em relao aos interesses dos se us filhos menores'. Ora, ainda que exigida autorizao do juiz, no se exclui a transao e, portant o, a disponibilidade. Constata-se, assim, que o motivo determinante da interveno do Ministrio Pblico n os processos em que haja interesse de incapaz a incapacidade, e no a indisponibilida de dos direitos controvertidos. Na verdade, o fundamento da interveno do Ministrio Pblico em processo civil a ex istncia de interesse pblico, como decorre da frmula geral contida no art. 82, III, do CPC: existncia de interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. Como se ver, a qualidade da parte no suficiente, por si s, para que se exija e justifique a interveno do Ministrio Pblico. Quanto s causas em que haja interesse de incapazes, a

circunstncia de versarem sobre direitos disponveis no afasta o interesse pblico em q ue no sejam esbulhados de seus direitos, por causa de sua incapacidade. 2.8.6. Natureza da interveno Lendo-se o art. 82 do CPC, constata-se haver casos em que sem dvida o Ministri o Pblico intervm imparcialmente, para a defesa do interesse pblico; assim nas causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide; em outros, parece que a interveno destina da proteo de uma das partes; assim nas Rodap: 187. Curso de direito civil brasileiro. Obrigaes e contratos, p. 75. <148>

causas em que h interesses de incapazes ou interesse pblico evidenciado pela qual idade da parte. Observa Paulo Cezar Pinheiro Carneiro: "Seria possvel grupar tal tipo de intervenincia, do ponto de vista da predominn cia dos interesses em jogo, em duas espcies: na primeira, o MP intervm como fiscal de dire itos ou interesses indisponveis do grupo social, da coletividade, pouco importando que a ao se desenvolva entre duas pessoas individuais, como na ao de dissoluo de sociedade conju gal, pois o destinatrio da norma que determina tal interveno do MP no o cnjuge, mas a institui o casamento; na segunda, o MP atuaria como fiscal predominantemente de interesse d e determinadas pessoas ou classes de pessoas, destinatrios especficos da norma que reclama a sua interveno". Por isso, h divergncia sobre a natureza una ou dual da interveno do Ministrio Pbli co como fiscal da lei, sustentando alguns que o Ministrio Pblico age sempre na defesa impa rcial do interesse pblico, afirmando outros haver casos em que sua atividade de assistncia, no se justificando, assim, que emita parecer contrrio ao interesse de incapaz ou, pior ainda, que recorra em favor da parte contrria. "O Ministrio Pblico no nunca um procurador da parte, no seu mandatrio e nem seu defensor, nem mesmo agindo como parte adjunta, mesmo que esta parte seja incapaz . (...) Pode acontecer at que o Curador-Geral, aps exigir todas as provas em favor do menor, ve nha a verificar que o mesmo est nos autos procurando uma vantagem injusta, ilegal e at m erecedora de reprovao. Evidente no ir opinar a seu favor, na manifestao final" (Joo Francisco Morei a Viegas). Observa Alcides de Mendona Lima que, como rgo interveniente, a funo do Ministrio Pblico a de custos legis, isto , a favor da incidncia correta da norma jurdica aplicv el, sem Rodap:

188. O Ministrio Pblico no processo civil e penal, p. 12-4. 189. Ministrio Pblico; sua atuao no cvel, RT, 653/257-9. <149>

ter de favorecer este ou aquele interessado, ainda que seja um daqueles que pro vocam sua interveno, como, por exemplo, incapazes em geral". Paulo Cezar Pinheiro Carneiro sustenta que, em qualquer caso, o Ministrio Pbli co atua como custos legis, no cabendo adjetivar as hipteses, umas como de atuao de fiscal imparci al e outras de fiscal assistente. Mas informa que Hugo Nigro Mazzilli, assim como Cndido R. D inamarco, sustenta que a natureza jurdica da interveno do Ministrio Pblico, quando existe inter esse exclusivamente de incapaz, de assistncia. Embora no querendo distinguir, Paulo Cezar acaba distinguindo. Diz: "O MP, em qualquer dessas hipteses, ser custos legis e somente isto. Entretant o, os limites de sua atuao processual, notadamente do ponto de vista do interesse recursal, estaro i ntimamente ligados diviso acima proposta. No primeiro grupo, o interesse recursal do MP mais amplo, no sentido de que a sua interveno no se d em funo de norma com destinatrio individualment especificado, o que permite o seu recurso em face de sentena ilegal e injusta; en quanto o seu interesse recursal, no segundo grupo, se limita s hipteses de sentena ilegal ou, qu anto ao direito material, quelas hipteses em que o destinatrio individual da norma tem a deciso de mr ito contrria aos seus interesses. No cabvel recurso do MP, pouco importando que a sente na seja injusta, no caso de deciso de mrito favorvel ao destinatrio individual da norma que determina a interveno do MP". Em sntese, sustenta o autor que, embora motivada a interveno pelo interesse de incapaz, no fica o Ministrio Pblico limitado a suprir suas eventuais omisses processuais, nem f ica impedido de Rodap: 190. Processo, cit., p. 199. 191. Tambm Jos Fernando da Silva Lopes entende que "a interveno do Ministrio Pblico como custos legis ocorre sempre em funo predominantemente do interesse Pblico", inf orma o mesmo Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, O Ministrio, cit. 192. O Ministrio, cit., p. 12-4. <150> opinar livremente, inclusive contra o incapaz. No faria sentido, porm, que viesse a recorrer em favor da parte adversa. Se esta interveno, de um lado, pode lev-lo a opinar contra o incapaz, no pode, de outro, permitir que, atravs de recurso somente por ele interposto, conti nue o processo defendendo interesse da outra parte, cuja qualidade no reclama a sua interveno".

Voltaremos ao tema, depois de analisar de modo compreensivo as duas espcies d e interveno. Como fiscal da lei, o Ministrio Pblico no exerce o direito de ao, pois no provoca o exerccio da jurisdio nem formula pedido algum. Dizer que pede a aplicao da lei frmula imprecisa, porque, tecnicamente, pedido o formulado pelo autor que, com ele, det ermina o objeto da sentena. Ora, o pedido que faa o Ministrio Pblico, de aplicao da lei, em nada alter a o objeto do processo. Intervindo como fiscal da lei, o Ministrio Pblico pode juntar documentos e cer tides, produzir prova em audincia e requerer medidas ou diligncias necessrias ao descobrimento da v erdade (CPC, art. 83, II). Isso, porm, mais autorizao legal do que realidade processual, p orque, via de regra, o Ministrio Pblico nada sabe sobre os fatos que ocorreram fora do processo, apenas conhecendo, como o juiz, das verses oferecidas pelas partes. Usualmente, limita-se o Ministrio Pblico a apresentar seu parecer, para o que tem vista dos autos depois das partes (CPC, art. 83, I). Trata-se de um projeto de sentena, com valorao das alegaes e provas produzidas e indicao do direito aplicvel. um exame do thema decidend um, que oferece ao juiz, da perspectiva dos interesses gerais da sociedade, como con traponto aos interesses essencialmente particularizados das partes. Como fiscal da lei, o Ministrio Pblico um terceiro, mas legitimado a intervir no processo, com poderes exclusivamente processuais. Dentre eles, o mais importante , sem dvida , o de recorrer (CPC, art. 499, 2p). Rodap: 193. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, O Ministrio, cit., p. 12-4. <151> O Ministrio Pblico no um "agente do rei". Verificando que o juiz deixou de apli car a lei, no oferece representao ao Chefe do Poder Executivo, nem ao Poder Legislativo. O que pode e deve recorrer superior instncia. Sob esse aspecto, poder-se-ia dizer que o Ministr io Pblico atua como instrumento de controle das instncias inferiores. Mas ele mais do que i sso, porque, emitindo parecer tambm nos tribunais superiores, participa dos julgamentos, sem v oto, mas com voz. O fiscal da lei no parte, nem juiz, mas atua no processo, primeiro como se fo sse parte e, depois, como se fosse juiz. So dois momentos distintos. Antes de encerrada a inst ruo, cabe ao Ministrio Pblico requerer diligncias e produzir provas. Encerrada a instruo, emite pa recer. Essa dupla face da atuao do Ministrio Pblico nos permite dizer que tanto esto cer tos os que afirmam a natureza una da interveno do Ministrio Pblico como fiscal da lei quanto os que

asseveram haver casos em que o Ministrio Pblico intervm como assistente de uma das partes. No momento de emitir parecer, o Ministrio Pblico age como juiz. Nos demais mom entos processuais, age como parte. Por isso, o Ministrio Pblico pode emitir parecer cont rrio ao interesse do incapaz, mas no tem legtimo interesse para recorrerem defesa de direi to disponvel da parte adversa. 2.8.7. Interesse pblico e qualidade da parte Entende-se hoje que s o fato de figurar pessoa jurdica de direito pblico em um dos plos da relao processual no implica necessria interveno do Ministrio Pblico em funo da "qualidade da parte" (CPC, art. 82, III). preciso que se faa presente o requisito do interesse pblico, como salientado na seguinte lio: Rodap: 194. A jurisprudncia conforta a assertiva de que o Ministrio Pblico pode emitir pa recer contrrio ao interesse da parte que motivou a sua interveno da no decorrendo nulidade (TJSP, 16' Cm. Civ., AC 217.787-2, Rei. Pereira Calas, j. 8-2-1994, JTJ, 153/25); TJSP, 5 R Cm. de Dir. Priv., AC 46.725-4/0, Rei. Boris Kauffmann, j. 8-8-1997, RT, v. 748, fevere iro de 1998, ano 87. <152> "J Calmon de Passos pondera: `Nessa mesma linha de raciocnio, isto , da inaceit abilidade da presena do Ministrio Pblico em um feito apenas porque parte nele uma pessoa jurdica de direito pblico, tambm recusamos acerto afirmativa de ser necessria sua interveno em ao de execuo fiscal, como em todo e qualquer feito cvel em que seja autor, r, intervenient e, a Unio, o Estado, o Municpio ou suas entidades descentralizadas' (Interveno do Ministrio Pblico nas causas a que se refere o art. 82, III, do CPC, in Revista Forense, 268157). Celso Agrcola Barbi, por seu turno, ao mesmo tempo em que acentua a dificulda de de conceituao do que seja interesse pblico, ministra: `No podem ser os interesses patri moniais da Fazenda e suas autarquias, porque elas tm seus procuradores judiciais, habilitado s a bem defendlas em juzo' (in Coments. ao CPC, Forense, I/ 380, Tomo II). Os julgados j vm agasalhando a tese ora defendida, reservando a interveno do Min istrio Pblico para aquelas hipteses de ocorrncia de interesse pblico substancial, como lemb ra Slvio de Figueiredo Teixeira, ao referir decises do egrgio Tribunal de Minas Gerais e do Excelso Pretrio (CPC Anotado, Saraiva, p. 46/47, e v-se de RTJ, 94/395, 94/899 e 96/266): `Ministrio Pblico. Interveno obrigatria. Art. 82, III, c/c o art. 246 do CPC. Interesse pblico. A circunstncia de a pessoa de direito pblico ser parte na lide no constitui razo sufic

iente para a obrigatoriedade da interveno do Ministrio Pblico, se no evidenciada, no caso, a conot ao de interesse pblico. No se aplica o art. 82, III, do CPC hiptese de execuo por ttulo ext ajudicial contra a Prefeitura Municipal. Recurso extraordinrio conhecido, mas improvido'. "A circunstncia de a pessoa de direito pblico ser parte na causa no constitui r azo suficiente para a obrigatoriedade da interveno do Ministrio Pblico, se no evidenciada a conotao d interesse pblico. Na espcie, o princpio do art. 82, III, do CPC no obriga a interveno do Ministrio Pblico pelo s aspecto de haver interesse patrimonial da Fazenda Pblica. Re curso extraordinrio conhecido e provido": <153> "Interveno do Ministrio Pblico. Interesse pblico. Interpretao do art. 82, 111, do PC. O acrdo recorrido, ao entender que a mera execuo por ttulo extrajudicial, posto que aju izada contra o Municpio, dispensava a interveno do Ministrio Pblico, porque, ausentes as ex igncias impostas pelo inc.111 do art. 82 do CPC, deu-lhe interpretao mais do que razovel. I ncidncia da Smula n. 400. Recurso extraordinrio no conhecido." A qualidade da parte, segundo Frederico Marques, como ndice de interesse pblic o emergente da lide, deve ser aferida tendo-se em vista o rgo ou pessoa que participe do proce sso como parte. Numa ao em que figura a Unio, o Municpio, ou outra pessoa jurdica de direito pblico, a qualidade do litigante no de molde a justificar a interveno do custos legis (Franci sco de Paulo Xavier Neto)". At em aes relativas incidncia de tributos tem sido negada a existncia de interess e pblico a exigir a interveno do Ministrio Pblico, o que nos parece um exagero. 2.8.8. Deciso sobre a existncia de interesse pblico A interveno do Ministrio Pblico condiciona-se a uma dupla apreciao: do juiz, que determina sua intimao, e do prprio Ministrio Pblico, com poderes para decidir, conclusivamente, no ser caso de interveno. Inversamente, se o Ministrio Pblico que voluntariamente intervm, cabe ao juiz decidir sobre sua legitimidade: "no bastar o agente entender que tem de intervir, para no ser obstado; ou no bas tar o juiz determinar para que o agente tenha de submeter-se, ingressando no feito. Se o Mi nistrio Pblico entender que deve intervir e o juiz (em regra o incidente no primeiro grau) inde ferir, o caso somente ser solvido se houver recurso e, ento, valer o pronunciamento superior; em caso contrrio, transitando em julgado a deciso, a interveno no poder ocorrer" (Alcides de Mendona Lima). Rodap: 195. Interveno do Ministrio Pblico pela qualidade da parte, Ajuris, 38/219-23. 196. Processo, cit., p. 200.

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Essa lio particularmente vlida para os casos de interveno em face da existncia de "interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte", porqu e, nos demais casos, a determinao legal no suscita dvida maior. importante afirmar-se o carter vinc ulante e preclusivo do ato do Ministrio Pblico que afirma no ser caso de interveno sua no pr ocesso. De outra sorte, estar-se- minando o processo com possvel causa de nulidade, a ser detonada a qualquer momento, pelo prprio juiz, pela 2 instncia, pelos tribunais superiores e por ao rescisria. Da o acerto da "posio intermediria", entre os extremos da facultatividade e da obrigatoriedade, a que se refere Alcides de Mendona Lima: "Em posio intermediria pode ser apresentada a concluso, de lavra de Arruda Alvim Netto, a que chegou o 52 Curso de Especializao em Direito Processual Civil da PUC, So Paulo, com o seguinte enunciado: O art. 82, II, norma discricionria. O titular desse poder dis cricionrio o Ministrio Pblico. Ao Poder Judicirio cabe, a nvel da legalidade, controlar o exerccio regular deste poder. Por esta orientao, cabe ao rgo do Ministrio Pblico resolver se deve, ou no, interv r no feito, mas o Poder Judicirio, em deciso final, tem o direito de admitir, ou no, o i ngresso; da mesma forma, no cabe a nenhum rgo do Poder Judicirio, por mais elevado que seja, imp or a presena do agente do Ministrio Pblico, mas, simplesmente, se assim entender indispe nsvel, mandar intim-lo, para, ento, o membro agir como melhor lhe parecer, inclusive nada postulando Essa uma observao que reputamos fundamental, para a determinao do regime jurdico da nulidade decorrente da falta de interveno do Ministrio Pblico como fiscal da lei. Rodap: 197. Na verdade, a referncia ao inciso III que, poca, tinha a seguinte redao: "em t odas as demais causas em que h interesse pblico, evidenciado pela natureza da lide ou qual idade da parte". A Lei n. 9.415, de 23 de dezembro de 1996, alterou a redao desse inciso, s ubstituindo-a pela atualmente em vigor: "nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da ter ra rural e nas demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou quali dade da parte". 198. Alcides de Mendona Lima, Processo, cit., p. 201. <155> 2.8.9. Momento a partir do qual se torna exigvel a interveno Segundo Antnio Cludio da Costa Machado, a interveno do Ministrio Pblico, nas causa s

em que haja interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da pa rte, somente se torna exigvel a partir do momento em que se constata a existncia desse interesse. Admite, porm, que o Ministrio Pblico, ao intervir, argua a nulidade do processo , porque prejudicada a defesa do interesse pblico, por no haver atuado nos atos anteriores. A incongruncia que da resulta no passou despercebida ao autor, que tratou de justif icar-se: "Se verdade que a parte no pode ser prejudicada pelo fato de no ter sido acert ado o interesse pblico, o que conduz ao postulado de que antes de tal acertamento no exigida a int erveno, no menos verdade que sobre o interesse da parte est o interesse do Estado de que a relao controvertida seja perfeitamente definida em juzo. Mais importante nesse caso do que prevalecer o bem-estar processual da parte prevalecer a verdade real e o direito regido por l ei de ordem pblica. Em outros termos, a regra a no-exigibilidade da interveno antes do acertamen to do interesse pblico e o no-decreto da nulidade de atos anteriores ao acertamento se e quanto houver prejuzo da funo fiscalizatria". Entendemos que o interesse pblico determinante da interveno do Ministrio Pblico e st presente no processo, mesmo antes que se dem conta as partes e o juiz. Ao determi nar, tardiamente, a intimao do Ministrio Pblico, o juiz pratica ato de saneamento do proc esso. Concordamos, porm, em que compete ao Ministrio Pblico argir a nulidade, por falt a de sua interveno nos atos anteriores do processo. que tanto lhe cabe examinar a efetiva e xistncia de interesse pblico a exigir sua interveno como tambm se, da falta de sua participao em a tos anteriores, resultou ou no prejuzo para o interesse que chamado a defender. Rodap: 199. A interveno, cit., p. 396. 200. Antnio Cludio da Costa Machado, A interveno, cit., p. 397. <156>

Da decorre importante concluso: entendendo existir interesse pblico, que exigia a interveno do Ministrio Pblico, no deve o tribunal pronunciar desde logo a nulidade, mas deter minar sua intimao: se o Ministrio Pblico no argi a nulidade, sana-se o vcio, prosseguindo-se nos demais atos do processo. No deve o tribunal, precipitadamente, pronunciar a nulidade, por ser possvel q ue o Ministrio Pblico entenda no ser caso de interveno sua no processo. Se a nulidade j houver sido pronunciada, ter-se- criado um impasse porque, salvo recurso, o tribunal no poder r ever sua deciso: repetir-se-o atos do processo para que nele intervenha quem no quer intervi r. 2.8.10. Justifica-se a participao de um fiscal da lei? difcil situar, no processo, a atuao do Ministrio Pblico como fiscal da lei. Na re

lao processual triangular - autor, juiz, ru - seria o Ministrio Pblico o "quarto ngulo" do tringulo? Mauro Pinto Marques critica essa "funo interventiva fiscalizadora" do Ministrio Pblico, afirmando ser necessrio repensar a denominada "parte pblica autnoma". Como entender esta incumbncia no acorde com a etiologia da instituio? Como entend-la, se no regrada explicitamente, e parece que nem implicitamente, pela lex maxima? A disposio const itucional no coloca como funo institucional do Ministrio Pblico a de "fiscal da lei". Essa atri buio, prevista no Cdigo de Processo Civil e em leis extravagantes, estaria compreendida na definio "defesa da ordem jurdica" do art. 127 da Constituio, ou caberia no amplo regao do in ciso IX do mesmo art. 129, ou, finalmente, estaria revogada por incompatvel com o novo texto constitucional? "Defesa da ordem jurdica" no ser exatamente "promover" (processar), to-s, quem investir contra ela? Prossegue o articulista, falando da sobrecarga de atribuies do Ministrio Pblico. Pergunta para que seria necessrio um "parecer", se o juiz conhece o direito (iura novit cu ria). E conclui: "Sendo a deformalizao - no s dos instrumentos e procedimentos, mas de toda uma e strutura judicial - um fim a ser buscado, dispense-se o `parecer', embora competente e in teressado, do <157>

agente do Ministrio Pblico, interveno que no faz sentido. No faz sentido tambm porque a notvel instituio tem preocupaes outras, mais urgentes e to mais significativas, a exig ir sua imprescindvel presena como `parte'. A experincia, habilidade, competncia, desassombr o e idoneidade de seus membros precisam estar onde for necessrio preencher vazios, po rque o cidado no pode. Na feitura do "parecer", na causa cvel que j tem o trip segundo a modelar teori a da ao, ele, Ministrio Pblico, no mais que um auxiliar qualificado do Juiz (que no precisa, e, ao demais, significa uma atuao secundria para o rgo Ministerial)"2'. De um ponto de vista estatstico, desprezvel a interveno do Ministrio Pblico na in truo do processo, pela simples razo de que desconhece os fatos vividos pelas partes. O que realmente prepondera, em sua atuao como fiscal da lei, o parecer que oferece ao juiz como pr ojeto de sentena. Considerado apenas o valor celeridade do processo, apresenta-se o parecer do Ministrio Pblico apenas como um ato a mais, eventualmente intil, a retardar a entrega da prestao jur isdicional. Considerado o valor qualidade dos julgamentos, o parecer do Ministrio Pblico, acolhido ou no pelo juiz, aumenta o percentual de acertos, isto , de decises socialmente desejve

is. Inestimvel a ajuda que pode prestar ao juiz o parecer de um rgo independente, sem i nteresse pessoal no resultado do processo. Um mau parecer no impede uma boa sentena, mas um bom parecer pode impedir uma sentena ruim. 2.8.11. Natureza da nulidade por falta de interveno do fiscal da lei H doutrina e jurisprudncia no sentido de que a falta de interveno do Ministrio Pbl ico como fiscal da lei, nos casos em que exigida, acarreta nulidade absoluta e insanvel. Discordamos frontalmente. Entendemos, tambm com o apoio de jurisprudncia, que a nulidade somente deve ser pronunciada se Rodap: 201. Mauro Pinto Marques, A custdia da lei, Ajuris, 65/279-84. <158>

argida pelo Ministrio Pblico e se tiver ocorrido prejuzo para o interesse a que cha mado a defender. Assim, verificando o tribunal que o processo correu sem a interveno do M inistrio Pblico, deve determinar sua intimao e pronunciar a nulidade dos atos anteriores som ente se argida por ele, que , a nosso ver, o nico legitimado para tal. O Superior Tribunal de Justia julgou procedente ao rescisria, por falta de inter veno do Ministrio Pblico em processo de interesse de incapaz, afirmando ocorrer, na hiptese , nulidade absoluta, que no se sana por sua interveno no 2-Q grau de jurisdio, ainda que sem argi r a nulidade. Disse o Ministro Amrico Luz (relator): "Entendo que a norma do art. 82 do Cdigo de Processo Civil de natureza cogent e, tornando, portanto, obrigatria a interveno do MP, como fiscal da lei, nas causas que arrola e m seus incisos, sob pena de nulidade absoluta, e, como tal, impossvel de ser sanada, nos expressos termos do pargrafo nico do art. 246 desse diploma. Nesse sentido direciona-se a melhor doutrina, conforme se v das lies de Moniz d e Arago, em seus comentrios ao texto processual referido (art. 246), ao dizer: `... fcil verifi car que o texto fulmina de nulidade absoluta, insanvel, portanto, a falta de interveno do Ministrio Pblico, porque e quando funciona na qualidade de fiscal da lei. Neste caso, inaplicvel qu alquer princpio de sanao, includo o que se l no art. 249, 2, precisamente porque este pressupe nulida e noabsoluta, isto , que o interesse tutelado pela norma seja o daquele em cujo favor foi proferida a sentena. Ora, como o interesse pblico no perde nem vence causas, impossvel recorrer a esse preceito para aplic-lo nulidade absoluta, que insanvel. (...) Com isso fica demons trado que nos casos de interveno do Ministrio Pblico na qualidade de fiscal da lei, seja qual for o rumo em

que se oriente a sentena, haja ou no mais de um motivo para sua atuao, impossvel apli car-se o disposto no art. 249, 2, pois no se configurar jamais a hiptese de o juiz poder de cidir o mrito a favor do interesse pblico, impondo-se, sempre e inquestionavelmente, a dec larao da nulidade, se em tais causas no houver funcionado o Ministrio Pblico. O Ministrio Pbli co intervm a benefcio do Direito e a ausncia de sua interveno gera nulidade absoluta' (i n Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Ed. Forense, Vol.11, pgs. 392/393!394). <159>

De igual maneira orienta-se a jurisprudncia predominante, conforme noticiam o s julgados abaixo: "A interveno do rgo do Ministrio Pblico, quando funciona como fiscal da lei, sempr e se faz em virtude do mesmo e nico interesse pblico. O seu papel precisamente o de fis calizar, por todos os meios ao seu alcance, interpondo-se como instrumento estatal da neutral izao do seu poder dispositivo. Em tal posio se situa o Cdigo de Processo Civil atual, do qual r esulta que a ausncia do MP, quando fiscal da lei, em casos nos quais deve intervir em nome do interesse pblico; gera nulidade absoluta insanvel" (Ac. unn. 69 da 3 Cm. do TJPR de 17-3-81, na AC 1.521, PRJ 1-/134). "Tratando-se de hiptese em que a lei considera obrigatria a interveno do Ministri o Pblico, a pena cominada para a omisso a de nulidade absoluta' (Ac. unn. da 4 Cm. do TJSP de 300683, na AC 33.828-1, RT 579/101). "A falta de intimao do Ministrio Pblico para intervir no processo, nos casos em que a lei considera obrigatria essa interveno, torna o processo nulo, podendo o juiz declar-lo de ofcio. ao Ministrio Pblico que cabe decidir, em cada causa, sobre a existncia ou no de inte resse pblico e, conseqentemente, sobre se deve ou no intervir. A jurisprudncia no admite qu e a omisso do Ministrio Pblico em primeiro grau seja suprida pela manifestao de seu rgo na instncia superior" (Ac. unn. da 9 Cm. do 2 TACivSP de 31-8-83, nos embs. decls. 147.3 87, JTACivSP 85/407). Assim, ao contrrio do afirmado pela r, muito embora sua tese encontre respaldo em alguns julgados e mesmo na doutrina de Celso Agrcola Barbi (in Comentrios ao CPC, Vol.1. Tomo 11), a manifestao do rgo em segunda instncia no se mostra suficiente para sanar a irregular idade. Tambm o Pretrio Excelso teve oportunidade de manifestar-se sobre o tema, por o casio do julgamento do RE np 76.868-8, sufragando, unanimidade, o entendimento expressado pelo relator, eminente Ministro Aldir Passarinho, resumido na ementa seguinte:

<160> "Processual. Menores. Interveno do Ministrio Pblico. Indispensabilidade: art. 80 , 2, do Cdigo de Processo Civil. Nulidade: art. 84 do mesmo Cdigo. Havendo, no feito, inte resse de menor, a interveno do Ministrio Pblico indispensvel, na conformidade do disposto no a rt. 80, 2, do Cdigo de Processo Civil, no sendo de considerar-se sanada a omisso se tal intervenincia se faz apenas em segunda instncia. A cominao de nulidade, segundo o ar t. 84 do mesmo Cdigo. Recurso extraordinrio conhecido e provido". De ressaltar-se que, embora essa deciso tenha se apoiado no Cdigo de Processo anterior, a mesma compreenso da matria, atualmente, no encontra obstculo no diploma vigente, em que os princpios so os mesmos. Em face do exposto, julgo parcialmente procedente a presente ao, em ordem a an ular o processo, para que o Ministrio Pblico integre a relao processual, a partir de quando a sua manifestao se fazia necessria, ou seja, aps a apresentao da contestao, nos termos do . 83, I, e pargrafo nico do art. 246 do CPC. Em certa ao de indenizao por acidente do trabalho, fundada no direito comum, tri bunal paulista afirmou a nulidade absoluta do processo, por falta de interveno do Ministr io Pblico, por haver interesse de menores, filhos da autora, embora no fossem partes no proc esso. A nulidade foi decretada a pedido da parte vencida! Comentamos. Da morte do acidentado decorreu, no caso, o direito de indenizao d a esposa e filhos. A hiptese no de solidariedade nem de litisconsrcio necessrio. Cada um dos le sados titular de parcela do todo da indenizao que, expressa em dinheiro, perfeitamente d ivisvel. Sobre o tema, diz Orlando Gomes: "A lei abre uma exceo regra geral de que o direito indenizao pertence unicamente a quem sofreu diretamente o dano. Quando a vtima falece, admite que a indenizao seja pleit eada pelos Rodap: 202. STJ, 1' Seo, AR 99-MG, Rel. Min. Amrico Luz, j. 29-5-1990, RSTJ, 10/17 junho de 1990, ano 2. 203. 2-Q TACSP, Ap. 489.058-00/0, Rel. Laerte Carramenha, RT, v. 747, janeiro d e 1998, ano 87. <161> que viviam sob sua dependncia econmica. De regra, a legitimao ativa limita-se aos h erdeiros da vtima, mas a restrio censurvel. Cumpre distinguir hipteses quando ocorre o bito da vtima. primeiramente, a mort e pode decorrer de outra causa que no o ato ilcito. Produzido o dano, sobrevm o faleciment o da vtima antes de ter acionado o ofensor. Nesse caso, o direito de exigir a reparao transmi

te-se mortis causa. Mas a questo da legitimidade ativa excepcional no se apresenta nesses termo s, surgindo na hiptese de consistir o dano na morte da vtima. A pretenso indenizao corresponde originariamente, nesse caso, aos que dependiam economicamente do finado. Trata-s e de pretenso independente, atribuda aos prejudicados, ainda que no sejam herdeiros do falecido" 2". E diz Wilson Melo da Silva: "A ao da reparao do dano outorgada iure prprio, no se revestindo de carter hered o, nem alimentar, tanto que cabe exerc-la, na qualidade de sujeito ativo, no somente ao lesado, mas a todos os lesados, isto , a todas as pessoas prejudicadas pelo ato danoso Esclarece Jos de Aguiar Dias: "Um dano pode atingir vrias pessoas. Cada uma tem, ento, direito de exigir rep arao do responsvel, tome-se esta palavra no sentido estrito de pessoa a quem incumbe obri gao decorrente de ato ilcito, ou no amplo sentido de pessoa que suporta em definitivo um prejuzo. Embora possam, desde que ocorram as condies processuais, cumular as respectivas aes, cada qual ter uma indenizao distinta. Explica-se: com a outorga de uma soma global, a re partio do quantum entre as vtimas, proporcionalmente ao dano experimentado, se tornaria imp ossvel, alm de outras dificuldades que naturalmente suscitaria, sem contar que cada um inten ta sua ao por direito prprio, que no depende do procedimento judicial dos demais para prosperar. No h, nessas hipteses, solidariedade ativa". Rodap: 204. Obrigaes, p. 345. 205. Wilson Melo da Silva, Da responsabilidade civil automobilstica, p. 468. 206 . Da responsabilidade civil, II, p. 926. <162> Assim, o direito da autora podia e devia ter sido reconhecido no que tange s ua parte, excluindose a dos filhos, que, no sendo partes no processo, no seriam atingidos pela coisa julgada. Raciocinou-se, porm, no acrdo, como se a hiptese fosse de solidariedade ativa. E mbora pleiteando em nome prprio, seria a indenizao a ela outorgada por inteiro. Somente n essa hiptese se poderia falar na existncia de interesse de menores, embora no sendo part es. A hiptese diferente da ao movida por esplio que, no sendo pessoa jurdica, embora enha personalidade judiciria, no pessoa distinta da dos herdeiros, motivo por que, a sim , poder-se-ia afirmar haver interesse de incapazes que no so partes em sentido formal. Chama a ateno a circunstncia de a nulidade haver sido argida pela parte adversa, indcio veemente de ocorrncia de prejuzo para ela, no para os incapazes.

2.8.12. Necessidade de manifestao positiva do Ministrio Pblico para a decretao da nulidade J observamos que tanto cabe ao Ministrio Pblico decidir a respeito da efetiva e xistncia de interesse pblico a exigir sua interveno como tambm se, da falta de sua participao, em atos anteriores do processo, resultou ou no prejuzo para o interesse que legitima sua i nterveno. Assim, entendendo a parte que o feito exige a interveno do Ministrio Pblico, dev e requerer sua intimao, cabendo ao juiz, em igual hiptese, determin-la. Se o Ministrio Pblico, in timado, embora intervindo, no argi a nulidade, sana-se o vcio. Ao tratar das nulidades por falta de interveno do Ministrio Pblico, Antnio Cludio da Costa Machado comea por afirmar que a hiptese de nulidade absoluta, por violao de norma co gente tuteladora de interesse pblico, independendo sua decretao da verificao de prejuzo. Mas logo pergunta: como se explica a orientao liberal e de relativizao de nossos tribunais em certas situaes? Responde: <163> "Inicialmente, no podemos desconsiderar que o fato da ordem processual prever intervenes do Ministrio Pblico visando escopos to diferentes h de provocar obrigatrias mutaes disciplinares em nvel de nulidades. Realmente, uma coisa a funo de substituio process ual do revel fictamente citado (art. 9-, II), outra a de assistncia ao incapaz (art. 82, I); uma coisa a fiscalizao fundada em situao no especificamente prevista (art. 82, III), outra a fisc alizao exercida nas hipteses expressamente discriminadas pela lei (art. 82, II, e leis e speciais). As particularidades de cada uma dessas intervenes havero de ser, necessariamente, leva das em conta para que se possa compreender como o sistema processual deve tratar a nuli dade em relao a cada caso". Tratando especificamente da interveno do Ministrio Pblico fundada na existncia de interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte (art. 82 , III), sustenta que ela somente exigida a partir do momento em que seja definido interesse pblico no processo, por no ser justo que se penalize a parte com o decreto de nulidade e o retrocesso procedimental s porque ela mesma no o percebeu. Dessa premissa extrai-se a concluso de que, intimado o Ministrio Pblico apenas na 2 instncia, cabe-lhe argir ou no a nulidade, conforme entenda que houve ou no prejuzo p ara o interesse pblico. Parece-nos de duvidosa juridicidade a assertiva de que a interveno do Ministrio Pblico somente se torne exigvel a partir do momento em que as partes ou o juiz percebem a existncia de interesse pblico. Isso implica dispensar sua interveno por motivo de ignorncia ou de

sateno das partes e do juiz. Chegamos ao mesmo resultado, mas por caminho diverso. Em primeiro lugar, rep udiamos a lio de Galeno Lacerda, no sentido de que a violao de norma cogente, tuteladora de inte resse pblico, implique nulidade insanvel, independentemente da verificao do prejuzo. O princpio da sanao se aplica mesmo nessa hiptese, no devendo a nulidade ser pronunciada se no resultou prejuzo para a finalidade do processo. Rodap: 207. Antnio Cludio da Costa Machado, A interveno, cit., p. 590-2. <164>

Em segundo lugar, como o Ministrio Pblico pode o mais, que recusar-se a interv ir no processo, se entender inexistente interesse pblico que exija sua interveno, assim t ambm pode o menos, que verificar se de sua ausncia, nos atos anteriores do processo, resultou ou no prejuzo para o interesse pblico que chamado a defender. Por isso, entendendo o juiz ser caso de interveno do Ministrio Pblico, no deve de sde logo pronunciar a nulidade e sim determinar sua intimao e decret-la somente se argida pel o Ministrio Pblico, na primeira oportunidade em que fale nos autos e se da falta de sua interveno resultou prejuzo. Embora seja nova a idia de que somente o Ministrio Pblico tem legitimidade para argir a nulidade por falta de sua interveno, no faltam acrdos sustentando que ela precisa ser por ele alegada, suposto que devidamente intimado. Menor, assistida por sua me, interps apelao, argindo a preliminar de nulidade, po r falta de intimao do Ministrio Pblico para a audincia de instruo e julgamento. O tribunal rejeit u a preliminar, por no haver a nulidade sido argida pelo Ministrio Pblico: "embora obrigatria a interveno do Ministrio Pblico, em 12 grau, a teor do art. 82 , I, do CPC, estimo que o descumprimento de tal norma, no caso, no gere a nulidade comina da do art. 246. que, ao intervir no processo, s fls. 40/41, o agente do Ministrio Pblico no requ ereu a anulao do processo. Ora, a norma do art. 82, I, tutela interesses particulares, e, portanto, a d espeito de cominado o vcio (art. 246), a nulidade relativa (v. Antnio Janyr Dall'Agnol Jnior, `Comentrios' , np 92.6, pp. 449! 459, Porto Alegre, 1985). Por conseguinte, dever ser alegada pela parte - e ao Ministrio Pblico, reza o a rt. 81 do CPC, tocam os nus das partes - na primeira oportunidade (art. 245, caput), importando a inrcia precluso para ela (Dall'Agnol Jnior, ob. cit., n 91.2, p. 439). Rejeito a prelimina r de nulidade".

