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NO HAY QUE FOMENTAR EL INCUMPLIMIENTO (sobre la peticin de quiebra por acreedor) Efran Hugo RICHARD

Libertad! para que el dolo y la mala fe encuentren una completa impunidad como lo comprueba lo general de las quiebras... Maldita sea la tal libertad, ni ser el hijo de mi madre el que vaya a gozar de los beneficios que ella proporciona...

1 de enero de 1834 General Dn. Jos de San Martn1.


Publicado en Doctrina Societaria y Concursal, n 280 marzo 2011, Buenos Aires, Ed. Errepar Ao XXIV, tomo XXIII, pg. 309.

I INTRODUCCIN. Y POSTULADOS. Ante esas palabras introductorias debemos apuntar que la quiebra es una desgracia propia del riesgo empresario, pero no debemos escudarnos en esa constatacin econmica para encubrir abusos o incumplimientos al soslayarse las normas jurdicas que el sistema jurdico brinda para prevenir o acotar los daos que de ello puedan devenir. Y el punto central es la actitud oportuna, diligente y de buena fe de los administradores societarios ante situaciones de crisis. En fallo dividido se vuelve sobre restricciones a los pedidos de quiebra contra una sociedad-, en el caso basado en el supuesto de elegida una va ejecutiva debe agotarse antes de peticionar la quiebra (ELECTA UNA VIA NON DATUR RECURSUS AD ALTERAM). 1.La cuestin se enrola, a nuestro entender, en una suerte de proteccin al incumplidor, bajo el supuesto que la peticin de quiebra comporta un abuso de derecho tendiente al cobro individual. As hemos visto saturarse los tribunales de juicios inconducentes que entorpecen el sistema. La justicia tarda no es Justicia. Obviamente no se sanciona el equivalente del deudor, que luego de entorpecer una ejecucin individual, recin cuando se esta por rematar un bien recurre al concurso solicitando la suspensin de la subasta. 2.La mayora, en el caso que presentamos, sostiene con correccin que no se da el supuesto una doble va abierta como sostuvo la primera instancia y el voto disidente. Adems que la apertura de la quiebra ante la insolvencia del deudor calificado por ser una sociedad- se ajusta al reclamo doctrinario y tambin del derecho comparado- de actuar rpidamente ante el estado de cesacin de pagos, para evitar la contaminacin del mercado. Es muy importante esa afirmacin, pues por el contrario la prctica es que se presentan en concurso sociedades que soslayan las normas imperativas de la ley de sociedades para evitar la insolvencia prevenida con las normas sobre prdida del capital social-, y realmente afectan al mercado con competencia desleal al operar a sabiendas que no podr cumplir sus obligaciones.+Mafia 3.Bajo ese criterio, la ley concursal uruguaya premia al acreedor que solicita la apertura de un procedimiento colectivo. Y en el derecho argentino, adems de poder acreditar que no esta en cesacin de pagos rechazando la peticin de quiebra, la sociedad deudora puede pedir la conversin de quiebra que desapodera a sus administradores- en concurso preventivo manteniendo el control del giro comercial. Los viejos artculos de doctrina sobre el abuso del recurso han perdido validez ante las nuevas normas y nuevo panorama.

1 ODONNELL, Pacho Juan Manuel de Rosas. El maldito de nuestra historia oficial, Ed. Planeta, 6 edicin, Buenos Aires 2002,
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Captulo 33 El noble ttulo de su libertador, pg. 92.

4.Es probable que este escenario, de una sociedad insolvente, autorice la promocin de acciones de responsabilidad o de inoponibilidad, frente a lo cual debe recordarse la apreciacin en algn voto de Ministros de nuestra Corte en el sentido que estn condicionadas a la insolvencia de la sociedad. En efecto el dao recin se concretara cuando la obligada directa no est en condiciones de afrontar la obligacin. El desarrollo jurdico-econmico de la empresa, genera un subsistema propio incorporado en forma aluvional y ametdico al sistema general2, lo vivimos a la par de la desoladora intromisin de la prdida de eticidad, en un submundo con generalizacin del incumplimiento, una verdadera sociologa de la ruptura voluntaria del contrato frente a problemas de magnitud, donde se desafa la "seguridad" de las instituciones vigentes y de inmediato se apunta la insolvencia del "responsable" contractual, ello por estructuras institucionales, normativas y actuacin profesional. A la inseguridad jurdica se agrega una inseguridad judicial, bsicamente por cuanto los tiempos de solucin de los conflictos no se compadecen con los tiempos de la empresa: el cumplidor es puesto en cesacin de pagos por el incumplidor. Adems es un problema de hipergarantismo. Introducimos la necesidad de afrontar los problemas ms agudos de la insolvencia, generados a travs de la funcionalidad viciada de sociedades, a travs del sistema normativo general o del derecho societario, por sobre el derecho concursal, que catalogamos dentro de las relaciones de organizacin. En este no se produjo reaccin, todo lo contrario se introdujeron reformas que agravaron el problema, con conductas cada vez ms ilcitas de parte de administradores societarios o de controlantes inescrupulosos. Intentamos una visin sistmica y constructivista de la insolvencia societaria, atendiendo a la voluntariedad en la eleccin de esta tcnica para la organizacin de la empresa, y las previsiones para que se generen daos3. Aqu podra concluir estas apreciaciones, pero nos tienta reiterar algunas consideraciones anteriores, adems de presentar un extracto del voto mayoritario. II EL FALLO. Se trata del producido por la Cmara Nacional Comercial Sala D (expediente n 31274/2008 lo que seala dos aos de tramitacin!!!), en "MAZZINO DATA S.A. S/ PEDIDO DE QUIEBRA PROMOVIDO POR BOGUTYN PAULA MABEL", del 12-10-2010. Los Camaristas Juan Jos Dieuzeide y Gerardo Vassalo constituyen la decisin mayoritaria, disintiendo Pablo Heredia en posicin tradicional. Se seal por la mayora La sentencia laboral firme constituye ttulo suficiente para promover un pedido de quiebra en los trminos de la LCQ 79:2. Cabe destacar que en estas actuaciones la acusada de cesante fue notificada de la citacin dispuesta en los trminos de la LCQ 84 en su domicilio social inscripto, diligencia que fue concretada mediante la fijacin de un duplicado. Va de suyo la emplazada no compareci al proceso. Tal situacin tambin puede ser asimilada analgicamente, a las hiptesis reveladoras de la impotencia que son enunciadas por la LCQ 79:3 Y 4. La aqu acusada de insolvente no slo se encuentra en mora respecto de sendos crditos que derivan de una sentencia laboral y de una regulacin de honorarios, ambas firmes, sino que adems, ha evidenciado otras infracciones como el abandono de la sede inscripta de sus negocios, sin proveer 2
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Se advierte particularmente en normas de organizacin de la empresa como la ley de sociedades y contratos de colaboracin empresaria. Vide nto. Organizacin asociativa, Buenos Aires 1994, Ed.Zavala.

3 Ntos. Insolvencia societaria, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires 2007, Perspectiva del Derecho de la Insolvencia, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba 2010, PRDIDA DEL CAPITAL SOCIAL Y CONCURSO (notas sobre la causal de disolucin, la opcin para no liquidar la sociedad: reintegro y aumento y posibilidad de concursarla) en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, setiembre 2010, n 274, ao XXIV tomo XXII pg. 1008.
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mecanismo alguno que permita ser hallado frente a un requerimiento propio de su actividad mercantil (v. mandamiento de constatacin obrante en fs. 101). No puede postularse que sea de aplicacin el principio de .electa una via non datur recursus ad alteram.... Como resulta del mentado jucio laboral, los acreedores se limitaron a notificar la sentencia definitiva y los estipendios fijados e intimar a su pago, sin articular peticin alguna orientada a su ejecucin. De all que no existan dos vias abiertas en forma simultanea. Los peticionarios de la quiebra optaron por una, que enderezaron mediante la presente accin, y desecharon la restante (ejecucin de sentencia). Menos an puede ser invocado como fundamento del rechazo de la peticin de quiebra el no haber incoado y luego agotado la ejecucin individual. Tal premisa carece de base legal (esta Sala 19.08.08 "Qumica Industrial Disur S.A. s/ pedido de quiebra por Glusman Pablo Walter". De as ser entendido no cabra admitir que una peticin de quiebra fuera sustentada en un ttulo ejecutivo como pacficamente lo acoge la jurisprudencia. Es que de seguirse aquel principio cabra exigir del portador legitimado del ttulo que inicie y concluya la accin de cobro para recin luego, y siempre que fueran agotadas todas las opciones procesales que brinda ese cauce, peticione la quiebra de su deudor contumaz. La exigencia que predica la sentencia en crisis, amn de carecer de base positiva como ha sido dicho, conspira contra la agilidad que es premisa bsica del pedido de quiebra. Recurdese que la doctrina ha dicho reiteradamente al justificar la ausencia de juicio de antequiebra que es menester contar con un procedimiento perentorio para minimizar las consecuencias que pudiera acarrear para el comercio en general el mantener a un insolvente en el mercado. III NUESTRA POSICIN. Hemos anticipado nuestro criterio en anteriores artculos: PEDIDO DE QUIEBRA vs. EJECUCIN INDIVIDUAL4, volvimos sobre el punto en SOBRE EL RECHAZO IN LIMINE DE LA PETICIN DE QUIEBRA5, y ltimamente habamos vuelto a incursionar sobre el tema ANTE EL PEDIDO DE QUIEBRA HAY QUE INQUIETAR AL IMPUTADO6, donde habamos tratado los temas motivadores de la decisin mayoritaria, tratado las argumentaciones de la posicin minoritaria, y abarcado otros aspectos de la cuestin. Subraybamos que lo importante para revalorizar la funcin jurdica de la peticin de quiebra es su objetivo: constatar la existencia de la cesacin de pagos del deudor comn y, en tal caso, convocar a sus acreedores todos con un inters comn: la consistencia del patrimonio del obligado y la posibilidad de continuar cumpliendo su objeto-, para hacer efectiva la ms pronta atencin de la crisis, sea que el deudor acredite no estar en cesacin de pagos lo que implica un compromiso para el futuro, particularmente cuando se trata de sociedades comerciales-, o solicitar la conversin del procedimiento en concurso lo que acenta el objetivo jurdico de la peticin de quiebra por acreedor al imponer un trmite que no haba asumido el deudor-, o la liquidacin del patrimonio ineficiente. No entendemos la tendencia de la primera instancia en toda la Repblica de demorar los procedimientos contrariando el principio de tempestividad en afrontar la crisis-, o rechazar in limine la pretensin del acreedor, sin or al deudor a quin se le impone as un compromiso para explicar su incumplimiento y que no implica necesariamente que concluya con la quiebra. 1.Concluir el procedimiento de cobro individual? 4 En Libro colectivo Reestructuracin de Deudas y Facultades Judiciales Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 2004, p. 309 y jurisprudencia
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aplicable.

