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RECURSO ESPECIAL N 1.111.

566 - DF (2009/0025086-2) (f)

RELATOR RECORRENTE RECORRIDO ADVOGADO INTERES. ADVOGADO

: MINISTRO MARCO AURLIO BELLIZZE : MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS : EDSON LUIZ FERREIRA : MARCELO TURBAY FREIRIA E OUTRO(S) : DEFENSORIA PBLICA DA UNIO - "AMICUS CURIAE" : RMULO COELHO DA SILVA - DEFENSOR PBLICO DA UNIO

VOTO-VENCEDOR

O EXMO. SR. MINISTRO ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ):

Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS contra o v. acrdo do Tribunal de Justia da mesma unidade da federao, cuja ementa a seguinte:

"HABEAS CORPUS CONSTATAO DE EMBRIAGUEZ ALTERAES LEGISLATIVAS ART. 306 DO CTB CONCENTRAO DE LCOOL NO SANGUE EXAMES TCNICOS ESPECFICOS IMPRESCINDIBILIDADE. I. A antiga redao do art. 306 do CTB exigia apenas que o

motorista estivesse sob a influncia de lcool, sem indicar quantidade especfica. Simples exame clnico poderia

perfeitamente atender exigncia do tipo.

II. A Lei 11.705/08 incluiu na redao do artigo a 'concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas' ou 'trs dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes' (Art. 2 do Decreto 6.488 de 19.06.08). III. A prova tcnica indispensvel e s pode ser aferida com o uso do chamado 'bafmetro' ou com o exame de dosagem etlica no sangue. IV. O legislador procurou inserir critrios objetivos para

caracterizar a embriaguez, mas inadvertidamente criou situao mais favorvel queles que no se submeterem aos exames especficos. A lei que pretendia, com razo, ser mais rigorosa, engessou o tipo penal. V. Se a lei mais favorvel, retroage para tornar a conduta atpica. VI. Ordem concedida para trancar a ao penal, por

ausncia de justa causa." (fls. 80/81)

Inconformado, o Parquet interps o apelo nobre ao fundamento de que o decisum violaria os termos dos arts. 43, I, e 157, do Cdigo de Processo Penal, bem como o art. 306, do Cdigo Nacional de Trnsito. Assevera-se no recurso que, a despeito da inviolabilidade ao princpio constitucional que veda a autoincriminao, a sociedade e seu representante legal no podem ficar merc do condutor do veculo para a deflagrao da ao penal, caso ele recuse-se a realizar o exame do bafmetro ou a coleta de sangue. O eminente Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, relator originrio, admitiu o processamento deste recurso como representativo da controvrsia, tramitando, a partir de ento, nos moldes do art. 543-C, 2, do CPC, e art. 2, da Resoluo n. 8/08, deste Tribunal (recurso repetitivo). Instado a manifestar-se, o Ministrio Pblico Federal opinou pelos conhecimento e provimento do especial, em parecer de fls. 273/288, cuja ementa est reproduzida no voto do eminente Ministro relator.

Admitida como amicus curiae, a Defensoria Pblica da Unio alega a impossibilidade do conhecimento do recurso pela incidncia dos enunciados n. 7 da Smula desta Corte e n. 284 do Supremo Tribunal Federal. No mrito, refora os argumentos defensivos j trazidos nos autos. Apresentado o feito a julgamento, o eminente Ministro relator Marco Aurlio Bellizze, por sucesso do relator originrio, realizou longo e cuidadoso estudo da matria, lanando voto com fundamentos jurdicos e sociais relevantes. Inicialmente, cumpre agradecer ao eminente Ministro relator a disponibilizao da minuta de seu voto, ainda que pendente de reviso, para que a quaestio pudesse ser analisada neste pedido de vista, ressaltando-se, assim, que os trechos aqui eventualmente citados ainda podem sofrer alguma alterao de redao sem, contudo, modificarem-se os seus fundamentos e teses. Em suma, o eminente relator d provimento ao recurso ministerial com base nos seguintes fundamentos:

