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O CONFLITO E OS MEIOS DE SUA SOLUO

Petrnio Calmon Filho


Doutor em Direito Processual pela Universidade de So Paulo USP Secretrio-Geral do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios

O CONFLITO E A RESTAURAO DA PAZ SOCIAL

1.1

A CONVIVNCIA SOCIAL MEDIANTE A REGULAO A vida social normalmente harmnica, disposta de modo ordenado, com seus

sujeitos procedendo pacificamente, limitando sua prpria liberdade para respeitar a liberdade dos demais. Trata-se da convivncia humana, que embora no tenha surgido naturalmente, tendo o homem vivido antes em um estado de anarquia, teria sido conquistada, segundo THOMAS HOBBES, mediante a elaborao de um contrato social. Essas idias de HOBBES, sobre o que KANT denominou de contractus originarius, so discutidas e seguidas com certa variao por diversos filsofos, como JOHN LOCKE e JEAN JACQUES ROUSSEAU, a elas se contrapondo DAVID HUME e ADAM SMITH, que sustentam que o contrato social no existe na prtica, mesmo reconhecendo no homem o sentido de obedincia. Para eles, os homens surgem em uma sociedade j estruturada e suas desigualdades impediriam a realizao de um acordo eqitativo, formando a sociedade em decorrncia dos princpios de autoridade e utilidade, que expressam obedincia e autoconservao.1

Este artigo foi originalmente publicado na coletnea Teoria do processo panorama doutrinrio mundial, coordenada por Fredie Didier Jr. e Eduardo Ferreira Jordo, p. 825. Salvador: Editora Podivm, 2008.
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O resumo de MARIO JARAMILLO , Juticia por consenso - introduccin a los sistemas alternos de solucin de conflictos, p. 3 ss.

A teoria do contrato social, a partir de HOBBES, explica como os homens logram um acordo unnime para desarmarem-se mutuamente. Cada um renuncia a uma parte de suas atividades defensivas e ofensivas, na medida em que os demais procedem de maneira semelhante. Com isso, se deixa o estado anrquico original e aparecem os primeiros limites da liberdade de ao. Surge, ento, a necessidade da coero, para assegurar o cumprimento dos direitos e obrigaes acordadas entre os participantes. Acorda-se, ento, criar o Estado. Influenciado por KANT e RUSSEAU, aparece finalmente a teoria de JOHN RAWLS, que sustenta que em uma situao inicial h igualdade e liberdade para todos os homens e sob tais condies possvel realizar um acordo coletivo. Em sua construo imaginria de contrato, os homens ignoram o que os demais possuem e desejam, so iguais entre si e so racionais. Sobre essa base, as pessoas elegem os princpios que lhes assegurem as maiores possibilidades vitais. O sentido moral que tm os homens a garantia de que os princpios acordados sero obrigatrios e respeitados. A verso contratual de RAWLS no contm um projeto de sociedade nem uma forma especfica de governo. Para ele, o sistema legal um ordenamento de regras coercitivas pblicas, dirigidas a pessoas racionais, com o propsito de regular sua conduta e prover o marco de trabalho para a cooperao social. Todas essas teorias demonstram uma particularidade em comum: os homens lutam entre si. E sobre esse fato cada um dos filsofos constri uma soluo ou enuncia um problema, mas a inquietude unnime refere-se ao dilema posto a princpio: como chegar convivncia. O fato histrico, que refora o suposto terico que sem acordo de vontades a convivncia impossvel. No importando a opo filosfica, trata-se de um fenmeno intrnseco condio humana, que nasce medida que a regulao instintiva substituda pela regulao social, que impe a conduta como resultado de regras e normas,2 no sendo o mundo a soma das coisas vivas e inanimadas, mas sim o significado de todas elas.

Cf. CALMON DE PASSOS, Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais, p. 8-9. Em brilhante introduo ao estudo da teoria das nulidades o autor elabora uma premissa sociolgica, com base no pensamento de AGNES HELLER, demonstrando em termos eloqentes as bases para a compreenso da pacificao social e do conflito. Segundo o autor, direito aquilo que os homens socialmente produzem para valer como direito em termos de regulao social.