Rodap: 208. TJRS, 5 Cm. Cv., AC 597091990, Rel. Ara en de Assis, j. 7-8-1997, RJTJRS, 184/ 351, outubro de 1997, ano 32. <165>

Em ao de cobrana envolvendo empresa em liquidao extrajudicial, o Superior Tribuna l de Justia rejeitou a preliminar de nulidade, por falta de interveno do Ministrio Pblico, por no haver sido por ele alegada, demonstrando, assim, inexistir prejuzo: "Revelam os autos que a liquidao extrajudicial da recorrente somente foi notic iada por ocasio da apelao, e nela, tambm, requerida a interveno da Curadoria de Liquidaes. Cabe ressaltar que, intimado, manifestou-se o Ministrio Pblico, porm, naquela o portunidade, no argiu nenhuma nulidade e nem alegou qualquer prejuzo (fl. 124). Assim, no tenho como vlida a assertiva no parecer da douta Procuradoria da Jus tia Estadual sobre a nulidade do processo por fora do artigo 246, nico, do Cdigo de Processo Civ il. Ao contrrio do que se afirma, inexiste ofensa ao dispositivo de lei invocado. Isso porque a no interveno do Ministrio Pblico na primeira instncia alm de nenhum prejuzo acarretar recorrente, este, em verdade, interveio nos autos nada requerendo. O Acrdo recorri do decidiu corretamente a controvrsia, ao rejeitar essa preliminar, conforme preceitua o art . 249, 1-, da lei processual civil". Ao analisar a nulidade por falta de interveno do Ministrio Pblico em processo de interesse de incapaz, Antnio Cludio da Costa Machado assim se pronuncia: "Quanto a ns, temos nos convencido de que o melhor posicionamento o que suste nta a viabilidade da sanao do vcio pela ratificao manifestada pelo Ministrio Pblico de prime ro ou de segundo grau na hiptese deste considerar ausente o prejuzo para o incapaz. Ora, se a funo de assistncia visa ao prevalecimento do interesse do autor ou ru hipossuficiente e a sentena proferida atende integralmente a esse interesse, ainda que para tal no haja contr ibudo o parquet, no h motivo que justifique a anulao. Muito mais relevante para o Estado e a sociedad e o reconhecimento do Rodap: 209. STJ, 3 Turma, REsp 2.048, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 27-3-1990, RSTJ, 9 /409, maio de 1990, ano 2. <166> interesse do incapaz, que indisponvel, do que a estrita observncia do meio para s e chegar a esse fim. A anulao neste caso, e a bem da verdade, s teria o condo de prejudicar o assist ido. Por tais motivos que entendemos aplicvel interveno da curadoria de incapazes a regra contida

no 2- do art. 249 do Cdigo de Processo Civil e o princpio da instrumentalidade nele co nsagrado, uma vez que em tais situaes o sucesso da parte sinnimo do sucesso da defesa espontne a do incapaz e, conseqentemente, do interesse que o inc.I do art. 82 quis resguardar. Pelo contrrio, se na causa houver sucumbncia parcial do hipossuficiente, caber ao rgo do parquet anali sar com cuidado todas as nuanas do processo para, ento, concluir se mais vantajoso pedir a anulao (percebida a possibilidade de melhor sorte na demanda com o retrocesso e a ativi dade ministerial coadjuvante) ou ratificar todos os atos do incapaz (se percebida a adequao da sent ena aos fatos provados com eficincia nos autos)". Em sntese: verificando ser caso de interveno do Ministrio Pblico como fiscal da l ei, deve o juiz determinar sua intimao, somente pronunciando a nulidade dos atos anteriores d o processo se por ele argida, na primeira oportunidade em que falar nos autos, e se da falta ho uver resultado prejuzo. Suponha-se que no tenha havido a interveno do Ministrio Pblico no 1- grau de juris dio e que, na apelao, a parte ou o tribunal, de ofcio, suscite, com tal fundamento, a nul idade do processo. "Aqui", diz Antnio Machado, "duas questes ligadas intimamente uma outra se col ocam: licito ao tribunal decretar a nulidade de todo o processado em primeira instncia? Duas, possvel o suprimento da falta de interveno em primeira instncia pela manifestao do rgo ministe ial que funciona em segunda instncia? primeira indagao respondemos que depende. Como vi sto, de conformidade com o posicionamento que adotamos, se no houve discusso em primeir o grau sobre o acertamento do interesse pblico, no pode a parte ser penalizada com o decr eto da nulidade a no ser Rodap: 210. Antnio Cludio da Costa Machado, A interveno, cit., p. 594. <167> que tenha havido evidente prejuzo para a funo fiscalizatria. Em decorrncia disso, cr emos que a melhor soluo esta: sem manifestao e pedido expresso do rgo ministerial de segunda instncia no pode o tribunal anular o processado em primeiro grau; se a anulao tem em vista proporcionar ao Ministrio Pblico oportunidade de atuar e o prprio rgo oficiante dispe nsa tal oportunidade (o que faria pedindo a nulidade), no h motivo que autorize o Judicirio a resguardar o que o parquet j desprezou. segunda indagao, respondemos seguramente que sim, e ma is uma vez nos valemos da doutrina a que temos dado apoio. Se no h exigibilidade da i nterveno

antes do acertamento do interesse pblico e este s ocorre em segunda instncia, claro que a intimao do Procurador da Justia suficiente para a validade do processo. Entendendo este rgo, no entanto, que a funo fiscalizatria foi comprometida pela no atuao do rgo inf fica-lhe aberta a oportunidade de requerer a anulao com base na ocorrncia de prejuzo . Sem apresentar exatamente a doutrina que temos exposto, a jurisprudncia vem admitindo a tese do suprimento". Concordamos com essas concluses do autor, a partir de uma premissa que, a nos so ver, as explica com maior simplicidade e exatido: somente o Ministrio Pblico tem legitimida de para alegar a nulidade do processo por falta de sua interveno. A parte pode apenas prov ocar seu pronunciamento. Se o Ministrio Pblico no se manifesta positivamente no sentido da n ulidade, ocorre precluso. claro que, para que se fale em precluso, preciso que se intime o Ministrio Pbli co. Se o procurador de justia, tendo vista dos autos, no argi a nulidade, sanou-se o vcio. Em outras palavras, a decretao da nulidade depende de alegao do Ministrio Pblico e da existncia de prejuzo. Em muitos casos, a existncia de prejuzo h de se presumir pelo s fato da argio da nulidade, por no se saber qual seria o resultado do processo, se produzidas as alegaes e provas ausentes por falta de sua tempestiva intimao. Rodap: 211. A interveno, cit., p. 399. <168> Em concluso: s o Ministrio Pblico, devidamente intimado, pode argir a nulidade do

processo por falta de sua participao como fiscal da lei. uma idia que surge como pr ojeo natural da doutrina e da jurisprudncia acima consideradas. Cabendo ao Ministrio Pblico deciso sobre a existncia de interesse pblico e sobre a existncia de prejuzo, s partes no dado mais do que requerer e, ao juiz, determinar s ua intimao. Claro, no se pode impedir parte de interpor recurso, argindo a nulidade por fa lta de interveno do Ministrio Pblico. Trata-se de direito assegurado pela legislao processual . Mas a decretao da nulidade h de depender de manifestao positiva do Ministrio Pblico. Em outr s palavras, o que pode a parte provocar a manifestao do Ministrio Pblico, inclusive po r via de recurso. O mesmo raciocnio h de se fazer no caso de rescisria proposta com tal fundament o. Essa a tese que oferecemos considerao dos doutos, contrariando, assim, a juris prudncia, que nem sempre tem exigido prvia e positiva manifestao do Ministrio Pblico para a decretao da nulidade.

Assim, por exemplo, o Superior Tribunal de Justia decretou a nulidade de um p rocesso: a) porque no citada a mulher do ru, no obstante se tratasse de ao real; b) por haver notc ia nos autos de que existiam menores co-proprietrios do imvel, havendo, pois, interesse i ndireto deles, a exigir a interveno do Ministrio Pblico. "o recorrente era o proprietrio do imvel. Deixou de pagar as prestaes do financi amento. O agente financeiro executou a hipoteca com base no Decreto-lei n. 70/66 e, poster iormente, alienou o bem ao recorrido, que, de posse do ttulo de propriedade, ajuizou a ao reivindicatr ia. Em se tratando de ao real, lastreada no direito de propriedade, forma-se litis consrcio passivo necessrio entre os cnjuges, pelo que deveria o recorrido ter requerido a citao da at ual mulher do Rodap: 212. Sem ouvir o Ministrio Pblico pode-se rejeitar a argio de nulidade, por ausncia d e prejuzo, como no caso de sentena totalmente favorvel ao menor. <169> recorrente, com a qual est casado desde 1990; antes, portanto, do ajuizamento da ao. A questo pacfica tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. Na ao real, tem-se po r indispensvel a citao dos cnjuges. No bastasse isso, tenho que efetivamente existe interesse de menores a demand ar a interveno obrigatria do Ministrio Pblico, nos termos do art. 82, I, do Cdigo de Processo Civil . Consta dos autos que o recorrente foi casado com Isanilde Cruz de Oliveira e dessa unio nasceram trs filhos, ainda menores. Por ocasio do divrcio do casal, a divorciada re nunciou em favor dos filhos os direitos que tinha sobre o imvel objeto dos autos. Assim, os filhos passaram a ser tambm senhores do apartamento. Desta forma, a ao reivindicatria influir no direit o daqueles, que ficariam privados da posse do bem em caso de procedncia da pretenso do autor. Ocorrendo, destarte, interesse de menores, ainda que indiretamente, dever do rgo do `Parquet' intervir para apurar a regularidade na aplicao da lei. A respeito da par ticipao do Ministrio Pblico, em decorrncia de interesse indireto de menores, decidiu esta Turm a, no REsp n. 32.439/SP (DJ 25.03.96), em acrdo assim ementado: `II - A me, ao sustentar a nulidade da venda realizada pelo pai, de imveis de propriedade do casal, pretendendo que o patrimnio se reincorporasse ao acervo da famlia, buscou p reservar, mesmo que por via difusa, as legtimas dos filhos menores que estariam prejudicada s com as alienaes. Da o interesse de incapazes a provocar a interveno do Ministrio Pblico'.

Reputo, portanto, malferidos os arts. 10, pargrafo nico, 1, e 82, I, do Cdigo d e Processo Civil, prejudicada a anlise das demais insurgncias". Rodap: 213. STJ, 4t Turma, REsp 73.975-PE, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 2 4-11-1997, Lex - Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e Tribunais Regionais Federais, 106 /142. <170> Comentamos. Se os menores eram realmente co-proprietrios do imvel reivindicado , haveria nulidade, no por falta de interveno do Ministrio Pblico, mas por no haver a ao sido proposta tambm contra eles, na condio de litisconsortes passivos necessrios. Como, t odavia, fala-se no acrdo em interesse apenas indireto dos menores, deve-se crer que, por f alta do devido registro, tivessem eles apenas direito pessoal sobre o apartamento. Seja como for, o certo que se decretou a nulidade do processo, no apenas por falta de citao da mulher do ru, mas tambm por falta de interveno do Ministrio Pblico como fiscal da l ei, sem sua audincia prvia, a nosso ver indispensvel. Atendida essa condio, entendemos que caberia a decretao da nulidade, mesmo na in stncia especial, porque se trata de vcio que autoriza a propositura de ao rescisria, o que exclui a possibilidade de precluso, por no haver o Ministrio Pblico se manifestado, na instnci a ordinria, no sentido de sua decretao. 2.8.13. Nulidade e prejuzo A nosso ver, ressente-se de bom senso a assertiva de que a nulidade do proce sso, por falta de interveno do Ministrio Pblico, deve ser decretada ainda que alcanada a finalidade do processo, isto , ainda que da falta no haja resultado prejuzo. Se o processo atingiu o resultado justo, a repetio dos atos j praticados ter sid o intil, se a concluso for idntica e lamentvel, se diversa. Felizmente, a exigncia de prejuzo freqentemente exigida pelos tribunais, como r equisito para a decretao da nulidade. Assim, por exemplo, resolveu-se que, podendo decidirse no mrito a favor do interesse do incapaz, no se decreta a nulidade por falta de interveno do Ministrio Pblico no processo. A existncia de prejuzo exigida por Antnio Cludio da Costa Machado tambm no caso d e interveno fundada no inciso Rodap: 214. TARS, 7 Cm. Cv., AC 195072574, Rel. Vicente Barrco de Vasconcellos, j. 30-8-19 95. <171> II do art. 82 (causas concernentes ao interesse da pessoa etc.). Justifica:

"se responsabilidade exclusiva do Ministrio Pblico a defesa do interesse indis ponvel e ele prprio reconhece que nada precisa ser feito em complemento para que o escopo da f uno fiscalizatria seja alcanado (a exata aplicao da lei) porque este foi alcanado mesmo s em sua presena, evidente que nada adiantaria o tribunal anular o processo. De fato, seri a incuo o decreto de nulidade, at porque poderia o rgo ministerial pura e simplesmente cruzar seus braos, sem que contra tal atitude pudesse o Judicirio tomar qualquer providncia. V-se, por tanto, que mais uma vez no possvel, sob pena de aceitarem-se como admissveis grandes dispndios de tempo e energia, desconsiderar o fenmeno do prejuzo para resolver os problemas que o tema das nulidades sugere neste caso". Cumpre, todavia, reconhecer que, na maioria dos casos em que a interveno do Mi nistrio Pblico determinada por interesse impessoal, a nulidade ter de ser decretada, em fa ce da impossibilidade de se constatar a ausncia de prejuzo. 2.8.14. Intimao - Efetiva atuao - Parecer

No pode haver nenhuma dvida quanto necessidade de intimao do Ministrio Pblico, no

casos em que obrigatria sua interveno, sob pena de nulidade (CPC, art. 84). O que se exige a intimao; no sua efetiva atuao. Nada impede, assim, a realizao d audincia, ausente o Ministrio Pblico, desde que devidamente intimado. Deste modo, por exemplo, j se decidiu que a ausncia do Ministrio Pblico audincia de conciliao no gera nulidade, desde que intimado para a solenidade, sendo vlido o acor do celebrado pelas partes, por no comprovado vcio de consentimento. O que se exige a intimao do Ministrio Pblico, no sua atuao efetiva. Rodap: 215. A interveno, cit., p. 592. 216. TJRS, 7 Cm. Cv., AC 596046573, Rel. Des. Paulo Heerdt, j. 28-8-1996, RJTJRS, 180/347, fevereiro de 1997, ano 32. <172> Outra questo se o juiz ou tribunal pode proferir sentena, independentemente de parecer do Ministrio Pblico, uma vez decorrido o prazo previsto em lei. O problema diz respeito, em parte, natureza desse prazo, se preclusivo ou or dinatrio. Demonstramos, acima, que, nos casos em que o Ministrio Pblico atua no processo em funo da incapacidade de uma das partes, sua atuao apresenta-se com dupla face: age como parte, ao requerer diligncias, produzir provas e recorrer; age como juiz, ao emitir seu par ecer. Decorre da que, mesmo para o Ministrio Pblico, so preclusivos os prazos para req uerer diligncias e provas, bem como para recorrer. , porm, ordinatrio o prazo para emitir

parecer. Da se poderia concluir que o juiz no pode sentenciar sem que o Ministrio Pblico haja antes lanado nos autos seu parecer. Trata-se, porm, de concluso que vai alm das premissas. Da circunstncia de tratar-se de prazo imprprio apenas decorre logicamente que o Minis trio Pblico pode oferecer o seu parecer, ainda que posteriormente ao prazo previsto em lei. No se impede, porm, que o juiz cumpra o seu ofcio, requisitando os autos e lanando sua sentena, independentemente de pronunciamento do Ministrio Pblico. O exerccio da jurisdio no pod e ser obstado por omisso objetivamente ilegal (ainda que sem culpa do omisso). No pa rece razovel sacrificar-se o direito das partes, j prejudicadas pela demora natural dos processos, com a introduo de novas hipteses de paralisao no previstas em lei. No acrdo abaixo transcrito, o 1 Tribunal de Alada de So Paulo negou provimento ao recurso do Ministrio Pblico, no obstante parecer ministerial pelo provimento. Ocorr eu que o Ministrio Pblico, intimado, no ofereceu parecer no prazo legal. O juiz proferiu sen tena, dispensando o parecer e afirmando precluso. O Ministrio Pblico recorreu, afirmando no caber falar-se em precluso para a manifestao do Ministrio Pblico, por funcionar no feito, no como parte, mas como custos legis, no devendo arcar com os mesmos nus das partes. O tri bunal afirmou que apenas a falta de intimao que enseja a nulidade; no a falta de sua efet iva manifestao. Ademais, da falta no resultou prejuzo. <173> "Entendeu o sentenciante que, diante do silncio, ficou precluso o direito de participao do MP na demanda, o qual, de sua vez, justificando a ausncia de manifestao com o acmulo de servios, bate-se pela indispensabilidade da sua interveno. Nesta esfera, a ilustre representante ministerial esgrime com as disposies cog entes contidas nos arts. 82, inc.1, 84, 145, V, 244 e 246, par. n., do CPC, para prestigiar a in surgncia recursal. Apela o rgo do Ministrio Pblico alegando que houve nulidade do decisum, uma vez que a lei prev a sua interveno nas causas em que h interesses de incapazes (art. 82, inc.1, do CPC). No h que se falar na precluso para a manifestao do MP, posto que, no caso em tela , o mesmo no funciona como parte, e sim como custos legis, ou seja, no deve arcar com os mesmos nus das partes. Como se no bastasse, a prpria lei estabelece que o processo nulo quando no h int erveno do MP onde este devia intervir (arts. 84 e 246 do CPC). A demora do ilustre Promotor de Justia em devolver os autos no pode trazer pre juzo para a parte. Diante do acima exposto, seria imperativa a decretao de nulidade da r. sentena

de f. Porm, no dever-se- pronunciar tal nulidade diante dos princpios da utilidade e d a ausncia de prejuzo. Alis, ao anotar o art. 84, os processualistas Nelson Nery Jnior e Rosa Maria A ndrade Nery, na p. 334 do seu j festejado Cdigo de Processo Civil e legislao processual civil extrav agante em vigor, Ed. RT, acentuam que: "... 3. Nulidade. A falta de interveno do MP nas caus as de interesse pblico enseja a nulidade do processo, alcanando todos os atos praticados a partir de quando era devida a interveno. A nulidade s decretada se a falta de interveno do MP trouxe preju o ao interesse pblico, o que deve ser avaliado caso a caso..." (sic). Em seguida, na mesma pgina, ao colacionar pronunciamentos jurisprudenciais, o casal de juristas traz os seguintes: "... Falta de intimao do MP O que enseja nulidade a falta de intimao do MP e no a falta de efetiva manifestao deste (STJRP 70/272). No mesmo sentido: Fabrcio, Coment., n. 471 , p. 411". <174> "... Falta de manifestao. Tendo havido intimao e comparecimento do representante do MP audincia, ainda que sem emitir pronunciamento, elidida eventual nulidade do proce sso (RSTJ 50/148)". Ainda, j na pgina seguinte de mesma obra, trazem os seguintes entendimentos: "... Prejuzo. No se decreta a nulidade do processo por no interveno do MP, se no h ouver prejuzo (CPC, 249). Nesse sentido: RJTJSP 118/213, 103/377, 98/195..." (sic). Ora, in casu, um representante do Parquet j havia participado da audincia (f.) e fora regularmente intimado ao depois (f.). Ainda que plenamente justificveis os argumentos expendidos s f., nenhum prejuzo adveio para o incapaz em decorrncia da falta de manifestao ministerial. que, ainda que tivesse havido a manifestao do MP, esta no iria modificarem nada a r. sentena de f., uma vez que restaram provadas nos autos tanto a litispendncia como as ilegitimidades ativa e passiva com as quais deveria o processo ser extinto sem j ulgamento de mrito (art. 267, incs. V e VI, da Lei dos Ritos), como o foi. Do exposto, conhece-se e nega-se provimento ao apelo". Registre-se, porm, que, em sentido contrrio, pronunciou-se o Superior Tribunal de Justia, em embargos de divergncia, estatuindo que, em mandado de segurana, no basta a intimao do Ministrio Pblico, sendo indispensvel sua manifestao efetiva, sob pena de nulidade da sentena que venha a ser proferida: "Trata-se de embargos de divergncia opostos pelo Ministrio Pblico Federal ao acr do de fls. 53, que decidiu na consonncia da seguinte ementa: "Processual - Mandado de Segura na Ministrio Pblico - Prazo para pronunciamento. Se houve intimao, no existe nulidade e

o Ministrio Pblico no pode falar nos autos aps vencido prazo a ele conferido pelo Cdigo de Processo Civil ou pela Lei n- 1.533/51. Recurso improvido". Rodap: 217. 12 TACSP, 7 Cm. Esp. de julho de 1996, AC 682.825-1, Rel. Carlos Renato de A zevedo Ferreira, j. 3-9-1996, RT, v. 740, junho de 1997, ano 86. <175> O embargante indica como divergente o REsp n-Q 9.211-AM, julgado pela Egrgia 21 Turma, cuja ementa est consubstanciada nestes termos: "Processual Civil - Pronunciamento do Ministrio Pblico no processo de mandado de segurana - Indispensabilidade - Art. 10 da Lei n 1 .533/51. Concluso que se impe, tendo em vista que, nas circunstncias apontadas, exerce o ref erido rgo magistratura independente e imparcial, cuja ausncia acarreta do processo. Precede ntes jurisprudenciais. Recurso provido". VOTO O Senhor Ministro Antnio de Pdua Ribeiro (Relator): No mrito, consiste a questo em saber, vista do artigo 10 da Lei n 1.533, de 1951, se, em mandado de segurana, basta a in timao do Ministrio Pblico para manifestar-se no prazo de cinco dias ou se indispensvel a sua efetiva manifestao. Dispe o referido dispositivo: "Findo o prazo a que se refere o item I do art. 7, e ouvido o representante d o Ministrio Pblico dentro em cinco dias, os autos sero conclusos ao juiz, independente de solicitao da parte, para a deciso, a qual dever ser proferida em cinco dias, tenham sido ou no prestadas as in formaes pela autoridade coatora". Consoante se verifica, o texto diz "ouvido o representante do Ministrio Pblico dentro em cinco dias" figura-se-me que a palavra "ouvido" na citada expresso tem o sentido de exi gncia de que haja explcita manifestao do parquet, no exerccio da sua misso de custos legis. Tal or ientao a que mais se harmoniza com a razo da sua interveno em tal caso. Com efeito, a falt a de interveno do Ministrio Pblico, quando a leia considera obrigatria, no enseja apenas precluso, mas a nulidade do prprio processo. o que se deduz do art. 84 do CPC nest es termos: `Art. 84. Quando a lei considerar obrigatria a interveno do Ministrio Pblico, a parte promover-lhe- a intimao sob pena de nulidade do o ilustre Ministro Jos de Jesus Filho, no voto que proferiu julgado pela 21 Turma em 05.08.91, que, se o Ministrio Pblico deve o interessado representar contra o seu membro omisso processo'. A propsito, bem salientou no Recurso Especial n- 9.268-AM, no atuar no prazo previsto em lei, perante o seu superior, mas j

amais decidir sem a sua manifestao. Se o fizer, nula a sentena. (...) Isto posto e vista dos preceden tes, conheo dos embargos e os recebo. <176> VOTO O Sr. Ministro Jos de Jesus Filho: Sr. Presidente. Quando manifestei-me, na T urma, a respeito da matria, o fiz baseado em alguns princpios. O mandado de segurana uma ao de naturez a constitucional contra ato de autoridade. Logo, h interesse pblico nessa deciso e a interveno do Ministrio Pblico me parece obrigatria em todas as causas em que h interesse pblico. O art. 82 do Cdigo de Processo Civil claro. Perguntar-se-ia se esse prazo que consta do art . 10 da Lei n 1.533 seria de natureza peremptria ou dilatria. Essa seria a questo a decidir. O prp rio Cdigo de Processo Civil estabelece que, nas causas em que h interesse pblico, evidenciad a pela natureza da lide ou pela qualidade da parte, como nos mandados de segurana, quando o rgo do Ministrio Pblico no exerce as suas funes por dolo ou fraude ou no justifica o seu ato, ser ele responsabilizado nos termos do art. 85. Por esta razo entendi, como entende o Min istro Pdua Ribeiro e os demais integrantes da nossa Turma, que esse prazo no pode ser consid erado de natureza peremptria e sim de natureza dilatria, porque o Ministrio Pblico no sendo pa rte, apenas nele oficiando como custos legis, deve emitir o seu parecer nos autos, so b pena de nulidade, como temos afirmado. Ora, se h um dispositivo legal que o responsabiliza civilmen te, quer me parecer que cabe ao Juiz, ou parte, remeter ao rgo hierrquico do Ministrio Pblico uma representao no sentido de promover essa responsabilidade. (...) Assim peo vnia aos q ue pensam em contrrio, para acompanhar o Sr. Ministro-Relator. VOTO (vencido) O Sr. Ministro Garcia Vieira: (...) Com os mesmos argumentos aqui usados pel o ilustre e digno Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Jos Arnaldo da Fonseca, chegaramos concluso de que o Ministrio Pblico tambm no est sujeito a prazo para recorrer, para se manifestar nos autos, e, ainda, poderamos chegar a uma concluso muito mais grave: em qualquer ao o Ministrio Pblico tambm no estaria sujeito a prazo para recorrer e para contestar. Ento, ele pa iraria acima de tudo e no estaria sujeito a prazo nenhum. Isso, evidentemente, no mandado de s egurana. O que iria acontecer? Quebraria a espinha dorsal do mandado de segurana, que a celerida de, porque sabemos que existe, no Ministrio Pblico, representantes trabalhadores, dedicados, como o Dr. Jos Arnaldo da Fonseca. Posso dar esse testemunho porque quando eu era Juiz do Pr

imeiro Grau trabalhamos juntos durante mais de uma dcada. Ele sempre procurou cumprir o seu d ever, mas ele sabe muito bem que tm representantes do Ministrio Pblico que no so assim, que ficam a nos e anos com um mandado de segurana. Como vamos justificar isso? Por isso Sr. Preside nte, peo vnia para continuar no mesmo ponto de vista que venho sustentando na Primeira Tur ma, e que, alis, foi vencedor. (...) Sr. Presidente, peo vnia para divergir do Eminente Minist ro-Relator e daqueles que pensam como S. Exa. Rejeito os embargos". <177> O Superior Tribunal de Justia reiterou esse entendimento no Recurso Especial n. 15.001-92'9. Ainda que se acolha a tese da indispensabilidade do parecer do Ministrio Pblic o, cabe sustentar-se que o oferecimento de parecer, na 2 instncia, sana sua falta no 1- gra u. o que decorre do princpio da unidade e indivisibilidade do Ministrio Pblico. exigncia, tam bm, da tese acima sustentada, no sentido de que a nulidade somente deve ser decretada s e argida pelo Ministrio Pblico. Se o rgo ministerial do segundo grau entende que no houve prejuzo e, por isso mesmo, no argi a nulidade, oferecendo parecer de mrito, atentaria contra o pri ncpio da instrumentalidade a decretao da nulidade, para colher-se o parecer do Ministrio Pbli co de 1grau, como se fossem rgos de duas instituies diferentes. 2.8.15. Principais concluses So as seguintes as principais concluses da presente obra: 1. Como fiscal da lei, o Ministrio Pblico atua sempre em defesa do interesse pb lico. Rodap: 218. STJ, l Seo, EREsp 9.279, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. 3-12-1991, RSTJ, 29/434, janeiro de 1992, ano 4. 219. STJ, P Seo, EREsp 15.002-9, Rel. Min. Peanha Martins, j. 14-9-1993. <178> 2. Ao requerer diligncias e provas, o Ministrio Pblico age como se fosse parte; ao emitir parecer, atua como se fosse juiz. 3. So preclusivos os prazos para requerer diligncias e provas, mas ordinatrio o prazo para a emisso de parecer. 4. Entendendo ser caso de interveno do Ministrio Pblico, no deve o tribunal pronu nciar desde logo a nulidade, mas apenas determinar sua intimao. 5. A nulidade dos atos anteriores do processo, por falta de interveno do Minis trio Pblico, somente deve ser pronunciada se por ele argida na primeira oportunidade em que fa lar nos autos,

sob pena de precluso. 6. Somente o Ministrio Pblico tem legitimidade para argir nulidade por falta de sua interveno no processo, porque tanto lhe cabe decidir sobre a efetiva existncia de i nteresse pblico quanto examinar se da falta decorreu ou no prejuzo para os altos interesses a que chamado a defender. 2.9. Intimaes O regime das nulidades por falta ou nulidade de intimao anlogo ao decorrente da falta ou nulidade da citao. Significa isso que, antes de ocorrer manifestao da parte, o juiz pode e deve decretar de ofcio a nulidade, verificando que faltou ou foi nulamente feita a cit ao. Mas incumbe parte, sob pena de precluso, alegar a nulidade na primeira oportunidade que lhe c ouber falar nos autos. Se no argi a nulidade, j no pode pronunci-la o juiz. que as intimaes so feitas para que as partes possam praticar atos processuais o u estar presentes em atos processuais. Todavia, elas so livres, podendo pratic-los ou no pr atic-los, comparecer ou no comparecer. A mesma liberdade tem a parte para argir ou no a nulidade. No se sentindo preju dicada pelo ato que deixou de praticar ou por sua ausncia em solenidade a que podia comparece r, no h motivo para argi-la. Como j se observou, ao se tratar da citao, as demais nulidades, isto , as que no se vinculam prtica de ato processual da parte, podem sempre ser decretadas de ofcio pelo juiz. Pode ocorrer sanao do vcio, mas no por precluso. <179> Em qualquer caso, porm, sujeita ou no precluso, a nulidade somente deve ser dec retada presente o requisito do prejuzo. Se, apesar de tudo, foi atingida a finalidade, no faz sentido o pronunciamento da nulidade. Examinamos, a seguir, alguns casos de nulidade decorrentes da falta ou nulid ade da intimao. 2.9.1. Intimao - Publicao com incorrees O art. 247 do Cdigo de Processo Civil estabelece que as citaes e intimaes so nulas , quando feitas sem observncia das prescries legais. E, regulando a forma da publicao das inti maes no rgo oficial, estabelece o art. 236, 14, ser indispensvel, sob pena de nulidade, que da publicao constem os nomes das partes e de seus advogados, suficientes para sua ide ntificao. Decidiu-se que erro de grafia, insuficiente para impossibilitar a identificao do f eito, no acarreta nulidade. "no provaram os agravantes que nas intimaes faltaram ou estavam deficientes os

elementos de identificao e individuao, assim como no provaram que na comarca exista um outro advogado com o nome de `Jos Carlos Silva'. Dessa forma, a simples falta da conjuno `e' entre o nome e o sobrenome no impediram, e no impedem, que o advogado e a causa sejam perfeitamente identificveis. As publicaes ditas erradas, vistas s fls. 31 a 34, poss uem o mesmo nmero, a mesma designao da causa e o mesmo nome das partes e do outro advogado que se v na publicao de fls. 35 que os agravantes dizem correta, faltando apenas o "e" ante s do Silva no sobrenome do signatrio deste agravo, o que inteiramente irrelevante para efeito d a intimao. Em seu socorro os agravantes citaram julgado coligido por Theotonio Negro em seu "Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor". Acontece que tal obra contm alm da c itao apontada, uma outra, sob n. 9, como segue: - "Vale a publicao que, apesar de defic incias no substanciais, atinge a sua finalidade" (STF - "JTACSP", vol. 55/145). A respeito , confira-se ainda: - Estando o nmero do processo e o nome das partes corretamente publicados, pequen o erro de grafia no nome do advogado, em nada dificultaria a identificao da causa, tornando a publicao perfeita'. Outro julgado no mesmo sentido, inclusive invocando deciso do Colendo Supremo Tribunal Federal, mostra que no motivo de nulidade diferena de grafia como `Allegr etto' e `Allegretti'. Tambm o Pleno desta Casa manifestou-se sobre o tema, quando na inti mao foi publicado o nome sem o sobrenome do advogado, situao muito mais sria. Desse julgado , destaca-se `A propsito, Moniz Arago, ensina ser essencial que a publicao seja apta a autorizar a identificao, mesmo que a referncia no estampe todos os prenomes e o sobrenome comple to. O erro de imprensa, que no torne irreconhecvel o nome divulgado nem cause confuso ent re dois nomes distintos, no constitui causa para a invalidade da publicao' (`Comentrios ao Cd igo de Processo Civil', l ed., Forense, vol.11/253)". <180> A hiptese de nulidade cominada. Entretanto, o prprio art. 236, l, ao se referir a dados "suficientes para identificao", deixa claro que no se decreta a nulidade se o ato a tingiu sua finalidade. O acrdo confirma, pois, a doutrina de Aroldo Gonalves, na parte em que sustenta que no se decreta a nulidade, ainda que cominada, se o ato alcanar a finalidade ou del e no resultar prejuzo. E desautoriza a doutrina de Teresa Wambier, segundo a qual o juiz deve d ecretar a nulidade de forma sempre que prescrita em lei, sob pena de nulidade. 2.9.2. Intimao - Juntada de documento aos autos No caso a seguir, tendo-se juntado documento aos autos, expediu-se intimao par

a "cincia da parte contrria", no para "manifestar-se sobre o documento junto aos autos". No se d ecretou a nulidade por falta de prejuzo concreto: "Pelo seu carter prejudicial, examina-se a argio de cerceamento de defesa. Rodap: 220. 12 TACSP, 3 Cm., AgI 498.383-1, Rei. Slvio Marques, j. 10-3-1992, JTACSP; 137 /29. <181> Rejeita-se a invocativa. O despacho proferido s fls. 358 foi o de `cincia part e contrria e ao Ministrio Pblico', e no abertura de prazo para manifestao. Os autos permaneceram em cartrio por trs dias, entre a data da intimao, 12.4.94 e da concluso, 15.4.94, tempo suficiente para a simples cincia da petio juntada. Os documentos ali juntados, contratos de 1983, 1984, 1985, 1986 e 1987, cert ido de processocrime em andamento contra o autor e jurisprudncia do Tribunal de tica da Ordem dos Advogados do Brasil, em nada influram na respeitvel sentena e, tampouco, alegou o apelante pr ejuzo concreto decorrente. Sem prejuzo, no h nulidade, e esse prejuzo deve ser real, no, simplesmente; forma l"2z'. O art. 398 do CPC estabelece: "Sempre que uma das partes requerer ajuntada d e documento aos autos, o juiz ouvir, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias". O corr eto, pois, intimar-se a parte para falar sobre documento junto aos autos. No tendo, porm, havido prejuzo, no era mesmo de se pronunciar a nulidade. A rigor, o prejuzo a considerar seria quanto prtica do ato. Cumpre, porm, admit ir que tambm no h prejuzo quando a parte no pde se pronunciar sobre documento que de modo algum influiu na deciso. O Superior Tribunal de Justia decidiu: Documento exibido sem audincia da parte contrria. Cerceamento de defesa. No se reconhece a nulidade argida, se a juntada do documento nenhum gravame acarretou ao litigant e. E, em outro caso: "O especial se faz pelas alneas a e c do autorizativo constitucional. Duas so as razes recursais. Comecemos pela alegada violao do princpio do contraditrio, pela no-oitiva da parte co m a juntada de documento (CPC, art. 398). Rodap: 221. TJSP, 8 Cm. de Dir. Pbl., AC 2390.171-1, Rei. Walter Theodsio, j. 27-3-1996, J TJ, 184/147. 222. STT, 4 Turma, REsp 34.152-1, Rei. Min. Barros Monteiro, j. 20-101993, RSTJ, 55/225, maro de 1994, ano 6. <182> Senhor Presidente, a jurisprudncia se orienta no sentido de que s haver violao do