1 - H divergncia jurisprudencial entre a Quinta Turma - que admite outros meios de prova para a instaurao de ao penal nos delitos de trnsito, quando o condutor se apresenta visivelmente alcoolizado, e a Sexta Turma - que entende que a limitao dos meios de prova admitidos para a verificao da embriaguez impede a proposio da persecutio criminis. 2 - Com a alterao legislativa da chamada 'Lei Seca', o delito em questo tornou-se crime de perigo abstrato, no havendo mais falar em capacidade lesiva ou possibilidade de materializao de resultado danoso. 3 - A mens legis no buscou tornar mais benfico o fato-crime da direo de veculo sob o efeito de bebida alcolica ou outra substncia de efeitos anlogos, tendo como objetivo a proibio da conduta, independentemente da quantidade de alcoolemia. 4 - A interpretao a ser realizada pelo Estado-Juiz deve atender, primeiro, aos anseios da sociedade, expressos na construo da lei (mens legislatoris), no se admitindo que os direitos individuais se tornem

absolutos e se sobreponham necessria segurana e ao equilbrio da sociedade, ainda mais quando se busca, in casu, a reduo das mortes no trnsito. Assim agindo, tutela-se, no s o "trnsito seguro, mas tambm, em ltima anlise, a vida, a integridade fsica e a propriedade das pessoas". 5 - No h direitos absolutos, "e para o pleno gozo desta liberdade individual, necessrio se faz o seu justo equilbrio com o direito coletivo da segurana". Assim, assevera o eminente relator que, nesta hiptese, deve-se submeter o direito individual ao bem-estar da coletividade. 6 - A vedao autoincriminao (nemo tenetur se detegere), tendo sido galgada ao patamar constitucional, ainda que pela conjugao de outros princpios, deve ser analisada sob o prisma adequado a cada hiptese no caso concreto, distinguindo-se a participao interventiva invasiva (exame de sangue), forma colaborativa ativa (bafmetro) ou forma colaborativa passiva (exame clnico). 7 - A obrigatoriedade da submisso ao teste de alcoolemia amparada pelo Direito, em vrios pases pautados pelo Estado Democrtico de Direito, no sendo neles considerada, como ofensa ao nemo tenetur se detegere, a sua imposio ao cidado. Alis, colhem-se informaes atuais de que na Frana, todo veculo dever ter, como equipamento obrigatrio, um etilmetro para que seja realizado o teste, independentemente da sua apresentao pela autoridade no momento da verificao. Isto , alm de ser obrigatria a sua realizao, o prprio condutor dever apresentar o equipamento ao qual ser submetido. 8 - O Cdigo Nacional de Trnsito prev outras formas de aferio do grau de embriaguez do condutor de veculo, nos termos do art. 277, in verbis:

"Art. 277 - Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado."

9 - O exame clnico, a despeito de no conseguir determinar objetivamente o grau de alcoolemia do indivduo, pode, ao menos, indicar uma faixa razovel do seu estado, atravs das reaes ou sintomas exteriores por ele demonstradas. 10 - A exigncia de exame clnico no violaria o princpio da vedao autoincriminao por no se tratar de mtodo interventivo ou invasivo, podendo ser realizado, at mesmo, com uma postura passiva do examinado, independente de sua colaborao. 11 - A delimitao de 0,6 decigramas de lcool por litro de sangue meramente quantitativa, pois a sintomatologia perquirida no exame clnico atestaria de forma tcnica o seu real estado de embriaguez, no importando o grau de concentrao da substncia em seu organismo. 12 - Informa, ainda, o eminente relator, que a CCJ do Senado Federal aprovou projeto de lei que busca alterar o art. 306, do CTB, exatamente para evitar o esvaziamento do tipo penal e a perda da razo de existir da 'Lei Seca', apresentando como fundamentos, inclusive, precedentes julgados por esta Corte Superior, onde reconheceu-se a imprescindibilidade dos exames tcnicos para a propositura de ao penal. 13 - Por fim, entende o eminente relator que somente com a instaurao da competente ao penal ser possvel realizar o devido processo legal, sob o acurado controle do Poder Judicirio, onde podero ser produzidas as provas sob o arrimo da ampla defesa e da paridade de armas, como convm ao Estado Democrtico de Direito. Considerando a complexidade e a relevncia da matria, a partir dos muito bem lanados fundamentos do voto apresentado, pedi vista para anlise adequada das razes de decidir. , no essencial, o relatrio. Com todo o respeito devido ao entendimento adotado pelo eminente Ministro Marco Aurlio Bellizze, invocando as mximas vnias, ouso divergir da tese esposada.