Em geral as pessoas atendem regulao espontaneamente, cumprindo as obrigaes que assumem ou provocam. Mesmo surgindo controvrsias sobre a aplicao da lei, diante da vontade de conviver pacificamente, as pessoas tendem a elaborar solues amigveis, resolvendo com certa naturalidade suas relaes. Todavia, a sociedade no convive sem o direito (uni societas ibi jus).3 A tarefa da ordem jurdica , pois, promover a harmonizar as relaes sociais, mediante normas de controle.4 O direito objetivo regula a atividade dos cidados, das coletividades e dos rgos do prprio Estado, provendo a conservao dos sujeitos jurdicos, de sua organizao poltica e dos bens que se lhe consideram prprios, alm de regular a atribuio dos bens da vida aos diferentes sujeitos jurdicos.5

1.2

A CULTURA DE CONFLITOS O contrato social e mesmo a existncia da norma jurdica no so suficientes

para a pacificao social, porquanto nem sempre o seu cumprimento espontaneamente verificado. Ao atribuir a si a titularidade de um direito, entendendo algum estar agindo de acordo com a ordem jurdica e dispondo-se a agir (pretenso) segundo esse direito, duas situaes distintas lhe podem suceder: o exerccio desse direito sem que algo ou algum o impea (gerando a satisfao) ou o no exerccio deste direito por causa de obstculos que so postos pretenso (gerando a insatisfao). Os obstculos postos plena satisfao do direito podem advir da resistncia de outrem ou da prpria regulao jurdica, quando esta probe a sua satisfao voluntria.6 Verificam-se, ento, duas situaes distintas ocorrentes nas relaes sociais, uma harmnica e outra de conflito. A harmonia a regra, pois a sociedade caminha naturalmente
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Com este pensamento, os professores ANTNIO CARLOS ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CNDIDO RANGEL DINAMARCO inauguram sua clebre Teoria Geral do Processo. Para esses autores, ainda que se diga que o homem tenha vivido uma fase evolutiva pr-jurdica, ubi jus ibi societas. Ainda o pensamento de CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO, Teoria geral do processo, p. 19. Cf. GIUSEPPE CHIOVENDA , Instituies de direito processual civil, p. 4. Visto desta forma, a insatisfao no ocorre somente quando a pretenso resistida por obra de outrem, mas, igualmente, quando o prprio Estado impede a realizao da pretenso ainda que no haja conflito entre pessoas. A pacificao social no obstacularizada somente pela resistncia, mas igualmente quando o prprio Estado impe limites plena e espontnea realizao do direito.

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e as pessoas em geral procuram portar-se com sensatez e bom senso, respeitando os direitos e atendendo s justas pretenses, ou, como diria THOMAS HOBBES, dando cumprimento ao contrato social. O conflito a exceo e ocorre quando o almejado equilbrio social no atingido. Pode perpetuar-se ou ser resolvido.7 Se resolvido, restabelece-se a harmonia. O conflito resulta da percepo da divergncia de interesses,8 um fator pessoal, psicolgico e social, que desgua no direito apenas por opo poltica da organizao social, variando essa interveno do Estado conforme variam todos os demais fatores histricos, polticos e geogrficos. O conflito que envolve empresas, ainda, um fenmeno econmico, que gerar conseqncias mais amplas. Quando se trata de interesses que no podem ser individualizados (metaindividuais), a importncia social do conflito ainda maior. Os conflitos implicam em lutas entre duas ou mais pessoas acerca de valores, posio ou recursos.9 A doutrina especializada nos mecanismos extrajudiciais de soluo de conflitos considera o conflito em seus aspectos sociolgicos, identificando-o em nveis diversos: latentes, emergentes ou manifestos. Para CHRISTOPHER MOORE, os conflitos latentes se caracterizam pelas tenses bsicas ainda no desenvolvidas por completo e no se converteram em um conflito muito polarizado, no sendo raro que as partes ainda no tenham tomado conscincia de sua existncia ou de sua possibilidade. Os conflitos emergentes so disputas em que as partes reconhecem que h uma discrepncia e a maioria dos problemas so evidentes, mas no se estabeleceu ainda a busca de sua soluo. Os conflitos manifestos so aqueles em que as partes se comprometem a uma disputa dinmica e podem ter comeado a negociar ou j foi estabelecido o impasse.10 A definio que se
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Para a resoluo do conflito e restaurao da paz social apresentam-se diversos meios de soluo, sendo tema deste trabalho o estudo de sua diversidade, especialmente a autocomposio. Cf. D. PRUIT e J. RUBIN, Social conflict: escalation, stalemate, and settlemente, para quem o conflito significa a percepo da divergncia de interesses, ou a crena das partes de que suas aspiraes atuais no podem satisfazer-se simultnea ou conjuntamente. Assim se refere L. COSER em sua obra Continuities in the study of social conflict. Cf. CHISTOPHER MOORE, El processo de mediacin, p.47. e DELFINA LINCK, El valor de la mediacin, p.27. Distanciam-se estas duas concluses pois para o primeiro a simples percepo no suficiente para caracterizar o conflito manifesto, mas to somente o emergente. Para CARNELUTTI , no entanto, sequer a