due process no caso de o documento juntado influir diretamente na deciso: `Nula se apresenta a deciso, proferida sem audincia da parte contrria sobre doc umento juntado aos autos, se dela resulta prejuzo, caracterizando-se, em tal contexto, o fensa norma federal e ao princpio do contraditrio, um dos pilares do devido processo legal' (R Esp n 6.081/RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU de 25/05/92, p. 7398). `Processual Civil. Documento. Juntada. A circunstncia de no se ter dado vista parte contrria para se pronunciar sobre documento, consistente em cpia de acrdo, no acarreta nulidade, posto que em nada influenciou no julgamento' (REsp n 3.758-RJ, publicado no DJU de 09/10/90, p. 10895, relato pelo Min. Eduardo Ribeiro). Examinemos, agora, o caso concreto. Aps a contestao por parte do ora recorrente especial (locatrio), a ento autora (l ocadora), ora recorrida, atravessou petio, pedindo ajuntada de dois documentos. O primeiro (fls. 28/30), uma cpia de ao consignatria em desfavor dela, onde o consignante (terceiro) diz que tent ava pagar condomnio referente ao imvel, uma vez que o locatrio lhe havia vendido o ponto come rcial. O segundo documento (fls. 31/33), a contestao consignatria. O juiz monocrtico no deu vista ao locatrio, ora recorrente especial, dos docume ntos. Em sua sentena, certo, se referiu a eles: ` de ser ressaltado nesta oportunidade que o lo catrio transferiu o ponto comercial ao Sr. Jos Manoel Fernandes Soares, conforme se comprova s fls. 28/30 dos autos, sem a devida autorizao escrita do locatrio (rectius: locador), infringindo o contrato existente' etc. Senhor Presidente, no obstante tudo isso, tenho para mim que mesmo tendo a se ntena se reportado documentao da qual o recorrente especial no teve vista, no se tem como anu lar a sentena. que na petio inicial tal fato j havia sido denunciado: `... tomou conhecimento, atravs de ao de indenizao, que Jos Manoel Fernandes Soare s move contra o requerido e outros, que o mesmo vendera o seu fundo de comrcio e tr ansferira, sem a anuncia da requerente, a locao, infringindo, inclusive, a clusula 3R do contrato d e locao firmado' . <183> No se pode, pois, falar que a documentao tenha infludo diretamente no decisum, p ois o fato j havia sido deduzido na inicial e no fora arrostado na contestao". Em outro caso, tendo-se juntado aos autos documento, sem intimao da r, abriu-se posteriormente vista s partes (5 dias para cada uma), para fins de razes finais. E mbora no houvesse o demandado retirado os autos do cartrio, para esse fim, entendeu o trib unal ter ocorrido

precluso. "A segunda preliminar a de nulidade do processo, por violao ao art. 398 do Cdig o de Processo Civil. A doutrina e a jurisprudncia sustentam a tese de que haver nulidade da sentena se a parte contrria no foi ouvida sobre documento juntado aps a fase postulatria. Moacyr Amaral Santos leciona que: `Uma das finalidades da audincia da parte contrria dar-lhe oportunidade de con hecer o mrito do documento, em face dos fatos controvertidos e da relao jurdica litigiosa, propic iando-lhe ocasio para oferecer prova contrria, seja documental ou de outra espcie, esta se em tempo de ser produzida' (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. IV, p. 253). Na espcie dos autos, os documentos de fls. 50 usque 57 foram carreados ao pro cesso antes da designao da audincia de conciliao (fls. 63/63v) e anterior audincia de instruo e julgamento (fls. 82 a 86). Ademais, a apelante compareceu ao processo e no recorreu da alegada nulidade, concretizandose a precluso (art. 245 do CPC). O egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, por sua 1 Cm ara Cvel, decidiu hiptese idntica: Rodap: 223. STJ, 6 Turma, REsp 40.072-4, Rel. Min. Adhemar Maciel, j. 14-31994, RSTJ, 5 9/374, julho de 1994, ano 6. <184> `Contudo, o apelante no alegou a nulidade na primeira oportunidade em que pod eria faz-lo e, por isso, a matria se tornou preclusa (art. 245 do CPC). Essa primeira oportunida de foi a audincia de instruo e julgamento' (RJTJESP 61/120). O Senhor Desembargador Wellington Medeiros - Revisor: Quanto argio de nulidade do processo: inicialmente me inclinei por seu acolhimento, porque efetivamente no co nsta dos autos que o advogado da Apelante tivesse sido intimado da juntada dos documentos de fl s. 50/56. Observei, contudo, que aps a juntada desses documentos foi deferida vista dos aut os s partes, para razes finais (cinco dias para cada uma, sucessivamente - fls. 81 verso). Con sta dos autos que apenas a patrona da Apelada os retirou (fls. 87). Entendo que, em no exercendo a faculdade de exame dos autos, a Apelante abdic ou do direito de examinar todo o processo para elaborar as suas razes finais. Assim, perdeu a o portunidade de impugnar os documentos - e tambm de alegar oportunamente a falta de sua intimao da juntada daqueles escritos - ensejando a ocorrncia da precluso temporal. Rejeito tambm essa preliminar, forte em precedente desta Corte: `A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos, sob pena de precluso. Inteligncia do art. 245 do Cdigo de Processo Civil'. ( AGI n

0001522, DJ de 26.06.86, pg. 11575). No mesmo sentido, AGI n 0004545, DJ de 05.10. 94, pg. 12217". Deixando de retirar os autos do cartrio, a parte abriu mo do direito de oferec er razes finais, no do direito de se pronunciar sobre documento junto aos autos, sem que se lhe de sse conhecimento dessa circunstncia. A nosso ver, no houve, no caso, precluso. Para Galeno Lacerda, a precluso decorre de violao de norma dispositiva. Enganase, segundo pensamos. Certamente, a parte Rodap: 224. TJDF, 3' Turma Cv., AC 44.834/97, Rel. Des. Nvio Gonalves, j. 1-9-1997. <185> pode falar ou no falar sobre documento junto aos autos. Sob esse aspecto, aprese nta-se a norma como dispositiva. Todavia, cogente a norma que determina sua intimao, quando junto aos autos documento oferecido pelo adversrio. Isso mostra a existncia de equvoco na doutrina de Galeno Lacerda. A precluso no pode decorrer da violao de norma dispositiva, que, enquanto t al, inviolvel; somente pode decorrer da violao de norma cogente que tutele interesse da parte. Considere-se ou no a hiptese como de nulidade cominada, tem-se de admitir, em tese, a possibilidade de precluso, sob pena de se permitir que o esperto deixe de aleg-la oportunamente, para se beneficiar com a decretao da nulidade, quando inoportuno. Como j se observo u, cogente a norma que determina a intimao da parte adversa, quanto junto aos autos a lgum documento. Isso desmerece a doutrina de Galeno Lacerda, que no admite precluso qua ndo se trate de norma cogente, ainda que visando ao interesse da parte. 2.9.3. Intimao para a sesso de julgamento Decidiu o Superior Tribunal de Justia que, para a intimao e publicidade do julg amento, indispensvel a incluso dos nomes do advogado e das partes na pauta. A omisso acarre ta a incidncia da regra sancionatria do art. 236, h, do CPC. No vinga o argumento de que a exigncia no abriga a hiptese de reexame necessrio, uma vez que a falta fere o princpi o da publicidade, de plano, causando reconhecvel prejuzo ao direito de as partes serem intimadas e ao exerccio da ampla defesa. "Dizer-se que a parte no sofreu prejuzo, data venia, desprezo s obrigaes processu ais (arts. 547 e segs., CPC). Junte-se que, seja pela via de previso legal, ou regimental, no sistema do du plo grau de jurisdio, mesmo no julgamento da remessa oficial, pela via da publicidade, assegur a-se ocasio, por exemplo, ateno aos prazos para eventuais recursos, para sustentao oral ou aprese

ntao de memoriais e prtica de outros atos atinentes ampla defesa. Dessa forma, reputa-se que a omisso no cumprimento de expressas exigncias tem relevo, certo que as partes e seus advogados tm direito intimao para o conhecimento antecipado da data do julgamento, vertendo prejuzo reconhecvel de plano. <186> A jurisprudncia, a respeito, tem sonido sinfnico e harmonioso: - `Embargos de declarao. Acolhimento. Erro material. Tendo sido incompleta a publicao da pauta de julgament o do recurso extraordinrio, com prejuzo para o recorrente, devem ser acolhidos os embargos para anular o julgamento'. (RE n 109.370-Edcl. Rel. Ministro Francisco Reze - in RTJ, 123/257. ) - `l. As partes e seus advogados tm o direito intimao para cincia de quando vai o Tribunal julgar o caso. Se a notcia do julgamento publicada em rgo oficial para efeito de in timao, deve ela mencionar os nomes das partes e de seus advogados. A omisso do nome do c ausdico causa de nulidade absoluta do julgamento em que se configura prejuzo da parte. 2. Recurso extraordinrio provido para o fim de anular o acrdo impugnado: (RE n 8 0.337-RS - Rel. Ministro Antnio Neder in RTJ, 97/235.) - `Processo civil. Pauta de julgamento. Imprescindibilidade da incluso do nom e dos advogados. Interpretao harmnica dos arts. 236 e 552, CPC. - No suprida a irregularidade, anula-se o julgamento se da publicao da pauta de julgamento no constou o nome do advogado da parte. - Constitui cerceamento e agride o princpio da publicidade a omisso nessa inti mao: (REsp n 1.300 - GO - STJ - Rel. Ministro Slvio de Figueiredo - in Rev. LEX - v. 6, pp. 16 9 a 171.) Quanto ao tema em comento, ainda no mesmo sentido: REsp n 16.633-0-DF - Rel. Ministro Fontes de Alencar - in Rev. STJ, 26/444; REsp n 14.696 - Rel. Ministro Waldemar Z veiter - in Rev. STJ, 39/496. Essa compreenso prestigiada pelo nclito Barbosa Moreira, averbando que: `Tambm nulo o julgamento se na publicao da pauta se omitir o nome de alguma das partes, ou do advogado de qualquer delas. Incide a regra sancionatria do art. 236, 1. (Com ents. CPC Forense, 6 edio - n- 352, p. 570.) <187> Inexiste, nos autos, qualquer aluso presena dos advogados na sesso de julgament o, hiptese que o validaria. Alinhado motivao, no vingando o argumento de que, a foco de remessa oficial no s e impem aqueles ordenamentos, prejudicada a apreciao do mrito, destarte, com a anotao de desobedincia ao art. 552, CPC, e incidindo a regra sancionatria do art. 236, 19, a

lm de manifesta discrepncia com o entendimento doutrinrio e jurisprudencial, nulo o julg amento, voto provendo o recurso, a fim de que outro seja realizado, com inteira submisso s pert inentes determinaes processuais na elaborao e publicao da pauta". No exame de eventual nulidade, h duas questes que no devem ser confundidas: a p rimeira, consistente em determinar a existncia da norma no sistema jurdico; a segunda, a de verificar, no caso afirmativo, se de sua violao decorreu nulidade. No caso examinado, entendeu o tribunal que, em nosso sistema processual, exige-se a intimao das partes, mesmo em reexame neces srio. Respondida afirmativamente a questo e afirmada tambm a existncia de prejuzo, por hav er a parte ficado impedida de estar presente sesso de julgamento, impunha-se a decretao da nulidade. Em outro caso, interposto recurso adesivo, sem que dele fosse intimado o rec orrido para o oferecimento de suas razes, subiram os autos instncia superior, que negou provimen to apelao e proveu, em parte, o recurso adesivo. A nulidade foi argida em embargos dec laratrios, que foram providos com decretao da nulidade do acrdo. "Viao Riacho Grande Ltda. interpe os presentes embargos declaratrios ao acrdo lavr ado na Apelao Cvel np 40.265/96, argindo, preliminarmente, a nulidade absoluta do referi do acrdo tendo em vista a ausncia de intimao da Embargante para oferecimento de contra-r azes no recurso adesivo interposto pela Embargada (fls. 17). Rodap: 225. STJ, 1$ Turma, RMS 5.128-5-PA, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 223-1995, RJTJMG, 1321133/493, abril a setembro de 1995, ano 46. <188> Com efeito, a Embargada interps recurso adesivo de apelao (fls. 170/172) e o MM . Juiz de primeira instncia deixou de intimar a Embargante para ofertar contra-razes a esse recurso (fls. 173). Ora, segundo o disposto no pargrafo nico do art. 500 do Cdigo de Processo Civil , o processamento do recurso adesivo o mesmo do recurso principal. Nesse passo, de a cordo com o art. 518 desse estatuto processual, deve o Magistrado, aps o seu recebimento, abr ir vista ao recorrido a fim de que esse possa oferecer contra-razes. Esse, inclusive, o entendimento do E. Superior Tribunal de Justia e do Suprem o Tribunal Federal que, em casos semelhantes, assim se expressaram: `Ementa: Processual Civil. Recurso adesivo. Admissibilidade e processamento. - O recurso adesivo est sujeito ao exame das mesmas condies de admissibilidade e preparo a que subordinado o recurso a que adere' (STJ - REsp 0026010/92, 4$ Turma, DJ 28.03.94

, Rel. Min. Dias Trindade). Ementa: `Processo Civil. Recurso adesivo. Direito a resposta. Afronta ao art . 500 do CPC. Deciso que posterga o direito da parte a resposta de recurso adesivo. Deciso: Por unanimidade, conhecer do Recurso Especial e lhe dar provimento' (STJ - REsp 0025726/ 92 - 3a Turma, DJ 16.11.92, Rel. Min. Cludio Santos). Ementa: `Processo Civil. Apelao. Recurso adesivo. Intimao para contra-razes. Ausnc ia. Nulidade. Recurso provido. Interposto recurso adesivo, impe-se intimar a parte ne le recorrida para oferecimento de contra-razes. Deciso: por unanimidade, dar provimento ao recurso. Veja: RTJ91.1094' (STJ - REsp 0024250/92, 4,1 Turma, DJ 20.09.93, Rel. Min. Slvio de Figue iredo). Ementa: `Apelao. Recurso adesivo. Abertura de vista para resposta do recorrido constitui formalidade essencial. Inteligncia dos arts. 500, 508 e 518 do CPC. (...)' (STJ RE 89566, 21 Turma, DJ 19.02.79, Rel. Min. Djaci Falco). In casu, houve grave violao ao princpio do contraditrio, acarretando prejuzo ao E mbargante (Viao Riacho Grande Ltda.), pois, sem que lhe fosse dada oportunidade para oferece r contraminuta, os apelos foram julgados, sendo que ao recurso do Embargante foi n egado provimento e ao recurso adesivo interposto pela Embargada (Maria Vianey de Olive ira Ribeiro) foi dado provimento parcial (fls. 178/184). <189> Em face do exposto; dou provimento aos Embargos Declaratrios para decretar a nulidade do v. aresto recorrido a fim de que haja novo julgamento dos apelos aps a intimao do Emba rgante para ofertar contra-razes ao recurso adesivo interposto a fls. 170/172'1226. Ocorreu, no caso, violao dos arts. 500 e 518 do Cdigo de Processo Civil, combin ados (vista ao recorrido para responder). No se esclarece, no acrdo, se o embargado foi intimad o para o julgamento desses embargos declaratrios com efeitos rescindentes. No caso negativ o, esse prprio julgamento poderia ter sua nulidade pronunciada, por desrespeito ao mesmo princpi o que levou decretao da nulidade do acrdo embargado. Tambm no se esclarece se, na intimao para o julgamento, constou, como era de rig or, a existncia de recurso adesivo, o que relevante porque, no caso afirmativo, o embar gante teria tido, como primeira oportunidade para alegar a nulidade, a da sustentao oral, por ocasio do julgamento. A precluso impede eventual "esperteza processual": ciente a parte da nulidade , fica silente, espera do julgamento, argindo a nulidade depois, conforme o resultado do julgamen to, isto , se vencida.

O acrdo que segue decretou, em embargos de declarao, a nulidade do julgamento embargado, por no haver constado da intimao o nome do advogado. Foi determinada a renovao do julgamento. "Julgado procedente pedido de interveno estadual no Municpio de Guaratinguet (fl s. 123/126), oferece a Prefeitura Municipal embargos declaratrios (fls. 141/147) sus tentando (a) omisso no julgado relativo data em que o precatrio foi apresentado na Secretaria d este Egrgio Tribunal, (b) necessidade da juntada dos Rodap: 226. TJDF, 2 Cm. Cv., ED na AC 40.265/96, Rel. Hermenegildo Gonalves, j. 17-3-1997. <190>

acrdos em que se apoiou o julgado embargado e (c) nulidade do julgamento por vcio na publicao e intimao de sua pauta, omissa quanto ao nome do Procurador do Municpio. A Secretaria prestou informaes sobre a alegada nulidade da publicao e intimao da p auta de julgamento (fls. 158-159). o relatrio. O acrdo embargado foi, por deciso do Excelentssimo Desembargador Presidente dest a Corte (fls. 139), que considerou rrita sua publicao em relao ora embargante por no ter cons gnado o nome do Procurador municipal que atua no processo, novamente publicado na impr ensa oficial. Os embargos, considerando-se a republicao do julgado, so tempestivos. Merecem eles acolhimento pela alegada eiva insanvel ocorrida na publicao e inti mao da pauta de julgamento, omissa em relao ao nome do Procurador do Municpio. A informao prestada pelos serventurios (fls. 158) e a reprografia da pgina do Dir io Oficial que publicou a pauta de julgamento (fls. 159) atestam tal mcula. Ausentes as causas permissivas dos embargos declaratrios, a saber, obscuridad e, contradio ou omisso do acrdo (Cdigo de Processo Civil, artigo 535), no se prestariam eles, a rigor , a sanar vcio de intimao ocorrido antes do julgamento. OS pretrios, porm, tm, excepcionalmente,

admitido tais embargos com maior amplitude para corrigir erros materiais evident es, entre eles a publicao da pauta para julgamento sem a meno do nome do Advogado. Theotonio Negro, a propsito, colaciona julgado nesse sentido: `omitido da paut a o nome de advogado do apelante, recebem-se os embargos para cancelar o julgamento, de modo que outro seja realizado com obedincia s normas processuais' (Tribunal Federal de Recursos, Prime ira Turma, Apelao em Mandado de Segurana n. 104.105-RJ, Embargos de Declarao, Relator Ministro Dias Trindade, julgado em 21.10.86, conheceram do requerimento como embargos dec laratrios e anularam o julgamento da apelao, votao unnime, `DJU' de 12.2.87, pg. 1396, 2 col., em. ' (in `Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor', 28 ed., 1997, pg. 428). H, nesse sentido, precedentes da Suprema Corte: <191>

`Embargos de declarao. Acolhimento. Erro material. Tendo sido incompleta a pub licao da pauta de julgamento do recurso extraordinrio, com prejuzo para o recorrente, devem ser acolhidos os embargos para anular o julgamento' (Embargos de Declarao no Recurso Extraordinri o n. 109.370, Relator Ministro Francisco Reze , in `RTJ', vol. 123/257; ver tambm Emba rgos de Declarao no Recurso Extraordinrio n. 99.431-9, Relator Ministro Djaci Falco, in DJU de 9.9.83); e do Egrgio Superior Tribunal de Justia: `Processual Civil - Recurso espe cial - Pauta de julgamento Cdigo de Processo Civil, artigos 236, 1, e 552. 1. Para a intimao e publi cidade do julgamento indispensvel a correta incluso dos nomes dos advogados e das partes na pauta. A omisso atrai a incidncia da regra sancionatria do artigo 236, l, do Cdigo de Processo Civil. 2. Precedentes jurisprudenciais. 3. Embargos acolhidos para reconhecer a nulidad e do julgamento realizado' (Embargos de Declarao no Recurso Especial n. 32.275-7-RJ, Relator Minis tro Milton Luiz Pereira). O acolhimento dos embargos para cancelar o julgado embargado, por vcio na pub licao e na intimao da pauta de julgamento, prejudica a apreciao dos outros fundamentos alegados pela embargante. Ante o exposto, acolho os embargos para, reconhecendo a nufdade do julgado e mbargado, determinar outro julgamento com regular publicao e intimao da pauta". Em princpio, os embargos de declarao no servem decretao da nulidade do julgado. Parece-nos que, admitida a possibilidade, haver precluso, a excluir o cabimento de rescisria para anulao do julgamento por falta de intimao. 2.9.4. Intimao da sentena - Precluso A omisso de intimao deve ser alegada pela parte, na primeira oportunidade em qu e lhe cabe falar nos autos. Ocorre precluso Rodap: 227. TJSP, rgo Especial, ED27.980-0, Rei. Lus de Macedo, j. 10-9-1997, JTJ, 199/13 7. <192> se posteriores intimaes deixam certo que a parte tomou conhecimento da intimao omit ida, nada alegando. Decidiu o Superior Tribunal de Justia:

"Processo Civil. Intimao pela Imprensa. Ausncia do Nome do novo patrono da Part e. Quatro intimaes posteriormente endereadas parte adversa. Constncia nessas publicaes dos nome corretos de ambas as partes e de seus patronos. Suscitao da nulidade pela recorren te apenas quando publicada intimao comum s duas partes. Precluso. Art. 245, CPC. Peculiaridade

s do caso concreto. Processo como instrumento tico. Recurso desacolhido". O notvel, no caso acima, que as intimaes posteriores, que determinaram a preclu so, tinham por destinatrio a parte adversa. 2.10. Atos e fatos das partes 2.10.1. Os impedimentos e as excees processuais

Segundo Galeno Lacerda, so pressupostos processuais extrnsecos relao processual a conveno de arbitragem, a perempo, a litispendncia, a coisa julgada, a cauo e o depsit prvio das custas. A perempo, a litispendncia e a coisa julgada constituem impedimentos processuai s. A exigncia de cauo e de pagamento de despesas de ao anterior constituem excees processua s. Estabelece o art. 267, VII, do CPC (com a redao da Lei n. 9.307, de 23-9-1996) que o processo se extingue, sem julgamento de mrito, pela conveno de arbitragem. Tem-se, a, hiptese, no de pressuposto processual, mas de exceo processual, porque se trata de defesa de que o juiz no pode conhecer de ofcio. Nos termos da Lei n. 9.307, de 23-9-1996, a conveno de arbitragem compreende a clusula compromissria e o compromisso arbitral (art. 3). Clusula compromissria a conveno pela qual Rodap: 228. STT, 4 Turma, REsp 65.906, Rei. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 2511-1997, Lex Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e Tribunais Regionais Federais, 107/1 19. <193> as partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que pos sam vir a surgir relativamente a tal contrato (art. 4-). O compromisso arbitral a conveno pel a qual as partes submetem um litgio arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial (art. W). A clusula compromissria promessa de contrato. O compromisso, que deve atender ao disposto no art. 10 da Lei de Arbitragem, contrato. Havendo as partes optado por soluo extrajudicial do litgio, o juiz extingue o p rocesso. Apresenta-se, assim, a conveno de arbitragem como um obstculo ao prosseguimento do processo. Trata-se, porm, de matria que depende de alegao da parte (CPC, art. 301, 4) , sujeitando-se, pois, precluso. Ocorre perempo no caso do art. 268, pargrafo nico, do CPC, isto , havendo o autor dado causa, por trs vezes, extino do processo, por abandono da causa, no poder renovar sua ao contra o ru, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em def esa o seu direito. "A perempo no extingue o direito material objeto do processo em que se deu o de

sfazimento da relao processual. E nisso ela se distingue da decadncia. Nem alcana, tambm, a pret enso de direito material, como ocorre com a prescrio. Ela obsta o exerccio da pretenso prest ao da atividade jurisdicional do Estado (ao). Por isso mesmo suscetvel de ser conhecida d e ofcio, independendo de provocao do interessado. E tambm, por esse mesmo motivo, subsistem o direito e a pretenso de natureza substancial, oponveis como defesa" (Jos Joaquim Ca lmon de Passos). H litispendncia quando se repete ao que est em curso (CPC, art. 301, 3). Tanto a perempo quanto a litispendncia configuram impedimento continuao do processo. Embora o Cdigo autorize o juiz a decretar, de ofcio, a extino do processo, em ambos os casos (art. 301, 4), no cabe ao rescisria, vindo a ser no obstante Rodap: 229. Comentrios, cit., v. III, p. 263. <194>

proferida sentena de mrito (CPC, art. 485, IV, a contrario sensu). Nem, evidncia, caber decretar-se, em outro processo, a nulidade da sentena proferida. Tem-se, a, duas h ipteses em que a precluso decorre do trnsito em julgado da sentena. Diferentemente, a existncia de coisa julgada no s constitui motivo para a decre tao da extino do processo, quanto motivo para a resciso da sentena de mrito que eventualment e venha a ser proferida, por fora do art. 485, IV, do CPC. Havendo o juiz decretado a extino do processo sem julgamento de mrito, o autor no poder renovar a ao sem pagar ou depositarem cartrio as despesas e os honorrios em que foi condenado (CPC, art. 28), e o autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora d o Brasil ou dele se ausentar na pendncia da demanda, dever prestar, nas aes que intentar, cauo suficiente custas e honorrios de advogado da parte contrria, se no tiver no Brasil bens imveis que lhes assegurem o pagamento (CPC, art. 835). A cauo, depsito ou pagamento de custas e honorrios constituem excees processuais. Exige-se alegao da parte, sob pena de precluso. Nada alegando a parte, inatacvel a s entena de mrito que venha a ser proferida. Constitudo o processo com seus pressupostos subjetivos, objetivos, formais e extrnsecos, desenvolve-se ele com atos concatenados das partes e do juiz, eventualmente com vcios autorizadores da decretao de sua nulidade. o tema tratado a seguir. 2.10.2. Morte de uma das partes Os arts. 265 e 266 do Cdigo de Processo Civil estabelecem que o processo se s uspende por morte de qualquer das partes, sendo defesa a prtica de atos processuais durante a suspenso.

No caso que segue, o processo teve prosseguimento. Mas o tribunal no pronunci ou a nulidade, por no haver o fato sido alegado na primeira oportunidade e por ausncia de prejuzo. "Nulidade - Inocorrncia - No suspenso do feito em decorrncia do falecimento do ru - Fato no alegado na primeira oportunidade em que possvel - Inteligncia do artigo 245 do Cd igo de Processo Civil - Precluso - Ausncia, ademais, de prejuzo ao esplio apelante - Prelim inar rejeitada. <195> Por amor lgica processual, aprecia-se, em primeiro lugar, a argio de nulidade do processo fundamentada na alegao de que, no caso vertente, em face do falecimento de lio Rain eri, ocorrido em 25.9.93 -,fato do conhecimento do Meritssimo Juiz para quem os autos estavam conclusos -, deveria ter sido ordenada a suspenso do processo, a teor dos artigos 265, inciso 1, e 266, ambos do Cdigo de Processo Civil. No ocorre a apontada nulidade. O processo foi concluso do eminente Magistrado a quo em 23.7.93 (fls. 878), t endo ele proferido despacho cujo pargrafo final assim foi redigido: `assim, sem outros req uerimentos, e apensando-se a estes os autos da cautelar, venham os autos conclusos para deciso' . Este despacho foi publicado no `Dirio Oficial' de 16.8.93 (fis. 878 v.). Em 14.12.93 foi proferida a respeitvel sentena de fls. 8801 890, que foi publi cada no `Dirio Oficial de So Paulo', em 22.12.93 (fls. 891). No dia 27.12.93 foram oferecidos embargos de declarao contra a sentena de Prime iro Grau, figurando como embargantes `lio Raineri e outros' (fls. 892) anotando-se que o Ad vogado Dirceu Bastazini foi quem assinou a inicial do recurso aclaratrio (fls. 893). Nenhuma notcia h nos autos do falecimento de lio Raineri. A nulidade invocada agora no apelo no foi suscitada na primeira oportunidade em que o apelante falou nos autos, merc do que, a teor do artigo 245 do Cdigo de Processo C ivil, ficou ela preclusa. Alm disso, constata-se que nenhum prejuzo suportou o apelante, agora esplio, co m a no suspenso do processo, pois, o digno sentenciante no praticou qualquer ato no perodo de tempo em que o feito foi levado concluso e a publicao da sentena recorrida. Incide, portanto, a velha parmia: pas de nullit sans grief, pois, o esplio-apel ante no suportou qualquer prejuzo. <196> Anote-se ainda que, no caso, trata-se de hiptese de litisconsrcio passivo nece ssrio unitrio, onde a sentena dever decidir uniformemente a lide em relao aos litisconsortes. Assim , estando todos os demais litisconsortes presentes no processo, regularmente representados

, jamais haveria a possibilidade do esplio apelante vir a suportar qualquer prejuzo derivado da no sus penso do feito. No bastasse isto, de se ressaltar que seria de nenhuma utilidade prtica a anul ao do processo e o seu retorno ao Primeiro Grau, apenas para se regularizar a representao processua l do esplio apelante, pois, isto j foi providenciado, conforme procurao de fls. 938, outorgada pelo inventariante do esplio-apelante ao mesmo Advogado que j representava os interesse s do de cujus. Afasta-se, dessarte, a preliminar de nulidade do processo, invocada com supe dneo nos artigos 265, inciso I, e 266, ambos do Cdigo de Processo Civil"23. Evidentemente, a parte que falece no pode alegar a nulidade na primeira oport unidade em que fala nos autos. Com a morte, extingue-se o mandato. No havia, pois, que se falar em precluso. Cabvel, porm, a argumentao fundada na ausncia de prejuzo. 2.10.3. Morte e ao intransmissvel O art. 267, IX, do Cdigo de Processo Civil estabelece que o processo se extin gue, sem julgamento de mrito, quando a ao for considerada intransmissvel por disposio legal. Intransmissvel a ao de divrcio. Assim, a morte de uma das partes, ainda que na p endncia de recurso especial ou extraordinrio, extingue o processo, o que pode ter enorme repercusso, no que diz respeito transmisso de bens por herana, no tendo o falecido descendentes ou ascendentes. Assim, decidiu-se que, ocorrendo a morte de um dos cnjuges, antes de transita r em julgado o acrdo que decretou o divrRodap: 230. TJSP, 16 Cm. Civ., AC 247.458-2, Rel. Pereira Calas, j. 20-12-1994. <197> cio, extingue-se o processo, sendo nulos embargos de declarao interpostos em nome do falecido e inaplicvel o art. 1.308 do Cdigo Civil. "O divrcio s tem eficcia quando a sentena ou acrdo que o tenham decretado sejam irrecorrveis, isto , hajam transitado em julgado. Neste sentido o artigo 32 da Lei n. 6.515, de 26.12.77: a sentena do divrcio produzir efeitos depois de registrada no registro pbl ico competente. Para a averbao da sentena de nulidade e anulao de casamento, bem como de desquite, ser exigido o trnsito em julgado (artigo 100, caput, da Lei dos Registro s Pblicos); a falta de meno ao divrcio se explica por sua inexistncia no Direito brasileiro ao ser promulgada a Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015, de 31.12.73), mas evidente que o precei to a ele se aplica, pela finalidade que dele se extrai de evitar a provisoriedade de uma sit uao to relevante,

como a que dissolve a sociedade conjugal, e, por maior razo, a que dissolve o prpr io vnculo do casamento. Alis, seria muito estranho que o legislador exigisse o trnsito em julga do da sentena para alteraes no registro imobilirio (artigos 250, inciso I, e 250 da Lei dos Regis tros Pblicos) mas no o exigisse para alterao do estado civil das pessoas. Ora, se o trnsito em julgado imprescindvel para o divrcio ser eficaz, enquanto no transitado em julgado o acrdo que tenha proferido, deve o Tribunal, por seu rgo competente, dec idir sobre os incidentes vinculados aos recursos eventualmente oponveis ao julgado. As sim, se estava em curso prazo para a interposio de recurso especial, cabia ao Tribunal resolver s e o processo estava ou no extinto pela morte de uma das partes, pois, em caso positivo, inexis tiria interesse na interposio do recurso. No podia a matria ser devolvida ao juiz de primeiro grau, per ante quem no teria processamento o recurso. Segundo os artigos 26 e 27 da Lei n. 8.038, de 28.5.90, ento vigente, o recurso especial se processava perante o Tribunal prolator do acrdo rec orrido, o que continua sob a vigncia da Lei n. 8.950, de 13.12.94 (v. artigos 541 e 542 do Cdigo de Processo Civil). No entanto, o que no havia era a possibilidade de, morto o promovente da ao, se rem opostos embargos de declarao em seu nome, pois inaplicvel ao caso o artigo 1.308 do Cdigo Ci vil. Morta a parte, no h ato a ser concludo em nome dela no processo: ou o processo susp enso, para a substituio processual (artigo 265, inciso I, c.c. os artigos 43 e 1.055, todos d o Cdigo de Processo Civil), ou, sendo intransmissvel a ao, decreta-se a sua extino (artigo 267, IX, do Cdigo de Processo Civil). Aplicveis, pois, os dispositivos da lei processual, espe cfica, e no do direito comum, concernente aos negcios jurdicos do mandante. Alm disso, morto o aut or, intransmissvel a ao, nenhum sucessor dele tem interesse no seu prosseguimento. Nem se diga que, proferido o acrdo, inviabiliza-se a extino da ao, porque j houve apreciao do m Tal apreciao ainda no se tornara imutvel, ainda pendia de recurso. A extino do process o ser, ento, prejudicial da deciso de mrito, a qual ser como se no tivesse existido. Como no existe processo sem parte e como no pode ser parte quem est morto (v. artigos 33, 7-, 12, inciso V, 214, 265, inciso I, e 267, inciso IX, do Cdigo de Processo Civil), seria impossvel a parte sobrevivente recorrer do venerando acrdo, pois inexistiria a outra parte. <198> Note-se que se a intimao do venerando acrdo foi feita em 27.6.94, como j referido , a extino do processo, mesmo que o prazo tivesse seu curso com a morte do autor, foi decretada no

curso do prazo para o recurso especial ou para o recurso extraordinrio (artigo 26 , capuz, da Lei n. 8.038, de 1990, ento aplicvel), pois foi proferido em 19.7.94 (fls. 36), sabido qu e ao de divrcio no corre nas frias (artigo 173 do Cdigo de Processo Civil) e que de frias na Segunda Instncia da Justia Comum paulista o perodo de 2 a 31 de junho (Lei Complementar Est adual n. 701, de 15.12.92). Finalmente, embora no caiba mandado de segurana quando haja recurso previsto n as leis processuais (artigos 5, inciso II, da Lei n. 1.533, de 31.12.51, e 267 do Cdigo de Processo Civil), a regra no absoluta. Se os embargos foram opostos por quem no mais existia, sequer pode-se dizer que os embargos existiram: existiram como aparncia de embargos mas no como r ecurso processualmente vlido. Tal como a sentena proferida por quem se diz Juiz sem o ser inexiste do ponto de vista de sua validade processual, embora possa existir como aparncia de sentena, tambm inexiste o recurso interposto em nome de quem no pode mais ser parte. <199> Alm disso, como j foi julgado pelo Superior Tribunal de Justia, cabe mandado de se gurana contra ato judicial, independentemente do recurso cabvel, se evidente a ilegalida de ou o abuso de poder (in Theotonio Negro, ob. cit., terceiro pargrafo da nota 15 ao artigo 5q da Lei n. 1.533, de 31.12.51). a interpretao que melhor se conforma ao artigo 5-, inciso LXIX, da Const ituio da Repblica. Quanto Smula n. 268 do Supremo Tribunal Federal, evidente sua inaplicabi lidade ao caso, pois impossvel transitar em julgado acrdo se a parte morre no curso (no caso, morreu antes de iniciar-se o curso) do prazo para recorrer (v. dispositivos processuais j referidos, especialmente os artigos 265, inciso I, e 267, inciso IX, do Cdigo de Processo Ci vil). Por conseguinte, concedo a segurana e o fao para decretar a nulidade da respei tvel deciso que recebeu os embargos declaratrios e reformou a respeitvel deciso anterior que de cretara a extino do processo, a qual, por decorrncia, fica restabelecida. Incabvel condenao em honorrios advocatcios (Smula n. 512 do Supremo Tribunal Federal). Custas na forma d a lei". 2.10.4. Morte do procurador da parte Decidiu o Superior Tribunal de Justia: "Embargos execuo. Suspenso do processo. Morte do procurador da parte. A instant aneidade da suspenso do processo decorre mesmo da morte do advogado da parte. Recurso espe cial atendido. Maioria. VOTO

