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NEREU JOSE GIACOMOLLI

Doutor em Direito Processual Penal pela Universidad Complutense de Madrid,


Estudos de realizados na Universita degli Studi di Torino,
Professor e pesquisador no Programa de P6s-Graduafao em Criminais da
Pontificia Universidade Cat6lica do Rio Grande do SuI PUCRS,
Magistrado, Desembargador na Camara Criminal do Tribunal de Justir;a do
Rio Grande do Sul TJRGS.
REFORMAS (?) DO PROCESSO PENAL:
CONSIDERAC;:OES CRITICAS
Provas
Ritos Processuais
JUri
Sentenc;as
EDITORA LUMEN JURIS
Rio de Janeiro
2008
Copyright 2008 Nereu Jose Giacomolli
Categoria: Processo Penal
PRODUC;:Ao EDITORIAL
Livraria e Editora Lumen Juris Ltcla.
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Q
6.895,
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indenizac;6es diversas (Lei n
Q
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Todos os direitos ciesta edic;ao reservados a
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
Impressa no Brasil
Printed in Brazil
A saudade da p r e s e n ~ a , aflorada na ausencia, de alguns
meses, me fazem render homenagem e reconhecimento a
Beatriz, Caroline e Felipe Giacomolli.
Agradecimentos especiais aos colegas Aramis Nassif e
Paulo Augusto Irion, pelas discussoes acerca dos temas tratados,
mormente as afetos ao Tribunal do Juri e aos amigos que leram
as originais e fizeram importantes Andre Maya,
Mania Aparecida de Castro Ascoli e Tomas Grings Machado.
Sumario
Prefiicio .. xi
, 1
Capitulo I - Provas....... 5
1. Densidade inquisitorial probat6ria no C6digo de Processo Penal de 1941. 5
2. Modelo probat6rio constitucional e humanitario: bases do processo
penal............................................................................................................ 10
3. Altera<;6es(?) acerca das provas em 2008 18
3.1. 0 contradit6rio judicial como essencia da prova 20
3.2. Livre(?) aprecia<;iio da prova 23
3.3. Cargas e chances probat6rias 29
3.4. Atua<;iio ex officio do juiz 35
3.5. 1nadmissibilidade da prova ilkita....................................................... 37
3.5.1. Prova illcita por deriva<;iio 39
3.5.1.1. Nexo causal entre a primeira prova (ilicita) e a segun-
da (licita) 42
3.5.1.2. Descoberta inevitave1 da prova 46
3.5.2. Efeitos do reconhecimento da ilicitude 49
3.6. Particu1aridade acerca das perkias..................................................... 50
3.7. A inclusiio do ofendido no processo penal........................................ 53
3.8. InquiriC;ao das testemunhas 55
Capitulo II - Ritos Processuais 59
1. Crfticas iniciais............................................................................................ 59
2. introdut6rias....................................................................... 61
3. Rito comum ordinario 63
3.1. Julgamento antecipado do processo penal: rejei<;ao da acusa<;ao e
absolvi<;ao sumaria............................................................................... 73
4. Particularidades do rito comum sumario 77
5. 0 rito comum sumariissimo 78
Capitulo III - Tribunal do JUri 83
1. Introdu<;iio critica 83
2. A fase pre1iminar 86
3. Decis6es do juiz presidente 90
4. Os jurados.................................................................................................... 94
ix
5. A sessao de julgamento 96
6. Os quesitos 101
7. Particularidades da senten,a do juiz presidente....................................... 104
Capitulo N - Outras Modifica,iies...... 107
1. Alterac;ao da irnputac;ao acusat6ria: emendatio e mutatio libelli 107
2. Senten,a penal absolutoria 108
3. Senten,a penal condenatoria... 109
4. Decisao desclassificat6ria e suspensao condicional do processo.............. 111
5. Considera,6es de direito intertemporal................ 113
BibliogrMicas .
ANEXOI
Lei n' 11.689, de 9 junho de 2008 .
Anexoll
Lei n' 11.690, de 9 junho de 2008 ..
ANEXOIII
Lei n' 11.719, de 20 junho de 2008 .
x
117
123
145
151
Prefacio
Reformas do Processo Penal: Considera<;:6es criticas
Ecomum ecoar nas aulas de processo penal antiga de velhos mes-
tres sobre os vinculos entre e C6digo de Processo Penal.
Tambem e cetta que por imimeras raz6es, que passaro do dominio da
ideologia do positivismo juridico amaneira COIDO curriculos de processo penal
foram desenhados nos cursas de Direito no Brasil, a afirmac;ao do mencionado
vinculo soa sempre como declara<;ao meramente ret6rica, muito distante da
realidade do sistema de controle social institucionalizado (que diri das formas
subterra.neas de atua<;ao de violentos e vigorosos mecanismos de contrale
social informal).
o compromisso entre direitos fundamentais e da Republica
e da essencia do Estado de Direito.
Por iSBa, os ventos de redemocratizac;:ao que varreram a America Latina,
entre os anos 80 e 90 do seculo passado, trouxeram consigo demandas de pro-
funda do Direito Processual Penal, quase sempre viabilizadas
pela de inteiramente novos C6digos de Processo Penal! Tratou-se da
ruptura com as estruturas que tornaram passivel 0 emprego de instrumentos
processuais como ferramentas elicazes de repressao das dissidencias e de
supressao das vozes (e das pessoas) contririas ao status quo.
Juizos de eleic;ao dos governantes, decisoes nao fundamentadas, contrale
obrigat6rio de sentenc;as favoraveis ao acusado (por meio do "recurso de
oficio"), emprego abusivo da prisao processual e, principalmente, ativismo
judicial na do processo e na da prova sao apenas alguns
exemplos das praticas identificadas com 0 arbitrio e com as ditaduras.
Com a transic;:ao democnitica, 0 encerramento de urn ciclo e a renovac;:ao
das da vida politica neste partido" que e a America Latina,
na poesia de Isabel Allende, a do esgotado modelo de Crimi-
nal demandou a "troea das chaves", isto e, a dos c6digos de inter-
preta<;fio da realidade (Fauzi Hassan Choukr
1
) em face da tarefa de
Processo Penal de Emergencia, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002.
xi
da responsabilidade penal das pessoas, elevadas it de sujeitos de
direito.
Naturalmente que tal empresa terminou por exigir novos Codigos de
Processo Penal!
a Brasil, porern, naD passou por issa. Einteressante perceber que no caso
brasileiro a democratica resultou de habilidosa entre
govemantes do antigo regime e lideres liberais. 0 centro de tudo localizou-se
na previsao de diretas e periodicas e em paulatina transferencia do
poder, preservando-se intocaveis. [sso e sensivel ainda em 2008,
quando escrevo a ao livro do professor Nereu Jose Giacomolli,
por conta do debate sobre a responsabilidade pela pratica da tortura durante a
ultima ditadura.
o aspecto pratico deste estado de coisas consistiu em se perder a
"passada" historica, 0 timing, da plena do processo penal quando
a experiencia dos abusos a que parcela da sociedade brasileira esteve
submetida ainda encontrava-se bastante viva na memoria (e marcada na pele).
A seletividade inerente ao funcionamento comum do sistema de justic;a
criminal ficara afetada ao longo do regime militar e sua expansao para alem do
grande areo das classes mais vulneraveis (invisiveis sociais) constituiu
argumento concreto de dos direitos humanos.
NaG h:i aqui a pretensao de identificar responsaveis. Talvez ate porque as
fatas politicos do continente tenham se misturado as importantes alterac;6es
sociais, politicas, economicas e tecno16gicas que transformaram a realidade
planetaria e que, sob 0 signo da conquistaram a hegemonia,
especialmente no que concerne it tarefa (ideologica) de ditar os termos de
da realidade.
NaG por Dutra razao as pertinentes investigac;oes das criminologias
criticas, alcunhadas de "ex6ticas", sofreram com a marginaliza<;ao no meio
academico e com 0 mais solene descaso no cotidiano dos tribunais.
Em urn ambiente dominado pelo individualismo possessivo a politica
perdeu sua centralidade e, alem disso, a sensibilidade das classes medias ao
abuso, que muito frequentemente acompanha 0 funcionamento do sistema
criminal, deu lugar ao sentimento difuso de que se pretende
eliminar ainda que aD eusto do sacrificio das garantias processuais (dos mais
debeis economicamente)!
Isso explica nao apenas a de leis penais especificas, mas a
da prisao processual e a pe1a dos
procedimentos, que 0 senso eomum te6rico busca intencionalmente
confundir com drastica das garantias.
xii
Nao raro 0 discurso dos profissionais do direito esta permeado de
express6es do tipo de que se "aceita 0 garantismo, mas sem exageros", como se
a efetividade de direitos previstos na Constitui<;ao da Republica constituisse
privilegio de classel
Para adiante das boas inten<;oes de todos que participam ou participaram
do projeto de mudan<;a, e il sombra desta cultura que se consolida 0 ambiente
em que se inserem as reformas parciais ao C6digo de Processo Penal, vinte
anos depois da Constitui<;ao.
Entre os projetos e as leis aprovadas ha significativa distancia. Mesmo
entre projetos e leis e a Constitui<;ao da Republica ha reconhecivel hiato, que
agora sera (ou nao) preenchido pela capacidade dos profissionais da area
juridica em conferir densidade constitucional as suas praticas.
A teoria juridica contemporanea evoluiu para compreender que a norma
juridica nao se esgota tampouco se confunde com 0 texto da norma, com seu
preceito dispositivo. A media<;ao em urn processo criativo de interpreta-
<;ao/aplica<;ao coloca nos ombros dos profissionais, de agora em diante, a
responsabilidade por fazer deste C6digo de Processo Penal remodelado verda-
deiro instrumento concreto de defesa da cidadania ou mera ferramenta de
apoio ao aparato repressivo.
Epreciso enxergar para alem das aparencias!
E e nisso que reside a qualidade fundamental do livro que 0 professor
Nereu jose Giacomolli oferece ao leitor. Em tempo de glosas ao novo texto
legal eindispensavel encontrar textos que iluminem as matrizes te6ricas que
sao extraidas da Constitui<;ao da Republica para conferir validade ao direito
ordinario.
Indicar 0 significado das palavras da lei, discemir entre prazos maiores e
menores e muito pouco para 0 que se pretendia desta refonna e para as
possibilidades derivadas da vigencia das leis em questao.
Nereu jose Giacomolli nao se perde nisso, menos ainda admite de
maneira acritica a perpetua<;ao (e amplia<;ao) das pretensoes inquisitoriais de
transforma<;ao do juiz em agente da seguran<;a publica e do cambio do Poder
judiciario em agencia policial.
o autor elabora com simplicidade e muita competencia as pautas de
interpretac;ao das novas leis e sua obra reline as condic;6es necessarias para
funcionar como blissola e orientar os profissionais que se vedio as voltas com
este renovado C6digo de Processo Penal.
Quero lembrar 0 leitor que a relevancia de obra dessa envergadura e
medida pelo reconhecimento de que hoje 0 Supremo Tribunal Federal nao
assiste passivo il edi<;ao de leis que desafiam a Constitui<;ao da Republica. Nossa
xiii
Corte Suprema, ademais, tern empreendido a tarefa de indicar em que tennos
determinados preceitos dispositivos hao de se consolidar normas juridicas.
Para que 0 leitor, portanto, possa entender e acompanhar estes novos
tempos, nada mais conveniente que 0 texto que tern em maos.
Parabens professor Nereu!
E parabens, tambem, prezado leitor.
Agosto de 2008.
Geraldo Prado
xiv
Introduc;ao
Dos varios prajetos de reforma do Codigo de Pracesso Penal, apresen-
tados em 2001, tres deles, apos sete anos de emergem envoltos em
uma magia redentora do pracesso penal brasHeira. Essas novas(?) leis frag-
mentam, alem da realidade, ainda mais, 0 Codigo de Pracesso Penal e 0 pro-
prio pracesso penal, mas nao rampem com a base epistemologica e politica
da decada de quarenta: supremacia do ius puniendi sobre 0 direito de liber-
dade; busca da verdade material a todo custo, inclusive com a ex
officio; bases inquisitoriais ofuscantes da com alto teor de blin-
dagem ordinaria, pratetiva das subestruturas (lei ordinaria e dos
sujeitos pracessuais oficiais). Tudo isso incrementado pela superficialidade
digital da contemporaneidade, quantificadora de resultados, sem
do real e da terceira via entre a simplicidade e a complexidade contempora-
neas (0 outro, 0 ser humano, a vida, a cidadania).
o ser humano e dotado de dignidade por ser pessoa, constituindo-se, a
dignidade, nao em urn direito, mas na essencia do ser humano, a qual exige
compreensao e A Republica Federativa do Brasil tern como urn
de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, elemento comum,
nucleo essencial de todos os direitos fundamentais e "principio" fundante de
toda a ordem juridica. Por isso, nao e a pessoa que existe em do
Estado, mas este que opera em das pessoas. E 0 pracesso penal nao e
uma mera de folhas de papel que van se aglutinando
juridica artificial), mas no seu interior pulsam seres e nele a vida se apresen-
ta com toda a sua nudez, miseravelmente fragilizada. Estabelece-se, no
desenvolvimento do pracesso penal, uma pracessual de embate
entre e liberdade, nos efeitos do prablema material e nao em suas
causas (equivoco epistemologico, ideologico e de politica legislativa e pren-
sar as da causa - de todas elas - atraves de regras pracessuais). De
urn lado, 0 Estado desenvolve atividades tendentes a incidencia do ius
puniendi e a defesa, em polo antagonico, labora na do status
libertatis e/ou na das conseqiiencias dessa Nao ha
vinculos de colaborac;ao entre as sujeitos processuais e estes, quando existi-
rem, ofendem 0 devido processo constitucional das dos
sujeitos, defesa tecnica obrigatoria, de inocencia, v. g.). Nesse pra-
Nereu Jose Giacomolli
cessamento dialetico, mesmo que toda a carga acusat6ria atinja irnputado,
ele continua sendo uma pessoa humana, urn sujeito processual e nao urn
objeto do processo; e sujeito de direitos e de garantias processuais. Nao se
pode falar em processo constitucionahnente valida sem respeito adignidade
do acusado.
Apesar da e de algumas fissuras provocadas pe1as
re(de)formas de 2008, a todo persiste, com frageis interrogantes constitucio-
nais e baixo padrao de conectividade com a base, alheio ao existir, em todas
as suas dimens6es: biol6gico, cognitivo e social. Alguns padr6es de conexao
com a Federal e com as diplomas intemacionais humanitarios,
em razao de sua debilidade, desaparecem nas da e da res-
posta policialesca e penol6gica das reformas, desvinculados funcionalmente
das de cada sujeito processual. Nao ha conectividade entre as
pr6prias partes no mundo da existencia processual. 0 exigir de urn
todo padronizado, mecanica, de conveniencia e utilidades presentes, cede
diante da necessidade de uma clara e objetiva dinamicidade, mas organica,
funcional e sistemica, para todos e nao s6 para as eleitos (excluidos do siste-
ma criminal). A dinamicidade da sociedade produz que buscam
na politica e juridica do Estado, quem fixa as regras,
agora novas(?) regras, mas que, na Law in action recebem uma carga para
aMm de seus criadores. A pena criminal tern exclusiva no proces-
so penal, conduzido par urn 6rgao oficial, cujos mecanismos, segundo a poli-
tica criminal oficial, devem dar uma resposta rapida, utilitaria e eficiente a
criminalidade, pais etida como a unica via a da problematica brasi-
leira. 0 aumento da de condutas e a da criminalidade estao
esgotando a capacidade do processo penal. As arcaicas estruturas permane-
cern inc6lumes, numa aparencia de funcionalidade e com poucas interrogan-
tes. As apresentadas situam-se na superficialidade digitalizada da
e da quantidade, na dace ilusao de que quanta mais respostas,
mais existirao. Reformar por reformar, modificar para satisfazer as
movimentos da tolerancia zero (menos para as eleitos ao banquete - toleriin-
cia maxima), da law and order, do direito penal do inimigo, para fortalecer
e incrementar 0 Estado policialesco pela independen-
temente do contradit6rio e da sem conectividade com a
Republicana, edar uma aparencia de novo avelha casa edifica-
da na decada de quarenta.
Trata-se de uma abordagem inicial dos tres projetos, acerca das provas,
dos ritos processuais e do Tribunal do Juri, com aproveitamento de parte das
pesquisas de p6s-doutorado (sistema probat6rio). realizadas nos meses de
2
Refonnas (?) do Processo Penal:
Considera<;6es Criticas
dezembro de 2007, janeiro e fevereiro de 2008, na biblioteca do Dipanimen-
to di Scienze Giuridiche da UniversitiJ degli Studi di Torino, onde fui recebi-
do e acompanhado pelo Prof. Dr. Mario Chiavario. a presente trabalho nao
enfoca toda a problem:hica das provas, dos ritas processuais e do Tribunal do
Juri, mas centra-se fundamentalmente nas a l t e r a ~ o e s produzidas por estas
tres leis: 11.689 e 11.670, de 9 de junho de 2008, e 11.719, de 20 de junho de
2008. A pretensao, tampouco, ea de exaurir as questoes acerca da tem:itica
abardada, embora tenham sido selecionadas as que, a juizo do autar, sao as
mais relevantes. H:i necessidade de mais perguntas, de interrogantes e de
menos respostas prontas e aceitantes do sistema como perfeito e acabado.
3
Capitulo I
Provas
1. Densidade inquisitorial probat6ria no C6digo de Processo
Penal de 1941
o Codigo de Processo Penal. concebido na decada de 40, tern perfil
essencialmente inquisitorial, tambem no que tange aprova. Alias, e na ges-
tao da prova que se revela a essencia da pelos modelos processuais.l 0
Codigo de Processo Penal disciplina alguns meios de prova e certos meios de
busca da prova. Algumas leis esparsas regulam ourros meios de busca de ele-
mentos probatorios, tais como as de de dados
informaticos e telematicos, e ambiental,
de agentes, por exemplo (Leis 9.034/95 e 11.343/06).
A ausencia de urn regramento claro de toda a sistematica probatoria,
mormente dos meios de prova e dos limites impostos asua admissibilidade,
e urn fenomeno tipico do modelo inquisitorial de processo ou de urn para-
digma com forte tendi'ncia inquisitorial. Por outro lado, no modelo acusato-
rio de processo, a prova recebe uma objetiva e completa
Nao e 0 que se observa do Codigo de Processo Penal brasileiro da decada de
quarenta; tampouco isso se pode inferir das leis que, de forma assimerrica,
preveem alguns meios diferenciados para colher a prova. A falta de uma con-
Por isso a modelo inquisitorial napole6nico nao aboliu totalmente a base doutrinaria do modelo
sacro (Condlium Veronensis de 1184 e Condlium Maleficarum de 1215), na medida em que
manteve a gestao da prova sob a iniciativa judicial (descoberta da verdade) e a instTw;ao secreta,
apesar de ter adotado a separao:;ao das funr;6es, a oralidade e tet atribuido a defesa a urn sujeito
proprio. 0 inquisit6rio refonnado (para uns, acusat6rio formal), secular au laico amenizou a pro-
blematica do sacro inquisit6rio, sem romper com a essenda do modelo, pois a manuteno:;ao e 0
fortalecimento do poder, bern como a vontade de agradar aos suditos foram as preocupaij:oes do
novo modelo politico. Nesse sentido, CORDERO, Franco. Procedura Penale. Mil.io: Giuffre,
2003, pp. 38 e 39; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (org.). "0 papel do novo juiz no pro-
cesso penal", em Crftica aTeoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar,
2001, p. 24, quando refere que a caracteristica fundamental do sistema inquisitorio esta na gestio
da prova, confiada essencialmeme ao magistrado; CARVALHO, Salo. Antimanual de Crimino-
logia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 57 a 64.
5
Nereu Jose Giacomolli
sistente regulamenta,ao advem do perfil inquisitorial que sustenta 0 nosso
Codigo de Processo penal e toda a legisla,ao engendrada posteriormente.
2
No processamento ao estilo inquisitorio, anunciado no IV Concilio de
Latrao, apresentado organicamente na primeira metade do sec. XIII, cujo
apogeu e alcan,ado com a Ordenan,a Francesa de 1679 (segredo, ausencia de
contraditorio, passividade do imputado - quem esta obrigado a falar -, con-
fissoes sob tortura, atua,ao ex officio do juiz, mormente na busca da prova),
o magistrado, comprometido ideologicamente, de expectador impassive!,
segundo Cordero, "se converte em protagonista do sistema", em orgao mili-
tante, ator, em inquisidor a elaborar "hipoteses paranoides", e "combate
potencias em uma cruzada cotidiana", sendo "mento seu que 0
mundo termine devorado pelo demonio". Nessa perspectiva, 0 acusado e urn
ser que nasce culpado e deve ser explorado a fundo. devendo confessar. Basta
escavar em algum lugar para que aflore 0 mal, nele contido.3
Nesse modelo inquisitorial, 0 juiz, senhor, 0 todo poderoso, represen-
tante divino ou dos aristocratas e monarcas contemporaneos, urn ser intoca-
vel, insuspeito, ungido contra qualquer voz critica, urn ser acima dos demais
agentes processuais, com mais poderes, inclusive probatorios, que as proprias
partes. Por isso, ha justificativa, nesse modelo, para que 0 mesmo sujeito seja
magistrado, acusador e defensor, concomitantemente. Assim, mesmo sem
pedido das partes, pode ouvir testemunhas, decretar prisoes sem provoca,ao,
determinar meios de prova e modificar a metodologia probatoria proposta
pelas partes e ate recorrer em nome da acusa,ao (mesmo que veladamente e
em nome da lei), de sua propria decisao (recursos ex officio).
Nessa senda, 0 julgador busca e, ao mesmo tempo, valora 0 meio de
prova e a metodologia da busca dessa prova, como licitas; atua ativamente
na busca da prova e depois a processa valorativamente. Como, nesse mode-
10 inquisitorial, avaliar negativamente 0 resultado, a prova em si, posterior-
mente, no momento da decisao? S6 assim, para esse sistema, chega-se a
"verdade" e, indo alem, atingindo-se a "verdade material" (mesmo com a
tortura, no modele inquisitivo, pois era 0 meio chissico de "arrancar a ver-
2 Vide PRADO, Geraldo. Sistema Acusat6rio. A Confonnidade Consritucional das Leis Processuais
Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 197 a 229, sobre 0 sistema acusat6rio e a
processual posterior a
3 Vide CORDERO, Franco. Procedura Penale. Miliio: Giuffre. 2003, pp. 21 e 23. Em pp. 24 e 25
refere que 0 inquisidor tortura os pacientes como quer e. dentro de seu marco cultural
ta, 0 animal humano nasce culpado, bastando "escavar em urn ponto qualquer para que aflore 0
mal"; "e urn animal que deve confessar e ser explorado profundamente".
6
Reformas (?) do Processo Penal;
Criticas
dade"),4 contra a natureza e a realidade das coisas do mundo humano, por
isso, imperfeito. Entao, por que regulamentar as quest6es referentes a
prova? E0 magistrado quem determina as regras! Quanto menos regras,
menos limites a Estatal.
Regulamentar significaria delimitar os poderes das partes e do Estado-)uiz;
significa filtrar a qualquer preconcebidas e tidas como
necessarias por algumas de ilimitadas dos agentes oficiais.
o atual Codigo de Processo Penal recebeu nitida influencia do Processo
Penal Italiano de 1930, 0 qual foi gestado por Vincenzo Manzini, "penalista
casuista, raivosamente panidario da inquisitorial italiana", cujas
foram defendidas pelo Ministro Alfredo Rocco, "de tendencia
nacionalista, habil jurista, cultivador de uma filosofia politica simples, com
fundo paranoide, alem de ser anifice legal da incipiente ditadura". Os traba-
Ihos preparatorios concebiam 0 debate contraditorio e as garantias como
"animais selvagens que deveriam ser destruidos sem piedade".5
o referido Codigo Rocco, assim denominado, era dotado de urn inveja-
vel "espirito reacionario", onde 0 Ministerio Publico era urn "medium do
Poder Executivo", "equiparado ao juiz", e a defesa, em nome do segredo,
como regra, era considerada superflua. Os acusados, nesse modelo, sao pre-
sumidamente culpados e sobre eles recai a regra da prisao, cuja pre-
ventiva e indefinida; desaparecem as nulidades absolutas (0 silencio do inte-
ressado sana toda nulidade), os recursos sao obstaculizados por
taxativas, inclusive quando 0 acusado se oculta ou foge. Segundo Cordero,
Manzini e Rocco "trabalharam muito bem".6 Somente em 1955 e que o legis-
lador pos-fascista reassumiu algumas garantias, tais como 0 prazo maximo da
prisao preventiva, defesa instrutoria, nulidades absolutas. Desenvolveu-se
uma "linha inquisitorial com garantias", urn "ambiguo garantismo inquisito-
rio", urn "corpo com duas cabec;as", sem alterac;ao das estruturas, 0 que se
denominou de processo misto, com urn estilo inquisitorial na investigac;ao, a
qual e valorada na fase judicial secreta e debate contraditorio),7
Esse perfil inquisitorial aparecia no an. 156 do CPP, quando autoriza-
va 0 magistrado, no curso da ou antes de proferir a
determinar, de oficio, diligencias para dirimir duvida sobre algum ponto
relevante. A regra e que na duvida incide 0 in dubio pro reo, com provimen-
4 CORDERO, Franco. Procedura Penale. Milao: Giuffre, 2003, p. 24.
5 CORDERO, Franco. Procedura Penale. Milao: Giuffre, 2003, pp. 85 e 86.
6 CORDERO, Franco. Procedura Penale. Milao: Giuffre, 2003, pp. 86 e 87.
7 CORDERO, Franco. Procedura Penale. Milao: Giuffre, 2003, pp. 69 e 88.
7
Nereu Jose Giacomolli
to absolut6rio. Em sua coerencia inquisitorial interna, 0 C6digo de Processo
Penal autoriza 0 magistrado a inquirir testemunhas nao arroladas pelas par-
tes, inclusive as que forem referidas, mesmo sem pedido dos interessados
(an. 209 do CPP). Ponanto, como regra, a prova determinada nao e em favor
das panes ou da defesa, mas em prol da representada, na pro-
cessual penal
8
de iniciativa publica, pelo 0 seu autor. Com
isso, hi uma aderencia a ultrapassando as barreiras do devido pro-
cesso constitucional, etico e humanitirio (an. I', III, e 5', LV, da CF). A
legal ao juiz produzir prova e urn resquicio inquisitorial, forjado
na da de culpabilidade e ni'io na de inocen-
cia. Por que nao absolver se 0 juiz esti em duvida? Ocorre que a premissa
inquisitorial e de que, se 0 sujeito foi indiciado, foi denunciado, e porque
algum crime ele praticou ("hi do born direito", diriam os atores con-
temporaneos), alguma responsabilidade criminal existe e necessita ser desco-
bena, devendo, para tanto, ser utilizados todos os meios para confinnar essa
ceneza, mesmo as custas de algum inocente.
9
No ambito criminal, 0 encargo probat6rio e da e nao da pane
que faz a Apesar de se inferir de uma leitura estreita do anigo 156
do C6digo de Processo Penal atual e anterior a Lei 11.690/08), ser
da defesa 0 encargo de provar a que ela fizer, cabe ao acusador,
publico processual penal de iniciativa oficial) ou privado proces-
sual penal de iniciativa panicular), demonstrar, com a autoria e a
materialidade do fato e a existencia de provas suficientes a dar supone a urn
juizo condenat6rio, inclusive as que afastam a viabilidade das teses defensi-
vas. Por isso, a defesa nao tern 0 encargo probat6rio, mas apenas uma opor-
tunidade processual de provar, no contradit6rio endoprocessual, as suas ale-
e a fazer a contraprova do afinnado pela Entretanto, as teses
defensivas nao sao afastadas pela ausencia de prova defensiva e nem as da
sao acolhidas pela carencia probat6ria defensiva.
A da prova pelo magistrado tambem encontra limites no
devido processo penal constitucional. Ponanto, a liberdade valorativa da
prova e limitada. Sim, 0 magistrado fonnari sua pela "livre" apre-
da prova, dizia 0 anigo 157 do C6digo de Processo Penal. Entretanto,
8 LOPES Jr. Aury. Direito Processual e sua Conformidade ConstitucionaL Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, pp. 334 e 335, recolhe de Niceto Alcala-Zamora y Castillo a de aC;ao pro-
cessual penal, para sepani-Ia da ac;ao punivel ou delitiva, objetos do direito penal, nao do direito
processual penal. Assim passarei a denomirui-la a partir de agora.
9 Segundo CORDERO, Franco. Procedura Penale. Milao: Giuffre, 2003, pp. 24 e 25.
8
Refonnas (?) do Processo Penal:
Considerar;6es Criticas
a da prova ha de vir demonstrada em fatica (0 que
ver nos autos) e juridica, nos termos do artigo 93, IX, da
ral, com inadmissibilidade da prova obtida sem as garantias constitucionais
e as regras processuais.
Esse perfil inquisitorial permite a admissibilidade de qualquer meio de
prova e a validade de qualquer metodologia empregada, na medida em que,
para esse modelo politico e juridico de processo, tudo e possivel para se
gar a "verdade material", mesmo pelos caminhos da ilicitude, vedada
samente pela Federal (art. 5
Q
, LVI, CF).
A desse paradigma previsto no Codigo de Processo Penal foi
a italiana da decada de trinta, de corte inquisitorial, segundo a qual
urn dos objetivos era a busca da verdade no processo penal. Porem, essa
logia foi abandonada, ainda que niio totalmente, no atual Codigo de Processo
Penal Italiano, da decada de oitenta, de tendi'ncia acusatoria.
lD
Quando 0 juiz pergunta a testemunha e ao perito se prometem dizer a
verdade, niio significa que esteja buscando a verdade dos fatos no processo,
mas que os declarantes niio poderiio inventar criar fatos, falsear a
verdade, mas narrar segundo sua e 0 que viu. Isso niio significa a
verdade do que ocorreu (pode ter visto somente 0 suspeito correndo com
uma faca na miio e niio saber que matou a vitima porque esta 0 havia
do, por exemplo).
Esta ansia de extrair uma confissao do acusado, de propiciar uma contra-
de obter urn juizo condenatorio, advem da de que 0 sujeito
e presumidamente cUlpado e niio presumidamente inocente, e permeia todo
o sistema, concebido sem contradit6rio, circunstancia propiciadora de verda-
deiros quadros paranoides, no dizer de Cordero,ll equiparaveis as fantasias
alucinatorias de Oreste e aos impulsos agressivos liberados por lfigenia.
12
Essa alta inquisitorialidade produz urn aumento da carga probatoria
acusatoria, afrontando a ampla defesa e 0 equilibrio processual. Outras
revelam toda a engenharia privilegiadora do ius puniendi sobre 0 status
10 Mesmo assim, 0 artigo 190 do atual cpp italiano, da decada de 80, refere que as provas sao pro-
postas pelas partes, mas a lei podera estabeleeer os casos em que 0 juiz pode admiti-Ias ex officio.
Portanto, nao excluiu a possibilidade da iniciativa oficia! na busea da prova. Segundo CHIAVA-
RIO, Mario. Diritto Processuale Penale: profilo istituzionale. Torino: Utet, 2007, p. 328, as nor-
mas que atribuem a inieiativa ofieial ao magistrado sao tais e tantas que, no sistema vigente nao
se pode dizer que isso euma exeer;ao, embora, geralmente, tal intervent;ao se destine aintegra-
r;iio de poderes ja exercitados pelas partes.
11 CORDERO, Franco. Procedura Penale. Milio: Giuffre, 2003, p. 25.
12 CORDERO, Franco. Che Cos'e 1a Giustizia? Roma: Luea Sossella Editore, 2007, p. 11.
9
Nereu Jose Giacomolli
libertatis: ausencia de obrigatoriedade da defesa previa (art. 396 do CPP); os
parentes da vitima prestam compromisso de veracidade), e os do
acusado niio (informantes), conforme arts. 206 e 208 do CPP, por exemplo.
A essas automatizac;6es inquisitoriais op6e-se urn modelo acusat6rio,
humanitario e constitucionalmente garantido de admissibilidade, busca,
e da prova.
2. Modelo probat6rio constitucional e humanitario: bases do
processo penal
No plano internacional, a Universal dos Direitos do Homem
preconiza que todos os seres humanos nascem livres e iguais, em dignidade
e direitos. Entre nos, a Federal de 1988 erige a dignidade da
pessoa humana como um dos fundamentos da Republica Federativa do Brasil
(art. IQ, III, da CF).
a ser humano e dotado de dignidade por ser pessoa. Portanto, a digni-
dade niio e um direito, mas a essencia do ser humano, a qual exige com-
preensao e Sendo essencia, nao e algo acidental e nem cam-
biante conforme 0 tempo e 0 mas perene e inerente as pessoas e nao
so a determinada pessoa, na medida em que sua trajetoria terrena e limitada.
Assim, pode-se falar em respeito ou desrespeito ao ser humano, a dig-
nidade humana, cuja juridico-normativa esta em constante
e desenvolvimento, carecendo "de uma pela praxis
constitucional"13 tais como principios opostos, regras de dignidade e condi-
de precedencia.1
4
Das diversas dimens6es da dignidade do ser humano, destaca-se 0 res-
peito a propria do ser que existe no plano biologico, cognitivo
(mente, consciencia, integridade psiquica e espiritual) e social
vivencia, na sociedade e no Estado).1
5
Viver dignamente ultra-
passa 0 mero existir biologicamente. Por isso, 0 nuc1eo material, 0 minimo
existencial da dignidade da pessoa nao se restringe aos bens e as utilidades
para a subsistencia fisica.
13 SARLET, Ingo Wolfgang. A Efidcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2004, p. 113.
14 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Politicos y
Constitucionales, 2001, pp. 107 a 109.
15 CAPRA, Fritjof. As Conexoes Ocu1tas, Ciencia para uma Vid. SustentJvel. Sao Paulo: Editora
Cultrix, 2002, pp. 48 e 267.
10
Refonnas (?) do Processo Penal:
Considera<;oes Criticas
A do Estado de Direito sob 0 pilar da dignidade da pes-
soa humana produz imponantes efeitos juridicos, inclusive no ambito crimi-
nal, material e instrumental, ou seja, do Direito Penal e do Processo Penal.
Prima facie, e possivel afirmar que se veda a do ser
humano. ou seja, de seu tratamento como objeto, como coisa, inclusive no
ambito criminal e na busca da prova (nemo tenetur se detegere). Assim, 0 ser
humano ha de ser reconhecido, acima de tudo, como sujeito de direitos e nao
como mero sujeito de deveres, e encargos.
As esferas de dignidade sao irrenunciaveis e a a direitos funda-
mentais, monnente os individuais, nao podem fragilizar a dignidade da pessoa,
a ser verificada no caso concreto.
16
Trata-se de base antropologica,17 principio
fundante da ordem juridica, fundamento de todos os direitos e garantias e
deveres fundamentais.l
8
Essa base humana alinha 0 supone do ordenamento
juridico, como limite invencivel da interferencia do poder da
dignidade - aspecto negativo, direito de defesa, nao da e
como dever de da dignidade - aspecto positivo e presta-
cional de respeito e Ponanto, inafastavel, tambem, 0 seu carater
limitador da Estatal e como nucleo essencial dos direitos funda-
mentais, quando revestidos por tal entidade substancial, nao componando "0
elemento nuclear intangivel da dignidade"19 qualquer especie de
A pessoa nao pode ser tratada como objeto, ser instrumentalizada pelas
instancias judiciais de mesmo sendo acusado ou condenado por uma
infra<;ao criminal. 0 processo, a pena e 0 carcere nao podem servir de ins-
trumento ou meio it humana, ao aniquilamento da essencia do
ser, de sua qualidade humana. Em face do principio da dignidade da pessoa
humana, e 0 Estado que opera em do acusado, do apenado, e nao este
que se submete, silenciosamente, sem possibilidade de ao
Estado. 0 Estado existe em do ser humano, e nao este em face do
Estado ou, como refere Canotilho, e 0 Estado "que serve ao homem, nao e 0
homem que serve aos aparelhos politico-organizatorios".20
16 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2001, pp. 120 e 126.
17 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituir;:fio. Coimbra: Almedina,
1998. pp. 221 e 222.
18 SARLET, logo Wolfgang. A Eficacia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2004, pp. 107 e 108.
19 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2001, p. 138.
20 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teona da Constituir;:fio. Coimbra:
1998, p. 221.
11
Nereu Jose Giacomolli
Diante das injunc;6es que se apresentam nas refonnas processuais crimi-
nais, e necessario assentar essas bases do Estado Constitucional e Huma-
nitari0
21
de Direito e proclamar que a Republicana nao e urn
mero enunciado de mas indica urn perfil claro e consistente de
processo penal acusat6rio (norte para todos os poderes), de forte tensiona-
mento dialetico (temas submetidos ao debate emergem e se transformam no
decorrer de todo 0 processado), onde 0 mon610go verticalizado e 0 automa-
tismo sao substituidos pelas expectativas e perspectivas de uma decisao favo-
ravel e defesa) e humanitarla. A fenomenologia fatica e juridica
esra inserida num mecanismo estatal artificial onde no minimo quatro sujei-
tos
22
interagem positiva e negativamente, de forma obrigat6ria (acusador,
juiz e defensor) e facultativa (acusado - silencia, fala e recorre, v. g.). Esse
desenvolvimento temporal ha de ser regido por principios dinamicos, mas
comprometidos com os direitos humanos e com a Republicana.
Ademais, e de ser analisado 0 conteudo do artigo 5
Q
, XXXV, da CF, quando
nao admite a da do Poder judiciario as lesDes ou as
aos direitos. Como apreciar licitamente, se quem julgara pode, ex
officio, fazer a contraprova e agir sem provocac;ao? Como contraditar sem
provas, como contraditar 0 pedido ou a prova, sem a contraprova? 0 direito
aprova e das partes, numa dialetica e contradit6ria entre si e nao urn
direito e nem uma atividade (poder menos ainda) de quem ira julgar.
23
0
processo contradit6rio, constitucionalmente garantido, possui uma dialetici-
dade no plano horizontal e nao exclusivamente verticalizado. No que tange
aprova, a do juiz e avaliar a admissibilidade dos meios e a metodolo-
gia proposta, avaliando os resultados da prova, no momento da decisao, com
paradigmas constitucionais e humanitarios.
Ecerto que a prova se destina a demonstrar os fatos e as circunstancias,
de modo a convencer 0 magistrado a decidir num sentido ou em outro, com
base em fatos, pois esses integram a judicial, evitando os pro-
cessos meramente intuitivos. Provam-se, essencialmente, os fatos
24
e as suas
21 Segundo ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, p. 11,
o reconhecimento de direitos fundamentais precedentes ao Estado teve como conseqiiencia 0
reconhecimento do imputado como sujeito do processo, dorado de direitos autonomos, dos quais
os mais importantes foram 0 direito ao respeito da dignidade humana e 0 direito aampla defesa.
22 A concep<;ao iudicius es actus rrium personarum: iudicis, actoris et rei nao desvela toda a feno-
menologia do processo penal (Felipe Vaz de Queiroz).
23 Vid. item 3.4, deste capitulo, acerca da atua<;ao ex officio do magistrado.
24 Outro mito a ser questionado e 0 de que, no processo penal, 0 reu se defende dos fatos narrados
e que a qualifica<;ao juridica a estes pode ser dada pelo julgador. Mas, se 0 acusado defendeu-se
12
Refonnas (7) do Processo Penal:
Considerac;:6es Crfticas
circunstiincias, no processo penal, mas nao e s6 isso, pois a dimensao juridi-
ca tambem carece do contradit6rio. Evidentemente que a prova do fato
natural, de qual fato, de sua dimensao material, formal, temporal e espacial,
quais circunstlmcias, influirao na incidi'mcia da regra juridica. A prova, por-
tanto, tern a de convencimento, em expectativa e perspectiva
(Goldschmidt). Por isso, num processo constitucionalmente valido, a impu-
hi de vir delimitada, sob pena de prejudicar a dimensao probat6ria e 0
exercicio da ampla defesa.