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destaca na doutrina do direito processual a de CARNELUTTI,11 que adotou a expresso conflito de interesses para referir-se ao posicionamento antagnico de duas ou mais pessoas em face de um mesmo bem da vida. Assim, a relao entre a pessoa e o bem qualificada de interesse, enquanto conflito de interesses ocorre quando duas pessoas possuem interesse sobre o mesmo bem.12 CARNELUTTI prossegue observando que o simples conflito de interesses no tem relevncia jurdica, pois possvel que aquele que possui interesse se conforme com a sua insatisfao. Mas, ao contrrio, possvel que tome uma atitude qualquer para obter o bem da vida objeto do conflito, exercendo, ento, a pretenso. Exercida a pretenso, ainda possvel que nenhum obstculo impea a satisfao do interesse. Mas possvel, tambm, que aquele que poderia satisfazer o interesse lhe oponha obstculos, ou seja, resistncia. Estar-se-ia, ento, diante de um outro fenmeno, um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida, ou seja, a lide. A lide ocorre quando algum que tem interesse em um bem da vida exerce sua pretenso sobre esse bem, mas encontra resistncia por parte de outrem. Neste caso, a situao que antes se apresentava apenas como um simples conflito de interesses passa a ser qualificada por uma pretenso resistida.13 A definio da doutrina especializada antes exposta no inova, seno na linguagem, daquela revelada h muito por CARNELUTTI. Sua expresso conflito de interesses corresponderia aos dois primeiros nveis de conflito apresentados por CHRISTOPHER MOORE, conflito latente e conflito emergente, pois nesses no foram, ainda, tomadas atitudes para a
percepo suficiente para dar relevncia ao conflito.
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Cf. Sistema di diritto processuale civile, t. I, p. 44 ALCAL-ZAMORA, Processo, autocomposicin y autodefensa, p. 17-18., apresenta a idia de transcedncia jurdica, para afirmar que litgio o conflito juridicamente transcedente, que constituir o ponto de partida ou causa determinante de um processo, de uma autocomposio ou de uma autotutela. WILLIAM URY, JEANNE BRETT e STEPHEN GOLDBERG, Como resolver las disputas, p. 4, revela a definio de FELSTINER, ABEL e SARAT, The emergence and transformation of disputes: naming, blaming, claiming, in Law and society review 1980-81, 15, p. 631-654, expressa nos seguintes termos: Uma disputa comea quando uma pessoa ou organizao efetua uma reclamao ou demanda contra outra, que a rechaa. Essa definio, transcrita por esses renomados professores de Havard, a definio de lide exposta por CARNELUTTI , apresentada, porm, com palavras sinnimas. Este tipo de coincidncia decorre da distncia entre as diversas especializaes e ao isolacionismo que muitas vezes impera entre as culturas norteamericana e europia.

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efetivao do interesse. A lide no existe apenas quando h animosidade entre as partes. Embora possa advir de uma simples divergncia sobre uma questo de direito ou na valorao de uma situao de fato, somente existir a lide quando tiver ocorrido uma atitude concreta de pretenso e outra em sentido oposto, a resistncia, o que corresponde, pois, ao conflito manifesto.14 Os termos conflito e litgio muitas vezes so utilizados como sinnimos. Todavia, adotando o conceito de lide, conforme exposto por CARNELUTTI, considera-se coerente adotar o termo litigio como sinnimo, enquanto para conflito permaneceria sua concepo mais ampla, qualquer conflito de interesses, ainda que ainda no tenham sido manifestadas a pretenso e a resistncia. Em decorrncia deste raciocnio, o estudo que ora se apresenta utiliza o termo conflito, pois os mecanismos para a obteno da autocomposio so teis no s para resolver os conflitos manifestos (lide), mas, igualmente, os latentes e emergentes, os quais normalmente no so apresentados ab initio pelos envolvidos, mas costumam surgir no decorrer das tratativas. Segue-se, ento, a orientao de NICETO ALCALZAMORA Y CASTILLO quando se refere ao litgio no mesmo sentido que CARNELUTTI refere-se lide, porm em termos mais amplos, para consider-lo como o conflito juridicamente transcendente e susceptvel de uma soluo tambm jurdica. O conflito inerente condio humana e, consequentemente uma caracterstica da sociedade, que vivencia sua marcha constante, fenmeno que, exceto em plano religioso, no h quem vislumbre terminar.15 Quando um conflito parece resolvido, surgem outros que lhe tomam a ateno. Os conflitos no so apenas fenmenos individuais, mas, tambm, metaindividuais e sociais. Em uma viso mais ampla da sociedade universal, KARL MARX e FRIEDRICH ENGELS estabeleceram em 1847 que A histria de toda a sociedade at nossos
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CARNELUTTI , porm, no cuidou apenas de verificar a concepo jurdica de conflito, identificando a situao em que este se torna relevante para o direito. Considerou, ainda, seus aspectos sociolgicos, a partir da constatao de dois polos de foras: o contrato (pacto de foras) e o delito (rompimento do equilbrio entre as foras). Contrato e delito representam, pois, os dois extremos do convvio social. Cf. ROBERTO BIANCHI , Mediacin prejudicial y conciliacin, p. 13, segundo o qual o conflito conatural ao homem e aos grupos que integra. Nasce com a vida em sociedade e reside emcada um de ns como uma carga congnita.