O Sr. Ministro Fontes de Alencar (Relator): Em seu recurso especial ressalta m os recorrentes que `O advogado do ru (Esplio de Knud Holger Vils), nos autos da ao ordinria, cuja execuo oi embargada pelos recorrentes, Rodap: 231. TJSP, 111 Grupo de Cmaras Civis, MS 244.4312-1, Rei. Mattos Faria, j. 27-61995. Segurana concedida, JTJ, 176/239. <200> sucessores do mesmo naqueles autos, faleceu em 11 de maio de 1990, conforme faz prova o atestado de bito acostado s fls. 14 dos autos. Portanto, cabia ao Juiz daquele pro cesso, em cumprimento ao que determina o dispositivo legal supra, suspender o feito, intim ando o ru para que constitusse novo procurador. Convm frisar que os rus naquele processo, na poca d o falecimento, no eram os ora recorrentes, mas sim o esplio de seu pai. Isso no ocorr eu pois o Juiz no foi comunicado e o processo continuou trazendo enormes prejuzos aos recorrentes , herdeiros do ru. Com o incio do processo de execuo, quando os recorrentes tomaram cincia da situao em que se encontravam, os mesmos, nos embargos execuo, momento processual apropriado para alegar a inexigibilidade do ttulo (vide Liebman, citao s fls. 8 dos autos), posto qu e a sentena nula de pleno direito, segundo o que determina o inciso II do artigo 741 do CPC, foi comunicado o Juiz do falecimento e requerida assim a decretao da nulidade dos atos ocorridos aps a morte do advogado uma vez que o feito deveria ter sido suspenso como manda a lei processu al aplicvel espcie' (fls. 99 a 100). Assiste razo aos recorrentes no sentido de que a morte do nico advogado da parte suspende o processo a partir do instante mesmo da ocorrncia geradora da suspenso, comunicado, ou no, o fato ao Juiz. Com propriedade assevera-o Processualista Moniz Arago sobre o tema: `O Cdigo de 1939, em sua letra, aparentava subordinar a suspenso ao despacho d o juiz, aps lhe haver sido denunciado o fato, com o que seria tal despacho constitutivo. Mas h a, ao que tudo indica, um equvoco: o juiz no suspende o processo, declarao suspenso; a causa no est no despacho e sim no fato gerador da suspenso. O ato do juiz no tem e feito constitutivo mas declarativo; logo, retroage ao momento em que ocorrera o fato g erador. Essa interpretao reforada pelo disposto no art. 180, que prev a suspenso do curso do prazo, ocorrendo qualquer das hipteses do art. 265, n I e III, sem falar no despac ho do juiz, cuja demora no pode ter o condo de invalidar o preceito legal. <201>

A suspenso tem incio, portanto, a partir do exato momento em que o fato ocorre , a despeito de somente mais tarde o juiz vir a ter conhecimento dele e declarar suspenso o proc esso, despacho de efeitos evidentemente retroativos' (In Com. ao CPC, Forense, pg. 404, 11 edio). Ao apreciar o REsp 10.271-SP, caso. semelhante, assim se pronunciou o Minist ro Barros Monteiro, seu relator: `Consoante a lei processual civil, a morte do procurador da parte acarreta a suspenso do processo (art. 265, np I), em cujo perodo defeso praticar qualquer ato processual , salvo a realizao de atos urgentes, a fim de evitar dano irreparvel (artigo 266). A suspenso do feito tem incio a partir do momento em que o fato ocorre, a desp eito de somente mais tarde vir o Juiz a tomar conhecimento dele. A declarao de suspenso, portanto, tal como sustentam os ora recorrentes, opera-se ex tunc. Nesse sentido a jurisprudncia fra ncamente majoritria de nossos pretrios: Rev. dos Trib. 585/ 141; 571/138; 596/138; 597/136 e 606/90; Rev. de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo 84/160; JTACSP 71/25; 94/265; 95 / 427; 88/97; extinto TFR: Ag n 41.291-RJ, Rel. Min. Gueiros Leite; STJ: Ag n- 3.398SP, R el. Min. Gueiros Leite. Vale lembrar que, recente julgamento desta eg. Turma, acabou prev alecendo idntica diretriz (REsp n 8.609-PR, Relator Min. Athos Carneiro). Assim tambm o ensinamento da doutrina. Para o Prof. Jos Frederico Marques: `A suspenso resultante de fatos ou acontecimentos fsicos tem incio desde o mome nto em que se d a ocorrncia do fato. Isto posto, o ato do Juiz que venha a suspender o proces so tem efeito ex tunc' (`Manual de Direito Processual Civil', vol. 3, pg. 98, ed.1975). Segundo esclio de Hlio Tornaghi: `a suspenso decorre do fato apontado (morte, incapacitao, conveno das partes, etc.); o despacho se limita a tomar certa a ocorrnci a do fato e opera desde a data dele (ex tunc)' (`Comentrios ao Cdigo de Processo Civil', vol. 2, pg. 321, ed. 1975). O falecimento do advogado acha-se, sem dvida, vinculado ao princpio do contrad itrio: o litigante, cujo procurador morre, permanece em verdade indefeso nos autos. <202> Tenho que, da maneira como decidiu, o Acrdo recorrido realmente contrariou o d isposto nos arts. 265, I, e 266, da lei instrumental civil'. O acrdo resultante do julgamento do REsp aludido tem a remat-lo a seguinte suma : `Inventrio. Suspenso do processo. Falecimento do nico procurador do inventarian te. Com o falecimento do advogado, a suspenso do processo tem incio desde o moment o em que ocorre o fato, a despeito de somente mais tarde vir o Juiz a tomar dele conhecim ento. Possibilidade de postulao da nulidade da deciso homologatria da partilha, independentemente da int erposio

de recurso, em se cuidando de inventrio, com todos os interessados maiores e acor des no pedido. "Recurso especial conhecido e provido". Participei do precedente desta Turma, e o fiz divergindo do seu eminente rel ator, no por haver tese discorde da sustentada por sua Exa., mas por cuidar, na boa companhia do emr ito Ministro Athos Carneiro, como assentado em seu voto, que `no obstante ambos os atos proces suais posteriores causa de suspenso do processo, e assim, em tese, nula igualmente a se ntena que venha a ser proferida no processo suspenso, entendo que dita nulidade no deve ser declarada, ou decretada, mediante singela implorado officii iudicis'. O que ontem impediu-me de acompanhar a concluso do douto voto do Ministro Bar ros Monteiro, hoje no se apresenta, pois que na hiptese vertente as decises das instncia s ordinrias foram adotadas em embargos execuo fundada em sentena. Em assim sendo, tenho como violado o art. 265, I, do Cdigo de Processo Civil, dado que a instantaneidade da suspenso do processo decorre da mesma morte do advogado da par te. O recurso no logra firmar-se sob o prisma do dissdio jurisprudencial, porquanto os p aradigmas foram colacionados atravs de ementas e estas no servem para demonstrao do dissenso pretoriano. Isto posto, conheo do recurso pela violao lei federal e lhe dou provimento, par a anular o processo a partir da morte do patrono dos recorrentes. <203> VOTO VISTA (vencido) O Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar: A sentena que se est executando no inexist ente, como se contivesse vcio de `tal natureza e gravidade que, independentemente de de clarao judicial, em ao ou em defesa, no produz qualquer efeito material ou processual' (Lu iz Eullio Vidigal, Comentrios ao CPC, RT, VI/36), nem nula ipso jure, quando h `falta ou nul idade de citao no processo de conhecimento, se a ao lhe correu revelia', caso de querela null itatis insanabilis, que a `doutrina no poderia excluir dos embargos do devedor' (Pontes de Miranda, Comentrios ao CPC, XI, 90/93). apenas uma sentena afetada de vcio porque proferida num processo onde se alegou existir nulidade por cerceamento de defesa da parte que ficou sem procurador nos autos. Nesse, como em muitos outros casos, `a sentena cobre a nuli dade, mas permanece rescindvel', na explicao do mesmo Pontes de Miranda. Sendo assim, no alegve l nos embargos como o fora em tempos anteriores codificao da legislao processual no Br asil. De lege ferenda, no saberia dizer de pronto qual o melhor sistema, mas a verdade que a regra hoje vigente significou clara opo do legislador pela permanncia das sentenas, privil

egiando a segurana jurdica. Isto posto, peo vnia respeitosa para considerar que o tema no poderia ter sido utilmente invocado nos embargos do devedor; logo, o acrdo que os rejeitou no causou ofensa le i. Vencido nesta questo, de qualquer forma no conheo do recurso porque o recorrente no fez nenhuma prova do que alega, a no ser o fato da morte de quem diz ter sido seu pro curador; muito especialmente, no demonstrou o prejuzo sofrido. No conheo". O acrdo acima contm importante lio, ao afirmar a automaticidade da suspenso do processo, por morte do procurador Rodap: 232. STJ, 3a Turma, REsp 49.307-2, Rel. Min. Fontes de Alencar, j. 13-91994, RS TJ, 73/363, setembro de 1995, ano 7. <204>

da parte, ainda que ignorada pelo juiz. A nulidade dos atos subseqentes conseqncia lgica dessa doutrina, que atende ao princpio do contraditrio. Mais importante ainda a circunstncia de haver a nulidade sido decretada em e mbargos execuo, dispensada a propositura de ao rescisria. A hiptese pode ser equiparada de fa ta de citao. O comparecimento sanaria a nulidade. No tendo havido o comparecimento, profe riu-se sentena nula. 2.10.5. Constitui mera irregularidade estar o advogado inscrito em outra seo Decidiu o Superior Tribunal de Justia: Advogado. Inscrio em outra seo. Falta de comunicao. A ausncia da comunicao prescrita no 2 do art. 56 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil no acarreta a nulidade prevista no art. 76 da mesma lei, nem qualquer prejuzo para a parte, configurando -se apenas mera irregularidade, cujo saneamento cabe prpria Ordem. A referncia constante do acrdo ao art. 56, 2-Q, do antigo Estatuto (Lei n. 4.21 5/63): "Constitui condio de legitimidade do exerccio temporrio da advocacia em outra Seo a comunicao ao presidente desta do ingresso em juzo, com a indicao: a) do nome e endereo do constituinte e da parte contrria; b) da natureza da causa; c) do cartrio e instncia em que corre o processo; d) do endereo permanente do advogado". O novo Estatuto (Lei n. 8.906/94) exige inscrio suplementar no Conselho Seccio nal em cujo territrio passe a exercer habitualmente a profisso, considerando-se habitualidade a interveno judicial que exceder de cinco causas por ano. Seja como for, no seria razovel punir-se a parte por desobedincia do advogado a o estatuto de sua profisso. Rodap:

233. STJ, 3 Turma, REsp 6.168, Rel. Min. Cludio Santos, j. 10-12-1990, RSTJ, 24/4 22, agosto de 1991, ano 3. <205> 2.10.6. sanvel, na instncia ordinria, a nulidade de recurso, por falta de procu rao Decidiu o Superior Tribunal de Justia, em embargos de divergncia, que, na instn cia ordinria, no apresentando o signatrio do recurso o instrumento do mandato, deve o juiz marca r prazo razovel para o suprimento da falta, por aplicao do art. 13 do Cdigo de Processo Civi l: RELATRIO O Sr. Ministro Nilson Naves: O Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, p or sua 6 Cmara Civil, no conheceu, por maioria de votos, da apelao do Banco do Estado de Mina s Gerais S.A., faltando ao procurador instrumento de mandato. O voto vencido baixa va os autos em diligncia, para que o defeito fosse sanado, a teor do art. 13 do Cd. de Pr. Civil. Em embargos infringentes, tal recurso foi recebido (...). 2. Inconformada, Indstria e Comrcio de Mveis Soberana Ltda. interps recurso espe cial, que a 44 Turma deste Tribunal conheceu e proveu, pelo voto do Sr. Ministro Fontes de Alencar (...). 3. O Banco do Estado de Minas Gerais apresentou embargos de divergncia (...). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Nilson Naves (Relator): (...). 3. Conhecendo dos embargos, rejeito-os no entanto, reportando-me ao voto, de duzido em rpidas palavras, vencido, que proferi no REsp 5.392, nesses termos: `Provi o agravo de instrumento, para a subida dos autos principais, porque t inha lembrana de, na 3 Turma do Tribunal Federal de Recursos, ter assistido aplicao, em caso assemelhado , do art. 13. Ocorre, no entanto, que, no espao de tempo entre o despacho no agravo e a sub ida dos autos, a 3,1 Turma deste Tribunal adotou orientao que deixei assim resumida na ementa do RE sp 3.190: `Advocacia. Instrumento de mandato. Inexistncia. 1. Sem instrumento de mandato, o advogado no se encontra habilitado para estarem juzo. 2. havido por inexistente o recurso a ssinado por advogado que no apresentou instrumento de mandato. 3. Recurso especial no conhecid o'. Tratase de princpio aplicvel ao caso em foco: se inexistente o recurso assinado por adv ogado que no apresentou instrumento de mandato, o mesmo h de se dizer de petio inicial, em igual dade de circunstncias. Creio, pois, irretocvel o acrdo recorrido (...)'.

<206>

O Sr. Ministro Athos Carneiro: Reconsiderando a posio que adotei, sem fundamen t-la, no aresto embargado, rogo vnia para conhecer dos embargos e acolh-los. Sou totalmente infenso decretao de nulidades, sem antes conceder parte - que alis no deve inexorvel e inapelavelmente responder pelos erros procedimentais de seu advogado - a oportun idade de sanar as nulidades sanveis, de corrigir as irregularidades passveis de correo. Tenho por mui judiciosos os argumentos expendidos pelo ilustre Subprocurador -Geral da Repblica Dr. Vicente de Paulo Saraiva, cuja parte final apresenta o teor seguinte : `Verifica-se, destarte, que nosso sistema processual de pas de nullit sans gr ief, por um lado; e por outro, a presena constante do magistrado na regularidade do processo, de instn cia em instncia, em sucessivos juzos de admissibilidade. No caso, cabia ao magistrado de 1 grau, para poder receber a apelao, verificar todos seus requisitos, objetivos e subjetivos, de admisso - entre os quais o da nova represe ntao postulatria. No o fez por um lapso, como cumpria, determinando novo substabelecimento - cujo e quvoco era muito compreensvel, alis, dada a pletora de causas semelhantes e respectivos recur sos, a cargo de uma pliade de advogados do Banco-embargante. Como o recebimento do recurso no vincula o Tribunal ad quem (RE 85.516/SP - S TF/2 T., j. 20/09/77, Rel. Ministro Moreira Alves, DJU 11/11/70, p. 8020), ao il. Relator da apelao cabia, por sua vez, ter mandado corrigir a irregularidade postulatria, propiciando prazo para tanto. Se no cumprida a obrigao, no precisava sequer ter submetido o apelo todo ao Colegiado: in admitia-o, simplesmente. O que a traduo literal do art. 37 do CPC est conduzindo, em ltima anlise, uma aut tica transformao do advogado em substituto processual das partes - e no em seu-mero mand atrio. Aquelas que so os sujeitos da relao jurdica processual, por bvio. E, por bvio tambm, as que tm de pronunciar-se se o advogado, que se apresenta como defensor delas; foi por elas realmente constitudo como tal. Da a intimao dever ser dirigida a elas - que ratifica m ou no um mandato, at ento meramente subentendido, e que a partir da passa a ser corporificad o atravs do instrumento. No propiciar s partes a deciso a respeito de seu patrono agride ao prpr io princpio constitucional de ampla defesa, data venia. <207> Ademais, de se perguntar - ante o princpio teleolgico do cui prodest?: A quem aproveitaria anular-se uma demanda judicial, facilmente emendvel? Ao E stado-Juiz, perpetuando-se os litgios que perturbam as relaes sociais?! Aos prprios litigantes, que

novamente teriam de reiniciar tudo de novo, por causa de uma mera nuga processua l? Da, a compreensvel exprobao da Suprema Corte, ao acolher o RE 82.932/AM (RTJ 86/ 853), contra o que chama de fetichismo das formas; tanto mais quanto O Cdigo de Process o Civil ... infenso ao feiticismo formal, admitindo o suprimento ou repetio dos atos defeituos os, ainda que cominada pena de nulidade, se no h prejuzo para as partes..: (fls. 151/152). Permito-me igualmente; rogando vnia aos eminentes colegas que em contrrio se tm manifestado, sustentar ser irrelevante que a causa de nulidade haja surgido pend ente o processo perante as instncias ordinrias, ou j pendente perante esta Corte. No encontro embasa mento jurdico, e menos ainda de ordem pragmtica, a sustentar a impossibilidade de, na in stncia ltima, ser o processo, por exemplo, convertido em diligncia, a teor do art. 13 do CPC, p ara o saneamento de defeitos na representao ad processum ou postulatria. O processo , antes de tudo e acima de tudo, instrumento para ajusta eliminao das lides; no , como certa feita advertiu o s audoso Couture, uma missa jurdica, alheia s atuais necessidades, vinculada a formalismos tidos por inarredveis. O ponto mais alto de nossa ordenao processual civil, e assim vem sendo proclamado e reconhecido em sucessivos Congressos Internacionais, exatamente o c aptulo relativo s nulidades, com o prevalecimento dos princpios da sanabilidade e da conv alidao dos atos processuais praticados. <208> Ante o exposto, reiterando vnia ao eminente relator, cujo ponto de vista pess oal ao final tenho a impresso de que consoa com o que venho de expender, conheo dos embargos e aos mesm os dou provimento. O Sr. Ministro Waldemar Zveiter: (...). Rogo vnia aos Senhores Ministros Nilson Naves e aos eminentes colegas da Egrgi a Quarta Turma, para, na hiptese acompanhar o voto do Senhor Ministro Athos Carneiro. No na extenso que sua Excelncia admite o suprimento da falta de procurao mesmo nesta Instncia Espe cial, mas nos precisos termos em que fixou entendimento a Egrgia Terceira Turma. Isto , tal como em obedincia ao estatudo no art. 284 do CPC se permite emenda ou complementao da inicia l, como afirmado no voto que proferi no REsp n 5.392-SP, cujo trecho transcrevo de f ls. 140 destes autos: `Senhor Presidente, peo vnia a Vossa Excelncia para acompanhar o eminente Minis tro Eduardo Ribeiro, porque tenho reiteradas decises proferidas, quando Desembargador , no Egrgio Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, dando sempre uma interpretao ampla ao art. 28 4 - Sua

Excelncia faz uma exegese excelente do art. 13 do Cdigo de Processo Civil -, no qu e pertine emenda da inicial, tendo tambm como objeto desta emenda no s os documentos pertinen tes deciso da causa, como, sobretudo, a prpria representao da parte. Anulei algumas deci ses para abrir chance a que se aplicasse essa determinao do art. 284 do Cdigo de Processo Ci vil. De sorte que peo vnia, novamente, a Vossa Excelncia, para acompanhar o Senhor Ministro Eduar do Ribeiro, nesta posio, que reputo mais liberal, fazendo, ainda, apenas uma observao q uanto ao aspecto abordado por Vossa Excelncia: Nestas questes do recurso, parece-me, temos tido como inexistente, porque passadas as Instncias Ordinrias - nos casos que julguei, com a modificao de `patrono - o recurso tem sido interposto sem o instrumento, e no seria razovel que no Juzo Especial aplicssemos o princpio da emenda petio, interposio do recurso'. <209> O acrdo que restou assim ementado: `Embargos execuo - Advogado - Mandato - Falta. No apresentando procurao o subscri

tor dos embargos, e no usando da faculdade prevista no art. 37 do CPC, dever o juiz ma rcar prazo razovel para que seja a falta suprida. Aplicao do disposto no artigo 13 do CPC' . Assim, presente a divergncia, conheo do recurso e lhe dou provimento". Esse acrdo sintoniza com o sistema da lei processual, que dispe no sentido da s anao das nulidades, sempre que possvel, quando mais no seja pela repetio, retificao ou ratifica do ato. O Superior Tribunal de Justia fixou regra diferente para o recurso especial: Smula 115. "Na instncia especial inexistente recurso interposto por advogado sem p rocurao nos autos". 2.11. Perito sem habilitao legal O acrdo que segue decretou a nulidade do laudo pericial, por no ter o perito a habilitao exigida por lei: "Ao sanear o processo o Meritssimo Juzo nomeou perito, sem qualquer indicao de s ua qualificao (fls. 200 v.). Apresentando o laudo (fls. 208/233), a autora o impugnou, notadamente, por f alta de qualificao do perito (fls. 280/300). Insistiu na sua alegao, mas a respeitvel sentena guerreada rejeitou a argio, por cuidar-se de matria preclusa, e por no necessitar o perito de h abilitao profissional. A matria no est preclusa, pois no diz respeito, simplesmente, designao do perito udicial, mas nulidade do laudo, ante a propalada incompetncia do perito para a realizao do t rabalho, cabendo lembrar que somente com ajuntada do documento de

Rodap: 234. STJ, 2 Seo, ED em REsp 14.827-8-MG, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 23-2-1994, RSTJ, 60/85, agosto de 1994, ano 6. <210> fls. 301, conseguido pela prpria apelante, se pode questionar a condio profissiona l do vistor judicial. O art. 145 do Cdigo de Processo Civil estabelece: `Quando a prova do fato depender de conhecimento tcnico ou cientfico, o juiz s er assistido por perito, segundo o disposto no art. 421'. Todavia, a Lei n. 7.270, de 10 de dezembro de 1984, introduziu trs pargrafos a tal dispositivo. Reza o l: `Os peritos sero escolhidos entre profissionais de nvel universitrio, devidamen te inscritos no rgo de classe competente, respeitado o disposto no Captulo VI, Seo VII, deste Cdigo'. E estatui o 2: `Os peritos comprovaro sua especialidade na matria sobre que devero opinar, med iante certido do rgo profissional em que estiverem inscritos'. Em razo dessa nova ordem, a questo vem se mostrando controversa em nossos Pretr ios. O eminente Ministro Slvio de Figueiredo, relatando acrdo sobre o tema, to bem o tratou, que merece transcrio: `Muito se tem debatido em sede doutrinria e jurisprudencial sobre essa norma. Paulatinamente, porm, vai-se solidificando o entendimento ora j consagrado em texto legislativo, e x vi dos transcritos pargrafos do artigo 145 do diploma processual civil, de que exemplo o

posicionamento pretoriano em relao s aes expropriatrias, como se v de voto do Prof. At os Gusmo Carneiro, hoje Ministro do Superior Tribunal de Justia, na condio de Relator d a Apelao n. 33.448, originria da Comarca de No-me-Toque, Rio Grande do Sul, quando ain da integrante do Egrgio Tribunal de Justia daquele Estado, verbis: `Vale-se o Juiz de perito quando se cuida de comprovar fatos ou circunstncias cuja elucidao dependa de especiais conhecimentos tcnicos ou cientficos, ou escapem ao testemunho comum ou possibilidade de pessoal verificao pelo Juiz. Para algumas percias bastante, pela p rpria natureza do fato a comprovar, o saber de experincias feito, e poder ser perito at p essoa rude e menos culta, se conhecedora da matria. Outras percias, e o que comumente ocorre, d emandam especiais conhecimentos e se inserem dentro da matria privativa de profissionais qualificados e legalmente habilitados'. <211> No mesmo sentido, dentre tantas outras, a Apelao n. 63.758, de Minas Gerais, d e que foi

Relator o Desembargador Ayrton Maia. A mesma postura jurisprudencial, entretanto, no se tem descortinado no que ta nge s avaliaes nas aes renovatrias e revisionais de locao, de considervel incidncia, especialmente no

grandes centros urbanos, sendo manifesta a divergncia, com tendncia em sentido opo sto, como exemplifica o aresto do Egrgio Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo, Agravo n. 223.3987, de 17.8.88 (`RT', vol. 635/264): `A legislao processual, de forma simples, estabelece que o perito deve ter con hecimento tcnico ou cientfico. Assim, a avaliao de imvel no atribuio privativa de engenheiro, conduzindo nulidade do laudo o s fato de ter sido realizado por corretor de imveis '. Por outro lado, cedio que no fica ao arbtrio do Juiz aplicar ou no a lei, qual e st submetido por fora de regras e princpios processuais-constitucionais, entre as qua is se destaca o do devido processo legal (due process of law). Destarte, sem embargo de se recon hecer que o julgador no deve dar lei interpretao meramente literal, mas sim lgico-sistemtica, con strutiva, valorativa, teleolgica, alicerada na lgica do razovel e na instrumentalidade do proc esso, de convir-se que no Lhe facultado julgar contra legem, desprezando aquilo que posto induvidosamente na lei, salvo se circunstncias especialssimas do caso concreto jus tificarem imperativamente essa opo com o escopo nico de dar efetividade ao processo e realiza r a justia, circunstncias essas vislumbradas na prpria redao dada pela Lei n. 7.270, de 1984, ao artigo 145 do Cdigo de Processo Civil (Recurso Especial n. 7.782-SP, julgado em 29.10.91, `R STJ', maro, 1992, pg. 369)'. Na espcie, o prprio perito reconhece que, embora tenha cursado a Faculdade de Engenharia, no se diplomou (fls. 341), e o documento de fls. 301 atesta que est o vistor regis trado no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura, com as atribuies do Decreto n. 90.9 22, de 6.2.85. <212>

Quer dizer, trata-se de tcnico de 2 grau em edificaes e agrimensura. Como o precitado Decreto n. 90.922 admite a tais profissionais funcionar com o peritos em vistorias e arbitramentos relativos agrimensura, at que se poderia ter como satis feito o requisito do 2, do artigo 145 da lei de processo. Mas, de qualquer forma, esbarra na exigncia do 19 do mesmo dispositivo, que e xige nvel universitrio. A legislao expressa e, se verdade que em certos casos a interpretao h de ser out a, dispensando-se aquela exigncia, certo , tambm, que no se pode, simplesmente, decidir contra legem, inocorrendo qualquer razo especialssima a recomendar outra soluo. Por isso mesmo de anular-se o processo, a partir do respeitvel despacho sanea

dor, exclusive, com a nomeao de perito que atenda aos pressupostos legais". Realmente, no caso, a nulidade do laudo, por falta de habilitao legal do perit o, somente podia ser sanada pela repetio do ato. 2.12. Atos do juiz - Fundamentao das decises O art. 93, IX, da Constituio estabelece que todas as decises dos rgos do Poder Ju dicirio devem ser fundamentadas. Significa isso que o juiz deve no s decidir racionalmente , mas tambm tornar pblico o seu raciocnio, submetendo-se, assim, crtica da comunidade. Adota-se, pois, o sistema da persuaso racional, ficando afastados o sistema d a livre convico (ou da ntima convico), bem como o das provas legais. Rodap: 235. TJSP, 14 Cm. Civ., AC 215.037-2, Rel. Ruiter Oliva, j. 14-12-1993, JTJ, 152/ 130. <213>

a) O sistema da ntima convico impera, todavia, no tribunal do jri. Sigilosas as votaes (Constituio, art. 5q, XXXVIII), no importa a razo ou pura emoo que hajam levado o jura do a optar pelo sim ou pelo no. "No sistema da livre convico, tambm chamado da `ntima convico', o juiz soberaname te livre quanto indagao da verdade e apreciao das provas. A verdade jurdica a formada n

conscincia do juiz, que no , para isso, vinculado a qualquer regra legal, quer no t ocante espcie de prova, quer no tocante sua avaliao. A convico decorre no das provas, ou melhor no das provas colhidas, mas tambm do conhecimento pessoal das suas impresses pessoais , e vista destas lhe licito repelir qualquer ou todas as demais provas. Alm do que no est obr igado a dar os motivos em que funda a sua convico, nem os que o levaram a condenar ou absolver ". b) O sistema das provas legais exclui, no todo ou em parte, o raciocnio do ju iz. Observa Chiovenda: "O princpio de que a prova se destina a formar o convencimento do juiz, que d eve extrair a deciso da conscienciosa observao e valorao dos fatos, essencialmente romano. No se po e imaginar um contraste mais forte com a funo do juiz romano do que a do juiz no pro cesso germnico da Alta Idade Mdia. Em um processo que se decide com os `juzos de Deus', i sto , com experimentos em cujo resultado se v a manifestao do juzo divino, a funo do juiz co nsiste em estabelecer qual dos litigantes deve sujeitar-se prova e com que meio: depois disso, o juiz se limita a assistir passivamente a prtica probatria e a constatar mecanicamente seu resultado. Desapareceram lentamente os juzos de Deus, mas permaneceu o carter formal das prov as que eles substituram. Formou-se, assim, o sistema da prova legal, isto , um conjunto de reg

ras preestabelecidas, segundo as quais se deviam valorar as diversas provas, em part icular a testemunhal". Rodap: 236. Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas, cit., p. 306. 237. Chiovenda, La idea romana en el proceso civil moderno, in Ensayos de derec ho procesal civil, p. 359-61. <214> Num sentido ligeiramente diverso, cabe falar, mesmo agora, em prova legal, e m oposio prova livre, tendo-se em mira as normas jurdicas que linftam o poder do juiz de f ormar livremente a sua convico, como as que estabelecem presunes legais ou que exigem determinada for ma para que repute existente ou provado o ato. A sentena no constitui prova legal. que ela no define propriamente os fatos, ma s as relaes jurdicas. A linha de separao entre a prova legal e a coisa julgada a mesma que sepa ra o juzo de fato do juzo de direito. c) No sistema da persuaso racional, o juiz, em princpio, forma livremente o se u convencimento, devendo, porm: 1) atender aos fatos e circunstncias dos autos; 2) fundamentar o seu convencimento. Visa-se, com essas limitaes, a afastar o puro subjetivismo, obtendo-se deciso o quanto possvel independente da pessoa do julgador. 2.12.1. Nulidade da liminar concedida sem fundamentao, em mandado de segurana Embora no conhecendo de agravo interposto de liminar concedida em mandado de segurana, o tribunal, de ofcio, decretou sua nulidade, porque no fundamentada. "embora no conhecvel, o recurso foi interposto; e o foi perante Cmara competent e para julgar a apelao, que acaso sobrevenha contra a sentena. Temos aqui relao processual vlida e regular. O que houve de nulidade cominada, em atos processuais praticados na rel ao processual do mandado de segurana, o rgo jurisdicional competente - o caso deste -, h de decret ar de ofcio, retirando do processo a nulidade. da ndole da nulidade cominada, tal a sua gravidade processual. E a competncia da Justia Estadual, em razo da matria. So servidores munic ipais. Inculcam-se estveis e respondem a procedimento administrativo, sob Rodap: 238. Carlo Fumo, Contributo alla teoria della prova legale, p. 176 e 195. <215> a acusao de ilicitude funcional. matria deste Tribunal e desta Seo Civil. Ora bem, a deciso de fls. 26 dos autos do mandado de segurana (fls. 90 deste i nstrumento), que

concedeu a liminar, est eivada de nulidade. E de nulidade constitucionalmente com inada: no fundamentada, contra a regra expressa do artigo 93, inciso IX, da Constituio da Re pblica vigente. Alis, do ponto de vista da irregularidade dessa no fundamentao, realce-se q ue se cuida de mandado de segurana em meio a fatos complexos. Mostra-o a redao da inicial (fls. 135/161), e bem assim o vrio material documental que a alenta. Para valer, a deciso de conce sso da liminar havia de pronunciar-se sobre os pressupostos legais estabelecidos para e sse fim; esto na regra jurdica do artigo 7, inciso II, da Lei Federal n. 1.533, de 1951. Frisemos: de nulidade cominada que se cuida. O Poder Judicirio, por seu rgo com petente, precisa decret-la porque a encontra nos autos da causa. So autos do mandamus os de ste agravo de instrumento, apesar de no se poder conhecer do recurso pelo seu contedo. pois de d ecretao de ofcio que se trata. Isso no envolve contradio alguma neste julgamento. No se cuida de provimento ao recurso nem de cassao da liminar; por isso no h bice a que, observada a Constituio da Repblica, sobrevenha outra deciso, como se entender de direito. Posto isso, decreta-se a nulidade da deciso que concedeu a -liminar, cujos ef eitos cessam at que outra, vlida, seja proferida, na forma da lei. Fica sem objeto o agravo. Sem custas". A Constituio exige que sejam fundamentadas todas as decises, sob pena de nulida de (art. 93, IX). Sob esse aspecto, inatacvel o acrdo ora comentado. Pensamos, todavia, que a nulidade no podia ter sido decretada, em face da dec iso preliminar, no sentido de no-conhecimento do agravo. que o tribunal no tem competncia para, de ofcio, Rodap: 239. TJSP, 2 Cm. Civ., AgI 130.980-1, Rel. Costa de Oliveira, j. 28-81990, JTJ, 1 30/340. <216> corrigir erros praticados pelos juzes de 1- grau. Sua competncia recursal, supondo , por isso, recurso interposto e conhecido. Se o recurso no conhecido, como se no houvesse sido interposto. O art. 654, 21 1, do Cdigo de Processo Penal, estabelece que "os juzes e os tribunais tm competncia para expedir de ofcio ordem de habeas corpus, quando no curso do processo verificarem que algum so fre ou est na iminncia de sofrer coao ilegal". Mas no h, no processo civil, norma similar que au torize o tribunal a decretar nulidades, de ofcio. 2.12.2. Nulidade da deciso que desconsidera precluso relativa denunciao da lide Decretou-se a nulidade do ato do juiz que determinou a citao do denunciado lid e, embora houvesse o denunciante se conformado com ato anterior que havia declarado sanead

o o processo, sem apreciar o requerimento de denunciao da lide. Afirmou-se que, no havendo a part e interposto recurso da deciso que declarou saneado o processo, sem apreciar requer imento de denunciao da lide, era vedado ao juiz anular posteriormente o processo, para fins de citao do denunciado. Decidiu o Superior Tribunal de Justia que nula a condenao de "litisdenunciado", tendo antes sido indeferida a denunciao lide, por deciso irrecorrida. Esses acrdos confirmam a idia de que h normas dispositivas no Cdigo de Processo C ivil. Efetivamente, a denunciao da lide, ainda que chamada "obrigatria" (CPC, art. 70), fi ca inteiramente ao arbtrio da parte. No tendo ela se insurgido contra o despacho omis sivo da determinao de citao do denunciado, ocorreu precluso. A nulidade foi assim corretament e decretada, por haver o magistrado desatendido precluso. Rodap: 240. 12 TACSP, 3 Cm., AgI 432.208-1, Rel. Antnio de Pdua Ferraz Nogueira, j. 2-4-19 90, JTACSP, 125/43. 241. STT, 3 Turma, REsp 49.180, Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 26-8-199 6, RJTJMG, 134/224, outubro a dezembro de 1995, ano 46. <217> certo, porm, que, deixando de denunciar a lide ou de recorrer da deciso que a indefere, a parte no viola norma alguma. No h nulidade por violao de norma dispositiva. 2.12.3. Deferida, em grau de recurso, a denunciao da lide, nulos os atos prati cados no l grau, posteriores ao indeferimento O provimento do agravo, interposto da deciso que indeferiu a denunciao da lide, implica a nulidade dos atos praticados no processo posteriormente ao indeferimento. O acrdo que segue aplicou essa regra, em ao relativa Lei de Imprensa: "o agravo (retido) comporta provimento parcial, para o fim de admitir-se a d enunciao lide, ficando, em conseqncia, decretada a nulidade do processo a partir do saneador. que tendo a empresa de radiodifuso direito de regresso na hiptese de insucesso na demanda indenizatria, era de rigor a acolhida da denunciao lide para que, em simultaneus pr ocessus, houvesse definio judicial relativa lide principal e tambm na lide secundria. No se diga que inexiste previso legal no diploma especfico, podendo a autora ac ionar regressivamente seu funcionrio. Tal fundamento inconsistente. No artigo 50 da Lei de Imprensa ficou assegura do o direito de regresso da empresa jornalstica e, assim, a denunciao lide tem expressa previso lega l (artigo 70, inciso III, do Cdigo de Processo Civil), se afigurando sem sentido e afrontan do a lei o

entendimento de que nada obstaria empresa-r de, em ao prpria, voltar-se contra o aut or da notcia tida como ofensiva, porque isso, em ltima anlise, implicaria em infirmar a p rpria razo de ser do instituto da denunciao lide. Nesse passo, apenas guisa de esclarecimentos, no se afigura suficiente o fato de ter sido admitido o radialista a quem se imputa as ofensas de que os autos cuidam, como a ssistente litisconsorcial. Na lio de Vicente Greco Filho, h assistncia qualificada ou litiscon sorcial quando o interveniente titular de relao jurdica com o adversrio do assistido, relao e sa que a sentena atingir com fora de coisa julgada. <218> Ora, como acima afirmado, a sentena, na espcie, no ter eficcia contra o autor das ofensas, que no litisconsorte necessrio. Assim, d-se provimento em parte ao agravo retido, para admitir a denunciao lid e, anulado o feito a partir do saneador, prosseguindo-se no feito em seguida como de direito, na medida em que nada justificaria o sobrestamento do feito at soluo do processo criminal em curso, dada a independncia da responsabilidade civil em relao penal, com a observao de que nada obs ta ao aproveitamento da prova pericial j produzida, sendo certo que, como anota Theoton io Negro (cf. nota ao artigo 433, 3), `deferida e realizada a prova pericial, h de se entender i mprescindvel a audincia de instruo e julgamento...' (Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor', So Paulo, Editora Saraiva, 1995, pg. 331). Da o provimento parcial do agravo retido, prejudicadas as apelaes"242.