Urn processo etico, limpo, sem surpresas, equilibrado, com regras defi-
nidas e conhecidas dos sujeitos, e que valoriza 0 ser humano, nao admite
nenhuma especie ou ilicita da prova.
Diferentemente do estilo inquisitorial, onde 0 acusado era obrigado a
falar, nem que fosse sob tortura,25 a Republicana de 1988, reco-
nhece 0 direito ao silencio, 0 direito de calar (art. 5
Q
, LXllI, CF), dele deri-
vando a ausencia de de produzir prova contra si mesmo (nemo
tenetur se detegere). 0 direito ao silencio nao abrange somente 0 direito de
ficar calado, mas todas as modalidades em que a conduta exigida ou determi-
nada implique do delito,
corporais invasivas, por exemplo). A obrigatoriedade do comparecimento
aos julgamentos publicos do Tribunal do Juri, mesmo antes do advento da
Lei 11.689, de 9 de junho de 2008, nao mais encontrava constitu-
cional, pois se ao acusado se garante 0 direito ao silencio, tern ele 0 direito
de nao atender de nao comparecer ao plenario do Tribunal do
Juri, onde podera ser posto publica.
26
Tabuleiro, picadeiro, persuasao histerica e humilhante nao sao admissi-
veis num processo penal republicano e minimamente inserido na pro-
intemacional dos Direitos Humanos.
da imputac;:ao de urn crime doloso e foi condenado par urn delito culposo, como admitir ter exis-
tido arnpla ou plena defesa7
25 Segundo CORDERO, Franco. Procedura Penale. Millao: Giuffre, 2003, p. 35, na Ordenanc;:a Fran-
cesa de 1670, urn sistema perfeito, havia dois tipos de tortura; uma preparat6ria, com fins instruto-
rios, aplicada quando a prova acusat6ria nao era suficiente para obter a pena capital e uma previa,
destinada aos condenados apena de marte, para que entregassem os cUmplices e os mandantes.
26 Segundo CORDERO, Franco. Procedura Penale. Milao: Giuffre, 2003, p. 21, no estilo inquisito-
rial, "a tortura estimulava fluxos verbais que 0 sujeito se seutia forc;:ado a repetir, mesmo diante
da irracionalidade e 0 inquisidor, senhor do tabuleiro, elaborava hipOteses, dentro de urn quadro
paran6ide" (tabuleiro, picadeiro, persuasao histerica e humilhante nao sao admissiveis num pro-
cesso penal republicano e minimamente inserido na protec;:ao intemacional dos Direitos
Humanos. Gravatas, bravatas, torram... ).
13
Nereu Jose Giacomolli
A publicidade dos atos processuais e a regra (art. 5
Q
, LX, CF), somente
admitindo-se a restri,ao desta quando a defesa da intimidade ou 0 interesse
social 0 exigirem. Isso se aplica tambem it prova, nao encontrando adequa-
,ao constitucional a produ,ao probat6ria sob 0 manto do misterio e do segre-
do, como ocorria no estilo da investigaC;ao inquisitorial. Por isso, ao que nao
puder ser repetido em juizo, aos olhos das partes, ha de garantir-se a publi-
cidade, mesmo na fase pre-processual, com nomea,ao de defensor itqueles
que nao 0 tiverem, mesmo em se tratando de peritos oficiais. A produ,ao
probat6ria em juizo, iniciado 0 due processo oflaw, vai alem da publicidade
e alcanc;a 0 contradit6rio necessario e obrigat6rio. Sua ausencia, no ensina-
mento de Cordero, "abre urn vacuo 16gico ao pensamento paran6ico",27 0
contato dos julgadores leigos (jurados no Tribunal do Juri) com a prova, em
nosso sistema, e apenas superficial e dependente da ret6rica persuasiva dos
debatedores; nao ha a necessaria imersao no conteudo probat6rio, de molde
a embasar 0 sentir do julgador; hi urn voo cego na neblina dos debates, sem
justificativa conc1usiva, a qual permanece nos labirintos do segredo. 0 sigi-
10 das vota,oes (art. 5
Q
, XXXVIII,"b", CF) nao se relaciona com 0 retiro secre-
to das vota,6es dos jurados. Urn processo penal transparente ha de ser publi-
co e ter a coragem de explicar ao condenado, face ro face, os motivos faticos
e juridicos do resultado.
No due process of law constitucional, os riros e as f6rmulas destinam-
se ao estabelecimento de limites ao poder dos agentes estatais, desde a inves-
tiga,ao ate que se apaguem os efeitos da senten,a penal condenat6ria. Nesse
modele constitucional e etico de processo, alem do resultado, ha de verifi-
car-se a metodologia utilizada para se chegar a ele.
o paradigma etico de processo penal valoriza 0 ser humano, 0 outro,
reflexo do eu, todos seres imperfeitos, com origem e fim certos. 0 Estado e
sua ritualistica, ao estimular a dela,ao do outro ou as confiss6es contra os co-
reus,28 com promessas de impunidade ou de beneficios penol6gicos, reco-
nhece a sua incompetencia em desvendar os crimes, corrompe e descaracte-
riza 0 humano.
Urn processo probat6rio etico nao admite 0 segredo, 0 anonimato e nem
o absolutismo da fe publica, mormente no que se refere it prova pericial; e
urn campo limpo, de purifica,ao e nao de explora,ao, pois sao inurneras as
27 CORDERO, Franco. Procedura Penale. Milao: Giuffre, 2003, p. 25.
28 Segundo, CORDERO, Franco. Procedura Penale. Milao: Giuffre, 2003, p. 21, as confiss6es contra
os co-reus sao "casufsmos impuros".
14
Refonnas (?) do Processo Penal:
Considera<;6es Crfticas
dimens6es desconhecidas no imputado, muito alem das visiveis e das que sao
encontradas e dimensionadas.
Anunciar que urn sujeito processual possui 0 encargo
29
de provar deter-
minado fato ou alguma circunstancia no processo significa dizer que e ele 0
encarregado de demonstni-Ios, de modo a propiciar 0 convencimento do jul-
gador acerca da credibilidade destes. Isso porque provar determinado fato ou
circunstancia e demonstrar a sua existencia em determinado tempo (quan-
do), (onde) e modo (como).
Segundo 0 anigo 5
Q
, LVII, da CF, ninguem sera considerado culpado ate
o transito em julgado de penal condenat6ria. Nao se trata apenas de
uma regra de tratamento do acusado, isto e, de que nao pode ser tratado no
processo, antes de uma senteu9a condenat6ria definitiva, como se fosse cul-
pado, antecipando-se a ou a da pena. Desse inciso se
extrai uma regra processual no que tange ao encargo probat6rio, isto e, 0
processado e inocente. Panindo-se da inocencia do reu, quando alguem - a
-, afirmar que ele nao 0 e, tern 0 encargo de provar a sua culpa. a
imputado nao e culpado pelo fato de ter sido denunciado. Caso assim fosse,
a ele incumbiria 0 encargo de afastar a pretensao acusat6ria.
Atribuir 0 encargo a uma das panes e impor-Ihe uma juridica
determinada. Isso se quiser obter alguma vantagem nos autos. a direito a
prova se insere em seu poder dispositivo, de escolher qual a fonte, 0 meio de
prova e a metodologia de sua busca, nela se inserindo a de per-
guntas ou nao atestemunha, por exemplo.
a C6digo de Processo Penal, no an. 156 atribuia (e ainda atribui) 0
encargo das a quem as fizer. Uma leitura constitucional desse dis-
positivo faz com seja aplicado somente aacusa9ao, a quem afirmar uma a9ao
em juizo ou deduzir uma pretensao acusat6ria. Quando 0 reu afinna a sua
inocencia, nao Ihe cabe 0 onus de prova-Ia. a interesse, mas nao 0 encargo
e nem onus, da defesa pode ser 0 de provar a falta de credibilidade da prova;
provar a duvida. a interesse pode estar em demonstrar que ele nao foi 0
autor, que 0 fato nao ocorreu, 0 seu alibi, que a juridica nao e
adequada, aMm das defesas processuais. a interesse da defesa estara satisfei-
to na da duvida razoavel no espirito do julgador, em tornar crivel a
sua
No que tange aprova, como regra, e mais facil a provar a sua
pois se trata de fatos positivos. Dificil e fazer a prova negativa. E
29 Vid. item 3.3, deste capitulo, acerca das cargas e chances probat6rias.
15
Nereu Jose Giacomolli
mais feicil provar que 0 fato existiu do que a sua inexistencia. Por isso, tam-
bern, a dita "paridade de armas" (basta observar, empiricamente, as estrutu-
ras funcionais da e da defensoria publica) e de ser sopesada pelo
juiz, no momento da das provas e antes de tomar alguma decisao
de impulso probat6rio. No processo penal brasileiro afloram todas as dimen-
soes da miseria e, como regra nao ha uma equivalencia potencial das panes.
Ponanto, 0 imputado nao tern 0 dever, como possui a de buscar a
prova; seu componamento podera ser apenas passivo, de silencio, 0 qual
tambem e uma forma de se defender, uma estrategia defensiva.
a encargo probat6rio compona uma dupla dimensao: formal e substan-
cial. a formal diz respeito a das provas no processo e 0 material
ou substancial refere-se aaceitabilidade dessa prova pelo magistrado, a sua
positiva, na linha da fatica realizada na inicial. Nao
demonstrar de forma clara, limpida e segura e como nao provar e, deixar 0
magistrado em duvida equivale ainexistencia probat6ria.
a encargo de provar a responsabilidade criminal do imputado repre-
senta 0 aspecto substancial deste. Ha urn dever substancial de provar, em
razao da de inocencia. Hei 0 encargo de propor os meios, mas tam-
bern 0 de carear elementos idoneos a da responsabilidade cri-
minal. a dever estara cumprido quando a conseguir superar, racio-
nalmente, qualquer especie de duvida acerca da inocencia do reu. Por isso, a
ratio mais profunda da de inocencia se expressa no principio uni-
versal e humanitario do in dubio pro reo.
A duvida, inclusive acerca da de excludentes, em razao da pre-
de inocencia e do in dubio pro reo conduz a ou seja, ao
seu reconhecimento. Eevidente poder 0 imputado carear elementos idoneos
e suficientes para avivar a chama da duvida no pensamento do julgador. Ao
contreirio, entrariamos numa senda desconhecida, imagineiria e irreal, de
encarregar a de pensar todas as possiveis duvidas que possam exis-
tir no plano cognitivo do julgador, ou de uma probation diabolica.
30
a modelo constitucional e etico nao admite no processo a prova ilicita
(an. 5
Q
, LVI, CF). as efeitos da inadmissibilidade ultrapassam os limites do
procedimento ou do processo no qual foi verificada a ilicitude, em razao da
potencia de seu conteudo (ordem constitucional), motivo por que nao
somente a brasa da ilicitude ha de ser apagada, com a do proces-
30 Vide CHIAVARlO, Mario. Diritto Processuale Penale: profilo istituzionale. Torino: Utet, 2007,
p.354.
16
Refonnas (?) do Processo Penal:
Consideras:6es Criticas
so, mas a pr6pria prova h:\ de ser destruida, evitando-se a sua para
iniciar ou embasar outros procedimentos probat6rios. Por isso, 0 efeito, com
a constitucional e etica, e 0 da da prova
inclusive das cinzas). Isso porque as raizes do modelo inquisitorial geram 0
utilitariasm03
1
de de qualquer dado incriminat6rio, independente-
mente de seu conteudo e da metodologia utilizada em sua busca e consubs-
Tudo e metabolizado na decisao judicial, inclusive as ilicirudes.
Porem, abaixo da Republicana, ainda sobrevive, na lawin
action, 0 modelo inquisitorial do C6digo de Processo Penal (valem as regras
do C6digo de Processo Penal ate que uma outra lei ordinaria as modifiquem),
as alquimias juridicas contemporaneas. Embora a
Republicana esteja indicando urn modelo acusat6rio, mesmo diferenciado do
estilo acusat6rio angloamericano, sobrevive. na praxis cotidiana, urn corte de
alta inquisitorialidade. A constitucional e pelo modelo acusat6rio con-
tinental-europeu e nao angloamericano. Isso porque a processual penal,
como regra, continua sendo obrigat6ria, nao incidindo a ampla discriciona-
riedade ou a oportunidade, mas 0 exercicio de urn certo poder de
nas hip6teses previstas em lei.
32
A processual penal de iniciativa publi-
ca eirretratavel, embora seu titular possa pedir a absolviC;ao ou a incidencia
diferenciada do ius puniendi e mesmo conformar-se com a
procedencia parcial ou com a improcedencia do pedido (nao recorrer). No
modelo acusat6rio puro, alem da oportunidade no exereicio da proces-
sual penal, 0 monop6lio das provas pertence as partes e a decisao ha de ser
congruente com 0 petiturn.
33
31 OLIVA SANTOS, Andres. Jueces Imparcia1es, Fica1es 'lnvestigadores" y Nueva Refonna para 1a
Vieja Crisis de 1a Justicia Penal.Barcelona: PPU, 1988, p. 20, pontua 0 utilitarismo das reformas
processuais, por estarem regidas pelo que as pessoas pensam que lhes convem ou euti! aos orgaos
judiciais, suas necessidades, possibilidades, limitas:6es e conveniencias.
32 Em GIACOMOLLI, Nereu Jose. Legalidade, Oportunidade e Consenso no Processo Penal, na
Perspectiva das Garantias Constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 70, se
pode ver que 0 principio rei tor do processo penal continental-europeu e 0 da legalidade e nao 0
da oportunidade, proprio do modelo da Common Law, motivo por que a expressao "oportunida-
de regrada" naO eadequada, por nao ser esta que esta sendo regrada no sistema brasileiro, mas urn
certo poder de disposis:ao do sujeito a quem se the atribui a atividade acusatoria. Regula-se urn
circulo ou ambito objetivo dentro do qual cabe que se formulem e sejam eficazes os juizos de
oportunidade; 0 oportuno nao esta e nem pode ser regrado.
33 Segundo CORDERO, Procedura Penale. Milao: Giuffre, 2003, p. 101,0 estilo acusatorio italiano,
apresenta-se de forma diversa do estilo anglo-americano, sob diversos aspectos importantes: aIYao
processual penal obrigatoria e tambem irretratavel, dedsao extra petita, favoravel ao imputado,
subsidiariedade probatoria ex officio.
17
Nereu Jose Giacomolli
E certo que a prova se destina ao convencimento do julgador, mas esse
convencimento econstitucional e eticamente admissivel quando resultar do
substrato probat6rio carreado pelas partes.
3. acerca das provas em 2008
A Lei 11.690/08 modificou os artigos 155 a 159,201,210,212 e 217 do
C6digo de Processo Penal. Continuou, 0 legislador de 2008, a trilha do
modelo inquisitorial que serviu de base ao processo penal da decada de qua-
renta. Isso se observa na legal ao magistrado detertninar a prova,
independentemente de pedido dos sujeitos processuais (art. 156 do CPP),
inclusive antes de iniciada a processual penal (inciso I). Portanto, 0
poder instrut6rio do julgador potencializou-se em ao que dispunha 0
art. 156 do CPP, em sua anterior, na medida em que se facultou ao
magistrado agir de oficio, mesmo antes de formalizada a pretensao acusato-
ria pelo Ministerio Publico. Potencializou-se, tambem, a dos ele-
mentos colhidos sem 0 contradit6rio, pois 0 art. 157 do CPP nao autorizava
o magistrado a utilizar os elementos colhidos na fase investigat6ria (referia
que 0 juiz fortnara sua pela livre da prova). Sabe-se
que, na law in action, esses elementos, mesmo quando eram colhidos sem 0
contradit6rio (portanto, nao eram provas), recebiam valorati-
va. Porem, 0 legislador de 2008, no art. 156 do CPP dada pela Lei
11.690/08), expressamente autoriza, mesmo que subsidiariamente, a funda-
da decisao judicial nos elementos infortnativos colhidos na inves-
Portanto, a politica criminal, alem de manter 0 perfil inquisitorial
de oficio durante a 0 potencializou de oficio na
fase investigat6ria e na
Pertnanece a do caput do art. 157 do CPP, segundo 0 qual 0 juiz
fortnara sua pela livre(?) da prova. Entretanto, a
do atual art. 155 do CPP contamina a da prova pela de
elementos colhidos sem 0 contradit6rio, embora 0 inicio da conside-
re como prova 0 que foi produzido sob 0 crivo do contradit6rio judicial.
Nao havia no CPP acerca da ilicitude probat6ria. Porem, 0
artigo 5
Q
, LVI, da CF ja era claro (sao inadmissiveis, no processo penal, as
provas obtidas por meios ilicitos). Nao h:i nenhum legislativo em
temas de licitude ou ilicitude probat6ria, salvo a de inutiliza-
da prova ilicita. Timido comparado com a expressa admissibili-
dade parcial da prova ilicita por e pela gerada no
18
Rcfonnas (?) do Processo Penal:
Criticas
processo pelo arsenal da ilicitude, somente extirpado do processo quando
preclusa a decisao de desentranhamento da prova declarada inadmissivel.
Ademais, 0 magistrado continuant no processo, diante do veto ao 4
9
do art.
157 do CPP (0 juiz que conhecer do contelido da prova declarada inadmissi-
vel nao podera proferir au acordao).
Reduziu, a Lei 11.690/08, a espectro de garantias na prova pericial. Os
exames de corpo de delito e as pencias, conforme art. 159 do CPP, eram fei-
tos par dais pentos oficiais, com a dada pela Lei 8.862/94. Embora a
atual do referido dispositivo tenha passado a exigir dos peritos oficiais
a diploma de curso superior, admite a pericia realizada par somente urn peri-
to oficial. No que tange aos peritos nao-oficiais, a paragrafo 1 do art. 159 do
CPP nao exige na area especifica (preferencialmente), embora
devam ter tecnica nesta.
A nova do art. 201 do CPP incrementou 0 ativismo do ofendi-
do no processo penal, com nitida mostra do expansionismo do Direito Penal
e do Processo Penal na politica criminal,34 revelado tambem no artigo 387,
IV, do CPP (0 juiz, ao proferir condenatoria: fixara valor minima
para dos danos causados pela considerando os prejuizos
sofridos pelo ofendido), com a dada pela Lei 11.719/08. Ja defendi a
possibilidade de a vitima ser reparada no ambito criminal, mas nas
penais de menor potencial ofensivo, onde esta evita 0 exerdcio da
a<;ao processual penal, a incidencia do ius puniendi, mas nao como forma de
incrementar 0 polo acusatorio. Ocorre que a reforma potencializa 0 desequi-
librio do processo penal, contrariamente adefesa, pois a aviti-
rna dos atos processuais, sem que tenha se habilitado no processo (a habilita-
da vitima como assistente da e defendida pela doutrina e juris-
prudencia majoritarias, com as quais nao concordo), possibilita que constitua
advogado e se habilite no processo, atuando no polo acusatorio. Fixar uma
indeniza<;ao com base em que? Haveni busca da prova nesse sentido, desvir-
ruando a do processo penal. Ademais, a art. 201 do CPP determina a
reserva de urn separado II vitima ( 4
Q
), seu encaminhamento para
atendimento multidisciplinar, especialmente psicossocial, de assistencia juri-
dica e de salide, a expensas do ofensor ou do Estado ( 50), bern como a pre-
da intimidade, vida privada, honra e imagem ( 6
0
), sem reconhe-
cer igual tratamento ao acusado.
34 Vide SILVA SANCHEZ, J-M. La Expansion Del Derecho Penal. Aspectos de La PoJitica Criminal
en las Sociedades Madrid: Cuadernos Civitas, 1999, pp. 36 a 43.
19
Nereu Jose Giacomolli
Embora 0 CPP esteja se afastando do medievalismo metodologico da
busca da prova, com a admissibilidade do cross examination (perguntas
tas das partes as testemunhas)35 e da ado<;ao do auxilio de novas tecnologias
(videoconferencia) este distanciamento nao foi tao representativo, na
da em que 0 art. 212, panigrafo unico, do CPP, autoriza 0 magistrado a
plementar a inquiri<;ao. Alem disso, nao vern acompanhado de medidas
tetivas dos direitos fundamentais do acusado.
No que tange ao cross examination, ha 0 perigo da desvirtua<;ao
tiva no momento dos questionamentos diretos do Ministerio Publico e da
defesa as testemunhas, motivo por que se faz necessaria a filtragem judicial
(inadmissibilidade das perguntas sugestivas e indutoras das respostas,
guntas que nao interessarem aos fatos e circunstancias do processo, mas
somente a curiosidade do interrogante, v. g.). Nada se questiona acerca das
vantagens de ser feito 0 relato livre da testemunha. antes das perguntas das
partes.
Assentadas essas bases introdutorias gerais e criticas, as novas(?)
sic;6es legais acerca da prova carecem de uma considerac;ao individualizada.
3.1. 0 conrraditorio judicial como essencia da prava
A palavra prova, com 0 passar do tempo, no ambito do processo penal
passou a ser empregada para designar tudo 0 que a ela diz respeito: meios
lizados para demonstra<;ao dos fatos ou do thema probandum: atividade
lizada pelas partes para levar ao processo os meios de prova, designando,
tambem, 0 resultado do procedimento probatorio, ou seja, 0 proprio
cimento que 0 magistrado extema.
36
Provar no processo edemonstrar ao julgador, levar a seu conhecimen-
to a existencia de urn determinado fato (que), num espa<;o (onde) e tempo
(quando) razoaveis, bern como os impulsos criadores do fato (porque) e as
35 Vide TONINI, Paolo. La Prova Penale. Milao: C('dan, 2000, pp. J30 a 137, accrca das va.rias moda-
lidades do denominado examc cruzado, "csame a qual se origina na pnitica secular
oriunda dos ordenamentos juridicas anglo-americanos. Este exame cruzado apresenta tres moda-
lidades: exaIDe direto, contra-exame e reexame. No primeiro, a parte que arrolou a tcstemunha e
quem formula as perguntas; no contra-exame, a outra pane tern a faculdade de perguntar e no
r('exame a parte que primeiro perguntou podera formular novas perguntas. Em nosso modelo,
nao M previsiio de novas perguntas atestemunha, embora i550 nolo seja vcdado. a imponante e
a manuten'Yao de iguais oponunidades as partes.
36 DENTI, V. "Scicntificita della prova e libera valutaziolle del giudice", em Rivista Diritto e
Processo, 1972,p. 414.
20
Refonnas (?) do Processo Penal:
Considerac;:6es Criticas
circunstancias deste (como), para que possa emitir urn juizo acerca das situa-
<;6es processuais que se desenrolam nos autos ed,' responsabilidade criminal
ou nao do imputado. H" uma exigencia de credibilidade da prova ao juiz, 11
convic<;ao do Juiz, quem decide com base na que Ihe e mais crivei.3
7
Portanto, prova, num sentido totalizante, e0 resultado. Assim, a teste-
munha "A" e fonte de prova; 0 seu depoimento e 0 meio de prova; as infor-
ma<;6es que leva ao processo sao os elementos de prova e a metodologia da
busca da prova sao as perguntas que sao feitas atestemunha "A", mais pre-
cisamente, a forma de inquiri<;ao. Este resultado parcial das informa<;6es for-
necidas pela testemunha e valorado no conjunto das outras fontes, de outros
meios e dos demais elementos, os quais resultam na prova. Porranto, a prova
nao e da acusa<;ao ou da defesa, mas do processo. Quando a defesa requer a
juntada de urn documento nos autos esse, enquanto coisa, e a fonte real de
prova e 0 que ele representa - fato e circunstancias - e0 meio de prova. Por
isso, rigorosamente, 0 documento nao e meio de prova; 0 meio e a prova
documental. a conteudo do documento sao os elementos de prova.
a que distingue 0 processo dos demais procedimentos e 0 contradit6rio
(Fazzalari). Portanto, processo e urn procedimento (sequencia de atos) em
contradit6rio). Mas 0 processo penal apresenta caracteristicas tipicas e dife-
renciadoras: soluc;ao penal valida somente em urn processo conduzido por
urn 6rgao oficial, obrigatoriedade da defesa tecniea, presun<;ao da inocencia
do imputado, regra da oficialidade acusat6ria e das possibilidades personalis-
simas do imputado (Iegitima<;ao recursal). Portanto, no processo penal, nao
se aplica a triangulariza<;ao processual e sua essencia nao reside no contradi-
t6rio (acusa<;ao e defesa), mas na presun<;ao de inocencia, com todos os seus
consectarios legais. Nessa concatenac;ao de regras, atos e posi<;6es juridicas,
h;i necessidade de urn contradit6rio paritario entre os destinatarios do pro-
vimento judicial.
38
Na pratica de atos processuais em contradit6rio se insere
a produ<;ao da prova, a qual integra essa estrutura dialetica, a metodologia
dialetica de aplica<;ao do Direito, no dizer de Montero Aroca.
39
Portanto,
parte-se da premissa de que prova e 0 que foi produzido sob 0 crivo do con-
tradit6rio. Ena forma<;ao da prova que 0 contradit6rio, com a participa<;ao
37 Vide CHIAVARIO, Mario. Diritto Processuale Penale: profilo istituzionale. Torino: Utet, 2007,
p.293.
38 Segundo FAZZALARI, Elio. Instituip5es de Direito Processual. Campinas: Bookseller, 2006, p.
120, pode-se falar em processo quando em uma ou mais fases do iter de fonnac;:ao de urn ato ha a
participac;:ao, nao sO de seu autor, mas tambem dos destinatarios dos seus efeitos, em contradit6rio.
39 MONTERO AROCA, Juan. "Principio acusatorio y prneba en el proceso penal", em Proeba y
ProcesoPenal (GOMEZ COLOMER, Juan Luis, organizador). Valencia: Tirant 10 Blanch, 2008, p. 40.
21
Nereu Jose Giacomolli
dos destinatarios de seus efeitos, mormente do acusado, ganha relevancia. 0
que estiver despido do contraditorio, nao e ato probatorio, podendo consti-
em ato de investigaC;ao.
o destinatario dos efeitos da decisao nao e 0 orgao julgador, mas 0 acu-
sado. Por isso, no processo penal, para condenar 0 reu, considera-se como
prova 0 que foi produzido pelo contraditorio do polo defensive, admitindo-
se, para absolver, os elementos colhidos sem 0 contraditorio defensivo. A
ausencia do contraditorio defensivo (relativizac;ao), no momento da forma-
c;ao da prova se justifica, segundo alguns, nas hip6teses legalmente previs-
tas, nas quais seu asseguramento impediria a propria produc;ao dessa prova
(escuta telefOnica, por exemplo).4o Como nao ha possibilidade de ser garan-
tido 0 contraditorio? Claro que simi Evidentemente que a ciencia do reque-
rido ou de seu advogado inviabilizaria a produc;ao da prova, Ocorre que 0
contraditorio posterior ou diferido nao e contraditorio pleno e, nao sendo
assim, excepciona 0 due process oflaw. Esse tema comporta urn aprofunda-
mento e uma maior discussao. Mesmo para aqueles que defendem 0 contra-
ditorio posterior como apto a garantir 0 due process of Law legal e consti-
tucional, entre a produc;ao da prova e sua substanciac;ao (transcric;ao dos
dados na interceptac;ao telefOnica, v. g.) e inserc;ao processual, ha urn longo
caminho onde nao epossibilitado 0 exercicio do contraditorio.
o art. 155 do cpp, ao permitir que 0 magistrado fundamente sua
decisao, mesmo que subsidiariamente, em at os de investigac;ao, e nao em
atos de prova, representa uma afirmac;ao da inspiraC;ao inquisitorial de
processo penal. Desta forma, 0 legislador sacramentalizou 0 que vinha
ocorrendo na praxis judiciaria, ou seja, na considerac;ao dos elementos
colhidos na fase inquisitorial para condenar 0 acusado. Autoriza 0 referi-
do dispositivo a utilizac;ao pelo juiz, no momento de sua decisao, dos ele-
mentos colhidos sem 0 contraditorio judicial, de forma supletiva. Essa
40 Como 0 contraditorio nao pode ser feito no momento da colheira da prova, no momento em que
ocorre a telef6nica, ede exigir-se a plenitude do realizado aposteriori. Entao, ames
da da por exemplo, a defesa deve seT intirnada para ouvir, rnanifestar-se
sobre a que for pertinente ao fato, conferir a observancia do procedimento na e dos
demais requisitos legais. 0 CPP italiano prev' essa possibilidade (art. 268) e a Corte Europcia dos
Dirchos do Hornern, na de 17.10.2003, no caso CRACI contra ITALIA, rcconheceu,
nesta regra, uma norma de garantia substancial de da vida privada. Entao, se faz neces-
saria garantir 0 contraditorio antes de serern extraidas as infonnat;:6es e as dados referentes it cap-
tat;:ao do material referente ao processo, aautorizat;:ao dada. Nessa mesrna decisao, a CEDH exor-
ta a observancia dos devidos cuidados na dos dados captados e na posterior
Porern, isso nao garante a contraditorio pleno, fazendo-se necessario 0 estabelecimento de urn
orgaa proprio para acompanhar a produt;:ao dessa modalidade de prova.
22
Reformas (?) do Processo Penal:
Considera<;6es Criticas
ultrapassa a mera possibilidade de do que foi pro-
duzido sob a contradit6rio judicial, pelos elementos inquisitoriais, e
a direta destes. Uma exegese comprometida com a
de urn processo penal transparente (art. 5', LX, CF), humani-
tario (art. I', III, CF) e constitucional (arts. I', caput,S', caput e 5', 2',
da CF), admitira esses elementos somente quando forem para afastar urn
provimento condenatorio.
o que sao as provas cautelares, nao repetiveis au antecipadas? 0 pro-
cesso cautelar se justifica para preservar uma situac;ao processual vincula-
da Ii (prisao preventiva para assegurar a processual, v.
g.) au ao merito criminal (prisao preventiva para garantir a da
lei penal, sequestro de bens, v. g.) au a extensao dos efeitos a outras esfe-
ras juridicas (arresto de bens para garantir a em hipoteca
legal, destinada Ii do dana causado pelo delito, v. g.). Porem, a
dispositivo se refere a"prova cautelar", a qual se relaciona com os elemen-
tos de prova inviaveis de serem reproduzidos no contradit6rio judicial
pr6prio, de urn futuro processa penal, motivo par que ha necessidade de
serem produzidas antecipadamente. 0 dispositivo legal autoriza a utiliza-
C;ao dessa prova, mesmo que exclusivamente, para condenar 0 reu. E 0
contradit6rio? Essa ressalva do legislador ha que ser entendida como
tendo sida produzida em contradit6rio judicial, nas hip6teses em que hou-
ver requerimento de judicial da prova, antes do contradit6rio
judicial de especifico process0, retornando-se Ii regra do inicio do art. 155
do CPP (prova e a que foi produzido sob a contradit6rio judicial).
Ademais, prova, verdadeiramente, advem dos elementos produzidos sob a
contradit6rio judicial pr6prio.
Esse dispositivo se aplica tambern ao magistrado conduror do processo
de competencia do Tribunal do Juri, pais, nessa fase, aplica-se a principia da
livre da prova, e nao a da intima (Jurados), e agora a
legislador passou a considerar prova as elementos produzidos em contradi-
torio e a pronuncia se baseia em provas e nao em elementos inquisitoriais.
41
3.2. Livre(?) aprecia<;ao da prova
A da prova e convencer a julgador. A pretende con-
veneer a julgador da existencia do fato, de que a impurado a praticou de
41 Vide Cap. III, item 3.
23
Nereu Jose Giacomolli
determinada maneira e mediante certas circunstancias, em determinado
local e tempo, com uma no agir, ensejadora de certa
juridica ripiea. Porem, 0 encargo niio cessa a1. Ha necessidade de demons-
inequivoca, robusta e consistente para que seja emitido urn juizo de
fe (intimo) que, num segundo momento e exteriorizado atraves da funda-
menta<;:ao.
o objetivo das partes, no que tange il prova, e demonstrar a veracidade
de suas rebatendo-as e, com isso, convencer 0 julgador de sua
raziio ou da falta de raziio da outra parte ou da insuficiencia de elementos
para proferir urn juizo de Essa dialetica se destina il do
convencimento do juiz, para que ele possa fazer a sua escolha (cemere do
latim e scelta do italiano) conforme 0 seu entendimento no caso concreto. A
prova se destina a convencer 0 julgador de que 0 argumentante tern raziio, a
levar os elementos de prova a seu conhecimento, para que os avalie e os con-
sidere como prova.
A processual penal informa a existencia de varias hipoteses no
processo (maquina retrospectiva,42 segundo Cordero), formuladas desde a
fase pre-processual, as quais necessitam de nos autos. A deci-
siio se origina da das hipoteses (hypothesis - hypo e thesis),
das do que foi cogitado nos autos, mas conforme a do jul-
gador; a decisiio contempla aquilo que 0 julgador acreditou ser 0 mais prova-
vel. Niio ha urn juizo de verdadeiro ou falso, de verdade, mas de probabili-
dade (probabilem). Ha a emissiio de urn juizo de de determinada
hip6tese. em detrimento de outras. nao criveis ou menos criveis. com afasta-
mento dos argumentos probatorios menos seguros. Por isso, 0 juizo conde-
natorio ha de afastar todas as hipoteses (thesis, teses) sustentadas na
(defesa), para ser validamente fundamentada (art. 93, IX, CF) e republicana-
mente aceita (art. 1
Q
da CF).
Portanto, 0 magistrado faz uma escolha. Mas escolhe entre 0 que?
Escolhe 0 que? pergunca Camelutti. Eque a duvida esta na raiz da certeza
(dubium, duo) e se contrapoe entre dois raciocinios, pois primeiro se decide
e apos se fundamenta atraves das provas. 0 magistrado se encontra numa
encruzilhada e a duvida niio e eliminada cern por cento (acredito, mas ainda
niio sei). 0 juiz, assevera Camelutti, apos ter examinado as provas, depois de
ter escutado as razoes e as avaliado, continua na duvida. a qual nao sai de seu
pensamento (dificuldade e tormento). Mas 0 juiz tern que deddir, tern que
42 Vide CORDERO, Franco. Procedura Penale. Milao: Giuffre. 2003, p. 565 e passim.
24
Rcfonnas en do Processo Penal:
Considerat;6es Criticas
agir e escolher (absolve ou condena), e 0 resultado do processo depende da
escolha (dalla banta della scelta dipende i1 risultato del processo). Por isso, a
decisao nao e somente urn juizo, mas tambem uma ac;ao. A certeza pertence
ao reino da escolha.
43
Reconstruir a hist6ria dos acontecimentos nao ea tare-
fa mais tarmentosa no processo, mas a escolha do magistrado, a qual implica
urn ato de fe,44 de na versao que esta elegendo.
A liberdade na da prova nao e absoluta. Tambem nao 0 e a
sua A do juiz a determinado meio de prova (prova
tarifada, onde a quantidade superava a qualidade ou 0 conteudo desta, a lei
escolhia pelo julgador), representou uma Francesa) em
it liberdade ilimitada da intima (Foucault), ainda manti-
do no julgamento pelos jurados (decisao confarme convencimento proprio,
sem da e da apesar de a
garantir a das decisiies (art. 93, IX, CF) de todos os
orgaos do Poder judiciario, inclusive das decisiies administrativas dos
Tribunais (art. 93, X, CF). 0 principio do livre convencimento
motivado ou da persuasao radonal da prova, isto e, valara-se 0 que foi pro-
duzido nos autos, com da fatica e juridica. Porem,
essa liberdade de convencimento nao e absoluta; encontra limite na prova
admissivel, no que pode ser considerado prova. E, com a reforma de 2008
(nova do art. 155 do CPP), consideram-se como prova os elemen-
tos produzidos sob 0 crivo do contraditorio judicial (alias, uma interpreta-
a partir da CF ja afastaria, mesmo antes da ordinaria, a
dos elementos colhidos sem 0 contraditorio, coma prova). A
livre nao significa discricionariedade ilimitada. A
valorativa dos elementos colhidos sem 0 crivo do contraditorio, na fase
administrativa, policial ou inquisitorial, desvirtuaram 0 sistema probat6rio
e a propria essencia do processo penal.
a julgamento e urn ato do sentire, urn ato de no que foi demons-
trado no processo (salvo juizos baseados na intuic;ao sobre os fatos ou na cer-
teza moral da intima convicc;ao dos jurados, os quais nao fundamentam as
43 CARNELUITl, Francesco. "Verita, dubbin, ccrtezza", em Rivista di Diritto Processualc, vol. XX
(II serie), 1965, p. 5.
44 Segundo CARNELUITI, Francesco. "Venti'l, dubbio, certczza", em Rivista di Diritto Processuale,
vol. XX (II sene), 1965, p. 8, ciencia e fe nao dcvem ser conccbidas como duas linhas paralelas
que nao se encontram, como diziam as matematicos antigos, au que se encontram somente no
infinito, como dizcm os matematicos de agora, mas a relac;:ao entre as duas reclama a figura de urn
circulo: cada passo da ciencia faz avanc;:ar a fe e vice-versa (Blondel).
25
Nereu Jose Giacomolli
suas decisoes). Eurn ato de fe, segundo Cordera.
45
a resultado esti sujeito a
variiveis prajetadas sobre 0 pracesso, referentes as vivencias pessoais do jul-
gadar, seus gostos e desgostos, suas paixoes, seu eu, seu modo de ser no
mundo, pois 0 sentido da compreensao nao acontece sem 0 objeto a ser ana-
lisado, sem a vivencia do ser, pousado na realidade, na com a exis-
tencia (dasein). Regras juridicas e fatos recebem a carga de valores sociais, de
paradigmas ideol6gicos, filos6ficos, hist6ricos e psicol6gicos, inclusive da
rede de elementos inconscientes que dao causa a (decisao).46
Cabe ao magistrado emitir urn juizo de valor no que tange a
dos meios de prava, aos meios de busca da prova, a idoneidade dos elementos
de prava, a credibilidade das fontes e, por fim, avaliar 0 resultado probat6rio.
a magistrado nao possui liberdade ilimitada para'" convencer, motivo par
que tecnicamente a expressao "livre convencimemn" nao e adequada e trans-
mite a ideia de de liberdade absoluta e ,lImitada acerca da prava.
a convencimento tambem encontra limites constitucionais e legais
marmente na licitude, idoneidade e constitucionalidade da prova. A expres-
sao "livre convencimento" foi cunhada no iluminismo, com 0 escopo de
do Ancien Regime, da legal das provas, bern como para
libenar 0 magistrado da intrincada malha legal. Pennaneceu, ainda, no sis-
tema brasileira, 0 que foi abandonado pela maioria dos sistemas, a excepcio-
nalidade do convencimento intimo dos jurados, os quais sao instados a dizer
"sim" au "nao" as perguntas feitas, cuja resultado e a condenac;a.o au a absol-
sem que se saiba a real da idoneidade e coerencia desta, se
a esti baseada em fatos e circunstancias dos autos ou nao. Mantida
a instituic;ao do juri, cuja previsao e constitucional, 0 seu funcionamento,
monnente a dos quesitos, hi de ser modificada para atender as exi-
gencias constitucionais Em suma, 0 convencimento do
magistrado esti limitado pelo conteudo fidco dos autos, pelo valarar e moti-
var, pelas regras da ordiniria e constitucional e pelos principios
humanitarios.
a magistrado se convence em face do material que possui nos autos; e
livre, no sentido que pode escolher essa ou aquela prava, dizer qual a que lhe
convenceu e parque hi pravas que podem ser descartadas, mas a liberdade,
45 Em CORDERO, Franco. Procedura Penale. Milao: Giuffre. 2003, p. 566.
46 Em GIACOMOLLI, Nereu Jose e DUARTE, Liza Bastos. "0 Mira da Neutralidade na Motivar,:ao
das Decis6es Judiciais: aspectos epistemoI6gicos", em Revisra da Ajuris, 2006, nil 102, pp. 2BB e
305. Afirmam os autares ser 0 discurso da decisao judicial bastante complexo, pois ha urn campo
de manipulal;ao consciente e inconsciente na produl;ao do re-HO da decisao.