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dias a histria da luta de classes. Homem livre e escravo, patrcio e plebeu, senhor e servo, mestre e oficial, em suma, opressores e oprimidos sempre estiveram em constante oposio; empenhados numa luta sem trgua, ora velada, ora aberta, luta que a cada etapa conduziu a uma transformao revolucionria de toda a sociedade ou ao aniquilamento das duas classes em confronto.16 A sociedade moderna se apresenta como uma cultura de conflitos, na qual no somente se verifica uma enorme e interminvel quantidade de conflitos, como, igualmente, o hbito predominante de atribuir ao Estado a responsabilidade de proporcionar sua soluo. Mas o conflito no um mal em si mesmo e so considerados como aspectos inevitveis e recorrentes da vida. Tm funes individuais e sociais importantes, proporcionando aos homens o estmulo para promover as mudanas sociais e o desenvolvimento individual. O importante no aprender a evit-lo ou a suprimi-lo, atitude que poderia trazer conseqncias danosas. Ao contrrio, diante do conflito, a atitude correta encontrar uma forma que favorea sua composio construtiva.17

1.3

A RESTAURAO DA PAZ SOCIAL No havendo harmonia mediante o cumprimento espontneo da norma,

surgindo, ento, o conflito, e sendo almejada a sua soluo, a jurisdio estatal apresenta-se como o meio ordinrio a esse fim destinado.18 Todavia, conforme veremos adiante, esse no o nico meio idneo para soluo dos conflitos. Antes, durante e at mesmo aps a atuao do Estado com vistas a resolver o conflito, no raro que as pessoas envolvidas busquem uma soluo amigvel. No sendo pacfico o meio buscado para a soluo dos litgios, ou seja, necessitando algum de fazer valer a fora para impor seus direitos, somente pode faz-lo de
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Manifesto do partido comunista, pp. 23-24. Cf. ANA UZQUEDA e PAOLO FREDIANI, La conciliazione, p. 1. Segundo os autores, o conflito uma oportunidade de crescimento e mudana e de aprendizado, que pode ajudar a fortalecer os vnculos dos grupos e a reduzirem as tenses incipientes. Segundo GIUSEPPE CHIOVENDA, quando falha a prestao espontnea substituir-se-lhe- a realizao mediante o processo. Instituies de direito processual civil, p. 4

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acordo com a lei, utilizando-se dos meios por ela previstos. Para privar algum de qualquer bem da vida valendo-se de meio coercitivo, somente o processo disciplinado pela lei aceito e pode ser utilizado em um Estado democrtico de direito.19 Em resumo, diante do conflito, algum que queira fazer valer os seus direitos em face de outrem possui duas alternativas: buscar a soluo amigvel (autocomposio) ou provocar a jurisdio (e o poder que lhe inerente) a favor de sua pretenso. E ainda tenha sido buscada a via jurisdicional, a qualquer momento os envolvidos podem se compor.20 Todos os meios, no entanto, possuem um escopo maior, a restaurao da paz social.21 A clssica expresso meios de soluo dos conflitos, com suas variantes que substituem essa ltima palavra por litgios ou controvrsias proporciona uma viso negativa do fenmeno, pois se refere ao problema e no sua soluo. Apresenta-se, ento, a proposta para em lugar da tradicional expresso utilizar-se meios de remoo dos obstculos pacificao social ou, simplesmente, meios de restaurao da paz social.22 Essa expresso possui a vantagem de ser aplicada sem restries jurisdio contenciosa e voluntria, ao denominado processo necessrio, ao processo civil e penal, versando esses sobre bens disponveis ou indisponveis, sendo solucionados de forma imperativa ou consensual, pelas prprias partes ou por terceiro imparcial. Evidentemente como qualquer outra proposta, essa expresso no seria de fcil assimilao, nem que isso que se prope. Mas no se pode inquin-la de incompleta, como ocorre com a tradicional,
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Esse um princpio consagrado pela Constituio Federal, quando determina que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, LIX). Para MICHELE TARUFFO, Lezioni di diritto processuale civil, p. 137, Non di rado anzi il processo giurisdizionale visto come una sorta di ultima ratio alla quale si fa ricorso soltanto quando le altre possibilit di por fine ad una controversia siano state sperimentate senza esito. Essa obra foi escrita em conjunto com LUIGI COMOGLIO e CORRADO FERRI. Como os autores indicaram a autoria de cada captulo, cita-se apenas o autor do captulo especfico, no caso, MICHELE TARUFFO. A autocomposio, como se ver, um meio de soluo dos conflitos, promovido diretamente pelos interessados mediante acordo. A seguir, teremos oportunidade de verificar que o processo no o nico meio de soluo dos conflitos. Se tratado como o meio ordinrio, observaremos outros, que so tratados como alternativos. Por isso afirma-se que o exerccio da jurisdio deve proporcionar a recolocao dos bens da vida de tal forma a restarem como se no tivesse ocorrido a ruptura do ordenamento. ALCAL-ZAMORA, Proceso, autocomposicin y autodefensa, p. 25, esclarece que mediante autotulela, autocomposio e processo se aspira a realizao da justia, entendendo como tal o reestabelecimento da ordem jurdica perturbada pelo conflito.