2.12.4. Falta de designao de dia e hora para a oblao, em ao de consignao em pagam o - Precluso Ao tempo da antiga redao do art. 893 do CPC, o credor era citado para, em luga r, dia e hora determinados, vir ou mandar receber a quantia ou a coisa devida, sob pena de ser feito o respectivo depsito. Agora, com a redao determinada pela Lei n. 8.951/94, faz-se previamente o depsi to, sendo o credor citado para levantar o depsito ou oferecer resposta: No acrdo que segue, era a antiga disciplina que se tinha em mente. No o exclumos , por lanar luz sobre a natureza das nulidades sujeitas a precluso: "Consignao em Pagamento - Audincia de oblao - Falta - Nulidade alegada nas razes de recurso - Precluso - Artigo Rodap: 242. TJSP, l0 Cm. de Dir. Priv., AC 254.946-1, Rei. Ruy Camilo, j. 7-51996, JTJ, 181/65. <219>

245 do Cdigo de Processo Civil - Preliminar rejeitada. O artigo 245 do Cdigo de P rocesso Civil estabelece o dever de argio das nulidades pela parte prejudicada, e aplica-se a tod as as nulidades, ainda que no seja de forma o defeito. Preliminarmente, no merece acolhida a argio de nulidade da sentena, por falta da realizao da audincia de oblao, suscitada pela autora-apelante, em suas razes de recurso. bem verdade que o digno Magistrado no despacho de fls. 24 suprimiu a audincia de oblao, determinando que a Autora depositasse a quantia que desejava consignar, e, aps co mprovado o depsito, fosse a r citada, para aceit-lo ou contestar em dez dias. A autora efetuou o depsito (fls. 21), concordando, por conseguinte, com o alu dido despacho, sem oferecer qualquer resistncia. No obstante, somente agora, em suas razes de recu rso, que vem suscitar a nulidade da sentena, que lhe foi desfavorvel, sob o fundamento da f alta da audincia de oblao. Desassiste-lhe, sem dvida, razo, pois a autora, deixando de alegar essa nulida de, na primeira oportunidade em que lhe coube falar nos autos, por certo, olvidou-se da regra in serta do artigo 245, do Cdigo de Processo Civil, restando, portanto, preclusa tal alegao. Preleciona o saudoso mestre Pontes de Miranda, verbis: `O artigo 245 estabelece o dever de argio das nulidades pela parte prejudicada, e aplica-se a todas as nulidades, ainda que no seja de forma o defeito'. Prossegue, ainda, o mestre: `A parte culpada, que deixa prosseguir o processo, soma sua culpa de infrato ra a m-f, com que embaraa, protela, ou inutiliza o processo, ou algum ato ou atos processuais. A outra parte, mais interessada em argir a nulidade, pode ter o intuito de conservar o defeito d e forma, ou de fundo, para que, ao aleg-lo mais tarde, possa obrigar o adversrio a mais custosos suprimentos, ou repeties' (in `Comentrios ao Cdigo de Processo Civil', t.111/340-341). <220> Fica, assim, rejeitada a preliminar de nulidade da sentena"243. Na ao de consignao em pagamento, o depsito, que ter fora de pagamento, no caso de procedncia da ao, era e essencial. Trata-se de ao que supe a recusa do credor a receber a prestao. No havendo a recus a, o devedor no tem interesse de agir, por desnecessidade da tutela jurisdicional. Na antiga redao do art. 893, o credor era citado para receber, repetindo-se, e m juzo, o que supostamente j teria ocorrido antes da propositura da ao, ou seja, a oferta e a rec usa. Era uma tentativa, que se fazia, de provocar a extino do processo, por ato do credor, que implicava reconhecimento da procedncia do pedido. No caso, determinando a imediata realizao do depsito, o juiz impediu o recebime nto, pelo credor, da quantia oferecida.

Ora, receber ou no receber era ato sujeito ao alvedrio do credor. Ele que, ev entualmente, poderia se considerar prejudicado; pela subtrao da opo de recebimento. No o devedor, cujo pedido, exatamente por se tratar de ao consignatria, era de depsito em pagamento. Impedido de praticar ato processual previsto em lei, cabia ao credor alegar a nulidade, na primeira oportunidade em que lhe coubesse falar nos autos, sob pena de precluso. O acrdo comentado serve para confirmar uma regra geral: a de que a precluso se vincula a atos que a parte podia ou no praticar. Sendo livre para pratic-lo ou no, fica tambm ao seu arbtrio alegar ou no a nulidade, quando impedida de pratic-lo. No alegando a nulidad e, ocorre precluso. 2.12.5. Cerceamento de defesa no configurado, por no atendido o despacho deter minando a especificao das provas A lei no prev despacho determinando s partes que especifiquem as provas que pre tendem produzir. Trata-se, porm, de praxe Rodap: 243. TJSP, 10 Cm. Civ., AC 237.873-2, Rel. Cuba dos Santos, j. 11-8-1994, JTJ, 16 5/41. <221>

forense que tem se revelado til, permitindo o julgamento antecipado da lide, nad a sendo requerido. Embora o 2 do art. 331 (introduzido pela Lei n. 8.952/94) diga que, ao design ar audincia de instruo e julgamento, o juiz determinar as provas a serem produzidas, certo que pro duzir ou no produzir provas , de regia, matria sujeita vontade das partes. Por isso, impedid a a parte de produzir prova, tambm sujeita-se ao seu arbtrio a argio ou no da nulidade. No a argin na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, ocorre precluso. Por isso, bem decidiu-se que: "No h falar-se em cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide se a parte, no obstante tenha protestado na inicial pela produo de provas, no atendeu ao despacho de especificao das mesmas, dando azo precluso do direito de requer-las"244. 2.12.6. Precluso da nulidade decorrente do indeferimento de perguntas Julgando-se cerceada em seu direito de defesa, deve a parte interpor agravo da deciso indeferitria de perguntas a testemunha, sob pena de precluso. "Cerceamento de defesa. Inquirio de testemunha. Indeferimento de perguntas. Re curso prprio. No apresentao. Precluso"245. Aqui, o raciocnio o mesmo j exposto anteriormente. Sendo a parte livre para fo rmular ou no

perguntas testemunha, fica tambm ao seu alvedrio argir ou no a nulidade, se impedid a. Essa opo deve ser exercida em tempo hbil, sob pena de precluso. Rodap: 244. TJDF, 2 Turma Cv., AC 43.966/97, Rel. Hermenegildo Gonalves, j. 12-5-1997. 245. TJMG, 2 Cm. Cv., Rel. Abreu Leite, j. 18-9-1995, RJTJMG, 134/224, outubro a d ezembro de 1995, ano 46. <222> 2.12.7. Nulidade do julgamento antecipado da lide em processo com percia

No acrdo que segue, o tribunal acolheu a alegao de cerceamento de defesa, porque proferida sentena conforme o estado do processo, dispensada a audincia de instruo e julgamento , no obstante produzida prova pericial. "Cerceamento de defesa - Ocorrncia - Julgamento antecipado da lide - Prova pe ricial realizada em medida cautelar de produo antecipada de prova - No designao de indispensvel audinci

de instruo e julgamento - Necessidade de obter esclarecimentos dos peritos e debat er a causa Processo anulado a partir da sentena - Recurso provido. Sendo a prova pericial re alizada em medida cautelar, indispensvel a realizao de audincia de instruo e julgamento nos auto principais, ensejando s partes a oportunidade de solicitar esclarecimentos dos pe ritos e debater a causa, a fim de se formar o correto convencimento a respeito dos fatos"246. A existncia de percia impede o julgamento antecipado da lide, porque facultado s partes requerer o comparecimento do perito audincia, para prestar esclarecimentos (CPC, art. 435). Tratando-se de faculdade da parte, fica tambm dependendo de sua vontade argir ou no a nulidade. evidente que a nulidade no poderia ter sido decretada, no tivesse havido recur so. De qualquer sorte, a precluso importante, por excluir a possibilidade de resciso da s entena, a pretexto de no se haver realizado a audincia de instruo e julgamento.

2.12.8. Falta de prvia declarao quanto inverso do nus da prova (Cdigo do Consumid r) Nulidade no configurada O art. 6p, VIII, do Cdigo de Consumidor, inclui, entre seus direitos bsicos, " a facilitao da defesa, com a inverso do nus da Rodap: 246. TTSP, 16 Cm. Civ., AC 247.458-2, Rel. Pereira Calas, j. 20-12-1994, JTJ, 168/ 126. <223> prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a

alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias". Claro, no h que se falar em inverso do nus da prova, em favor do consumidor, se, por incidncia de outras regras legais, j recai ele sobre o fornecedor. Saber se a regra diz respeito ao nus subjetivo ou objetivo da prova matria que depende da interpretao que se d ao mencionado dispositivo. Entende-se por nus subjetivo da prov a a necessidade que tem o autor ou o ru de provar determinado fato, para no sucumbir. O princpio da ampla defesa exige que o autor e o ru sejam previamente esclarecidos quanto ao s fatos que devem comprovar. De um ponto de vista objetivo, as regras a respeito do nus da pr ova tm por destinatrio o juiz, informando-o como julgar, no caso de no ficarem provados os fa tos da causa. No caso que segue, interpretou-se o dispositivo como atinente ao nus objetivo da prova: "O Cdigo de Defesa do Consumidor, entre os direitos deste, inclui o da `facil itao da defesa', que abrange `a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do Juiz, for verossmil a alegao ou for ele hipossuficiente' (artigo 6, inciso VIII). A par de sse direito de inverso do nus da prova dependente da discricionariedade do Juiz, o Cdigo estabelec e em seu artigo 38, de forma peremptria e taxativa, que `o nus da prova da veracidade e cor reo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina' . Dessarte; ainda que hipoteticamente se admita que a inverso do nus da prova no s termos do artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, depende de prvia declarao ju dicial de que assim se far, no h como igualmente entender no tocante ao nus probatrio em matr ia publicitria que o artigo 38 incisivamente faz recair sobre quem a patrocina, sem condicion-lo ao critrio do Juiz. Entender que o Juiz, no caso do artigo 38, deve decidir previamente que o pa trocinador da publicidade tem o nus de provar a veracidade e correo do que nela se contm equivale a entender que tambm deve previamente decidir que ao autor cabe o nus da prova do fa to constitutivo de seu direito e ao ru do fato impeditivo, modificativo do direito d o autor, impondo num e noutro caso o insustentvel entendimento de que o Juiz deve previamente proc lamar que dar exato cumprimento ao que dispem o artigo 38 do Cdigo de Defesa do Consumidor e artigo 333 do Cdigo de Processo Civil. Alis, a distino entre as duas disposies legais no esca ou da doutrina, tanto que Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin, comentando o artig o 38, anota: `o dispositivo refere-se ao princpio da inverso do nus da prova que,informa a matria pu blicitria. A inverso aqui prevista, ao contrrio daquela fixada no artigo 6Q, inciso VIII, no e st na esfera de discricionariedade do Juiz. obrigatria. Refere-se a dois aspectos da publicida

de: a veracidade e a correo' (`Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor', Ada Pellegrini Grinover, e t alii, Editora Forense Universitria, 31 ed., pgs. 216-217, onde inexiste o grifo). <224> Ante o exposto e tendo em conta que a respeitvel sentena recorrida, como expre ssa, aplicou o artigo 38 (e no o artigo 6, inciso VIII) do Cdigo de Defesa do Consumidor (cf. fls. 167, in fine), no h como acolher a preliminar de nulidade. Embora desnecessariamente, no custa acrescentar que a argio de nulidade no seria procedente ainda que o nus da prova tivesse sido invertido com base no artigo 6, i nciso VIII, do Cdigo de Processo Civil. Primeiro, porque preceito legal algum determina que o ci tado artigo 6, inciso VIII, s pode ser aplicado quando o Juiz, antes do incio da instruo probatria, tenha decidido ser o caso de sua incidncia. Segundo, porque se inverso do nus probatrio, n o caso do artigo 6p, inciso VIII, depende da verossimilhana da alegao do consumidor ou de sua hipossuficincia, fora entender que o Juiz no pode decidir antecipadamente a respeit o, posto que as citadas circunstncias fticas ao menos na maioria dos casos dependem de eluc idao probatria, no comportando, portanto, deciso antecipada. Fica conseqentemente rejeitada, pois, a preliminar de nulidade"247. Rodap: 247. TJSP, 9 Cm. Civ., AC 255.461-2, Rei. Aldo Magalhes, j. 6-4-1995, JTJ, 169/138 . <225> 2.12.9. Nulidade por iliquidez da sentena, alegvel somente pelo autor Decidiu-se: "Somente ao autor lcito reclamar de iliquidez da sentena, quando formulara ped ido lquido. Afinal, trata-se de nulidade relativa e que nada aproveita parte contrria, antes a beneficia, merc da concesso de um prazo maior para o cumprimento da obrigao judicialmente reconheci da. Nesse descortino, decretar-se a nulidade do julgado por este motivo comportaria violao do princpio da celeridade processual, objetivo da norma em destaque"248. E em outro caso: Pedido lquido, sentena ilquida. Nulidade argida pela parte qual no aproveita. Pre liminar rejeitada' 249. O art. 459, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil estabelece que, quando o autor tiver formulado pedido certo, vedado ao juiz proferir sentena ilquida. Nos casos apontad os, o tribunal entendeu que a norma atende ao interesse da parte autora. No seria, porm, desarraz oado entenderse que se tutela, a, o interesse na boa e rpida administrao da Justia - interesse pbli co, portanto

-, o que explica, em parte, a boa aceitao da doutrina de Galeno Lacerda, j que pode ser invocada tanto por quem preconiza a decretao da nulidade quanto por quem a ela se ope. Segundo Aroldo Plnio Gonalves, tratando-se, como se trata, de nulidade no comin ada, seria ela pronunciada somente mediante provocao da parte prejudicada. De acordo com Teresa Wambier, em se tratando de nulidade de forma, no cominad a, a nulidade somente se decretaria havendo provocao da parte e prejuzo. Portanto, o acrdo comentado encontraria suporte em qualquer das doutrinas refe ridas. Rodap: 248. TJDF, l Turma Cv., AC 39.266/96, Rei. Des. Valter Xavier, j. 5-5-1997. 249. TJDF, 5 Turma Cv., AC 42.354/96, Rei. Des. Ana Maria D. Amarante, j. 7-4-199 7. <226> Como j se observou alhures, entendemos que somente se pode falar em necessida de de argio da parte (sob pena de precluso) quando se trate de ato que ela tanto podia pratic ar quanto no praticar. No caso, era lcito ao autor tanto formular pedido lquido quanto ilquido. Razovel , portanto, fazer dele dependente a decretao da nulidade. Alm disso, h que se afirmar, em casos como esse, haver sido atingida a finalid ade do processo (CPC, art. 244), ainda que de modo transitoriamente incompleto. Do ponto de vist a dos fins do processo, seria desastrosa a decretao da nulidade, porque prefervel uma liquidao de s entena com a certeza da condenao do que renovar-se a instruo para apurar o quantum devido, deixando-se em aberto a possibilidade de improcedncia da ao. 2.12.10. Nulidade do julgamento por violao do princpio da publicidade

O princpio da publicidade est expresso no art. 93, IX, da Constituio: "todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena d e nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em det erminados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes". De outro lado, o art. 5, L X, estabelece: "A lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intim idade ou o interesse social o exigirem". O princpio da publicidade vige, no Brasil, desde a Lei de 189-1818, que organ izou o Supremo Tribunal de Justia. Antes, vigorava o direito portugus, fundado no princpio do segr edo. Na Frana, as deliberaes dos rgos colegiados so secretas e os juzes at juram manter o sig . Nas decises no se deixa transparecer a existncia de eventuais votos discordantes. T ambm nos pases anglo-saxes as deliberaes so secretas, mas se admite a publicao de dissenting opinions` 250.

Rodap: 250. Jos Carlos Barbosa Moreira, Publicit et secret du dlibr dans la justice brsilien ne, in Temas de direito processual, Quarta Srie, p. 194-9. <227> H duas espcies de publicidade: a de ato presente e a de ato passado. A publici dade conferida pelos registros pblicos publicidade de atos passados. A publicidade de julgamento coram populo (na frente do povo) publicidade de ato presente. O art. 93, IX, da Constituio se refere publicidade de ato presente, pois a se f ala na possibilidade de se limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a s eus advogados, ou somente a estes. Todavia, do princpio da publicidade dos atos processuais (publicidade de ato presente) decorre, como corolrio, a publicidade dos termos processuais que os documentem (publicidad e de ato passado). O princpio da publicidade se coordena com o da persuaso racional, porque a pub licidade dos julgamentos envolve a publicidade de seus fundamentos. A oposio se faz com os julg amentos secretos e imotivados. Tambm a fundamentao, a que se refere o art. 93, IX, a contempornea do ato: a que efetivamente determina a deciso. A fundamentao que se agregue a um ato j praticado p ode ser uma explicao, mas no fundamentao. Segue-se, da, que a fundamentao feita oralmente, em pblico, na sesso de julgament o, atende ao princpio do art. 93, IX. A reduo a escrito dos motivos , porm, exigvel, existindo g rau superior de jurisdio a que se deva explicao da deciso tomada. Conforme Humberto Theodoro Jnior, "o princpio da publicidade obrigatria do proc esso pode ser resumido no direito discusso ampla das provas, na obrigatoriedade de motivao da sentena, bem como na faculdade de interveno das partes e seus advogados em todas as fases d o processo. Como se v - prossegue o mesmo jurista- este princpio muito se aproxima e at mesmo s e entrelaa aos do devido processo legal e do contraditrio. Na prtica, constituem viol ao ao princpio da publicidade do processo: a) a concesso de medidas liminares em possessr ias, mediante justificao testemunhal realizada sem citao prvia do ru; b) a autorizao para levantamento da penhora ou arresto sem prvia audincia do credor; c) a realizao de pr aas e leiles, sem regular divulgao dos competentes editais; ou fora dos locais e horrios c onstantes dos editais; ou, ainda, sem a intimao pessoal do devedor; d) a autorizao ao inventar iante para alienar bens do esplio sem prvia audincia dos demais sucessores, etc"251. <228>

A presena da imprensa, especialmente da televiso e do rdio, fica sujeita ao pod er de polcia da autoridade judiciria, que pode, inclusive, proibir transmisso ao vivo, com base no interesse pblico, defesa da intimidade ou interesse social. Decidiu o Superior Tribunal de Justia ser nulo o julgamento, por violao do prin cpio da publicidade, no sendo permitida a presena do acusado ou de seu defensor no momento da votao. "O cerceamento do direito de defesa ocorreu, apesar de haver o advogado prod uzido sustentao oral. que ele e o acusado foram convidados a retirarem-se do recinto da votao, ao contrrio do que ocorreu quando do julgamento de outro juiz, conforme se l, na certido de fl. 3 6 no 3 volume... `que o advogado no foi convidado a se retirar do recinto' . A justificativa que se l no voto majoritrio a de que foi aplicado, subsidiaria mente, o art. 152, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, eis que o Cdigo de Organizao Judi ciria, no art. 130, 6, cuidando do julgamento, silencia quanto presena do acusado, das pa rtes ou de seus advogados. Diz ento o art. 152: `Art. 152. Nenhuma pessoa, alm dos Ministros, ser admitida s sesses secretas, sa lvo quando convocada especialmente'. A norma no tem pertinncia com hiptese julgada. Est inserida em captulo que trata das sesses administrativas e de conselho do Supremo Tribunal Federal. Fundamentalment e, porque a Constituio assegura a todo cidado - por que no ao magistrado? - `em processo judicia l ou administrativo, e aos acusados em geral'... `o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes' - art. 5, LV Significa, assim, que a todo acusado conferida a possibilidade de trazer par a o processo as provas necessrias e teis para o esclaRodap: 251. Humberto Theodoro Jnior, Princpios gerais 'do direito processual civil, Ajur is, 34/161-84. recimento da verdade. Inclusive, ficar presente no local onde est sendo julgado ou, pelo menos, o advogado que o representa. <229> Demais disso, o inciso IX do art. 93 da Constituio estatui: `Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispo r sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentad as todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, l imitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes'. O interesse pblico, no caso, poderia limitar a presena, na oportunidade da col

heita dos votos, ao prprio acusado ou somente ao seu advogado. Aplicvel, ao caso, subsidiariamente, poderia ser o disposto na Lei n 8.038, de 28.05.90, pois, tratando da ao penal originria perante o Supremo Tribunal Federal e neste Superior Tribunal de Justia, estabelece: `Art. 6 A seguir, o relator pedir dia para que o Tribunal delibere sobre o rec ebimento, a rejeio da denncia ou da queixa, ou a improcedncia da acusao, se a deciso no depender outras provas. 1 No julgamento de que trata este artigo, ser facultada sustentao oral pelo praz o de quinze minutos, primeiro acusao, depois defesa. 2 Encerrados os debates, o Tribunal passar a deliberar, determinando o Preside nte as pessoas que podero permanecer no recinto, observado o disposto no inciso II do art. 12 de sta Lei'. `Art.12. Finda a instruo, o Tribunal proceder ao julgamento, na forma determina da pelo regimento interno, observando-se o seguinte: I - a acusao e a defesa tero, sucessiv amente, nessa ordem, prazo de uma hora para sustentao oral; assegurado ao assistente um quarto d o tempo da acusao; II - encerrados os debates, o Tribunal passar a proferir o julgamento, podend o o Presidente limitar a presena no recinto s partes e seus advogados, ou somente a estes, se o i nteresse pblico exigir.' <230>

Ora, no tendo o rgo Especial permitido que o juiz ou seu advogado permanecessem no recinto durante todo o julgamento, cerceou o direito de defesa, que no pode ser u ma fico. Tem ela de ser ampla, sem restries, menos quando se trata de pedidos abusivos, meramen te protelatrios e que no digam respeito ao direito subjetivo do acusado. Portanto, no s coletando todas as provas para que a verdade aparea, mas se lhe assegurando o direito de ac ompanhar e fiscalizar as discusses, os debates, as presenas, a formao do quorum, os impedimento s, as suspeies, as convocaes, como se processaram a votao e a apurao dos votos. Enfim, o simples, mas elementar direito de saber como e por quais motivos acabou sendo co ndenado ou absolvido. como afirmou o Ministro Peanha Martins (RMS n- 417RJ), os magistrados no podem `ser punidos com menores meios de defesa que os assegurados aos cidados'. Ou, como ensinou o Ministro Vicente Cernicchiaro (MS 334-RJ): `A defesa, por seu turno, compreende contrariedade e deduo de provas. Opor-se e explicar. Alm disso, fiscalizar o procedimento. Da o direito pblico subjetivo de o interessad o e o advogado estarem presentes ao julgamento. No, insisto, para sustentao oral, recusad a na lei, mas para policiamento, de que so exemplos: verificao do quorum, eventual argio de suspeio

impedimento, obedincia ao rito; acompanhamento da votao, inclusive item por item da imputao. A sesso secreta, nos termos do art. 29, 6, da LOMAN. Buscou-se, com isso, pres ervar a magistratura da publicidade de imputao de condutas desonrosas de seus juzes e prese rvar o magistrado da curiosidade alheia, que pode ser vtima de calnia. secreta no sentido de no ser aconselhvel, a publicidade, para afastar a curiosidade de terceiros que no so diret amente interessados. O acusado, porm, tem interesse. No estranho. A deciso lhe diz respeito diretame nte. Comparece como parte, e no corno curioso. A presena, data venia, para os fins ressaltados, integra o arco da defesa. Ev ito falar - defesa plena - porque toda defesa h de ser plena, no sentido de ensejar, refutar e deduz ir razes. Para terceiros, basta publicar a concluso (art. 27, 7). Para o interessado, tambm a regu laridade do procedimento'. <231> A referncia deve ser ao 6- do art. 26 da Lei Orgnica da Magistratura. Todavia, tenho restries quanto eficcia dessa norma determinando que o julgament o ser realizado em sesso secreta do Tribunal ou do seu rgo Especial, aps a vigncia do incis o IX do art. 93 da Constituio, impondo que em todos os julgamentos realizados pelo Judiciri o, inclusive os de natureza censria ou punitiva de magistrados, sejam pblicas e fundamentadas a s suas decises. Desse modo, ao contrrio do que sucede com muitos outros dispositivos da Lei C omplementar 35/79, este no foi recepcionado pelo texto da Constituio de 1988, estando revogado, porquanto com ela incompatvel. Reforo esse meu entendimento com o texto e as explicaes constantes do encaminha mento do Projeto de Lei Complementar dispondo sobre o Estatuto da Magistratura Nacional e nviado no dia 17.12.92 pelo Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal ao da Cmara dos Dep utados. Consta, por exemplo, da exposio de motivos que podem ser aplicadas penas disci plinares aos magistrados, `assegurada ampla defesa em todos os casos, as penas aplicveis, por voto dos membros vitalcios do Tribunal respectivo, exigindo-se maioria absoluta desses mem bros, nos casos de advertncia, censura e demisso, e dois teros, na hiptese de disponibilidade' (fl. 25). Est assim no Projeto do Estatuto da Magistratura Nacional: `Art. 4 Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundament adas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exi gir, limitar a

presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a es tes. Pargrafo nico. Os rgos colegiados do Poder Judicirio sero sempre presididos por magistrados vitalcios'. `Art. 5 Todas as decises administrativas dos Tribunais sero motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.' <232> `Art. 53. A atividade censria dos Tribunais e seus rgos disciplinares ser exerci da por membros vitalcios, com o resguardo devido dignidade e independncia do magistrado, a este sempre assegurada ampla defesa.' `Art. 55. So penas disciplinares: I - advertncia; II - censura; III - disponibilidade; IV - demisso. 1 As penas de advertncia e censura so aplicveis a qualquer magistrado, a de disponibilidade exclusivamente a juiz vitalcio e a de demisso apenas a juiz no vita lcio. 2 As penas previstas nos incisos I, II e IV deste artigo, somente sero aplicad as por voto da maioria absoluta dos membros vitalcios do respectivo Tribunal, e a do inciso III, por voto de dois teros, assegurada, em qualquer caso, ampla defesa. 3 Na hiptese de disponibilidade punitiva, o Tribunal, a requerimento do intere ssado, passados cinco anos do termo inicial examinar a ocorrncia, ou no, de cessao do motivo de inter esse pblico, que a determinou.' Realizada a sesso no dia 25 de outubro de 1991, j em vigor a Constituio de 1988, o mximo que poderia haver era, encerrados os debates, quando o rgo Especial passasse ao ju lgamento, o Presidente, se o interesse pblico o exigisse, ter limitado a presena no recinto do acusado e de seu advogado ou apenas deste, pois assim, e somente assim, a defesa ampla estaria ga rantida. Resulta da que ficou prejudicado o requerimento relativo inconstitucionalidad e ao art. 45 da LOMAN. Tudo isso leva-me a conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, a fim de anular o julgamento"252. Rodap: 252. STJ, 5 Turma, RMS 1.932-9, Rei. Min. Costa Lima, j. 10-2-1993, RSTJ, 48/525 , agosto de 1993, ano 5. <233> A parte tem o direito de estar presente no momento do julgamento. Trata-se d e direito que exerce, querendo. Cuida-se, pois, de nulidade dependente de arguio da parte. No caso, a deciso administrativa, irrecorrvel administrativamente, foi atacada por via de mandado de segurana.

2.12.11. Identidade fsica do juiz

No caso que segue, nulidade por desrespeito ao princpio da identidade fsica do juiz foi rejeitada, entre outras razes, por no ter havido prejuzo: "Primeiramente, tendo a ao logrado juzo de procedncia, alega o recorrente a nuli dade da sentena, eis que ofendido o princpio da identidade fsica do Juiz. Procedida a instr uo por uma Pretora, a sentena veio a ser prolatada por uma Juza em regime de exceo, que no dirig iu qualquer ato instrutrio. No merece prosperar tal argio de nulidade. A uma, o Cdigo de Processo Civil adoto u o sistema da oralidade e no aboliu o instituto da imediatidade. Mas, aqui, no existe o pressuposto da vinculao a que se refere o art. 132 do CPC. Ocorre que houve a substituio do debate oral por apresentao de memoriais e, com isto, ato posterior e autnomo, como decorre, claramente, da redao do art. 454, daquele Cdigo, eis que inexistente a unidade da audincia, que una e contnua, integrando-se os atos inicia is, instrutrios, de debates e julgamento. A duas, o ven. acrdo do egrgio STF asseverou que o princpio da identidade fsica no absoluto, devendo ceder passo exigncia de prejuzo para o reconhecimento da nulidad e processual: `Rejeio de argio de nulidade, por falta de prejuzo. No se reveste de cart absoluto o princpio da identidade fsica do Juiz' (Recurso Extraordinrio np 65.815, referido em Theotonio Negro, na sua nota 4 ao art. 132 do CPC). A trs, na espcie, a transferncia de autoridade judiciria, de um para outro juzo, com a implantao do sistema de agilizao de processos atravs do Projeto Sentena Zero, que aten de, principalmente, s necessidades do servio judicirio, atravs das designaes de Juzes de D reito Substitutos, consideradas as funes que lhe so atribudas, e, sobretudo, as diretrizes que orientam as referidas designaes, `no tem aplicao a ultrapassada teoria da identidade fsica do J uiz ao processo, mxime quando no se vislumbre prejuzo parte por ausncia de uma tipicidade especfica no falar ou nas expresses usadas. A prestao jurisdicional, antes de tudo, revela-se uma tcnica ou expresso de conhecimentos jurdicos e da lei' (`Julgados do TARGS', 80 /263). <234> A quatro, no corpo desse ven. acrdo, l-se: `Na atividade jurisdicional h interes ses maiores, segundo o pronunciamento do hoje Des. lvio Schuch Pinto, `como aquele da necessria , pronta e efetiva prestao jurisdicional pelo Estado' que devem sobrepor-se ao interesse meno r da identidade fsica do Juiz (`Julgados do TARGS', 61/352)'. L, como aqui, `de modo que no se colhe a pretendida nulidade, incabvel em tempo s quando

tanto se critica a morosidade da Justia, situao criada em parte pelo tecnicismo pro cessual a que insistem os profissionais do Direito deva preponderar' (`Julgados do TARGS', 80/ 263)"253. Comentamos. O art. 132 do Cdigo de Processo Civil estabelece que o juiz, titu lar ou substituto que concluir a audincia, julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, af astado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu suc essor. Ao que se depreende do acrdo, no se verificou qualquer das hipteses que autorizaria a prolao de sentena por outro juiz, diverso daquele que presidiu a audincia de instruo. A rigor, a sentena foi proferida por juiz incompetente, com ofensa ao princpio do juiz natural. Contrariando a doutrina de Galeno Lacerda, deixou-se de decretar a nulidade, apesar de violada norma cogente tuteladora do interesse pblico. Aroldo Plnio Gonalves pronunciaria a nulidade porque, no cominada, houve provocao da parte. Talvez no a pronunciasse, por ausncia d e prejuzo. Atendendo-se doutrina de Tere Rodap: 253. TARS, 2' Cm. Cv., AC 193210937, Rel. Vicente Barrco de Vasconcellos, j. 5-5-1 994, JT.9RS, 93/259, maro de 1995, ano 24. <235> sa Wambier, caberia indagar sobre a natureza formal ou de fundo da nulidade de que se trata. No se pode, no caso, falar em nulidade de forma. Decretaria, pois, a nulidade, de o fcio e independentemente de prejuzo. A nosso ver, no se pode invocar a regra da ausncia de prejuzo, no caso de sente na proferida por juiz incompetente, com violao do princpio do juiz natural. Nulidade por incompe tncia sanase na forma prevista na lei processual, ou seja, mediante a remessa dos auto s ao juiz competente. A sentena proferida em grau de recurso substitui a recorrida. Contudo, no se t em sustentado, nem se contm no acrdo afirmao no sentido de que a incompetncia do juiz de 12 grau rest aria sanada, porque substituda por acrdo do tribunal competente, o que, alis, implicaria supresso de um grau de jurisdio. Na verdade, para a hiptese de incompetncia absoluta, a forma de sanao prevista em lei a remessa dos autos ao juiz competente. Pensamos, por isso, que, para no se decretar a nulidade, seria imperioso afir mar-se a competncia do juiz que proferiu a deciso recorrida, como no caso que segue, julgad o pelo Superior Tribunal de Justia: "Princpio da identidade fsica do juiz - art. 132 do CPC.I - Hiptese em que no co nfigurada violao do art. 132 do CPC, quando o Juiz Auxiliar, designado para o perodo de frias, apenas,

deu incio audincia de instruo, porm, no a concluiu. II - A melhor orientao que se a com a finalidade do citado dispositivo aquela que procura harmonizar o princpio d a identidade fsica do Juiz, nele consubstanciado, com o princpio da imediatidade. Tendo Magistr ado Titular concludo a instruo processual, inclusive determinando s partes apresentassem as aleg aes finais, imperioso que proferisse ele a sentena. Precedentes do STJ. 111 - Recurso no conhecido. O Exmo. Sr. Ministro Waldemar Zveiter (Relator): Examino a irresignao do recor rente. Entendeu o Acrdo inexistente a alegada nulidade, consignando: `O Juiz Auxiliar , designado para as frias (fls. 38), no se vinculou ao feito, pois no ultimada a instruo. Depoime ntos foram tomados posteriormente. Realizou-se audincia em prosseguimento' (fls. 109). <236>

Por sua vez, sustenta o recorrente que, dessa forma, o aresto teria negado a vigncia do art. 132, do Cdigo de Processo Civil, bem como divergido de julgado do Colendo Primeiro Tri bunal de Alada Civil de So Paulo. A questo versada nos autos envolve a aplicao do princpio da identidade fsica do J uiz inserto no art. 132. No caso, o Dr. Juiz Auxiliar, consoante j afirmado no aresto, no se vinculou a o processo, por no ter concludo a instruo. Retornando o Dr. Juiz Titular, aps gozo de frias, s suas at vidades judicantes (fls. 66), sob sua presidncia, deu continuidade Audincia de Conciliao, In struo e Julgamento, tomando, inclusive, o depoimento da testemunha faltante (do Autor). Encerrada a instruo processual, abriu-se vistas s partes para alegaes finais (fls. 71172). A matria no pacfica, mas estou em que a melhor orientao que se afina com a finali dade do citado dispositivo aquela que procura harmonizar o princpio da identidade fsica do Juiz, nele consubstanciado, com o princpio da imediatidade. No meu pensar, somente o Magistr ado que, presidindo a audincia, concluindo a instruo processual se vincula ao processo, pode ndo ser ainda mitigada, ressalvada a peculiaridade de cada caso. A propsito do tema, adverte Frederico Marques: `Iniciar a audincia significa, a, iniciar a instruo, pelo que a tentativa de con ciliao no vincula o Juiz causa. Evidente, por outro lado, que tambm no haver vinculao quando a audincia for inicialmente adiada' (in Manual de Direito Processual Civil, Saraiva , 3-Q vol., pg. 21). Agrcola Barbi, a respeito dos princpios que regem a oralidade, resumidamente, diz: `c) identidade fsica de Juiz, isto , o Juiz que colher a prova que deve julgar a causa' (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, vol. I, tomo II, 1& ed., 1975, pg. 537). Continuando:

<237> `Conformando-se com a orientao dos Tribunais, cujo acerto indiscutvel, o novo Cd igo modificou o sistema e s mantm a obrigao de o Juiz que iniciar a audincia concluir a i nstruo e julgar a causa, quando o seu afastamento no decorrer de transferncia, promoo ou aposentadoria. A regra aplica-se ao titular e ao substituto; mas a expresso iniciar a audinci a deve ser entendida em harmonia com a finalidade do instituto, isto , s se aplicar a regra se o Juiz co lheu depoimento pessoal ou de testemunha, ou se ouviu os esclarecimentos verbais do p erito' (Obra citada, pg. 539). No havia, pois, como deixar de afastar a preliminar de nulidade da sentena de primeiro grau. Em verdade, no caso, no se configurou qualquer contrariedade ao art. 132,.da lei adjetiva civil, uma vez que, reafirma-se, o Dr. Juiz Auxiliar, na hiptese, apenas, deu incio instr uo, porm, no a concluiu. Data venia dos que entendem ao contrrio, penso que a vinculao se prende a fatos de carter objetivo. Ora, tendo o Magistrado titular tomado o depoimento pessoal, ouvido te stemunha, concluindo a instruo processual, inclusive concedendo s partes oportunidade para qu e apresentassem as alegaes finais, imperioso que proferisse ele a sentena, e no o Julg ador Auxiliar, que, apenas, iniciou a instruo do processo, tomando o depoimento de uma das testemunhas, designando nova data para prosseguimento da Ao, em face do no comparec imento de uma testemunha do autor. O tema j foi objeto de debate nesta Egrgia Terceira Turma, ao examinar o REsp n 7.219-MG, tendo o relator, o eminente Ministro Eduardo Ribeiro, assim, sustentado: `Considero que outro no haveria de ser o entendimento, favorecido, tanto pela exegese literal do texto como pela interpretao teleolgica. Consigna o dispositivo em exame que o Juiz concluir a instruo. Se assim , h que s e exigir que a instruo tenha-se iniciado e nela no se compreendem os debates. Por outro lado , a razo de ser da norma reside em que mais habilitado a proferir sentena o magistrado que co lheu a prova oral, em virtude do contato pessoal com as testemunhas. Se isso no ocorreu, no se justifica a vinculao' (DJ de 02.9.91). <238> Nesse mesmo sentido se decidiu, quando do julgamento do REsp n 4.091-SP, rela tor o eminente Ministro Cludio Santos, em cujo Acrdo resultou consignado: `Processual civil - Princpio da identidade fsica do juiz Litigante de m-f - Cond enao de ofcio.