26
Reformas (?) do Processo Penal:
Criticas
como diz Mario Chiavario, nao pode servir para justificar escamotages para
infringir as regras estabelecidas.
47
Quando se fala em livre convencimento, tem-se a impressao de que 0
magistrado nao necessita motivar a sua decisao. E livre no sentido de que nao
pode ser coagido em sua capacidade de entendimento e mas
tern a dever de justificar, de exteriorizar a sua decisao com base na prova dos
autos. 0 convencimento tambem obedece a certos criterios e limites: com 0
que est:i nos autos, idoneidade maral e constitucional. Tambem nao se pode
falar em livre convencimento motivado, em razao de seus limites. A expres-
sao nasceu para refutar a antiga da prova tarifada au da prova legal.
Portanto, a livre convencimento se restringe aliberdade de a juiz poder ava-
liar, segundo sua compreensao limitada, as provas dos autos.
o juiz nao e urn ser s6, recolhido, isolado, pais e urn ser no mundo
(Heidegger), e a do ser no mundo e perpassada, introjetada, par sua
compreensao, pela de sua (0 que traz consigo, a entendi-
menta do mundo).48 Assim tambem nao a e em face do direito aprova, da
dinamica e dialetica do processo, as quais rompem as barreiras do isolamen-
to. 0 julgador nao esta e nem pode estar s6 (impossibilidade). Esta embre-
nhado num conjunto de provas, de fatos, de circunstancias, de teses juridi-
cas, de outras decis6es, de opini6es, de vozes, conscientes e inconscientes.
49
o conteudo tern uma dimensao maior que os pr6prios autos.
A decisao judicial e uma complexa, a qual envolve aspectos
cognoscitivos e valorativos, relacionados, no ambito criminal, especialmen-
te aprova dos fatos e de suas circunstancias, bern como de qual regra e de
que dimensionamento da regra juridica incide no caso concreto. Nao e qual-
quer (decisao), qualquer sentir que encontra suparte constitucional,
mas aqueles advindos da compreensao de determinado juiz (determinado ser
no mundo) au de determinado conjunto de juizes, da analise da prova do
processo, do que foi produzido pelas partes no processo. Assim, restam afas-
47 Em CHIAVARIO, Mario. Dirirto Processuale Penalc: profilo istituzionale. Torino: Utet, 2007, p. 323.
48 GIACOMOLLl, Nereu Jose e DUARTE, Liza Bastos. "0 Mito da Neutralidade na Motiva<;ao das
Deds6cs Judiciais: aspectos epistemoI6gicos", em Revista da Ajuris, 2006, n
Q
102, p. 292; BOA-
VENTURA, Souza Santos. Urn Discurso para as Cicncias. Porto: Afrontamento, 2002, pp. 50 a 55,
quando apresenta 0 paradigma emergente das ciencias, afirmando que todo conhecimento cauto-
conhecimento e que a nossa trajet6ria de vida pessoal e coletiva, os valores, as e os pre-
juizos que transportam sao prova intima do nosso conhecimento, sem 0 qual as nossas investiga-
se constituiriam num emaranhado de diligencias absurdas.
49 Vid. MORAIS DA ROSA, Alexandre. Decisao Penal: A Bricolage de Significantes. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006, pp. 277 a 280, a defesa de urn dialogo inadiavel entre 0 processo penal e a psi-
camilise.
27
Nereu Jose Giacomolli
tadas as e as hip6teses criadas ou construidas artificialmente. A
decisao insere-se no devido processo constitucional ou no justo processo
quando se pode acreditar nela, quando e aceitavel e possa ser controlada
atraves da critica. A decisao judicial nao e uma de verdade, nao e
uma certidao do que ocorreu no mundo fatico, mas uma na qual
se pode crer, com base no que esta no processo. Podendo-se crer, submete-
se ao duplo grau, ao controle intemo das partes e dos interessados, submete-
se ao contradit6rio critico, assumindo outro objeto, 0 do recurso, 0 merito do
recurso (coincidente ou nao corn 0 merito da causa).
A decisao nao se restringe a final de ou de absol-
A realidade dialetica endoprocessual demonstra 0 constante pedir,
contestar, provar e decidir. Antes da decisao final. varios filamentos faticos
e juridicos. materiais e substanciais, se acomodam (e incomodam) no proces-
so, atraves de microdecis6es (liberdade e prisao. recebimento da
admissao de prova, v.g.), as quais vao aparando as margens do caudal proces-
sual, com vistas adecisao final ou, as vezes, encerrar 0 processo (extinc;ao da
punibilidade antecipada, antes da
A da prova tambern depende do grau de resistencia acon-
traprova, bern como de sen contradit6rio. Essa circunstancia e de suma
importancia as partes, no momento de propor 0 meio de prova, e a metodo-
logia de busca dos elementos probat6rios. Urn meio de prova facilmente
batido pela contraprova nao e id6neo para dar suporte a pretensao ou a
resistencia processnais.
as dados cognoscitivos constantes nos autos serao valorados pelo jniz,
urn ser humano, urn ser no mundo, com snas circunstancias conscientes e
inconscientes. A implica analise do conteudo intemo e extemo
dos elementos de prova. Portanto, se trata de uma pessoal, de urn
convencimento pr6prio, mas limitado acondic;ao de ser humano e as regras
juridicas estabelecidas. 0 julgar e uma resposta fragmentaria, porque parcial
e 0 que esta nos autos e a totalidade e inatingivel pelo humano.
A valoraC;ao da prova, como regra na tomada de decisao sobre 0 merito
da causa au em outra decisao, eantecedida, necessariamente, pela aprecia-
das regras de admissibilidade, de aquisitiva e das hip6teses de
exclusao, bern como da da prova, ou seja, estabelecer 0 seu
conteudo, no dizer de Montero Aroca.
so
A valorac;ao tern como pressuposto
50 MONTERO AROCA, Juan. "Principio ACUS3tOriO y Prueba en el Proceso Penal", em Prueba y
Proceso Penal (G6MEZ COLOMER, Juan Luis, organizadori, \'dlencia: Tirant 10 Blanch, 2008, p. 49.
28
Refonnas (?) do Processo Penal:
Consideral;'oes Criticas
a validade da prova. A inadmissibilidade desta, mais precisamente de deter-
minado meio de prova, podera ter sido realizada antes de sua na
dialetica processual. Tambem podera ter ocorrido a da aquisi-
por urn meio vedado (provas adquiridas ilicitamente), circunstancias que
deverao pesar no momento da avaliac;ao. As causas invalidantes da prova
poderao ter surgido posteriormente a sua Por isso, a amilise das
regras de exclusao da prova e retomada antes de sua Nao se opera
a preclusao quando se decide acerca da da liberdade e da inciden-
cia do ius puniendi. Urn processo penal humanitario e etico a valo-
explicita ou implicita, 0 anonimato verbal ou escrito, bern como as
informac;6es extramuros do processo.
Cada meio de prova possui regras especificas de inadmissibilidade, de
de e, portanto, de exclusao, sempre que fizerem parte do
conteudo do processo (competencia do juizo, telef6nica de
delitos nao previstos na lei ou sem 0 procedimento previsto).
3.3. Cargas e chances probat6rias
Do processo infere-se uma dinamicidade contrastante com a fixidez das
regras juridicas, impulsionada pelas atividades dos sujeitos processuais, gera-
dora de situac;6es processuais. A dinamica dos atos processuais, impulsiona-
da pelos quatro sujeitos principais e necessarios do processo penal (juiz, acu-
sador, defensor e acusado), no dizer de Goldschmidt, "constituem, modifi-
cam ou extinguem expectativas, possibilidades ou cargas processuais ou a
dispensa destas".51
Edas partes 0 encargo de propor os meios de prova e da metodologia
probat6ria. Porem, em razao da de inocencia, e da a
carga da persuasao da prova, de convencer 0 julgador da culpabilidade do
acusado. A admissibilidade desses e 0 ato processual pelo qual 0 magistrado
examina a da metodologia probat6ria proposta, ou seja, se a prova
podeni ser adquirida atraves dos meios enunciados. lnexistindo regra proces-
sual (constitucional ou infraconstitucional) excludente do meio proposto,
este e admitido e tern entidade valida para ser produzido. Com a admissibi-
51 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso II. Problemas juridicos y Politicos del
Proceso Penal. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1961, p. 79.
29
Nereu Jose Giacornolli
lidade, nasce 0 direito do proponente it da prova, ou seja, de inte-
gni-Ia nos autos.
52
A da prova e urn fen6meno regido por urn conjunto de atos
processuais que introduzem e instalam a prova, mesmo que provisoriamen-
te (isso porque poderao ser demonstradas circunstancias determinantes de
sua do processo, como ocorre com a prova ilicita, por exemplo),
no amago da processual. A prova sera considerada adquirida quan-
do, apos ter sido proposta, passar pelo crivo do contraditorio e houver uma
decisao judicial acerca da permanencia desta no processo, mesmo de forma
implicita, mormente quando nao houver (podera ocorrer 0
desentranhamento de documento juntado pela parte, apos 0 contraditorio
ou 0 desentranhamento de uma pericia - levantamento no local dos fatos-
sem a da defesa constituida para acompanhar 0 ato. Essa prova
nao constara nos autos e sera considerada como nao adquirida). Portanto,
adquirir a prova significa admitir que seu conteudo permanece nos autos
para ser valorado.
Num primeiro momento, ha a de urn meio de prova, 0 qual
passa pelo crivo da admissibilidade (antecedente), e apos e introduzida no
processo (conseqiiente). Por isso, 0 ato de da prova tambem se sub-
mete ao crivo da validade. Assim, invalida e a de uma prova inad-
missivel, na medida em que os defeitos originais contaminam as atos
qiientes
53
que se situam dentro de urn parametro de dependencia. Invalida
tambem e a que contrarie da dignidade da pessoa humana (art. IQ,
m, CF), a liberdade moral e as garantias processuais, constitucionais e infra-
consritucionais.
a meio probatorio pode ser admissivel (prova testemunhal), mas a
desse ser invalida psiquica da testemunha, inquiri-
indutora das respostas, por exemplo).
a objeto da prova ou thema probandum e representado pelos fatos e
circunstancias levados ao processo, referentes it it punibilidade e
a da pena ou da medida de Tambem dos fatos refe-
rentes ainocencia, contraprova fatica da punibilidade e das con-
52 CORDERO, Franco. Procedura Penale. Milao: Giuffre, 2003, p. 612.
53 CORDERO, Franco. Procedura Penale. Milao: Giuffre, 2003, p. 618, refere haver uma rela<;ao de
antecedente e consequente entre admissiio e aquisi<;iio, sendo a invalidade do ato de aquisi<;iio urn
fenomeno complexo, situado em trcs classes: invalidade do ato que adquire uma prova inadmis-
sivel; invalidade quando houver lesiio a liberdade moral ou ofensa as regras processuais (pressu-
pastos e execll<;iio da intercepta<;iio telefonica, por exempln) Oll nulas em sentido tecnico do
C6digo de Processo Penal italiano (titulo das nulidades, arh 1
7
7 a 186).
30
Reformas (7) do Processo Penal:
Considerac;oes Criticas
sequencias sancionatonas. A aplica<;ao de uma regra processual tambern
pode ensejar a necessidade de de uma prova fatica a
temunha, avitima). No processo penal tambem ha uma dos
temas das provas, a qual efeita na imputa<;ao acusat6ria, embora a ela nao se
limite, pois a defesa tern 0 interesse na contraprova, ademais dos interesses
na punibilidade e na das Eobjeto de prova a
tencia do fato e de suas circunsrancias, inclusive de dimensao tipica (tenta-
tiva ou concurso material ou formal, simples, qualificado ou
privilegiado, por exemplo) sua tipica, a causalidade, os aspectos
subjetivos de Tambem, fazem parte do thema probandum os fatos
e as circunstancias que interessam adefesa (presen<;a de escusat6rias de tipi-
cidade, ilicitude ou de pena, v. g). Por isso, segundo Cordero todas as
teses a serem verificadas integram 0 thema probandum.
54
Como regra, a
materia fatica recai sobre 0 juizo de culpado ou inocente, sua delimita<;ao e
apenamento. Entretanto, 0 objeto da prova tambem podera abranger
taes processuais, quando estas dependerem da fatica e
capacidade tecnica dos peritos para admitir ou nao esta prova pericial;
de que a perkia foi realizada pelos policiais que trabalharam
nas por exemplo).
Os meios de prova sao os mecanismos, os instrumentos processuais id6-
neos, utilizados para introduzir no processo os elementos que emanam das
fontes de prova (perkias, documentos, testemunho). Por outro
lado, os elementos de prova sao as os dados a priori, ainda nao
avaliados, que sao extraidos das fontes de prova. Diferentemente do
do probat6rio, pois quando se fala em resultado probat6rio, ja se tern a
sao de urn juizo valorativo acerea de urn elemento de prova. Ja, as fantes de
prova podem ser representadas por pessoas (sujeitos - testemunhas) ou
sas (abjetas - doeumentos) com idoneidade sufieiente para fornecerem
sultados a serem valoradas pela juiz. Tambem se poderia dizer que sao as
pessaas au eaisas das quais se podem retirar a prova
55
au extrair dados
noscitivos relevantes ao processo.
56
Nessa perspectiva, as fontes sao pessoais
e reais. A doutrina costuma tambern falar de fontes formais e materiais de
prova, entendendo aquelas como sendo as mecanismos normativos que
54 Em CORDERO, Franco. Procedura Penale. MiLia: Giuffre, 2003, p. 570.
55 CHIAVARLO, Mario. Diritto Processuale Penale: profilo istituzionale. Torino: UTET, 2007, p. 294.
56 MARINELLI, Claudio. lntercettazioni processuali e nuovi mezzi di ricerca della prova. Torino:
Giappichelli Editore, 2007, p. 99.
31
Nereu Jose Giacomolli
levam os dados cognoscitivos ao processo e estas as que advem desses meca-
nismos, ou seja, podendo ser representada por pessoas ou coisas.
Os meios de busca da prova representam a metodologia e as tecnicas de
colheita da prova. Em razao do direito a prova, todos os meios id6neos, ou
seja, que nao firam a liberdade moral da pessoa, sua liberdade de autodeter-
mina,ao, mesmo com seu consenso, aMm dos legalmente previstos e adequa-
dos a CF. Cabe ao magistrado, ao ser proposto urn meio de prova nao previs-
to na lei, analisar a sua idoneidade moral e constitucional, deferindo ou nao
a sua produ,ao.
Num modelo de processo penal que tern pOT escopo maximo e superior,
senao 0 principal, a busca da verdade a todo custo (inadmissivel em nosso sis-
tema constitllcional), admitem-se todos os meios de prova, inclusive 0 atuar
ex officio no que tange a estes, numa busca incessante, a qual mio einofen-
siva.
57
Entretanto, ha. outros valores que precisam seT balanceados, valorados
e considerados no processo, no aspecto formal (defesa) e material (inocencia
da pessoa); ha limites as partes (proposi,ao e conforma,ao) e ao pr6prio
magistrado (admissao e valora,ao). Por outro lado, 0 direito a prova conduz
aadmissibilidade de meios e mecanismos de busca da prova nao previstos em
lei, mas ha limites a serem observados tambem no que diz respeito a prova,
no modelo de processo contradit6rio, em face do direito a prova e nao da
busca da verdade em todas as suas dimens6es, porque, nesse arcabou,o de
processo penal dos anos quarenta, de op,ao nitidamente inquisitorial, a
liberdade da prova ex oErio se inclinaria ao intuito condenat6rio.
No ambito criminal, em razao da presun,ao de inocencia (art. 5
Q
, LVII,
CF), 0 encargo probat6rio I' da acusa,ao,58 bastando a defesa tomar crivel a
sua alega,ao, criar uma duvida razoavel no espirito do julgador. A presun,ao
de inocencia I' urn principio de elevado potencial politico e juridico, indica-
tivo de urn modelo basilar e ideol6gico de processo penal. Quando se parte da
inocencia e nao da culpabilidade do acusado, emergem importantes e delimi-
tadas regras probat6rias. Primeiramente, a imputa,ao fatica e juridica se cons-
titlli para 0 magistrado uma hip6tese a ser demonstrada pela acusa,ao. Nao
57 CORDERO, Franco. Che Cos'e la Giustizia? Roma: Luca Sossella Editore, 2007, p. 10, afinna que
a paranoia nunca cinofensiva, e muito menos quando se trata de doutrinas, hierarquias, policias
e tribunais.
58 Segundo FERRAJOLI, Luigi. Derecho y RazOn. Madrid: Trotta, 1997, p. 549, em face da distri-
buil;ao das cargas no processo penal, a culpa e nao a inocencia deve ser dcmostrada. Segundo
MONTERO AROCA, Juan. "Principia Acusatorio y Prueba en el Proceso Penal", em Prueba y
Proceso Penal (G6MEZ COLOMER, Juan Luis, oTganizadoT. Valencia: Tirant 10 Blanch, 2008,
p. 49, em razao clesse principia, 0 acusado nao precisa pr(w.u ndda.
32
Refonnas (?) do Processo Penal:
Considera.:;:6es Criticas
obtido exito na demonstra<;ao da hip6tese, e dever do magistrado confirmar a
originario status de inocencia, com urn provimento absolut6rio.
59
Na sistematica do processo penal nao ha reparti<;ao de cargas probat6rias
e nem escusas probat6rias, tipicas do ambito civil. Adefesa se apresenta uma
oportunidade de, alem de suscitar, provar fatas e circunstancias geradoras da
du:vida au ate de exculpat6rias. Porem, nao possui 0 encargo, mas uma chan-
ce de influir na situa<;ao processual engendrada na investigac;ao e no processo.
o encargo probat6rio e do sujeito ativo da a<;ao processual penal, do
autor, de quem afirma uma pretensao em juizo.
60
Ao autor cabe provar as
elementos previos a valorac;:ao propriamente dita, ou seja, a existencia do
delita (materialidade, letalidade) e ter sido a acusado a autor do fato, bern
como a existencia de provas suficientes a embasar a juizo condenatorio. Sao
as fatos objeta da acusa<;ao. Porem, a encargo probat6rio abrange tambem a
demonstra<;ao da adequa<;ao juridica II situa<;ao fatica. Par isso, a prova nao
59 Na senten.:;:a Barbera, Messegue e Jabardo contra Espanha, de 1988, a Corte Europeia assentou
que, no desenvolvimento de suas fun.:;:6es, os membros do orgao judicame nao podcm partir da
ideia prcconcebida de que a sujeito cometeu 0 delito pelo qual esta sendo perscguido e que 0 onus
da prova cabe it acusa.:;:ao e a duvida favarece ao imputado. No He 83947, do STF, ReI. Min. Celso
de Mello. ju1gado em 07.08.2007. afirma-se que "...as acusa.:;:oes penais nao se presumem prova-
das: 0 onus da prova incumbe, exclusivamente, a quem acusa. - Os principios constitucionais que
regem a processo penal poem em evidcncia a nexo de indiscutivel vincula.:;:ao que existe entre a
obriga.:;:ao estatal de oferecer acusa.:;:ao formalmente predsa e juridicamente apta, de urn lado, e a
direito individual it ampla defesa, de que dispoe 0 acusado, de outro. Eque. para 0 acusado exer-
cer, em plenitude, a garantia do contraditorio, toma-se indisp'nsavel que a orgao da acusa.:;:ao
descreva, de modo preciso, os elementos estruturais ("essentiaJia delicti") que compoem 0 tipo
penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao reu, a onus (que sabre ele nao indde) de pro-
var que e inocente. Esempre importante reiterar - na linha do magisterio jurisprudencial que a
Supremo Tribunal Federal consagrou na materia - que nenhuma acusa.:;:ao penal se presume pro-
vada. Nao compete, ao reu, demonstrar a sua inocencia. Cabe, ao contd.rio, ao Ministerio Publico,
comprovar, de fonna inequivoca, para aMm de qualquer duvida razoavel, a culpabilidade do acu-
sado. Ja nao mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momen-
ta historico do processo politico brasileiro (Estado Novo), criou, para a reu, com a falta de pudar
que caracteriza as regimes autoritarios, a obriga.:;:ao de a acusado provar a sua propria
60 Segundo GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso - Teoria General del Proceso
1. Buenos Aires: EJEA, 1961, cabe a acusa.:;:ao fazer a prova da culpabilidade do autar do fato.
Goldschmidt pensa a processo como juridica, diferentemente de Biillow (processo como
rela.:;:ao juridica) e, tarnbern par isso, assevera serem as expectativas, perspectivas, chances, cargas
e libera.:;:ao de cargas que induzem as partes a agir dentro do processo e que dao origem aos 1a.:;:os,
harnes au vinculos entre as sujeitos processuais. Goldschmidt ensina (tern autoridade para ensi-
nar aos que se disp6e a entender) que sao incumbidas as partes onus au cargas processuais, enten-
didos como a realiza.:;:ao de atos com a finalidade de prevenir urn prejuizo processual e, conse-
quentemente, uma senten.:;:a desfavoravel. Enfatiza que a liberat;:io de uma carga processual pode
decorrer tanto de uma agir positivo (praticando urn ato que the c possibilitado) como tambcm
quando se encontra em uma situa.:;:ao que lhe permite abster-se de realizar algum ato processual
sem receio de que lhe sobrevenha algum prejuizo que soi ser inerente a tal conduta.
33
Nereu Jose Giacomolli
abrange somente a mera dimensao dos fatos e de suas circunstancias, mas
toda atividade acusat6ria.
61
A defesa nao possui encatgo ptobat6rio (atividade ptobat6ria). Porem
possui uma oportunidade, uma chance ptobat6ria (possibilidade) para de-
monstrar as sua alegac;6es (situac;6es positivas ou negativas, como OCOITe com
a acusac;ao), de fazer a contraptova, suscitando a dtivida (hi quem refira ter a
defesa 0 encargo de ptovar a dtivida). Nao tern encargo ptobat6rio, situac;ao
que nao acarreta onus e nem consequencias pelo fato de nao ter provado.
Esse encargo ptobat6rio comporta uma dupla dimensao: formal e subs-
tancia!' 0 formal diz respeito ainttoduc;ao das ptovas no ptocesso e 0 mate-
rial ou substancial refere-se aaceitabilidade dessa ptova pelo magistrado, a
sua valorac;ao positiva, na linha da afirmac;ao fitica emitida na inicia!' Nao
ptovar de forma clara, limpida e segura e como nao provar, deixar 0 magis-
trado em duvida ecomo nao provar. Nunca edernais acentuar que no pro-
cesso penal, em termos de prava, aplica-se 0 principia universal e humani-
tirio do in dubio pro reo. 0 interesse da defesa estari satisfeito e e suficien-
te na criac;ao da dtivida razoive! no espirito do julgador.
o encargo de ptovar a responsabilidade criminal do imputado diz res-
peito ao aspecto substancial do encargo. Hi urn dever substancial deste, em
razao do principio constitucional da presunc;ao de inocencia. Hi 0 encargo
de ptopor os meios, mas tamb"m de levar elementos id6neos a ptovar a res-
ponsabilidade. 0 dever estari cumprido quando a acusac;ao conseguir supe-
rar, racionalmente, qualquer especie de dtivida acerca da inocencia do reu.
Por isso, a ratio mais ptofunda da presunc;ao de inocencia se expressa no
principio in dubio pro reo.
61 Segundo FERRAJOLI Luigi. Derecho y RazOn. Madrid: Trotta, p. 551, a presun\"ao de inocencia
euma "regra de tratamento" do imputado, no sentido de excluir ou ao menos restringir ao maxi-
mo a limita\"ao da liberdade pessoal, quanta uma "regra do juizo", impondo aacusa\"ao a carga
acusat6ria e a absolvi\"ao em caso de duvida. Nesse sentido, LOPES JR., Aury: lntrodw;iio Critica
ao Processo Penal- Fundamentos da lnstrumentalidade Garancista. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005, p. 184, afirma que "ao lado da presun\"ao de inocencia, como criterio pragm<itico de sotu-
\"ao da incerteza (duvida) judicial, 0 principia do in dubio pro reo corrobora aatribul\"ao da carga
probatoria ao acusador. A unica certeza exigida pelo processo penal refere-se aprova da autoria
e da materialidade, necessarias para que se prolate uma sentelll;a condenatoria. Do contrario, em
nao sendo alcan\"ado esse grau de convencimento (e de libera\"3o de cargas), a absolvi\"ao eimpe-
rativa". Para VEGA TORRES, Jaime. Presunci6n de lnocencia y Prueba en el Proceso Penal.
Madrid: La Ley, 1993, p. 35, a presun\"ao de inoccncia tambem euma regra referida diretamente
aprova no processo penal, segundo a qua] a demonstra\"3o comptera da culpabilidade do imputa-
do incumbe aacusa\"ao, irnpondo-se a absolvi\"ao deste quando il culpabilidade nao ficar suficien-
temente demonstrada.
34
Reformas (?) do Processo Penal:
Considerat;6es Crfticas
A duvida, inclusive acerca da de excludentes, em razao da pre-
de inocencia e do in dubio pro reo, induz a ou seja, 0 seu
reconhecimento. Claro que cabe ao imputado levar elementos id6neos, sufi-
cientes da sua existencia, de modo a acender a chama da duvida no julgador.
Ao contnirio, entrariamos numa senda desconhecida, imaginaria e irreal, de
encarregar a acusac;ao de imaginar todas as possiveis duvidas que possam
existir no plano cognitivo do julgador, ou de uma probation diab6lica.
62
3.4. Atua<;iio ex officio do juiz
Quando se fala em processo penal subentende-se 0 seu referendal vin-
culado ao modelo acusat6rio, de urn procedimento em contradit6rio, funda-
do na presunc;ao de inocencia, com todas as garantias constitucionais e
humanitarias. Montero Aroca afirma que 0 denominado processo inquisiti-
vo nunca foi urn verdadeiro processo, nao havendo processo se 0 acusador e
ao mesmo tempo juiz ou se este assume poderes materiais, inclusive de rea-
lizar prova de oficio.63
a legislador de 2008 atribuiu poderes de ex officio ao magistra-
do, mesmo antes de iniciada a ac;ao processual penal, situac;ao nao prevista na
anterior do art. 156 do CPP, a qual autorizava 0 juiz a buscar provas
durante a do processo. Nao se trata de mera subsidiaria,
mas de tipica de parte no processo penal, incompative1 com a orien-
constitucional de urn processo acusat6rio (art. 129, I, CF). Nesse mode-
10 acusat6rio, incumbe aacusac;ao e nao ao magistrado a proposic;ao e a pro-
da prova condenat6ria. A unica admissibilidade valida eda ex
officio do magistrado para garantir e proteger os direitos e a liberdade do
imputado, como guardiao das liberdades.
A do juiz no processo eanalisar a admissibilidade dos meios de
prova e da metodologia probat6ria, avaliando 0 que for produzido nos autos.
No momento em que 0 magistrado ordena a antedpada de provas,
62 Em CHIAVARIO, Mario. Diritto Processuale Penale: profilo istituzionale. Torino: Utet, 2007, p. 354.
63 MONTERO AROCA, Juan. "Principio Acusatorio y Prneba en el Proceso Penal", em Prueba y
Proceso Penal (G6MEZ COLOMER, Juan Luis, organizador), Valencia: Tirant 10 Blanch, 2008,
p. 22. Acrescenta, em p. 23, ser urn pleonasmo (redundancia viciada) falar de processo acusa-
torio e haver uma contradictio in terminis referir-se a processo inquisitivo, pais nao eproces-
so. Na p. 58 refere que, em paises como Alemanha ( 244.2 da StPO), Portugal (art. 493 do
CPP), Italia (art. 493 do CPP) e Espanha (art. 792 da LECrirn), ha autorizat;ao legal aatuat;ao
de ofkio na busca da prova.
35
Nereu Jose Giacomolli
antes do inicio da ac;ao processual penal, mesmo quando urgentes e reIevan-
tes (an. 156, 1, CPP), ou quando determina diligencias, no curso da instru-
para dirimir duvida sobre ponto relevante (an. 156, 11, CPP) esta atuan-
do como pane, exercendo uma atividade que niio e sua.
Prava antecipada e aquela prava praduzida antes do contradit6rio judi-
cial do pracesso principal. Ao haver referencia a "provas", sua hi
de obedecer ao contradit6rio (art. 155 do CPP). Na hip6tese do an. 156, I, do
CPP, nem sequer houve a de uma Exige-se a cumu-
latividade de cinco requisitos: urgencia e releviincia da prava, bern como a
necessidade, e proporcionalidade da medida de anteci-
pada. Portanto, os dois primeiros se relacionam com a prova em si e os tres
ultimos com a antecipada. A urgencia diz respeito ao perigo de
perecimento da prava sem que seja realizada sob 0 crivo do contradit6rio
judicial. Erelevante a prava quando demonstrada a imponancia de sua fun-
cionalidade (peninencia), isto e, sua capacidade de alterar a de urn
futuro processo criminal. Estamos na fase de investigac;ao, antes do ofereci-
mento da onde 0 Ministerio Publico e 0 titular exclusivo da
pracessual penal publica, cabendo a ele, no interesse do
requerer a antecipada de pravas e niio ao 6rgiio que analisara esses
elementos no momenta de receber ou rejeitar a denuncia. Niio ha
e nem necessidade da medida na de de prava incri-
minat6ria. as requisitos deveriio ser inferidos de faticas especiais,
concretas, previsiveis, pois a antecipac;ao probat6ria nao ea regra no proces-
so penal, a qual ha de ser praduzida, sob 0 contradit6rio, ap6s ter sido for-
malizada a A dessa antecipada, para ser cons-
titucionalmente valida, devera ser motivada (an. 93, IX, CF) nesses requisi-
tos legais.
As diligencias ex officio, previstas no an. 156, II, do CPP, tambem niio
encontram sustentac;ao num processo penal acusat6rio, pois na duvida sobre
ponto relevante aplica-se 0 in dubio pro reo, com a absolut6ria. A
de diligencias, nessas hip6teses significa praduzir prava acusa-
t6ria, em prejuizo do acusado. Diferentemente e determinar 0 magistrado,
como garante dos direitos fundamentais do acusado, a de diligen-
cia para prateger 0 status libertatis (necessidades formadas na realidade endo
e extrapracessuais brasileiras).
A probat6ria de oficio do juiz, ou com poderes inquisitivos,
advem do mito da busca da verdade material ou real no pracesso penal,
enquanto 0 processo civil se contentava com a verdade formal ou conven-
cional, ainda presentes na doutrina e na jurisprudencia, inclusive euro-
36
Refonnas (7) do Processo Penal:
ConsideraJ;oes Criticas
peias.
64
OCOITe que 0 mito da verdade no processo (fantasia tomada dogma),
seja ela farmal ou material, ji foi afastado por Camelutti, quando afirrnou
que a verdade esti nell tutto, non nella parte, e 0 todo e muito para nos
(mortais, se poderia dizer acrescentei) e foi Cristo quem disse: "Eu sou a
verdade...". Par isso, Camelutti substituiu "verdade" por "ceneza" (certezza),
ariginiria do latim cemere, escolha (scelta), scegliere, escolher.
65
Cabe as panes a dos meios de prova, bern como da metodo-
logia de busca da prova. Eceno que a prova se destina ao convencimento do
julgador, pois e ele quem decide; entretanto na moldura constitucional acu-
satoria e do justo processo, 0 magistrado e quem julga 0 que as panes produ-
zem nos autos. Ao juiz nao cabe provar e nem contraprovar; decide com 0
que foi produzido nos autos. Questao imponante diz respeito a possibilida-
de de 0 julgador perguntar ao reu, ao ofendido e as testemunhas.
66
Penso que
nao, nem subsidiariamente ou supletivamente pode 0 magistrado interferir
na e busca da prova, pois 0 encargo probatorio e das panes.
Ede ser admitida, em face da constitucional e humanitiria,
inclusive como direito universal, de dos direitos fundamentais, da
inviolabilidade do direito a defesa, a ex officio, extraordinariamen-
te, em favor do acusado. Isso quando for para evitar uma condenac;ao injus-
tao Par isso, nao tern validade constitucional a segunda parte do anigo 156
do Codigo de Processo Penal, quando autariza a ex officio do juiz
para dirimir duvidas, sobre ponto relevante, no curso do processo. Ora, a
duvida implica em face do in dubio pro reo.
3.5. Inadmissibilidade da prava ilicita
Inicialmente, faz-se necessario consignar que you tratar neste apartado,
da de da prova (Beweisverwertungsverbote), e nao das
de da prova (Beweiserhebungsverbote) seja na perspec-
tiva de meios, metodologia de busca da prova ou de tema probatorio, em
razao das pontualizac;6es acerca das reformas.
67
64 Vide MONTERO AROCA, Juan. "Principio acusatorio y prueba en el proceso penal", em Proem y
Proceso Penal (COMEZ COLOMER, Juan Luis, organizador), Valencia: Tirant 10 Blanch, 2008, p. 46.
65 Em CARNELlJITI, Francesco. "Verita, dubbio, certezza", Rivista di Diritto Processuale, vol. XX
(II serie), 1965, p. 5.
66 Aplica-se 0 disposto no art. 212 do CPP tambem ao ofendido.
67 Vide OLIVERIA, Eugenio Pacelli de. Processo e Hermeneucica na Tutela Penal dos Dircitos
Fllndamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, pp. 181 a 206, acerca da inadmissibilidade das pro-
vas obtidas ilicitamente.
37
Nereu Jose Giacomolli
o art. 5
Q
, LVI, da CF ja consagrava a inadmissibilidade no processo penal
da prova obtida por meios ilicitos. Agora, a Lei 11.690/08 disp6s expressa-
mente acerca das provas ilicitas diretas e derivadas. A regra, sem excec;ao,
segundo 0 legislador ordinario, e da inadmissibilidade da prova ilicita direta.
Ademais, ha uma clara do que seja prova ilicita: a obtida com vio-
lac;ao as regras legais e constitucionais. Portanto, a inadimissibilidade
passa a constitucional (direitos fundamentais, garantias constitucio-
nais) para tambem, a das regras processuais. Quando a
metodologia ou a tecnica de busca da prova limitar a liberdade moral da pes-
soa produz resultados inadmissiveis, pois se insere no genero "prova ilicita",
por ao devido processo legal, que e urn processo etico, respeitador
dos direitos humanos. Sao exemplos de tecnicas rnoralmente inadmissiveis a
narcoanalise, a detector de mentiras (lie-detectori e a hipnose.
A inadmissibilidade da prova ilicita direta e derivada fundamenta-se na
dos direitos fundamentais e no reconhecimento de elementos
como prova, quando obedecerem as regras legais transparentes.
Ocorre que a Constituic;ao nao excepciona nenhuma especie de ilicitu-
de. Toda ilicitude probat6ria e inadmissivel no processo penal, independen-
temente de sua especie.
68
Porem, a legislador ordinaria admitiu a prova deri-
vada da ilicita, a meu sentir, sem ao artigo 5', LVI, da Constitui-
Federal, a qual nao faz nenhuma ressalva.
A prova ilicita, direta ou indireta, nao e, verdadeiramente, prova vali-
da. Tanto e verdade que, uma vez reconhecida a ilicitude desta, de forma
definitiva, havera a desentranhamento e sua Portanto, a prova
ilicita nao e prova e nao se presta para nada; a imprestabilidade e absoluta
(no processo onde foi declarada au fora dele), conforme paragrafo 3' do arti-
go 157 do CPP. 0 seu desentranhamento somente oeorre ap6s a preclusao da
de sua inadmissibilidade, contaminante de todo a pro-
cessado, mormente com a permanencia do mesmo juiz no processo, em razao
do veto ao paragrafo 4' do art. 157 do CPP.
Nao ha de ser inadmissivel somente quando houver
ao micleo essencial do direito fundamental, pais ate a de regra pro-
cessual e fulminada pela inadmissibilidade.
Nao ha referencia acerca do denominado achado casual (atraves de uma
telef6nica autorizada, se descobre outro delito). A Lei Proces-
68 Vide MAGALHAES GOMES FILHO, Direitoil Prova no Pm(f?"i.'in Penal. Sao Paulo: RT, 1997, pp.
107 a 110, acerca das conseqiH:;ncias e extensao da ilicitude cia :'TOva.
38
Reformas (7) do Processo Penal:
Considerat;oes Criticas
sual Penal alema
69
e 0 cpp italiano
70
autorizam a sua utiliza<;ao em algumas
situa<;oes. Numa busca e apreensao (t6xicos) sao encontradas provas de cri-
mes nao autorizados na diligencia (armas, documentos, dinheira falso). Ha
quem defenda, nessas hip6teses, a sua licitude, pois caberia a prisao em fla-
grante. Tambem, nao hci referencias acontamina<;ao atenuada ou purget
taint exception e nem a da boa-fe ou good faith exception. Na pri-
meira hip6tese, mesmo estabelecido 0 nexo causal entre a ilicitude e a lici-
tude, este vinculo e atenuado ou quebrada pela interferencia livre e volun-
taria de alguem telef6nica ilegal e posterior depoimento con-
firmat6rio ou confissao do suspeito), desde que tenha havido uma adverten-
cia qualificada, isto e, ciencia da inadmissibilidade da prava anterior (vide
caso Won Sun v. US).71 Nas hip6teses da da boa-fe, a doutrina nor-
te-americana considera admissivel a prova quando os policiais agem pensan-
do estarem no caminho da legalidade. Esses dois criterios, em nossa realida-
de pracessual e pre-pracessual vao acabar por convalidar as
transgressoes constitucionais, num retrocesso ao medievalismo inquisitorial,
as custas dos imputados.
3.5.1. Prava ilicita por
Em nosso sistema pracessual, nao havia previsao legal acerca da prava
ilicita por ou seja, da de uma prova (licita) por urn meio
ou metodologia prabat6ria ilicita. E0 denominado efeito expansivo da ilici-
tude ou prava reflexa. A prava e aparentemente licita, mas derivou-se de
uma ilicitude (efeito expansivo). as frutos da arvore sao aparentemente
sadios, mas a arvore esta contaminada (the fruits ofthe poissonous tree). Por
exemplo, mediante tortura se descobre a dos instrumentos do
delito; a telef6nica, sem judicial, permite a apre-
ensao de urn carregamento de armas.
a legislador brasileira partiu da premissa de que as pravas ilicitas sao
inadmissiveis, inclusive as licitas, reflexo da vulnera<;ao das regras legais e
69 0 lOOc estabelece as hip6teses em que a fotografia, a de imagens e a interceptat;ao tele-
fonica podem ser utilizadas contra outras pessoas, relacionadas com 0 tipo de crime, com a difi-
culdade probat6ria (fotografia e captat;'ao de imagens) e conexao com 0 autar do delito (escuta
telefOnica).
70 Art. 270. em outros procedimentos. 1. Os resultados das interceptat;'oes telef6nicas nao
podem ser utilizados em procedimentos diversos daqueles nos quais foram autorizados, salvo se
resultarem indispensaveis a de delitos nos quais eobrigatoria a prisao em flagrante.
71 Vide a desse caso no item 3.5.1.1, deste capitulo.
39
Nereu Jose Giacomolli
constitucionais, em razao da Sua admissibilidade foi aceita
em duas hip6teses, excluindo-se as demais e outras linhas de
inclusive a da proporcionalidade.
72
Isso porque se trata de admitir uma prova
derivada incriminadora. cuja interpretac;ao. na esfera criminal. nessas situa-
c;6es. erestritiva.