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pois quando se fala em jurisdio como meio de soluo dos conflitos, parece olvidar-se que nem sempre ela exercida para esse fim, pois tambm lhe conferida a tarefa de remover obstculos postos pelo prprio ordenamento estatal (proibio da satisfao voluntria da pretenso). A jurisdio til quando a paz social abalada, urgindo sua plena restaurao. Essa situao de paz social abalada se verifica no somente quando h um conflito, mas igualmente quando a lei impe sua atuao, ainda que haja comunho de interesses entre os envolvidos. Por exemplo, quando um casal, amigavelmente, pretende a separao judicial; quando herdeiros capazes pretendem a partilha por arrolamento sumrio; e, mais recentemente, quando o apontado autor de uma infrao penal dispe-se a cumprir espontaneamente determinada pena. Em que pese a expresso meios de restaurao da paz social seja mais completa e envolvente, no se deseja propor a imediata e completa substituio da expresso tradicional, mas acrescentar fundamentos para que se abrevie o tempo em que se formular uma nova cincia, mais ampla que o direito processual, para cuidar da pacificao social e de todos os meios para atingi-la ou restaur-la.23

OS MEIOS DE SOLUO DOS CONFLITOS

1.4

AS POSSVEIS SOLUES PARA OS CONFLITOS Muitos conflitos jamais encontram soluo, o que se constitui em um problema

crnico da sociedade. a chamada litigiosidade contida. Isso ocorre porque muitas vezes no compensatrio valer-se do processo judicial (custoso, moroso e complicado) e porque outros meios eficazes no se apresentaram para suprir tal deficincia. Alguns conflitos encontram soluo perante os juizes; outros se resolvem pelo triunfo da fora ou perspiccia
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Esse o raciocnio de ALCAL-ZAMORA, ao dizer que seria necessrio considerar uma nova cincia, inventando-lhe um nome mais amplo, que compreendesse o direito processual e este desceria de hierarquia para ser apenas uma das reas desse novo conjunto jurdico. Proceso, autocomposicin y autodefensa, p. 25.

do mais poderoso; e ainda h os que so resolvidos em consenso, por obra das prprias partes, algumas vezes auxiliados por terceiros. Antes de qualquer concluso definitiva sobre a utilizao da expresso meios alternativos de soluo dos conflitos24 ou de se justificar a preferncia pela expresso meios adequados, de se rever a trilogia apresentada por NICETO ALCAL-ZAMORA e processo. Entende-se por autotutela a soluo de conflitos em que uma das partes impe o sacrifcio do interesse da outra. caracterizada pelo uso ou ameaa de uso da fora, perspiccia ou esperteza e aplicada de forma generalizada somente em sociedades primitivas, pois conduz ao descontrole social e prevalncia da violncia. Nas sociedades organizadas a
AUTOTUTELA Y

CASTILLO,25 que classifica as possveis solues para um conflito: autotutela, autocomposio

, em regra, proibida, com exceo

apenas para situaes consideradas de urgncia ou de proporcionalidade entre valores em jogo. No direito penal, permite-se a autotutela nos casos de legtima defesa; no direito civil permite-se o desforo imediato, o penhor legal e a reteno por benfeitorias; no direito executivo prevalece o princpio da autoexecutoriedade dos atos administrativos; no direito do trabalho so lcitas a greve, o lockout, a resciso indireta e a punio dos empregados. Nas relaes internacionais, em que pesem a existncia de tribunais internacionais e os esforos pelo fortalecimento da negociao e mediao diplomticas, a autotutela ainda uma forma usual de soluo dos conflitos, onde se verificam a represlia, o embargo, o bloqueio, a ruptura de relaes diplomticas e a guerra. A autocomposio, em contrapartida, se d quando o envolvido, em atividade de disponibilidade, consente no sacrifcio de seu prprio interesse, unilateral ou bilateralmente,