5 En libro colectivo Jornadas Nacionales de Derecho Societario en Homenaje al Profesor Enrique M. Butti, Buenos Aires, 2007, pg.
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6 RDCO 237-118 (jurisprudencia anotada) julio-agosto 2009


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En algunos casos se ha pensado que cuando un acreedor pretende peticionar la quiebra a su deudor basado en el hecho revelador previsto en el art. 79 inc. 2 LQ debi previamente haber promovido la accin individual. No se trata de la coexistencia de las dos vas, que es otro problema, sino el de la disponibilidad de la va de peticionar sin ms trmite la quiebra del deudor moroso. Centrando el debate se afirma: Es lugar comn en la doctrina y en la jurisprudencia la afirmacin de que el pedido de quiebra no es un medio de cobro individual sino que constituye la afirmacin de la existencia de la cesacin de pagos en miras a la apertura de un juicio universal. Sin embargo, en la prctica, como el deudor acredita el estar en fondos con el depsito del monto del crdito del peticionante, se dispone la entrega de los fondos al acreedor. Es que en realidad normalmente el deudor da en pago, y con ello se concreta un acto jurdico (el pago) que el deudor ofrece y al acreedor acepta como cancelatorio, por lo que el tribunal parece no tener otra salida que disponer que ello se ejecute7. Este es el nudo de la cuestin y sobre la ltima afirmacin volveremos con posicin discrepante. 2.Naturaleza del pedido y rechazo in limine. La pregunta es si puede rechazarse sin trmite un pedido de quiebra. Ello a nuestro entender no implicara el rechazo del pedido de quiebra, sino la inteligencia que la demanda no rene los recaudos que autorizan a abrir el trmite de un pedido de quiebra. Esa inteligencia permitira la integracin posterior. Para determinar su naturaleza extractamos8: se ha discutido cual es la verdadera naturaleza del pedido de quiebra por parte de un acreedor. La cuestin, que podra parecer balad, no lo es y por ello tiene especial importancia determinar si tal peticin tiene naturaleza de una mera denuncia de cesacin de pagos del deudor o si constituye una accin (ejecutiva o no). Determinar si la peticin de quiebra es una denuncia de insolvencia tiene connotaciones prcticas fundamentales, ya que si la funcin del acreedor se circunscribe a denunciar solamente dicha situacin, ser el juez quien deber actuar y proceder a declarar la quiebra del deudor. Una vez activado el procedimiento mediante el escrito de denuncia la solicitud perdera individualidad y el acreedor deja de tener ciertas facultades (v.gr., desistimiento). Tambin se proscribira la caducidad de instancia prefalencial, pues una mera denuncia no puede caducar en los trminos del art. 277, LCQ. Sin embargo, y a pesar de que en ciertas situaciones resulta tentadora la idea de equipararlo a una mera denuncia, pensamos que se trata de una verdadera accin, con todas las connotaciones sustanciales y procesales que la complementan. En esta ocasin no volvemos sobre la apelabilidad del rechazo in limine, pues desde una primera elaboracin doctrinaria y jurisprudencial se entendi que el rechazo de la quiebra no causa agravio y, por ende, resulta inapelable9. Otros autores y la jurisprudencia ms reciente han cambiado de criterio al respecto y se pronuncian por la apelabilidad10. Se supone menor costo y mayor efectividad a la peticin de quiebra para lograr el cobro individual. Obviamente que la finalidad del pedido de quiebra no debe ser la pretensin del acreedor de obtener, a travs del pedido de quiebra, el cobro individual de su crdito, en tanto que tal pedido est destinado, en suma a una real afirmacin de un estado de insuficiencia patrimonial11. 3. Incumplimiento y quiebra.
7 Esta es la opinin de RIVERA-ROITMAN-VITOLO ob. cit. pg. 23.
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8 JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A. en CUESTIONES PRCTICAS DE LA PETICIN FALENCIAL
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DIRECTA POR ACREEDOR citada.

9 ROUILLN, Adolfo A. N., Procedimientos para la declaracin de quiebra, Zeus, Rosario, 1.982, p. 41.
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10 ROUILLN, Adolfo A. N. Rgimen de concursos y quiebras Editorial Astrea 11 edicin, Buenos Aires 2002., p. 175
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Nuestra inteligencia es que la parte dbil en la Repblica es quin cumpli el contrato, pues el sistema judicial sus costos, sus trmites, sus tiempos, su excesiva formalidad, y la futilidad de cumplir ciertos trmites ante un final anunciado: la insolvencia, parecen estimular el incumplimiento y prolongar la actividad en estado de cesacin de pagos, propagando sus efectos daosos. En nuestro derecho Pueden ser considerados hechos reveladores del estado de cesacin de pagos, entre otros 2. Mora en el cumplimiento de una obligacin (art. 79 LCQ), apartndose as de otras legislaciones que exigen mltiples o ponderados incumplimientos.+Dasso. Ello es acentuado por el art.80 LCQ Todo acreedor cuyo crdito sea exigible puede pedir la quiebra, slo debe probar sumariamente su crdito, los hechos reveladores de la cesacin de pagos art. 83 LCQ-, en su caso el mero incumplimiento conforme la previsin normativa anterior, agregamos. Sobre este punto merituaba Cmara12 No es necesario plurales incumplimientos calculo matemtico-, porque basta uno solo: el texto es terminante, aunque, como apuntamos, este simple hecho nmero e importancia de las negativas- no se aprecia aisladamente sino en la unidad de todo el patrimonio del deudor, y La mora, en principio, no exige que haya mediado requerimiento de pago, judicial o extrajudicial13. En el mismo sentido se expide Quintana Ferreira14. No puede desconocerse el plenario que exige que el acreedor que pide la quiebra, con base en un incumplimiento de una obligacin de dar sumas de dinero, acredite tambin la mora del deudor si ella no resultare de la misma obligacin15. No comprendemos como puede ingresarse en la psiquis del que pide una quiebra para entender que su fin es el cobro de su crdito individual. Ante ello bastara que el peticionante diga que lo gua un fin altruista en beneficio de la colectividad y abrir la va prevista en la legislacin concursal para forzar la apertura del concurso lo ms tempestivamente ante la aparente insolvencia de su deudor, para que el juez no pudiera sostener esa apreciacin psquica que, a su vez, corresponde a la experiencia del juez pero no a una causa individual (proliferacin)16.
11 Numerossima jurisprudencia entre otras CNCom. Sala E 22.12-82 LL 1983-C-325; SCJBA 21.9.82 DJBA 123-430; CCCom. Psadas
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Sala I 1.10.96 LL Litoral 1998-241 que slo puede ser rebatida mediante las explicaciones que brinde el presunto deudor, stj Jujuy 23.6.97 LL NOA 1998-38.

12 El Concurso Preventivo y la Quiebra, Editorial Depalma Buenos Aires 1982, Tomo III pg. 1607 No es necesario plurales
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incumplimientos calculo matemtico-, porque basta uno solo: el texto es terminante, aunque, como apuntamos, este simple hecho nmero e importancia de las negativas- no se aprecia aisladamente sino en la unidad de todo el patrimonio del deudor

13 CMARA ob. cit tomo III pg. 1610.


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14 Concursos Tomo 2 pg. 32, Editorial Astrea, Buenos Aires 1986.


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15 CNCom, en pleno, Zadicoff, Vctor s/ quiebra! LL 1986-C-276.


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Afrontar la crisis tempestivamente, en pg. 79 del libro XLV (Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires), Editado por OCAM Colegio de Abogados de Morn, Morn 2007. Comisiones de Sociedades y Concursos: RESPONSABILIDAD SOCIETARIA ante la crisis: El efecto es la responsabilidad de administradores por no afrontar la crisis oportunamente en sede societaria y, eventualmente ante el fracaso de la misma, en sede concursal. Operar en cesacin de pagos es doloso y permite la aplicacin del art. 173 LCQ, y en el concurso preventivo autoriza una accin individual de responsabilidad por los acreedores no informados nacidos en cesacin de pagos. La doctrina y el derecho comparado, al igual que el nacional, aconsejan el uso de las tcnicas concursales tempestivamente, apenas atisbada la crisis, para evitar que la misma sea insuperable y sea factible la conservacin de la actividad o empresa. La cuestin tambin puede extenderse a los requisitos para exhibir (prueba) que el presupuesto objetivo se ha producido y se justifica el procedimiento de excepcin.

Para cerrar este apartado nos tienta transcribir prrafos de un reciente artculo de un amigo de Cmara, otro maestro17: Fue meritsima la prdica de Fernndez para distinguir un simple incumplimiento, del estado de cesacin de pagos. Su esfuerzo se explica porque cuando public su libro -1937- la distincin que gracias a Bonelli acusaba ya una vigencia treintaal, no haba enraizado an entre nosotros. Esa circunstancia, y lo subido de la polmica atizada por Fernndez, condujo a la consecuencia inevitable de que hablar de incumplimiento equivala a mostrar orejas. Esa explicacin sencilla da cuenta de la precaucin y desconfianza con que el trmino incumplimiento era utilizado en materia concursal, y el vocablo, de uso pacfico antes de los Fundamentos, pas a ser, casi, mala palabra, y notoriamente se eludi su empleo. Ello no obstante, continuaron promovindose quiebras sobre la base y la prueba de claros y meros- incumplimientos, pero sin llamarlos con ese nombre (un autor que recordaba Cossio aluda a tales posturas refiriendo la ancdota de un personaje oriental que con su squito visitaba Europa y beba mucho champaa, pero llamndolo y haciendo que su squito lo llamase- limonada). Entre nosotros, se siguieron pronunciando quiebras pedidas por acreedor con apoyo en incumplimientos tan notorios y familiares como el pagar desatendido o el cheque rechazado; pero la fidelidad al estado se salvaba diciendo que ese incumplimiento revelaba el estado de cesacin de pagos y ese estado posibilitaba la quiebra. - En el modo de acceso ms familiar y
tpico o sea, promovido por acreedor- la ley exige la prueba de los hechos reveladores de la cesacin de pagos, y como sealramos, esos hechos se reducan y siguen reducindose, en altsima proporcin, a un incumplimiento. Pero un incumplimiento, probado con el cheque o pagar que acompaa el peticionario, satisface realmente la funcin de traducir el estado de insolvencia? Y, aprovechando una expresiva contraposicin, el depsito del fallente lo neutraliza? Nadie podra sostenerlo con seriedad, pero el cumplido llamar estado revelado por un incumplimiento al dato crudo consistente en la obligacin impaga-, acall reproches. Agregamos que en ese autoengao persiste la imagen del deudor persona fsica y su modesto andar el bolichero que deca Vivante- , personajes y situaciones que se ubican en los antpodas del nivel que tanto en lo subjetivo sociedad, grupos societarios, transnacionales- como en lo dimensional, absorben las preocupaciones de los tiempos actuales. Que una cambial impaga o un cheque rechazado pueda, sin ms, estimarse bastante para fundar la quiebra de una empresa solo se explica por haberse fosilizado conceptos que corresponden a la poca en que esas nociones surgieron, es decir, fines del XIX y principios del XX. - Malgrado esa evidencia, seguimos, viendo incumplimientos pero diciendo que son hechos reveladores del estado de cesacin de pagos (texto del art. 79 Ley 24.5422). A pesar de esa mentira convencional, ese estado se cohbe neutralizando el incumplimiento ello ratifica el quid pro quo legal, o muestra hasta dnde podemos hacernos trampa?

4. Opcin: ejecucin individual o quiebra?. Se plantea como opcin el pedido de quiebra y la ejecucin individual. Se trata en realidad de una falsa opcin. Se trata de que el juzgador y la doctrina suponen que el acreedor puede optar por una va en sustitucin de otra, para el mismo fin de cobro, y consideramos que ello no es as, el acreedor elige una va como la ms conveniente a sus intereses, y es obligacin del sistema jurdico aprovechar la sinergia generada por esa accin para satisfacer los intereses en juego en cada va. Obviamente el pedido de quiebra no puede confundirse con una ejecucin individual, y quin lo propone debe tener claramente representado el rol que para el sistema de organizacin general supone esa accin. Claro que si se permite que el acreedor que opte por un sistema de inters colectivo lo accione en su exclusivo beneficio, ello lo es porque el juez se lo permite. La peticin de quiebra por un acreedor abre la posibilidad de la apertura de un concurso por un tercero, que denuncia el estado de cesacin de pagos del deudor, lo que puede permitir anticipar esa apertura a la planificacin del deudor, que pretenda seguir contaminando. El acreedor peticionante debe acreditar la existencia de alguno de los hechos reveladores (art. 79 LQ), por lo tanto es suficiente para habilitar el pedido de quiebra y que el juez disponga la citacin 17 MAFFIA, Osvaldo J. S O B R E
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U N A C C E S O A L P R O C E D I M I E N T O C O N C U R S A L, en El Derecho, 17 de