A matria posta em discusso pode ser concentrada, basicamente, em dois pontos principais da controvrsia, dos quais derivam todas as demais questes, quais sejam: 1 - A constitucionalidade da recusa do condutor de veculo em se submeter ao teste de alcoolemia, seja na forma expirada ou pelo exame de sangue, diante do princpio da vedao autoincriminao (nemo tenetur se detegere). 2 - A possibilidade de utilizao de outros meios lcitos de provas para a determinao do estado de embriaguez para a proposio de ao penal pelo delito previsto no art. 306, do Cdigo Trnsito Brasileiro, ante a recusa do examinado. Acerca do primeiro ponto no h divergncia, quer no mbito desta Corte Superior, ou no seio do Guardio da Constituio. Assim, o tema relativo ao item 1 no merece, neste momento, ampla digresso a respeito de sua recepo no sistema penal brasileiro ou consagrao como norma constitucional de garantia dos direitos individuais do cidado, vez que tratado como clusula ptrea pela Carta Poltica. Com efeito, o prprio relator assim afirma em seu voto, verbis:

"(...) O apanhado da doutrina e jurisprudncia indica que a garantia em exame alcanou, no Brasil, dimenso, extenso e prestgio jamais verificados nos sistemas judiciais com tradio de respeito dignidade da pessoa humana e ao devido processo legal. Em suma, o que nos pases que dispem de avanados sistemas jurdicos relativo, aqui absoluto. (...) O entendimento encampado pela doutrina reconhece que o indivduo no pode ser compelido a colaborar com os referidos testes do 'bafmetro' ou do exame de sangue, em respeito ao princpio segundo o qual ningum obrigado a se autoincriminar

(sem qualquer pretenso de exaustividade: LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pp. 192 e ss; FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 263; GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhes; FERNANDES Antonio Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, pp. 77/80 e 127). Outra tambm no tem sido a posio esposada pelo Supremo Tribunal Federal com relao a situaes semelhantes, embora no idnticas. Tem-se considerado amplo o campo de incidncia da garantia em diversas oportunidades, como no caso de fornecimento de padres grficos para percia (HC n 77.135/SP, Relator o Ministro ILMAR GALVO, DJ de 06/11/1998), de participao em reconstituio simulada dos fatos (HC n 69.026/DF, Relator o Ministro CELSO DE MELLO, DJ de 04/090/1992), de fornecimento de padres vocais (HC n 83.069/RJ, Relatora a ministra ELLEN GRACIE, DJe de 12/12/2003), de faltar com a verdade em interrogatrio (HC n 68.929/SP, Relator Ministro CELSO DE MELLO, DJ de

28/08/1992; HC n 75.257/RJ, Relator o Ministro MOREIRA ALVES, DJ de 06/10/1995, e, por fim, de se negar a participar de exame de dosagem alcolica (HC n 93.916/PA, Relatora a Ministra CARMEN LCIA, DJe de 27/06/2008), sendo certo que o ltimo acrdo no logrou identificar a que exames havia o denunciado se oposto. Uma leitura apurada dos precedentes indica uma tendncia de expanso constante da incidncia da garantia sem que reste identificada qualquer limitao expressa (BOTTINO, Thiago. O Direito ao silncio na jurisprudncia do STF. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 117/137). (...) Como dito linhas atrs, a tenso entre os princpios em conflito reclama uma soluo em termos de limites (TROIS NETO, Paulo Mrio Canabarro. Direito no autoincriminao e direito ao silncia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p.137), limites estes que ho de passar pelo mesmo crivo da proporcionalidade