No viola o art. 132 do CPC a deciso que rejeita argio de nulidade de sentena profe rida por outro Juiz que no presidiu a audincia, visto no ter o instrutor dirigido a colheita de prova oral, alis produzida em outra comarca, via precatria'. No vejo, assim, negativa de vigncia do dispositivo apontado, eis que o Acrdo se conformou com entendimento esposado pela melhor doutrina e jurisprudncia dos tribunais, inc lusive deste Egrgio Superior Tribunal de Justia. Inadmissvel o recurso pelo fundamento da letra a. Quanto ao dissdio, no restou demonstrado, a teor do disposto no art. 255, e , do RISTJ. que o aresto padro no guarda qualquer identidade ou similitude com o caso dos autos. N ele se decidiu pela nulidade da sentena proferida por Juiz substituto, quando o Magistrado Titul ar, em gozo de frias, j se encontrava vinculado ao processo, por fora do art. 132 do CPC. Hiptese d iversa da versada nos autos. Inadmito-o, tambm, pelo fundamento da alnea c, do permissivo co nstitucional. No conheo, pois, do recurso' 254. 2.12.12. No configura nulidade a errada indicao do nome da parte na sentena Erro material, facilmente identificvel, corrigvel a qualquer tempo, no implican do nulidade da sentena. Nessa linha de pensamento, o seguinte acrdo. "Primeiramente, rejeita-se a preliminar de nulidade de sentena, argida, porque esta, na parte dispositiva, referiu que julgava Rodap: 254. STT, 3 Turma, REsp 13.444, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 29-101991, RSTJ, 30/500, fevereiro de 1992, ano 4. <239> improcedentes os embargos opostos por `Ablio Bodnar', quando o correto era `Ldia Regina Weber', pois se trata de mero erro material, corrigvel, at, de ofcio, e, a qualquer tempo, irrelevante tal ocorrncia, visto que a sentena atinge as finalidades de identificao dos litigantes e compreenso da parte resistida. O processo tem essncia instrumental, no se dignando a cultivar a forma pela fo rma. Admitir-se o posicionamento da apelante seria entender-se que o atual Cdigo de Processo Civi l teria retrocedido a superada fase do puro formalismo, no que concerne a decretao da nuli dade. O princpio retor no plano das nulidades e o da finalidade, conjugado com o do efeti vo prejuzo. No caso presente, o mencionado equvoco no tem o condo de afetar a validade e eficcia da sentena, pois nenhum prejuzo trouxe a embargante, nem ela o apontou, tendo o processo atin gido sua finalidade, com ampla possibilidade de defesa. Enfim, no houve a mnima dificuldade de

apreenso do que foi decidido, tanto assim que a embargante interps o seu recurso c om amplo descortino acerca da deciso e motivao que a amparou"255. 2.12.13. Nulidade da sentena que no julga todos os fundamentos de embargos exe cuo

A sentena que no julga todas as questes cumuladas num mesmo processo inoperante , decide aqum do pedido, sendo, portanto, nula. Embora no esteja expressamente prevista no direito positivo, a deciso citra petita representa omisso parcial da prestao jurisdicional, o que constitui causa de sua nulidade. Essa a lio contida no acrdo que segue: "Com a vnia do eminente Relator e dos eminentes Colegas que o acompanham, aco lho os embargos para desconstituir a sentena. Em situao idntica, a 1 Cmara decidiu pela anulao do julgamento, em acrdo da lavr eminente Dra. Maria Isabel Broggini, onde se l: `Ocorre que questes levantadas nos embargos, como a cobrana irregular de comisso de permanncia Rodap: 255. TARS, AC 195003074, Rel. Vicente Barrco de Vasconcellos, j. 17-51995, JTARS , 95/343, setembro de 1995, ano 24. <240> cumulada com outros encargos, capitalizao mensal de juros, fixao de juros remuneratr ios acima do limite de 12% ao ano, inocorrncia de inadimplemento e conseqente no-incidnc ia da penalidade no obtiveram apreciao na sentena. Tal omisso sobre pontos relevantes da incidental impossibilita o seu exame e suprimento em segunda instncia, sob pena d e infringir o princpio do duplo grau de jurisdio. A falta de pronunciamento, que era imprescindvel , deixou a deciso incompleta, citra petita, o que a torna nula por violao ao disposto no art. 458 do CPC'. Como se l em recente acrdo da lavra do eminente Dr. Arno Werlang, produzido nos autos da Apelao Cvel n 194132940, julgada em 06-12-94, citando lio de Alexandre de Paula: `O Ju iz, ao decidir, jamais deixar sem deciso parte da matria alegada, sob pena de proferir sentena citra petita. A omisso do julgado no pode ser suprida em segunda instncia porque importar ia em supresso de um grau de jurisdio. Tratando-se de sentena citra petita, de ser anulada para que o Juiz a quo profira outra: A sentena que no julga todas as questes cumuladas num mes mo processo inoperante, decide aqum do pedido, sendo, portanto, nula. Embora no estej a expressamente escrito no direito positivo, a deciso citra petita representa omisso parcial da prestao jurisdicional, o que constitui causa de sua nulidade' (Alexandre de Paula, in `Processo Civil Luz da Jurisprudncia', IV/175-177)"256. Embora idntico o pedido, cada causa de pedir configura uma ao. Havendo, nesses

termos, cumulao de aes, deve o juiz julg-las todas; caso contrrio, profere sentena citra petit . 2.12.14. Nulidade da sentena omissa quanto a fundamento da defesa No caso que segue, julgado pelo Superior Tribunal de Justia, houve omisso, no q uanto a pedido do autor, mas sobre relevante fundamento da defesa: Rodap: 256. TARS, lp Grupo Cvel, EI 195061122, Rel. Heitor Assis Remonti, j. 13-9-1996, JTARS, 101/125, maro de 1997, ano 26. <241> "Sentena. Nulidade. Sentena proferida com abstrao de ponto relevante da defesa, ao arrepio da norma do art. 458, II, do CPC. Tratando-se de norma de ordem pblica, a inobser vncia induz nulidade absoluta, podendo, pois, ser declarada de ofcio. Recurso no conhecido. A causa de nulidade apontada pelo acrdo no tem a ver com a pretenso deduzida pel o autor, constituindo evidente impropriedade considerar a sentena citra petita. Mas isso no assume relevo para o desate da controvrsia. Com efeito, declarou-se a nulidade da sentena em virtude de ter sido proferid a com abstrao de ponto relevante da defesa. Em verdade, nula a sentena no fundamentada, como tal se considerando a que omi ssa a respeito de ponto relevante da defesa, consoante decidiu a e. Quinta Turma deste Tribunal, ao apreciar o REsp n 3.417-RS, da relatoria do eminente Ministro Athos Carneiro. Resta definir se a nulidade em causa pode ser declarada de ofcio. A despeito de respeitveis esclios em sentido contrrio, penso que sim. Sendo a m otivao requisito essencial da sentena, a teor do art. 458, Il, do CPC, h de ter-se o prec eito como de ordem pblica, na esteira do magistrio de Lopes da Costa referido por Amaral Santos

(`Comentrios ao Cdigo de Processo Civil', vol. IV Forense, 2 ed., pg. 436). Segue-se que a inobservncia do preceito induz nulidade absoluta, que, como ce dio, pode ser declarada de ofcio. Assim sendo, e no caracterizado o dissdio com o acrdo desta Turma proferido no R Esp n 3.505-RJ, no conheo do recurso. o meu voto, Senhor Presidente"257. A fundamentao da sentena requisito essencial, nos termos dos arts. 458 do CPC e 93, IX, da Constituio! No se cogita, na hiptese, de ausncia de prejuzo, por no se poder indicar q e rumo teria tomado a sentena, se tivesse considerado a defesa cuja apreciao omitiu. Rodap: 257. STI, 3 Turma, REsp 44.266-4, Rel. Min. Costa Leite, j. 5-4-1994, RSTJ, 66/4 15, fevereiro de 1995, ano 7.

<242> 2.12.15. Sentena "ultra petita" Magistrados aos quais se imps a pena de aposentadoria compulsria, com vencimen tos proporcionais, impetraram mandado de segurana, para que se declarasse a nulidade da punio, porque aplicada por maioria inferior a 2/3 dos componentes do rgo. O tribunal loca l concedeu a segurana, com a ressalva, porm, de prosseguimento do processo administrativo, para aplicao de outra pena. Entendeu o Superior Tribunal de Justia incabvel a ressalva, porque ult ra petita 258. 2.13. Execuo 2.13.1. Ttulo executivo inexistente ou deficiente

J no se pe em dvida a admissibilidade da denominada "exceo de pr-executividade", q e defesa oferecida pelo devedor, antes e independentemente da penhora, nos casos d e execuo indevida por ausncia de ttulo executivo hbil. No caso que segue, a exceo foi acolhida , no entendimento de no constituir ttulo executivo crdito de conta corrente: "Cabe a apresentao da exceo quando atacadas as prprias condies da ao ou a nulida da execuo por ausncia de ttulo executivo, matria aprecivel de ofcio pelo Juiz. Controv ia jurisprudencial sobre a possibilidade de execuo de contratos de abertura de crdito em contacorrente. Posio atual da Cmara no sentido da negativa. A questo polmica na jurisprudncia, e esta Cmara, at h bem pouco tempo, vinha admitindo a execuo sob o fundamento de que os extratos esto sempre disponveis para o correntista, e o dbito apurvel mediante simples clculo aritmtico. Recentemente, o colendo Segundo Grupo Cvel decidiu, por maioria, que a execuo s omente seria admissvel se anexados todos os extratos (EI n 194115564). Rodap: 258. STT, 1 Turma, RMS 1.350-0, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, RSTJ, 65/217, janei ro de 1995, ano 7. <243> Consideradas as dificuldades que a questo tem suscitado, a Cmara vem repensand o seu posicionamento, pois, em geral, vo embutidas cobranas abusivas e lanadas unilateral mente a dbito do correntista, criando o banco sponte sua um ttulo executivo revelia do dev edor. Esta tendncia vem predominando nesta Corte e tambm no colendo Superior Tribuna l de Justia, como se v no julgamento do Rec. Esp. n- 27389-8-RJ, Rel. Min. Nilson Naves, 3 T., alm dos citados na sentena: `Civil. Contrato de abertura em conta-corrente. Ttulo e xecutivo extrajudicial. No caracterizao. Contrato de abertura de crdito em conta-corrente (ch

eque ouro). No ttulo executivo extrajudicial, ainda que tal contrato esteja acompanhado de ext ratos. Em conseqncia, no se lhe aplica o art. 10 da Lei de Falncias, para legitimar o pedido d e quebra. Recurso especial no conhecido' (egrgio Superior Tribunal de Justia, p. 74, n 153, DJ , 19-0994). Recentemente, a Cmara reafirmou essa orientao no julgamento da Apelao Cvel n 195084892, Relator o signatrio, assim ementada: `Contrato de abertura de crdito em contacorrente, mesmo acompanhado dos respectivos extratos, no constitui ttulo executivo . Descabimento da execuo. Contrato de abertura de crdito em conta-corrente (cheque ou ro e similares), ainda que acompanhado dos respectivos extratos de movimentao da conta, no ttulo executivo extrajudicial, sendo invivel sua execuo. Impossibilidade de o ttulo comple tar-se com extratos unilaterais. No dado s instituies de crdito criar seus prprios ttulos, prer ativa da Fazenda Pblica. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justia. Apelo im provido"259. O Superior Tribunal de Justia decidiu que a nulidade da execuo fundada em ttulo no revestido de liquidez, certeza e exigibilidade pode ser decretada de ofcio e argid a pela parte independentemente de embargos do devedor: Rodap: 259. TARS, 4 Cm. Cv., AgI 196043012, Rel. Moacir Leopoldo Haeser, j. 16-5-1996, JT ARS, 98/286, junho de 1996, ano 25. <244> "O Acrdo, que foi ratificado pelo de fls. 64/66, assim disps (fls. 54/55): `Evidentemente h defesas que podem ser apresentadas dentro da execuo, como a fa lta de condio da ao, dos pressupostos processuais e mesmo a incompetncia absoluta. Mas, quan do se pretende desconstituir o ttulo, negando sua fora executiva, a matria prpria dos emba rgos de devedor e com eles ser apresentada. Note-se que aqui pretende o agravante discutir, com sua defesa na execuo, a li quidez do ttulo e ainda eventual compensao. So matrias de defesa, defesas contra o ttulo, contra a im portncia cobrada, s possvel de discusso e soluo nos embargos do devedor. O douto Juiz agiu corretamente, afastando defesa contra o ttulo executivo, ap resentada dentro da execuo e antes de seguro o juzo. Sempre temos dito que dentro da execuo somente possvel a discusso dos problemas relativos regularidade da ao, da formao e desenvolvimento do processo e de todas as demais matrias que podem ser objeto de reconhecimento de ofcio pelo Juiz. Mas, quando se pretende discutir o ttulo, sua regularidade, validade ou exigncia, somente atravs dos embarg os de devedor'.

Por outro lado, traz o recorrente a confronto arestos nos quais esposada a t ese de que pode a parte alegar a nulidade de execuo, independentemente, de embargos do devedor. E, a ssim, o examino. A teor do disposto no art. 586, da lei processual civil, qualquer ttulo execu tivo, alm de constitudo de forma escrita, obrigatoriamente, dever sempre revestir-se de liquide z, certeza e exigibilidade. Na hiptese, a insurgncia do recorrente se d quanto regularidade formal do ttulo executado. Seja pelo aspecto da exigibilidade - seus vencimentos no esto caracterizados - sej a pelo da liquidez, j que a inicial no corresponde ao que consta nas declaraes, o que acarreta ria sua inpcia impedindo a hiptese do pagamento, dificultando at o valor do bem a ser penho rado, como garantia do Juzo. Ou, finalmente, pelo prisma da certeza, a pretenso do agravado-r ecorrido no encontra suporte no art. 586, II, do CPC, alega o recorrente. <245> Vale destacar, a ao executiva, em qualquer de suas modalidades, alm de submetid a s normas gerais que regem o processo de conhecimento, aplicadas subsidiariamente (art. 58 6, do CPC), fica subordinada, da mesma forma, s regras prprias que podem, tambm, ser gerais, se ou q uando pertinentes a todas as espcies; e especiais, se somente dizem respeito, particula rmente, a uma delas. A propsito, adverte Mendona Lima: `Os incisos I e III configuram casos de `condies da execuo', em paridade com as `condies da ao'. A infringncia de qualquer deles torna o credor parte ilegtima para mover a ao, porque ele no ser titular da pretenso executiva. Pelo sistema do Cdigo, o juiz dever indefer ir o pedido de execuo extinguindo o processo `sem julgamento do mrito' (art. 267, VI)' (Comentri os ao Cdigo de Processo Civil, Forense, vol. VI-Tomo II, pg. 659). Ora, quanto aos pressupostos processuais e s condies da ao, cumpre ao juiz o exam e de ofcio, por se tratar de atos preparatrios tendentes a proporcionar o julgamento fi nal da demanda. Ao juiz, como condutor do processo, cabe zelar pelo desenvolvimento vlido e regul ar do processo, a fim de prestar a atividade jurisdicional. Da a norma contida no art. 267, 31, d a lei adjetiva civil: `O Juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferid a a sentena de mrito, da matria constante dos n-' IV, V e VI...'. Ora, no se revestindo o ttulo de liquidez, certeza e exigibilidade, condies basi lares exigidas no processo de execuo, constitui-se em nulidade, como vcio fundamental; podendo a p arte argila, independentemente, de embargos do devedor, assim como pode e cumpre ao Juiz declarar a

inexistncia desses pressupostos formais contemplados na legislao pertinente. Sobre o tema, leciona Theodoro Jnior: `A nulidade vcio fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer ef iccia. Sua declarao, no curso da execuo, no exige forma ou procedimento especial. A todo o momento o juiz poder declarar a nulidade do feito tanto a requerimento da parte c omo ex officio. <246> No preciso, portanto, que o devedor se utilize dos embargos execuo. Poder argir nulidade em simples petio, nos prprios autos da execuo' (Processo de Execuo, 141 ed., 1990, pg. 202). E a essa orientao se somam, dentre outros, Mendona Lima. A matria j foi objeto de debate na Terceira Turma, quando do julgamento do Res p n 3.079 MG, Relator Eminente Ministro Cludio Santos, cujo Acrdo est assim, resumido por sua ementa: `Processual civil - Execuo - Ttulo imperfeito - Nulidade - declarao independentem ente da apresentao de embargos. Contrato de abertura de crdito, em documento particular sem a subscrio de duas testemunhas ttulo imperfeito para fundar execuo (art. 585, II; do CP C). A argio de nulidade da execuo, com base no art. 618 do estatuto processual civil, no requer a propositura da ao de embargos execuo, sendo resolvida incidentalmente. Recu rso conhecido e provido'. O acrdo, dessa forma, no se harmoniza com o entendimento afirmado pela melhor d outrina, jurisprudncia dos tribunais, inclusive, deste Egrgio Tribunal Superior de Justia. Por tais fundamentos, conheo, pois, do recurso pela alnea c, do permissivo con stitucional e dou-lhe provimento para, cassando as decises recorridas, julgar extinto o process o, custas e honorrios de 10% sobre o valor atribudo causa pelo vencido"260. Observamos alhures que o art. 267, VI, admite que se apontem outras condies da ao, alm das trs clssicas. Trata-se, sempre, de destacar parcela do mrito, a fim de, sob a fr mula da carncia de ao; afastar a produo de coisa julgada material, embora se trate de sentena proferida em processo de conhecimento e, portanto, em princpio, definitiva. Trata -se, em suma, de admitir a renovao da ao, no obstante haja transitado em julgado sentena que rejeitou o pedido do autor por motivo alheio relao processual. Incluem-se, a, os casos de prova do ex erccio da pretenso (p. ex., prvia Rodap: 260. STJ, 3 Turma, REsp 13.960, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 26-91991, RSTJ, 4 0/447, dezembro de 1992, ano 4. <247> notificao), prova de ato vinculado ao exerccio da pretenso (p. ex., prova do depsito

preparatrio da ao), assim como a apresentao de documento reputado indispensvel para a propositura da ao, como o ttulo executivo, na ao de execuo. A norma que exige ttulo executivo para o desencadeamento da execuo atende ao in teresse pblico ou ao interesse do executado? Parece-nos claro que ao interesse do executa do. Assim, na lio de Galeno Lacerda, a nulidade poderia ser decretada de ofcio, supondo-se - como se haveria de supor - que de sua violao decorreria prejuzo para o executado. Aroldo Gonalves ta mbm pronunciaria a nulidade, em face do suposto prejuzo do executado. Mas a melhor ex plicao para a hiptese a de Teresa Wambier: trata-se de nulidade de fundo, porque relativa condio da ao, decretvel, pois, de ofcio, e, por isso mesmo, independentemente da oposio de embargo s do devedor. 2.13.2. Penhora Pode o devedor indicar a penhora bem impenhorvel, renunciando, assim, impenho rabilidade estabelecida por lei em seu benefcio? Decidiu o Superior Tribunal de Justia: "PENHORA. BEM DE FAMLIA. INDICAO VOLUNTRIA. O executado indicou voluntariamente o imvel, bem de famlia, penhora, com o intuito de embargar a execuo para a discusso de seus direitos. A Turma decidiu, por maioria, que esta indicao no signifi ca renncia ao direito impenhorabilidade assegurado pela Lei n q 8.009/90, por tratar-se de dispositivo legal de ordem pblica, que protege a moradia da famlia, se sobrepondo livre disposio de se u proprietrio"261. Diz Ara en de Assis: "O art. 649 do CPC contempla o beneficium competentiae (benefcio de competncia ), ou seja, a impenhorabilidade absoluta do Rodap: 261. Precedente citado: REsp 178.317-SP, DJ l-2-1999. REsp 201.537PR, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 13-4-1999 (Informativo STJ, n. 14, 12 a 16 de abril de 1999). <248> estritamente necessrio sobrevivncia do executado, e de sua famlia, e sua dignidade . O benefcio de competncia se aplica de ofcio. Pontes de Miranda declara-o irrenu ncivel. Todavia, ante a natureza do vcio derivado da infrao a ele, a interpretao mais consentn ea aos objetivos da regra aponta em direo contrria: o executado pode abdicar do privilgio e , inclusive, nomear tais bens penhora"262. Poder-se-ia, ento, dizer que, penhorado bem impenhorvel, por indicao do devedor, haveria violao de norma dispositiva, porque ele pode abrir mo da impenhorabilidade; no tendo

ele indicado o bem penhora, ocorreria violao de norma cogente, porque, para o juzo e pa ra o oficial que efetua a diligncia, de forma alguma apresenta-se a norma como disposi tiva. Assim, a mesma impenhorabilidade produziria ora anulabilidade, ora nulidade. No obstante essa explicao possvel, entendemos que a razo, no caso, est com Pontes de Miranda e no com Ara en de Assis, que afirma configurar-se, na hiptese, nulidade r elativa, decretvel de ofcio, mas sujeita precluso, no sendo alegada na primeira oportunidade pelo executado"'. Mas, em tema de nulidades, decretao de ofcio e precluso so conceitos que se repelem. Das duas uma: ou a nulidade decretvel de ofcio, no cabendo falar-se em pre cluso; ou h precluso porque a parte deixou de alegar a nulidade, faltando, assim, condio essen cial para seu pronunciamento pelo juiz. Afirmando-se seguidor de Galeno Lacerda, no que se refere doutrina das nulid ades, afirma Ara en de Assis: "Entre ns, a classificao dos vcios essenciais se pacificou em torno do sistema d e Galeno Lacerda. Segundo ele, o ato est acometido de nulidade absoluta quando h violao de no rma cogente, cujos fins abrigam interesse pblico; nulidade relativa, se a norma infri ngida for cogente, porm tutela interesse da parte; e, por fim, se a norma violada for dispositiva, h anulabilidade. Rodap: 262. Manual do processo de execuo, p. 325-6. 263. Ara en de Assis, Manual, cit., p. 339. <249> Ento, as nulidades absoluta e relativa tm em comum o desrespeito norma cogente ; porm, distinguem-se quanto sanabilidade: infrao a gabarito informado pelo interesse pblic o jamais convalidar. Quanto muito, enfatiza Dall'Agnol Jr., superado o prazo da rescindibi lidade (art. 495), fica encoberta a pretenso ao desfazimento do vcio. Introduz-se outra discriminao relevante quanto ao regime da iniciativa para in validar o ato. Da nulidade absoluta, vcio particularmente grave, e da relativa o juiz conhecer de ofc io. Em relao ultima, entretanto, ocorre precluso da alegabilidade pelo interessado (art. 245, caput). A anulabilidade depender de requerimento para ser pronunciada"264. E, tratando especificamente da nulidade decorrente da penhora de bem impenho rvel, diz Ara en de Assis: "Facilmente se concebe, ante a complexidade dos trmites da penhora em si, inf rao s regras de impenhorabilidade absoluta ou relativa. Configurar-se-, ento, a ilegalidade obj etiva da constrio. Se isto ocorrer, a penhora pode ser invalidada, porquanto ato processual realizado em

desconformidade ao gabarito previsto. Tal vcio representa nulidade relativa. (Nota do Autor: Segundo a 4 T. do STJ, Ag. 29.180-1PR, 6.12.93, Rel. Min. Fontes de Alencar, `somente ao devedor cabe suscitar a im penhorabilidade do seu imvel'.) E isso, porque a infrao a preceito cogente, como de regra so as que estabelecem impenhorabilidades, no induz, por si s, o carter absoluto da nulidade. O que import a e define semelhante natureza, como visto, o interesse tutelado. Evidentemente, nas divers as impenhorabilidades habita apenas interesse particular. Exato, ao propsito, julgad o da 7 Cm. Cv. do TARS (Nota do Autor: 7 Cm. Cv. do TARS, Ap. 192008043, 26.2.92, Rel. Dall'Agnol Jr.). O prprio benefcio de competncia no refuga renncia do devedor"265. Segundo essa lio, a nulidade relativa pode ser decretada pelo juiz mas se suj eita precluso! Parece-nos, porm, haver a maniRodap: 264. Manual, cit., p. 246. 265. Ara en de Assis, Manual, cit., p. 339. <250> festa incongruncia. Estando o juiz autorizado a decretar de ofcio a nulidade, no p ode deixar de pronunci-la, a pretexto de que faltou tempestiva alegao da parte. Essa incongruncia no se encontra na doutrina de Galeno Lacerda. Embora no se en contre nela uma negativa formal dessa possibilidade, certo que limita a precluso s anulabilida des, decorrentes de violao de norma dispositiva. Diz: "Ao contrrio do que ocorre com a n ulidade relativa, em todos estes casos (de anulabilidade) o saneamento depende pura e si mplesmente de omisso do interessado"266. A apontada incongruncia Ara en de Assis a colheu de Antnio Janyr Dall'Agnol Jni or, que, tratando das nulidades relativas, disse: "A possibilidade de decretao de ofcio, porm, no afasta a incidncia do art. 245, ca put, do CPC: `A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que coube r parte falar nos autos, sob pena de precluso'. Fecha-se ao interessado que no alegar tempestiva mente a oportunidade de faz-lo. Por vezes, h manifestao de perplexidade pela circunstncia de operarse precluso apenas para a parte, e no para o juiz, mas sem razo de ser. Afora exist irem hipteses outras desse fenmeno, denota isso apenas, e ainda uma vez, que a precluso no pode s er visualizada s sob o ponto de vista objetivo, como `fato impeditivo destinado a ga rantir o avano progressivo da relao processual', mas, tambm, sob o ponto de vista subjetivo, como `perda de uma faculdade ou direito processual que, por se haver esgotado ou por no ter sido exercido em tempo e momento oportuno, fica praticamente extinto' (cf. Jos Frederico Marques,

Instituies de Direito Processual Civil, II, p. 286)"267. Como se observa, a incongruncia no passou despercebida a Antnio Dall'Agnol Jnior , que a sustenta com a afirmao de que pode haver precluso para a parte sem que ocorra para o juiz. exato que h casos em que tal pode ocorrer. Assim, por exemplo, a precluso, para a parte, do direito de requerer percia no impede que o juiz ou mesmo o tribunal a determine, d e ofcio; a precluso, Rodap: 266. Despacho, cit., p. 73. 267. Antnio Janyr Dall' Agnol Jnior, Invalidades, cit., p. 54. <251> para a parte, do direito de argir a suspeio do juiz no impede que ele prprio a decla re. Todavia, em tema de nulidades, isso no possvel, por ser intrinsecamente contraditria a asser tiva de que uma nulidade depende de alegao, para ser decretada, podendo, contudo, ser pronunci ada de ofcio. O caso de penhora de bem impenhorvel expressivo: ou se afirma que ocorreu pre cluso e no se decreta a nulidade, ou se nega a precluso e se a pronuncia. Se, apesar da prec luso, o tribunal decreta a nulidade, presta um favor ao devedor. Ora, prestar favores a uma das p artes a prpria negao da justia. No acrdo a seguir considerado, decidiu-se que a impenhorabilidade constitui ma tria de ordem pblica, acarretando nulidade absoluta, no sujeita precluso. "Procede a irresignao manifestada pela agravante no presente instrumento. Como demonstram os autos, em execuo que lhe movida pelo banco agravado, foi co nstritado o caminho devidamente individuado no auto de penhora e depsito (fl. 12). De outra banda, as declaraes de fls. 14, 15 e 16 comprovam satisfatoriamente q ue o referido veculo utilizado pela agravante no desempenho de sua atividade profissional, faze ndo a entrega de hortifrutigranjeiros a comerciantes de Jlio de Castilhos. As declaraes, alis, sal ientam que o caminho utilizado apenas para o transporte de tais mercadorias. Assim sendo, absolutamente impenhorvel o veculo em questo, nos termos do art. 6 49, VI, do estatuto processual, que veda a constrio judicial sobre `os livros, as mquinas, os utenslios e os instrumentos, necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso'. Na deciso agravada, sustenta o digno magistrado que a matria estaria preclusa, por se tratar de nulidade relativa, no tendo sido alegada em tempo oportuno. No lhe assiste razo, porm. A impenhorabilidade constitui matria de ordem pblica, acarretando nulidade absoluta. Conseqentemente, pode ser alegada a qualquer tempo, no se operando sobre ela a precluso. <252>