diciembre de 2010

del deudor, incumbiendo a ste invocar y mostrar por qu, pese a la existencia de ese hecho revelador, no se halla en cesacin de pagos18+Mafia, sin perjuicio de sealarse que alguna doctrina ha llegado a la conclusin de que el acreedor debe probar la cesacin de pagos, por lo que estima insuficiente la prueba de la mora en el cumplimiento de una obligacin, sosteniendo la misma fuente siguiendo a Mafia- que ese criterio es equivocado: si el acreedor probara la cesacin de pagos carecera de sentido la citacin al deudor para que d explicaciones; ninguna sera suficiente si el juez ya hubiera tenido por acreditado ese estado. Por eso debe ponerse en orden el pensamiento, evitar suposiciones y analizar las situaciones, para encontrar los justos equilibrios. Afrontar el disenso doctrinario y jurisprudencial en torno al inters del acreedor, interpretndolo incluso sin or al deudor, impondra un anlisis del sistema jurdico y judicial ajeno a este comentario. Por tanto hay, como mnimo, molestar al deudor llamndolo. Sostienen Junyent Bas y Molina Sandoval19 que una lgica elemental (y siempre teniendo en cuenta las particularidades de cada situacin), impone que si corrido el traslado al deudor, si ste no contesta o admite su cesacin de pago, no es menester correr un nuevo traslado al acreedor, sino que deber declararse sin ms. En nosotros esta en ir marcando cuestiones, denunciando las violaciones del sistema jurdico vigente20. La constatacin de la existencia de un hecho revelador (art. 79,2 LQ) no obliga al Juez y debe ser desestimado como tal cuando circunstancias del caso autoricen a no juzgarlo como ndice de insuficiente patrimonial objetiva, justifica al menos el emplazamiento al deudor conforme lo dispuesto por el art. 84 LQ. En ese hipergarantismo aparece el juez anticipndose a esa defensa y descartando el pedido que tiene otro fundamento en nuestro derecho, que puede advertirse en la prohibicin de desistir. Por otra parte, as como se acepta para la apertura del concurso preventivo que el deudor no pruebe su estado de cesacin de pagos, sino que basta su afirmacin de estar en cesacin de pagos, pronunciando esas mgicas palabras para lograr efectos devastadores en relacin a sus relaciones patrimoniales pasivas, lo menos que puede pretenderse es que se escuche al deudor, molestndole a tal fin ante su indubitable incumplimiento. Claro que si ese uso fuese abusivo hay remedios para reparar el dao. Para el uso abusivo por el deudor ante el concurso abierto sin estar en estado de cesacin de pagos, las previsiones del art. 59 LSC para fundar la responsabilidad de administradores, y el art. 54 in fine LSC para los socios que, a sabiendas, ratificaron esa presentacin para que una sociedad incumpla sus obligaciones bajo un supuesto legal. Cabe apuntar que en una legislacin que no contiene principios modernos21, no obstante ello la peticin de quiebra puede implicar la reorganizacin a travs de la conversin, y que la falta de activo esta expresamente contemplada o sea que no descarta el proceso concursal sino que lo acota. De tales razonamientos hipergarantistas no se advierte la funcin tutelar de excluir la declaracin de quiebra pretendida por tercero para evitar que simulando solvencia en sociedades infracapitalizadas, siga generando dao. Tambin resultara que promovido un juicio individual puedan resultar dos circunstancias que desvalorizan las conclusiones doctrinarias que se intentan fijar: a. que encontrndose bienes en la ejecucin individual y a punto de rematarlas despus de varios aos
18 Este es el criterio de RIVERA-ROITMAN-VITOLO Ley de concursos y quiebras tomo II pg. 22, Editorial Rubinzal Culzoni Santa
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Fe 2000, citado conf. Mafia, con un valioso cortejo argumental.

19 En Cuestiones prcticas...cit..
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20 Nto. Los administradores societarios y la insolvencia en RDCO p. 553 n 203, septiembre de 2003.
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21 Nto. Realidad, Economa y Derecho cit..y otros trabajos nuestros sobre tempestividad en la presentacin en concurso y
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responsabilidad de administradores societarios por insolvencia citados.

de proceso, el deudor se presente en concurso y solicite la suspensin de la subasta; en el caso habra un claro abuso y distorsin de la funcin concursal sin sancin; b. que concluida la accin individual y de no haber bienes, al solicitarse la quiebra acompaando tales antecedentes, la que es invariablemente tramitada y aceptada, debiera rechazarse al no existir bienes a liquidar. Se cercenara as un camino autorizado por la poltica legislativa que es el informe general del sndico, destinado a determinar la salida de bienes, responsabilidades, acciones revocatorias e integrativas del patrimonio, prcticamente imposibles de ejercitar en una accin individual por su costo y tiempo de tramitacin, y tambin bastante acotadas en la ley concursal actual, aunque se obtenga informacin sobre su procedencia (tiempos, causales, autorizaciones). 5. El eje de la cuestin: tempestividad para actuar frente a la crisis. Ingresamos en el punto central del cuestionamiento que formalizamos. Ante la peticin de quiebra, la va del concurso preventivo queda expedita a travs del recurso de la conversin (art. 90 LQ). Desde este punto de vista aparece como un recurso para lograr la tempestividad en la apertura del proceso, evitando mayores daos y una oportuna reestructuracin empresaria. Este es el fundamento principal de la mayora en el fallo que comentamos. Afirmamos, dentro de la ineficiencia de nuestro sistema concursal, que la posibilidad que un acreedor peticione la quiebra del deudor, en procedimiento habilitado legislativamente, y lo es para generar lo ms tempranamente posible ante el incumplimiento- el concursamiento del deudor contumaz. Ello resulta claro pues la ley le otorga a ste la posibilidad de convertir el trmite en concurso preventivo y evitar la liquidacin de sus bienes, y de no producirse ello y no encontrarse bienes o no ser suficientes, se prescribe la conclusin del concurso (ver ms adelante punto 14.2), pero con la publicidad y sanciones que convergen en evitar el dao que causa una persona fsica o jurdica- actuando en el mercado en cesacin de pagos. Lo que no parece lgico es que se evite molestar al deudor. El problema central es lo tardo de una intervencin que impide el saneamiento. ngel Rojo seala que de la quiebra se hua a travs de la suspensin de pagos, llevando a que en la prctica la convocatoria haya servido para tramitar verdaderas quiebras, demostrando a la postre el fracaso del derecho para salvar una empresa que ya no poda serlo. Para superar el problema hace falta intervenir a tiempo y sin vacilaciones. El xito de todo sistema concursal que persigue como fin primario el saneamiento, exige al igual que el tratamiento de un enfermo- diagnosticar a la mayor brevedad para iniciar a tiempo el tratamiento. Es menester ante todo intervenir con rapidez. Rescata que En la doctrina cientfica contempornea del Derecho concursal existe sustancial acuerdo acerca de la necesidad de que el concurso de acreedores sea declarado oportunamente. El problema del tiempo de apertura del procedimiento concursal (timing problem) constituye preocupacin constante de quienes, desde los ms distintos mbitos se ocupan de la reforma del Derecho de la insolvencia. La formulacin de este problema es muy simple: el concurso llega tarde a la situacin de insuficiencia del patrimonio del deudor y, en ocasiones, tan tarde que el patrimonio del deudor est ya vaco, lo que impide al Derecho concursal cumplir la funcin esencial ... el concurso de acreedores debe ser un instrumento tcnico para poder curar enfermos y no para enterrar cadveres22. Parte de ese efecto se intenta obtener legitimando a otros sujetos, y no slo al deudor o a los administradores de la sociedad deudora, a solicitar la apertura del concurso, facultando al Juez para actuar con la mxima celeridad, declarando el concurso tan pronto aparecen los primeros sntomas de la crisis, en el plano de la oportunidad, lejos de la idea de sancin. El juez no est llamado a emitir una declaracin de mrito sobre si el empresario merece o no la apertura del concurso, lo importante es

22 ROJO, ngel La reforma del derecho concursal espaol, pgs. 87 y ss. en el libro colectivo La reforma de la legislacin concursal
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citado dirigido por el mismo, especficamente a pg. 113.

abrir el proceso. En Estados Unidos se dice que las nicas sanciones al deudor son el insomnio, las lceras y el valium23. Ricardo Olivera Garca subraya24 El Proyecto procura que el mismo abarque la mayor cantidad posible de las situaciones de insolvencia que se presentan en la realidad y que los procedimientos solutorios se apliquen antes que el deterioro vuelva la situacin irreversible. Para esto se propone estimular el acceso al concurso a iniciativa del deudor y de los acreedores... Si el concurso se transforma en un camino para que el acreedor logre la recuperacin de sus crditos en situaciones de insolvencia, los acreedores estarn estimulados para transitar el mismo. Para reforzar este estmulo se propone conceder privilegio al acreedor quirografario que promueva el concurso.... Dasso critica el enfoque. En el Captulo XIII y ltimo destinado a las legislaciones comparadas en su Derecho Concursal Comparado 25. Apunta que en el ao 2001 la ley de Enmiendas judiciales cre los juzgados de concursos y estableci una regulacin dirigida a prevenir abusos y evitar las dilaciones en la tramitacin del concurso preventivo, objetivo ste que la doctrina conceptu logrado, apuntando como tlesis al inters de los acreedores, sin receptar la nueva tlesis que constituye nota caracterizante del nuevo derecho concursal del siglo XXI, demostrando su posicin contraria al sistema receptado, lo que apunta reiteradamente, sealando la influencia de Rojo, a travs de un proyecto que no fue receptado en Espaa pero cuyo rgimen legal tampoco satisface a Dasso, refiriendo que se generan estmulos a los deudores y a sus administradores- para la presentacin temprana y se inspira en una concepcin filosfico-jurdica que parte de conceptuar insuficiente la tlesis del salvataje de la empresa, consagrada en la parte final del siglo XX como el bien jurdico tutelado en el concurso Es particularmente interesante la tcnica empleada por el legislador uruguayo, quien sostiene que estimular o incentivar en los agentes econmicos conductas dirigidas a concretar los objetivos perseguidos por la ley, constituye un instrumento adecuado. Relata esos estmulos al deudor y a los acreedores; en este caso mejorar la probabilidad del porcentaje de percepcin de su crdito. Obviamente no estamos de acuerdo con el criterio de Dasso, pues la conservacin de la empresa es una accin que esta a cargo de los administradores societarios, y cuando estos no actan parece adecuado que lo hagan los acreedores, otorgando todas las legislaciones recursos para asegurar, an ante la tarda reaccin, aquella conservacin. Debe operarse con visin integradora del Derecho Privado, como tcnica pero sin perder el sentido axiolgico y sociolgico que debe tener el sistema jurdico y a la que debe rendirse su aplicacin26.

23 ARROYO MARTINEZ, ob. cit. p. 127/9.


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24 En su Anteproyecto de Ley de Concursos para la Repblica Oriental del Uruguay, ed. Universidad de Montevideo 1999- pg. 310.
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25 DASSO, Ariel ngel Derecho Concursal Comparado, tomo 1, Ed. Legis, Buenos Aires
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2009, 804 pginas (Comentario de Efran Hugo Richard) (publicado en :Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 240-107 Bibliografa -Libro del comentador Perspectiva del Derecho de la Insolvencia, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba 2010, pg.651).

26 Ntos. Proceso concursal oportuno, en Nmero especial de Jurisprudencia Argentina ao 2003. y Cesacin de pagos y
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responsabilidad (el eje del sistema preventivo de la insolvencia p. 2 nmero especial de Jurisprudencia Argentina Perspectivas actuales del Derecho Concursal, 7 de agosto de 2002, JA 2002-III fascculo n. 6), ambos coordinados por Francisco Junyent Bas y Carlos A. Molina Sandoval.

Muchas tcnicas jurdicas se han introducido en la legislacin concursal desde el ao 1995 27: el acuerdo heternomo que permite a terceros hacer propuestas de acuerdo, permitiendo la reforma que la propia sociedad concursada intervenga en una segunda oportunidad; la conversin de la quiebra incluso la pedida por el propio deudor- en concurso; propuestas mltiples de acuerdo sin lmite de monto y plazos, ni imposicin de ajustes o intereses; posibilidad que el juez imponga ese tipo de acuerdo a ciertos acreedores an en casos de no lograrse las mayoras previstas, etc.. De diligencia nada, con lo que el concurso se tramita para frenar un remate, despus de muchos aos de cesacin de pagos y con una empresa que no est en condiciones de afrontar el mercado. La respuesta es si alguien gener dao a sabiendas debe repararlo. Y la visin debe girar hacia los administradores de la sociedad que oper en cesacin de pagos28, y quiz tambin a sus controlantes29. As la ley espaola de concursos 13813 LEY 22/2003, del 9 de julio de 2003, registra en su exposicin de motivos: El deudor tiene el deber de solicitar la declaracin de concurso cuando conozca o hubiera debido conocer su estado de insolvencia; pero tiene la facultad de anticiparse a ste.- El sistema legal combina as las garantas del deudor con la conveniencia de adelantar en el tiempo la declaracin de concurso, a fin de evitar que el deterioro del estado patrimonial impida o dificulte las soluciones ms adecuadas para satisfacer a los acreedores. Los estmulos a la solicitud de concurso voluntario, las sanciones al deudor por incumplimiento del deber de solicitarlo y el otorgamiento al crdito del acreedor instante de privilegio general hasta la cuarta parte de su importe son medidas con las que se pretende alcanzar ese objetivo. Destacamos la expresin el deber de solicitar. Se trata ni ms ni menos que el tema de la tempestividad en la presentacin en concurso, que desvela en la doctrina y legislacin extranjera, o en devolver el principio del que daa repara, referido al dao causado por sociedades cuyos administradores y controlantes continan operando en insolvencia, sin planificar afectando con dolo la contratacin y generacin de nuevos acreedores despus de haber advertido o deber haber advertido el estado de cesacin de pagos, afectando la seguridad jurdica general al romper las reglas del mercado y de la competencia respecto a operadores de actividades similares que cumplen con todas sus obligaciones, y que no usan la tcnica jurdica de organizacin societaria abusivamente, ya en la imposibilidad de cumplimiento del objeto social30 Advirtase que los vocales que componen el dictamen mayoritario tienen clara conciencia de este problema.. En ese marco de no intervencin que se requiere, es inaceptable que se autoricen acuerdos predatorios, que implica prcticamente una expropiacin, aceptndose la conformacin de una ajustada mayora con cesiones de crditos, y bajo el supuesto que en una liquidacin societaria se obtendra menos.+ Fachadas y Perspectiva. 27
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Ntos. Tempestividad en la presentacin en concurso citado, y Ensayo en torno a la buena fe e insolvencia societaria en Libro colectivo Tratado de la buena fe en el derecho Editorial La Ley Buenos Aires 2004, p. 781 y ss.; Asistematicidad de la reforma concursal; Ineficacia de la ley concursal en pgina electrnica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba http:///www.acader.unc.edu.ar

28 Responsabilidad de administrador de sociedad insolvente en Doctrina Societaria y Concursal, n 172 marzo 2002, Bs. Aires, Ed.
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Errepar, tomo XIII p. 887 y ss..