Segundo 0 Tribunal Constitucional Espanhol, "toda prova oriunda de
uma prova proibida enula",73 e nao teria sentido vedar 0 uso direto da ilici-
tude e tolerar 0 seu aproveitamento indireto. Admitir a prova licita deriva-
72 0 STF, no acordao do He 80949-9IRI. ReI.: Min. SepUlveda Pertence. julgamento de 30.10.2001,
assentou "da explicita proscril;ao da prova ilicita, sem distinl;Oes quanto ao crime objeto do pro-
cesso (CF, art. 5
Q
, LVI), resulta a prevalencia da garantia nela estabelecida sobre 0 interesse na
busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: consequente impertinencia de apelar-se ao
prindpio da proporcionalidade - aluz de teonas estrangeiras inadequadas aordem constitucio-
nal brasileira - para sobrepor, avedac;ao constitucional da admissao da prova ilicita, considera-
I;oes sobre a gravidade da infral;ao penal, objeto da investigac;ao ou da imputac;ao. Graval;ao clan-
destina de "conversa informal" do indiciado com policiais. Ilicitude decorrente - quando nao da
evidencia de estar 0 suspeito, na ocasiao, ilegalmente preso ou da falta de prova id6nea do seu
assentimento a graval;ao ambiental - de constituir, dita "conversa informal", modalidade de
"interrogatorio" sub-repticio, 0 qual- aMm de realizar-se sem as formalidades legais do interro-
gatorio no inquerito policial (CPP, art. 6
Q
, V) -, se faz sem que 0 indiciado seja advertido do seu
direito ao silencio. 0 privilegio contra a auto-incriminal;ao - nemo tenetur se detegere -, erigi-
do em garantia fundamental pela Constituic;:ao - aMm da inconstitucionalidade superveniente da
parte final do art. 186 CPP. - importou compelir 0 inquiridor. na policia ou em juizo, ao dever
de advertir 0 interrogado do seu direito ao silencio: a falta da advertencia - e da sua documenta-
c;:ao formal- faz ilicita a prova que, contra si mesmo, fomel;a 0 indiciado ou acusado no interro-
gat6rio formal e, com mais razao, em "conversa informal" gravada, clandestinamente ou nao.
Escuta gravada da comunical;ao telef6nica com terceiro, que conteria evidencia de quadrilha que
integrariam: ilicitude, nas circunstancias, com relal;ao a ambos os interlocutores. A hipotese nao
configura a gravac;:ao da conversa telef6nica propria por urn dos interlocutores - cujo uso como
prova 0 STF, em dadas circunstancias, tern julgado licito - mas, sim, escuta e gravac;:ao por tercci-
ro de comunicac;:ao telef6nica alheia, ainda que com a ciencia ou mesmo a cooperac;:ao de urn dos
interlocutores: essa ultima, dada a intervenl;ao de terceiro, se compreende no ambito da garantia
constitutional do sigilo das comunical;oes telef6nicas e 0 sen registro so se admitira como prova,
se realizada mediante previa e regular autorizac;:ao judicial. A prova obtida mediante a escuta gra-
vada por terceiro de conversa telef6nica alheia e patentemente ilicita em relac;ao ao interlocutor
insciente da intromissao indevida, nao importando 0 conteudo do dialogo assim captado. A ilici-
tude da escuta e gravac;ao nao autorizadas de conversa alheia nao aproveita, em principio, ao
interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operal;ao; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmentc
preso na ocasHio, 0 seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, nao
seria valido. A extensao ao interlocutor ciente da exdusao processual do registro da escuta telc-
f6nica clandestina - ainda quando livre 0 seu assentimento nela - em principio, parece inevita-
vel, se a participal;ao de ambos os interlocutores no fato probando for incindivel ou mesmo neces-
saria acomposic;:ao do tipo criminal cogitado, qual, na espede, 0 de quadrilha. Prova ilicita e con-
taminal;ao de provas derivadas (fruits of the poisonous tree). A imprecisao do pedido generico de
exdusao de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e 0 estagio do procedimento (ainda
em cursu 0 inquerito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do pedido.
73 Vid. decisoes 85/1994, 86/1995 e 49/1996.
40
Reformas (7) do Processo Penal:
Considera<;6es Criticas
da de uma ilicitude seria incitar a de procedimentos inconstitucio-
nais que, indiretamente, surtiriam efeito. as frutos da arvore envenenada
estao juridicamente contaminados.74 passou a admitir a prova deri-
vada de uma ilicitude, em algumas empregando tres criterios, uti-
lizados nos EVA: prava juridicamente independente; descobrimento inevi-
tavel e achado casuaJ.75
A Suprema Corte Americana utiliza, basicamente, quatra principios para
admitir a prova derivada, limitando a exclusionary rules: The Independent
Source Limitation da fonte independente), The Inevitable
Discovery Limitation da Descoberta Inevitavel); The Purged Taint
Limitation da e The Good Faith Exception (limi-
da Boa-fe).
a legislador brasileira somente autorizou a admissibilidade da prava
ilicita par em duas hip6teses: quando nao evidenciado a nexo de
causalidade entre as duas e quando as pravas derivadas puderem
ser obtidas par uma fonte independente das primeiras (art. 157, I', CPP).
Com isso, praticamente, acabou por admitir a prova ilicita por
diante dessas duas extremamente amplas,?6 Alem de possibilitar a
sua admissibilidade, prapicia a de todo a pracessado.
Fontes de prava
77
sao as pessoas (sujeitos - testemunhas) ou coisas
(objetos - documentos), com idoneidade suficiente para fornecerem resulta-
dos valorativos. Tambem se paderia dizer que sao as pessoas au coisas das
quais se pode retirar a prova ou extrair dados cognoscitivos relevantes para
a pracesso (fontes reais e pessoais).
Portanto, em duas hip6teses sao admissiveis as pravas (licitas) derivadas
das ilicitas: inexistencia da conexao entre a ilicitude e a licitude (indepen-
dente source) e, derivadas desta regra geral, a segunda origina-se do
reconhecimento da descoberta inevitavel da prava (inevitable discovery au
a hipothetical independent source rule). Aqui se observa a influencia dos
principios da Common Law na reforma do sistema probat6rio brasileira.
Ocorre que, com a vit6ria das potencias aliadas na Segunda Guerra Mundia!,
especialmente no caso dos Estados Unidos, a influencia de seu sistema juri-
74 Deeisao do Tribunal Constitucional EspanhoI86/1995.
75 Em G6MEZ COLOMER, Juan Luis, "La evolucion de las teorias sabre la prueba", em Prueba y
Proceso Penal (organizador), Valencia: Tirant 10 Blanch, 2008, p. 120.
76 Vide GOMES FILHO, Antonio Magalhaes. Direito aProva no Processo Penal. Sao Paulo: RT,
1997, pp. 107 a 109, acerca das regras de exclusao na prova derivada de uma ilicitude.
77 Vide item 3.3 deste capitulo, acerca das fontes de prova.
41
Nereu Jose Giacomolli
dieD se expandiu.7
8
Com a erescente domina<;:ao econ6mica, politica e social,
inclusive belica, da maior potencia mundial, a expansao de seu sistema
dico foi uma conseqiiencia natural.
Hoje, no dizer de Habermas, continua a guerra fria, com meios historio-
graficos, tanto se elegendo como fio condutor 0 desafio que supos a Uniao
Sovietica para 0 Ocidente capitalista (Eric Hobsbawm), como se elegendo a luta
do Ocidente liberal contra os regimes totalitarios Furet). Ambas as
explicam de uma forma ou de outra, 0 fato de que so os Estados
Unidos haja saido das duas guerras mundiais, tanto economica e poli-
ticamente, como colturalmente, e haja sobrevivido a guerra fria como a unica
superpotencia e que se possa denominar 0 seculo XX como 0 secolo 'ameri-
cano'.79 No inicio do seculo XXI, embora com algumas variaveis diferenciadas,
continua a influencia americana no planeta, em todas as suas dimens6es.
Siio dois criterios originarios de da Suprema Corte Norte-
Americana, embora Tribunais do sistema cominental-europeu, como 0
Tribunal Constitucional Espanhol, tambem os aplique. No Canada, os
Tribunais tem adotado da norte-americana, tais como a
quando se tratar de regras de exclusiio, da gravidade do delito,
a influencia sobre a da da a do
resultado do julgamento, 0 nivel da a importiincia da prova, a boa-
fe da policia, se a prova poderia ter sido obtida sem das regras, a
expectativa da privacidade. Mesmo nos Estados Unidos, depois de 45 anos de
dessas regras de exclusiio no que tange as provas proibidas, os pre-
cedentes sao tao numerosos e confusos que pOUCD resta das premissas
lecidas nos casos Mapp v. Ohio e Sun v. US.80
3.5.1.1. Nexo causal entre a primeira prova (ilicita) e a segunda (licita)
A primeira da regra da inadmissibilidade da prova ilicita por
(admissibilidade) ocorre quando nao evidenciado 0 nexo causal.
78 Segundo SAITO, S. "EI proceso penal japones: un compromiso entre el modelo aleman y el
angloamericano", em Justicia, 1992, III, pp. 717 e 718, 0 processo penal japones, com a codifica-
t;ao processual criminal de 1947, foi fortemente influendado pelo sistema anglo-americana,
mesmo que a sistematiza<;ao siga, claramente, 0 modelo alemao, 0 qual havia influenciado dire-
tamente a codifica<;ao anterior, de 1922.
79 HABERMAS lurgen. La constelaci6n postnacional, Barcelona: Paid6s, 2000, pp. 64 e 65.
80 SALAS CALERO, Luis. "Problemas modemos y complejos de la prueba en el proceso penal: ulti-
mas tendencias en Estados Vnidos sabre las reglas de exclusion probatorias", em Prueba y Proceso
Penal (GOMEZ COLOMER, Juan Luis, organizador), Valencia: Tirant 10 Blanch, 2008, p. 498.
Vid. a descri<;ao do segundo caso, no item seguinte.
42
Reformas (?) do Processo Penal:
Considerac;6es Criticas
uma conexao natural entre a ilicitude e a licitude (conexiio causal). Pri-
meiramente, para que seja admissivel, faz-se necessario demonstrar a inexis-
tencia de urn nexo causal entre as duas situac;6es. Mas, se nao ha nexo causal,
se poderia falar em prova derivada? Penso que nao, pois nao haveria depen-
dencia e nem conexao. E, em segundo lugar, hi necessidade de
de que a inexistencia desse nexo causal seja evidente (potencialidade da cone-
xiio). Esse encargo probat6rio e da pois a regra e a inadmissibilida-
de da prova ilkita, mesmo sendo derivada, salvo por reo. Basta a defesa ale-
gar que se trata de prova ilicita por requerendo seu desentranha-
menta ou a sua inadmissibilidade. Com a de sua admissibilidade,
porque nao evidenciado 0 nexo causal, a acusaC;ao tern 0 encargo de demons-
trar essas duas situac;6es: ausencia de nexo causal e evidencia dessa ausencia.
Evidentes sao as circunstancias ou os fatos que emergem com c1areza, que nao
ha como serem colocados em duvida, de forma razmivel.
o nexo causal representa a conexiio, a dependencia ou 0 liame entre as
duas ilicitude e licitude (fontes, meios ou metadologia de busca da
prova). Trata-se de verificar se ha elos com a anterior ilicitude, com entidade
vinculante au, como refere Knijnik, trata-se de saber se a prova obtida foi
adquirida com abstrac;ao au nao da arvore venenosa.
81
Portanto, inexistindo
a causal entre elas, se pode dizer que as licitas sao independentes das
ilicitas e nao mais se falara em prova derivada. Situac;ao diversa ea da ruptu-
ra do nexo de causalidade. Este existiu, mas rompeu-se ou foi desfeito. Nessa
perspectiva, a debilidade do nexo causal entre as duas mantem a
inadmissibilidade (regra geral).
Quando a prova nao tiver com a ilicitude praticada, possuir
uma causa diferenciada, sem contaminaC;ao, au seja, quando for totalmente
alheia a constitucional ou processual e puder ser analisada sem
n6doas, e admissive1.
82
81 Em KNIJNIK, Danilo. "A doutrina dos frutos da arvore venenosa e os discursos da Suprema Corte
na decisao de 16-12-93". em Revista da Ajuris, 66, ano XX111, marc;o de 1996, p. 78.
82 0 STF, no RHC 90376/RJ, ReI. Min. Celso de Mello, OJ de 18.05.2007, assentou que "ningucm
pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilicitas, quer
se trate de ilicitude origimiria, quer se cuide de ilicitude por derivac;ao. Qualquer novo dado pro-
bat6rio, ainda que produzido de modo valida, em momento subseqiiente, nao pode apoiar-se, nao
pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela macula da ilicitude origi-
naria. A exclusao da prova originariamente ilicita, au daquela afetada pelo vicio da ilicitude por
derivaC;ao, representa urn dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade it garantia
do due process of Law e a tamar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a
tutela constitucional que preserva as direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em
sede processual penal (...). A doutrina da ilicitude por derivaC;ao (teoria dos frutos da arvore enve-
nenada) repudia, par constitucionalmente inadmissiveis, as meios probat6rios, que, nao obstante
43
Nereu Jose Giacomolli
No easo Murray v. US (1988), a polieia efetuou, ilegalmente, diligen-
cias na casa de urn suspeito de contrabando, sem mandado, mas 0 obteve
posteriormente, com base nos indicios que ja possuia, tendo retomado ao
local e apreendido 0 objeto do eontrabando. No easo Segura v. US (1984), os
polieiais permaneeeram na easa do suspeito, por horas, sem mandado,
enquanto este era providenciado, com base em informa<;6es anteriores a
diligeneia ilega!. Considerou-se nao ter havido entre a prova obtida
e a i1icitude pratieada, isto e, que a prova foi obtida por urn meio indepen-
dente il. ilegalidade inieia!.83
Uma hip6tese especifiea em que foi empregada a auseneia de eonexiio
foi 0 easo Wong Sun, and James Wah Toy v. US, julgado em 1963, pela
Suprema Corte Americana. Os polieiais ingressaram na residencia de "A" e 0
detiyeram. Diante disso, "A" aeusou "B" de ser 0 vendedor das drogas. "B"
eonfessou e foi preso, sem mandado e ineriminou "C", que tambem foi preso
ilegalmente. Posteriormente, "C" eonfessou. "A" e "B" pediram a exclusao da
proya, 0 que foi deferido. Entao, "C" tambem pediu a exclusao, 0 que foi
indeferido, pois a sua foi yoluntiria, pratieada ao abrigo dos direi-
tos fundamentais, 0 que atenuou a conexao entre a prisao e a confissao, dis-
sipando 0 yeneno (purget taint). Observa-se que, pela do art.
157, parigrafo l
Q
, do CPP, hi inadmissibilidade da "proya" ilieita deriyada
mesmo na debilidade da conexiio e nas hip6teses em que tenha hayido
dessa eonexao. Isso em face do enraizamento da ilieitude nos atos
e sujeitos proeessuais. Tambem no easo US v. Ceecolini, urn policial, na hora
produzidos validamente, em momento ulterior acham-se afetados, no entanto, pelo vkio (gravIs-
sima) da ilicitude originaria que a eles se transmite, contaminando-os por efeito de repercussao
causaL Hipoteses em que as novos dados probatorios somente foram conhecidos, pelo Poder
Publico, em razao de anterior transgressao praticada, originariamente, pelos agentes da persecu-
.;ao penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Revelam-
se inadmissiveis, desse modo, em decorrencia da ilicitude por deriva.;ao, os elementos probato-
rios a que os orgaos da persecu.;ao penal somente tiveram acesso em razao da prova originaria-
mente ilkita, obtida como resultado da transgressao, par agentes estatais de direitos e garantias
constitucionais e legais, cuja eficacia condicionante no plano do ordenamento positivo brasileiro,
traduz significativa limita.;ao de ordem juridica ao poder do Estado, em face dos cidadaos. Se no
entanto, 0 orgao da persecu.;ao penal demonstrar que obteve, legitimidade, novos elementos de
informa.;ao a partir de uma fonte autonoma de prova, que nao guarde qualquer rela.;ao de depen-
dencia nem decorra da prova originariamente ilicita, com esta nao mantendo vincula.;ao causal,
tais dados probatorios revelar-se-ao plenamente admissiveis porque contaminados pela macula da
ilicitude originaria". No mesmo sentido, HC 82788/RJ, ReI. Min. Celso de Mello, DJ 02.06.2006.
83 Em SALAS CALERO, Luis. "Problemas modemos y complejos de la prueba en el proceso penal:
ultimas tendencias en Estados Unidos sabre las reglas de exclusion", em Prueba y Proceso Penal
(G6MEZ COLOMER, Juan Luis, organizador), Valencia: Tlranr 10 Blanch, 2008, p. 484.
44
Reformas (?) do Processo Penal:
Criticas
de seu intervalo, ingressou numa loja e, sem que sua conhecida, que traba-
lhava no local, percebesse, inspecionou urn envelope, encontrando docu-
mentos incriminatorios de urn terceiro. a policial comunicou tal fato a seus
superiores, que ouviram a funcionaria da loja. Considerou-se que 0 depoi-
mento, ato livre e independente, sem referencia il descoberta do policial, ate-
nuou 0 vinculo com a ilicitude inicia1.
84
No caso Brown v. Illinois (1975), 0 acusado foi detido ilegalmente e
informado de seu direito ao silencio, mas acabou confessando, em duas opor-
tunidades (90min depois de sua e 7 horas apos), enquanto estava
detido. A Suprema Corte Americana afastou a do Ministerio Publi-
co de que a confissao havia rompido 0 nexo causal. No caso Oregon v. Elstadt
(1985), Elstadt foi detido legalmente em sua casa, mas nao foi informado de
seus direitos de permanecer em silencio. Acabou confessando. Depois disso,
o detido foi informado de seus direitos e voltou a confessar. A prova foi
admitida. No caso Rawlings v. Kentucki (1980), Rawlings foi detido em uma
casa, ilegalmente, enquanta a policia providenciava 0 mandado judicial. Ao
ser detido, foi informado de seus direitos e confessou 0 delito, a!em de terem
sido encontradas provas do crime. A Suprema Corte, utilizando as criterios
da ausencia de ma-fe, da voluntariedade da confissao, decidiu nao ser esta
urn resultado direto da No caso US v. Patane (2004), dais policiais
foram ate a casa de Patane para cumprir urn mandado judicial que 0 proibia
de molestar sua ex-noiva. Quando urn dos policiais iniciou a informar-lhe
acerca de seus direitos, Patane disse conhece-los e, entao, 0 palicial parou de
informar-lhe. Patane confessou possuir uma arma, a qual foi apreendida e
utilizada contra ele. A Suprema Corte nao considerou as de
Patane, contra ele, mas admitiu a prova material contra ele. Num outro caso,
Missouri v. Seibert (2004), entretanto, a Suprema Corte proibiu a
da confissao do suspeito que foi ouvido sem as advertencias legais (sHencio)
e, poucos minutos depois foi advertido e confessou novamente, sob a alega-
de falta de efetividade das advertencias.
85
Demonstrada a ausencia de reflexo da ilicitude na licitude (contamina-
a prova e admitida. Mas 0 que valorar para considerar a existencia ou
84 Em KNIJNIK. Danilo. "A doutrina dos frutos da arvore venenosa e os discursos da Suprema Corte
na decisao de 16-12-93", em Revista da Ajuris, 66, ano XXIII, marl;o de 1996, pp. 79, 80 e 81.
85 Em SALAS CALERO, Luis. "Problemas modernos y complejos de la prueba en el proceso penal:
ultimas tendencias en Estados Unidos sobre las reglas de exclusion probatorias", em Prueba y
Proceso Penal (G6MEZ COLOMER, Juan Luis, organizador), Valencia: Tirant 10 Blanch, 2008,
pp. 482 a 484.
45
Nereu Jose Giacomolli
inexistencia do nexo causal? Certamente, urn dos criterios e 0 temporal, ou
seja, se a prova discutivel (derivada) fai produzida antes, apos au cancami-
tantemente com a prova cansiderada ilidta. A regularidade da prodU/;aa da
prova e os meios probat6rios sao outros criterios a serem considerados e
desenvalvidas. Sempre que hauver conexaa au duvida acerca desta (in dubio
pro reo), ha
Esta tearia, segunda Gomez Calamer, e muito debil e incansistente,
pais nem sempre epassivel saber se a "prova licita" (segunda) fai abtida de
farma tatalmente independente da primeira.
87
Ademais, haveria de ser feita
uma entre prava derivada de ilicitude e prova independente desta
(inexistencia de nexa causal). A ser trilhada este caminha, havera uma langa
e ardua tarefa a ser desenvalvida, mas adequada a realidade da processa
penal brasileira.
3.5.1.2. Descaberta inevitavel da prava
A lei define quanda a fante (segunda, licita) eindependente da primei-
ra (ilicita): cansidera-se fante independente aquela que par si so, seguinda as
tramites tipicos e de praxe, pr6prios da investiga<;ao ou instruc;ao criminal,
seria capaz de canduzir aa fato abjeta da prava (art. 157, 2
Q
, CPP). Na rea-
lidade, trata-se da inevitable discavery(descaberta inevitavel). Nas casas em
86 GONzALEZ CUSSAC. Jose 1. "La conexion de antijuridicidad en 1a prueba prohibida", em
Prueba y Proceso Penal (GOMEZ COLOMER, Juan Luis, organizador), Valencia: Tirant 10
Blanch, 2008, p. 310. Cita como exempIo a busca e apreensao ilegaI de urn documento contabil,
cuja copia e entregue par uma testemunha.
87 GOMEZ COLOMER, Juan Luis, "La evoludon de las teorias sobre la prueba", em Prueba y
Proceso Penal (organizadar), Valencia: Tiraot 10 Blanch, 2008, p. 122, cita como exemp10 a deci-
sao do Tribunal ConstitucionaI EspanhoI que, na decisao 86/1995, considerou a confissao do co-
reu, juridicamente independente da intercepta<;ao te1ef6nica ilegal; porem, a propria dedsao
rccooheceu ter a confissao ocorrido diante da intercepta<;ao ilegal. No ana seguime, na decisao
54/1996, de 26 de mar<;o, 0 Tribunal Constitucional Espanhol declarou a imercepta<;ao telef6ni-
ca como prova proibida, mas insuficiente para vulnerar a presun<;ao de inocencia, na medida em
que existiam as declara<;6es de uma testemunha de fatos acusatorios, independente, e uma dec1a-
ra<;ao do proprio acusado, reconhecendo a fato (terrorismo). Em 2000, na decisao 8/2000, de 17
de janeiro, 0 Tribunal Constitucional considerou como prova, juridicamente independcnte, os
depoimentos de testemunhas e dedarar,:6es de co-reus, apesar da busca e aprcensao domiciliar ile-
gal (tnifico de drogas). 0 Tribunal Supremo e a Tribunal ConstitucionaI Espanhois seguem esse
entendimento, segundo a atar supracitado. Considera a Tribunal Constituciona1 Espanhol (ded-
soes 13612000, de 29 de maio de 2000; 29912000, de 11 de dezembro de 2000; 13812001, de 18 de
junho de 2001 e 12312006, de 24 de abril de 2006) que em dois casos ocorre 0 rompimemo do
nexo causal: confissao voluntaria do imputado e a exce<;ao da boa-Fe (good faith) - policial que
realiza uma busca e apreensao acreditando ser valida a aUloriza<;iio, a qual, posteriormeme, e
declarada sem validade (vide caso US v. Leon, 1984).
46
Reformas (?) do Processo Penal:
Considerac;:6es Criticas
que a prova derivada de uma ilicitude seria inevitavelmente descoberta par
outros meios juridicos, passa a ser admitida, segundo 0 CPP. Portanto, e pos-
sivel haver probat6ria atraves de meios licitos (prova testemu-
nhal ou documental, par exemplo), mesmo que tenha ocorrido uma ilicitu-
de telefOnica sem judicial, por exemplo). Apesar
da conexao, da qual resulta a ela seria descoberta e produzida por
outro modo, seguindo-se os tnlmites costumeiros. Aqui nao se discute a
conexao causal com a prova ilicita direta ou derivada, pais, apesar desta, ela
seria descoberta e produzida par outro modo, seguindo os tramites de praxe.
Nessa segunda hip6tese, segundo Knijnik, nao se trata "de saber se a
prova obtida foi adquirida com ou nao da arvore venenosa", mas
de "avaliar se, mesmo assim, essa prova seria hipoteticamente encontrada
par meios juridicos".88
Na realidade, quando se afasta 0 nexo causal, se esta falando de fonte
independente, de uma origem licita e diferenciada, mas quando se fala em
descoberta inevitavel, se esta mantendo a a ilicitude anterior con-
taminante da prova. Esta e admitida pelo CPP porque, atraves de outros
meios Hcitos, se chegaria ao mesmo resultado, de forma inevitaveL Entao,
quando se fala em descoberta inevitavel, nao ha prova produzida por fonte
independente, mas a ela seria possivel chegar, hipoteticamente, atraves de
fonte independente (curso causal hipotetico).89
Nao e qualquer curso causal hipotetico que e admissivel, mas 0 que tern
alta probabilidade de ocarrer, em razao de circunstancias faticas demonstra-
das concretamente, pois uma vez aceita a descoberta inevitavel, a prova sera
admitida. Entao, hi de exigir-se urn grau consideravel de probabilidade da
descoberta (inevitavel) e que 0 curso causal saia da mera abstra<;:ao e seja
demonstrado no plano da realidade fatica (concreta e casuistical dos autos.
Para conhecer acerca da inevitabilidade, cabe fazer a a tese
da acusa<;:ao acerca dessa situa<;:ao ete6rica ou possui uma base real? Quando
se come<;:a a dizer "podia", "se fizesse", nao ha base concreta e demonstravel
e a prova e inadmissivel.
88 Em KNIJNIK, Danilo. "A domrina dos frutos da arvore venenosa e os discursos da Suprema Corte
na decisiio de 16-12-93", em Revista da Ajuris, 66, ana XXIll, marc;:o de 1996, p. 78.
89 Vid. nesse sentido, GONZALEZ CUSSAC. Jose 1. "La conexion de antijuridicidad en la prucba
prohibida", em Prueba y Proceso Penal (GOMEZ COLOMER, Juan Luis, organizador), Valencia:
Tirant 10 Blanch, 2008, p. 311, e VIVES ANTON, T. S. "Consideraciones constitucionales sabre
la exclusion de los frutos del arbol emponzofiado", em Revista de la Comunidad
Valcnciana, 2002, n
Q
4, pp. 5 e ss.
47
Nereu Jose Giacomolli
No caso Nix v. Williams (1984), a Suprema Corte Americana firmou a
necessidade de da descoberta inevitavel; ficou assentado ser
da 0 encargo de demonstrar, com fatos e circunstancias concretas,
a inevitabilidade da descoberta, e nao por meio de conjecturas. No caso con-
creto, a policia ouviu 0 suspeito quando este ja tinha advogado e havia acor-
do para que nao fosse ouvido. Nesse "interrogatorio" ilegal, 0 suspeito con-
fessou urn homiddio e levou a policia ao local onde havia enterrado 0 corpo
da vitima. A Suprema Corte excluiu as do acusado, mas aceitou
a materialidade (achado do corpo), pois este, inevitavelmente, seria desco-
berto, pois estava enterrado na neve, superficialmente, em local onde, com
o derretimento da neve, 0 corpo seria achado, diante das buscas que estavam
sendo efetuadas.
9O
o Tribunal Supremo Espanhol (TS), na deClsiio 974/1997, de 4 de julho
de 1997, decidiu que 0 processo de vigiliincia e seguimento, a que estava sub-
metida a acusada, conforme prova dos autos, conduziria it descoberta do
encontro com os fomecedores de droga na cafeteria, independentemente da
telefOnica ilegal.
Assim como a primeira a admissibilidade da prova a que se
chega por outros meios, inevitaveis, tambem merece cntica, pois a
de inocencia somente pode ser afastada atraves de provas licitas, sendo dificil
saber se a descoberta era evitavel ou nao. Segundo Gomez Colomer, "sua
maior inconsistencia reside em de que 0 descobrimento inevitavel
pode basear-se em meras hipoteses, conjecturas e nao em fatos
claramente provados".91 Ademais, admitir a regra da descoberta inevitavel
nas hipoteses em que a prova ilicita poderia ser obtida por meios licitos, bas-
tando para tal que tivesse havido 0 requerimento judicial e utilizar urn juizo
hipotetico com 0 intuito de diminuir 0 espeetro das garantias processuais.
Segundo Salas Calero, VIDOS Tribunais de Norte-Americanos tern
nesses casos, a da descoberta inevitavel.
92
90 Em KNIJNIK, Danilo. "A doutrina dos frutos da more venenosa e os discursos da Suprema Corte
na decisao de 16-12-93", em Revista da Ajuris, 66, ano XXIII, marr;o de 1996, p. 78, e em SALAS
CALERO, Luis. "Problemas modemos y complejos de la prueba en el proceso penal: ultimas ten-
dencias en Estados Unidos sobre las reglas de exclusion probatorias", em Prueba y Proceso Penal
(GOMEZ COLOMER, Juan Luis, organizador), Valencia: Tirant 10 Blanch, 2008, p. 485.
91 GOMEZ COLOMER, Juan Luis, "La evoluci6n de las teorias sobre la prueba", em Proeba y
Proceso Penal (organizador), Valencia: Tirant 10 Blanch, 2008, p. 124.
92 SALAS CALERO, Luis. "Problemas modemos y complejos de la prueba en el proceso penal: ultj-
mas tendencias en Estados Unidos sobre las reglas de exclusion probatorias", em Proeba y Proceso
Penal (GOMEZ COLOMER, Juan Luis, organizador), ValenCIa Tirant 10 Blanch, 2008, p. 487.
48
Reformas (?) do Processo Penal:
Criticas
Primeiramente ha de ser distinguida a prova ilicita por si so e a outra
prova, derivada de alguma ilicitude. Somente nessa segunda hip6tese e que
se pode alegar e demonstrar a descobena inevitivel. Vencida essa primeira
hip6tese, surge 0 questionamento da possibilidade de descobena, da produ-
<;ao da prova atraves de outra metodologia ou atraves de outra fonte de
prova. No terceiro patamar questiona-se se era possivel ou nao se chegar ao
resultado advindo da ilicitude, por outra fonte. lnevitavel significa que nao
e possivel evitar, com certeza, necessariamente. Alem disso, ha de ser fixado
o encargo dessa prova. Depois de vencidos esses filtros e que a prova podera
ser admitida e avaliada.
Essas regras exdudentes da ilicitude da prova, incorporadas pelo legis-
lador de 2008, servirao de canais a contamina<;ao de urn processo penal
republicano, etico, com todas as garantias legais. Esses dois principios para
resolver a questao da prova ilicita por deriva<;ao, adotados, mesmo em cara-
ter nao absoluto pelo adversarial system norte-americano, sao incompati-
veis com a problematica processual brasileira. No adversarial system a regra
e a atua<;ao perante os jurados, 0 juiz adota uma posi<;ao de arbitro, sem
faculdades materiais de dire<;ao do processo durante os debates frente aos
jurados. Ademais, 0 Ministerio Publico, diretor da policia, assume a inves-
tigac;:ao e e0 acusador unico. Tambem, 0 processo se desenvolve sob varios
e garantias diferenciadas do processo penal continental-euro-
peu.
9
;\ Mediante juizos hipoteticos e presunc;:oes, estao sendo criados canais
de contaminac;:ao no interior do processo.
3.5.2. Efeitos do reconhecimento da ilicitude
Segundo 0 C6digo de Processo Penal, as provas ilicitas sao inadmissi-
veis, devem ser desentranhadas (art. 157, caput, do CPP) e inutilizadas por
decisao judicial, com intima<;ao das panes (acusa<;ao e defesa) para acompa-
nharem 0 incidente (an. 157, 3
Q
, do CPP). Criou-se urn incidente de des-
trui<;ao da prova ilicita. Ponanto, uma vez predusa a decisao que reconhe-
ceu a ilicitude, devera ser designado dia e hora para a destrui<;ao da prova.
93 AROCA, Juan. "Principio Acusatorio y Prueba en cl Proceso Penal", em Prueba y
Pmceso Penal (GOMEZ COLOMER, Juan Luis. organizador), Valencia: Tirant 10 Blanch, 2008,
pp. 26, 27 e 28, afirma que, na pratica, 90% dos casas penais nao sao resolvidos no processo juris-
dicional, pais resultam de um acordo cntre a Ministerio Publico, quem cornandou a
e a defensor. Na pnitica, a regra ea existencia de urn processo inquisitivo, pais a Direito penal
nao eaplicado pelos juizes e tribunais e oem par meio de urn processo.
49
Nereu Jose Giacomolli
Portanto, a prova declarada ilicita nao podera integrar nenhum processo,
isto e, nao podera ingressar em nenhum procedimento au processo (proce-
dimento em contradit6rio) e, uma vez neles inseridas, devera ser desentra-
nhada e destruida. Com essa legal, a prova ilicita nao podera
servir nem como notitia criminis.
E a prova ilicita que beneficia a acusado? Sendo destruida, nao poderia
ser utilizada pro reo. Nessas circunstancias, diante de pedido da defesa, e
possivel conservar esta prova, com a objetivo exclusivo de ser utilizado em
favar do reu.
A inutilizac;ao do material ilicitamente colhido e necessaria para evitar
qualquer possibilidade de au de utiliza,ao fisica, no mesmo pro-
cesso ou em outros.
94
3.6. Particularidade acerca das pericias
o art. 158 do CPP foi mantido, com a anterior. Assim, semp"e que
a infrac;ao deixar vestigios, a materializac;ao desses sera feita atraves da prova
pericial, direta au indireta. Nao e s6 a tipicidade basica que reclama a pericia,
mas toda a qualificadora e circunstancial que deixar vestigios.
As pericias, como regra, no ambito criminal, sao realizadas na fase inqui-
sitorial, sem a contradit6rio. A justificativa esta no escudo da fe publica dos
peritos, mas 0 consenso de sua relatividade protetora nao e suficiente, mor-
mente quando a da prova resultar impossivel au, mesmo na sua pos-
sibilidade, situar-se em margens potenciais de resultados diferenciados, par
varios fatores, desde temporais, conservacionais, ate pelos materiais utilizaveis.
Par isso, ha necessidade de ser garantida a publicidade e a contradit6rio
de defensor e possibilidade de acompanhamento tecnico) na
colheita desta importante prova no processo penal, desde as pericias mais sim-
ples, como a realizada para constatar a potencialidade e efic:icia da arma de
fogo, da de obst:iculo, bern como a levantamento no local do fato,
a constatac;ao da existencia, natureza e circunstancias das les6es e da morte.
95
as peritos possuem os mesmos impedimentos e as mesmas causas de
dos magistrados. A regra e a realiza,ao da pericia par peritos ofi-
94 PICOTTI, Lorenzo. "Intercettazioni iUegali tra nuove [ecnologie e vecchi strumemi penali",
Rivista dell'Internet, fasc. 2, 2007, pp. 115 a 119, comenta a [ipo penal pela faIta de destruit;ao do
material ilidtamente interceptado, bern como a sant;ao reparat6ria pela divulga<;ao do material
incito, no ordenamemo juridico italiano.
95 Vide. Cap. I, item 3.1, acerca do contradit6rio.
50
Reformas (7) do Processo Penal:
Considerat;oes Criticas
ciais e a ha de ser justificada. Avolumam-se as denominadas pericias
realizadas por agentes policiais, inclusive lotados nas pr6prias unidades
investigat6rias, mesmo que tenham participado nas Isso vern
ocorrendo em numero consideravel na constata<;ao do rompimento de obs-
taculo e da efidcia da arma de fogo.
Questao discutivel na doutrina enos tribunais dizia respeito ao mime-
ro de peritos necessarios it da pericia oficial. a art. 159 do CPP,
com a que Ihe havia sido dada pela Lei 8.862/94, exigia dois peritos.
Porem, a nova desse dispositivo afastou 0 requisito dos dois peritos
oficiais, bastando somente urn experto. Portanto, nao mais sera considerada
nula a pericia realizada por urn s6 perito oficial, como proclamava a Sumula
361 do STF, embora continue 0 impedimento para servir como perito, do
sujeito que tiver funcionando, anteriormente, na diligencia de apreensao.
Houve uma do espectro das garantias, nesse ponto.
A problemiitica maior esta nas pericias realizadas por peritos nao ofi-
ciais. 0 perito e urn auxiliar da justi<;a, corn conhecimentos cientificos e tec-
nicos altamente especializados. Eidentificado e presta compromisso, nao s6
em face da relevancia processual de seu mister, mas para que as partes pos-
sam identificar possiveis incompatibilidades ou impedimentos. No processo
penal, ao esclarecimento cientifico e tecnico de quest6es que nao sao juridi-
cas, a prova pericial desempenha urn papel cada vez mais relevante e impor-
tante, beirando a considera<;ao, na praxis, como urn verdadeiro tarifamento
da prova. Por isso, ha necessidade de maximizar as exigencias estabelecidas
pelas regras processuais,96 pois estas sao estabelecidas em favor da cidadania
e nao, necessariamente, so de pessoas culpadas.
Exigia-se, na anterior do art. 159, 1Q, do CPP, dois peritos nao
oficiais, idoneidade e diploma de curso superior. A tecnica rela-
cionada com a natureza do exame nao era fundamental; era facultativa, "de
preferencia". A nova reda<;ao apenas acrescenta 0 "preferencialmente na
area especifica". Assim, continua sendo facultado e nao obrigat6rio, pela
0 conhecimento tecnico e cientifico do perito em ao
exame que realizara. Ern razao da importancia da prova pericial ao processo
penal, a necessidade do conhecimento tecnico e cientifico relacionado ao
exame a ser realizado e uma exigencia do justo processo (processo penal com
% Vide nesse sentido CAMARGO ARANHA. Da Prova no Processo Penal. Sao Paulo: Saraiva, 1987, p.
140, e ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, p. 240, quan-
do referem que a pericia e a figura do perito assumiram uma posit;ao dominante no processo penal.
51
Nereu Jose Giacomolli
todas as garantias cidadas). A excepcionalidade da de peritos nao
oficiais, em razao da centralizac;:ao dos institutos de pericia. tornou-se a
regra, ern determinadas especies de criminal.
Alem do curso superior e da capacidade cientifica e tecniea especificas,
a dos peritos passa pelo filtro das compatibilidades processuais,
pois a pencia h:i de ser digna de fe (credibilidade),97 de poder 0 julgador
acreditar ern seu conteudo (convencimento). Aos peritos, nos termos do art.
280 do CPP, aplicam-se as mesmas hipoteses de tipificadas no art.
254 do CPP. 0 dispositivo silencia acerca da aplicabilidade das mesmas hipo-
teses de impedimento dos magistrados (art. 252 do CPP). Os casos de impe-
dimento dos peritos estao no art. 279 do CPP. Porem, uma leitura sistemati-
ca e constitucional dos referidos dispositivos permite concluir que as hipote-
ses de impedimento dos peritos nao se restringem as especificidades proprias
do art. 279 do CPP. A eles se aplicam os mesmos impedimentos dos magis-
trados e nao so os casos de Portanto, alem de nao ser
dos agentes policiais realizarem perieias (art. 144 da CF), tambem ern rela-
a eles tern as regras processuais.
Ademais, a necessidade de urn processo penal etico, isento, transparen-
te e sem nodoas, proprias de uma Republica constituida ern Estado Demo-
cratico de Direito (artigo 1Q, caput, da da Republica), que tern a
cidadania e a dignidade da pessoa humana como fundamentos (artigo 1Q, 1I e
III, da da Republica), admite outras hipoteses de impedimento
e de alem das elencadas no CPP da decada de 40. Mesmo esse
diploma legal, havido ern urn caldeirao sociocultural especifico da epoca, no
artigo 159, paragrafo primeiro, do CPP faz referencias a "pessoas id6neas".