que, imagino, tenha fulminado a pretenso de obrigatoriedade de submisso do acusado aos exames de sangue e de ar expirado. Naquelas situaes prevaleceu o direito fundamental no autoincriminao em face do dever de persecuo do Estado, que impunha ou um meio de prova interventivo invasivo (exame de sangue) ou um colaborativo ativo (etilmetro). Desta vez, o Estado lana mo de outra medida limitadora daquele direito, no caso, a obrigao de se submeter ao exame clnico, um meio colaborativo passivo, embora possa envolver eventualmente alguma

participao ativa do examinando (QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo: O princpio nemo tenetur se detegere e suas decorrncias no processo penal. So Paulo, 2003. pp. 260/261)"

Registre-se que o direito de o paciente no produzir prova contra si est inserido nos direitos constitucionais assegurados aos acusados em geral. Entender de forma diversa, sob o ponto de vista jurdico, o mesmo que ignorar a positivao do direito ao silncio, expressamente previsto no art. 5, inciso LXIII, da Constituio de 1988, na medida em que, no nosso ordenamento legal, o ru no obrigado a se autoincriminar, segundo o princpio nemo tenetur se detegere, que rege o nosso direito de punir. Portanto, inaceitvel a tentativa de restringir a liberdade do cidado, mediante violao de direitos inerentes personalidade, que constitui um bem constitucionalmente tutelado. Da a inadmissibilidade de produo de prova em desfavor do paciente, em desacordo com sua vontade, sob pena de violao de um direito que lhe fundamental. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal j decidiu, em inmeras oportunidades, que o acusado no pode ser compelido a fazer prova contra si mesmo, isto porque no h como se obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova que possa, de algum modo, conduzir caracterizao de sua culpa.

Em concluso, a discusso acerca da impossibilidade de obrigar-se o condutor do veculo a realizar os exames elencados no decreto regulamentador do Cdigo de Trnsito Brasileiro, em razo da incidncia do nemo tenetur se detegere, est cabalmente rechaada, quer pela doutrina ptria, quer pelo pacfico entendimento jurisprudencial. Dessa forma, passamos anlise do segundo ponto nodal da discusso que ora se impe a este nobre colegiado. Ab initio, cumpre trazer colao os dispositivos legais regentes da quaestio, a fim de traar-se com a nitidez devida a linha delimitadora do que se est a julgar. O Cdigo de Trnsito Brasileiro tipifica algumas condutas administrativas ou penais, que determinam o cometimento de infrao de cada natureza, bem como os meios de provas legalmente admitidos para tal comprovao. Leia-se, pela ordem:

"Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Infrao - gravssima; (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Medida Administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277."

"Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame

que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redao dada pela Lei n 11.275, de 2006) 1 Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos

anlogos.(Renumerado do pargrafo nico pela Lei n 11.275, de 2006) 2 A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor. (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) 3 Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Includo pela Lei n 11.705, de 2008)"

"Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine

dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo. (Includo pela Lei n 11.705, de 2008)" (grifo nosso)

Para dar efetividade norma legal, o Poder Executivo editou o Decreto n. 6.488, de 19 de junho de 2008 (mesma data da entrada em vigor da lei que alterou o CTB), nos seguintes termos:

"Art. 2 - Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei n 9.503, de 1997 - Cdigo de Trnsito Brasileiro, a equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia a seguinte: I - exame de sangue: concentrao igual ou superior a seis decigramas de lcool por litro de sangue; ou II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro): concentrao de lcool igual ou superior a trs dcimos de miligrama por litro de ar expirado dos pulmes." (grifo nosso)