29 Sociedad en insolvencia y actividad ilcita, en Doctrina Societaria y Concursal n 185 abril 2003, Buenos Aires, Ed. Errepar, tomo
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XV p. 313 y ss..

30 Nto. Los administradores societarios y la insolvencia, en RDCO, ao 2003, n 203 pg. 553 y ss, septiembre 2003; y DEYA,
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Federico Sebastin Infracapitalizacin societaria desde una perspectiva econmica del derecho, en RDCO n 200, pg. 813. Sobre el bien jurdico tutelado en el derecho concursal y la tempestividad en la presentacin en concurso se ha abierto un seminario a distancia, que culminar a fin de ao en la pgina electrnica de la Fundacin para Estudios de la Empresa, a la que se puede acceder desde la pgina electrnica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.

Si el concurso no es abierto cuando an es posible el cumplimiento del objeto social (empresa) todas las otras tcnicas estn destinadas a su fracaso31. El pedido de quiebra por acreedor viene en cumplir parte de esa misin dentro de un sistema ineficiente, pedido que puede ser resistido, consignarse o convertirse en concurso preventivo hasta varios meses despus de aqul pedido de quiebra. As lo entendi la Cmara Civil y Comercial de Lomas de Zamora, Sala 1 con fecha 15 de mayo de 2008, en la causa Gerez de Martino, Mara c/ Amoros de Ledo, Aurora, resolviendo una accin de responsabilidad contra el Directorio de una sociedad fallida Repuestos Antrtida S.A., por el mal desempeo del cargo, no asegurar la documentacin comercial, mantener el patrimonio social o justificar sus movimientos dando cuenta de su destino o aplicacin por medio de su registro en la contabilidad legal, sosteniendo que La presentacin en concurso preventivo o en pedido de propia quiebra no es incomptible con la obligacin de conservar el activo, porque, aunque ya se han registrado prdidas, pone freno a un mayor deterioro patrimonialNo efectuar la presentadcin en tiempo y no iniciar los trites inherentes al concurso Ante el pedido de quiebra de acreedor, y estando en cesacin de pagos, el presidente del directorio omiti tomar las medidas exigibles en tal circunstancia, a saber: convocar al directorio, para tomar la decisin correspondiente como rgano colegiado acerca de la posibilidad de pedir concurso preventivo, la propia quiebra o la conversin de quiebra en concurso corresponde atribuir responsabilidad a los codemndados integrantes del directorio. Habiendo funcionado como rgano colegiado, sus decisiones debieron haberse tomado por mayora de sus integrantes, siendo ejecutada por su presidente. El resultado de las deliberaciones y el sentido de los votos, debe redactarse en el libro de actas corresponiende. En tal carcter, han consentido todas las decisiones llevadas a cabo por el presissente, y no surge que se haya demostrado la invocacin y menos el ejercicio de las eximentes previstas por los arts. 274 LSA. Y bajo ese criterio atribuye responsabilidad solidaria a todos los integrantes del directorio, revocando la resolucin de la primera instancia. Bienvenidos los precedentes que vienen a poner las cosas en su justo equilibrio: que se oiga al deudor y se anticipen los remedios a la crisis y la restauracin de los repartos32. 6. Tcnica legislativa frente a la insolvencia. En estos aspectos de la insolvencia no usamos tcnicas jurdicas eficientes y las interpretamos menos eficientemente an. Eficiencia y efectividad son criterios propios del mbito econmico orientados a perseguir la competitividad de las empresas; concepto que en otros supuestos debe ser entendido como realizacin racional, rpida, completa y convincente de la funcin reservada. La efectividad es la medida en que cumple en forma ptima con esa funcin, y la eficacia es el alcance del objetivo de manera responsable y controlada33.

31 RICHARD, Efran Hugo Tempestividad en la presentacin en concurso pg. 309 y ss. en libro X Jornadas de Institutos de Derecho
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Comercial, Crdoba 2003, Editorial Advocatus.

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RICHARD, Efran Hugo AXIOLOGIA DEL DERECHO CONCURSAL (Comunicacin al II Congreso Colombiano de Derecho Concursal, organizado por el Captulo Colombiano del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal (Valle de Leyva, Colombia, Agosto de 2008), que puede consultarse en www.acaderc.org.ar

33 KARPEN, Ulrich Condiciones de la eficacia del Estado de Derecho Especialmente en los pases en desarrollo y en despegue, en
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Estado de Derecho y Democracia Ed. Josef Thesing, Konrad Adenauer Stiftung, CIEDLA, Buenos Aires 1997, pgina 207, citado por LPEZ, Senele Carolina I. en Acuerdo preventivo extrajudicial: el derecho judicial y lo que vendr en Semanario Jurdico p. 293, 4 de septiembre de 2003.

Si el concurso no es abierto cuando an es posible el cumplimiento del objeto social (empresa) todas las otras tcnicas estn destinadas a su fracaso34. El pedido de quiebra por acreedor viene en cumplir parte de esa misin dentro de un sistema ineficiente, pedido que puede ser resistido, consignarse o convertirse en concurso preventivo hasta varios meses despus de aqul pedido de quiebra. Obviamente que la cuestin es diferente y tiene matices particulares sea que se trate de la peticin de quiebra de una persona individual que de una persona jurdica, pues en este caso la tempestividad en la apertura del concurso, sea quiebra o concurso preventivo, queda ligada indefectiblemente a la responsabilidad de los administradores, e incluso a la posible responsabilidad de los socios, incluso de los no controlantes. De todos los procedimientos de declaracin de quiebra, la peticin falencial por acreedor es, quizs, la que mayor atencin ha concitado. La razn es evidente, pues en este trmite se suscita una controversia seria y determinante entre acreedor y deudor sobre el cumplimiento de los recaudos necesarios para la declaracin de quiebra (y de sus importantsimos efectos, entre ellos y primordialmente, el desapoderamiento y liquidacin de sus bienes). Sin embargo, el esquema sustancial y procesal del pedido de quiebra se ha mantenido inalterado desde la sancin del dec-ley 19.551 ocurrida en el ao 1.972. Aunque la regulacin legal no suple todas las lagunas que la prctica ha ido demostrando, la doctrina y jurisprudencia han ido delineando los principales perfiles de la figura en cuestin. En efecto, sobre cada conflicto interpretativo se fueron marcando las razones y argumentos que sustentan una solucin adecuada. No es del caso, conforme centralizamos, ingresar en aspecto que hacen a la legitimacin activa, prevista en los arts. 80 y 81 LQ, ni en la exigibilidad del crdito, ni en su liquidez, ni en la clase de crdito o en la posibilidad de hacerlo ante el incumplimiento de obligaciones de hacer o no hacer, Tampoco ingresamos sobre la inexistencia de un juicio de antequiebra, pero el debido proceso y el derecho de defensa queda resguardo con la citacin del deudor, el sistema recursivo, y como bien seala Heredia en su Tratado sobre la supuesta limitacin de prueba, que no es de medios probatorios determinados, sino indeterminadamente de aquellos cuya produccin puede resultar engorrosa, dilatada o sumamente compleja, es decir, contrarios a la especial naturaleza del trmite de que se trata, no descartndose las medidas probatorias oficiosas dispuestas por el rgano jurisdiccional, en la que se duda que estas puede ser en cualquier momento (incluso luego de la citacin del art. 84, LCQ), parece razonable entender que dichas medidas deben ser realizadas de manera previa a la citacin, ya que de otro modo se afectara el derecho de defensa (art. 18, CN). No es del caso ingresar en este trabajo sobre la inexistencia de un juicio de antequiebra, pero el debido proceso y el derecho de defensa queda resguardo con la citacin del deudor, el sistema recursivo, como ensea dicho autor sobre la supuesta limitacin de prueba, que no es de medios probatorios determinados, sino indeterminadamente de aquellos cuya produccin puede resultar engorrosa, dilatada o sumamente compleja, es decir, contrarios a la especial naturaleza del trmite de que se trata 35, no descartndose las medidas probatorias oficiosas dispuestas por el rgano jurisdiccional, en la que se duda que estas puede ser en cualquier momento (incluso luego de la citacin del art. 84, LCQ), parece razonable entender que dichas medidas deben ser realizadas de manera previa a la citacin, ya que de otro modo se afectara el derecho de defensa (art. 18, CN) y de seguridad jurdica (art. 28, CN). Obviamente que esta apreciacin aparece como un exceso de tutela en beneficio del supuesto deudor e incumplidor. 7. Inexistencia de bienes.

34 Nto. Tempestividad en la presentacin en concurso pg. 309 y ss. en libro X Jornadas de Institutos de Derecho Comercial, Crdoba
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2003, Editorial Advocatus.

35 HEREDIA, Tratado exegtico de derecho concursal cit., t. 3, p. 289.


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La inexistencia de bienes demostrara que el deudor persona individual o jurdica- se abra desinteresado de convocar a sus acreedores, quiz despus de haber cumplido actividades elusorias de la responsabilidad, insolventndose por medios difciles de descubrir en un proceso individual. La clausura del procedimiento por falta de activo tampoco puede usarse para impedir la apertura de un procedimiento previsto expresamente por la ley, y que tambin ha considerado la clausura por falta de activo. Qu actitud puede requerirse a un acreedor, que ha visto frustrado el cumplimiento de un contrato o el pago de un crdito, que ante averiguaciones iniciales no advierte incentivo para intentar un cobro individual y se decide iniciar el trmite que habilita la ley para excluir del mercado al deudor que se ha desinteresado de la satisfaccin del crdito? El inters general apoya a ese acreedor para evitar que el deudor siga contaminando y sea sancionado, y el dispendio jurisdiccional es similar cuando no se puede ejecutar una accin individual o se clausura un procedimiento universal por falta de bienes. El tema llam la atencin a la Fiscala General de la Provincia de Crdoba, imponiendo a los Jueces y Fiscales en lo Penal a informar mensualmente del trmite impuesto a los pases formalizados por la justicia comercial por inexistencia de activo, conforme resolucin 03/08 del 3 de abril de 2008. Justamente la clausura del procedimiento por falta de activo (art. 232 LQ) supone la citacin al deudor citacin que en la jurisprudencia negatoria de la quiebra se escamotea-. O sea que cuando se seala que no deben aceptarse las peticiones de quiebra formuladas por acreedores sin antes haber agotado la va individual por presumirse la inexistencia de bienes, podra pensarse que se intenta amparar el fraude cometido por el deudor. Dejemos ac las cosas, aunque tambin debe preguntarse la significacin del abandono de la sede social y la incomparencia a juicio, a la par de la existencia de incumplimientos acreditados judicialmente. 8. Sobre el desistimiento o consignacin. Obviamente que existen tcnicas jurdicas introducidas legislativamente para desalentar pedidos de quiebra que encubran un inters particular de slo lograr rpidamente el cobro de su acreencia y no el sacar del mercado a un deudor en cesacin de pagos: 1. La accin de daos prevista por el art. 99 LQ, instrumentada sobre el abuso de derecho y la culpa, o sea castigando al acreedor ms all de lo que se responsabiliza a administradores y complicas en el art. 173 LQ donde se requiere el dolo. 2. La reputacin de inoponibilidad de los pagos realizados al acreedor, y 3 impidiendo el desistimiento del pedido. Recordamos que, en el inicio de aplicacin de la ley 19.550 en los albores de la jurisdiccin concursal especializada de la Ciudad de Crdoba+, las resoluciones del primer juez Dr. Ortiz Araya frente al pedido de quiebra y la consignacin, fuere en pago o en acreditacin de estar in bonis. Al desechar o absolver la peticin, rechazaba toda posibilidad de girar orden de pago al acreedor peticionante o de tener por embargado el monto, o de librar orden de pago a favor del depositante, quedando a las resultas de lo que se dispusiera en el juicio o procedimiento respectivo, lo que rpidamente desestmulo usar el sistema concursal como medio de cobro individual, imponiendo la preocupacin o actividad del deudor o del acreedor en su caso-, y en su caso prosiguiendo los procedimientos ante la cesacin de pagos. La prohibicin de desistimiento, una vez citado el deudor haciendo ms laxa la prohibicin del art. 94 de la ley 19551, marcando la poltica de la ley 24522 y que puede aceptar la peticin de quiebra sin trmite en atencin individual-, aparece como una forma de equilibrar la pretensin individual, volcndolo al inters colectivo. La construccin, como apunta la exposicin de motivos, resulta armnica con el sentido que se ha dado a la peticin de quiebra por acreedor y a la actuacin del rgano jurisdiccional en proteccin de los intereses generales y comunes36.
36 CMARA, Hctor El concurso preventivo y la Quiebra tomo III pg. 1718, Editorial Depalma, Buenos Aires 1982, refirindose a la
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ley 19551.