Facultou ao Ministerio Publico, ao assistente da ao querelan-
te, ao acusado e ao ofendido, 0 legislador de 2008, a de quesitos
e a de assistente tecnico (art. 159, 3
0
, CPP). De uma primeira lei-
tura e exegese literal, resulta a possibilidade, no processo penal, de termos
tres assistentes tecnieos atuando no polo acusatorio (Ministerio Publico,
assistente da e ofendido) e urn no pOlo defensivo (acusado).
Primeiramente, 0 ofendido, para requerer ao juiz, ha de ter capacidade pos-
tulatoria e habilitar-se como assistente da (admissibilidade contes-
97 Segundo RAMOS MENDEZ, Francisco. E1 Proceso Penal. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1999, p.
84, os peritos sao nomeados devido a seus conhecimentos especificos, prescindindo-se sua rela-
<;ao com os fatos. Por isso, se opta por nomear pessoas tituladas, ou seja, com diploma de curso
superior. Ademais, a perkia somente e digna de fe quando P imparcial e independente. Eis 0
motivo para a recusa dos peritos.
52
Refonnas (7) do Processo Penal:
Crfticas
tada por pane da doutrina e jurisprudencia, em razao do principio acusato-
rio e da ampla defesa). Na fase investigat6ria, a autoridade policial, dentro da
discricionariedade investigativa, nao esta obrigada a aceitar do
ofendido (quesitos) e nem os peritos oficiais ou os nomeados, na ausencia
destes (vide ans. 14 - "diligencias" e 176 do CPP - "panes"). Ademais, 0
assistente tecnico atuara a panir de sua admissibilidade pelo juiz e ap6s a ela-
dos laudos. Disso resulta a inadmissibilidade de 0 ofendido indicar
assistente tecnico, salvo quando admitido e habilitado nos autos.
o assistente tecnico nao atuara na colheita da prova, no momento da
dos exames, das conclus6es e da do laudo pericial. Sera
intimado para apresentar urn parecer escrito ou para prestar depoimento em
juizo (an. 159, 5
Q
, II, CPP). Isso representa apenas urn debil em ter-
mos de prova pericial. Ao serem intimadas acerca do laudo pericial, as par-
tes poderao requerer a sua bern como 0 depoimento dos
peritos em juizo (an. 159, 5
Q
, I, CPP).
3.7. A inclusao do ofendido no processo penal
o an. 201 e seu paragrafo unico (agora 1Q) do CPP continuam com a
mesma As estao nos paragrafos seguintes ( 2
Q
a 6
Q
), os
quais derivaram as regras do processo penal seja pela incidencia do ius
puniendi ao imputado e/ou pela do status libertatis deste, na dire-
do ofendido, descaracterizado 0 conteudo finalistico do processo, dese-
quilibrando as que se consolidam (expectativas e perspectivas) no
desenvolvimento deste.
A do ofendido no processo penal, na extensao dada pelo
legislador, e uma das caracteristicas do expansionismo dos sistemas penais
contemporaneos,98 permitindo urn desequilibrio na processual (ha-
do ofendido como assistente da urn aumento na
do processo do ofendido), desnaturando a atividade finaHstica do
processo (incidencia do ius puniendi e do status libertatis), como
anteriormente referido. 0 legislador pretende que 0 ofendido se tome urn
sujeito processual, com mais direitos processuais que as proprias panes e que
o acusado, contrariando 0 justo processo (an. 5
Q
, LV, CF). Isso se observa na
98 SILVA SANCHEZ, Em La Expansion del Derecho Penal. Aspectos de la Politica Criminal en las
Sociedades Posindustriales. Madrid: Cuademos Civitas, 1999, pp. 36-43, explica que a identifica-
c;ao da maioria com a vitima do delito euma das causas da expansao do direito penal.
53
Nereu Jose Giacomolli
de a vitima possuir urn reservado (an. 201, 4
Q
, CPP),
nos locais de das audiencias (Forum), quando sabemos que, em
muitos lugares desse Brasil, nem os defensores e a Defensoria PUblica (onde
existe) possuem local apropriado nos foros para exercerem sua consti-
tucional. A nossa realidade, percebida por aqueles que se dispoem a tal atitu-
de (perceber, ver e crer nos fatos reais), demonstra a falsa expectativa da assis-
tencia e do tratamento ao ofendido (art. 201, 5Q, CPP). E 0 tratamento ao
apenado, 0 que vern ocorrendo? A Lei de Criminal determina a sub-
missao do apenado a exame criminologico para fins de e tambem
de da pena (an. 8
Q
), que tenha aSSiSlencia material, educacio-
nal, juridica, social e asaude (ans. 10 a 24). A realidade fala por si so e dis-
pensa maiores referencias a da vida, em todas as suas dimensoes
(biologica, cogniliva e social)99 nos carceres brasileiros. A dos
atos processuais se destina as partes e ao acusado. nos lirnites da legitirnidade
processual e da ampla defesa, e nao a quem nao dispoe dessa faculdade.
o ofendido passou a ser urn sujeito do processo cautelar, do processo
cognitivo e da da pena privativa de liberdade. Isso representa urn
retorno aepoca da privada, onde 0 direito de punir nao pertencia
ao Estado, mas ao ofendido. Observa-se que 0 an. 201, 2', do CPP, deler-
mina a comunicac;ao ao ofendido dos atos processuais relativos ao ingresso e
saida do acusado da prisao (prisoes cautelares e prisiio-pena, vinculada aexe-
criminal). Evidentemente que isso nao lem (para aqueles
que aplicarao este dispositivo), nas hipoteses de de regime de cum-
primento de pena e do livramento condicional, pais a apenado continua
preso. Ademais, as deverao ser feitas pelo juizo de origem e
nao pelos Tribunais de e nem pelos Tribunais Superiores (acordaos
99 CAPRA, Fritjof. As ConexOes Ocultas, ciencia para uma vida sustentavel. Sao Paulo: Editora
Cultrix, 2002, propoe urn novo conceito de vida, a partir da teoria da complexidade. Para tanto,
apresenta uma estrutura conceitual que integra as dimeos6es biol6gica, cognitiva e social da vida,
interligadas em rede, de forma complexa. E representativo da realidade a caso do apenado que per-
maneceu durante 13 anos, preso ilegalmente, no Presidio Anibal Bruno, em Recife (PE), conside-
rado pelos Ministros do STJ, a "mais grave atentado aviola.;ao humana ja vista na sociedade brasi-
Ieira"; "foi simplesmente esquecido no carcere, onde ficou cego de dois olhos e submetido aos diver-
sos tipos de constrangimento moral"; "e 0 caso mais grave que ja vi"; "mostra simplesmente uma
falha generalizada do Poder Executivo, do Ministerio Publico e do Poder Judiciario"; "esse homem
morreu e assistiu sua mone no dIcere"; "0 pior e que nao teve periodo de Iuro". 0 apenado, ao ser
preso, era casado, tinha onze filhos; no presidio, contraiu ruberculose e fiCOli cego dos dais olhos.
Em 1998,0 Brasil foi denunciado na Comissao de Direitos Humanos da ONU, pela organizal;ao 0<1.0-
govemamental Human Rights Watch, devidamente autoril.ada para realizar a pesquisa em 70 pai-
ses, em face das condil;oes dos presidios brasileiros (Folha de Silt' Paulo, de 17.03.98).
54
Refonnas (?) do Processo Penal:
Considera<;6es Criticas
que mantem ou reformam a deeisao). Uma literal do dispositi-
vo atinge 0 absurdo da neeessidade de eomunicar ao ofendido inclusive das
fugas e reeapturas de presos.
Essas comunica<;6es processuais desvirtuam 0 processo penal, na medi-
da em que 0 direito de aeusar (ius aeusationis) e 0 direito de aplicar a pena
(ius puniendi), pertencem a um orgao oficial, estatal e nao ao ofendido.
Ademais, essas comunica<;6es criam falsas expectativas no ofendido, reavi-
yam os sentimentos em rela<;ao ao causador do dana, aumentando seu sofri-
mento, marmente nas em que nao disp6e de conhecimentos sufi-
cientes acerca do processo penal (regra).
A da intimidade, vida privada, homa, imagem e a necessi-
dade de evitar a abusiva aos meios de (art. 201, 6
Q
,
CPP), aplica-se a vitima, mas, como preceito constitucional, aos acusados,
em razao da de inocencia, que e um principio de elevado poten-
cial politico e juridico, indicativo de um modelo basilar e ideologico de pro-
cesso penal. Desse principio emanam regras acerca da liberdade dos indivi-
duos, sobre 0 encargo probat6rio e regras de tratamento aos suspeitos e acu-
sados, da qual se infere nao ser possivel retirar da pessoa a integralidade do
status que Ihe confere a presun<;ao de inocencia, motivo por que nao se
admite qualquer em face da (tratamento externo),
de uma sem 0 transito em julgado, ou mesmo de uma
absolutoria ou extintiva da punibilidade.
3.8. Inquiri<;ao das testemunhas
Obstaculiza a celeridade do processo penal a falta de das
pessoas arroladas como testemunhas. A dos atos e a dificuldade de
destas sao realidades corriqueiras na praxis forense. A ausencia
de eompletude da exclui depoimentos imprescindiveis ao
momenta do exerdcio ou nao da a<;ao processual penal, ao desenvolvimen-
to do processo e ao julgamento do caso. Outro aspecto relevante diz respei-
to ao compromisso das pessoas que comparecem ao jUlzo para prestarem
depoimento. Na contemporaneidade, a potencialidade do depoimento nao
esta nos aspectos formais de compromisso ou na ausencia deste, mas no con-
teudo interno (proprias e extemo (relacionado as demais pro-
vas) do depoimento. Esse independe do compromisso.
Mantiveram-se, tambem no que tange a prova testemunhal, os resqui-
cios inquisitoriais do art. 209 do CPP, 0 qual autariza 0 magistrado a inqui-
55
Nereu Jose Giacomolli
rir as pessoas nao arroladas pelas partes, bern como as que tenham sido refe-
ridas. Ademais, nessa perspectiva de ex officio, continua 0 magistra-
do com os poderes de remessa das capias dos depoimentos para
de inquerito policial. Nesses casos, 0 Ministerio PUblico sera intimado da
penal e podeni, entao, diante do conteudo da e das afir-
das testemunhas, oferecer a denuncia au requerer a instaurac;ao de
inquerito policial. Nos termos do artigo 129, 1, da Federal, essa
e uma institucional do Ministerio PUblico e nao do julgador.
Tambem, foi mantida a possibilidade de 0 magistrado inquirir de oficio e
antecipadamente a testemunha quando esta estiver impossibilitada de com-
parecer na epoca da audiencia, por ausencia, enferrnidade ou velhice (art.
225 do CPP). Al!:is, a nova do art. 156 do CPP subscreveu essa atua-
de oficio, afrontando 0 modelo acusatario de processo penal, desenhado
pela Republicana de 1988.
A dos arts. 202 a 209 perrnaneceu inalterada, assim como 0
caput do art. 210, todos do CPP. A este ultimo, a reforrna acrescenta 0 para-
grafo unico, deterrninando a reserva de nos faruns, para abrigar as
testemunhas, de modo a garantir a incomunicabilidade destas, antes e duran-
te 0 desenrolar da audiencia. Primeiramente, a incomunicabilidade nao se
faz necessaria aseparac;ao das testemunhas, circunstancia que podera ser
inviavel em alguns locais. Basta que sejam criados mecanismos para tal,
como a de oficial de no local, no dia da da
audiencia para zelar pela mesma. Nao e 0 local 0 mais importante, mas a
incomunicabilidade, a qual pressupoe ausencia de acerca do
fato objeto do processo e nao qualquer a entre as pes-
soas. A incomunicabilidade passou a ser uma garantia das partes. Uma vez
nao obedecida, vicia 0 ato processual.
A segunda diz respeito a metodologia de das teste-
munhas. Pela sistematica tradicional, quem primeiramente inquiria a teste-
munha era 0 magistrado e, posteriorrnente, a parte que a tivesse arrolado e,
finalmente, a parte contraria. 0 assistente da perguntava apas 0
Ministerio Publico, na medida de sua subsidiariedade. Dentro de urn sistema
arcaico, as perguntas eram dirigidas ao juiz, quem as elaborava mentalmen-
te e as traduzia a testemunha. Esta, por seu tumo, respondia ao juiz que,
interpretando as traduzia para sua linguagem, ditando, por fim,
ao serventmirio, quem a digitava ou datilografava. Nesse ato teatral, muita
substancia das se esboroava. De ora em diante, as partes pergun-
tam diretamente as testemunhas (eros examination) e 0 magistrado e 0 fisea-
lizador da podendo vetar as perguntas indutoras de respostas, as
56
Refonnas (?) do Processo Penal:
Considerac;:6es Crfticas
que nao tiverem rela<;ao com os fatos do processo ou nao interessarem ao
deslinde deste, a dosimetria das penas ou aos beneficios legais. A razoabili-
dade da dos depoimentos I' uma garantia constitucional, em face da
abrangencia da do art. 5
Q
, LXXVII, da CF.
Porem, 0 paragrafo unico do art. 212 autoriza 0 magistrado a perguntar
as testemunhas. Mesmo sendo 0 julgador 0 destinatirio da prova, cabe as par-
tes perguntar 0 que interessa ao direcionamento do convencimento que dese-
jarem, num jogo dialetico entre elas, proprio de urn modelo acusatorio de
processo penal. A do juiz I' manter 0 equilibrio processual na colheita
da prova. Entretanto, para os que admitem a do magistrado, 0 para-
grafo unico do art. 212 h:i de ser interpretado restritivamente, ou seja, a inter-
do magistrado I' sup1etiva, somente sobre pontos nao esclarecidos, em
face do que foi perguntado e respondido pelas testemunhas, vedando-se per-
guntas sobre pontos nao levantados pe1as partes em suas perguntas. Sendo
admissivel sua interven<;ao subsidiaria, esta ocorreni ap6s a das partes. lOa
A retirada do reu da sala de audiencias I' medida excepcional, em razao
da ampla defesa, a qual abrange a defesa tecnica (advogado defensor) e a defe-
sa pr6pria (infonna<;6es ao defensor acerca da testemunha, de circunstancias
de seu depoimento, por exemp10). A reforma determina (isso se os Estados
implementarem esses mecanismos tecnologicos) que a retirada do acusado da
sala de audiencia, aII'm de ser fundamentada na possibilidade de
temor ou serio constrangimento atestemunha ou ao ofendido, de modo a pre-
judicar 0 depoimento, devera ser realizado quando nao for possive1 a utiliza-
da videoconferencia. A decisao, por constitucional (art. 93, IX, CF)
e legal (art. 217, paragrafo unico, CPP) devera ser fundamentada numa des-
sas hip6teses enunciadas, indicando a situa<;ao fMica que a motiva.
100 Vide cap. III, itens 2 e 5, acerca das particularidades do rito dos crimes dolosos contra a vida.
57
Capitulo II
Ritos Processuais
1. Criticas iniciais
A ritualistica e 0 simbolico acompanham a vida, 0 ser humano e a socie-
dade, desde sua existencia, tendo sido incorporado, politicamente, pelo
Estado ao exerddo de suas 0 poder de aplicar a penal e
exercido dentro de urn ritual pre-determinado, envolvendo
sujeitos e especies de crimes, distribuidos funcionalmente na dimensao espa-
Sujeitos oficiais, vinculados ao Poder e aos orgaos publicos jul-
gam, aplicam a pena (magistrados); acusam (promotores de e assisten-
tes) e defendem (defensores publicos e advogados). Hi regras determinando
as de cada sujeito, quando podem agir, como devem atuar para que
sejam atingidas suas pretensoes e 0 momento em que estao autorizados a
agir. A dimensao do real e permeada pela pelos sentimentos e pela
mistica (simbioses insepariveis). No interior do processo aflora e pulsa a
vida, hci seres humanos que entram, saem e retomam ao banquete proces-
sual, em conex6es internas e extraprocessuais. a hornem CriOli a prisao e a
ela entra pelos rituais do processo, pelas maos do mesmo criador
artificial das pulsoes vitais).
Resulta evidente a ritualistica do processo penal (degene-
das formas), gerada pelo legislador de 2008 e pela azarama de pronta
dos denominados "projetos setoriais", apos longo periodo de esque-
cimento (reclamos midiatizados por situa<;6es pontuais - menina arrastado
por carro, balas perdidas, num segundo Juri, v. g.). Dificil estabe-
lecer uma concatenada e logica dos atos processuais, no caos esta-
belecido nos artigos 394 a 536 do CPP. [SSG se observa pela previsao de duas
ocasioes distintas ao recebimento da denuncia ou da queixa-crime (art. 396
e 399 do CPP). Qual e 0 verdadeiro recebimento? 0 recebimento passou a
ser duplo, com conteudos e efeitos diferenciados? Aplicar subsidiariamente
o rito comum aos procedimentos especiais (art. 394, 2
Q
, do CPP), sim, mas
o ordinaria, 0 sumcino ou 0 sumarissirno, ou qualquer urn deles? Hoi alguma
entre as hipoteses de da denuncia (art. 395 do CPP) e as
59
Nereu Jose Giacomolli
da sumaria (art. 397 do CPP)? A do processo e a senten-
pelo mesmo magistrado, nao ignora a atual realidade da da
brasileira e sua propria funcional? Econstitucionalmen-
te possivel (art. 5
Q
, LV, CF) extrair do art. 536 do CPP uma exegese de que as
pessoas que comparecerem na audiencia deveriio ser inquiridas na ordem do
art. 531 do CPP?
Ademais, as diferenc;as entre os ritos ordinario e sumario reduzem-se ao
numero de testemunhas (8 e 5 testemunhas), aexistencia de expressa opor-
tunidade para requerer diligencias (ordinario), prazo a de audien-
cia (60 e 30 dias) e previsao de memoriais (ordinario).
o direcionamento unico da ritualistica na acelerac;ao do tempo, com
marcos temporais no curso do processo, desvinculados da realida-
de dinamica temporal propria do processo penal (tempo do processo, dife-
rente do tempo social e do tempo subjetivo), precipita atos processuais e
garantias constitucionais. 0 processo nao e uma maquina para produzir
resultados em serie acordaos),l e nem e urn campo de pouso de
concepc;6es economicistas, imediatistas e superficiais, as quais encobrem a
essencia do problema e exigem respostas prontas, aceleradas e subservien-
tes (law and order, broken windows, leis topicas e emergenciais). A reali-
dade processual criminal brasileira, salvo algumas e a de inclusao
processual do excluido pela sociedade pelos mecanismos oficiais
de repressao) e a exclusao do incluido, motivo da da tritura-
dromologica, cujos efeitos no c:ircere) sao sen-
tidos pelo "outro". A realidade demonstra da inclusao processual
(processos rapidos, das pris6es processuais,
da pobreza e midiatica da cenografia inquisitorial) e desacelera-
da retirada de seus efeitos ausencia de tratamento
inicial e exigencia de cura posterior -Iaudos periciais, do espec-
tro das garantias na execuc;ao, v. g.).
Manteve 0 legislador de 2008, tambem no que tange aritualistica pro-
cessual, a tendencia inquisitorial. Isso se observa quando 0 magistrado pode-
ra, mesmo que supletivamente, inquirir as testemunhas. Pode-se notar, ainda,
essa inquisitorialidade na de que a defesa, se pretender a
das testemunhas que arrolar devera requerer a sua 0 "se necessa-
Vide LOPES Jr., Aury e BADARO, Gustavo Henrique Ivahy. Direito ao Processo Penal num Prazo
Razmivel. Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2006, p. 3, e SOUZA, Ricardo Timm de. 0 Tempo e a
Maquina do Tempo.Porto Alegre: EDlPUCRS, 1998, pp. 140-14Q, acerca da acelerar;ao vertiginosa
do tempo, desde a revolur;ao industrial, a qual acaba pOT preopiur e atropelar os acontecimentos.
60
Reformas (?) do Processo Penal:
Considera<;6es Criticas
rio" e somente atribuido it defesa, mas para a acusa<;ao nao hi a mesma obri-
gatoriedade (art. 396-A do CPP). Ademais, possibilita-se a determina<;ao ex
officio de diligencias imprescindiveis (an. 404 do CPP), mantendo-se, por-
tanto, urn nitido tra<;o inquisitorio, na medida em que, como restou anterior-
mente dito, resta mantido 0 poder de gestao da prova com 0 julgador.
2. Considerac;:6es introdut6rias
Inicialmente, em razao da movimenta<;ao que ocone no processo, em
torno de fatos, atos, fases e circunstancias processuais, faz-se mister uma
pontualiza<;ao previa. Fato juridico e qualquer acontecimento do mundo
natural, considerado pelo mundo juridico (calamidade publica, doen<;a,
mone, por exemplo). Fazendo-se sentir no Direito Processual, 0 fato passa a
denominar-se de fato juridico processual. Dentre esses, hi acontecimentos
que sao independentes da vontade das pessoas que atuam no processo (divi-
sao do tempo em dias, horas, v. g.). Por outro lado, os atos processuais sao
atos dependentes da vontade das partes (hi urn componente psiquico mini-
mol, mas sempre com relevancia juridica ao processo. 0 ato processual pode
constituir (cita<;ao), movimentar (intima<;ao), conservar, modificar ou desfa-
zer (senten<;a) uma situa<;ao processual (os defensores da teoria da rela<;ao
juridica processual (soterrada pelo tempo, pelo menos em sua concep<;ao ori-
ginal) diriam uma "rela<;ao juridica processual". Esses atos, dependendo de
sua finalidade, podem ser agrupados e denominar certas fases no processo
(postulat6ria, probat6ria, recursal, por exemplo). A documenta<;ao publica,
escrita ou audiovisual do ato processual, recebe 0 nome de termo processual
(autua<;ao, assentada, auto, ata, laudo, cenidao, v. g.).
Alem da rela<;ao poder-saber (Foucault), a dinamica no processo penal
se estabelece na bipolariza<;ao entre a for<;a exercida it incidencia do ius
puniendi e a resistencia amanuten<;ao da presun<;ao de inocencia, do sta-
tus libertatis. Nessa verdadeira luta processual, interferem sobremaneira as
estrategias das panes, sem olvidar 0 fator sone (soneio dos jurados, da vara
criminal, da camara criminal, da turma recursal, do relator, v. g.). 0 poder
de acusar do Estado, atribuido ao Ministerio Publico (an. 129, I, CF), se
consubstancia na dedu<;ao de uma acusa<;ao, direcionada it aplica<;ao de
san<;6es criminais, no ambito de urn processo penal estatal. Por isso, 0
poder de aplicar as san<;6es criminais 0 Estado outorga ao magistrado, com
exclusividade. A resistencia processual penal se di pela defesa tecnica, a
qual e obrigat6ria, bern como pela defesa pessoal facultativa (interrogat6-
61
Nereu Jose Giacomolli
rio, interposi<;ao de recurso, v. g.). A preserva<;ao de iguais oporrunidades
e a manuten<;ao dessa dinamica processual dentro da esfera da constitucio-
nalidade e tarefa do magistrado. Tudo isso se desenvolve dentro de uma
ritualistica processual.
Os ritos processuais podem ser classificados em comuns, especiais e
secundarios. A Lei n' 11.719, de 20 de junho de 2008, manteve 0 processa-
mento das infra<;:6es penais por ritos comuns e especiais, mas ocorreram alte-
ra<;6es na dinamicidade interna. A especie de pena, redusao ou deten<;ao,
deixou de ser 0 norte distintivo entre os ritos. Optou-se pela quantidade da
pena privativa de liberdade maxima, independentemente da previsao ou nao
da pena de multa. Entre os especiais, continua a previsao no Codigo de
Processo Penal (arts. 513 a 530, I, do CPP) e em leis especiais (Toxicos, v. g.).
o rito sumariissimo, previsto para ser aplicado as infra<;6es penais de menor
potencial ofensivo, era considerado urn rito especial (Lei 9.099/95), mas pas-
sou a integrar a ritualistica comum. 0 rito especial para processar os crimes
dolosos contra a vida e os que lhes forem conexos, e 0 denominado "Rito do
JUri" ou "Rito do Tribunal do juri", agora, de forma dara e objetiva, passou
a ser urn rito especial (art. 394, 3', do CPP). Na situa<;ao anterior ate a ins-
tru<;:ao, inclusive, a ritualistica para processar os delitos de competencia do
Tribunal do juri seguia 0 rito comum ordinario (crimes punidos com redu-
sao). Os ritos secundarios continuam sendo os preparatorios (justifica<;6es,
hipoteca legal, v. g.), preventivos (prisao e liberdade) e incidentais (exce<;6es,
exame de sanidade mental, v. g.).
A ritualistica comum aplica-se aos demais casos, salvo disposi<;ao
contraria nos ritos proprios (art. 394, 2', do CPP). Por exemplo, na Lei
10.741/03 (Estatuto do Idoso), 0 art. 94 determina a aplica<;ao do rito
sumariissimo aos crimes nele previstos, cuja pena privativa de liberdade
maxima nao exceda quatro anos. Portanto, aos crimes cantidos no Esta-
tuto do idoso, cuja pena privativa de liberdade maxima nao exceder dois
anos, aplica-se 0 rito sumariissimo no juizado Especial Criminal (arts. 96,
caput e seus l' e 2
Q
, v. g.); aos apenados com pena maxima superior
dois anos e que nao exceder quatro anos, aplica-se, tambem, 0 rito suma-
riissimo, mas fora do juizado Especial Criminal (arts. 98, 99, 1', v. g.); e
os delitos com pena privativa de liberdade superior aos quatro anos se-
guem 0 rito comum ordinario, nos termos do art. 394, 1Q, I, e 2
Q
, do
CPP (arrs. 99, 2' e 107, v. g.). Engenharia juridica desnecessaria e cria-
dora de uma complexidade aparente.
A perspectiva para desvendar a ritualistica processual parte de sua pre-
visao em lei especial (Toxicos, v. g.), passa, apOs. pelas especialidades do
62
Reformas (?) do Processo Penal:
Criticas
C6digo de Processo Penal (propriedade imaterial, v. g.) e, diante da inexis-
tencia dessas particularidades, segue-se 0 curso das disposi<;6es comuns, do
rito ordinario, sumario ou sumariissirno, com a observa<;ao de que este
rno deixou de ser rito especial e tornou-se rito cornum.
o art. 394, paragrafo 4
Q
, do CPP determina a aplica<;ao das disposi<;6es
dos arts. 395 a 398 a todos os ritos processuais. No que tange ao rito do
Tribunal do Juri, aplicam-se as hip6teses da rejei<;ao da acusa<;ao (art. 395 do
CPP), mas a absolvi<;ao sumaria ocorre apos 0 tennino da instru<;ao, em razao
da competencia constitucional dos jurados (art. 415 do CPP). As causas
extintivas da punibilidade do agente nao guardam vincula<;ao com nenhum
momento processual. A Lei 11.101105 (recupera<;ao judicial, extrajudicial e
falencia) determinou a aplica<;ao do rito sumario aos crimes nela previstos
(art. 185). Nos crimes funcionais pr6prios (arts. 513 a 518 do CPP), a rejei-
<;ao e 0 recebimento da acusa<;ao ocorrem ap6s a notifica<;ao para apresenta-
<;ao da defesa preliminar. Recebida a acusa<;ao, 0 CPP determina 0 seguimen-
to do curso do rito comum ordinario (art. 518 do CPP). Quando a acusa<;ao
for deduzida com base em inquerito policial, nao havera maiores indaga<;6es,
em face da Sumula 330 do STJ (resposta preliminar desnecessaria). Porem,
nas demais hipoteses permanece a resposta preliminar prevista no art. 514 do
CPP (fun<;ao de evitar 0 recebimento) e a defesa previa, ap6s 0 recebimento
da acusa<;ao (resistencia completa, inclusive acerca das hip6teses de absolvi-
<;ao sumaria). Na ritualistica dos delitos que ofendem it honra (arts. 519 a 523
do CPP), a especialidade restringe-se it audiencia de reconcilia<;ao, na quei-
xa-crime. Inexitosa a reconcilia<;ao (art. 521 do CPP), recebida, mas nao
rejeitada a queixa-crime (art. 395 do CPP), segue-se 0 rito comum ordinario,
por expressa disposi<;ao do art. 519 do CPP.
Percebe-e, a partir disso, a claro surgimento de verdadeiras formulas
magicas para solucionar a morosidade dos processos: audiencia unica, iden-
tidade fisica do juiz, engessamento temporal, supressao de recursos, simpli-
fica<;ao superficial, acopladas sobre uma estrutura arcaica, de baixa confor-
midade constitucional.
3. Rito comum ordinario
Este rito processual e aplicavel aos crimes com pena privativa de liber-
dade maxima igual ou superior a quatro anos (art. 394, IQ, I, do CPP), bern
como, de forma subsidiaria, aos demais ritos processuais, comuns au espe-
ciais (art. 394, 5
Q
, do CPP).
63
Nereu Jose Giacornolli
Oferecidas a denuncia ou a queixa-crime, cabeni a rejeic;ao liminar nas
hipateses do art. 395 do cpp (inepcia manifesta, ausencia de pressuposto
processual, de ou de justa causa ao exercicio da processual
penal). No projeto n
Q
4.207/01, que tratava da suspensao condicional do pro-
cesso, da emendatio libelli, da mutatio libelli e dos procedimentos, quando
nao rejeitada liminarmente a denuncia ou a queixa-crime, 0 denunciado era
citado para responder il Apas a resposta e que seria analisada a
admissibilidade da (recebimento ou A Lei 11.719, de 20
de junho de 2008, estabeleceu dois momentos processuais ao recebimento da
antes da (art. 396 do CPP) e depois da defesa preliminar
(art. 399 do CPP). Desse modo, estipulando a lei, dois momentos processuais
ao recebimento da - processual que evidentemente milita
em beneficio de urn maior conteudo de garantia ao cidadao, visto que impoe
mais uma barreira processual a ser transposta para somente ap6s ser
tida a transformac;ao da pessoa de ser comum em acusada em urn processo
penal -, tal fato prima facie, intuitivamente, leva a crer que somente deve-
ria ser considerado valido 0 juizo emitido apas ter 0 acusado se defendido.
Isto e, somente deveria ser considerado valido 0 juizo emitido apas a defesa
pre1iminar, a verdadeira defesa previa. Em razao da propria carga de negati-
vidade processual que possui a decisao de recebimento da denuncia, bern
como do exercicio da amp1a defesa prevista na Federal (art. 5
Q
,
LV, CF), 0 indicado seria 0 recebimento da denuncia depois da defen-
siva preliminar il da AMm disso, as u1timas reformas
processuais, em torno de ritos, na da defesa preliminar
antecedente ao recebimento da denuncia ou queixa-crime, como se pode
observar na Lei 9.099/95 (rito sumariissimo), na Lei 10.409/02 (taxicos), na
Lei 11.343/06 (taxicos).
Porem, os influxos da doutrina do processo civil no processo penal, a
do estilo inquisitorial nas ditas reformas de 2008 (preponderiin-
cia do ius puniendi sobre 0 status libertatis) e a baixa aderencia constitucio-
nal soterraram as aspirac;:6es de urn processo penal construido estritamente
sob constituciona!. as anseios da moderna doutrina do processo
penal e dos que pensam e vivem 0 processo penal ruiram diante da reenge-
nharia legal. Da maneira como se estruturou a reforma, nao ha como ser SliS-
tentado ser 0 segundo momento 0 verdadeiro momento do recebimento da
E0 que se infere de uma leitura sistematica do art. 363 do cpp
(processo penal se forma com a do acusado); do art. 366 do CPP (sus-
pensao do processo penal apas a por edita!. quando 0 reu nao compa-
recer e nem constituir advogado) e do art. 397 do cpp sumaria).
64
Reformas (?) do Processo Penal:
Considerai;oes Criticas
Todos esses atos processuais e decisoes ocorrem antes do recebimento da
denuncia que esta no art. 399 do CPP. Portanto, a momenta do recebimen-
to da e a que se encontra previsto no art. 396 do CPP.
o art. 363 do CPP refere, expressamente, que a processo tera a sua for-
completada com a do acusado, cujo ato processual esta previs-
to unicamente no art. 396 do CPP e nao apos a resposta defensiva obrigato-
ria. Ademais, posteriormente, 0 acusado eintimado para a audiencia de ins-
e julgamento (art. 399 do CPP). Observa-se que ja na Lei nO 10.409/02
(anterior lei de toxicos), a imputado era citado para responder it e
a recebimento da denuncia ocorria depois da resposta (arts. 38 e 40), mas na
Lei nO 11.343/06, a acusado, antes de ser recebida a denuncia e notificado
para oferecer defesa previa (art. 55) e, recebida a denuncia, a reu e citado
para a audiencia (art. 56). No rita comum sumariissimo, a reu e citado para
comparecer na audiencia de instrus:ao e julgamento, onde sera oferecida a
resposta e, apos, sera analisada a admissibilidade da (arts. 78 e 81).
No processo e julgamento dos crimes funcionais proprios (arts. 513 a 518 do
CPP), a acusado e notificado para defender-se e, apos, sao analisados as
requisitos da acusatoria.
A na esfera do processo penal, passou a ser a ato processual que,
primordialmente. da conhecimento ao acusado da existencia de uma acusa-
recebida e que a esta cientificado de que devera responder it
Par outro lado, a e tambem a sao atos processuais de
comunicac;ao. Embora empregados, muitas vezes, como sin6nimos, a intima-
da ciencia de urn ato ja realizado (intimar a defesa da proferi-
da, intimar a Ministerio Publico da de uma audiencia, v. g.) e a
tern a finalidade de dar ciencia a alguem para praticar au se abs-
ter da pratica de determinado ato, sob determinada
dos jurados, da testemunha, v. g.). 0 proprio CPP, em seus arts.
370 e 396A, fala em das testemunhas. Segundo a que se infere do
art. 363 do CPP, somente podemos falar em processo formado quando reali-
zada a do reu. Portanto, a processual esta formada com a
do acusado, a qual e a ato processual que cientifica a reu para defen-
der-se. Para que isso ocorra, a denuncia au a queixa ja passaram pelo primei-
ro filtro: analise dos requisitos do art. 395 do CPP. Assim, nao rejeitada a
acusac;ao, 0 juiz recebe a demincia au a queixa-crime e determina a citac;ao,
nao sendo caso de suspensao condicional do processo (art. 89 da Lei
9.099/95). Cabivel a condicional do processo, ha necessidade de
de audiencia para tal finalidade, antes de do reu. Outra
importante nota diz respeito a existencia de infrac;6es penais de menor
65
Nereu Jose Giacomolli
potencial ofensivo, conexas. Nesses casos, em relac;ao a elas, por forc;a do art.
60, parigrafo unico, da Lei 9.099/95 e do art. 2', parigrafo unico da Lei
10.259/01, deve ser propiciada a civil e a criminal
dada pela Lei 11.313/06). Embara a Lei 11.313/06, modificativa das
duas leis antes citadas, nao tenha feito referencia a suspensao condicional do
processo, tratamento identico e isonomico hi de ser dado as de
medio potencial ofensivo quando conexas com outras, adotando-se, sob esta
perspectiva, tambem, 0 aumento do conceito de penal de medio
potencial ofensivo para penas minimas nao superiores aos dois anos.
o recebimento da denuncia ou da queixa-crime hi de ser fundamen-
tado, em face do mandamento constitucional (art. 93, IX, CF). 0 juizo de
admissibilidade da pretensao acusatoria requer a anilise da de seus
elementos pelo orgao jurisdicional, de modo a viabilizar ou nao 0 processo
penal (recebimento e 0 recebimento da acusatoria altera 0
status quo da pessoa que, de cidadao comum passa ao rol dos sujeitos pro-
cessados, acusados, reus em processo criminal. Os elementos que serviram
de suporte fitico e juridico a da pretensao acusatoria, numa
Republica constituida em Estado Democritico de Direito (art. l' da CF/88),
passam, necessariamente, pelo filtro da das decis6es (art. 93, IX,
da CF/88), independentemente da existencia ou nao de uma defesa previa
antecedente. Motivo e a causa ou a de uma escolha, a qual dire-
ciona a atividade para urn fim espedfico, arientando a conduta humana,
sem, no entanto, fornecer uma explicac;ao ou uma justificac;ao, enquanto 0
fundamento representa a ou a racional da coisa da
qual e causa; a razao de ser, possibilitando 0 entendimento ou a
racional da coisa, da qual e causa. A se constitui na deter-
minante da razao de ser da decisao, nos instrumentos que orientam a expli-
cac;ao da decisao. E0 motivo que direciona a ac;ao nUID sentido au no outro
(recebimento ou Portanto, motivar 0 recebimento da e
dizer quais as bases faticas e juridicas que permitem a a
provisoria, ou seja, trata-se, pois, de minimamente
racional da decisao. A desprovida de uma racional
que possibilite 0 entendimento, a sua compreensao, nao
satisfaz 0 artigo 93, IX, da Federal. E0 substrato fitico concre-
tizado nos autos que fornecera ao magistrado, no momento de fundamentar
o recebimento da sua juridica, a sua provi-
soria. 0 resultado deste processo permite 0 recebimento parcial da acusa-
<;3.0, com afastamento de varios 6bices impeditivos da garantia dos direitos
dos acusados (competencia, da prisao processual, par exemplo),
66
Refonnas (7) do Processo PenaL
Consideral;oes Criticas
inclusive a concessao da suspensao condicional do processo. Este filtro e
necessario, nao s6 pelo clever constitucional de motivar e fundamentar as
decisoes, mas tambem pela necessidade de urn iniciat etico do processo,
com a do set humano (0 acusado nao e urn ente abstrato) e nao
com a sua descaracteriza\ao atraves de recebimentos automatizados da acu-
os quais cetceiam a possibilidade de oferecimento ab initio da sus-
pensao condicional do processo.
A praxis demonstra urn abuso do poder de acusar, aproximativo do
fenomeno da overcharging (no sistema da common law, a com a
finalidade de obter uma vantagem processual, ou seja urn born acordo ou
uma a no direcionamento fatico ou juridico).
Tanto e verdade que se acumularam os casos em que apos a de
prova houve e procedencia em parte da iniciando-
se uma intensa discussao acerca do cabimento ou nao da suspensao condicio-
nal do processo em momentos processuais diversos dos constantes no artigo
89 da Lei 9.099/95, culminando com a da SUmula 337 pelo STJ e,
agora, com previsao expressa no art. 383, 1
9
, do CPP acerca da possibilida-
de de suspensao condicional do processo apos 0 recebimento da demincia.
A nova sistematica se refere somente arejei\ao liminar da acusa\ao e
silencia acerca de seu recebimento ou nao. Ocorre que 0 art. 395, I, do cpp,
determina a da denuncia por inepcia, na qual se integram os casos
do art. 41 do CPP. Recebida a denuncia ou a queixa-crime, 0 reu sera citado
para responder a Portanto, a partir da reforma, 0 juiz rejeita ou
recebe a denuncia ou a queixa-crime.
A reforma incluiu a por hora certa no processo penal, nas mes-
mas e modalidades do processo civil, inclusive a ele fazendo
expressa referencia (art. 362 do CPP). A por hora certa e possivel
quando 0 reu se oculta, permanecendo a por edital quando 0 reu esti-
ver em local incerto e nao sabido, desde que nao esteja se ocultado (arts. 361
e 363 do CPP).2 Trata-se de nova modalidade de no processo penal,
a qual, uma vez completada, nao autoriza a por edital.
Nao oferecida a defesa previa no prazo legal, devera ser nomeado
defensor tecnico para tal finalidade, pois a defesa previa e obrigatoria e se 0
acusado nao a apresentar, 0 juiz devera nomear defensor para oferece-Ia (art.
2 0 contetido do an. 366 do CPP, no projeto, havia passado para a art. 363 do CPP. Ocorre que a
art. 363 foi vetado. Com a veto, permanece integra a redal;ao do art. 366, dada pela Lei n 9.271/96.