Apresentados os dispositivos legais pertinentes ao julgamento da quaestio em exame, necessria uma anlise de seu contedo, num exerccio de interpretao sistemtica, sem qualquer valorao literal ou teleolgica, no presente momento. certo e induvidoso que o Cdigo de Trnsito Brasileiro prev, expressamente, a possibilidade de outros meios de prova para a demonstrao da embriaguez do condutor de veculo. Da simples leitura do art. 277 colhe-se que o motorista "ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado". Todavia, algumas consideraes merecem apreciao detida de tal dispositivo. Analisando de forma sistemtica, deve-se observar que o art. 165 faz referncia direta ao art. 277, para elencar os meios de prova admitidos no mbito administrativo da Lei. Em contrapartida, o art. 277 refere-se diretamente ao art. 165 para determinar as hipteses de aplicao de seus meios probatrios, no fazendo qualquer referncia ao art. 306. evidente que o dispositivo do art. 277 no poderia se referir ao art. 306, mesmo porque ele anterior a este. de curial sabena que, em matria penal, a norma prescrita deve identificar um tipo objetivo, evitando-se, assim, transferir ao intrprete uma margem desnecessria

flexibilizao ou mitigao da norma incriminadora ou, de outro giro, sua aplicao exacerbada, alm dos limites propostos. Exatamente por isso, o art. 306 expressamente afasta a aplicao do art. 277 ao definir, no pargrafo nico, que caberia ao Poder Executivo federal estipular os nveis de equivalncia nos mtodos aceitveis como meio de prova tipificao da conduta. O decreto regulamentador, podendo elencar quaisquer meios de prova que considerasse hbeis tipicidade da conduta, tratou especificamente de 2 (dois) exames por mtodos tcnicos e cientficos que poderiam ser realizados em aparelhos homologados pelo CONTRAN, quais sejam, o exame de sangue e o etilmetro. Claro que se poderia, ali, incluir o exame clnico e seus critrios, ainda que cientficos, para a determinao do grau de embriaguez, mas nesse quesito o administrador preferiu limitar NICA e EXCLUSIVAMENTE a aferio do grau de alcoolemia pelos mtodos por ele previstos, vinculando-se, assim, os agentes pblicos, bem como o intrprete judicirio, ao Princpio da Legalidade Estrita. O prprio artigo 277, expressamente, registra que apenas sero admitidos meios tcnicos ou cientficos, EM APARELHOS HOMOLOGADOS PELO CONTRAN, que permitam certificar o estado de embriaguez. Ainda que se fizesse uma interpretao extensiva

considerando que o exame clnico, realizado por mdico, tenha amparos cientfico e tcnico, ele esbarraria num elemento objetivo do tipo penal do art. 306, qual seja, o ndice de 6 decigramas de lcool por litro de sangue. Assim, passamos ao segundo fundamento de hermenutica que traremos discusso. O tipo penal que ora se discute formado, entre outros, por um elemento objetivo, de natureza exata, que no permite a aplicao de critrios subjetivos de interpretao.

Aplicar o critrio subjetivo a um elemento objetivo desvirtua a natureza do prprio tipo penal e termina por configurar-se num grave erro de premissa que ir macular todo o processo de interpretao. O art. 306, do CTB, expressamente define como crime a conduta de dirigir veculo em via pblica com concentrao maior que 6 decigramas de lcool por litro de sangue. Note-se que o grau de embriaguez, aqui, elementar do tipo penal, no configurando a conduta tpica o exerccio da atividade em qualquer outra concentrao inferior quela determinada pela lei. Relativizar um elemento penal objetivo poderia levar esse mesmo intrprete a permitir a persecuo criminal em desfavor de um adolescente que, a despeito de ter 17 anos, demonstra preencher todos os requisitos de culpabilidade, sob os mesmos fundamentos de proteger-se a sociedade, a vida humana e o patrimnio. Ou ento, deixar de aplicar o prazo prescricional reduzido ao acusado com mais de 70 anos, levando-se em considerao a sua periculosidade ou a gravidade do dano causado pela conduta praticada. Ambas as hipteses levam, por consectrio lgico, proteo dos bens mais caros da sociedade, cumprindo a finalidade do Direito Penal, tal qual nos termos do sistema proposto por Claus Roxin. Assim, torna-se inadmissvel a realizao de outro meio de prova no previsto na norma incriminadora, o que, efetivamente, fere direitos fundamentais do ru. Carece de razoabilidade qualquer tentativa de ignorar a construo jurdica elaborada durante sculos para acolher-se posies doutrinrias eventuais, no poucas vezes criticadas e desprovidas de lastro na Constituio da Repblica, que, com certeza, conduziria ao enfraquecimento do direito e disseminao da insegurana jurdica. No h espao, mormente em matria penal, para a vulgarizao de princpios consolidados quando se trata de aplicar preceitos legais, dando-lhes sentido diverso daquele desejado pelo legislador. Salta aos olhos que o Judicirio carece de legitimidade para tanto.