El tema, como refiere Cmara, proscribe el derecho de desistir una vez citado el deudor, haya o no conformidad de ste o de otros acreedores, lo que implica tambin la prohibicin de desistir del derecho, conforme a lo cual se bloquea el pago, lo cual no impide que el mismo acreedor indirectamente intente acreditar la solvencia del deudor, lo que llevar a otro resultado: la denegacin del pedido por el Tribunal. Por ello debera instarse la rpida citacin del deudor, con lo que quedara imposibilitado el acreedor de desistir ante arreglos espreos extrajudiciales. El bloqueo del pago directo o por terceros, conforme la previsin del art. 122, previsto en el art. 87 2 parte, ley 24522, del desistimiento, o del depsito a embargo o para demostrar solvencia, es la herramienta de la jurisprudencia para canalizar cualquier intento individual en un beneficio colectivo, conforme el bien jurdico tutelado por la ley concursal37, y no la declaracin de inadmisibilidad de un pedido legtimo. Coherentemente con esa prohibicin de recibir pagos debe entenderse la posibilidad del recurso de levantamiento sin trmite de la quiebra ya declarada por la consignacin en pago. No es un tema suficientemente analizado. En efecto, parecera que la ley, con poca coherencia con los argumentos dados, permite el levantamiento sin trmite de la quiebra declarada con depsito en pago o a embargo del importe de los crditos. All toma vigencia el criterio indicado del Dr. Ortiz Araya. Advirtase que la ley nada dispone sobre el libramiento de la orden de pago por el juez del concurso. La consignacin en pago o en calidad de embargo de la suma debida al acreedor que solicit la quiebra, enerva la presuncin de impotencia patrimonial del deudor, como se dijo en numerosos casos judiciales38, pero no impone al Juez de la quiebra efectivizar la transferencia al acreedor del depsito dado en pago, y mucho menos en caso que haya sido depositado a embargo. El primer supuesto porque aparecera dando legalidad a un pago que esta cuestionado por la ley, y en relacin a cuyo trmite nada indica la norma. Este es el punto donde debera trabajar la jurisprudencia para desalentar el uso indebido de la va, no en su rechazo. El deudor deber realizar los trmites para desobligarse y satisfacer la deuda originariamente incumplida, o el acreedor para hacer efectivos los fondos depositados. No sern a cargo del juez concursal. De no estamos limitando la va de apertura tempestiva del concurso por suponerla generada por un inters espreo, antes que este inters se revele en forma objetivada, y luego se colaborara en satisfacer el inters particular cuestionado. Por otra parte, el acreedor peticionante puede ser demandado para indemnizar los daos generados por culpa grave o dolo. Es claro que si el deudor logra demostrar (en probatio diablica) que el pedido de quiebra del acreedor fue abusivo y no ha tenido como real intencin la declaracin de quiebra, sino que este proceso se ha desnaturalizado en una va alternativa de cobro, podr, eventualmente, reclamar los daos y perjuicio que dicha peticin le haya ocasionado; ello sin perjuicio de las multas procesales que eventualmente podran corresponder por el quebrantamiento de la buena fe procesal (arts. 45, CPCCN y 83, CPCCCba.)39. IV NUEVO ARGUMENTO: LA RESPONSABILIDAD.

37 Nto. Bien jurdico tutelado por la legislacin concursal, en Revista de la Universidad Nacional de Crdoba aos 79/80 p. 262 y ss..
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38 CMARA, ob. cit. t. III pg. 1609 y los fallos all citados.
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39 JUNYENT BAS MOLINA SANDOVAL en Cuestiones prcticas... cit..


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Pero un nuevo argumento potencia la conveniencia de aceptar el proceso. Indirectamente lo hemos expuesto en CRITERIO EN LA CORTE EN TORNO A INOPOBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURDICA40 Apuntamos que La jurisprudencia laboral ha enriquecido la temtica de la responsabilidad en el marco de la proteccin al trabajador cuando el empleador lo ha sido una sociedad comercial. No obstante el criterio ha sido muchas veces errtico, no distinguiendo claramente entre la responsabilidad de los administradores, basada en las disposiciones de los arts. 59, 157 y 274 LSC, y la de los socios, basada en el tercer prrafo del art. 54 LSC titulado como de la inoponibilidad de la personalidad jurdica. A su vez, se expresa sobre la posibilidad de establecer condena solidaria en supuestos regulados por la Ley de Contrato de Trabajo por va de la desestimacin de la personalidad jurdica o la imputacin hacia quines ejercieron cargos con nivel decisorio en los entes societarios41, concluyndose La solidaridad es la respuesta legislativa al principio protectorio ue debe garantizar al trabador la percepcin de su crdito ante las situaciones de insolvencia de su contratante directo. Y si bien la insolvencia puede probarse por otros medios de prueba, la quiebra la acredita indubitablemente. A su vez, el informe general del sndico+ importa un elemento de juicio, previo a la promocin de un juicio de responsabilidad, que da predictibilidad al resultado de la accin. La aplicabilidad del art. 54 de la ley 19.550 requiere en temas de responsabilidad como seala Lorenzetti en el caso Daverede-, como presupuesto indispensable que la sociedad manipulada sea insolvente42, agregamos que fuera de esa situacin no habra razn para aplicar el remedio, pues no se producira una utilizacin abusiva de la misma, salvo supuestos de imputacin. En ese caso no se intenta aplicar la teora de la inoponibilidad para responsabilizar a los socios, sino de responsabilidad de administradores43. 1. La doctrina de la Corte. Nuevamente Lorenzetti marc ese presupueto en el recurso de hecho en FUNES, Alejandra Patricia c/ Clnica Modelo Los Cedros S.A. y otro, de fecha 28 de mayo de 2008, donde la mayora desestim la queja formalizada por el Presidente del Directorio de la sociedad por acciones demandada que haba hecho extensiva la condena contra la sociedad por indemnizacin por despido y crditos salariales a ese integrante del rgano de administracin. El Presidente de la Corte hizo las siguientes consideraciones textuales, que relatamos parcialmente: 2 el a quo despus de efectuar consideraciones sobre la desestimacin de la personalidad jurdica, sostuvo que en virtud de las falencias registrales en que incurri la empleadora el presidente del directorio deba responder en los trminos del art. 274 de la ley 19.550 en razn de haber desempeado el cargo durante la relacin laboral y, por ende, cuando se concretaron las maniobras para ocultarla 3 suscitan cuestin federal bastante al extender la responsabilidad fuera del mbito previsto por la norma, con perjuicio al debido proceso y al derecho de propiedad 5 Que respecto a los arts. 59 y 274 de la ley 19.550 cabe sealar que la responsabilidad de los administradores, representantes y directores hacia terceros (como los trabajadores) es la del derecho comn, que obliga a indemnizar el dao, la cual es diferente a la del obligado solidario en las relaciones laborales. En consecuencia, resulta imprescindible acreditar la concurrencia de los presupuestos generales del deber de reparar, lo que no se ha hecho en la especie es necesario demostrar el dao 7) Que si bien la alzada no fund su decisin en el art. 54 de la ley 19.550 40 Publicado a pg. 73 Foro de Crdoba,
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n 142, octubre 2010.