24 25

Ver CALMON, PETRNIO, Fundamentos da mediao e da conciliao, pp. 83 e seguintes. Proceso, autocomposicin y autodefensa, p. 13. Para o autor, essas so las tres posibles desembocaduras del litigio.

total ou parcialmente. A autocomposio pode chegar a trs resultados: renncia, submisso e transao.26 Tanto autotutela quanto autocomposio so consideradas solues parciais, pois levadas a efeito pelos prprios envolvidos.27 Segundo a teoria de ALCAL-ZAMORA, a terceira forma de soluo, imparcial por excelncia, o processo, conhecido modernamente como um monoplio estatal. De acordo com a cultura contempornea, o meio ordinrio de soluo dos conflitos o processo estatal. A autotutela, preponderante nas relaes internacionais, mas no plano interno, salvo raras excees, proibida. A autocomposio relaciona-se com o que se conhece como meios alternativos.28

1.5

UNIFORMIZAO TERMINOLGICA Algo deve ser dito em nome da uniformizao de linguagem, separando e

distinguindo os meios de soluo de conflitos, dos mecanismos de facilitao desta soluo, e dos mtodos de soluo dos conflitos. Devem-se distinguir, ainda, os resultados possveis para o conflito (tema de direito material). Em que pese a terminologia universalmente aceita proposta por NICETO ALCALZAMORA Y CASTILLO,29 seguindo sua prpria linha de raciocnio, preferimos seguir a orientao moderna e afirmar que, na jurisdio o que pe fim ao conflito a tutela (sentena de mrito ou medida concreta de satisfao do direito j certificado).30 Assim, procede-se a pequena

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Cf. CALMON, PETRNIO, Fundamentos da mediao e da conciliao, pp. 63 e seguintes. Cf. ALCAL-ZAMORA, Proceso, autocomposicin y autodefensa, p. 13. Cf. CALMON, PETRNIO, Fundamentos da mediao e da conciliao, pp. 83 e seguintes.. Em obra com idntico nome: Proceso, autocomposicin y autodefensa. Cf. JOS ROBERTO BEDAQUE, Direito e processo, p. 11: A jurisdio sai de sua inrcia pelo exerccio da ao. Estabelece-se uma relao jurdica entre autor e juiz, que depois de chamado o ru para se defender, tende a se desenvolver, segundo um procedimento estabelecido em lei, at o provimento final, cujo contedo a tutela jurisdicional. O advento da tutela antecipada no altera esse conceito, pois no se trata de tutela definitiva. Poderia se afirmar que a tutela antecipada pe fim ao conflito precariamente, mas no isso que ocorre, uma vez que, aps a concesso da tutela antecipada, a parte que antes resistia pretenso passa a pretender que o bem da vida lhe seja devolvido.

adaptao na consagrada terminologia, para considerar que os tipos de soluo de conflitos so a autotutela, a autocomposio e a tutela jurisdicional (ou simplesmente jurisdio). Processo e tutela no so termos exclusivos da atividade estatal exercida pelo Poder Judicirio, pois a arbitragem, igualmente, um mecanismo de imposio da deciso por um terceiro imparcial, embora seja desvinculado de qualquer rgo estatal e escolhido pelas partes mediante compromisso.31 Por tal razo deve-se inseri-la na classificao de NICETO-ALCAL ZAMORA, para considerar o terceiro meio de soluo de conflitos como expresso da heterocomposio, de onde seriam espcies a atividade judicial do Estado e a arbitragem. Assim, pois, os meios de soluo dos conflitos podem ser classificados em autotutela, autocomposio e heterocomposio.32 H que se destacar, ainda, que o centro da afirmao de NICETO-ALCAL ZAMORA Y CASTILLO que autotutela, autocomposio e processo pem fim ao conflito, solucionando-o, mas h quem procure afirmar que somente a heterocomposio soluciona o conflito, sendo que os outros meios apenas o extinguem.33 O processo o mtodo de exerccio do poder estatal de decidir imperativamente e impor decises.34 A arbitragem, igualmente, se desenvolve por um mtodo de trabalho muitas vezes denominado processo arbitral, ainda que no seja igual nem siga as mesmas regras do processo judicial.
31