67
Nereu Jose Giacomolli
396-A, 2
Q
, CPP), sob pena de vieio (nulidade) somente superado com a
do acusado.
o prazo para resposta e de dez dias, mas a defensoria publica possui 0
prazo em dobra (art. 5
Q
, 5
Q
, da Lei 1.060/50), aplicando-se essa possibilida-
de tambem ao defensor dativo nomeado pelo juiz, pois 0 mesmo, naquele
pracesso passa a atuar como se defensor publico fosse.3
A grande massa dos incluidos no processo penal nao tern
financeiras de pagar urn defensor e nem sequer pracuram as defenso-
rias publicas para indicarem as testemunhas, circunstancias que dificul-
tarao a da defesa preliminar e ate 0 simples oferecimen-
to do rol de testemunhas. Na ritualistica anterior, 0 acusado mantinha
contato com a defensoria publica ou com 0 advogado dativo no dia da
audiencia e 0 prazo para arrolar testemunhas ainda nao havia transcor-
rido. Com essa nova sistematica. em muitos casos 0 primeiro contato do
reu com seu defensor sera no dia da audiencia onde serao inquiridas
suas testemunhas. Por isso, nas situa<;6es em que 0 acusado nao consti-
tui defensor, deveria haver uma para comparecimento na
defensoria publica, ante de iniciados os dez dias para resposta.
A garantia constitucional da ampla defesa afasta 0 prazo preclusivo de
oferecimento do ral de testemunhas ao reu que nao constituiu defensor e nao
lograu exito em contatar com a defensoria publica ou com 0 advogado dativo.
A resistencia pracessual, embora preliminar, abrange toda a materia
deduzivel no juizo criminal em pral da defesa do acusado, desde a proposi-
da prova, inclusive testemunhal, ate a de estrategias
defensivas na contesta<;ao, inclusive as exce<;6es, as quais se processarao em
autos apartados. 0 mera cumprimento formal do prazo estabelecido em lei
nao satisfaz a garantia constitucional da ampla defesa e macula todo 0 pra-
cesso penal, sendo esse defeito somente supenivel com urn pravimento judi-
cial absolut6rio. A estrategia defensiva ha de resultar de forma clara e con-
sistente na defesa previa.
Embora a lei nao esteja prevendo, podera haver necessidade de ciencia
do Ministerio Publico de preliminares, juntada de docs., v.g. Ap6s
3 0 entendimento nao epacifico nos Tribunais. Vid. AgRg no Ag. 765142/SP, ReI. Carlos
Alberto Menezes Direito, DJ 12.03.2007; AgRg no Ag 730074/SP, ReI. Min. Jorge Scartezzini. OJ
10.04.2006; AgRg no REsp 738185/SP, ReI. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 13.02.2006.
68
Refonnas (?) do Processo Penal:
Considerac;:6es Criticas
a defesa preliminar a lei estabeleceu outro filtto ptocessual, ou seja, a possi-
bilidade de 0 acusado ser absolvido sumariamente. Ha alguma
entre as causas de liminar da denuncia ou da queixa-crime (an. 395
do CPP) e a sumaria (an. 397 do CPP)? Observa-se, prima facie a
embora com intensidade diferenciada, de identicas nos
dois filttos ptocessuais.
Somente depois de vencidos os tres filttos ptocessuais, ou seja, 0 da
liminar da 0 da suspensao condicional do ptocesso e 0 da
sumaria, e que sera designada a audiencia de e julga-
mento. Segundo 0 an. 400 do CPP, a audiencia devera ser realizada no prazo
maximo de 60 dias. 0 crescimento da demanda ptocessual e 0 incremento de
sua complexidade estao empurrando as pautas dos juizes que exercem exclu-
sivamente a jurisdic;ao criminal ou a compartilham com a de natureza civil,
para datas alargadas, bern superiores aos 60 dias, preconizados pela lei.
Ponanto, esta ha de ser obrigatoria para os acusados presos pto-
cessualmente, em razao da garantia da razaavel dos ptocessos (an.
5
Q
, LXXVIII, CF) e do constrangimento ilegal pelo excesso de p"aza, passivel
de ser remediado via habeas corpus.
Na audiencia de e julgamento apos a oitiva do ofendido,
serao inquiridas, nesta ordem, as testemunhas arroladas pela acusac;ao e as
testemunhas artoladas pela defesa. Estao excluidos dessa os
esclarecimentos dos peritos, as acareac;6es, as testemunhas a serem ouvidas
em outra comarca (precatorias), A imponante e acolhedora da
tese de que 0 interrogatorio integra a garantia da ampla defesa, na modali-
dade de defesa pessoal ou autodefesa, e a que detennina a sua
como ultimo ato da audiencia, apos a colheita de toda a ptova, derradeira
oportunidade ao exercicio da defesa pessoal antes do veredicto do magistra-
do de primeito grau. Prentende 0 legislador que a audiencia seja una, isto e,
que tada a ptova seja colhida na audiencia, seja feita no mesmo ato ptoces-
sual, na mesma ocasiao. Porem, acima do criterio da unicidade existem
principios e garantias constitucionais a serem observadas, num patamar hie-
rarquicamente superior as regras ordinarias. Em razao da ampla defesa, 0
ofendido e as testemunhas arroladas na deverao ser inquiridas
antes das testemunhas arroladas pela defesa, como elementar expressao do
contradit6rio. Ademais, 0 indeferimento de provas, devidamente motivado,
emedida extremamente grave a diaJetica processual, tendo 0 an.
400, }Q, do CPP quando evidenciada de modo incontestavel, a irrelevan-
cia, a impertinencia ou 0 intuito protelat6rio
69
Nereu Jose Giacomolli
A realidade da demora processual, da constante dos atingidos
pelo processo penal e das pessoas circundantes (testemunhas) mostra as
dificuldades invenciveis da de audiencia una. As
corriqueiras sao: pessoas nao tern condic;oes de pagar as passagens para
ir ate a forum; testemunhas sao intimadas e Iutam para nao comparecer
nas audiencias, par temor de acusados, vitimas e seus familiares; teste-
munhas e vitimas nao sao mais encontradas no mesmo enderec;o depois
de determinado tempo e nao existe urn cadastro dos names e enderec;os
de pessoas, nas municipalidades, como em outros paises. Ah,m do mais,
muitas vezes, a primeiro cantata do acusado com a defesa sera nesse
dia, nao havendo justificativa constitucional para negar 0 direito de
ouvir suas testemunhas.
A Lei 11.719/08 deu nova ao art. 265 do CPP, no que tange a
falta de comparecimento do defensor na audiencia. Anteriortnente, 0 magis-
trado que interpretava literalmente este dispositivo, nao estava obrigado a
adiar a audiencia. Agora, demonstrado 0 impedimento ate ao momenta da
abertura da audiencia, 0 magistrado podera adiar 0 ato. Em razao da garan-
tia da ampla defesa, a qual abrange a defesa tecnica escolhida pelo acusado,
comprovado 0 impedimento, 0 ato processual, sob pena de vieio somente
sanavel pela nao podera ser realizado. Nas hip6teses de ausencia
de do impedimento e necessidade de do ato, 0
defensor nomeado atua restritivamente afinalidade de sua cujas
decis6es emanadas deste deverao ser ao defensor constituido,
em razao da ampla defesa. Por ser regra que atinge uma garantia constitucio-
nal, a no momento da de outro defensor, ha de ser
restrita, ou seja, para os atos que seriam praticados na audiencia
das testemunhas).
No rita comum, a acusac;ao e a defesa poderao arrolar ate oito testemu-
nhas (art. 401 do CPP). Nesse rol, nao se incluem (art. 401, 1
0
, do CPP) as
que nao prestam compromisso, bern como as referidas (mais uma da
impossibilidade de de audiencia una). A legal ha de con-
siderar e defesa de cada reu e nao em cada processo. Epossivel a
desistencia de testemunhas (art. 401, 2
0
, CPP) desde que haja concordan-
cia da outra parte e judicial, na medida em que as pessoas, ap6s
terem sido arroladas, desvinculam-se do interesse processual das partes.
Evidentemente que, diante da da testemunha, a parte que
tiver interesse em sua devera propiciar sua
70
Reformas (?) do Processo Penal:
Criticas
A ordem das perguntas, em razao do disposto no art. 212 do CPP, sofreu
Anteriormente, a testemunha era inquirida pelo magistrado e
ap6s, pelas partes, na ordem de quem a tivesse arrolado. Agora, as testemu-
nhas serao inquiridas pelas partes. "As perguntas serao formuladas pelas par-
tes..." e somente ap6s e que a magistrado, segundo a art. 212, paragrafo
unico, do CPP, podera complementar a Para aqueles que admi-
tern que a magistrado possa perguntar (nao e a meu entendimento) a lei e
clara: as perguntas se limitam aos pontos nao esclarecidos e de forma com-
plementar. Portanto, a juiz devera perguntar par ultimo, quando perguntar. 4
o interrogat6rio do acusado obedece aos arts. 185 a 196 do CPP, com
observancia das importantes que haviam sido introduzidas pela
Lei 10.79212003, com destaque it previa entrevista do acusado com seu
defensor (art. 185, 2', do CPP), a ciencia do direito ao silencio (art. 186 do
CPP), com a constitucional de do art. 198 do CPP, bern
como a possibilidade de as partes requererem esc1arecimentos ao acusado,
atraves do juiz (art. 188 do CPP).
Findo a interrogat6rio, as partes poderao solicitar diligencias. Nao
havendo diligencias a serem realizadas (a dos antecedentes, dili-
gencia mais solicitada no processo penal, pela podera ser providen-
ciada antes da do ato, au ser verificada no momenta da
evitado a demora processual), au sendo estas indeferidas, as partes oferece-
dio alegac;6es finais orais, por vinte minutos, prorrogaveis por mais dez, e 0
magistrada proferira As orais poderao ser substituidas
por memoriais, com prazo de cinco dias sucessivos as partes, nas hipoteses de
complexidade au em face do numero de acusados (art. 403, 3', do CPP). E
de ser observado que tanto a tempo para finais, quanta a prazo
para a oferecimento dos memoriais deverao ser individualizados a cada
defensor, de modo a garantir a exercicio da ampla defesa (no rito comum
sumario ha previsao expressa de que a tempo previsto para a defesa de cada
urn sera individual, no art. 534, I', do CPP).
Porem, outras situac;6es poderao surgir na law in action, como a exis-
tencia de outros compromissos das partes, bern como a aspecto temporal, a
impedirem as orais e a veredicto. A da audiencia,
inclusive it de diligencias, e medida a ser tomada na excepcionali-
dade, e nao como regra, em razao da razoavel do processo (art. 5',
LXXVlll, CF). Inclusive as diligencias deverao passar pelo crivo da impres-
4 Vide cap. I, itens 3.4 e 3.8, acerca da atividade ex oflicio do juiz e da das testemunhas.
71
Nereu Jose Giacomolli
cindibilidade (art. 404 do CPP) e da origem de sua necessidade, as quais se
limitam apenas aos fatos e as circunstancias surgidos durante a instru<;ao cri-
minal (art. 402 do CPP). Substituidas as finais por memoriais ou
apresentados estes em razao das diligencias deferidas, 0 prazo e de cinco dias
e sucessivos, de sorte que antes devera ser intimada a acusa<;ao e ap6s, cada
defesa, para dos memoriais. A por sua vez, devera ser
proferida em dez dias.
A de mecanismos eletr6nicos para documentar a audiencia,
bern como as da vitima, testemunhas e acusado propiciam a
com maior fidelidade do ocorrido na audiencia, mormente na
audiovisual, alem de fornecer aos julgadores de segundo grau,
os quais nao tiveram contato direto com a prova, elementos mais completos
de todas as circunstiincias das audiencias, principalmente dos depoimentos
das pessoas, as quais poderao ser ouvidas e observadas. esses novos
mecanismos devem preservar todas as garantias constitucionais, principal-
mente 0 exercicio da ampla defesa. Por isso, nas hip6teses da exclusao da era
digital e informatica, a entrega do material, sem (art. 405, 2
0
,
do CPP), podera dificultar 0 exercicio da ampla defesa, em que
devera haver mormente it Defensoria PUblica (alem da falta de
Defensoria PUblica e da insuficiencia para atender a demanda, nunca e
demais lembrar que esta sequer dispoe de local apropriado ao exercicio de
sua atividade) e aos defensores dativos.
Segundo 0 art. 399, 2
0
, do CPP, 0 mesmo juiz que presidiu a instrn-
devera preferir a Tal situa-se num plano ideal,
aproximativo da desvinculado da realidade da demanda proces-
sual e da dos magistrados. 0 ideal e que todas as testemu-
nhas sejam encontradas e compare<;am na audiencia, que nao seja necessa-
rio conduzir testemunhas, que as finais sejam orais e que a sen-
seja proferida na audiencia. Entretanto, a realidade processual crimi-
nal brasileira e bern diferenciada e nao comporta esferas de obrigatorieda-
de hermeticas, de modo que uma razoavel desse dispositivo
se direciona na obrigatoriedade de atingir 0 magistrado que colheu e ouviu
as finais orais.
A imedia<;ao foi concebida como uma altemativa ao processo secreto e
escrito. A oralidade, a e 0 julgamento pelo mesmo juiz perante 0
qual foi produzida a prova estao conectados e informam urn modelo de pro-
cesso. Ocorre que a reforma mantem esse misto de escritura e oralidade,
inserido no contexto do processo e de toda a estrntura judicial. A da
audiencia una e do julgamento pelo mesmo juiz que presidiu
72
Reformas (7) do Processo Penal:
Criticas
a colheita da ptova e identidade fisica) passam por uma reforma
estrutural do ptocesso penal, em todas as suas instiincias, bern como da estru-
tura da da
3.1. Julgamento antecipado do processo penal: da
e sumaria
Esses dois temas nos remetem it discussao acerca da doutrina-
ria e dogmatica dos conceitos de e ptocesso,6 cujo objetivo
nao e, nesta ocasiao, aprofunda-los. Temas esses, no ambito da doutrina do
ptocesso penal, como regra, vinculados it teoria geral do ptocesso civil,
incompativeis com a necessidade e urgencia de uma teoria geral do ptocesso
penal.? A defendida unidade entre 0 ptocesso civil e 0 ptocesso penal encon-
tra-se arraigada no ensino universitario,8 tambem de terceiros niveis (basta
analisar os curriculos universitarios e seus conteudos, mormente os de teo-
ria geral do ptocesso), contribuem aos atrasos e rettocessos cientificos do
ptocesso penal,9 inclusive em sua abordagem metodologica.
lO
0 processo
penal possui categorias juridicas proprias e bases epistemologicas destacadas
do processo civil.
Na esfera criminal, a provoca<;ao da jurisdi<;ao, salvo algumas exce<;6es
(agir de iniciativa privada) e exclusivo do (Ministerio
5 Vide ANDRES IBANEZ, Perfecto. Valoral):ao da Prova e Senrenl):a Penal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006, pp. 5 a 17, acerca do uso da imedia<;ao no processo penal.
6 Vide COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (coordenador). Critica a Teoria Ceral do Direito
Processual Penal, uma abordagem critica da dos conceitos de e processo. Vide
CHIOVENDA, Giuseppe. La Acci6n en el Sistema de los Derechos. Bogota: Temis, 1986, acerca
da evolu<;ao doutrinana do conceito de a<;ao.
7 SCARANCE FERNANDES, Antonio. Teoria Geral do Procedimenco e 0 Procedimenco no Processo
Penal. Rio de Janeito-Sao Paulo: Renovar, 2001, a Sao Paulo: RT, 2005, e TUCCI, Rogerio Lauria.
Teoria do Direito Processual Penal. sao Paulo: RT, 2003, por uma teoria geral do processo penal.
S Vide CARVALHO, Salo. Antimanual de Criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 9-
33, sabre 0 ensino e aprendizagem das Ciencias Criminais no Seculo XXI, inclusive do ensino do
Processo Penal.
9 Vide SOARES, Fernando Luso. 0 Processo Penal como jurisdil):ao Voluncaria. Coimbra:
Alrnedina, 1981, pp. 13-21, sobre uma diferencia<;ao entre as contetidos processuais da a<;ao penal
e da a<;ao civil; LOPES Jr. Aury. Direito Processo Penal e sua Conformidade Consricudonal. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp. 333-412, uma discussao critica acerca do conceito e das condi-
<;oes da a<;ao.
10 Vide CARNELlITTI, Francesco. Metodologia del Diritto. Padova: Cedam, 1990, e GUASP, Jaime.
Concepro y Metodo de Derecho Procesal. Madri: Edersa, 1997, sobre 0 conceito, metoda, fontes
e programa de Direito Processual.
73
Nereu Jose Giacomolli
Publico). 0 Estado individualiza 0 agir processual (direito potestativo) ao
Ministerio PUblico. Porem. 0 Ministerio Publico e 0 particular. nas hip6te-
ses determinadas na lei. ap6s a da existencia da pnitica de uma
criminal e da da autoria. nao tern legal abso-
luta para agirem. 0 exercicio processual da penal passa por varios fil-
tros. formais e substanciais. pois ele e limitado. A Lei 11.719/08 criou dois
momentos processuais. antes da do merito, para ser feita esta fil-
tragem. 0 primeiro filtro ocorre ja no inicial contato do magistrado com a
denuncia ou com a queixa-crime. Neste ato, sao analisados os requisitos do
art. 395 do CPP, abrindo-se a possibilidade de duas decis6es: recebimento ou
da Trata-se da emissao de urn juizo de possibilidade, de
viabilidade acusat6ria. Depois do recebimento da inicial acusat6ria, e
defesa obrigat6rias de prova, juntada de
documentos, v. g.) e replica da sendo necessaria, antes da designa-
de audiencia de e julgamento, ha urn segundo filtro processual,
denominado de sumaria. Pela densidade dos efeitos do recebi-
mento da denuncia ou da queixa-crime, a denominada "existencia manifes-
ta" contida no art. 397, I e II, deveria estar situada anteriormente ao recebi-
mento da ou seja, no art. 395 do CPP.
A denuncia ou a queixa-crime serao rejeitadas quando forem manifes-
tamente ineptas, faltar ou pressuposto ao exercicio da proces-
sual penal ou nao houver justa causa para esta. E. os casos de limi-
nar sao: existencia manifesta de causa excludente de ilicitude do fato ou da
culpabilidade do agente, salvo os casos de inimputabilidade, evidencia de
que 0 fato narrado nao constitui crime e da punibilidade do agen-
teo As da processual penal, antes da reforma de 2008, eram
extraidas do art. 43 do cpp (tipicidade do fato narrado; punibilidade concre-
ta; legitimidade da parte e exigida pela lei ao exercicio da pro-
cessual penal - justa causa).
Nao e possivel estabelecer, nesse momento e uma cientifica e
clara entre as causas que levam 0 magistrado a rejeitar a acusa-
e nem entre estas e as hip6teses de sumaria, fruto da transfe-
rencia de categorias do processo civil ao processo penal. Uma inicial apta
(art. 395, I, do CPP) e a que preenche os requisitos formais anteriormente
previstos no art. 41 do CPP. Acerca dos pressupostos processuais, inviavel a
no processo penal, da intrincada do processo civil. A
justa causa compreende elementos indiciarios de autoria, de existencia do
fato, de antijuridicidade e de culpabilidade (urn suporte "probat6rio" mini-
mol. Ecausa de da a falta de justa causa para a proces-
74
Reformas (?) do Processo Penal:
Criticas
sual penal (art. 395, III, do CPP), mas tambem 0 sao para a
nar a existencia manifesta de causa exeludente de ilicitude do fato e a
tencia manifesta de causa exeludente de culpabilidade (art. 397, I e II, do
CPP). Ademais, a justa causa pode ser enquadrada como uma das
ao exercicio processual da pracessual penal. Quando 0 fato narrado nao
constitui crime e quando estiver extinta a punibilidade, causas de
liminar (art. 397, III e IV, do CPP), tambem sao para 0 exercicio
da pracessual penal (art. 395, II, do CPP).
Ocorre que no pracesso penal ha garantias pracessuais vinculadas ao
direito de liberdade e ao status de cidadao (0 recebimento de uma
altera a situa<;ao normal e comum, produzindo efeitos processuais e extra-
pracessuais, na vida de Por isso, uma razoavel e
tir 0 reconhecimento das mesmas causas, quando coincidentes, inclusive em
seu conteudo, nos dois momentos processuais: rejeic;ao da acusac;ao e absol-
vic;ao sumaria. Alias, a intensidade da denominada "existencia manifesta"
deveria ser causa de rejeic;ao e nao de absolvic;ao sumaria.
Mesmo diante do recebimento da no contradit6rio
cido na resistencia pracessual poderao ser aventadas hip6teses ja afastadas na
deeisao anterior que deu viabilidade aacusac;ao, circunstancia que nao afas-
ta 0 seu reconhecimento no filtra da sumaria. Quando 0
trado recebe a dem'mcia ou a e porque ha justa causa para a
pracessual penal (art. 397, III do CPP), mas isso nao torna preelusa a
decisao, pois 0 acusado podera ser absolvido liminarmente, depois do
dit6rio defensivo, quando forem manifestamente existentes as exeludentes
de ilicitude ou de culpabilidade (art. 397, I e II, do CPP). A pracessual
penal deve ser compreendida enquanto realidade que se encontra
mente relacionada com a penal praticada e com a punibilidade
creta. Por isso, nos casos em que sequer hci a narrac;ao de urn fato criminal,
quando da da temos que tal fato, por si s6 ja e capaz
de determinar a da dem'mcia ou da pois a tipicidade
integra as da na esfera criminal
ll
(art. 395, II ou III, do CPP)
e tambem de sumaria (art. 397, III e IV, do CPP).
o que se esta afirmando serem da sao da
ou pracessuais a fatica e juridica em juizo? Ou
seriam as denominadas da verdadeiras para se
11 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e 0 Conteudo do Processo Penal. Curitiba: Juru;i,
1989, p. 147.
75
Nereu Jose Giacomolli
ceder, do processo em si? Para tanto, haveria necessidade de construir em
outras bases, cujo objetivo foge, e muito, desta critica as re(de) for-
mas processuais de 2008. Certamente, os obstaculos processuais, relacionados
a no plano concreto e/ou ao processo, guardam uma distancia epistemo-
logica entre os interesses privados da esfera civel e 0 direito de liberdade no
processo penal. Ha necessidade de sistematica (mas a decapi-
de reis e tarefa ardua, que poucos ousam a se comprometer).
oprocesso penal orienta-se pelos principios da necessidade da pro-
cessual para que, praticada uma penal (coneno com 0 plano da con-
cretude),12 incida 0 poder de penar do Estado (exercido por meio de magis-
trados, que detem 0 poder de punir, de aplicar as penais), 0 qual uti-
liza, obrigatoriamente, 0 processo penal iniciado, como regra, pelo proprio
Estado, atraves do Ministerio PUblico (exclusividade da processual penal
publica, quem acusa, mas nao quem exerce uma pretensao punitiva).
pelo Estado, decisao pelo Estado e, no ambito criminal que abarca
os miseraveis, defesa pelo Estado, fenomeno proprio do Processo Penal.
Nessa perspectiva, nao ha outra possibilidade juridica de incidencia do
ius puniendi a nao ser pela necessidade processual do agir penal. Ha sim,
obstaculos limitadores dessa olicial, ja no plano da concretude
(justa causa, v. g.), inclusive previos, como 0 sao a e a requisi-
nas hipoteses previstas em lei. A a processual publica e
exclusiva do Ministerio PUblico e decorre do art. 129, I, da CF. Essa e a regra,
salvo algumas hipoteses aplicaveis a processual penal de iniciativa pri-
vada. Mas a ha de ser pela regra e nao pelas excepcio-
nais. 0 interesse, seja ele vinculado a a utilidade ou a necessida-
de, da forma construida ate 0 momento, nao tern no processamen-
to criminal.1
3
No que tange aos pressuspostos processuais, 0 Ministerio
Publico tern capacidade processual (ser parte, estar em juizo e postular) em
decorrencia da Federal. No ambito do processo penal, estamos
diante de outra realidade da vida, mas essas estao sendo feitas
em razao do que consta na re(de)forma processual de 2008.
12 TUCCI, Rogerio Lauria. Teona do Direito Processual Penal. sao Paulo: RT, 2003, p. 84, eLOPES
Jr. Amy. Direito ProcesSl1al e sua Confonnidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 345, defendem que ha uma conexao entre 0 plano abstrato da al;ao processual ao plano
concreto, au seja, da pnitica de uma infra(fao criminal. Instrumentalidade conexa com uma situa-
(fao conereta (Tucci) e eonexidade instrumental ao caso penal (Lopes).
13 Poder-se-ia cogitar, nas situal.foes em que 0 Ministerio PUbhco nao age? (queixa-erime na al;ao
proeessual penal publica).
76
Refonnas (?) do Processo Penal:
Criticas
As decisoes de da denuncia ou da queixa-crime (art. 395 do
CPP) encerram 0 processo sem condenar ou absolver, motivo por que sao
impugnaveis mediante com fundamento no art. 593, II, do CPP.
A decisao que absolve sumariamente 0 acusado (art. 397 do CPP) tambern
poe termo ao processo, sendo impugnavel mediante pelo mesmo
fundamento.
4. Particularidades do rito comum sumario
o rito comum sumario aplica-se aos crimes cuja pena privativa de liber-
dade seja inferior a quatro anos, com a prevista no Estatuto do Idoso,
mencionada no item 3, supra. Poucas sao as que 0 diferenciam do
comum ordinario, motivo pelo qual nao se entende, racionalmente, os moti-
vos de sua previsao em separado.
Assim como ocorre no rito comum ordinario, oferecidas a denuncia ou
a queixa, nao sendo caso de liminar da (art. 395 do CPP) 0
juiz recebe a acusa<;ao e determina a cita<;:ao do reu para contestar, em dez
dias (defesa previa obrigat6ria), nao sendo caso de suspensao condicional do
processo (art. 89 da Lei 9.099/95). Aqui tambem ha de ser observada a hip6-
tese de da civil e da penal nas
penais de menor potencial ofensivo que forem conexas (art. 60, paragrafo
unico, da Lei 9.099/95, e art. 2". paragrafo unico, da Lei 10.259/01), bern
como da suspensao condicional do processo, como referido no rito comum
ordinario. A e a defesa poderao arrolar ate cinco testemunhas (pri-
meira Oferecida a defesa e nao havendo necessidade de contradi-
t6rio do Ministerio PUblico, 0 magistrado decidira se absolve sumariamente
o acusado (art. 397 do CPP) ou designa audiencia de e julgamento,
num prazo de trinta dias. Prazo este, conforme antes referido, aplicavel aos
acusados que estiverem presos processualmente.
o art. 531 do CPP, como 0 fez no rito comum ordinario, estabeleceu
uma ordem de oitiva e ofendido, testemunhas arroladas na acu-
e testemunhas arroladas na defesa previa (5 testemunhas - segunda
No que tange ao ofendido, diversamente do constante no art.
400 do CPP, 0 art. 531 do CPP se refere it oitiva do ofendido "se possivel"
(terceira Ora, estando arrolado, e urn direito da ouvi-
10, mesmo que nao na audiencia. Tambem e urn direito da defe-
sa que as testemunhas por ela arroladas sejam inquiridas ap6s a oitiva do
ofendido e das testemunhas arroladas pela Conforme art. 536 do
77
Nereu Jose Giacomolli
CPP a testemunha que comparecer sera ouvida, independentemente da
suspensao da audiencia, mas dever' ser observada a ordem do art. 531 do
CPP na A ordem a ser observada e em as testemunhas
presentes ou se deve considerar a totalidade das testemunhas? Em razao
da ampla defesa, a caminha no sentido da observancia da
ordem em relac;ao a todas as testemunhas e nao somente no que tange as
que compareceram (comparecem duas testemunhas arroladas pela acusa-
e trIOs das arroladas pela defesa, faltando ttl's das arroladas pela acusa-
Mesmo com a de nova data para a das tres tes-
temunhas que nao compareceram, arroladas pela acusac;ao, serao ouvidas
as duas testemunhas presentes. Entretanto, em face da garantia da ampla
defesa (art. 5', LV, CF), da ordem estabe1ecida no art. 531 do CPP e da
subsidi'ria do art. 400 do CPP, conforme previsao no art. 533 do
CPP, as testemunhas arroladas pela defesa que estiverem presentes
somente poderao ser inquiridas antes das testemunhas arroladas pela acu-
sac;ao, com a concordancia das partes. Isso se aplica a todas as pessoas a
serem ouvidas, compromissadas ou nao, bern como as que comparecerem
para declarar acerca dos fatos ou da conduta do acusado, na medida em
que as duas partes poderao perguntar sobre os faros, circunstancias e con-
duta do reu.
Finda a com interrogat6rio do reu semp"e par ultimo, nao ha
p"aza para diligencias (quarta e nem possibilidade da
das finais orais, de vinte minutos, prorrog'veis por mais dez, par
memoriais (quinta A dever' ser proferida na audiencia
(art. 534 do CPP), pelo mesmo juiz que presidiu a (leia-se, ouviu
os debates), nos termos do art. 399, 2', do CPP. Por fim, chamamos espe-
cial para a questao acerca do carater prescindivel ou nao da prova.
Como saber se a prova a ser produzida e imprescindivel para a do
processo, nos termos expressos pelo art. 535 do CPP?
5. 0 rito comum sumariissimo
A reforma nao modifica 0 rito sumariissimo, previsto no artigo 98, I, da
CF e nos arts. 77 a 83 da Lei 9.099/95. Apenas 0 transfarma de rito especial
para rito comum para processar e julgar as de menor potencial
ofensivo (art. 394, l' e III, do CPP). Parem, 0 art. 66, par'grafo unico da
Lei 9.099/95 restou modificado pelo art. 538 do CPP. Assim, nas hip6teses de
deslocamento da competencia para processar e julgar uma de menor
78
Reforrnas (7) do Processo Penal:
ConsideraQ3es Crfticas
potencial ofensivo, do ilmbito do juizado Especial Criminal ao juizo comum
(reu nilo encontrado para ser citado ou complexidade da causa), neste sera
seguido 0 rito comum sumario para processar e julgar a criminal de
menor potencial ofensivo.
Consideram-se criminais de menor potencial ofensivo as con-
e os crimes cuja pena privativa de liberdade maxima nilo seja
superior aos dois anos, independentemente de rito processual. Nesse concei-
to incidem as causas especiais de aumento e de de pena. Diverge
a doutrina acerca do quantum de aumento. Nas hip6teses da suspensiio con-
dicional do processo, a Sumula 723 do STF refere: "niio se admite a suspen-
sao condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mini-
ma da mais grave com 0 aumento minima de 1/6 for superior a urn
ano." Portanto, 0 STF considerou no quantum a aumentar a situac;:ao mais
favoravel ao consenso, a medida alternativa da suspensao condicional do
processo. Esse e 0 entendimento que deveria ser aplicado tambem ao estabe-
lecimento do conceito de penal de menor potencial ofensivo. Para
a hip6tese de suspensiio condicional do processo, 0 STj editou a Sumula 243:
"0 beneficio da suspensiio condicional do processo niio e aplicavel em rela-
c;:ao as infrac;:6es penais cometidas em concurso material, concurso formal ou
continuidade delitiva, quando a pena minima cominada, seja pelo somat6rio,
seja pela incidencia da majorante, ultrapassar 0 limite de urn ano."
Entretanto, niio houve de Sumula acerca da penal.
No que tange ao cabimento da civil e da denominada "tran-
sac;:ao" penal nas hip6teses de conerio e continencia, importante inovac;:ao
adveio com a Lei 11.313/06, a qual modificou a dos artigos 60 e 61
da Lei 9.099/95, bern como 0 art. 2', da Lei 10.259/01. Alem de restar defini-
do 0 conceito de penal de menor potencial ofensivo, a tese adotada
pelo legislador foi da reuniiio das penais de menor potencial ofen-
sivo, na conexao ou continencia com uma infrac;:ao de competencia do juizo
comum ou do Tribunal do juri, nestes, mas com a acerca da
dos danos civis e da penal com a
conexa ou continente. Portanto, a considerac;:ao eindividual e nao mais em
seu conjunto. ldentico tratamento, como antes referido, ha de ser outorgado
a suspensiio condicional do processo.
Aplicam-se as e 0 rito sumariissimo da Lei 9.099/95 tambem
as hip6teses de usuario de drogas (arts. 28 e 48, I', da Lei 11.343/06). Entre-
tanto, a Lei 11.340/06, em seus arts. 17 e 41, vedou a da Lei
9.099/95 nas hip6teses da violencia domestica. Assim, nas hip6teses em que
a pena privativa de liberdade niio for igual ou superior a quatro anos, aplica-
79
Nereu Jose Giacomolli
se 0 rito comum sumario (art. 395, 1
Q
, 11, do CPP). Permanece a incidencia
ou nao do art. 88 da Lei 9.099/95 nas de vioIencia domestica, na
medida em que as 1esoes corporais leves e as culposas, ate 0 advento desta lei,
se processavam por iniciativa publica, sem modifica-
da pelo art. 88 da referida lei. No caso especifico da 0 art. 41
da Lei 11.340/06 hi de ser interpretado de forma sistematica, com 0 art. 16
da Lei Maria da Penha, 0 qual refere ser aceitavel a renuncia a
somente em audiencia. Ao dispor dessa forma, admitiu a tam-
bern no ambito da violencia domestica.
Nas hip6teses do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), por expressa dispo-
de seu art. 94, quando a pena maxima da nao for superior a
quatro anos, observa-se 0 rito sumarilssimo, no Juizado Especial Criminal ou
no juizo comum.
A Lei 11.705/08 modificou 0 paragrafo unico do art. 291 do C6digo de
Transito. Aplicam-se as da Lei 9.099/95 as cometidas
no transito, no que couber. Porem, a nova redac;ao ao paragrafo unico reduz
drasticamente a dos institutos despenalizadores ao C6digo de
Transito. Nas hip6teses de lesao corporal culposa, a civil e a
penal estao vedadas quando a for praticada sob a
influencia de alcool ou de qualquer outra substiincia psicoativa que determi-
ne dependencia, quando a velocidade foi superior a 50 kmlh ou nas hip6te-
se do denominado "racha" ou manobra exibicionista.
Desc1assificado urn delito para uma criminal de menor poten-
cial ofensivo ou para uma onde caiba a suspensao condicional do processo,
tern os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95 tendo, no que
tange a suspensao condicional do processo, sido editada a Sumula 337 pelo
STJ: "e cablvel a suspensao condicional do processo na do
crime e na procedencia parcial da pretensiio punitiva."
Com a remessa do termo circunstanciado ou das investigativas a
julzo, nao sendo caso de arquivamento ou de de diligencias pelo
Ministerio PUblico, mantida a tipica de penal de menor
potencial ofensivo, sera designada audiencia preliminar, com do
autor do fato, vitima, Ministerio PUblico e advogados. Nesta, havendo danos
de natureza civil, sera tentada a destes entre a vitima e 0 autor do
fato. A civil, uma vez homologada, produz efeitos de natureza
patrimonial (decisao irrecorrivel e titulo executivo) e penal (renuncia do
direito de queixa ou de Descumprido 0 acordo civil, os efei-
tos limitar-se-ao a respectiva esfera de disponibilidade, nao atingindo a
renuncia criminal que se operou. Nao havendo danos indenizaveis, inexitosa
80
Refonnas (?) do Processo Penal:
Criticas
a civil ou impossibilitada (ausencia da vitima ou do autor do fato),
o segundo ato processual e a proposta de cumprimento de uma medida restri-
tiva de direitos ou multa penal"). Esta, uma vez homologada, nao
produz efeitos de natureza dvel e, na esfera criminal, 0 (mico efeito e 0 de
vedar esta altemativa no prazo de cinco anos (art. 76, 2
0
, II, da Lei 9.099/95).
Vencidos os filtros da civil e da das medidas des-
penalizadoras - restritiva de direitos ou multa -, poded 0 Ministerio Publico
deduzir a denuncia, aralmente, a qual sera reduzida a termo. a acusado e
citado (pode ser citado nesta audienda) para a audiencia de e jul-
gamento, onde tambem se defended e sera interrogado.
Nesta segunda fase, repetem-se, inicialmente, a civil e a
transac;ao penal, quando nao tenham sido possiveis na audiencia preliminar
(ausencia do autor do fato, v. g.). A ritualistica prossegue com ooferecimen-
to da defesa previa aral e analise dos requisitos da denuncia ou da queixa-
crime, a qual podera ser rejeitada, nos termos do art. 395 do CPP. Recebida
a acusac;ao, antes de ser iniciada a instruc;ao, ha que ser verificada a hip6te-
se do cabimento da suspensao condicional do processo, nos termos do art. 89
da Lei 9.099/95. Incabivel ou inviabilizada a suspensao condicional do pro-
cesso, sera ouvida a vitima e, posteriormente, serao inquiridas as testemu-
nhas arroladas pela e as arroladas pela defesa. Par ultimo, 0 reu e
interrogado, com debates orais e a qual dispensa 0 relatorio (art.
81, 3
0
, da Lei 9.099/95).
As decis6es do juiz do Juizado Especial Criminal sao impugnaveis,
mediante recurso ou outro remedio juridico, aTurma Recursal Criminal, a
qual representa 0 segundo grau em ao Juizado Especial Criminal. Par
nao serem Tribunais, veda-se 0 Recurso Especial ao STJ, cabendo, de suas
decis6es, a impugnac;ao ao STF, nas hip6teses constitucionalmente previstas.
81
Capitulo III
Tribunal do JUri
1. Introdu<;:ao critica
A institui<;ao do juri e reconhecida no art. 5", XXXVIII, da CF, mas com
a organiza<;ao que Ihe for dada pela lei ordinaria, assegurados a plenitude de
defesa, 0 sigila das vota<;oes, a soberania dos veredictos e a competencia para
o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
Observa-se ser a dimensao da defesa no Tribunal do Juri maior do que
daquela aplicavel aos demais processos criminais. Enquanto 0 art. 5
Q
, LV, da
CF garante a ampla (lat. amp/urn) defesa, no que tange ao Tribunal do Juri,
o art. 5
Q
, XXXVIII, "a", da CF assegura a plenitude (plenitudinern) da defesa.
Plenitude encerra a ideia de completude, de conduta aproximativa da
perfei<;ao. 1850 porque 0 veredicto nae advem de urn juizo tecnico, nao e
motivado e nem fundamentado. 0 juiz presidente do Tribunal do Juri ha de
garantir a plenitude defensiva, esclarecendo aos jurados sobre todos os pon-
tos debatidos, explicar-Ihes os quesitos e as conseqiiencias do "sim" e do
"nao" (efeitos condenat6rios, absolut6rios, cia especie de crime e dimens6es
da penal, em plenario e durante a vota<;ao. Embora a reforma nao tenha feito
referencia aleitura do quesito na sala especial (0 art. 486 do cpp revogado
determinava que 0 juiz, ap6s a distribui<;ao das cedulas aos jurados, deveria
ley 0 quesito), da plenitude defensiva jnfere-se ser necessaria nao s6 a Ieitu-
ra do quesito, antes de sua vota<;ao, mas tambern a sua explica<;ao aos jura-
dos, independentemente disso ja ter sido realizado no plenario de julgamen-
to. A explica<;ao devera abranger, inclusive, a possibilidade de contradi<;ao
na vota<;ao dos quesitos (art. 490 do CPP), com renova<;ao da vota<;ao destes,
com 0 intuito de evitar a nulidade do julgamento. Cabe ao magistrado expli-
car e alertar aos jurados acerca cia contradi\'ao e de suas consequencias.