41 TOSELLI, Carlos A. Responsabilidad solidaria: extensin y lmites de sus efectos en Semanario Jurdico, Fallos y Doctrina, Rep. Argetnna, Diciembre 2010, Especial n1 18 Tems Actuacones del Derecho del Trabajo, ao XXXIII pg. 7, con cita Con toda la secuela que emana del pronunciamiento por va del art. 280 de la CSJN en autos Daverede, Ana M. c/ Mediconex S.A. y otros, 29/05/2007
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efectu consideraciones sobre dicho precepto que comportan un claro error en la interpretacin de la ley 8) Que, en efecto, en las causas Carballo, Atilano c. Canmar S.A. (en liquidacin) y otros y Palomeque, Aldo Rene c. Benemeth S.A. y otro el Tribunal dej sin efecto pronunciamientos que, en contraposicin con principios esenciales del rgimen societario haban prescindido de considerar que la personalidad diferenciada de la sociedad y sus administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades annimas, y que sta conforme un rgimen especial que se aplica porque aqullas constituyen una herramienta que el orden jurdico provee al comercio como uno de los principales motores de la economa. Esa lnea argumental tambin estuvo presente en la causa Tazzoli, Jorge Alberto c. Fibracentro S.A. y otros s/ despido, del 4 de julio de 2003 para decidir que no era arbitrario lo resuelto por la alzada laboral en el sentido de que no caba hacer lugar a la extensin de la condena pretendida, con sustento en el art. 274 de la ley de sociedades, porque la personalidad jurdica slo debe ser desestimada cuando medien circunstancias de gravedad institucional que permitan presumir fundadamente que la calidad de sujeto de derecho fue obtenida al efecto de generar el abuso de ella o violar la ley. 9) debe interpretarse en forma restricta, porque, de lo contrario, se dejara sin efecto el sistema legal estructurado sobre la base del art. 2 de la ley 19.550 y 42 La "doctrina de la penetracin" o "teora de la desestimacin de la persona jurdica" puede aplicarse en derecho del trabajo cuando
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detrs de la persona jurdica aparente de un empleador se trata de cubrir la responsabilidad patrimonial del responsable, a travs de la insolvencia de la sociedad interpuesta.... La aplicacin de la "teora de la penetracin" implica, fundamentalmente, la existencia de un abuso que causa un agravio a la justicia o equidad en perjuicio de alguien, por lo que, en el caso concreto de situaciones producidas en el derecho del trabajo, es requisito indispensable que la sociedad "pantalla" del empleador real sea insolvente, ya que si no habra razn para aplicar el remedio, pues no se producira una utilizacin abusiva de la misma....La aplicacin de la "teora de la penetracin" requiere, adems, de la existencia de un agravio a la justicia, la demostracin de que hay un "socio controlante" de la sociedad "interpuesta", porque entonces se dan los argumentos requeridos para que, prescindiendo de la forma jurdica empleada, se responsabilice al socio controlante en la medida que ha utilizado una "pantalla" para evadir sus responsabilidades (art. 14, ley de contrato de trabajo) (Adla, XXXIV-D, 3218 ; XXXVI-B, 1175) aunque, de cualquier forma, su situacin no puede ser ms grave que la de un socio colectivo, resultando responsable previa efectiva ejecucin de los bienes sociales: CNTrab., sala VIII, mayo 29 - 989. - Aguirre, Simen L. c.Sardelick, Antonio F.) DT, 1989-B, 1360. - El abuso de la personalidad societaria suele ocurrir cuando se intentan derivar sobre el patrimonio de entes pauprrimos los dbitos provocados por quienes ensayaran tal maniobra, sugirindose as que la indagacin de tal ilcito civil proceder en principio cuando exista insolventacin. Al respecto, el tribunal ha enseado sobre lo adecuado de respetar la separacin patrimonial de las sociedades, en tanto sta no sea probadamente el medio de violacin de otras reglas jurdicas. CNCom. ,SALA D , marzo 23 - 984 --- Corigliano e Hijos, Domingo c. Alcofer, S. R. L. y otros) LA LEY, 1984-C, 247 - DJ, 984-4-111 La desestimacin de la personalidad jurdica de las sociedades procede, entre matriz y filial, para el caso de insolvencia ; en los supuestos de confusin entre persona jurdica y fsica como, por ejemplo, en lo concerniente a nacionalidad, domicilio o vecindad, disimulacin de la propiedad personal de bienes o modificacin de su transmisin por sucesin. CNCom. ,SALA B , diciembre 6 - 982 --- De Carabassa, Isidoro c. Canale, S. A. y otra) LA LEY, 1983-B. 362 - JA, 983-II-549 - ED, 103-165. No basta la demostracin de una ceida vinculacin interempresaria para que se relativice la nocin y los alcances de la personalidad jurdica (art. 2, LSC), mediante la aplicacin de la teora del disregard, puesto que el proceso de concentracin empresaria tiene con excepcin de casos patolgicos una vitalidad que es propia de los nuevos fenmenos econmicos que intenta regular el derecho.En nuestro derecho, ni el conjunto econmico, ni el estado de dominacin ni el control ni la estructura en holding, ni el sistema de filial y madre, para citar slo algunas variantes de combinacin de empresas econmicas, han justificado por s solos la aplicacin de la teora del disregard of legal entity. Por lo dems, en muchas ocasiones se ha arribado a soluciones en que la desestimacin aparece como un exceso que perjudica toda la creacin jurdica que implica la estructura llamada persona de existencia ideal, en el derecho Admitiendo que el origen doctrinario de la teora del allanamiento de la personalidad jurdica se encuentra en su aplicacin jurisprudencial por los tribunales estadounidenses, resulta acertado estudiar los casos en que se ha declarado procedente. He aqu una serie o listado de posibilidades que permiten inferir la existencia de un conjunto econmico, es decir, en que media la calidad de agente, adjunto, o alter ego, etc., de una respecto de otra empresa. Tales indicios son, entre otros, la valoracin de la suficiencia o insuficiencia del capital de las subsidiarias tomando como medida el capital de otras empresas competitivas normales; medida en que existe un directorio comn, medida en que ambas tienen departamentos administrativos o comerciales comunes ; medida en que la contratacin entre ambas fue preferentemente favorable a una de ellas ; medida en que un empleado, funcionario o director de la controlante, intervino causalmente en el contrato o en el acto antijurdico que motiva la accin ; tipo de negocio de cada uno de ellas ; medida en que el comercio o el pblico en general consideraba a las dos una nica empresa ; posibilidad de error en al contraparte contractual en cuanto a la persona promitente. - Partiendo de la teora del allanamiento de la personalidad jurdica se ha dicho que si la estructura formal de la persona jurdica se utiliza de manera abusiva, el juez podr descartarla para que fracase el resultado contrario a derechos a que se persigue, para lo cual prescindir de la regla fundamental que establece una radical separacin entre la sociedad y los socios. - La doctrina del "disregard" ha presupuesto, en la formulacin inicial, la situacin crtica de la insolvencia, pero en su aplicacin jurisprudencial, no siempre se ha requerido la existencia de un perjuicio real y actual ni que una de las partes haya cado en estado de insolvencia. - La aplicacin de la doctrina de la penetracin de la personalidad, debe efectuarse con criterio restrictivo ; la esencia de tal aseveracin debe buscarse precisamente en la necesidad de preservar la realidad jurdica que importa el sujeto de derecho sociedad. CNCom, Sala A, 9/8/79, Zamora Ventas SRL c/Tcnica Comercial<%0> Hoy SA, LL, 1980-C-27, y ED, 85-488.

43 CSJN in re Daverede Ana M. c Mediconex S.A. y otros, La Ley IMP. 2007-13 (Julio) 1330.
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arts. 33 y 39 del Cdigo Civil. En tal sentido, no es ocioso destacar que en el mensaje de elevacin de la ley 22.903 se seal que el supuesto que contempla se configura cuando la sociedad se utiliza para violentar lo que constituye el objeto genrico y abstracto de las sociedades comerciales a la luz de lo dispuesto en el art. 1 de la ley 19.550. Es decir, que el propsito de la norma es sancionar el empleo instrumental de la sociedad para realizar actos ilcitos y no los que sta realiza. La ley responsabiliza a los socios nicamente en los supuestos de uso desviado de la figura societaria, en las que sta encubre situaciones ajenas al objetivo social, como lo son las hiptesis relativas de utilizacin para posibilitar la evasin impositiva, la legtima hereditaria, el rgimen patrimonial del matrimonio o la responsabilidad de una parte del patrimonio ajeno a la sociedad. Por lo tanto quedan fuera del mbito de aplicacin de la norma los supuestos de obligaciones legales que, aunque causen dao a terceros, no tienen su origen en el uso indebido de la personalidad. 10) Que de lo expuesto se sigue que la doctrina de la desestimacin de la personalidad jurdica debe emplearse en forma restrictiva. Su aplicacin requiere la insolvencia de la sociedad lo que en el caso no se ha probado pues ante la inexistencia de un perjuicio concreto a un inters pblico o privado no se advierten razones que justifiquen su aplicacin. Sin embargo, aun en este supuesto es preciso acreditar el uso abusivo de la personalidad, pues no cabe descartar que la impotencia patrimonial haya obedecido al riesgo propio de la actividad empresaria. 2. El descorrimiento del velo. Hasta aqu las expresiones incluso obiter dictum en torno a la desestimacin de la personalidad- del voto del Dr. Lorenzetti que generan nuestras inmediatas consideraciones. El Ministro se refiere al equvoco de invocar normas de responsabilidad cuando se intenta aplicar el rgimen del art. 54 ter LSC. Acotamos que la doctrina americana sostiene que la llamada desestimacin de la personalidad es una forma de responsabilizacin en las relaciones de organizacin. En la doctrina de los Estados Unidos de Norteamrica se cuestiona la teora del disregard por su imprecisin y se plantea si no es una modalidad de aplicar responsabilidad. La desestimacin en sentido estricto implica el desconocimiento del principio de divisin (separacin o escisin) patrimonial entre la sociedad y los socios o los terceros controlantes, pero normalmente es usado en sentido lato, eliminando las limitaciones de responsabilidad de los socios fijados por el tipo societario o de imputabilidad por las formas societarias. En este sentido se usa en el derecho americano la expresin "disregard of the legal entity o percing of the corporate veil" 44. De todas formas es tema debatido en E.E.U.U. si se esta verdaderamente frente a acciones de descorrimiento de velo o meramente de responsabilidad. La doctrina sostiene que en el derecho americano la teora del levantamiento del velo es una figura que deja enorme discrecionalidad al juzgador, no percibindose como una construccin debidamente delimitada para la justicia y seguridad jurdica. Es que ha llegado a sostener la doctrina que no existen elementos esenciales diferenciadores entre la teora del disregard y de la presuncin de responsabilidad por la enterprise theory. Debemos advertir que la expresin inoponibilidad de la personalidad societaria es usada tambin muy latamente por la doctrina europea para hacer responsables a administradores o socios de los pasivos ante la insolvencia45. 44 Court of Appeal for the Fifth Circuit, con fecha 29 de enero de 1990 sostuvo que el recurso de la personalidad jurdica no puede ser
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superado para afirmar la responsabilidad de la sociedad controlante en relacin a los costos relativos a la bonificacin de un rea en la que acta una sociedad totalmente controlada.... A criterio de la corte el superamiento del recurso de la personalidad jurdica debe ser limitado a la situacin en la que la forma de la sociedad PERSONIFICADA es usada como una funcin preordenada a un fin fraudulento o al efecto de no incurrir en responsabilidad personal (cfr. Corporate Veil Cannot Be pierced To impose Superfund Liability On Parent, in Securities Regulation y Law Reports, vol. 22, 2 febbraio 1990, p. 158 y ss.).

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Nto. Accin individual de responsabilidad de acreedores contra administradores societarios, en libro AA Responsabilidad de administradores, Ed. Legis, Buenos Aires 2008 Instituto Argentino de Derecho Comercial; ZEATI, M. Le produit de laction en courblement du passif et la masse des crncieres, n. 213.En este sentido, no existe en el derecho argentino el principio de subsidiariedad, es decir, para que la imputacin jurdica se realice al socio o controlante, no es necesario que la sociedad se encuentre en estado de insolvencia.

3. La insolvencia (infrapatrimonializacin) como condicin de las acciones de responsabilidad o de inoponibilidad. Lorenzetti a la par de remarcar la necesidad del dao, apunta fundamentalmente a la constatacin de la existencia de insolvencia de la sociedad obligada al pago. Una de las crisis de las sociedades es su infrapatrimonializacin, su sobreendeudamiento o la insuficiencia del flujo de caja para asumir las obligaciones contradas o cumplir el objeto social (empresa). Ello implica el mayor conflicto societario pues involucra la propia existencia de la sociedad. Como vimos, la aplicabilidad del art. 54 ter LSC requiere en temas de responsabilidad como seala Lorenzetti-, como presupuesto indispensable que la sociedad manipulada sea insolvente, ya que, sino no habra razn para aplicar el remedio, pues no se producira una utilizacin abusiva de la misma, y no existira el dao a resarcir pues la obligacin habra sido cumplida por la sociedad empleadora. Sobre la jurisprudencia laboral y el requerimiento de insolvencia hemos tambin divagado 46. La sociedad constituida, debidamente publicitada, pasa a ser una persona jurdica dotada de un patrimonio independiente que, como tal, se constituye en una institucin jurdica en cuanto no puede desaparecer sino a travs de una decisin imputable a la sociedad o por el reconocimiento de existencia de una causal de disolucin prevista en la ley, que impone un procedimiento de liquidacin no disponible. Ello caracteriza a la sociedad como institucin jurdica en cuanto, si bien el vnculo nace normalmente de un contrato no necesariamente-, la liquidacin de la persona esta sometida a un trmite institucional necesario para, como si fuera la muerte de una persona fsica, satisfacer las relaciones jurdicas generadas durante la funcionalidad de esa sociedad-persona, cumpliendo contratos, pagando a los acreedores y entregando a los socios el remanente si lo hubiere. El recaudo de la insolvencia es relativo, no exigido por la norma pero obvio para ciertos supuestos por razones prcticos. En el derecho norteamericano, respecto a sociedad en estado de cesacin de pagos cuyos administradores no abren los procedimientos concursales, la jurisprudencia ha dado un viraje a partir de 1991 sosteniendo la responsabilidad civil de esos administradores frente a los nuevos acreedores47. En base a la business judgement rule si la decisin fue tomada sin la informacin adecuada y disponible, ha existido una gruesa negligencia (culpa grave) del empresario por lo que deber responder civilmente48. Se expresa49 ... si en la actualidad una compaa se ve metida en los, los consejeros pueden ser demandados a ttulo personal.... ". Y ello es anterior al caso Emron y los dems escndalos corporativos contemporneos que agravaron las normas y su juzgamiento. V - AFIRMACIONES.

46 Nto. LA INSTITUCIN JURDICA SOCIEDAD (Sobre responsabilidad de socios y controlantes, motivada en fallos
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laborales)publicado en libro colectivo Responsabilidad de los administradores y socios por deudas laborales, Ed. Fundacion para la Investigacin y Desarrollo de las Ciencias Jurdicas, 2009, Buenos Aires, pg. 111 a 166.

47 VICARI, ANDREA I doveri degli amministratori in caso de insolvenza della societ nel diritto statunitense, en Rivista delle Societ
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1999 p. 1244 y ss.-.