Nesse sentido, h copiosa jurisprudncia. Apenas a ttulo exemplificativo, mencion o os arestos desta Corte publicados in Julgados, vols. 84/186 e 86/363. No mesmo diapaso o seguinte pronunciamento jurisprudencial: `A alegao de que determinado bem absolutamente impenhorvel pode ser feita a todo tempo, mediante s imples petio e independentemente de apresentao de embargos execuo, mas o devedor responde pelas custas do retardamento' (RT, 677/189, apud Theotonio Negro). Assim sendo, sem necessidade de maiores consideraes, conclui-se que o veculo em questo no poderia ter sido penhorado e que tal penhora no pode prevalecer. Em face do exposto, dou provimento ao agravo, para desconstituir a penhora e fetivada sobre o caminho descrito nos autos' 268. Aroldo Gonalves no pronunciaria a nulidade, porque , no cominada, deixou de ser alegada na primeira oportunidade. Por igual motivo, tambm no a pronunciaria Teresa Wambier. A concluso do acrdo poderia se apoiar na doutrina de Galeno Lacerda, para quem a violao de norma cogente, ainda que tuteladora de interesse da parte, decretvel de ofcio. Dentre as normas cogentes, o citado processualista distingue as que tutelam interesse pblico e as que tutelam interesse da parte. Embora o tribunal haja, no caso, afirmado a e xistncia de interesse pblico (na verdade, o acrdo utilizou a expresso interesse pblico no sentido de cogente), parece-nos evidente que se tutela, a, o interesse do devedor. A hiptese seria, ento, na doutrina de Galeno Lacerda, de nulidade relativa, no sujeita a precluso, que apena s poderia ter sido afastada se no tivesse havido prejuzo. Desconsiderada a incongruncia introduzida por Antnio Janyr Dall'Agnol, a doutr ina que sustentaria o acrdo seria a de Galeno Lacerda: violao de norma tuteladora de interes se da parte, porm cogente; nulidade relativa, decretvel de ofcio. Rodap: 268. TARS, 4a Cm. Cv., AgI 196210538, Rel. Manuel Martinez Lucas, j. 27-3-1997. <253> A hiptese deixa claro que, mesmo tratando-se de norma tuteladora de interesse da parte, a nulidade pode ser decretada de ofcio, no que tem razo Galeno Lacerda. No h precluso, por no estarem jogo ato que a parte pudesse tanto praticar como no praticar. irrenuncivel o beneficium competentiae. Admitida a renunciabilidade, teria lugar a precluso. Sendo dado ao devedor re nunciar ao benefcio, tanto poderia faz-lo expressamente, indicando penhora bem impenhorvel, co mo implicitamente, conformando-se com o ato praticado. Decidiu-se que, recaindo a penhora em imvel pertencente ao casal, necessria a intimao do cnjuge do executado, sob pena de nulidade pleno iure, da execuo, independentemente de

argio pela interessada, conforme disposto no art. 669, pargrafo nico, do CPC: "Julgados improcedentes embargos execuo, insurge-se o embargante, alegando nul idade do processo por no ter sido intimada sua mulher da penhora incidente sobre bem imvel, consoante previso do art. 669 do CPC. Merece acolhida o apelo. A intimao da mulher do executado imprescindvel, sob pena de nulidade pleno iure . Independe, pois, de argio da interessada, o que d legitimidade ao cnjuge-executado e, conseguintemente, torna nula a execuo, a partir da penhora, exclusive. Impende ass inalar que no teve ela conhecimento da penhora, em virtude de qualquer outro ato processual. No colhe a assertiva, constante das contra-razes do recurso, no sentido de que somente pela mulher do apelante poderia a nulidade ser alegada, faltando legitimidade ao mari do, porquanto a matria, nesse caso, seria de embargos de terceiro e no de embargos execuo. Igualmente, no colhe o argumento de que no foi a nulidade argida na primeira op ortunidade, em que coube ao recorrente se manifestar nos autos, conforme disciplina do art. 245 do CPC. Vale observar que, no caso, descaberia, inclusive, a alegao de que estaria sup rida a falta com a reserva da meao, da mulher, porque inocorreu tal providncia. Ademais, no se olvida q ue a intimao da mulher determinada, a fim de que possa embargar a execuo, pois para a def esa de sua meao, cabveis os embargos de terceiro. <254> Nesse sentido, no enseja dvidas o excerto do v. acrdo da lavra do eminente Min. Eduardo Ribeiro do C. STJ: `O ncleo da questo est em saber se a falta de intimao da mulher, recaindo a penho ra em bem imvel, conduz nulidade. E no h dvida de que sim, firme o entendimento jurisprude ncial. Essa intimao corresponde citao, passando a mulher a integrar a relao processual, com possibilidade de oferecer embargos execuo, nos mesmos termos em que o pode fazer o marido. No se trata aqui de defesa de meao; para o que so adequados os embargos de terceiro. Em nosso sistema a mulher pode embargar a execuo, penhorado o imvel, ainda que casada no regime de separao total de bens, assim como sua outorga ser sempre necessria para a alienao ou constituio de nus real sobre o imvel (CC, art. 235,I). Conclui-se, do exposto, que de todo irrelevante tenha-se reservado a meao da m ulher, posto que, como dito, foi-lhe obstado, pela falta de intimao, apresentar embargos execuo, defendendo o imvel como um todo. E o prejuzo no precisaria ser demonstrado, pois de corre do fato mesmo de a execuo haver prosseguido at o final, sem ensejar-lhe o oferecimento de embargos. Desvaliosa a invocao, no recurso, do art. 244, do CPC. A intimao da mulher no se

fez e os embargos no foram oferecidos. A hiptese diversa de o ato haver sido reali zado de outra forma, alcanando sua finalidade' (REsp 44.459-4-GO, RSTJ 64/295). idntica a orientao nos julgados seguintes: REsp 454/RJ, rel. Min. Slvio de Figue iredo, DJ 18.09.1989; REsp 767-GO, rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJ 20.01.1989; REsp 1.512 , rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJ 12.03.1990; REsp 5.299, rel. Min. Athos Carneiro, DJ 10.1 2.1990; REsp 3.175, rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJ 17.09.1990; REsp 45.504-PR, rel. Min. Ni lson Naves, RSTJ 66/432. Impende anotar, com o devido respeito que merece opinio em contrrio, que afirm a que somente a mulher poderia alegar a falta de intimao da penhora (cf. TFR-4 T., AC 48. 182-BA, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJ 07.05.1981), porquanto admitidos como tempest ivos os embargos execuo antes de citados os co-executados, dentro do princpio da instrument alidade do processo. No entanto, em casos como o dos autos, no correta a admisso, porque o corre em detrimento do prprio direito do exeqente, j que o cnjuge, recaindo a penhora em bem imvel, litisconsorte necessrio, sendo imprescindvel sua intimao, pena de nulidade de pleno direito. <255> Bem por isso dado provimento apelao, a fim de que, anulada a execuo, desde a pen hora, exclusive, retome seu processamento"269. Entendemos que a nulidade, no caso, decretvel de ofcio, se e enquanto no haja o comparecimento do cnjuge. Comparecendo sem argir a nulidade, sana-se o vcio, j no pod endo decret-la o juiz. Por isso, em vez de decretar desde logo a nulidade, melhor teri a sido determinar que se fizesse a intimao que faltara. Silenciando o cnjuge, no haveria nulidade a de cretar. 2.13.3. Avaliao

O acrdo que segue decretou, de ofcio, a nulidade da execuo, por no intimado o deve dor da avaliao: "Execuo. Violao ao l do art. 236 do CPC. Sucumbncia. O cumprimento do disposto no art. 236, l, do CPC impe-se, porque a intimao para a prtica dos atos processuais tem como destinatrio o advogado, e no a parte, eis que apenas aquele possui o jus postuland i. Assim, a omisso do nome do patrono de um dos litigantes compromete a identificao do processo , acarretando evidente prejuzo parte, ensejando a nulidade da intimao. Sendo a nulida de decretada de ofcio, e no sendo ela argida pela parte adversa, embargante incumbe o n us das custas, e no ao exeqente embargado. (...) Cuida-se de recurso de apelao interposto pelo Banco Meridional do Brasil S. A. contra

sentena de 1 grau, lanada em autos de ao de embargos de terceiro que lhe move Marilen e Barcellos da Silva, nos autos de execuo que o embargado move a seu marido, Sidney Caetano da Silva, e Vilmor Moreira Ribas, cuja sentena, aps rechaar todos os argumentos de fat o e de direito da ora embargante, de ofcio, decretou a nulidade da execuo a partir da fl. 17 dos autos, Rodap: 269. 1 TACSP, 4 Cm. Extraordinria "B", AC 719.711-1, Rel. Gomes Corra, j. 11-12-1997 , RT, 752, junho de 1998, ano 87. <256> por violao ao art. 236, 12, do CPC, entendendo o decisor a quo que, nas intimaes do processo, aps a penhora da fl. 12, no constou o nome do advogado do executado Sidn ey nas notas de expediente relativas avaliao e da pretenso da verba do avaliador. Sustenta o recorrente que tal entendimento no pode prevalecer porque tal nuli dade deveria ter sido argida pela parte. A partir do momento em que silenciou, a nulidade est sanad a, pois esta s interessa parte prejudicada. Aduziu que o marido da embargante j tinha procurador no processo, com poderes especficos para embargar. Se no embargou, conformou-se com a pretenso do credor. De outra par te, a procurao da fl. 13 foi juntada aos autos sem ser acompanhada de qualquer petio. No po de, por isso, sucumbir no feito em aspecto no abordado pela embargante e, especialmente, por falha na sua conduo, a que no deu causa. (...). VOTO

Quanto ao apelo do Banco Meridional do Brasil S.A.: a sua irresignao restrita decretao de nulidade do processo a partir da fl. 17 dos autos da execuo, por desatendimento e/ou violao ao art. 236, 1-, do CPC, e quanto sucumbncia recproca. No tem razo, no entanto. Mere e permanecer a nulidade decretada pelo juzo singular. que se trata de norma cogente, onde h a obrigatoriedade da indispensabilidade de que a publicao da intimao por nota de expediente conste obrigatoriamente o nome das partes e de seus advogados, sob pena de nulidade. E, aqui, trata-se de nulidade absoluta, on de dispensvel a argio da parte, podendo o Juiz conhecer de tal matria, de oficio. E, como visto, quando da publicao das referidas intimaes das fls. 17 e 22, no con stou o nome do advogado do ru Sidney Caetano da Silva, desimportando estivesse a referid a procurao desacompanhada de qualquer petio. O certo que a procurao foi juntada aos autos, send o, por isso, obrigatrio constasse da intimao o nome do advogado da parte. Tal obrigatoriedade se impe porque a intimao para a prtica dos atos processuais

tem como destinatrio o advogado, e no a parte, eis que apenas aquele possui o jus postuland i. Assim, a omisso do nome do patrono de um dos litigantes compromete a identificao do processo , acarretando evidente prejuzo parte, ensejando a nulidade da intimao. <257> Esse mesmo entendimento j foi esposado por ocasio do julgamento do Recurso Esp ecial np 36.265-2-MG, Rel. Min. Cludio Santos, 3 Turma, Superior Tribunal de Justia, 29-03-9 4. Ora, o executado, pela falta de intimao de seu patrono, deixou de manifestar-s e sobre o pedido de honorrios do perito judicial (fl. 16) e tambm sobre o laudo de avaliao dos imveis constritos no processo de execuo (fls. 19 a 21), este ltimo de significativa importncia para o feito, por ser indispensvel e de fundamental importncia para o executado, eis que diz diretamente com o interesse material, tratando-se de avaliao dos imveis que garantem a execuo, restando manifesto o prejuzo ante a falta de intimao do patrono do devedor. Evidentemente que se impunha a intimao do advogado do devedor Sidney sobre tai s peas processuais, principalmente sobre o laudo de avaliao dos imveis constritos, sob pen a de cerceamento de sua defesa. Inocorrendo a intimao nos termos da lei, a decretao de nulidade de tais intimaes s e impe, no merecendo, por isso, vingar o recurso interposto, nesse aspecto. No que tange sucumbncia, razo assiste ao recorrente, sendo de ofcio a decretao da nulidade, e, no sendo ela ar gida pela parte adversa, a esta incumbe o nus das custas, e no ao exeqente embargado. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso do banco, apenas para isent-l o do pagamento dos nus sucumbenciais"270. Entendemos que o juiz pode decretar de ofcio a nulidade da intimao, mas somente se e enquanto no sanada pelo comparecimento. No era caso, pois, de decretar-se a nulidade do processo de execuo, mas de determinar-se a intimao que fal tava. No arRodap: 270. TARS, l Cm. Cv., AC 196190912, Rel. Teresinha de Oliveira Silva, j. 7-10-1997 , JTARS, 104/208, dezembro de 1997, ano 26. <258> gindo o executado a nulidade da avaliao, nem a ela nada opondo, no haveria razo para repetila. Em ao de execuo, houve ajuntada de procurao passada pelo executado, que nada reque reu. No tendo ele sido intimado da avaliao, nem do requerimento de honorrios formulado pe lo

perito, foi decretada, de ofcio, a nulidade, com fundamento no art. 126, 1, do CPC . O tribunal decidiu: "Merece permanecer a nulidade decretada pelo juzo singular. que se trata de n orma cogente, onde h a obrigatoriedade da indispensabilidade de que a publicao da intimao por nota de expediente conste obrigatoriamente o nome das partes e de seus advogados, sob pe na de nulidade. E, aqui, trata-se de nulidade absoluta, onde dispensvel a argio da parte, podendo o Juiz conhecer de tal matria, de ofcio"271. Tendo o devedor procurador constitudo nos autos, sem dvida deve ele ser intima do dos atos do processo. A dvida que se pode suscitar diz respeito decretabilidade de ofcio. Gale no Lacerda afirmaria que sim, por se tratar de violao de norma cogente, de que resultou prejuz o para a parte. Tambm Aroldo Plnio Gonalves e Teresa Wambier, por se tratar de hiptese de nulidade cominada. Como nos casos anteriormente examinados, entendemos que, tambm aqui, era nece ssrio que se procedesse intimao que faltara, antes de pronunciar-se a nulidade, porque o silncio do executado, mesmo depois de devidamente intimado, sanaria o vcio. 2.13.4. Excesso de execuo O excesso de execuo no constitui causa de nulidade do processo, mas apenas ense ja o acolhimento de embargos para ajustar o pedido ao quantum legitimamente devido 27 2. Rodap: 271. TARS, 1 Cm. Cv., AC 196190912, Rel. Teresinha de Oliveira Silva, j. 7-10-1997 , JTARS, 104/208, dezembro de 1997, ano 26. 272. 2 TASP, AC 483.157-00/4, Rel. Mendes Gomes, s.d., RT, v. 747, janeiro de 19 98, ano 87. <259> 2.13.5. Falta de assinaturas no auto de arrematao Os arts. 693 e 694 do Cdigo de Processo Civil estabelecem que a arrematao const ar de auto, lavrado 24 horas depois de realizada a praa ou o leilo, o qual ser assinado pelo ju iz, pelo escrivo, pelo arrematante e pelo porteiro ou leiloeiro. Decidiu-se que a ausncia d as assinaturas do juiz e do leiloeiro apenas comprovam a desdia do escrivo, sendo irrelevante a circ unstncia de no ser o auto lavrado no prazo legal, no havendo, pois, nulidade"273. Qual o interesse tutelado pelos arts. 693 e 694? O interesse pblico? O das pa rtes? Difcil de determinar. O acrdo ajusta-se doutrina de Aroldo Plnio Gonalves, ao sustentar que, c ominada ou no a nulidade, no se a pronuncia, no havendo prejuzo. 2.13.6. Falta de intimao do devedor para a praa

Em embargos arrematao, decretou o Superior Tribunal de Justia a nulidade da ali enao, por no haver o devedor sido intimado pessoalmente do dia e hora de sua realizao. A pessoalidade da intimao implica ser necessrio que o devedor seja procurado no local onde efetivamente reside, e no em qualquer outro, para que se no configure cincia por in termediao de pessoa: "Trata-se de embargos execuo, em que Ubiratan Rodrigues Braga litiga com a Cai xa Econmica de So Paulo, sobre alegar defeito irremedivel na intimao, na fase da praa dos bens, desde que, tendo endereo certo e conhecido pela exeqente, foi demandado no endereo do imvel dado em hipoteca. Julgados improcedentes, na primeira instncia, a sentena foi confirmada, em gra u de apelao. contra esta deciso que o vencido manifesta recurso especial, sob o plio das le tras a e c do admissivo constitucional. Aduz que a deciso impugnada malferiu as regras constantes dos arts. 128, 459, 460, 467 e 475 do Cdigo de Processo Civil, alm de dissentir de julgados de outros Tribunais. Rodap: 273. 12 TACSP, 11 Cm., Ap. 640.110-5, Rel. Ary Bauer, j. 19-10-1995, JTACSP, 161/ 77. <260> Deferido na origem, o recurso foi encaminhado a esta instncia, para julgament o. o relatrio. VOTO Trata-se, na hiptese, de embargos execuo hipotecria, julgados improcedentes, na primeira instncia, com a sentena confirmada, em grau de apelao, e em que o muturio Ubiratan Rodrigues Braga litiga com a Caixa Econmica. Manifesta, o vencido, recurso especial, sob o plio das letras a e c, do admis sivo constitucional. Alega, o recorrente, afronta, pelo decisum, aos arts. 128, 459 e 460, do Cdigo de Processo Civil, alm de desafeio aos arts. 247 e 148 do Diploma Processual, eis que, ali, ficou asse ntado `que o agente fiducirio s est obrigado a expedir comunicaes ao endereo do imvel'. No pertinente ofensa aos arts. 128, 459 e 460, 467 e 475, citados, frise-se, desde logo, que as matrias, ali consignadas, no foram discutidas e nem julgadas, no contexto do acrdo o bjurgado, e nem foram objeto de desate na fase dos embargos de esclarecimento, ausente, po rtanto, o requisito do prequestionamento. Pela letra c, parece-me que, sem sombras de dvidas, o decisrio encontra-se em testilha com a jurisprudncia desta Egrgia Corte e do antigo Tribunal Federal de Recursos, especia lmente com aquele proferido na Apelao n 105.597, assim ementado:

`Comprovado, nos autos, que tanto a financiadora da hipoteca como seu agente tinham prvio conhecimento da residncia dos muturios em local diverso do imvel dado em garantia, so nulos os atos administrativos e judiciais tendentes a intim-los no endereo deste' Em seu voto condutor, o Ministro Amrico Luz expendeu argumentos irrespondveis, ao assentar: `O cerne da questo reside no fato de que o ilustre juzo a quo na respeitvel sen tena ora atacada entende que: `... estava o agente fiducirio APEMAT obrigado a expedir comunicaes apenas ao e ndereo do imvel financiado, no se vislumbrando, no caso, qualquer ilegalidade'. <261>

Ora, o Decreto-Lei n 70/66 no prev a obrigao de expedir comunicaes apenas no ender

do imvel financiado. Ao contrrio: `Art. 31, h Recebida a comunicao a que se refere este artigo, o agente fiduciri o, nos 10 (dez) dias subseqentes, comunicar ao devedor que lhe assegurado o prazo de 20 (vinte) di as para vir purgar o dbito'. Nota-se a o intuito do legislador para que o devedor seja comunicado, no signi ficando de forma alguma que a comunicao deva ser feita apenas no endereo do imvel financiado, princip almente quando sabido que os devedores l no residem. Alis, o esprito do legislador no e nem poderia ser outro. E est espelhado com gr ande clareza no pargrafo nico do artigo 36 do Decreto-lei n 70: `Considera-se no escrita a clusula contratual que sob qualquer pretexto prevej a condies que subtraiam ao devedor o conhecimento dos pblicos leiles de imvel hipotecado...'. A Lei n 5.741/71, por sua vez, reguladora da execuo judicial dos imveis financia dos pelo Sistema Financeiro de Habitao, prev que a citao s ser efetuada por edital se o executa o e seu cnjuge se acharem fora da jurisdio da situao do imvel (artigo 3, 2). A significar, pois, que se o devedor no estiver no endereo do imvel financiado, mas residir na jurisdio da situao do imvel, deve ser citado pessoalmente. Ora, o objetivo do legislador bastante claro. O entendimento de que o Agente Fiducirio s est obrigado a expedir comunicaes s no endereo do imvel, principalmente no podendo alegar ignorncia do endereo dos apelantes, no se coaduna com qualquer ordenamento jurdico v igente, principalmente o brasileiro, e implica inclusive em negar vigncia aos artigos 247 e 248 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro. Alis, a respeitvel sentena atacada no tratou do questionamento acerca da vigncia dos artigos 247 e 248 do Cdigo de Processo Civil, constante do item 6 do pedido inicial (folh a 3). E, levantada a omisso nos Embargos de Declarao de fls. 186/188, o ilustre prola tor permaneceu em silncio'.

<262> Procedentes, do mesmo modo, so as seguintes alegaes dos apelantes (fls. 199): `Ora, o artigo 15 da Resoluo n RD 8/70 anexa no trata exatamente como o ilustre magistrado entendeu e no deve ser analisado em separado, mas conjuntamente, em consonncia com os demais artigos da RD 8/70 e com o ordenamento jurdico vigente. Prev o citado artigo 15 que se o devedor no for encontrado que se far a notific ao por meio de edital. Mas, como j vimos, o artigo 13 determina que o devedor deve ser notifi cado para cincia da execuo extrajudicial da dvida, onde ser comunicado obrigatoriamente que tem o pra zo de 20 (vinte) dias para purgar o dbito em atraso. Outrossim, a Caixa Econmica Federal, sabedora de que os apelantes residiam na Av. Paulista, 2.239, apto. 161, e no no imvel financiado, ao promover os acordos com aquele ende reo e ao emitir recibos naquele endereo, concordou tacitamente'. A jurisprudncia trazida colao em Memorial que me foi enviado pela culta Advogad a dos apelantes reporta deciso desta Egrgia Turma na AC n 82.054-SP, de que fui Relator, acrdo publicado no DJ de 30.06.93. Disse eu ao votar naquela oportunidade: `Pelo que at aqui foi dito, verifica-se que a cincia pessoal do devedor e do s eu cnjuge da realizao do leilo, formalidade essencial para a execuo extrajudicial, nos mesmos term os postos no 3 do art. 687 do Cdigo de Processo Civil, cuja inobservncia acarreta a nu lidade do ato jurdico processual. Tratando-se de execuo extrajudicial de hipoteca, h mister observncia fiel da lei que regula o Sistema Financeiro da Habitao, bem como, da Regulamentao pertinente e em especial da RD n 8/70, cujo art. 33 tenho por violado, acarretando a nulidade da execuo extrajudic ial e dos atos que lhe foram subseqentes, por violao do art. 145, inciso IV, do Cdigo Civil Brasile iro, causando prejuzo aos devedores que no puderam utilizar-se da faculdade prevista no art. 42 e l da RD n 8/70'. `Esta Egrgia Corte sempre se pautou pela manifestao de nulidade do ato de arrem atao quando haja inobservncia a preceitos legais cogentes. Isto; quando se cuida de pr ocesso judicial. O <263>

mesmo rigor impe-se, ou at maior, no procedimento executrio extrajudicial. Vejam-s e estes precedentes: 1) Agravo de Instrumento 38.808-RJ - `Execuo hipotecria - Sistema Financeiro da Habitao - Lei n- 5.741/71. Admitindo o art. 8-, da Lei n 5.741/71, especfica execuo hipotecr referente a imveis vinculados ao Sistema Financeiro de Habitao, que o devedor possa remir o imvel penhorado, at assinatura do auto de arrematao, nula a praa realizada com

inobservncia da norma do art. 687, 3-, do CPC, que exige seja o mesmo intimado pes soalmente para cincia do dia e hora e da realizao do ato' (DJ de 10.08.1977, Relator Ministro Jorge Lafayette Guimares; ' (fls. 136/140). Como se observa, a arrematao o ato mais importante da execuo, porque atravs dela que o devedor decai da propriedade de seu imvel. D-se, a, a alienao forada. E como ato da maior valia, o devedor deve ser intimado pessoalmente para cincia do dia e hora de sua realizao. E deve ser intimado no local em que reside, e no em outro, porquanto, se assim no fo sse, a intimao deixaria de ser pessoal, para configurar-se como uma cincia feita por inter mediao de pessoa. Conheo do recurso pela letra c e dou-lhe provimento, para anular a arrematao, n a forma do pedido"274. 2.13.7. Falta de intimao para a praa de herdeiros do devedor falecido Tambm decidiu o Superior Tribunal de Justia, em ao ordinria proposta contra a Cai xa Econmica Federal, que, recaindo a penhora sobre bens sob inventrio, a desconstituio do inventariante dativo impe a intimao, para a praa ou leilo, de todos os herdeiros, sob pena de nulidade: "Na alienao judicial de imvel hipotecado inventariado, ocorrendo a desconstituio do inventariante e nomeao de outro dativo, Rodap: 274. STT, l Turma, REsp, 36.383-7, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, j. 229-1993, RSTJ , 54/322, fevereiro de 1994, ano 6. <264> os herdeiros devem ser citados para intervir no feito, com a intimao do dia, hora e local do ato, conforme disposto nos arts. 687, 991, I, e 12, 1-, do CPC, sob pena de nulidade d a arrematao e dos atos subseqentes. `Impe o art. 687 do Cdigo a intimao pessoal do dia, hora e loca l da alienao judicial. J pelo art. 991, inc.I, incumbe ao inventariante representar o es plio, mas observando-se, quanto ao dativo, o disposto no art. 12, l, segundo o qual, quando o inventariante for dativo, todos os herdeiros e sucessores do falecido sero autores ou rus nas aes em que o esplio for parte. Da porque, `falecendo o inventariante legtimo (destitudo) e nomead o, em seu lugar, inventariante dativo, os herdeiros devem ser citados para intervir no fei to como autores ou rus' (RTJE 134/151-Theotonio Negro, `Cdigo de Processo Civil', 28. ed., p. 86, nota 24a)"275. 2.13.8. Arrematao por preo vil

Havendo, em leilo, sido arrematado bem por preo vil, a Fazenda Pblica, credora, argiu sua nulidade, rejeitada sob o fundamento de que, por omisso, contribura para o fato: "Os embargos merecem acolhimento para o fim de, prevalecendo o entendimento deduzido no voto vencido, julgar-se improcedentes os embargos. No caso em tela, avaliado o bem a 1.8.91 por Cr$ 700.000,00, veio a ser arrem atado em maio de 1992 por Cr$ 230.000,00, sendo, porm, a representante legal da embargada pessoalm ente intimada do ato (fls. 12 dos autos em apensos), assinalando-se, por outro lado, fosse obj eto da arrematao, uma mquina postelhadeira, da por que fcil de se concluir trate-se de bem sujeito a contnuo desgaste e, portanto, desvalorizao. Seja como foi, de se ressaltar que, embora cumprida a providncia supramencion ada e ciente a embargante do valor da avaliao, permaneceu ela no mais eloqente mutismo, sem nada r equerer, em especial, a atualizao do valor da avaliao, ou, at mesmo, a sustao do leilo. Rodap: 275. STT, 2 Turma, REsp 36.380, Rel. Hlio Mosimann, j. 20-11-1997, RT, v. 751, ma io de 1998, ano 87. <265>

Assim agindo, para, em atitude de reserva mental, s depois reclamar a existnci a de nulidade, toda evidncia no pode ser atendida, pois deu ensejo, pela sua omisso, prpria nulidad e que agora quer ver reconhecida, o que impede, pleno jure, o provimento de seu recurs o. Tal como dispe o artigo 243 do Cdigo de Processo Civil: `quando a lei prescrev er determinada forma, sob pena de nulidade, a decretao desta no pode ser requerida pela parte que lhe deu causa'. A matria bastante conhecida e tal como tem decidido a Egrgia Dcima Terceira Cmar a Cvel, no julgamento da Apelao Cvel n. 211.372-218, essa a inteligncia que se d ao art go 243 do Cdigo de Processo Civil, registrando Moniz de Arago, `Comentrios ao Cdigo de Processo Civil', vol. 111350, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1979: `o signific ado do vocbulo causa, empregado no texto, j est suficientemente esclarecido pela doutrina italian a, que trabalha sobre preceito idntico; tem-se de tom-lo em sentido estritamente objetivo. A palav ra - escreve Zanzucchi - alude apenas ao fato objetivo da parte, no ao concurso de dolo ou cul pa'. Nesse mesmo sentido, tal como registra Theotonio Negro, `Cdigo de Processo Civ il', 241 ed., artigo 243, nota 3, j decidiu o Egrgio Superior Tribunal de Justia, `no deve ser dec larada nulidade quando a parte a quem possa favorecer para ela contribuiu, e se absteve de qualquer

impugnao no curso da demanda, relativamente ao devido processo legal' (`RSTJ', vol . 121366). Ora, sendo esse o preceito aplicvel s omisses da parte, mesmo em se tratando de nulidade cominada, a fortiori dever ser aplicado em caso como este, em que no h qualquer nul idade prevista no texto legal e reclama a embargante de providncias que defluram da cons truo jurisprudencial, de qualquer forma, sem que haja nulidade cominada. Acolhem-se, assim, os embargos"276. A proibio de alienao por preo vil atende ao interesse do executado? Do exeqente? A o interesse pblico? Entendemos que Rodap: 276. TJSP, 19 Cm. Civ., EI 210.204-2, JTJ, 165/206. <266> ao interesse do executado. No se esclarece, no acrdo examinado, se o bem foi arrem atado por terceiro ou pelo prprio executado. Na primeira hiptese, haveria sido prejudicado o interesse tutelado pela norma, cabendo, pois, segundo Galeno Lacerda, a decretao, de ofcio, d a nulidade, sendo, pois, irrelevante a omisso do credor. Havendo o bem sido arrematado pelo p rprio devedor, faltaria o requisito do prejuzo, para o pronunciamento da nulidade. Suposta a arrematao por terceiro, Aroldo Gonalves no decretaria a nulidade porqu e, no cominada, teria ocorrido precluso; Teresa Wambier pronunciaria a nulidade, por ha ver resultado prejuzo para o executado. A hiptese no pe em xeque qualquer das doutrinas consideradas. 2.13.9. Leilo em vez de praa Em outro caso, decretou-se a nulidade da arrematao, por realizado leilo em vez de praa, tendo faltado, ademais, a intimao do executado: "penhorados foram imveis (fls. 67/68, autos da execuo). Em vez de determinar-se a realizao de praa - que a modalidade adequada para a espcie de bem constrito (art. 697 do CP C) - foi ordenado o `leilo' designando-se leiloeiro (fl. 124, loc. cit.). Com isso, no apenas foi ignorada a modalidade como o agente, que, em se trata ndo de praa, deve ser o porteiro (arts. 688, pargrafo; 694, do CPC), bem como o local, que o `t rio do edifcio do frum' (art. 686, 2, do CPC). Fosse isso insuficiente - e no - a intimao pessoal prvia da executada, sem justi ficativa, no se deu, ferido, assim, o art. 687, 5, do CPC. Desse modo, no se cuida, propriamente, de auto de arrematao deficitrio, por ausnc ia de assinatura, mas, antes, de deficincia da prpria arrematao. Nesses termos, sem prejuzo do recolhimento das custas pelo embargante, que as deve, mantenho a r. resoluo judicial que, mais do que a invalidao do auto, nulificou a prpria arrema tao,

como se v fl. 109"277. <267> 2.13.10. Sentena que, sem forma nem figura de juzo, pronuncia a prescrio, exting uindo a execuo nula a sentena que, em processo de execuo, acolhe incidentemente, sem observncia do contraditrio, preliminar de prescrio da execuo, extinguindo-a 278. 2.13.11. Obrigao de fazer A execuo de obrigao de fazer deve iniciar pela citao do executado, para satisfazer o julgado no prazo que o juiz determinar. Descumprido o preceito, incide o art. 63 3 do Estatuto Processual. Caracteriza-se a nulidade da execuo de obrigao de fazer quando ela se in icia como execuo por quantia certa, com a cobrana direta da multa: "Trata o presente processo de execuo de sentena, em ao cominatria, intentada pelo apelante contra o apelado, para que este realize obras que ponham fim a infiltraes de gua, em sua residncia, as quais causam prejuzo ao primeiro, que mora em apartamento logo a baixo. A ao foi julgada procedente, com a imposio ao ru da obrigao de realizar as obras, ob pena de multa diria de R$ 50,00. No foi fixado prazo para a execuo da obrigao de fazer . Iniciando a execuo, o apelante peticionou, como se se tratasse exclusivamente de obrigao de pagar quantia certa, incluindo as custas, honorrios e a multa diria, que entendeu de cobrar desde o trnsito em julgado da sentena. Estabelece o art. 632 do CPC: Rodap: 277. TARS, 7 Cm. Cv., AC 195149497, Rel. Antnio Janyr Dall'Agnol Jnior, j. 29-11-199 5. 278. TJSP, l Cm. Civ., AgI 197.560-1, Rel. Renan Lotufo, j. 26-10-1993, JTJ, 153/ 189. <268>

`Quando o objeto da execuo for obrigao de fazer, o devedor ser citado para satisf az-la no prazo que o Juiz lhe assinar, se outro no estiver determinado no ttulo executivo'. A presente execuo comeou de maneira anmala, diretamente como execuo por quantia certa, sem que o executado fosse citado para satisfazer o julgado, em prazo fixa do pelo Juiz, sob pena de incorrer na multa. Descumpriu-se, pois, o preceito do art. 632 do CPC. Segundo o CPC Comentado de Nelson Nery: `A execuo de obrigao de fazer comea pela citao do devedor para que cumpra o julgad , no prazo fixado. Decorrido este, incide a multa que houver sido cominada' (RSTJ 19/550). Inobservou-se, portanto, o processo de execuo de obrigao de fazer, que comeou anomalamente como cobrana imediata da multa, sem que o executado recebesse a devi da citao

para cumprir o preceito, em prazo determinado pelo Juiz, aps o que deveria incidi r a multa fixada na sentena, aplicando-se tambm o art. 633 do Estatuto Processual. vista do exposto, acolho a preliminar de nulidade e dou provimento ao apelo, para anular a execuo, que dever iniciar-se na forma legal, como acima referido"279. 2.13.12. Concurso especial de credores Ao concurso universal de credores, que abrange todos os bens e todos os cred ores do executado, ope-se o concurso especial, que se realiza sobre os bens penhorados e se destina a satisfazer os credores intervenientes` 280. So formas de concurso universal de credores a falncia e a insolvncia civil, est a regulada nos arts. 748 e s. do Cdigo de Processo Civil. H concurso especial de credores quando, na execuo promovida por um, intervm outr o credor, a fim de se satisfazer com o produto dos mesmos bens penhorados pelo pri meiro. Rodap: 279. TAMG, 4 Cm. Cv., AC 246.273-3, Rei. Jarbas Ladeira, j. 5-11-1997, RT, v. 750, abril de 1998, ano 87. 280. Enrico Tullio Liebman, Processo de execuo, p. 141-2. <269> O concurso especial de credores est regulado nos arts. 709 a 713 do Cdigo de P rocesso Civil, que disciplinam a distribuio, pelo juiz, do produto da execuo entre os vrios credores . Ocorre, pois, concurso especial de credores, recaindo mais de uma penhora sobre o mesmo bem, sem que haja decretao da falncia ou declarao judicial da insolvncia do executado. No concurso especial de credores, cada credor com penhora anterior tem prefe rncia sobre o outro, cuja penhora posterior (CPC, arts. 612 e 613). Tal regra, porm, est longe d e ser absoluta. Se intervieram na execuo credores com privilgio ou preferncia, eles devem ser pagos ainda antes do credor que promoveu a execuo (CPC, arts. 709, II, e 711). Em caso de concurso especial de credores, foi expedida carta de arrematao em f avor de um dos credores, que arrematara o bem, depositando a diferena entre o valor da avaliao e o de seu crdito, tudo sem que fossem intimados os demais credores. Interposto agravo de in strumento, o tribunal anulou a arrematao, embora j registrada a respectiva carta. Disse: "vale a ssinalar, j foi decidido neste Egrgio 1 Tribunal de Alada Civil que: `Com efeito, no poderia ser dado seguimento segunda praa, apenas com o lance p or conta do crdito do agravante, sem que se desse conhecimento do fato aos demais credores po rtadores de penhora sobre os bens praceados nesses autos. Diversamente seria se houvesse sid o arrecadado dinheiro na alienao judicial. O concurso a que fez referncia o MM. Juiz poderia ser

instaurado sobre esse produto. Mas a hiptese de lance por conta do crdito, com o que apenas o credor exeqente nestes autos seria satisfeito, em detrimento dos demais, os quais, event ualmente, poderiam deter privilgio ou preferncia a serem devidamente sopesadas'. A respeito do tema, anota Theotonio Negro o seguinte: `Constando dos autos a existncia de mais de uma penhora, devem os respectivos credores, sob pena de nulidade, ser intimados para a instaurao do concurso e para falar sobre o pedido, bem como requerer o que for de seu interesse (Bol. AASP 1.584/99, 3 votos a 2) (`in' `Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor', RT, 21 ed., 1991, pg. 381, em nota l ao artigo 711)' (cf. Agravo de Instrumento n. 631.818-7, deste 12 TAC, de que foi Relator o insigne Juiz MANOEL MATTOS - fls. 21 a 23). <270> No mesmo sentido, anota-se: `Havendo pluralidade de credores, com penhoras efetivadas sobre os mesmos be ns do devedor, no poder aquele que os arrematar deixar de exibir o preo acerca do qual se abrir o c oncurso de preferncia estabelecido pelo sistema processual vigente' (cf: Apel. s/ Rev. n. 37 6.193, do qual foi Relator o Juiz Guerrieri Rezende in LEX Jurisprudncia dos Tribunais de Alada Civil de So Paulo, 153/459). Nula, pois, a arrematao. Viciado o ato pela falta da intimao dos credores com pe nhoras realizadas e at mesmo registradas e pela arrematao do bem sem exibio do preo, certo qu e ` ineficaz a arrematao se o credor arrematante no deposita o valor integral de seu la no, a fim de possibilitar ao credor preferencial o exerccio de seu direito' (STJ 4 Turma, REsp n. 4.959-0/SP, Rel. Min. Fontes de Alencar, j. em 13.09.93, DJU, 23.05.94, pg. 12610, l col., em. ). Isto significa que o credor est dispensado de exibir o preo da arrematao, ou pod er levantar a importncia depositada, apenas se a execuo for promovida em seu exclusivo interesse, visto que se ocorrer prelao de terceiros sobre o valor do bem arrematado, inafastvel a prvia v erificao da situao de cada credor. Desimporta que tenha sido expedida carta de sentena, ou q ue essa tenha tido ingresso no registro imobilirio. A arrematao no se aperfeioou, porque impu nha-se a complementao do preo e essa no ocorreu, tendo, portanto, sido, indevidamente, firmad o o auto de arrematao e a conseqente carta. Evidente a nulidade dos atos acessrios apontados, tornando despicienda a propositura de processo especial, consoante previso do artigo 694, pargrafo nico, do CPC, porque negada ao agravante e demais credores oportunidade de intervir, t empestivamente, de modo a impedir a viciada arrematao, feita sem seu conhecimento. No caso, arrema

tante o Banco agravado de cuja omisso decorre a nulidade do ato, no podendo, portanto, del e beneficiarse em prejuzo de credor preferencial, por isso que descabido considerar a referid a arrematao como perfeita, acabada e irretratvel, certo que a assinatura dos correspondentes auto e carta decorreu de erro de fato, qual seja, a falta de informao da existncia de outras pen horas sobre o imvel e a conseqente intimao dos demais credores, a fim de que pudessem requerer o q ue fosse de seu interesse. Bem por isso dado provimento ao agravo de instrumento, sendo a r. deciso recorrida reformada, e por via de conseqncia anuladas a arrematao e sua respectiva c arta, expedindo-se mandado para o Registro de Imveis, ensejando-se, ainda, que sejam in timados todos os credores que obtiveram penhora do mesmo imvel para que requeiram o que for de seu interesse"281. <271> Nesse caso, a decretao da nulidade impor-se-ia, qualquer que fosse a doutrina aplicada. Galeno Lacerda decretaria a nulidade porque, violada norma tuteladora do interesse da p arte, ocorreu prejuzo. Aroldo Plnio Gonalves decretaria a nulidade (no cominada), por ter havido p rovocao da parte. Teresa Wambier a pronunciaria nulidade, por ter havido prejuzo e provoc ao da parte. 2.14. Concluses finais