Ao interpretar-se a norma jurdica de natureza penal, no se pode inovar no alcance de sua aplicao, substituindo o legislador, mesmo porque, evidncia, essa no a tarefa do judicirio. Agir de modo diverso posicionar-se fora da realidade, numa questionvel distoro do papel do juiz, porquanto no lhe cabe usurpar as funes de outro poder, segundo os preceitos que vigoram no Estado Democrtico de Direito. Registre-se, ademais, que a lei no contm palavras inteis e, muito menos, a Constituio, ao preceituar no seu art. 2: "So poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio", na conhecida e histrica formulao de Montesquieu. Em nome de adequar-se a lei a outros fins ou propsitos no se pode cometer o equvoco de ferir os direitos fundamentais do cidado, transformando-o em ru, em processo crime, impondo-lhe, desde logo, um constrangimento ilegal, em decorrncia de uma conduta no prevista em lei. Se o legislador desejar autorizar a persecuo criminal em desfavor de uma pessoa, que o faa, modificando a lei, porquanto no compete ao juiz legislar. Com efeito, cumpre assinalar que o Congresso livre para estabelecer as regras que estimar necessrias, observado o processo legislativo, e desde que respeitados os princpios proclamados na Constituio Federal. Em coluna eletrnica, o professor Pierpaolo Cruz Bottini, comentando o incio deste julgamento, apresenta interessante arrazoado acerca do tema:

"O STJ j se manifestou em diversas oportunidades pela necessidade de percia para comprovar elementos do tipo penal, como no caso do rompimento do obstculo que caracteriza o furto qualificado, bem como da nocividade do alimento nos casos do artigo 7, IX da Lei 8.137/90. Nestes casos, mesmo que evidente a impropriedade do alimento ou o rompimento do obstculo, a percia no substituda pela constatao visual.

Se em tais casos em que o tipo penal no indica um ndice preciso que denote a materialidade do crime a prova testemunhal no supre a percia, parece que o mesmo raciocnio vlido para o crime em discusso." (disponvel em

http://www.conjur.com.br/2012-fev-14/direito-defesa-legislativotornar-efetiva-lei-seca, consultado em 23/02/2012, s 16:14 horas)

Releva notar, sobre a questo em anlise, que a hermenutica penal est pautada por critrios e padres peculiares que diferem dos demais ramos do Direito. Insta asseverar que no h justificativa para o desvio de finalidade que se deseja imprimir ao contedo da norma. No se pode perder de vista que numa democracia vedado ao judicirio modificar o contedo e o sentido emprestados pelo legislador, ao elaborar a norma jurdica. Alis, no demais lembrar que no se inclui entre as tarefas do juiz, a de legislar. Na lio de Alexandre de Moraes, em seu Direito Constitucional, colhemos que "s por meio das espcies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo podem-se criar obrigaes para o indivduo, pois so expresso da vontade geral" (MORAES, Alexandre de. DIREITO CONSTITUCIONAL, Ed. Atlas, 24 ed., pp. 41). Nos dizeres de Basileu Garcia, citado por Luiz Vicente Cernicchiaro, em sua obra Estrutura do Direito Penal:

"a analogia um mtodo de ampliao e extenso do mbito da norma jurdica: aplica-se a um fato no previsto por lei, uma lei destinada a prever fatos semelhantes. suficiente esse conceito para se ver que a sua utilizao no campo repressivo, para o fim de punir, aberra inteiramente do princpio da legalidade dos delitos e das penas, e que ela no pode ser consentida no Direito Criminal dos povos que o inscrevem nos prticos da sua legislao". (grifo nosso)