48 DOBSON, JUAN M., El abuso de la personalidad jurdica (en el Derecho Privado), Ed. Depalma, Bs. As. especficamente pag. 105.
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49 GIBNEY, FRANK El milagro programado 2. Ed. Sudamericana Planeta, Buenos Aires 1987, p. 13.
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1. El acreedor por algn ttulo o causa dentro de las obligaciones indicadas en el art. 79 LQ esta legitimado a demandar la quiebra del deudor, sin promover una accin individual de cobro. 2. Presentada esa demanda con tal constancia, debe citarse al deudor a fin que formalice las declaraciones o acreditaciones que estime necesario para oponerse o aceptar tal declaracin. 3. Si bien las obligaciones en las condiciones del art. 79 inc. 2 LQ habilitan ese pedido no conllevan necesariamente a esa declaracin, puesto que para ello el juzgador deber entender que el deudor se encuentra en estado de cesacin de pagos, y de no contribuir a esa probanza el acreedor, no ser imposible para el deudor demostrar lo contrario, incluso depositando en pago o al embargo. 4. La peticin de quiebra por acreedor no implica la liquidacin colectiva de los bienes pues puede el deudor solicitar la conversin en concurso preventivo y lograr acuerdos con los acreedores, sin perjuicio en todo supuesto de avenimiento. 5. La inexistencia de bienes no es bice para la declaracin de quiebra, ni para frustrar la pretensin del acreedor, pues el proceso concursal abre no slo un perodo informativo que permite la reconstruccin del patrimonio a travs del informe general del sndico y de los contravalores que aparezcan ingresados en relacin a la verificacin de crditos, o autorizando acciones de responsabilidad contra administradores y terceros, sino que prev esa situacin generando determinadas conductas y sanciones. 6. El cuestionamiento a la peticin de quiebra del deudor por parte de su acreedor que no promovi la accin individual, debe formalizarse en el momento de que ste intente desistir o percibir lo que se le haya depositado en pago o en embargo, incluso en el supuesto de revocacin sin trmite (art. 96 LQ).. Concluimos en este aspecto de la peticin de quiebra por acreedor, resuelta correctamente pero vaya a saber cuanto tiempo despus de la peticin original, sin duda sin que la sociedad haya intentado el pago, la liquidacin por prdida del capital social o el reintegro del mismo, o su concurso, donde posiblemente nacern acciones de responsabilidad de no ser satisfecha la deuda, deja abierta la conveniencia de converger sobre una axiologa de la empresa+piaggi-axiologa, o mejor an de las relaciones de organizacin, para atender desde la gentica (concepcin) hasta la liquidacin (muerte), y a travs de su funcionalidad (vida) colaborando con la interpretacin constructivista en el perfeccionamiento y simplificacin del sistema normativo, y en la predictibilidad de las conductas (de jueces y de administradores y partcipes de esas relaciones), para utilizar correctamente la institucin jurdica sociedad, no afectando a terceros deliberadamente o por falta de adopcin de las prcticas previstas en la legislacin para la sociedad-persona jurdica, ms all del riesgo empresario. Sin duda, los administradores la sociedad deudora han confiado en el sistema impeditivo burocrtico para que el acreedor consiga restablecer el equilibrio. Que el gasto y el esfuerzo lo hagan los otrosYa hemos comentado el desgaste jurisdiccional.

MAFFIA, Osvaldo J. S O B R E U N A C C E S O A L P R O C E D I M I E N T O C O N C U RSAL

El Derecho, 17 de diciembre de 2010

Una hiptesis familiar habr de auxiliarnos: pensemos en el caso tan frecuente del acreedor decepcionado por un incumplimiento. Para hacerlo ms vvido imaginemos que tiene en sus manos un cheque recibido de su deudor, que el banco rechaz por falta de fondos. Una de las cosas que podra intentar, vehiculizando al par su derecho y sus furias, finca en pedir que se lo declare en quiebra, evento que se estima mucho ms severo para con el incumplidor que un inocente juicio por cobro. Ese acreedor, entonces, pide al juez, adjuntando el cheque rebotado, que declare la quiebra del deudor, a quien le asiste el derecho de ejercitar su defensa. Si convence al magistrado la demanda de quiebra ser rechazada. Si sus las razones no fueran slidas, el Juez pronunciar la quiebra. Como se ve, clarito y sencillo (Como se ver, un campo de Agramante). Sin querer, queriendo, hemos aludido a uno de los modos en que puede accederse a la quiebra. En el caso ejemplificado, se trata de la quiebra pedida por acreedor, que empieza como demanda de quiebra, con lo cual queda dicho o al menos insinuado- que existen otras vas para lograrlo. El caso ejemplar de la quiebra promovida por acreedor nos va a mostrar la particularidad de que el trmite empieza por cierta va procesal (tipo dispositivo, subtipo contencioso), trmite que desemboca en una sentencia en cuya virtud el juez, si hace lugar a la demanda del acreedor, decretar la quiebra y esa misma sentencia dar origen a un proceso, a saber, el proceso falencial o proceso de quiebra (o proceso falimentario de la voz italiana fallimento, por la influencia relevante de aquella legislacin y sobre todo un siglo de produccin doctrinaria de mximo nivel desde el inmenso y an vigente Bonelli, ao 1905). Ese proceso es de tipo inquisitivo. Remarcamos algo que debe estar en claro desde el comienzo: dijimos que en la quiebra pedida por acreedor encontraremos un momento contencioso, llamado instruccin prefalencial o preconcurso o juicio de antequiebra, en el cual el acreedor demandante y el deudor demandado litigan, pero si el juez admite la demanda y pronuncia la quiebra el trmite sucesivo no es ya contencioso, sino inquisitivo, pues no lo coordinan los personajes originarios demandante y demandado- sino el juez y el sndico. Qued dicho cmo se llama el proceso que empieza con la sentencia que pronuncia la quiebra (en rigor, la constituye. Por eso suele agregrsele la correcta calificacin sentencia constitutiva de la quiebra), mientras que el proceso que cursa desde la demanda del acreedor hasta la sentencia que constituye la quiebra ya dijimos que pertenece al tipo procesal dispositivo, subtipo contencioso. Recordemos los rasgos elementales de esos dos tipos de procesos, en el aspecto que nos interesa en este momento de la exposicin. El proceso inquisitivo, en trminos gruesos, lo conduce el magistrado. Suele ejemplificarse con la instruccin criminal, esto es, comience el proceso por la va que fuere, las palancas de cambio Carnacini- las mueve el juez, quien va disponiendo medidas y convocando sujetos segn lo fuere requiriendo el trmite. En simple pero franca contraposicin, los procesos dispositivos defieren la iniciativa, la aportacin de prueba y los pasos fundamentales del juicio a la instancia privada del actor

o del demandado. Son aproximaciones groseras, pero no cabe una elucidacin ms detenida en este momento. Slo agregamos la aclaracin de que el tipo procesal dispositivo se subdivide en contencioso cuyo nombre hace innecesario aclararlo- y voluntario, algo as como proceso sin litis que en aos anteriores fue sostenido por no muchos autores (no muchos, pero importantes, al nivel de Carnelutti, De Martni, Fazzalari). El trmite anterior a la sentencia de quiebra pertenece al tipo dispositivo prevalencia de las partes privadas por sobre el oficio- , subtipo contencioso. Es decir, una parte que demanda sin lo cual no existira el proceso- y una parte que se opone al progreso de esa demanda, ambos invocando razones y ofreciendo pruebas. Repetimos que nos movemos en la hiptesis, ms adecuada para asomarnos a las particularidades del proceso concursal, del pedido de quiebra por acreedor, donde se muestran con claridad las respectivas caractersticas. Ese momento del proceso falencial es llamado juicio de antequiebra o instruccin prefalencial, y exhibe una clara contienda entre el acreedor demandante y el deudor demandado. Ambos invisten el carcter procesal de partes, con sus derechos, cargas y responsabilidades propias de esa calidad. Ambos han de sostener los argumentos que den pbulo a sus pretensiones. Contienda, entonces anterior a la sentencia de quiebra. Quede bien en claro que se trata de dos momentos del proceso concursal, que hasta fueron considerados como procesos de suyo, a saber, el anterior y el siguiente a la sentencia que constituye la quiebra. El pasaje previo a esa sentencia ya lo dijimos y enfatizamos- es de ndole contenciosa, y tiene distintas denominaciones: juicio de antequiebra, instruccin prefalencial, prequiebra, anteconcurso, entre otras denominaciones homnimas. Su rasgo caracterstico finca, lo sealamos una vez ms, en la contienda entre el acreedor demandante y el candidato a quebrar. Por el contrario, el aspecto definitorio del proceso falencial consiste en su carcter inquisitivo y de ello diremos en todo el libro. Por ahora y a cuenta de mayor cantidad- sealamos que en su decurso no encontraremos la contienda que vimos en el juicio de antequiebra. Cierto que aparecern algunos momentos contenciosos, pero adelantamos que no contribuyen a caracterizar el trmite falencial; adems, todos esos momentos contenciosos podran faltar sin que se modifique un pice la peculiaridad del proceso de quiebra. -3Saltamos a otra cosa, pero siempre en vista a facilitar una idea del tema al que atenderemos. Aunque sin enfatizar, qued claro que en el juicio de antequiebra contienden dos sujetos, que son las partes de ese trmite, esto es, la parte actora -el acreedor en nuestro ejemplo- y la parte demandada, o sea, el deudor, en sus roles propios. Adems, una vez abierto veremos actuar en el proceso falencial a funcionarios, rganos y dems partcipes (el juez, el secretario, el sndico y otros), a los que un sector

importante de la doctrina caracterizan como el oficio, integrado por aquellos personajes, y algunos ms, aunque no muchos. En orden a las partes privadas, bsicamente se reducen al peticionario de la quiebra o sea el acreedor- y al deudor. Tambin se los llama partes en sentido sustancial, porque en el proceso se juegan sus intereses. El acreedor y el deudor, entonces, son partes en sentido formal y sustancial. - 10 Ya que sin querer queriendo hemos ido a parar a uno de los connotados de la quiebra (anticipamos que algunos no lo son de la quiebra, sino del proceso concursal), estimamos oportuno adelantar que suelen sealarse diversas caractersticas sea de la quiebra, sea del proceso falencial, que de alguna manera ayudan y, an cuando con reservas, aportan algunas notas tiles. No intentaremos algo sistemtico, pues slo nos interesa la relativa ayuda que a esta altura del libro aquellos rasgos podran brindarnos. Se habla as, de concursalidad, con lo cual se quiere sealar que una vez abierto el concurso, nicamente en el mismo podrn hacerse valer los derechos tpicamente de los acreedores- que pretendan ser reconocidos. Los arts. 125 y 126 dan apoyo legal aquella caracterstica de los concursos. .En ese trabajo se muestra con claridad que es preciso atender a las seales de alerta en orden a preocupaciones sobre el andar de una empresa, pero no solamente su exteriorizacin a travs de actos en mayor o menor medida expresivos de malandanza, sino de situaciones que debieran ser conocidas antes de adoptarse medidas que las presuponen (por ej. lo que resulta de balances, de cambiales protestadas, de reclamos bancarios, de ejecuciones, de conflictos con el personal y tantos otros elementos de juicio que suelen conocerse tardamente enfatiza el Rapport- en especial por quienes ms cerca estn y ms pronto padecern las consecuencias de esas situaciones, y en ese aspecto alude al personal que, precisamente, no tiene acceso a aquellas circunstancias eventualmente anunciadoras de consecuencias perjudiciables ). Segn ese informe, los dependientes son los ltimos en enterarse de circunstancias que en primer lugar incidirn sobre ellos si aparejan el derrumbe del establecimiento en que trabajan. Hace cinco aos la ley de Salvaguarda de la Empresa ratific la preponderancia de aquellas preocupaciones, al excluir del amparo que esa ley ofrece a los empresarios que se encontraran en estado de insolvencia. Otras muestras, incluso posteriores a esa ley, confirman en que la preocupacin ha de enfocarse en las situaciones pre-insolvencia, y lo ratifica la reforma del ao 2007 a la ley italiana, al reemplazar por estado de crisis el tradicional presupuesto objetivo

enancado en la insolvencia. Estas consideraciones no excluyen, sino que postergan la consideracin debida de aqul requisito para la apertura de los concursos. La atencin, nos parece, debiera orientarse a considerar las dificultades que pudieran comprometer la prosecucin del giro empresarial como reza la ley francesa del 10/ junio/94 y, como condicin de ello, el conocimiento de las seales de alarma (clignotans) que tradujeran tempranamente aquellas luces rojas en el tablero. Si esas consideraciones fueran vlidas en orden a juzgar sobre quiebra de oficio, las razones se potencian en funcin de los destinatarios en quienes pudiera percutir el derrumbe de una empresa insolvente. Es demasiado fuerte la vigencia de las rutas, harto transitadas, en orden a eventuales perjudicados, que inicialmente se limitaba a los acreedores, llegando a investir su proteccin primersima prioridad todava en la Legge fallimentare de 1942, y an hoy, al decir los acreedores sin efectuar las necesarias aclaraciones, corremos el riesgo de pensar en los acreedores comunes los dieci o dodici que deca Bonelli-, condicionamiento que no da cuenta de un momento en que son tantos los afectados -sea acreedores, sea vinculados a otro titulo, sean incluso totalmente extraos- que aquella ecuacin de ninguna manera puede mantenerse. Cuando nos ocupemos de las partes en el proceso de quiebra sobre todo partes en sentido sustancial- veremos que deben contarse por decenas los sujetos a quienes alcanza la onda centrfuga de la quiebra (el fiador de un concursado, el comprador de buena fe cuyo bien es alcanzado por una sentencia que declara ineficaz su compra, el locador de un inmueble que ocupa el fallido, etc.). . Atendamos un punto al acaso.
En pginas sucesivas referiremos otros desfases entre institutos y nombres por su inadecuacin a la materia concursal- como lo atinente a partes, rganos, funcionarios, etctera, ello en orden a su caracterizacin y las diferencias con sus correlatos de los procedimientos familiares. Con esa amenaza cerramos esta primer entrega.