As nulidades processuais decorrem da violao de norma processual. Trata-se, por suposto, de violao de norma cogente, porque no h violao de norma dispositiva quando as partes convencionam em sentido diverso ao nela estatudo. No viola a lei quem faz o que el a permite. A existncia de uma norma violada pe como questo prvia a relativa existncia, como diria Chiovenda, de uma vontade da lei. Em outras palavras, a interpretao da norma e a f ixao de seu sentido tm de ser feitas antes de se pr em jogo o regime jurdico das nulidades. Ass im, por exemplo, somente depois de se afirmar que a lei exige, efetivamente, a intimao das partes, para o julgamento de reexame necessrio, que cabe indagar se a falta implica mera irregul aridade, nulidade sanvel ou insanvel, nulidade decretvel de ofcio ou dependente de argio da par e. O processo regulado basicamente por normas cogentes, cuja aplicao no pode ser a fastada nem pelas partes, nem pelo juiz. As Rodap: 281. l TACSP, AgI 707.596-3, Rel. Gomes Corra, j. 25-9-1996, JTACSP, 161/22: <272>

nulidades decorrem de sua violao, diga-o a lei expressamente ou no, donde as refern cias a nulidades cominadas e no cominadas. Ao juiz compete a direo do processo e, portanto, zelar por sua regularidade. P or isso as nulidades so, de regra, decretveis de ofcio, haja ou no, na lei, cominao expressa de n ulidade. Quer se trate de nulidade cominada ou no cominada, s deve o juiz pronunci-la verifi cando que ocorreu prejuzo e, pronunciando-a, providenciar, se possvel, em sua sanao, mediante repetio, retificao ou ratificao do ato. Em casos raros, desconsidera-se o requisito do prejuzo; por exemplo, dele no s e cogita se a sentena foi proferida por juiz absolutamente incompetente. A nulidade, a, sana-se, mas com a remessa dos autos ao juiz competente. Em que hipteses a pronncia da nulidade depende de alegao da parte, sujeitando-se , pois, precluso, por no ter sido alegada na primeira oportunidade em que lhe coube falar nos autos? No por ausncia de expressa cominao que a nulidade exige argio da parte 282. Nem se tratar de norma dispositiva, pois somente norma cogente pode ser violada. A necessidade de alegao da parte no se vincula sequer circunstncia de estar em j ogo direito disponvel. que o fato de um direito ser disponvel para a parte no quer dizer que o seja para o juiz. Ao proprietrio dado vender o bem pelo preo que bem entenda, mas ao juzo vedad o alien-lo por preo vil; ainda que se sustente que o devedor pode indicar penhora be m impenhorvel, renunciando, assim, ao chamado "benefcio de competncia", certo que, no havendo tal indicao, vedado ao juzo penhorar bem impenhorvel. Rodap: 282. Est visto que no concordamos com Humberto Theodoro Jnior, ao afirmar que "sem pre que o ato processual inobservar a forma traada na lei, sem contudo violar preceito qu e contenha expressa previso de nulidade, nem chegar a atingir os pressupostos de validade da relao processual, o caso ser de simples anulabilidade. E o ato no ser anulado seno a reque rimento da parte prejudicada" (As nulidades..., Revista, cit., p. 50). A frmula, demasiado a mpla, restringe excessivamente os poderes do juiz, ao qual compete conduzir o processo de confor midade com as normas legais, haja ou no expressa cominao de nulidade. <273> As nulidades que se sujeitam precluso so as decorrentes de ao ou omisso ilegal, q ue haja impedido a parte de, no momento oportuno, requerer, alegar, produzir prova ou si mplesmente presenciar ato do processo. Explica-se: s partes so assegurados, no processo, os direitos de requerer, de produzir alegaes, provas e de estar presente em atos do processo. Mas elas so livres, podend

o, pois, no requerer, no alegar, no produzir provas, no comparecer. O fato de, por ato ilegal, haver a parte sido impedida de praticar ou presenciar ato processual no lhe retira essa liberda de, motivo por que lhe dado optar por no alegar a nulidade 283. nessas hipteses que opera a precluso. Tem-se, a, uma extenso da regra de que o comparecimento supre a falta de citao. O ru, nulamente citado, comparecendo, pode argir a nulidade, oferecer contestao ou simple smente receber o processo no estado em que se encontra. A opo sua. A parte, a quem no se d eu vista de documento junto aos autos pelo adversrio, pode argir a nulidade ou ignor-la. Imp edida de tempestivamente depositarem cartrio o rol de testemunhas, porque intimada apenas na vspera da realizao da audincia, pode a parte optar por comparecer, sem argir a nulidade. Imped ida de produzir prova pericial, por deciso equivocada do juiz, fica a critrio da parte a interposio ou no do recurso de agravo. Observe-se que, assim como no caso de falta ou nulidade da citao, a nulidade d a intimao pode ser decretada pelo juiz, de ofcio, enquanto no sanada pelo comparecimento. De ste modo, pode o tribunal decretar a nulidade da execuo por no intimada da penhora de imvel a mulher do devedor. Mas se esta comparece, sem argir a nulidade, o vcio resta sanado e oco rre precluso. Rodap: 283. Enquadra-se, a, a hiptese, apontada por Rogrio Lauria Tucci e Jos Rogrio Cruz e Tucci, de ser o ru impedido de apresentar o seu memorial depois de conhecer o do autor. (Indevido processo legal decorrente da apresentao simultnea de memoriais, RT, 662/25-30.) Podendo nem sequer oferecer memorial, pode o ru concordar com o oferecimento simu ltneo. No se trata, de modo algum, de nulidade "insanvel". <274> (O que eventualmente poder ser difcil de determinar qual ter sido a primeira op ortunidade que a parte teve para falar nos autos. Junto aos autos documento, sem lhe ter si do dada vista, em que momento se poder razoavelmente presumir que efetivamente dele tomou conhecime nto? No caso de julgamento sem prvia intimao da parte, qual o primeiro momento para a alegao da nulidade: o dos embargos de declarao ou o do recurso cabvel?) Interpretamos os arts. 243 a 245 do Cdigo de Processo Civil como se dissessem : Art. 243. Ainda que prescrita em lei determinada forma, sob pena de nulidade , o juiz no a pronunciar se, dependendo de argio do interessado, for requerida pela parte que lhe deu causa. (Dizendo o Cdigo que a parte que deu causa nulidade no pode aleg-la, ainda que cominada, deixa claro que uma e outra podem depender de alegao da parte.)

Art. 244. Cominada ou no a nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizad o de outro modo, lhe alcanar a finalidade. Art. 245. Incumbe parte alegar a nulidade, na pri meira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, sob pena de precluso, se impedida , por ao ou omisso ilegal, de oferecer requerimento, produzir alegaes ou provas ou comparecer a ato processual. l No prevalece a precluso, provando a parte legtimo impedimento. Pode-se aplicar a mesma doutrina ao Ministrio Pblico? Atuando como fiscal da lei, o Ministrio Pblico no parte, porque nada pede, nem contra ele se pede. Todavia, como s partes, assegurase-lhe o direito ou faculdade de requerer, de produzir alegaes e provas e de estar presente em atos do processo. O Ministrio Pblico tampouco juiz. Contudo, antes da sentena, emite par ecer, que no tem a natureza de meras alegaes mas constitui como que um projeto de sentena. E o prazo, que para isso lhe assinado, meramente ordinatrio. Significa isso que o fiscal da lei tem como que uma dupla face, uma de parte, a outra de juiz. Enquanto fiscal da lei, o Ministrio Pblico age como se fosse parte e conclui c omo se fosse juiz. Embora parea atuar s vezes como assistente de uma das partes, e outras, do juiz, no nem parte, nem juiz, nem assistente de quem quer que seja, mas exerce funo prpria, distinta de qualquer outra. <275> Sendo o caso de interveno do Ministrio Pblico, sua intimao para acompanhar o feito impe-se, sob pena de nulidade (art. 246). Todavia, assim como parte, licito ao Mi nistrio Pblico requerer ou deixar de requerer, produzir ou no produzir alegaes e provas, com parecer ou no aos atos do processo. Por isso mesmo, se, por ao ou omisso, impedido de pratic ar ato ou de estar presente em ato processual, precisa alegar a nulidade, na primeira o portunidade em que lhe dado falar nos autos, sob pena de precluso. So momentos em que os poderes e nus do Ministrio Pblico igualam-se aos das partes. Por essa mesma razo, verificando o juiz que o Ministrio Pblico no foi intimado p ara acompanhar o feito, no deve de logo pronunciar a nulidade. O que deve determinar sua intimao. Cabe ao Ministrio Pblico alegar ou no a nulidade, conforme entenda que houve ou no prejuzo para os interesses que foi chamado a defender. Assim como pode o Ministr io Pblico recusar-se a intervir, por entender no ser o caso, no que tem a ltima palavra, ass im lhe compete provocar ou no o pronunciamento da nulidade, conforme entenda que, sem sua interv eno, o processo atingiu ou no sua finalidade. So situaes em que o Ministrio Pblico ostenta a face de

parte. Freqentemente os tribunais decretam a nulidade do processo por falta de inter veno do Ministrio Pblico, afirmando-a absoluta e insanvel. Admite-se, contudo, que "cabe ao prprio Ministrio Pblico, e no ao Judicirio, a deciso final a respeito da existncia do interesse pblico e da forma de interveno no processo. Moniz de Arago ensina que ` o juiz ou o tribunal no so senhores de fixar a convenincia ou a intensidade e profundidade da atuao do Ministrio Pblico. Este que a mede e a desenvolve. A no ser assim, transformar-se-ia , o Ministrio Pblico, de fiscal do Juiz, na aplicao da lei, em fiscalizao dele no que tang e sua prpria interveno fiscalizadora' " (Joo Lopes Guimares Jnior)284. Rodap: 284. Ministrio Pblico e suas atribuies no processo civil, Justitia, 161/29-39. <276>

possvel que, havendo o tribunal decretado a nulidade do processo, por falta d e interveno do Ministrio Pblico, venha este a se pronunciar no sentido de no ser caso em que deva intervir... Cria-se ento um impasse, porque o tribunal j decretou a nulidade do processo e no t em poderes para desconstituir sua prpria deciso. Isso demonstra a necessidade de se intimar o Ministrio Pblico antes de se decretar a nulidade do processo, por falta de sua interveno. Podendo o Ministrio Pblico o mais, que recusar-se a intervir, no se lhe pode ne gar o menos, qual seja, intervir no processo sem alegar a nulidade, porque assim como tem pod eres para negar a existncia de interesse pblico que justifique sua interveno, tambm h de t-los para dize que de sua falta no decorreu prejuzo para o interesse pblico. a seguinte a leitura que fazemos do art. 246 do Cdigo de Processo Civil: nulo o processo, quando o Ministrio Pblico no for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir. Pargrafo nico. Se o processo tiver corrido sem conhecimento do Ministrio Pblico, o juiz determinar sua intimao, sanando-se o vcio, no sendo a nulidade argida na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos. <277> III EFEITOS DO TRANSITO EM JULGADO SOBRE OS VCIOS PROCESSUAIS O trnsito em julgado da sentena provoca alteraes no regime das invalidades proce ssuais. Se exigida alegao (CPC, art. 245), de regra ter ocorrido precluso. Pode acontece r, porm, que a parte no tenha tido oportunidade de alegar o vcio. o que ocorre, por exemplo , na hiptese de o advogado no ser intimado para a sesso de julgamento. Nesse caso, no prevalece a precluso (art. 245, pargrafo nico, in fine) e a nulidade converte-se em rescindibilidade. A nulidade que no curso do processo podia ser decretada de ofcio, j no pode s-lo

depois de proferida a sentena, pois, com sua publicao, o juiz acaba o ofcio jurisdicional (CPC , art. 463). A nulidade transforma-se em rescindibilidade, dependente, pois, de argio pelo inter essado no prazo previsto em lei. Em casos raros, como o de falta ou nulidade da citao em processo que correu re velia, o vcio pode ser argido mesmo depois do decurso do prazo para a propositura de ao rescisria. Em outras palavras, a nulidade (ou a ineficcia) persiste, no se convertendo em mera r escindibilidade. Poder ser pronunciada em outro processo, mediante provocao do interessado, por emba rgos execuo ou por outro meio cabvel. Aroldo Plnio Gonalves afirma ser logicamente impossvel passar em julgado sentena absolutamente nula. Isso por entender que somente se pode falarem nulidade haven do ela sido decretada. Ora, o trnsito em julgado impede essa decretao. Admite, porm, que se decl are, a qualquer tempo, a inexistncia da sentena 285. Discordamos porque, embora a nulidad e no possa ser decretada no mesmo processo, que por suposto findou, pode ser decretada em o utro. <278> Toda sentena, desde que existente, somente retirada do mundo jurdico por ao desconstitutiva. Aqui, o nulo produz efeitos, enquanto no ocorre sua desconstituio, contrariando-se o aforismo quod nullum est nullum producit efectum (o que nulo no produz nem efeito). A desconstituio de sentena de mrito, por nulidade ou por outro motivo previsto n o art. 485 do CPC, d-se por ao rescisria, sujeita a prazo de decadncia. A sentena inexistente, como a proferida por quem no juiz, pode ser declarada c omo tal, incidentemente, em outro processo, a qualquer tempo e at de ofcio. No se cogita de decadncia, nem preciso que se proponha ao declaratria da inexistncia. Outros atos processuais eventualmente nulos, como a arrematao, podem ser desco nstitudos por ao anulatria, enquanto no ocorrer a decadncia do direito; se inexistentes, podem ser incidentemente declarados como tais, a qualquer tempo. Em suma, os atos processuais, embora nulos, produzem efeitos enquanto no desc onstitudos pela forma prevista em lei. Podem ademais admitir a sanao do vcio, pelo decurso do tempo. A inexistncia apenas declarada. A nulidade resulta de sentena constitutiva neg ativa. a sentena que retira o ato do mundo jurdico. Nisso estamos a seguir lio de Pontes de M iranda: "S se declara inexistncia, ou ineficcia. Para os romanos, o nulo no existia; mas isso acabou; tanto o nulo como o anulvel tem de ser desconstitudo, - decreta-se a nulidade, o q ue faz o que nulo passar a ser inexistente, e decreta-se a anulao, deixando assim de existir o

que era existente e relativamente invlido"286. Outra categoria a considerar a da sentena ineficaz. o que ocorre, a nosso ver , no caso do art. 741,1, do CPC, isto , no caso de Rodap: 285. Nulidades, cit., p. 73. 286. Tratado, cit., p. 83. <279>

sentena proferida em processo que correu revelia, com falta ou nulidade da citao. A sentena ineficaz em relao ao ru no citado ou que foi nulamente citado, podendo ser vlida e ef icaz em relao a outros rus validamente citados, como no caso de ao proposta contra vrios rus e

litisconsrcio passivo simples. A ineficcia, embora suponha a existncia do ato, tem com ela de comum a circuns tncia de poder ser declarada incidentemente e a qualquer tempo. Mas, ao passo que a inexi stncia pode ser sempre declarada de ofcio, a declarao de ineficcia pode depender de declarao de vontad e do interessado. Entendemos, por exemplo, que o revel, embora nulamente citado, pode aceitar a sentena, o que ocorre se, citado para a execuo, no oferece embargos ou, embargando, no argi a nulidade. Uma aparente dificuldade resulta do art. 214 do Cdigo de Processo Civil, ao d ispor que, para a validade do processo, indispensvel a citao do ru. Todavia, o mesmo raciocnio, levando em conta a possibilidade de litisconsrcio passivo simples, leva concluso de que valid ade est, a, em lugar de eficcia. No estudo intitulado "A sentena e a preterio de litisconsorte necessrio", Nelson Azevedo Jobim apresenta concluses que se afinam com as assertivas acima feitas, no sentid o de que a falta de citao acarreta a ineficcia, e no a inexistncia ou nulidade da sentena, havendo, no caso de ineficcia relativa, necessidade de argio pelo interessado. Diz: "a) A litisconsorciao necessria pressuposto de eficcia da sentena e no de sua val dade ou existncia. b) Na hiptese de litisconsrcio necessrio simples, a sentena ser ineficaz relativa mente ao preterido, e somente este tem legitimao para provocar a declarao de ineficcia. c) Na hiptese de litisconsrcio necessrio unitrio, em que o interesse litigioso s eja disponvel, a sentena ser ineficaz relativamente ao preterido, sendo este o nico legitimado para promover a declarao de ineficcia. A promoo de tal declarao pelo litisconsorte preterido aproveita aos demais litisconsortes que forem unitrios. d) Na hiptese de litisconsrcio necessrio unitrio, em que o interesse litigioso s eja indisponvel, teremos uma ineficcia absoluta da sentena (ineficaz em relao a todos, in

clusive queles que foram partes), razo pela qual todos so legitimados para a promoo da declar ao de ineficcia"287. <280> S em casos raros se pode falar em sentena inexistente, tais como a proferida p or no juiz, a que o juiz no chegou a escrever ou a assinar ou a entregar em cartrio para ser publica da. 1. VCIOS PRECLUSIVOS, RESCISRIOS E TRANSRESCISRIOS

J se assinalou a existncia de vcios que se desconsideram uma vez transitada em julgado a sentena; outros que persistem, mas autorizam a resciso da sentena; outros, ainda, q ue resistem at mesmo ao decurso do prazo para a propositura de ao rescisria, podendo motivar, a qualquer tempo, a declarao da inexistncia ou da ineficcia da sentena ou a decretao de sua nulid de. Com base nesses elementos, construmos a seguinte classificao: vcios preclusivos, vcios rescisrios e vcios transrescisrios 288. Estamos a mant-la, com a observao de que rescindir tem tambm o significado de an ular e que, em alguns casos, a ao cabvel no a rescisria, mas a anulatria (veja-se o art. 486 do CPC), ou que se trata no de anular sentena, mas ato outro, como a arrematao. Passamos a apontar casos enquadrveis em cada uma das categorias, alguns j indi cados, de passagem, quando do exame dos pressupostos processuais de existncia, validade e r egularidade do processo. 1.1. Meras irregularidades e vcios preclusivos Denominam-se meras irregularidades vcios de mnima importncia para os fins do pr ocesso. Um exemplo freqentemente apontado a falta de rubrica do escrivo nas folhas dos aut os. Rodap: 287. Nelson de Azevedo Jobim, A sentena e a preterio de litisconsorte necessrio, Aj uris, 28/32-46. 288. Jos Maria Rosa Tesheiner, Elementos para uma teoria geral do processo, p. 1 31 e s. <281> Os vcios preclusivos, embora apresentem maior gravidade, somente autorizam a decretao da nulidade havendo prejuzo e alegao da parte prejudicada. Se esta no argi a nulidade na primeira oportunidade em que lhe cabe falar nos autos, ocorre precluso e ela j no pode ser p ronunciada. - A competncia do juiz para conhecer da ao pressuposto processual. Todavia, a incompetncia, quando relativa, deve ser argida no prazo legal, sob pena de prorrog

ao da competncia (CPC, art.114). - Pressuposto processual tambm a imparcialidade do juiz. Deve este, de ofcio, declarar a prpria suspeio (CPC, art. 137). Contudo, sua argio, pela parte, est sujeita ao prazo preclusivo de quinze dias (CPC, art. 305), tambm precluindo a deciso do tribunal ( CPC, art. 314) que rejeite a exceo. - Se o advogado de ru incapaz, validamente citado, apresenta-se com procurao pa ssada por absolutamente incapaz, ou por relativamente incapaz no assistido, h defeito de rep resentao que, no sanado (CPC, art. 13, II), acarreta a revelia, considerando-se no oferecida a c ontestao. - Tambm h revelia, e no nulidade, se o ru, sem o jus postulandi, oferece contest ao por ele prprio subscrita (CPC, art. 13, II). - A inobservncia de pressupostos formais constitui, de regra, mera irregulari dade ou se sujeita precluso. Assim, atos processuais como a petio inicial, intimaes e recursos, praticad os em feriados ou frias forenses (falta de pressuposto formal referente ao tempo), no so nulos. Apenas tm sua eficcia diferida para o primeiro dia til subseqente. - A deciso interlocutria que rejeite a alegao de inadequao do procedimento (erro d e forma do processo - CPC, art. 250) preclui e no autoriza a resciso da sentena. - Da deciso que indefere a produo de provas decorre precluso, se no interposto ag ravo, no prazo legal. -A falta ou nulidade da intimao da sentena apenas impede o seu trnsito em julgad o. - Fica a alegao de compromisso sujeita precluso (CPC, art. 301, 4-). Tambm se su eitam precluso: deciso que rejeita a alegao de perempo ou a de litispendncia, a que disp a cauo prevista no art. 835 do Cdigo de Processo Civil ou o depsito das custas e honorr ios a que se refere o art. 268, bem como a que determina o prosseguimento da ao, embora no te ndo havido tentativa de conciliao eventualmente exigida por lei. <282> - No cabe ao rescisria por ofensa litispendncia. Por outro lado, dela pode o juiz conhecer de ofcio. um caso em que a precluso decorre do mero trnsito em julgado da sentena. 1.2. Vcios rescisrios Denominamos "rescisrios" os vcios que sobrevivem ao trnsito em julgado da sente na, autorizando sua resciso por ao prpria. - A forma escrita da petio inicial, quando exigida, da essncia do ato. Se o jui z recebe petio oral e determina a citao do ru, h nulidade decretvel a qualquer tempo, no curso do pr ocesso. Cabvel rescisria por violao de literal disposio de lei, salvo se reduzidas a termo as declaraes do autor, caso em que, embora por outra forma, ter-se- atingido o fim col imado pela

norma. - No caso de petio inicial firmada pessoalmente pelo autor, sem o jus postulan di, h nulidade, nos termos do art. 4q do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906, de 4-7-1994), que pode s er decretada em qualquer tempo e grau de jurisdio, conforme dispe o art. 267, 2. Cabe rescisria, por erro de fato ou por violao de literal disposio de lei, conforme o juiz se d ou no conta da circunstncia. - A incompetncia absoluta sana-se com a remessa ao juiz competente (CPC, art. 113, 2). No h precluso. A incompetncia absoluta pode ser declarada a qualquer tempo, no curso d o processo, e autoriza a resciso da sentena, conforme dispe o art. 485, II, do Cdigo de Processo Civil. - Tambm o vcio decorrente de impedimento do juiz sana-se com a remessa dos aut os ao substituto legal (CPC, art. 313). Igualmente no h precluso. O impedimento pode ser declarado a qualquer tempo, no curso do processo, e autoriza a resciso da sentena, conforme di spe o art. 485, II, do Cdigo de Processo Civil. - A procurao passada ao seu advogado, por autor menor, relativamente incapaz, sem a devida assistncia, anulvel (CC, art. 147, I). A ratificao possvel (CC, art. 148). No ocorr o a ratificao, o processo nulo (CPC, art.. 13, I). Essa nulidade pode ser decretada em qualquer tempo e grau de jurisdio e converte-se em rescindibilidade, com o trnsito em julgad o da sentena. <283>

- Da mesma forma, no caso de falta de autorizao, quando exigida para a proposi tura da ao (CPC, art. 11): - A falta de interveno do Ministrio Pblico autoriza ao rescisria (CPC, art. 487, I I). - Sentena sem o relatrio ou sem a fundamentao (CPC, art. 458, I e II) desconstit uvel por ao rescisria fundada no art. 485, V, do Cdigo de Processo Civil. -A falta de pedido, na petio inicial, no impede a constituio da relao processual, om a eventual condenao do autor nas custas e, se o ru chegou a ser citado, tambm em honorr ios advocatcios. A sentena que o juiz profira (afirmando-se autorizado a agir de ofcio ou dizendo bastar pedido genrico e implcito de aplicao da lei) rescindvel, com fundamento no art . 485, V, do Cdigo de Processo Civil. - Cabe rescisria, se a sentena ultra petita ou extra perita. rescindvel, diz Jo s Carlos Barbosa Moreira, a sentena que, "ao arrepio do preceito insculpido no art. 128, j ulgue ultra petita ou extra petita"289. - O mesmo ocorre no caso de sentena que acolha pedido formulado sem indicao da causa de pedir. - Equiparvel ausncia de causa de pedir a falta de nexo lgico entre a narrao dos

atos e a concluso (CPC, art. 295, pargrafo nico, III). -A existncia de coisa julgada anterior autoriza ao rescisria, como expressamente dispe o art. 485, IV 1.3. Vcios transrescisrios Aqui o grupo diminuto, porm importante, dos vcios correspondentes a pressupost os cuja falta autoriza a declarao da inexistncia Rodap: 289. Comentrios, cit., 1998, v. 5, p. 130. <284>

ou ineficcia da sentena, ou a decretao de sua nulidade, ainda que decorrido o prazo para a propositura de ao rescisria. - Prescinde de resciso, observa Adroaldo Furtado Fabrcio, a sentena inexistente , assim como aquela cuja eficcia no alcana determinado lugar, ou certa pessoa, ou no se opera em dadas circunstncias 290. - A falta de jurisdio determina a inexistncia jurdica da sentena que profira o pr etenso juiz. - No caso de no ser ratificada a inicial, no caso de haver o advogado propost o a ao, sem exibir procurao (CPC, art. 37), a sentena acaso proferida ser ineficaz com relao a quem podia ter ratificado a inicial, mas no o fez. Ineficcia declarvel a qualquer tempo, independe ntemente de ao rescisria. -A hiptese de petio inicial firmada por advogado com procurao passada por absolut amente incapaz equiparvel de ausncia de mandato. A ratificao, pelo representante do incapaz , possvel (CPC, art. 13). Sem ela, a sentena ser ineficaz relativamente ao autor abso lutamente incapaz. No ser o decurso do prazo para a ao rescisria que tornar invulnervel a senten - No caso de ao proposta contra quem no tenha capacidade de ser parte (p. ex., ao contra rgo de pessoa jurdica), o processo existe e deve ser desconstitudo por sentena, com a

condenao do autor nas custas. A sentena de procedncia, acaso proferida, ineficaz (le mbremonos de que pode haver outros rus, em litisconsrcio facultativo simples). Essa inef iccia pode ser declarada a qualquer tempo, independentemente de ao rescisria. - Se o demandado, absolutamente incapaz, no foi citado na pessoa de seu repre sentante ou se, relativamente incapaz, seu pai, me ou tutor no foi intimado da citao, h nulidade dest a, o que acarreta a ineficcia da sentena, cuja declarao independe de ao rescisria, por fora do t. 741, I, do Cdigo de Processo Civil. - Da inexistncia ou nulidade da citao, em processo que corra revelia, decorre a ineficcia da sentena em relao parte

Rodap: 290. Ru revel no citado..., Ajuris, cit., 42/7-32. <285>

que no foi citada ou foi nulamente citada. Desnecessria a ao rescisria (CPC, art. 74 1, I). No caso de litisconsrcio passivo necessrio, essa ineficcia absoluta, significando isso que "no apenas os interessados cuja citao se omitiu, ou se fez deficientemente, mas tambm o s demais permanecem aptos a resistir `execuo' (latissimo sensu, no sentido de imposio de efei tos) do julgado, pela via dos embargos, se cabveis, ou por outras que a essa equivalham" (Adroaldo Furtado Fabrcio)291. - Sentena no escrita, no assinada ou sem o dispositivo sentena inexistente. - A incompatibilidade de pedidos sana-se com a opo do autor por um deles ou me smo com a sentena que, interpretando um como principal e o outro como subsidirio, acolha um n ico. Se o dispositivo da sentena contm contradio invencvel (como a decretao da nulidade do contr to e a condenao do ru em prestao dele decorrente), h ineficcia. -A declarao da inexistncia ou ineficcia, ou a decretao da nulidade da sentena, pod ser obtida, conforme o caso, por deciso interlocutria, por embargos execuo, por habeas c orpus, por mandado de segurana, por ao declaratria e at incidentemente. Tambm por ao rescisria, no obstante certa impropriedade do meio. Humberto Theodoro Jnior afirma, com a ressalva de no se tratar de uma posio "definitivamente assumida", que os "vcios profundos", ou seja, aqueles que atinge m os pressupostos processuais e as condies da ao, impedem a formao da coisa julgada, dispensando, pois, ao rescisria. Argumenta: "Se tais requisitos so legalmente elevados condio do exerccio vlido da jurisdio, nto que a lei obriga, em sua falta, a extino do processo sem julgamento de mrito (CPC, art. 267, IV e VI), a violao desses mesmos requisitos representa, de fato, sentena de mrito profe rida por quem no dispe, in concreto, de jurisdio". Consciente de estar assim a abrir uma perspectiva muito ampla de ataque eficc ia da coisa julgada, pois essa deixar de existir Rodap: 291. Ru revel no citado..., Ajuris, cit., 42/7-32. <286> quando se descobrir alguma violao a qualquer pressuposto processual ou a qualquer condio da ao, tratou de restringir: "O que se impe, para adoo da tese que estamos defendendo, o maior rigor possvel na conceituao e delimitao das figuras que realmente devem ser tratadas como pressuposto s processuais, para evitar que entre eles se incluam, indevidamente, situaes que a l

ei e a doutrina consideram como simples impedimentos, nem tampouco meras irregularidades formais , como as hipteses de petio inicial inepta ou de inobservncia de rito adequado. Na verdade, no podem ser considerados como pressupostos de validade do processo, para o fim que prete ndemos, aqueles atos a que a lei, nos casos de vcios, admita convalidao, precluso, ou d um tratamento de simples anulabilidade, como se passa com a petio inicial e os impedimentos process uais. Enfim, haveremos de ter como pressupostos processuais unicamente os requisit os sem os quais, de fato, a relao processual no tem condies de aperfeioar-se ou desenvolver-se validame nte. Ficam, assim, de fora exigncias do plano das formas, posto que estas, embora impo rtantes, so sempre sanveis. Mas, quando o vcio da relao processual for insanvel (como as questes d e capacidade e legitimidade), nem mesmo a res judicata material poder funcionar com o sanatria, pela simples razo de que no se pode conceber a coisa julgada sem o lastro de uma r elao processual vlida. Seria o supremo absurdo assentar a res iudicata sobre o nada ju rdico que o processo absolutamente nulo"292. Criticando esse posicionamento, observamos que redefinir os pressupostos pro cessuais, para excluir os que evidentemente escapam regra que o autor pretende fixar, equivale a cortar os ps de quem dorme, para caber por inteiro na cama. Parece-nos claro, outrossim, que tal entendimento no corresponde ao sistema l egal. Tome-se o caso da incompetncia absoluta ou de impedimento do juiz. Por mais que se restrinj a o conceito de pressupostos processuais, no h como excluir de sua comRodap: 292. Humberto Theodoro Jnior, As nulidades..., Revista, cit., p. 39-59. <287> preenso os pressupostos da competncia e da imparcialidade do juiz. Todavia, os vci os processuais mencionados determinam a mera rescindibilidade da sentena, como decor re do art. 485, II, do CPC. Embora com algum fundamento lgico, a tese do autor , a nosso juzo, inconvenient e, pelos maus resultados que produziria, se acolhida pelos tribunais. Efetivamente, diz o autor que, "em se tratando de defeito de pressupostos de validade da relao jurdica processual, nulo o processo instaurado por pessoa incapaz ou promovido por quem no detenha a habilitao tcnicoprofissional para postular em juzo". Bastaria, assim, ao vencido, demonstrar que o adversrio se fez representar no processo por advogado impedido ou incompatibilizado para o ex erccio da advocacia, para transformar em p sentena por lei j insuscetvel de ataque at mesmo por ao

rescisria. Na verdade, a nulidade da sentena pode decorrer da falta de pressuposto proce ssual, mas no se pode generalizar, afirmando que da falta de pressuposto processual decorre neces sariamente a nulidade da sentena e, pois, a desnecessidade de rescisria. No direito, cumpre atender mais aos resultados sociais das teses apresentada s do que ao rigor lgico das dedues. A classificao apresentada, vcios preclusivos, rescisrios e transrescisrios, de ce rto modo sintetiza a presente obra, que iniciou com o conceito de inexistncia e passou em revista os pressupostos processuais e os atos do processo, do ponto de vista dos vcios que p odem apresentar. Conclumos manifestando nosso desejo de que ela possa ser til aos operadores do dir eito e contribuir para a realizao da justia. <289> REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ARAGO, Egas Moniz de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9. ed. Rio de Janeiro , Forense, 1998. v. II. ASSIS, Ara en de. Manual do processo de execuo. 5. ed. So Paulo, Revista dos Tribu nais, 1998. BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro, Foren se, 1975. v. 1, t. I e II. BLLOW, Os ar von. La teora de las excepciones procesales y los presupuestos proce sales. Trad. da ed. alem de 1868. Buenos Aires, Europa-Amrica, 1964. CAMARGO, Cludio Lima Bueno de. Da curadoria especial nas execues (smula n.196 do STJ). Lex -Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e Tribunais Regionais Fede rais, 111/9. CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. O Ministrio Pblico no processo civil e penal. 5. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1995. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Trad. J. G. Menegale . 2. ed. So Paulo, Saraiva, 1995. v.I. La idea romana en el proceso civil moderno. In: Ensayos de derecho procesal civ il. Trad. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires, EJEA, 1949. v. I. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini & DINAMARCO, Cndido. Teoria geral do processo. 2. ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1979. DALL'AGNOL, Jorge Lus. Pressupostos processuais. Porto Alegre, Le Jur, 1988. DALL'AGNOL JNIOR, Antnio Janyr. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Porto Alegre , Le Jur, 1985. v. III. Invalidades processuais. Porto Alegre, Le Jur, 1989. DIAS, Jos de Aguiar. Da res ponsabilidade civil. 8. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1987. <290> FABRCIO, Adroaldo Furtado. Ru revel no citado, "Querela Nullitatis" e ao rescisria. A juris,

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