Na definio de CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo um comentrio Lei n 9.307/96, 2a ed., p. 51, arbitragem um mecanismo privado de soluo de conflitos, mediante o qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impe sua deciso, que dever ser cumprida pelas partes. Normalmente assim que classificam os autores latino-americanos, sob a influncia do mexicano Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Todavia, divergem dois de seus conterrneos, CIPRIANO GMEZ LARA, Teoria general del processo, 9a ed., p. 23 ss (que segue o mestre) e JOS OVALLE FAVELA, Teoria general del processo, 5a ed., p. 23 ss, que considera a mediao e a conciliao como heterocomposio por causa da participao de um terceiro imparcial, embora reconhea que seu ofcio no decidir, mas limita-se a facilitar o consenso. Cf., por todos, CHIARA GIOVANNUCCI ORLANDI , La conciliazione stragiudiziale struttura e funzioni in La risoluzione stragiudiziale delle controversie e il ruolo dellavvocatura, p. 212. Para CNDIDO DINAMARCO, processo um mtodo de trabalho referente ao exerccio da jurisdio pelo juiz. Instituies de direito processual civil, v. 2, p. 24. A concepo de processo como mtodo aplicada neste trabalho para se referir, igualmente, s tcnicas aplicadas nos mecanismos para a obteno da autocomposio.

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A autocomposio um fenmeno natural e inerente natureza humana, pois o homem busca espontaneamente a harmonia social mediante salutar convivncia, evitando conflitos e compondo os existentes. A soluo amigvel sempre tentada, seja em decorrncia desse aspecto da natureza humana, seja em virtude da frustrao com a atividade estatal. Todavia, nem sempre se chega a autocomposio por mera atividade das partes, sem qualquer auxlio externo, surgindo a oportunidade para a atuao de terceiros que agem para facilitar, auxiliar ou convencer os envolvidos a se comporem, prevendo ou pondo fim ao conflito. Por vezes esse terceiro age informalmente (por exemplo, a interveno de parentes, amigos ou lderes religiosos). Em outras ocasies o terceiro age como integrante de mecanismos formais institudos especificamente, seno exclusivamente, para o fim de obteno da autocomposio, criados por iniciativa estatal ou privada, valendo-se de mtodos intuitivos ou previamente elaborados por cincias especficas. Diversos so os mecanismos e mtodos de facilitar, auxiliar ou incentivar a autocomposio, onde o terceiro no soluciona o conflito, mas age com vistas a que as partes possam chegar ao acordo.35 Todavia, compara-se ao processo da jurisdio estatal aquele desenvolvido pela arbitragem, mecanismo de imposio da deciso por um terceiro imparcial, desvinculado de qualquer rgo estatal, escolhido pelas partes mediante compromisso.36 Enquanto o processo o mtodo de realizao da tutela jurisdicional e a fora o mtodo da autotutela, a negociao, a mediao e a conciliao, dentre outros, so mecanismos facilitadores, auxiliares e/ou incentivadores da autocomposio; cada um deles utilizando mtodos apropriados. Em resumo, autotutela, autocomposio e tutela jurisdicional so os meios de soluo para os conflitos. O Poder Judicirio (ou simplesmente Justia) o mecanismo de exerccio da tutela jurisdicional. Processo o seu mtodo. Os meios de obteno da
35 36

Cf. CALMON, PETRNIO, Fundamentos da mediao e da conciliao, p. 92. Na definio de CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo um comentrio Lei n 9.307/96, 2a ed., p. 51, arbitragem um mecanismo privado de soluo de conflitos, atravs do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impe sua deciso, que dever ser cumprida pelas partes.

autocomposio podem ser informais ou formais, estes exercidos por mecanismos diversos (negociao, mediao e conciliao, etc) e por mtodos de trabalho apropriados (tcnicas).

1.6

OUTRAS CLASSIFICAES A classificao de ALCAL-ZAMORRA


Y

CASTILLO universalmente aceita, embora

se verifique com freqncia a utilizao de expresses sinnimas, como se estivessem apresentando alguma novidade. Assim, a doutrina especializada nos meios alternativos de soluo dos conflitos, especialmente a norte americana, segue orientao idntica do professor mexicano, conforme se verifica em WILLIAM URY, JEANNE BRETT e STEPHEN GOLDBERG , que apresentam trs formas de resolver conflitos: 1) conciliar interesses subjacentes; 2) determinar quem tem razo; e 3) definir quem mais poderoso. Em outras palavras, as trs formas seriam a resoluo pelos interesses, pelos direitos ou pelo poder.37 A clssica trilogia apresentada por NICETO ALCAL-ZAMORA
Y

CASTILLO retrata

completamente o universo das solues de conflitos. Todavia consideraes variadas so elaboradas por observadores de formao jurdica e no-jurdica. Ocorre que no se deve formular classificaes que envolvam ao mesmo tempo diversos critrios classificatrios. Assim, pode-se registrar que o critrio adotado pelo clebre professor mexicano destaca a soluo do conflito sob o ponto de vista do responsvel prprio pela soluo e pelo mtodo empregado: Soluo imposta por um dos litigantes autotutela Soluo consensual autocomposio Soluo imposta por um terceiro imparcial tutela jurisdicional (ou heterocomposio)