Sempre oportuno lembrar o texto do eminente Ministro desta casa, Francisco de Assis Toledo, em seus Princpios Bsicos de Direito Penal, ao ensinar que "corolrio do princpio da legalidade a proibio da analogia para fundamentar ou agravar a pena" (fl. 26). Afirma o saudoso professor: "estando regulamentada em lei uma situao particular, aplica-se por analogia essa mesma regulamentao a outra situao particular, semelhante mas no regulamentada. uma concluso que se extrai do particular para o particular", procedimento claramente incompatvel com a defesa dos interesses pblicos, inerentes ao Direito Penal e ao mister do Juiz no Estado Democrtico de Direito. Nessa esteira interpretativa do contedo da norma penal incriminadora, cumpre enfatizar-se que em nome da consternao popular, das aspiraes sociais, clamando por alteraes nas normas jurdicas, da insegurana social ou de outros motivos encontrados na sociedade, torna-se incabvel descaracterizar os princpios que sempre serviram de diretriz ao Direito Penal Brasileiro. Ora, no se apresenta adequado que uma lei, aprovada pelo Congresso e sancionada pelo Presidente da Repblica, segundo o modelo bicameral vigente no Brasil, receba dos Tribunais uma interpretao que, na prtica, conduza violao de direitos fundamentais. No indispensvel, que nem demasiado mesmo a asseverar, cultura com a contundncia que emerge,

repressiva

assustadoramente, no nosso pas, possui a fora legitimadora e necessria para conduzir ao abandono de preceitos jurdicos inarredveis. O juiz no foi investido na sua nobre misso de julgar para, olvidando-se dos direitos fundamentais, transformar-se em ativista judicial. Em matria penal, no se pode caminhar em terreno movedio, deixando ao intrprete uma ampla margem de discricionariedade que, em muitos casos, se confunde com arbitrariedades, sob a falsa aparncia de decises fundamentadas. Assinale-se que o desejo crescente de criminalizao, que grassa em inmeros segmentos sociais, no tem o condo de transformar milhares de brasileiros em rus, sem observncia dos limites traados pelo

legislador por ocasio da elaborao da lei. Esse no o fim almejado pela Constituio. Muitas vezes, os erros interpretativos podem conduzir a solues desastrosas. Cabe ao judicirio corrigir os desvios que levam fragilizao do modelo constitucional brasileiro. As mltiplas tendncias que vicejam numa sociedade, mesmo porque ela dinmica, devem ser auscultadas pelos legisladores que, seguindo o processo legislativo prescrito na Constituio, elaboraro normas jurdicas mais adequadas ao tempo em que vivemos e a, sim, os magistrados exercero a jurisdio, dando soluo aos conflitos que lhe forem submetidos, sem perder de vista os limites fixados na lei. O que h, na prtica, e isso no se constitui, apenas, num fenmeno brasileiro, pois trata-se de uma constatao, uma queda significativa na qualidade das leis. Contudo, tal circunstncia no d ao juiz o poder de legislar nem de substituir o legislador na tarefa que lhe peculiar e constitucionalmente prevista. Falece ao aplicador da norma jurdica o poder de fragilizar os alicerces jurdicos da sociedade, em nome de uma equivocada interpretao do direito, em absoluta desconformidade com o garantismo penal, que exerce misso essencial no estado democrtico. O consagrado professor constitucionalista J. J. Gomes Canotilho ensina que "a tarefa de interpretar e aplicar princpios jurdicos encontra insupervel obstculo no sentido comum das palavras", e segue, "no vlida a interpretao ou aplicao da norma que construa sentido contra o texto expresso do dispositivo, ou seja, do artigo da lei". Na excelente obra, Teoria dos Princpios, o jurista Humberto vila esclarece a questo relativa aos limites interpretativos que se impem ao Magistrado, ao aplicar a norma legal, verbis:

"O Poder Judicirio e a Cincia do Direito constroem significados, mas enfrentam limites a cuja desconsiderao constitucional geram e o um

descompasso constitucional

entre

previso

direito como

concretizado.