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En el envo anterior (03/12/10) adjuntamos el archivo informtico de la Instruccin General N 03/08, dictada con fecha 03/04/2008 por la Fiscala general de la provincia de Crdoba, que haba sido enviada por la Dra. Laura Sosa. El Dr. Hugo Anchaval opin al respecto: "Hugo Anchaval para usuario 6 diciembre de 2010 Estimados Amigos y Colegas: Paradjico y singular, la instruccin General que tan amablemente nos alcanza la Dra. Sosa, y que parece encausarse en la misma lnea sostenida por el STJ de aquella provincia en AZGR s/quiebra, y en un franco retroceso al siglo XVIII, al menos. La iniciativa en si, se presenta como previa a la sociedad de consumo, teida de un aire de sociedad colonial, preindustrial. Acaso una relectura de Simon N. Patten?Un nuevo poder disciplinador? Los consumidores no tienen en su enorme mayora, otro activo que su renta; vaya noticia! Ana noticia de apenas algo as como setenta aos de antigedad. Y ni que hablar que numerosas obras se han escrito, pero tal vez no se han ledo. Sin embargo el dato atinente a la falta de respaldo de activos, no impidi concretar un prstamo a la financiera de turno, que contaba con mejor informacin y mayor capacidad de anlisis, e igualmente y de muy buena gana le otorgo el prstamo. Cualquiera que haya estado en un financiera alternativa, ha visto el largo y triste- trajinar de personas que jams calificaran para una lnea formal. Como dice Hulls (el Pope de la doctrina europea en el tema), nos haban enseado que los banqueros solo le prestaban dinero a quienes contaban con medios suficientes y corroborados de ante mano para devolverlo, pero parece evidente que esto no as. Aclrese que no se ampara con estas lneas, las trapisondas de algunos deudores de mala fe, que adquieren crditos para unos meses despus pedir su quiebra, sino se critica el doble discurso de una justicia vida al menos en los papeles- por perseguir a pobre gente que toma crditos a tasas usurarias, porque se encuentra fuera del sistema financiero, pero no le pone el mismo ahnco a la aplicacin del art. 175 bis para el caso, decepcionando as a los piadossimos prestamistas de ltima instancia, y no reintegrndoles el dinero, que en muchos casos mejor es no indagar sobre su origen. Y que decir de la afirmacin del magistrado que sostiene tremebundamente, que la falta de activos implica la falsa de un inters en el resguardo de su patrimonio; a contrapelo de toda la tendencia mundial en los que hace a la rehabilitacin de consumidores, pero muy acorde con la idea de sentarlo en la plaza con un cartel y darle una azotaina, a la vieja usanza. La solucin moralista est fcilmente disponible. Mas asptica, simple y probablemente mas cmoda y conveniente. No indaga en las causas, ni en los datos de la realidad. Mas pronto que tarde, indilga a un consecuente el antecedente que mas le precie. Y claro, como todo aquello que en derecho no coincida con la realidad, paga un precio. Atentamente. Hugo A. Anchaval" ----------------------------------Cursada la precedente opinin a la Dra. Laura Sosa, contest: Laura Sosa para usuario 6 diciembre de 2010 Francamente, sorprendida por los comentarios del Dr. Anchval.

No tengo empacho en reconocer, que desconozco por completo si en el siglo XVIII, y en Crdoba, se daba la casustica quebratoria que se da por estos das y lares, como para sentirme autorizada a compartir la sentencia del letrado en lo que atae al "franco retroceso al siglo XVIII, al menos", en que -a su criterio- parece encausarse la instruccin de la Fiscala General de esta Provincia que compart por este medio. Desconozco asimismo, si el susodicho letrado tuvo acceso a las particularidades de la mayora de presentaciones quebratorias de esta jurisdiccin -que se enmarcan en los antecedentes volcados en prieta sntesis en la instruccin de la Fiscala General que se circulariz-. Vivo el presente, y la realidad de hoy no exterioriza, en muchos casos y en esta jurisdiccin, la existencia de "deudores de activo cero" (que no es lo mismo que "consumidores") ingenuos, frente a inescrupulosos usureros que se aprovechan de ellos, como pareciera ser la ptica con que encara la cuestin el letrado. De otro costado, la existencia de prestamistas que no evalan adecuadamente el riesgo crediticio no justifica la indolencia y el actuar negligente a la hora de endeudarse. Por lo dems, el Banco de la Provincia de Crdoba tambin otorga crditos a los empleados de las reparticiones pblicas y empresas que operan con ese Banco en las "cuentas sueldo", y no es un usurero, sin embargo sistemticamente se ve perjudicado por las numerosas presentaciones quebratorias. Endeudamiento que, conforme me ha tocado observar, se prosigue incrementando incluso estando declarada la quiebra -antes de la publicidad edictal-, o entre la fecha en que el deudor decide presentarse en quiebra y lo hace efectivamente, o entre esta ltima y la declaracin quebratoria. Por no mencionar los casos en que al comparecer declaran un sueldo neto, que al momento de la declaracin de quiebra se comprueba que es mayor diez veces o ms y carece de todo embargo previo. De otro costado, si -a criterio del Dr. Anchval- los consumidores no tienen en su enorme mayora otro activo que su renta ("Los consumidores no tienen en su enorme mayora, otro activo que su renta; vaya noticia! Ana noticia de apenas algo as como setenta aos de antigedad. Y ni que hablar que numerosas obras se han escrito, pero tal vez no se han ledo", dice), a lo que yo (si bien no comparto sus conceptos de consumidor ni de sociedad de consumo, y sin olvidar que, conforme define al consumidor el art. 1 de la ley 24.240 - obra legal de fines del siglo pasado modificada en ese artculo recientemente- un consumidor no es quien no tiene otro activo que su renta)- agregara "porque si tenan otro activo ya lo vendieron antes de presentarse en quiebra para que no se lo incaute", saludable sera que, si los "consumidores" en quiebra tuviesen alguna leve y genuina intencin de honrar sus deudas (atendiendo a sus propios argumentos que obran en sus presentaciones quebratorias al estilo "formulario-seriadouso abogadil comunitario" de esta jurisdiccin) que comiencen de una vez por todas, a reconocer que su salario es un activo creditorio con el que pueden (si quieren) honrar sus pasivos, incluyendo los gastos y costas del juicio, de tal modo de no desvirtuar el instituto falencial incurriendo en abuso del derecho. Ergo, que en lugar de declarar un activo "cero" como hacen, con evidente nimo de no pagar o de hacerlo nfimamente, estimen el valor actual de sus ingresos salariales futuros esperados con el que estn dispuestos a honrar su pasivo, especifiquen las variables de su estimacin as como el tiempo que demandar hacerse de ese dinero mediante la incautacin de la porcin desapoderable de su sueldo y declaren el monto al que arriban en el rubro "Crditos a cobrar" dentro del Activo que denuncian al presentarse.

De otro modo, estaran subvaluando el Activo con evidente intencin de ocultamiento de bienes que integran el mismo y por ende de no pagar, delito tipificado por el CPN. Pero es del caso que, en lugar de optar por conformar su "Activo" adecuadamente, generalmente eligen declarar que no tienen nada, al ao persiguen su rehabilitacin con el objeto de que cesen las exiguas retenciones que se alcanzan a efectuar, dejando de tal modo impago no slo los crditos verificados sino los gastos y costas del juicio . Pues... ya no s que es peor, tal vez porque no he ledo demasiadas obras que definan qu es un consumidor y cmo era la realidad en la poca colonial y preindustrial: si el usurero inescrupuloso que no efecta adecuado anlisis de riesgo crediticio y de mala fe engatusa a pobres asalariados, o el asalariado que se endeuda "afanosa y serialmente" segn su propia confesin, a sabiendas que no va a poder pagar y luego, una vez declarado en quiebra, ya no quiere pagar ni siquiera los gastos causdicos, de tal modo que, el mismo afn de endeudamiento serial que reconoci expresamente al presentarse -cual vctima inocente atrapado en un callejn sin salida lleno de usureros que lo acorralaron-, se traslada a un afn que consiste en que cesen las retenciones sobre su sueldo y as "quedar limpio" de embargos, dejando a otros en el "callejn sin salida" que ocupen su lugar. Otros, a los cuales los escritores de obras sobre consumismo y quiebras parece que no les prestaron atencin, lnea en la cual subsisten algunos analistas actuales: por ejemplo, los funcionarios sindicales que viven de su profesin y que no pueden elegir en qu procesos falimentarios actuar, no obstante lo cual ven menoscabados derechos tan alimentarios como los de los asalariados fallidos: su salario profesional, que ms de una vez no alcanza el mnimo minimorum de tres sueldos de secretario de primera instancia, por debajo del cual el legislador concursal consider que la retribucin profesional es indigna. Rescato s, de las palabras del letrado marplatense, lo atinente a su aclaracin que "no se ampara con estas lneas, las trapisondas de algunos deudores de mala fe, que adquieren crditos para unos meses despus pedir su quiebra". Rescato asimismo su mencin al art. 175 bis Cdigo Penal (usura), ya que tal norma expresa en su segundo prrafo: "La misma pena ser aplicable al que a sabiendas adquiriere (....) o hiciere valer un crdito usurario", lo cual me lleva a pensar que se castiga tanto al usurero como al que recurre a l. En punto a su adjetivacin sobre lo que considera "tremebunda afirmacin del magistrado" denunciante, es obvio que el magistrado tiene razn al calificar de falz como lo hace, pues si no hay activo denunciado qu patrimonio quiere resguardar el fallido? acaso quiere resguardar el patrimonio negativo que surge de declarar un activo por $ 0 y un pasivo sideral? acaso el instituto falencial sirve para resguardar patrimonios negativos? eso carece de lgica, mxime cuando -por efecto de la quiebra- las deudas prefalenciales que quedan impagas no se pueden cobrar de sobrevinientes activos post rehabilitacin que quedan fuera de la prenda comn de esos acreedores. La afirmacin del magistrado en tal sentido no es tremebunda, sino lgica y tcnicamente acertada de acuerdo a la casustica que refiere en su denuncia conforme la sntesis de la Fiscala, mxime cuando aclar que en los casos que denunci no se pudo dilucidar la aplicacin del dinero obtenido en prstamo, lo que agrava la situacin. Encuadra, a mi criterio, en los incisos 1 y 2 del art. 176 CPN por remisin del art. 179 del mismo plexo legal. Lo que resulta tremebundo, es que estas cosas prosigan sucediendo pese a tanta historia y libros ya escritos por detrs, y no obstante se opte por la postura facilista de criticar duramente desde la teora y a la distancia, sin conocimiento acabado de la realidad fctica de la jurisdiccin donde se dict la instruccin criticada.

La realidad de esta jurisdiccin, forma parte de una historia reciente que evidentemente no ha sido incluida -todava- en ninguna obra literaria, donde los condimentos involucran -por ejemplo- un sujeto, contador l, que publica avisos en el diario en el sector de "financiacin", ofrece la mgica solucin inmediata para "frenar juicios" a personas que adeuden ms de una cantidad "X" de dinero, cantidad que termina siendo el arancel por su "gestin" de llenarle un formulario de peticin de quiebra que luego uno de sus socios-abogados firma y presenta junto al futuro fallido. Podra remitirles, en su caso, copia de los convenios que suscriben con tal "gestor" de quiebras los distintos fallidos, entre otros antecedentes que corroboran lo que digo y que ya obran agregados en distintas causas donde intervengo. Cordiales saludos, Cra. Laura Sosa.