Entretanto, as jurados decidem por intima convic<;ao e poderao manter a
contradi<;ao, apesar da renova<;ao do quesito espedfico, situa<;ao somente
remediada via impugna<;ao recursal, em razao do error in procedendo. Em
face dessa garantia, quando a defesa nao for plena, 0 que tambem ocorre
quando nao forem rebatidas todas as teses da acusa<;ao, em igualdades de
83
Nereu Jose Giacomolli
condi<;6es fciticas e tecnicas, 0 Conselho de Senten<;a devera ser dissolvido,
sob pena de nulidade do julgamento.
Nessa perspectiva, a Lei 11.689/08, somente autoriza a usa de algemas
em casos excepcionais, isto e, quando houver motiva<;ao em circunstancias
faticas concretas e nao em presun<;6es (art. 474, 3
Q
, CPP). Tambem, nao
poderao ser utilizados no plenario de julgamento as argumentos constantes
na decisao de promincia e nas decisoes posteriores, as quais tenham admiti-
do a acusa<;ao, bern como a silencio do acusado (an. 478 do CPP).
Segundo a an. 5
Q
, LX, da CF, a lei somente podera restringir a publici-
dade dos atos processuais na prote<;ao da intimidade au quando a interesse
social a exigir. Nos julgamentos do Tribunal do Juri, apenas a vota<;ao dos
quesitos e feita numa sala especial (an. 485 do CPP). Nao se trata de "sala
secreta", pais a vota<;ao e conduzida pelo juiz presidente do Tribunal do Juri,
sob a fiscaliza<;ao do Ministerio Publico e da defesa. Nessa sala especial ocar-
re a vota<;ao dos quesitos, a qual e imediatamente publicizada em plenario.
A presen<;a de estudantes de direito durante a vota<;ao dos quesitos e praxe
salutar e, par si s6, havendo concordancia das panes e dos jurados, nao
macula a julgamento.
A soberania dos veredictos e apenas relativa, pais a decisao dos jurados
podeni ser impugnada mediante recurso e modificada par meio da revisao
criminal. Fosse plena, a decisao nao poderia ser modificada. Sao soberanos as
jUlzes leigos para optarem par uma das linhas de argumenta<;ao das panes
(persuasao). Quando predomina a argumenta<;ao (persuasao dirigida ao sen-
timento, il emo<;ao) sabre a demonstra<;ao (convic<;ao baseada em provas), na
linha da intima convicC;ao e do julgamento de acordo "com a consciencia... "
(an. 472 do CPP),l aflaram veredictos (6 anos, 10 anos, 15 anos, 20 anos) sem
base probat6ria consistente au em elementos inquisitoriais. Ede ser consig-
nado que a Constitui<;ao do Estado Novo de 1937 nao fez referencias ao
Tribunal do Juri, embora este integrasse a Constitui<;ao anterior. Na Cons-
titui<;ao de 1946 a Tribunal do Juri retornou no capitulo dos Direitos e Ga-
rantias Individuais, para julgar as crimes dolosos contra a vida (an. 141, 28,
CF). Apesar de ter sido mantida a situa<;ao pela Constitui<;ao de 1967 (an.
150, 18, CF), a Emenda Constitucional de 1969, uma nova Constitui<;ao
para uns, nada referiu acerca da soberania dos veredictos (art. 153, 18, CF).
Seguiu-se a Constitui<;ao de 1988, com sua previsi'io expressa no capitulo dos
Vide FAGUNDES, Valda de Oliveira. A Espada de D a m o d e ~ da Justir;a: 0 discurso no juri. Itajai:
UNIVALI, 2001, pp. 28 a 40, acerca do cemirio do diSCUr$n nt' Tribunal do Juri.
84
Refonnas (?) do Processo Penal:
Considerao:;6es Criticas
direitos e das garantias fundamentais, assegurando-se a plenitude de defesa,
o sigilo das a soberania dos veredictos e a competencia para 0 jul-
gamento dos crimes dolosos contra a vida (art. 5
Q
, XXXVIII, CF).
A competencia definida na Federal e a do julgamento dos
crimes dolosos contra a vida (art. 5
Q
, XXXVIII, CF), assim definidos nos arts.
121 a 128 do CPo 0 julgamento dos delitos conexos e atribuido ao Tribunal
do Juri pelo art. 78, I, do CPP. Portanto, a lei ordinaria poderia afastar da
competencia do Tribunal do )Uri os delitos conexos. Porem, essa nao foi a
de politica criminal, circunstancia que podera macular a amplitude de
defesa com a necessidade de das teses acerca do delito prevalen-
te e do conexo, no mesmo temporal, alem da possivel
dos jurados pela quantidade delitiva, no momenta do veredicto.
Enquanto a reforma acerca da das algemas (mesmo
assim, ha uma discricionariedade no que tange it abrangencia do "absoluta-
mente necessario", fazendo-se mister a legal) e da elimina-
do recurso ex officio da decisao de sumaria, bern como da
impossibilidade da circunstancial das algemas e da decisao de pro-
nuncia durante os debates, nada disp6s sobre a espacial desigua-
litaria no cenario dos debates ao lado direito do magistrado, na
mesma linha e a defesa ao lado esquerdo, numa linha lateral, secundaria),
bern como nao afastou 0 "banco dos reus", uma potencia estigmatizadora.
Ademais, nada se questiona acerca da conveniencia da manuten<;ao do
"Jurado Puro" (Australia, Belgica, Canada, Inglaterra, Espanha, EVA e
Russia, v.g.) ou da do Escabinato, onde hi a conjun-
ta de juizes leigos e togados na dos fatos, na do direito e
na (Alemanha, Italia, v.g.) ou do sistema misto, onde pri-
meiro ha urn veredicto de culpado ou inocente pelos juizes leigos e, num
segundo momento, estes participam, com os juizes togados, da juri-
dica e da (sistema austriaco).2 A admissibilidade do assistente de
em plenario, desequilibra a processual, pois seus interes-
ses sao patrimoniais e a prova a ser produzida, no processo penal, e da cul-
pabilidade ou da inocencia do reu. Ademais, e 0 juiz presidente quem deve-
ra. dividir 0 tempo entre 0 Ministerio Publico e 0 assistente da acusa<;ao, nos
termos do art. 477, lQ, do CPP.
2 Em MONTERO AROCA, Juan e GOMEZ COLOMER, Juan-Luis (coordenadores). Comentarios
a la Ley del Jurado. Pamplona: Aranzadi, 1999, pp. 54 e 55.
85
Nereu Jose Giacomolli
Ainda, coerente com a linha politica e ideol6gica com as outras duas
leis (provas e procedimentos), a lei do Tribunal do Juri manteve a inspira,ao
inquisitorial, estampada c1aramente no art. 417 do CPP, ao permitir que 0
julgador, explicitamente, exer,a a fun,ao institucional do Ministerio
Publico, ofendendo 0 art. 129,1, da CF. Edo Ministerio Publico a fun,ao de
acusar, de exercer, privativamente, a a,ao processual penal publica. a adita-
mento e ato voluntario do acusador e ao magistrado e vedado exercer as fun-
,6es da autoridade policial ou do Ministerio Publico, bern como adiantar seu
veredicto. a Estado-acusa,ao I' institucionalmente representado pelo Minis-
terio PUblico. Porranto, essa nova disposic;ao nao encontra amparo constitu-
cional e nao esta no mesmo direcionamento da nova reda,ao do art. 384 do
CPP (eventual erro na escolha da profissao nao justifica 0 exercicio ideol6-
gico de outra atividade).3 Mesmo 0 reconhecimento de nova defini,ao juri-
dica dos fatas, ex officio, quando desta resultar a possibilidade de aplica,ao
de pena mais grave, soterra a garantia da plenitude de defesa no Tribunal do
Juri. a reu defende-se somente dos fatas? Tenho que nao, pois a imputa,ao
I' fatica e juridica. Prec1usa a decisao de pronuncia, 0 art. 421, 1
Q
, do CPP
ha de restringir-se it mera ciencia do Ministerio Publico acerca da nova
situa,ao processual.
2. A fase preliminar
Diante do oferecimento da denuncia ou da queixa-crime subsidiaria, 0
magistrado possui as seguintes alternativas: receber ou rejeitar (art. 395 do
CPP) a pe,a acusat6ria. Porem, no que tange aos delitos conexos, deved
observar 0 disposto no art. 60, padgrafo unico, da Lei 9.099/95 e 0 art. 2
0
da
Lei 10259/01, pois quando estes forem infra,6es de menor potencial ofensi-
vo, antes de ser recebida a pe,a acusat6ria, em rela,ao a eles deved ser ten-
tada a composi,ao civil e a transa,ao penal, por expressa disposi,ao legal (Lei
11.313/06). Com 0 seu recebimento, 0 reu I' citado para contestar (mandado,
hora certa ou edital), no prazo de dez dias, os quais se contam a partir da efe-
tiva ciencia da acusa,ao. A defensoria publica possui 0 prazo em dobro (art.
5
Q
, 5
Q
, da Lei 1.060/50), aplicando-se essa possibilidade tambem ao defen-
sor dativo nomeado pelo juiz, pois 0 mesmo, naquele processo, exerce 0
mesmo munus do defensor publico.
4
3 Vide cap. IV, item 1, acerca da emendatio e mutatio libel];
4 Vide Cap. II, item 3.
86
Reformas (?) do Processo Penal:
ConsideralYoes Criticas
o conteudo da defesa tern dimens6es diferenciadas das oferecidas no
rito comum, pois 0 pedido da acusa<;ao, nos processos de competencia do
Tribunal do Juri era para que a reu Fosse pronunciado, submetido a julga-
menta pelos jurados. Com a retirada do libelo (anteriormente era nessa
em que a Ministerio Publico pedia aos jurados que condenassem a reu) a
pedido de hi de ser feito no plenirio do Tribunal do Juri, na pri-
meira fase dos debates, de modo a delimitar a (0 que consta na pro-
nuncia e as agravantes). Portanto, nao e necessario que conste na denuncia
a pedido de pais este e dirigido ao magistrado e tern par objeti-
vo primordial, a pronuncia. de mera irregularidade se constar a
pedido da denuncia a pronuncia do acusado e que, ao final seja a reu conde-
nado pelos jurados. 0 pedido da e a pronuncia e a estrategia defen-
siva, Dum primeiro momento, dirige-se ao afastamento desta ou a
<;ao de sua abrangencia, ou seja, a impronuncia, absolvi<;ao sumaria ou a des-
Alem das defesas diretas, no prazo de resposta podem ser adu-
zidas as exce<;6es e as preliminares, nos moldes dos ritos comuns. As partes
poderao arrolar ate oiro testemunhas. A regra e a destas. Somente
quando a defesa declarar que as testemunhas comparecerao independente-
mente de e que esta e dispensada. Faz-se mister uma
expressa da desnecessidade da (arts. 406 a 407 do CPP).
A resposta e obrigat6ria, em razao da garantia da plenitude de defesa (art.
5
Q
, XXXVIII, "a", CF) e par expressa legal (art. 408 do CPP).
Portanto, quando a reu nao constituir advogado au declinar nao possuir condi-
de pagar defensor, e obrigat6ria a de urn advogado ao acusado.
o oferecimento das testemunhas pela defesa dos reus pobres que nao
constituirem defensores e que nao mantiverem contato com os nomeados
ficara prejudicado nessa fase processual. Por isso, este prazo para arrolar tes-
temunhas nao pode ser entendido como preclusivo, em face da plenitude de
defesa preconizada pela Federal.
Quando forem alegadas preliminares au forem juntados documentos,
hi de ser garantido a contradit6rio a (art. 409 do CPP). Ap6s, num
prazo de 10 dias (prazo para a juiz), a magistrado decidiri acerca das preli-
minares, das diligencias e de audiencia (especie de saneador no
dizer de Aramis Nassif).5 Nao tern a art. 397 do CPP
5 No dia 12 de julho de 2008, nas dependencias da Escola da Magistratura do Rio Grande do Sui,
realizou-se urn debate aberto ao publico, com durat;ao de mais de cinco horas, com a present;a de
magistrados, promotores, defensores publicos, advogados, professores, antores de obras a serem
publicadas, e estudantcs, conduzido pelo Des. Aramis Nassif, ocasiao em que foram discutidas as
87
Nereu Jose Giacomolli
sumaria nos demais ritos processuais), pois 0 processo do Juri possui urn
momento especial para analise das causas de sumaria (an. 415 do
CPP), salvo a da da punibilidade, a qual podera ser pro-
clamada em qualquer fase processual. 0 prazo de 10 dias nao e 0 prazo para
a da audiencia, pois ha necessidade de das testemunhas
e de das pautas das audiencias, circunstancias que tomam
impraticavel a da audiencia em dez dias.
Na audiencia, pela ordem, sera ouvida a viti rna (se houver) e, ap6s,
serao inquiridas as testemunhas arroladas pela e as arroladas pela
defesa. Os esclarecimentos dos peritos, as os reconhecimentos,
bern como as testemunhas residentes em outra Comarca nao seguem esta
ordem. Porem, 0 interrogat6rio do reu e 0 ultimo ato da A
seguir, deverao ocorrer os debates e nao 0 ditado, como vern ocorrendo na
praxis forense. Aplicam-se as do anigo 201 do CPP, com a
dada pela I.ei 11.690/08, no que tange ao ofendido (quando possi-
ve!, pois se tratam de crimes dolosos contra a vida, tentados e consumados
e dos conexos).6 0 ofendido que nao comparecer sera conduzido, segundo
o art. 201, paragrafo IQ, do CPP. Entretanto, nao presta compromisso por
nao ser testemunha e nao estar obrigado a falar, motivo por que einecua a
sua Tambem no que tange as testemunhas, aplica-se 0 que foi
dito no item 3.8, do cap. 1 (ans. 210 e 211 do CPP, com a dada pela
Lei 11.690/08), pois 0 art. 411 do CPP dada pela Lei 11.689/08)
nada dispoe sobre a metodologia das perguntas, incidindo, entao, 0 dispos-
to aos ritos comuns (art. 394, 2
2
, do CPP). Ponanto, as perguntas serao
feitas pelas panes, diretamente as testemunhas, inquirindo, primeiramen-
te, a pane que arrolou a testemunha. Ap6s as perguntas da pane contraria,
o juiz podera, segundo 0 CPP, subsidiariamente, completar a
nos pontos nao esclarecidos.7
Isso para os que entendem que 0 juiz continua tendo atividade de per-
guntar ao ofendido e as testemunhas. Tambem tern ao processo do
Tribunal do Juri, nesta fase, 0 disposto no an. 217 do CPP dada pela
Lei 11.690/08) acerca da excepcionalidade da retirada do reu da sala de
audiencias. A subsidiiria decorre do disposto no an. 394, paragra-
fo 2
Q
, do CPP, com a dada pela Lei 11.719/08. 0 interrogat6rio do
principais alteral;0es no processo do Tribunal do Juri. Na ocasiao, Nassif se referiu adecisao do
art. 410 do CPP, como uma especie de "saneador".
6 Vide cap. I, item 3.7.
7 Vide cap. I, itens 3.4 e 3.8.
88
Reformas (?) do Processo Penal:
Considera<;6es Criticas
acusado segue 0 disposto nos arts. 185 a 196 do CPP, com observancia das
importantes introduzidas pe1a Lei 10.792/2003, com destaque a
previa entrevista do acusado com seu defensor (art. 185, 2', do CPP), a
ciencia do direito ao silencio (art. 186 do CPP), com a constitucio-
nal da do art. 198 do CPP, bern como a possibi1idade de as partes
requererem esclarecimentos ao acusado, atraves do juiz (art. 188 do CPP).
Segundo 0 art. 411, paragrafo 2', do CPP, a audiencia e una (esfera do
ideal, aproximativa da A praxis forense, em todos os cantos dessa
Republica, demonstra nao ser a regra a possibi1idade de oitiva do ofendido e
a de todas as testemunhas, num unico ato. A impossibilidade de
da audiencia una e mera irregularidade, desde que motivada
(ausencia de uma testemunha arrolada pela acusac;ao, sem concordancia com
a inversao da ordem, testemunha nao localizada, v.g.). Evidente que ocorre-
rao adiamentos de audiencias (alias isso e a regra no processo penal) e difi-
cilmente havera. condic;6es de 0 magistrado motivar que nao enecessaria a
da prova faltante (art. 411, 7', do CPP). Como podera 0 juiz ava-
liar ser a prova irrelevante, impertinente ou protelat6ria? Ressalvados alguns
casos t6picos, essa prima facie, antes da da prova, resul-
ta impossivel de ser feita (art. 411, 2', CPP). Por isso, a da
audiencia, numa unica data, emera irregularidade e devera atender as pecu-
liaridades de cada Comarca e de cada unidade processante.
Nao comparecendo todas as testemunhas, serao inquiridas as que
estiverem presentes, mas devera ser obedecida a ardem na inquiric;ao em
a todas as testemunhas arroladas, em razao da garantia da pleni-
tude da defesa e nao na ordem das que comparecerem. Por se tratar de
regra que podera viciar a plenitude da defesa, sua nao com-
porta (art. 411, 8', do CPP) e nao podera contrariar a
Federal.
o Ministerio Publico podera aditar a denuncia, nos termos dos arts. 411,
paragrafo 3' e 384 do CPP dada pela Lei 11.719/08) espontaneamen-
te, sem provocac;ao jurisdicianal, sob pena de ofensa ao principio acusatorio,
para incluir elementa ou circunstancia da infrac;ao nao cantidos na denuncia,
nao podendo 0 magistrado dar juridica diversa da constante na ini-
cial, em razao da garantia da plenitude de defesa no Tribunal do Juri.
8
As alegac;oes finais sao oferecidas na audiencia, oralmente, por vinte
minutos, prorrogaveis por mais dez. 0 tempo do assistente da e
8 Vide cap. IV, item 1, acerca da emendatio e mutatio libelli.
89
Nereu Jose Giacomolli
de dez minutos, metade do tempo destinado ao Ministerio Publico, com
de iguais unidades temporais adefesa. Porem, a lei faz referen-
cia aos debates e nao ao ditado. Portanto, apos a e a defesa terem
feito as suas a magistrada consigna a resumo do que foi
sustentado pelas partes. E a suficiente. a juiz que colheu as debates deve-
ra ser a mesmo a proferir a decisao, em razao da identidade fisica adotado
na reforma (art. 399, 2
Q
, do CPP). Isso nao se aplica na hipotese de subs-
tituic;ao dos debates por memoriais, circunstancia que nao viciara 0 ato
processuaL Emera irregularidade a ser justificada pelas circunstiincias de
cada processuaL
a prazo estabelecido na lei (art. 412 do CPP) ao encerramento dessa
fase processual e de 90 dias. Quando a reu nao responder no prazo dos 10
dias sera nomeada a defensoria publica, com prazo em dobra, mais 20 dias
para oferecer a resposta. So na resposta ja terao transcorrido mais de 30 dias,
sem contar 0 tempo despendido nas entranhas burocraticas processuais. as
90 dias tern aos reus presos, com a intuito de ser examinado even-
tual constrangimento ilegal pelo excesso de prazo.
3. Decis6es do juiz presidente
As decisoes de maior cunho decis6rio, nesta primeira fase do processo
do Tribunal do Juri, exceto as decisoes acerca da liberdade e da prisao, sao a
pranuncia, a a impranuncia e a sumaria.
Demonstradas a existencia do crime doloso contra a vida e a presen-
c;a de indicios suficientes da autoria ou da participac;ao, 0 acusado sera
pronunciado para que seja submetido a julgamento pelos jurados (art. 414
do CPP). Qual a extensao da suficiencia dos indicios da autoria au da par-
as elementos colhidos na fase inquisitorial servem para emba-
sar a juizo de suficiencia? A carga de positividade desta decisao interlocu-
toria ha de ser maior daquela exigivel ao recebimento da denuncia. Tanto
no recebimento da denuncia, quanto na pronuncia, nao ha emissao de urn
juizo de certeza, pois os juizes naturais para emitir 0 veredicto de absolvi-
ou de sao os jurados. No ato de recebimento da denuncia
au da queixa-crime ha urn juizo de possibilidade de ser a acusado a seu
autor, em razao dos elementos colhidos na fase inquisitorial au na ausen-
cia de contradit6rio.
Apos 0 recebimento da e praduzida a prava (contraditorio
judicial). Portanto, as elementos colhidos na fas. anterior ja cumpriram a
90
Reformas (?) do Processo Penal:
Consideral;oes Crfticas
sua fun,ao.
9
A partir dai, sao os elementos colhidos no contradit6rio judi-
cial que legitimam, constitucionalmente, a sua utilizat;ao para pronunciar 0
acusado. Estamos diante de urn provimento jurisdicional de outra natureza
e com outra finalidade, com efeitos mais negativos dos irradiados pelo rece-
bimento da demincia. Por isso, nao basta 0 mero juizo de possibilidade, mas
hi de ser exigido urn jUlzo de probabilidade de autoria (aproxima,ao da
c o n v i c ~ a o condenat6ria do juiz togado; se urn juizo tecnico absolveria 0 reu,
nao tern lugar a promincia).10 Este jUlzo de probabilidade hi de ser busca-
do na confronta,ao dos elementos positivos e negativos produzidos no con-
tradit6rio judicial. A preponderiincia dos pontos positivos de autoria, sobre
os negativos desta, encaminha validamente a pronuncia, ou seja, 0 julga-
mento do acusado pelos jurados. 0 mesmo se aplica aos demais elementos
da promincia: circunstancias qualificadoras e causas especiais de aumento
da pena. Isso e que fomece a aparencia de probabilidade acusat6ria com
entidade suficiente ao julgamento dos jUlzes leigos.
ll
Justamente por serem leigos e de ser exigido maior rigor nesse filtro
processual, pois, a partir daqui, prepondera a persuasao sobre a exterioriza-
,ao da convic,ao tecnica probat6ria. A linguagem dessa decisao, bern como
das posteriores que enviam 0 reu a julgamento pelos jurados, deve restringir-
se aos limites de sua fun,ao de enuncia,ao da probabilidade, tambem no que
9 Segundo LOPES Jr, Amy, Sistemas de Invcstigarao Preliminar no Proccsso Penal. Rio de Janeiro;
Lumen Juris, 2005, p. 130, "as atos praticados na instrul;iio preliminar esgotam sua cficacia pro-
bat6ria com a admissao da acusal;ao, isto e, servem para justificar medidas cautelares C outras res-
tril;oes adotadas no cursu da fase pre-processual e para justificar 0 processo au 0 niio-processo.
Nao podem ser valoradas na sentcnl;a. Como se ve, a efica.cia probatoria mantern uma intima rela-
l;ao com 0 objeto e 0 nivel de cognil;iio, de modo que, na instrul;iio plemiria, a sentenl;a toma par
base os elementos obtidos na pre-processual (pois a fase processual eurn mero controle formal).
Por OUtrO lado, na instrul;iio preliminar sumaria, a valoral;aO esgota-se com a admissao da acusa-
l;ao". Segundo TOVO, Paulo Claudio. "Democratizal;ao do inquerito policial", em Estudos de
Direito Proccssual Penal, Vol. II, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, pp. 201 e ss.), "as
provas repetiveis ou renovaveis, enquanto inquisitoriais, tern valor meramente informativo - os
chamados atos de investigal;ao - nao podendo servir de base ou sequer apoiar subsidiariamente 0
veredicto condenatorio, mas nada impede que sirvam de alicerce ao veredicto absolutorio".
10 E inadmissivel, em urn processo penal constitucionalmente comprometido, urn julgamcnto feito
com suporte em elementos que nao passaram pelo contraditorio, pois nao sao provas, mormente
nos casos em que 0 veredicto decorre da intima conviCl;ao, sem fundamental;ao. Manrido 0 siste-
ma da intima convicl;ao, este ha de ser fundado em provas, em elementos obtidos no contradito-
rio. Para atingir tal finalidade, tudo 0 que nao seja prova deveria ser retirado dos autos, evitando-
se a contaminal;ao dos veredictos (e sao soberanos, embora relativos) e sua propria formal;aO em
elementos inquisitoriais.
11 Segundo CALAMANDREL Piero. Verdad y Verosimilitlld en el Proceso Civil. Estudios sobre el
Proceso Civil. Buenos Aires: EJEA, 1962, pp. 325 e 326, "possivel e0 que pode ser verdadeiro, veros-
simi! e0 que tern aparencia de verdadeiro e provavel e 0 que se pode provar como verdadeiro".
91
Nereu Jose Giacomolli
tange as causas espcciais de aumento e das qualificadoras (haveria reconhe-
cimento por urn juiz togado). Ademais, estabelece-se uma entre a
imputac;ao maxima constante na pretensao acusat6ria enos eventuais adita-
mentos posteriores e a decisao de promincia, circunstancia que potencializa
a necessidade de claras e objetivas, de modo a garantir a pleni-
tude defensiva no decorrer da primeira fase do processo (denuncia), no ple-
nario de julgamento e na dos quesitos (pronuncia).
Nao se convencendo 0 magistrado da existencia do fato ou da
de indicios suficientes da autoria ou de a decisao sera de impro-
nuncia. Porem, quando provada a inexistencia do fato ou que 0 imputado nao
tenha sido autor ou dela tenha participado, a decisao e de sumaria
(art. 415, I e II, do CPP). Somente com 0 surgimento de prova nova (nao nova
da prova existente) 0 Ministerio PUblico podera oferecer outra
denuncia (art. 414 do CPP). Os delitos conexos, na hipatese de pronuncia,
seguem atados ao delito prevalente, por processual, embora passem
pelos mesmos filtros do crime doloso contra a vida, pois 0 juizo de probabili-
dade tambem incide sobre eles, e completo e nao parcial (sa os crimes preva-
lentes - dolosos contra a vida). Ha necessidade de acerca do
envio desses a julgamento pelos jurados. Por outro lado, impronunciado 0
reu, 0 processo, no que se refere a eles, sera remetido ao juizo competente.
Viciada e a decisao de pronuncia que subtrai dos juizes leigos a afirma-
categarica da autoria e da existencia do fato, das qualificadoras e das cau-
sas especiais de aumento de pena. As agravantes, as causas especiais de dimi-
de pena e as atenuantes nao sao objeto da pronuncia. Para serem
reconhecidas, as agravantes deverao passar pelo crivo da defesa tecnica e
pessoal (plenitude de defesa), motivo por que deverao estar descritas na
denuncia e serem ratificadas em plenario. Entretanto, 0 afastamento das
qualificadoras na decisao da pronuncia impede a destas como
agravantes, por ja terem recebido urn juizo negativo. As causas especiais de
diminuic;ao de pena e as atenuantes deverao ser sustentadas na primeira fase
dos debates, possibilitando 0 contraditario da
Na decisao de pronuncia, 0 magistrado devera manifestar-se acerca da
liberdade e da prisao do acusado, de forma motivada (circunstancias faticas
e sua a uma das hipateses da prisao preventiva), nao sendo sufi-
ciente enunciar a continuayao dos motivos que decretaram a segregac;ao
anterior (art. 93, IX, CF), no que tange a prisao processual, ou acerca de
outras medidas restritivas da liberdade, anteriormente decretadas ou a serem
decretadas (prisao domiciliar, v.g.). A da prisao cautelar ha de
observar a existencia de pressupostos minimos - fumus comissi delicti,
92
Reformas (?) do Processo Penal:
Considera<;6es Criticas
representados pelos indicios suficientes de autoria e pela existencia do fato,
bern como pelos requisitos integrantes do pericu/um libertatis, ou seja, da
de elementos concretos afinnativos de que a liberdade do proces-
sado ameace 0 regular desenvolvimento e julgamento do processo ou da apli-
da lei penal.
o acusado podera ser absolvido nesta fase processual quando: a) resul-
tar demonstrada a inexistencia do fato; b) estiver provado nao ser 0 reu 0
autor ou participe do fato; c) 0 fato nao constituir criminal; d) esti-
ver demonstrada uma causa de isen<;ao de pena ou exclusao de crime (art.
415). Para que 0 reu seja absolvido sumariamente, exige-se prova firme e
segura, isto e, mais que possibilidades e probabilidades, pois a
sumaria subtrai 0 julgamento dos juizes naturais (jurados). Esse mesmo
raciocinio aplica-se il (art. 419 do CPP). Quando, juntamen-
te com a inimputabilidade do art. 26, caput, do CP, for sustentada outra tese
defensiva, 0 reu nao sera absolvido sumariamente, pois isso implicaria uma
illiberdade do imputado, com a da medida de seguran-
<;a. Incumbe aos jurados, juizes naturais, decidirem se acatam a outra tese, a
qual podera absolver 0 acusado, sem qualquer (art. 415, paragrafo
unico, do CPP).
Ao encerrar a fase preliminar, 0 juiz presidente do Tribunal do juri
podera tomar quatro decisoes: pronunciar, impronunciar, absolver sumaria-
mente e desclassificar a para outra, alheia il competencia do
Tribunal do juri. As decisoes de impronuncia e de sumaria sao
decisoes definitivas, pois encerram 0 processo, motivo pelo qual, cabfvel e a
mediante Impronunciado 0 acusado, faz-se necessario
a dedu<;ao de outra pretensao acusat6ria, em outro processo, acerca dos mes-
mos fatos, sempre que for modificada a fatica probatoria existente
no momento do julgamento (art. 414, paragrafo unico, do CPP). Por outro
lado, a sumaria no rito do Tribunal do juri veda uma nova acusa-
<;ao pelos mesmos fatos. 0 recurso previsto anteriormente era 0 recurso em
sentido estrito, por de sua previsao especifica no art. 58I, IV e VI, do
CPP, combinado com 0 art. 593, II, todos do CPP. As decisoes de pronuncia
e de apenas encerram uma fase processual (interlocutorias
mistas), motivo porque continuam sendo impugnaveis por recurso em senti-
do estrito, com fundamento no art. 581, II e IV, do CPP. Quando a decisao
possui conteudo misto (pronuncia por urn delito e sumaria por
outro), aplica-se 0 art. 593, 4
Q
, do CPP, ou seja, quando cabivel a
este e 0 remedio impugnativo a ser considerado, mesmo que de parte da
decisao recorrida seja possivel interpor outro recurso.
93
Nereu Jose Giacomolli
As intima,oes da pronuncia serao feitas ao reu e as partes (art. 420 do
CPP). Antes de a acusado salta ser intimado por edital, devera ser tentada a
intima<;ao por mandado, em todos os endere<;os fomecidos nos autos e nos que
forem apurados nas necessarias diligencias a sua localiza,ao. a reu que preso
tiver fugido do estabelecimento prisional podera ser intimado por edital, depois
de realizadas as diligencias para ser citado, em face da garantia da ampla defe-
sa. a reu que estiver recolhido em qualquer estabelecimento prisional, inde-
pendentemente do regime, devera ser intimado pessoalmente.
4. Os jurados
Observa-se que as que sentam nas cadeiras de jurados sao as "homens
bans", heran,a da sociedade escravocrata (proprietarios e as que atingiam
uma determinada renda), para julgar as "homens maus", as que sentam no
banco dos reus, situa<;ao a ser reparada no alistamento dos jurados, com
observancia do art. 425, 2", do CPP. A implementa,ao dessa regra juridi-
ca dependera da separa,ao desse cordao umbilical hist6rico. Nao basta
requisitar as autoridades locais, as associa<;6es ou institui<;6es a indica<;ao
do nome de pessoas para serem jurados. Enecessario manter urn equilibria
representativo de todos esses segmentos sociais (manter a representativida-
de da desigualdade social e das diferen,as) na uma geral (que COntem a
nome de todos as jurados da Comarca au do juizado) au na lista geral.
Tambem faz-se necessaria zelar pela transparencia e publicidade do sorteio
dos jurados que integrarao a lista geral (art. 426, 3', do CPP), as quais ser-
virao na reuniao peri6dica au extraordinaria (art. 432 do CPP). Igual regra
aplica-se aos integrantes do Conselho de Senten,a (arts. 467 a 469 do CPP).
Basta ter a jurado sido sorteado uma vez para compor a Conselho de
Senten,a (sete jurados), em uma das sessoes do ana para que seja excluido
da lista geral, sob pena de profissionaliza,ao dessa atividade (art. 426, 4',
do CPP). A exclusao da lista geral do ana seguinte, do jurado que tenha
feito parte do Conselho de Senten,a, cumpre a fun,ao de evitar a profissio-
naliza<;ao e as possiveis contamina<;6es pelas constantes presen<;as nos jul-
gamentos (proximidades com as partes).
A competencia natural para apreciar a causa somente podera ser sub-
traida dos Juizes da Terra, em situa<;6es excepcionais, como ocorre com 0
desaforamento, a qual podera ser concedido in limine (arts. 427 e 428 do
CPP). a excesso de servi,o nao tern potencialidade suficiente para afastar a
julgamento pelos juizes de fato da Comarca, pais as reus presos terao prefe-
94
Reformas (?) do Processo Penal:
Crfticas
rencia de pauta (art. 429 do CPP) e 0 tempo flui a favor da plenitude de defe-
sa (art. 5', XXXVIII, "a", CF), a qual tambem sera atingida quando for admi-
tida a legitimidade do assistente da acusa,ao para requerer 0 desaforamento
(art. 427 do CPP).
Da lista geral serao sorteados (e nao escolhidos) 25 jurados para cada
reuniao (conjunto de sessoes, de julgamento do mes), cujos nomes serao
colocados na uma da reuniao, da qual, a cada sessao do respectivo mes (jul-
gamento de cada reu), serao sorteados os 7 jurados (Conselho de Senten,a).
A desobediencia ao sorteio e cOnvOCal;aO do numero maximo limitado de 25
jurados ha de receber a carga interpretativa da plenitude de defesa (0 deno-
minado estoura da uma podera ser benefico adefesa). Em razao das ausen-
cias de jurados, da instala,ao da sessao com no minimo IS jurados, da exclu-
sao dos que forem recusados por qualquer das partes, I' insuficiente 0 sorteio
de somente 25 jurados para cada reuniao. As convoca,oes dos jurados pode-
rao ser realizadas por qualquer meio habil de comunica,ao (e-mail, correia
ou mandado). Nao houve modifica,ao do art. 581, XIV, do CPP, de sorte que
permanece a possibilidade de utiliza,ao do recurso em sentido estrita para
impugnar a decisao que incluiu ou excluiu algum jurado da !ista definitiva,
pub!icada no mes de novembro (art. 426, I', do CPP). Permanece 0 reme-
dio juridico da reclama,ao acerca de jurados constantes na lista geral a ser
publicada no mes de outubra (art. 426, caput e I', do CPP).
Em razao da importi\ncia e da responsabilidade do ato de julgar urn
semelhante (servi,o publico relevante, segundo art. 439 do CPP), e por deli-
tos que envolvem a vida, cujo resultado condenatorio podera resultar em
varias dezenas de anos de carcere, sem fundamenta,ao, a participa,ao do
cidadao no Corpo de Jurados deveria ser facultativa e nao obrigat6ria.
Estamos obrigando urn cidadao a julgar urn semelhante seu e, ainda, se nao
justificar a sua ausencia, a receber uma multa de urn a dez salarios minimos
(art. 436, 2', do CPP).
A recusa a integrar a lista de jurados, nos casos especificos do art. 438
do CPP, obrigara 0 jurado a prestar servi,o comunitario altemativo (san,ao
ao condenado por pratica de algum delito ou que aceita a transa,ao penal em
traca de urn pracesso penal), sob pena de suspensao dos direitas politicos,
embora temporariamente. Inclusive, 0 jurado que for sorteado e nao compa-
recer (evidentemente se for cientificado do sorteio e das sessoes de julga-
menta) sera multado. Porem, nao integrara automaticamente 0 ral dos 25
sorteados aproxima reuniao. Ainda, poderao ser processados criminalmen-
te, desde que forem convocados para a reuniiio (25 jurados), pois estarao a
disposi,iio do juiz presidente no inicio de todas as sessoes e niio s6 quando
95
Nereu Jose Giacomolli
forem sorteados para integrarem 0 Conselho de Senten<;a (art. 445 do CPP).
Diante dessas possibilidades sancionatorias, a considera<;ao como servi<;o
publico relevante, a presun<;ao de idoneidade moral, a prisao especial ate 0
julgamento definitivo (art. 439 do CPP), a preferencia em licita<;6es publicas,
provimento de cargos e rema<;6es funcionais em igualdade de condi<;6es com
os demais (art. 440 do CPP), sao compensa<;6es infimas.
De algumas contamina<;6es a reforma de 2008 tratou no art. 449 do
CPP, mas ha outras mais graves. Mantido 0 dorso da ritualistica atual e 0
tamento do processo como uma res de somenos importancia, incidirao as
variaveis predispostas a condenar ou a absolver. Q].Jem e 0 jurado? 0
rio do Tribunal do Juri, para os que sao favoraveis a esta institui<;ao, e urn
local sagrado, de dialeticidade retorica intensa, mas nao e palco para ser
exercida a vingan<;a privada (nisso todos estao de acordo, defensores ou nao
da modalidade atual de Tribunal do Juri).
5. A sessao de julgamento
Ha de ser ressaltado que, apos as intima<;6es da decisao de pronuncia, as
partes serao cientificadas para arrolarem ate cinco testemunhas para presta-
rem depoimentos em plemirio. Antes, as testemunhas eram arroladas no
libelo ou na contrariedade, atos processuais extintos em 2008. Nesse mesmo
prazo, as partes poderao juntar documentos e solicitar diligencias. Estando 0
processo em ordem para ser pautado, 0 magistrado fad urn relatorio, por
escrito, do processo, sem manifestar sua convic<;ao acerca dos fatos ou emi-
tir juizo valorativo sobre a prova, na medida em que os juizes naturais sao os
jurados. Esse relatorio sera entregue aos jurados (art. 472, unico, do CPP)
e nao substitui 0 libelo. Alias, a pronuncia tambern nao cumpre essa
dade, na medida em que limita a acusa<;ao; nao a afirma categoricamente e
se insere na fun<;ao jurisdicional e nao na atividade acusat6ria.
o processo devera estar devidamente preparado para viabilizar 0
mento pelos jurados. No plenario, na realidade, nao OCOITe somente 0
mento, mas uma confirma<;ao instrut6ria (leituras e referencias aos depoi-
mentos ja prestados, v.g.), renova<;ao desta (rol com as mesmas testemunhas
que depuseram na fase anterior, ou complementa<;ao (outras testemunhas,
v.g.). Nao ha mais leitura de pe<;as, salvo aquelas referentes as provas
ditorio) colhidas fora da Comarca, as cautelares, antecipadas ou as nao
tiveis. Entretanto, nada impede que a acusa<;ao e a defesa leiam, durante 0
pectivo tempo destinado aos debates, os documentos constantes nos autos.
96
Reformas (7) do Processo Penal:
Criticas
A panir da da nova lei, os julgamentos de n'u solto (foragido
ou niio), realizar-se-iio independentemente de sua desde que niio
far justificada a ausencia, bastando sua regular (an. 457 do CPP),
isto e, par mandado ou mediante edital, depois de cumpridas as diligencias a
sua Ponanto, podera haver tres par edital: da pro-
nuncia, acerca da data do julgamento e da condenat6ria. Entre-
tanto, os processos que estiio paralisados e aguardando a pessoal do
pronunciado (ans. 413 a 415 do CPP, revogados), permaneceriio esperando
a intimac;ao, por dais motivos: a) a regra que autorizou a intimac;ao par edi-
tal tambem possui conteudo de direito material, na medida em que 0 acusa-
do podeni ser condenado e receber uma pena, havendo impossibilidade
constitucional da retroatividade in pejus (an. 5
Q
, XL, CF); b) 0 an. 2 do CPP
ressalva a validade dos atos processuais praticados sob a vigencia da lei ante-
rior, emitindo sua eficacia como regra de garantia,12
As panes, para garantirem 0 depoimento da testemunha em plenario
deveriio declarar a imprescindibilidade da desta no dia da sessiio de
julgamento e indicarem a sua Sem esta de vontade
da parte e sem a sua Iocalizac;ao no enderec;o fornecido, a sessao nao sera
adiada. Para que haja ou adiamento da sessiio, a!em desses dois
requisitos (imprescindibilidade e no fornecido), a tes-
temunha deve residir na Comarca, pois a referenda eda intimac;ao par man-
dado e niio par cana precat6ria. Ademais, 0 dever da testemunha e 0 de
depor na Comarca e niio fora desta (an. 461 do CPP).