Destaca-se, porm, a classificao apresentada por CHRISTOPHER MOORE, experiente mediador norte-americano, que elabora um critrio subjetivo, analisando as possibilidades de soluo do conflito do ponto de vista de quem nele se encontra envolvido e precisa adotar uma soluo, que teria as seguintes alternativas: evitar o conflito, discusso informal, negociao, mediao, deciso administrativa, arbitragem, deciso judicial, deciso
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Como resolver las disputas, p. 5.

legislativa, ao direta no violenta e violncia.38 Percebe-se claramente que se trata de uma ampliao da trilogia de ALCAL-ZAMORA, procedendo-se apenas subdivises. A primeira alternativa, evitar o conflito, evidncia no deve formar o rol de alternativas, pois o fenmeno em enfoque aquele em que o conflito j ocorreu; discusso informal apenas uma subdiviso de negociao, onde o autor considera este mecanismo apenas quando realizado profissionalmente, preferindo denominar e mera discusso informal a conversao entre dois envolvidos no conflito sem qualquer estratgia previamente definida; negociao e mediao (bem como a discusso informal) so mecanismos destinados obteno da autocomposio, um dos trs componentes da clssica trilogia. Deciso administrativa uma forma de heterocomposio. H pases em que a deciso administrativa esgota a busca de soluo, impedindo que se busque a via judicial, h outros (como o Brasil) em que se trata apenas de uma tentativa de soluo, pois as partes envolvidas no so obrigadas a aceitar a deciso administrativa, sendo-lhe sempre possvel levar o conflito para soluo final do juiz. De qualquer forma, enquadra-se como deciso administrativa no somente aquela em que o Estado participa como um dos litigantes, mas, igualmente aquela deciso promovida por rgos administrativos ainda que no diretamente ligados ao Estado, como os rgos de classe e as associaes esportivas. Arbitragem outra forma de soluo heterocompositiva. Neste aspecto encontrase ao lado da via judicial, pois em ambos os mecanismos a soluo provem de um terceiro imparcial e possui fora vinculante e impositiva. Assim, as vias arbitral e judicial se realizam mediante o processo, em que ao final a soluo do conflito (deciso) ser proferida por um terceiro imparcial. Falar em mtodo legislativo tratar de outro fenmeno social e consider-lo como conflito. Trata-se das disputas polticas eleitorais ou legislativas, onde a populao chamada a manifestar sua deciso mediante o voto, tanto para eleger seus representantes quanto para aprovar ou rejeitar uma proposta legislativa (plebiscito ou referendo)
38

El processo de mediacin, p. 30.

Por ltimo fala-se em ao direta sem violncia e em violncia, como dois mecanismos diversos de soluo de conflitos, ambos, porm, representam subespcies da autotutela, ou melhor, so duas formas de exercer a autotutela.

1.7

ORDEM IMPOSTA E ORDEM CONSENSUAL Considerando, ento, os trs meios de soluo dos conflitos, verificam-se duas

ordens opostas: a ordem imposta e a ordem consensual. Na primeira esto uma subordem de imposio unilateral (autotutela) e uma subordem heterocompositiva ou adversarial. Na subordem heterocompositiva, a soluo imposta por um terceiro alheio vontade das partes, mediante um ato de autoridade e poder. Se baseia em uma norma geral ou em equidade e no nos interesses das partes, que sob a espectativa de uma deciso, se pem como adversrios. Ao final, um ser o vencedor e o outro o sucumbente. A ordem consensual, ao contrrio, negociada e autocompositiva, noadversarial, em que as partes mantm o controle sobre o procedimento e sobre a deciso final, escolhendo o mecanismo mais apropriado, levando em considerao o tempo necessrio para se chegar soluo, o custo, o lugar e a pessoa que eventualmente atuar como facilitador. As partes chegam a solues suscetveis de satisfazer os interesses de ambos, conservam o relacionamento entre si e preservam a confidencialidade dos fatos que geraram o conflito, do relacionamento e do prprio procedimento e sua soluo. Em suma, afastando a autotutela, como meio egosta de soluo de conflitos, verficam-se dois claros caminhos para a soluo pacfica dos conflitos: a autocomposio e a heterocomposio. Esta a praticada pelo Estado, no exerccio da jurisdio, bem como na atividade privada da arbitragem. Aquela a obteno da soluo por obra dos prprios litigantes, que pode ser obtida espontaneamente ou aps o incentivo praticado em mecanismos pr-dispostos para esse fim.

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