Compreender

'provisria'

permanente, 'trinta dias' como mais de trinta dias, 'todos os

recursos' como alguns recursos, 'ampla defesa' como restrita defesa, no concretizar o texto constitucional. , a pretexto de concretiz-lo, menosprezar seus sentidos mnimos. Essa

constatao explica por que a doutrina tem to efusivamente criticado algumas decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal."

Mostra-se inaceitvel a tendncia de flexibilizao dos direitos e garantias individuais. Hoje, mais do que antes, preciso reconhecer que os Tribunais e, especialmente, o STJ, Tribunal da cidadania, dada a relevncia dos precedentes, tm um papel determinante no sentido de no permitir que esse desvio de interpretao acabe prosperando. evidente que a Lei deve atender a um fim social e expressar os anseios da sociedade, como manifestao de legitimidade na concretizao dos pressupostos da teoria tridimensional do inesquecvel mestre Miguel Reale, na conjugao dos elementos FATO X VALOR X NORMA. Contudo, a construo do sentido da lei, principalmente da norma penal incriminadora, deve ser observada com extremo cuidado e sob o diapaso da limitao do Poder estatal (jus puniendi) em face do cidado. O Direito Penal brasileiro consagrou, em suas premissas, as lies do Garantismo Penal, nos moldes traados por Ferrajoli em seu Direito e Razo, luz da Teoria Finalista da Conduta, que requerem a manifestao da vontade do agente como requisito necessrio ao estabelecimento de sua culpa. Adotar os fundamentos socializadores, prprios da Teoria da Imputao Objetiva, onde preponderam os requisitos de condutas de risco permitido e risco proibido, leva quebra da segurana jurdica que, assim, perde a certeza dos limites estabelecidos em defesa do cidado. certo que, no Direito Penal da Culpa, no se pode fragilizar o escudo protetor do indivduo em face do poder punitivo do Estado. D-se a prevalncia do interesse da sociedade a partir das lies de Roxin e Jacobs, prprios da Imputao Objetiva, onde leva-se em considerao o valor que a sociedade, num determinado momento e sob um determinado aspecto, confere a uma conduta ou ao agente que a praticou.

A grande incurso nesta jornada conduz, impreterivelmente, adoo de um Direito Penal do Inimigo, conforme proposto por Jakobs na dcada de 90. No se pode olvidar, claro, do Caso Jean Charles na Inglaterra, onde os agentes pblicos foram considerados inocentes do ato praticado, pela incidncia de norma penal justificante, em razo da tenso e das circunstncias estabelecidas na ao policial. No por outro motivo que a doutrina e a jurisprudncia consagraram a prevalncia das garantias fundamentais em detrimento do poder punitivo estatal, como a presuno de no culpabilidade, a soberania dos veredictos do Tribunal do Jri, o devido processo legal, com ampla defesa e contraditrio, entre outros. Como expressamente asseverado pelo eminente relator, no que diz respeito ao princpio da vedao autoincriminao, o Excelso Pretrio considera, de forma ampla, esta garantia, j tendo manifestado-se sobre o tema em diversas oportunidades, nas quais prevaleceu o direito fundamental sobre a necessidade da persecuo estatal. Ademais, repita-se, no papel do intrprete-magistrado substituir a funo do legislador, buscando, por meio da jurisdio, dar validade norma que se mostra de pouca aplicao em razo da construo legislativa deficiente. A prevalecer entendimento diverso teramos que admitir um posicionamento absurdo, ou seja, o fechamento das casas legislativas, em violao flagrante ao princpio da separao de poderes, pois elas perderiam sua razo de existir, se o judicirio viesse a ceifar-lhes o poder de legislar. Os tribunais devem preocupar-se em exercer o controle da legalidade e da constitucionalidade das leis, deixando ao legislativo a tarefa de legislar e de adequar as normas jurdicas s exigncias da sociedade. Interpretaes elsticas do preceito legal, efetivadas pelos juzes, ampliandolhes o alcance, induvidosamente, violam o princpio da reserva legal, inscrito no art. 5, inciso II, da Constituio de 1988: "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei".

Pelo exposto, em divergncia, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial, para manter o acrdo recorrido, pelas razes elencadas e nos limites da fundamentao. o voto.