A sessiio sera instalada com a de urn numero minimo de 15
jurados. Portanto, na urna da sessao deverao constar, pelo menos, os nomes
de 15 jurados. Desta urna, depois de instalada a sessiio, lidas as causas exclu-
dentes da do jurado naquele processo, tambern seriio retirados
os nomes daqueles que nao paderao servir na respectiva sessao, abservando-
se que os nomes dos impedidos (art. 448 do CPP) integram a contagem do
mirnero minimo e ingressam na urna de sorteio. Ocorre que sendo urn deles
sorteado (tio, v.g.), seu sobrinho niio podera compar 0 Conselho de Sen-
tenc;a. Dos names que perrnanecerem na urna serao sorteados as sete jura-
dos, os quais constituiriio 0 Conselho de Durante 0 soneio, 0
Ministerio Publico e a defesa poderiio recusar, imotivadamente, tres jurados.
Havendo dois au rnais acusados, urn dos defensores podera recusar em nome
de todos. Porem, niio ha obrigatoriedade legal para que somente urn dos
12 Vide no cap. IV, item 5, as acerca do direito intertemporal.
97
Nereu Jose Giawmol1i
defensores recuse. Aqui, 0 norte, mais uma vez, ha de ser 0 da plenitude da
defesa, pois quem vai ser julgado e 0 imputado e a recusa se relaciona a
tegia defensiva (poderao existir defesas antag6nicas, de sorte a desequilibrar
os debates). A diz respeito a cisao do julgamento nas hip6teses em
que urn dos defensores aceitava determinado jurado e 0 outro nao. Com a
reforma, 0 jurado que for recusado pelo Ministerio PUblico ou por qualquer
defensor, nao compora 0 Conselho de Em face das recusas,
do restarem menos de sete jurados na urna, ocorrera. a cisao do julgamento,
com observancia do an. 469 do CPP, no que tange a ordem de julgamento.
o mimero minima de jurados na uma deveria ser superior a 15, pais se
dois defensores e 0 Ministerio PUblico utilizarem as treS recusas imotivadas e
tiver comparecido 0 mimero minima de jurados, nao se realizara 0 julgamento
(somente restariam seis nomes na uma). As recusas motivadas deverao ser apre-
sentadas ap6s a leitura das causas impeditivas do Jurado, salvo as do an. 448 do
CPP. 0 jurado que for recusado par qualquer das panes nao podera integrar a
Conselho de daquela sessao. Remanesce a possibilidade de cisao do
julgamento, quando nao for possivel formar a conselho de Ademais,
podera ser aplicado, pelo juiz presidente, a disposto no an. 80 do CPP, de modo
a cindir as julgamentos, preenchidos as requisitos do referido dispositivo.
Alem da decisao de pronuncia, das decis6es posteriores a ela, as quais
viabilizaram a bern como do relat6rio do processo (an. 472,
grafo unko, do CPP), poderao ser distribuidas outras dos autos,
pre que mantido a equilibria processual. Esse equilibria ha ser observado
tambem quando da do relat6rio pelo juiz presidente.
Pela ordem, no plenario do julgamento sera ouvido a ofendida, serao
inquiridas as testemunhas arroladas pela e as arroladas pela defesa.
Diferentemente dos ritos comuns, a rito especial do Tribunal do Juri
Ieee algumas especialidades tambern no que tange a das
nhas. Nos ritos comuns e na fase preliminar do processo do juri (an. 411 do
CPP), quem primeiro pergunta e a pane que arrolou a respectiva
nha e 0 juiz pergunta par ultimo, de forma complementar (an. 212 do CPP,
com a dada pela Lei 11.690108), diretamente a pessoa que estiver
sendo ouvida. No plenario do Tribunal do Juri, segundo a ritualistica
fica, 0 juiz presidente pergunta por primeiro e ap6s, a pane que arrolou a
temunha. Por ultimo, atraves do juiz togado, as jurados poderao formular
perguntas ao ofendida e as testemunhas, na qualidade de juizes naturais da
causa (art. 473 do CPP). Ocorre que nao e 0 juiz togado quem ira julgar a
acusado, mas os jurados. Par isso se justificam as perguntas destes ao reu, ao
ofendido e as testemunhas, mas nao ha justificativa funcional jurisdicional as
98
Reformas (?) do Processo Penal:
Considerac;:6es Criticas
perguntas no juiz presidente no plenario do Tribunal do Juri, em qualquer
momento processual, sob pena de assumir a fun,ao das partes e dos jurados.
No plenario poderao ser realizadas acarea,oes, reconhecimentos, escla-
recimentos de peritos (devera haver previa requerimento das partes para
viabilizar a intima,ao destes ao plenario) e leitura de pe,as que digam res-
peito exclusivamente aos elementos colhidos por carta precat6ria, as provas
cautelares, antecipadas ou nao repetiveis (art. 473, 3', do CPP). Esse dispo-
sitivo tern nitida rela,ao com a concep,ao inicial que havia, da instru,ao
integral da causa perante 0 Conselho de Senten,a. Em razao dessa falta de
coerencia global (varios projetos de reforma) e interna (projeto e lei do juri),
cabera as partes, no prazo dos debates, fazer a leitura ou transmitir a ciencia
aos jurados das pe,as dos autos. A leitura das pe,as se restringe as provas
colhidas fora do juizo processante, ou seja, desde que produzidas sob 0 crivo
do contradit6rio judicial (art. 155 do CPP).
Ap6s a oitiva do ofendido e a inquiri,ao das testemunhas e da leitura
das pe,as, sera interrogado 0 acusado. Segundo a reforma, primeiro pergun-
ta 0 juiz togado e ap6s, 0 Ministerio PUblico, 0 assistente da acusa,ao, 0
defensor e, por ultimo, os jurados. Estes ultimos formularao as perguntas
atraves do juiz presidente. Aqui, calha a mesma critica acerca das perguntas
do juiz presidente ao ofendido e as testemunhas, pois nao e 0 juiz da causa.
A ordena,ao e 0 tempo dos debates estao regrados nos arts. 476 a 481
do CPP. Cabera ao juiz presidente manter a normalidade e regularidade dos
debates, inclusive no que diz respeito ao tempo e aos apartes (art. 497, XII,
do CPP). Nao havendo concordancia na divisao deste entre acusadores e
defensores (havendo mais de urn acusador ou mais de urn defensor em p1e-
nario, para reus diferentes), 0 juiz presidente devera decidir. No caso da
divergencia entre 0 Ministerio Publico e 0 assistente da acusa<;:ao, urn crite-
rio razoavel e a utiliza,ao do parametro da divisao do tempo nos debates
orais da fase preliminar, onde ao assistente da acusa,ao podera ser deferida a
metade do tempo destinado ao Ministerio PUblico (art. 411, 6', do CPP).
Embora aqui nao se trate de outorga de mais prazo aos debates, mas da uti-
liza,ao do mesmo espa,o temporal, os noventa minutos poderao ser dividi-
dos de sorte que 0 Ministerio Publico fale durante uma hora e 0 assistente da
acusa<;:ao os restantes trinta minutos. Na replica, quarenta minutos ao
Ministerio Publico e vinte minutos ao assistente da acusa<;:ao. Havendo mais
de urn acusado, os acrescimos deverao ser proporcionais, na forma do art.
477, 2', do CPP. Justifica-se 0 tempo maior ao Ministerio Publico por ser 0
titular processual da a,ao penal (art. 129, I, CF) e dos interesses restritos do
assistente da acusa,ao (via de regra, meramente patrimoniais). No que tange
99
Nereu Jose Giacomolli
adefesa, os eriterios sao outros: plenitude de defesa de cada reu, a ser verifi-
cada pela complexidade da de cada acusado, devidamente motiva-
das em circunstancias fiiticas. A do juiz nao e de Dlf'ro
expectador da movimenta<;ao dos atores no plemlrio, mas de garantidor
constitucional e das regras processuais, inclusive no que tange ao nivel de
respeito das sustenta<;oes orais com os sujeitos processuais.
Nulidade cominada, capaz de desconstituir 0 julgamento, caso nao haja
do Conselho de e a da decisao de promincia,
das decisoes posteriores de admissibilidade da inclusive de acor-
daos de Tribunais, bern como a do uso das algemas, como
argumento de autoridade (auctoritas), isto e, para aumentar, expandir (pois
auctoritas vern do verbo augere), a argumenta,ao pelo simbolismo de sua
existencia ("na promincia a juiz disse..."; "ttl's desembargadores, experimen-
tados, afirrnaram... "; "se nao fosse perigoso, nao estaria algemado... "; "as alge-
mas falam por si so... ", v.g.). Porem, a decisao da pronuncia e as posteriores,
as quais admitiram a acusa<;ao deverao ser, obrigatoriamente, entregues aos
jurados (art. 472, paragrafo unico, do CPP) e 0 acusado podera estar algema-
do no plenario. Emais urn argumento aretirada do processo das pronuncias
desconstituidas e da necessidade de da da decisao des-
constitutiva, de modo a evitar a contamina<;ao dos jurados, com a entrega das
copias e com as referencias que poderao ser feitas no plenario.
Tambem esta vedada, agora por lei ordinaria, a do sHencio do
acusado au a circunstancia de sua ausencia no interrogat6rio, em seu prejui-
zoo Mas isso ja era proibido pela em razao da de ino-
cencia (art. 5
Q
, LVII, CF) e da previsao expressa no art. 5
Q
, LXIII, da Carta
Republicana. Em razao da baixa compreensao da supremacia constitucional
na praxis forense, alem desta, ha necessidade de outras ordinariza,oes. Isso e
a que ocorre na Law in action.
Foi necessario que a lei ordinaria determinasse a presenc;a de defensor
no interrogat6rio do acusado para que garantias constitucionais (art. 50,
LV, CF), como a da ampla defesa - defesa pessoal e tecnica - e do devi-
do processo legal- do Ministerio PUblico e defensor - fossem
cumpridas.
o Conselho de sob pena de nulidade do julgamento, tambem
e de ser dissolvido quando forem utilizados (lidos ou exibidos), no plenario,
documentos ou objetos relacionados com os fatos da causa, nao juntados aos
autos no prazo de tres dias uteis, antes do julgamento e, dos quais, tenha havi-
1()()
Reformas (?) do Processo Penal:
Considerac;6es Criticas
do ciencia as panes. Ponanto, sao tres os requisitos: dos documen-
tos e objetos com os fatos aniculados no pracesso; prazo da juntada e ciencia
as panes. a paragrafo unico enumera uma serie de documentos e objetos, de
forma exemplificativa. Aqui, a decisao ha de guiar-se, essencialmente pelo
contradit6rio, com 0 intuito de ser evitada a surpresa as partes com a atuac;ao
contraria (necessidade de urn pracesso penal etico). Outras faricas
poderao obrigar 0 juiz presidente a dissolver 0 Conselho de
AMm de indagar aos jurados sobre a necessidade de algum esclarecimento
acerca dos debates, os quesitos deverao ser lidos, com do significado
de cada urn e das consequencias da resposta "sim" e "nito" a cada pergunta.
6. Os quesitos
as quesitos, a panir de 2008, passa a ser a pranuncia e as decis6es pos-
teriores de admissibilidade da pois essas delimitam a esfera de
penal A plenaria (tese propria do reu) e a
primeira fase dos debates (teses defensivas) sao fontes secundarias e restritas
dos quesitos. As agravantes nao fazem parte da pronuncia, motivo por que
nao integram 0 ral dos quesitos. Emateria de de pena e devem ser
sustentadas na primeira fase dos debates.1
3
as criterios noneadores da dos quesitos sao: em
afirmativas, simples, compreensiveis e objetivas (an. 482, para-
grafo unico, do CPP). As perguntas serao formuladas de forma separada, em
serie, para cada reu. A de mais de urn delito ao acusado importa
de uma serie de perguntas a cada crime (an. 483, 6
Q
, CPP). Pela
ordem, os jurados serao questionados sobre a existencia do fato, autoria, exis-
tencia ou nao de animus necandi, inclusive a tentativa (desclassificac;ao pro-
pria), se "0 jurado absolve 0 acusado", impropria (panicipa-
dolosamente distinta - an. 29, 2
Q
, do CP), as causas especiais de dimi-
de pena, as qualificadoras e, por ultimo acerca das causas especiais de
aumento da pena. Nao ha quesitos acerca das agravantes e atenuantes.
Negada a existencia do fato (No dia X, por volta das Y horas, no bairro
K, nesta cidade, algw'm, com tiros de revolver, produzir em Z as lesoes des-
critas no auto de necropsia de fl. 20, que lhe causaram a morte?) 0 reu esta-
ra absolvido. Admitida a existencia do fato, mas afastada a autoria, no segun-
13 Vide neste cap., item 7, acerca do reconhecimento das agravantes e atenuantes no momento cia
da pena.
101
Nereu Jose Giacomolli
do quesito (0 reu A concorreu para a pratica do fato?), 0 acusado tambem
restani absolvido. a art. 483, II, do CPP determina a da autoria
ou da circunstancia que esta a obrigar a descri,ao da modalida-
de especifica da conduta no quesito, quando presente mais de uma modali-
dade (tiros, pedradas, pauladas, v.g.), mas afastada a pergunta acerca da par-
ticipa,ao "de qualquer modo". Somente assim resta fixada a conduta especi-
fica de cada acusado. A separa,ao das modalidades de conduta durante as
perguntas atende ao criterio do questionamento acerca de fatos, preservan-
do a plenitude defensiva (art. 5', XXXVIII, "i', CF) e a situa,ao mais favora-
vel ao acusado (inclusive a impugna,ao da decisao). Por ser a pronuncia a
fonte essencial dos quesitos, esta devera individualizar a conduta do acusa-
do, independentemente da existencia de outros imputados.
Admitida a existencia do fato e a autoria, havendo tese defensiva de
afastamento do animus necandi, as jurados SeTaO questionados acerca do
dolo direto (0 reu quis a morte da vitima?) e eventual (0 reu assumiu 0
risco de produzir a morte da vitima?), antes do terceiro quesito (0 jurado
absolve 0 acusado?), pois a competencia constitucional dos jurados e para
julgar crimes dolosos contra a vida. Com 0 afastamento do dolo, as jurados
afastam a sua competencia para continuarem votando as demais quesitos,
salvo se houver outro crime doloso contra a vida, imputado a este acusado
ou a outro reu, na mesma sessao, com relac;ao aos quais os jurados seguirao
votando, retomando-se os demais crimes residuais, se for 0 caso, em razao
da conexao ou da continencia.
a quesito da tentativa (Assim agindo, 0 reu tentou matar a vitima?)
tambem e feito antes do terceiro quesito, pois, dependendo da resposta
(maioria "nao"), estara afastada a competencia do Tribunal do Juri.
Entendendo os jurados que 0 reu tentou matar a vitima, em caso de conde-
pais ha necessidade de da tese defensiva, ja estara reconheci-
da a causa especial de da pena.
Mastado a dolo au a existencia da tentativa, a juiz presidente podera
absolver a acusado, firmar a tipicidade do delito residual e aplicar as institutos
da Lei 9.099/95 (vide Sumula 337 do STJ), nos termos do art. 492, 1
0
e 2
9
,
do CPP, au condenar a acusado, pais as jurados apenas afirmaram urn juizo
negativo acerca da tipicidade. Na desclassifica,ao propria, nao havendo outro
crime da competencia do Tribunal do Juri para ser julgado na mesma sessao, a
competencia no que tange aos conexos tambem passa ao juiz presidente.
Ha de ser observado que neste momenta, apos 0 segundo quesito, pode-
ra haver necessidade de ser questionada a tese defensiva desclassificatoria
para outro delito de competencia do Tribunal do Jtiri (art. 483, 5', do CPP),
102
Reformas (?) do Processo Penal:
Considerat;6es Criticas
ou seja, de homiddio para infantiddio (0 fa to foi praticado sob influencia do
estado puerperal, durante ou logo ap6s 0 parto?), ou de crime consumado
para tentado (Assim agindo, 0 reu somente tentou matar a vitima?), de homi-
cidio para auxilio avitima ao suicidio (0 reu apenas prestou auxilio avitima
para que esta se suicidasse?), par exemplo.
Mantido 0 crime doloso contra a vida, 0 terceiro quesito aglutina as
teses defensivas na pergunta legalmente estabelecida no art. 483, 2
Q
, do
CPP (0 jurado absolve 0 acusado?). Respondido que sim, por maiaria, 0
acusado estara. absolvido e os jurados votarao os delitos conexos, pois firma-
ram a competencia. 0 quesito e unico, por legal, pois 0 juizo
leigo e de inocente ou de culpado, independentemente dos possiveis refle-
xos na esfera civeL Ademais, os jurados sao questionados, essencialmente,
sobre materia fatica. Preponderam, como ja afirmado, a compreensao, a
simplicidade e a objetividade na dos quesitos. Admitir urn que-
sito para cada tese sustentada (legitima defesa propria e inexigibilidade de
conduta diversa, v.g.) contrariaria a garantia da plenitude de defesa (art. 5",
XXXVIII, "a", CF), na medida em que dois jurados podem entender presen-
te uma das teses e outros tres uma segunda tese.
Tendo os jurados respondido que nao ao quesito "0 jurado absolve 0
acusado?", seguem-se os quesitos acerca das causas especiais de
de pena, alegadas pela defesa em plenario, inclusive a hipotese da semi-
impUlabilidade (art. 483, IV, CPP), das qualificadaras nao prejudicadas pelo
reeanhecimento de alguma causa especial de de pena incompa-
rivel com a qualificac;ao de carMer subjetivo e das causas especiais de aumen-
to da pena, desde que reconhecidas nas decis6es que enviaram 0 reu a julga-
mento pelos jurados (art. 483, V, CPP).
Quando a inimputabilidade do art. 26, caput, do CP for a unica tese
defensiva, oearrera a sumaria (art. 415, paragrafo unico, do CPP).
Porem, quando forem sustentadas outras teses e ocorrer a pronuncia do reu,
se os jurados responderem que absolvem 0 acusado, 0 juiz presidente 0 decla-
ra absolvido, sem da medida de em razao da plenitude
de defesa. Porem, quando os jurados nao acolherem 0 quesito "0 jurado
absolve 0 acusado?", cabe ao magistrado aplicar a medida de
(situa,c,. Ja fase da pronuncia, quando a inimputabilidade de caput do art.
26 do CP e a unica tese). A semi-imputabilidade e tese defensiva causadora
da da pena.
Anteriormente, em face do fracionamento das perguntas aos jurados,
quando eram respondidos que "sim" aos primeiros quesitos da excludente de
ilicitude, mas negado 0 usa moderado dos meios necessarios, os jurados eram
103
Nereu Jose Giacomolli
questionados acerca da modalidade do excesso. Q].J.ando sustentada a tese
subsidiaria do excesso culposo, como nao compona na
(0 jurado absolve 0 acusado?), em face da plenitude de defesa, devera haver
questionamento acerca dessa tese secundaria (0 reu excedeu, culposamente,
os limites da legitima defesa?),14 logo ap6s 0 denominado terceiro quesito, 0
qual afastou a A competencia dos jurados esta finnada, motivo
por que ha dos quesitos compativeis com a resposta dada a este que-
sito pelos jurados.
Q].Iando for sustentada a tese da impr6pria, havendo tese
defensiva de merito e negado 0 terceiro quesito. 0 reu estara condenado.
Entio, surge a ocasiao ao quesito especifico acerca dessa outra tese, nos termos
do an. 483, 4
Q
, in fine, do cpp (0 reu quis participar de crime menos grave,
qual seja, lesiio corporal?).1
5
Independentemente da resposta, a pros-
segue porque os jurados ja finnaram a competencia quando afastaram a tese
principal da defesa e porque emitiram urn juizo positivo acerca da tipicidade.
Na dos quesitos devera ser mantida a regra do sigilo das
de modo que, no momenta da abenura das cedulas, atingida a quana resposta,
reconhecendo ou afastando detenninada tese, acusat6ria ou defensiva, a
seja encerrada. Isto e, nao ha publicidade na sala especial e nem no plenario, do
conteudo dos demais votos. Assim, sendo 0 caso, niio poderao ser abenas as
demais cedulas, antes de serem todas misturadas. A do Ministerio
PUblico e da defesa devera ocorrer no momenta em que forem distribuidas as
cedulas "sim" e "nao" aos jurados (evitar que algum jurado receba duas cedulas
identicas). a sigilo das respostas se aplica as panes, aos jurados e tambem ao juiz
presidente. Isso para que seja evitada a no momento de realizar a
dosimetria da pena. A de dois oficiais de e nao de urn (art. 487
do CPP), como de praxe nas se constitui em mera irregularidade. a
imponante e a da nonnalidade da podendo ser necessario,
em algumas a de mais de urn oficia! de
7. Particularidades da senten<;:a do juiz presidente
A senten<;a do juiz presidente vincula-se, necessariamente, ao que as
jurados decidiram, em razao da garantia da soberania dos veredictos (an. 5
Q
,
14 NASSIF, Aramis. 0 Novo JUri Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, equipara 0
excesso it minorante e mio 0 considera como resultado da desdassifical;ao.
15 NASSIF, Aramis. 0 Novo JUri Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, admite a des-
classifical;ao impropria, mas com quesital;ao anterior it te!'e abMlJutoria de mento.
104
Reformas (?) do Processo Penal:
Considerac;oes Criticas
XXXVIII, "C", CF). Havendo uma das causas da inimputabilidade do art. 26,
caput, do CP e outra(s) tese(s) defensiva(s), os jurados nao responderao acer-
ca dessa especie de inimputabilidade. A depende da resposta ao que-
sito: "0 jurado absolve 0 acusadoT'. Afirmativa a resposta, 0 juiz ha de pro-
damar a sem da medida de em nome da ple-
nitude de defesa (art. 5
Q
, XXXVIII, "a", da CF), mais favoravel ao
acusado. Negado esse quesito, cabera ao magistrado aplicar a medida de
A submissao ao Tribunal do Juri do acusado inimputavel pelo art.
26, caput, do CP somente decorte da existencia de outra tese; ao contrario,
ja Ihe seria aplicada a medida de na "fase da pronuncia". Entao,
quando os jurados respondem, por maioria, que "sim" ao quesito "0 jurado
absolve 0 acusado", estao reconhecendo esta outra tese, afastando a medida
de que ja poderia ter sido aplicada na sumaria, caso nao
houvesse outra tese.
Condenado 0 acusado, cabera ao magistrado individualizar as penas. 0
processo de das segue 0 disposto no Codigo Penal, com suas
fases bern delimitadas. As agravantes e as atenuantes nao sao mais objeto
de motivo por que, para serem reconhecidas, devem ter sido sus-
tentadas em plenario, segundo legal (art. 492, I, "b", CPP).
Entretanto, a ha de ser feita na primeira fase, para que seja possi-
bilitado 0 contraditorio. importante diz respeito a de cir-
cunstancias atenuantes nao sustentadas em plenano. A plenitude defensiva,
prevista constitucionalmente, autoriza 0 magistrado a reconhece-las de oficio.
nao sendo necessario dissolver 0 Conselho de e nem anular 0 julga-
mento, por que se trata de materia de da pena. Muitas das qualifica-
doras do homicidio tambem sao circunsrancias agravantes. Com 0 afastamen-
to da qualificadora ou a inexistencia de sua na denuncia impede 0
reconhecimento de uma potencialidade menor, agora, como agravante.
Ademais. na sentenc;:a penal condenat6ria. devera ser fixado urn valor
minima a dos danos causados pela em razao dos prejui-
zas sofridos ou em decorrencia da morte da vitima (art. 387, IV, CPP, com a
dada pela Lei 11.719/08).1
6
A desse valor minimo sera
feita em razao da prova produzida nos autos, propria da culpabilidade ou
inocencia criminal, nao comportando, no processo penal, a de
prova tendente a dos danos.
16 Vide cap. IV, item 3.
105
Nereu Jose Giacomolli
A prisao do acusado nao euma decorrencia natural do veredicto con-
denatorio e nem da quantidade da pena, mas de sua necessidade, em face
dos requisitos da prisao preventiva. Havendo a emissao de urn juizo conde-
natorio, ha afirma,ao do fumus comissi delicti, representado pelos indicios
suficientes de autoria e pela materialidade. Entretanto, ah,m disso, a encar-
ceramento, antes do trinsito em julgado da senten,a penal condenatoria,
ha de ser motivado na necessidade da prisao ao acautelamento do processo
ou da incidencia do ius puniendi, com a presen<;a de elementos concretos,
afirmativos de que a liberdade do processado esteja amea,ando a desenvol-
vimento e a julgamento normais do processo au da aplica,ao da lei penal
(periculum libertatis).
106
Capitulo IV
Outras Modifica<;6es
1. Alterac;:ao da imputac;:ao acusatoria: emendatio e mutatio
libelli
Saa as fatas que justificam a existencia de urn pracessa penal,
do no contradit6rio da existencia destes e/ou da forma como Dcorreram, Durn
aspecta abjetiva e, na parte subjetiva, da verifica<;aa da existencia de certa
agente respansavel pela resultada. S6 as fatas naa saa suficientes aa
eer criminal processual, na medida em que sabre estes incidem determinada
regra criminal, a qual lhes autorga relevancia. Fatos e regras juridicas saa
inseparaveis e se entrela<;am, mativa par que qualquer dualisma entre
toes de fata" e "questoes de direita" naa encantra justificativas na devida
processo constitucional ou no justa processo.
Dizer que a reu se defende s6 da fata descrita e saterrar a principia da
ampla defesa e, na Tribunal da Juri, da plenitude da defesa. A abediencia
desse principia constitucional ultrapassa 0 contradit6rio fatico; envolve,
necessariamente, 0 contradit6rio juridico. Por isso, a decisao condenatoria
sabre imputa<;aa juridica, na qual a reu naa se defendeu, naa tern
dade canstitucianal (imputa<;aa de dala e candena<;aa par culpa, v.g.).
Par issa, naa encantra suparte na devida processa legal a art. 383 da
CPP.1 Entretanta, aqueles que resalverem deveraa abservar as seus
dais paragrafas. Alias a SUmula 337 da STJ ja determinava a aplica<;aa da
pensaa candicianal da processa na procedencia parcial da pretensaa
t6ria e na desclassifica<;aa, sempre que preenchidas as requisitas legais,
tivas aa delita residual. [ssa se aplica nas dais graus jurisdicianais.
2
Madificada a campetencia, as autos seriia remetidas aa juiz natural da
causa (art. 383, 2', da CPP).
Vide LOPES JR., Auty. Introdur;Jo Critica ao Processo Penal, Fundamentos da Instrumentalidade
Garantista. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p. 172, quando tambem se insurge contra
a possibilidade da emendatio libelli do artigo 383 do C6digo de Processo PenaL
2 Vide item 4, deste capitulo.
107
Nereu Jose Giacamalli
A nova juridica do fato ha de ser feita, voluntariamente, pelo
sujeito a quem se atribui a de acusar (art. 384 do CPP), independen-
temente de do sujeito encarregado de julgar (magistrado), sob
pena de indevida interferencia funcional, do juizo condenato-
rio, quebra do due process oflawe do principio acusatorio,3 em prejuizo da
defesa. Por isso, 0 art. 384, 1Q, do CPP nao encontra suporte constitucio-
na!. 0 magistrado utiliza indevidamente 0 art. 28 do CPP quando entende
que ha elementos suficientes para que 0 Ministerio Publico a preten-
sao acusatoria e nao 0 faz. Aqui, no art. 384, 1" do CPP, ja houve exerci-
cio da pretensao acusatoria, mas 0 julgador entende que poderia ser alarga-
da, que a potencialidade do ius puniendi e maior do entendimento do orgao
acusador oficia!'
2. Sentenya penal absolut6ria
Os fundamentos da absolutoria foram mantidos, com peque-
nas A dos tn's primeiros incisos do art. 386 do CPP,
referentes atipicidade do fato permanece a mesma (estar provada a inexis-
tencia do fato, nao haver prova da existencia do fato e nao eonstituir a fato
criminal - atipicidade).
No que tange a no concurso de agentes, foi mantida a reda-
do anterior inciso IV (nao existir prova de ter 0 reu concorrido para a
penal), mas no inciso V amal). Vencidos os filtros dos
incisos anteriores, na hipotese do concurso de agentes, a podera
oeorrer par dais motivos. Quando estiver provado que a reu nao eoneorreu
para a penal, a sera pelo inciso IV dada pela Lei
11.690/08). Justifica-se 0 acrescimo em razao dos reflexos de natureza civel
da penal absolutoria, na medida em que, agora, provado nao ter 0
reu concorrido para a penal, fecham-se as portas do civel a uma
dos danos (mesma do inciso I do art. 386 do CPP - estar
provada a inexistencia do fato). De outra banda, a no ambito cri-
minal, pela inexisteneia de provas de ter 0 reu eoneorrido para a infra<;ao
criminal (inciso V), permite que 0 interessado na prove, na esfe-
ra dveL a suficiencia de prova (ambito de propria) a
3 Vide PRADO, Geralda. Sistema Acusat6rio. A Confonnidade Constitucional das Leis Proccssuais
Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 146-153. il(crta das limitac;:oes da alterac;:aa dos
fatos, em face do principia acusat6rio.
108
Reformas (?) do Processo PenaL
Consideral;oes Criticas
identica a do inciso II do art. 386 do CPP - nao haver prova da
existencia do fato).
A reforma acrescenta a por fundada duvida sobre a existen-
cia de circunstancias que exc1uam 0 crime ou isentem 0 reu de pena, na reda-
que Ihe dava 0 inciso V do art. 386 do cpp (atual art. 386, VI, do CPP).
Portanto, nos casos de das excludentes ou mesmo na duvida acerca
destas, a absolvic;ao se fundamentani neste ineiso e nao mais, nos casos de
duvida, no artigo 386, VII (nao existir prova suficiente para a
o inciso VII reserva-se ainexistencia de prova suficiente para condenar 0
reu, fora dos casos do inciso VI, cuja foi dada pela Lei 11.690/80.
o magistrado elege 0 que 0 convenceu (sua certeza), pois a certeza perten-
ce ao reino da e nao ao reino do pensamento. Qp.ando absolve por fulta de
prova, lava as maos, nao escolhe, mas admite, segundo Camelutti, a sua incapa-
cidade de superar a duvida e isso e prejudicial ao acusado e a da
Inexistindo provas ou havendo duvida, deveria ser proclamada, clara e
objetivamente a inocencia, mais precisamente, mantida a inoceneia.
Absolvido 0 acusado, independentemente do fundamento do provi-
mento absolut6rio, este deve ser solto (paragrafo unico, I - mantido), apli-
cando-se tambem a sumaria dos arts. 397 (crimes que nao forem
de competencia do Tribunal do Juri) e 415 (crimes de competencia do Tribu-
nal do Juri) do CPP e as medidas cautelares e provisoriamente aplicadas tam-
bern deverao cessar (inciso II). Nas hip6teses de impr6pria, apli-
ca-se a medida de permanecendo a atual do art. 386,
paragrafo unico, III, do CPP.
3. Sentenc;:a penal condenat6ria
A lei passou a exigir que 0 magistrado, no momento em que proferir a
penal condenat6ria, manifeste-se, fundamentadamente, sobre a
liberdade do imputado, em atendimento aos requisitos da cautelaridade da
prisao preventiva. Nao basta afirmar a persistencia dos motivos da prisao
cautelar ja decretada ou "recomendar 0 reu aprisao onde se encontra"; faz-
se mister fundamentar a necessidade da da prisao ou sua decre-
com base nos requisitos pr6prios da cautelaridade, especificos de cada
medida a ser decretada.
4 CARNELUITI, Francesco. "Verlta, Dubbio, Certezza", em Rivista di Diritto Processuale, vol. XX
(II serle), 1965, p. 7.
109
Nereu Jose Giacomolli
Havendo danos indenizaveis, de qualquer natureza, na sentenc;a penal
condenat6ria, ha necessidade de 0 magistrado fixar urn valor minima a titu-
lo de reparac;ao dos danos causados pela infrac;ao crimina!. Esta detennina-
c;ao (que fixara) hayed de ser feita sabre algum sustentacula prabatorio
carreado ao processo. Ocorre que a perspectiva prabatoria, desde a praposi-
c;ao de meios de prova ate sua avaliac;ao, e diferenciada no ambito criminal
e reparat6rio. Na esfera criminal, 0 interesse da e 0 de punir 0 acu-
sado, condena-Io a uma sanc;ao criminal e a da defesa e a manutenc;ao do
status libertatis, a retorno a este (casas de prisao cautelar) au diminuir a
potencialidade do ius puniendi. Cabe Ii acusac;ao a encargo de quebrar a pre-
sunc;ao de inocencia do acusado e demonstrar a afastamento do minima
censurave!. 0 objetivo da prova e a carga desta. na esfera civil tern outra
dimensao e poderao desvirtuar as regras probatorias criminais, diante dos
danos do ofendida (condenar para prapiciar a fixac;ao de uma indenizac;ao).
No momenta em que a legislador determinou a estipulac;ao de uma
indenizac;ao dos danos de natureza civil no ambito de urn processo crimi-
nal, incrementou a polo acusador e fragilizou, ainda mais, a polo defensi-
vo. 1sso porque a acusac;ao tera interesse em tambem levar ao processo
minal a prava destinada Ii fixac;ao dessa indenizac;ao e a defesa, par outra
lado, tera mais uma preocupac;ao, alem da criac;ao da duvida razoavel no
processo, tendente a sua absolvic;ao, preocupar-se-a com a indenizac;ao.
Ademais, do dever de indenizar, a qual flui naturalmente da condenac;ao,
ha interesse em sua dimensao, mesmo que provis6ria. Emais urn entrave a
resposta da jurisdic;ao criminal dentro do tempo razoave!. Por isso, sao
inadmissiveis os meios de prova e a metodologia de busca desta, quando
objetivarem a reparac;ao dve!. 0 juiz, entendendo que deve fixar urn valor
minimo, 0 fara com base na prova produzida na perspectiva criminaLs em
5 Na Inglaterra, Pais de Gales, Esc6cia, Belgica c Noruega, adotam-se criterios de as viti-
mas, inclusive com a rcnuncia ao corpo de delito, e pagamento de beneficios. Na AJemanha, pos-
sibilita-se a da a protec;ao durante as 0 direito a urn advogado, a
informac;ao cia acusac;ao. Na Itilia, a vitima tern a possibilidade de aportar provas, de constiWir-
sc como parte civil, com direito a urn advogado, a comunicar-sc com 0 Ministcrio Publico e com
o Juiz. A Recomendac;ao R(85) do Comite de Ministros do Conselho de Europa e 0 Convenio 116
do Conselho de Europa sobre a Indenizac;ii.o as Vitimas de Delitos Violentos, de 24 de novcmbro
de 1983, alem de rccomendar que se examinem as vantagens que podem apresentar os sistemas
de mediac;ii.o e de conciliac;ii.o, sinaliza as medidas que seriam adotadas no ambito palida], da per-
secuc;ao, da tomada das declarac;6es, das audicncias, da primazia da reparac;ao a vitima sobre a
multa recolhida ao Estado, protegendo-se sua privacidade e sua imegridadc contra a delinquen-
cia organizada. As conclus6es do VII Congresso das Unidas para Prevenc;ao da Crimi-
nalidadc e Tratamento aos Autores de Delitos patenciam urn tratamento justa as vitimas, com a
e ampla assistencia. Nota-se uma do Conselho da Europa,
110
Refonnas (?) do Processo Penal:
Considerayoes Criticas
urn valor determinado, sem, contudo, aceitar a probat6ria nessa
perspectiva (existencia do dana e sua dimensao). Ademais, a viti rna pode-
ra manifestar interesse em que nao deseja 0 arbitramento na esfera crimi-
nal, pois ja ingressou no juizo civel ou nele pretende discutir 0 an debea-
tur e 0 quantum debeatur. A esta na esfera de disponibilidade
do interessado, motivo por que, diante da da vitima, ao
magistrado e vedado arbitrar qualquer valor reparat6rio. Aplica-se 0 prin-
cipio dispositivo, 0 qual comporta renuncia e
4. Decisao desclassificat6ria e sllspensao condicional do processo
a primeiro momento il ani/ise da suspensao condicional do processo
OCOITe logo depois de recebida a denuncia ou a queixa-crime. Antes de prosse-
guir 0 processo, faz-se mister verificar 0 cabimento ou nao dessa medida SliS-
pensiva da marcha ordinaria do processual, concebida, para ter aderencia cons-
titucional, como estrategia ao exercicio da ampla defesa, cujo direito ha de ser
assegurado pelos magistrados e Tribunais. Ap6s ter sido instruido 0 processo, no
momento de ser proferida a verificada uma tipicidade adequada ao
cabimento da suspensao condicional do processo, pela ou pelo
afastamento em parte da pretensao acusat6ria, antes de ser proferido 0 veredic-
to condenat6rio, h:\ de ser propiciada a suspensao condicional do processo.
6
----- ----
em varios diplomas, no que tange as vitimas de delitos. Pode seT citada a mimero (77)27,
de setembro de 1977 a respeito da indenizas:ao das vitimas de criminais; a
Europeia de 24 de novembro de 1983, a qual se refere especificamemc a peIo Estado as
vitimas de crimes violentos; a (85)4, de 26 de mar<;o de 1985, no que tange a inde-
niza<;ao das vitimas de vioIencia familiar; a (85) 11, de 28 de junho de 1985, sobre a
da vitima no ordenamento penal e processual penal; a Recomendac;ao (87)21, de 17 de
setembro de 1987, referente a assistcncia as vitimas e a da A Resolw:;ao
40/34, de 11 de dezembro de 1985, da Organizac;ao das Nas:6es Unidas estabelece os postulados basi-
cos em favor das vitimas de crimes. Porem, 0 locus apropriado nao e a esfera do processo penal.
6 Vide GIACOMOLLl, Nereu Jose. Legalidade, Oponunidade e Consenso no Processo Penal, na
Perspecriva das Garanrias Constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 381, oca-
siao em que foi defendida esta tese, posterionnente admitida pela Sumula 337 do STJ e, agora,
acolhida pelo art. 383, IQ, do CPP, com a reda<;ao dada pela Lei n 11.719, de 20 de junho de
2008. Em pp. 357 a 362 se pode ver que na Alemanha, a suspcnsao condicional do processo pode
ocorrer na fase preliminar, com ou sem comrole jurisdicional, ou apos a deduc;ao de uma preten-
sao acusat6ria. AMm disso, 0 sistema contempla duas modalidades de suspensao incondicional do
processo e 0 absprechen - aCOTdo sobre a semenc;a, quando nao ha duvida acerca da culpabilida-
de, 0 autor do fato colaborar no esclarecimento dos fatos e repaTar 0 dano. 0 modelo alemao foi
adotado, em parte, na praxis francesa, embora nao previsto no CPP, mas interpretado a partir do
art. 40 do CPP. A suspensao condicional do processo tambem esta prevista no CPP polaeo de
1970, no CPP de Portugal de 1988, na Argentina e no Chile. A previsao no sistema continentaI-
111
Nereu Jose Giacomolli
o afastamento dos impedimentos do cabimento da suspensao condieio-
nal do processo (art. 89 da Lei 9.099/95), pelo reconhecimento de uma qua-
menos grave do fata ou pela do que impedia a suspensao
condicional do processo (concurso material, formal ou crime continuado),
purifica e lapida 0 juizo inicial de tipicidade, ainda que de forma parcial. Para
que seja propiciada a suspensao condicional do processo faz-se mister emitir
urn juizo de tipicidade, sem a provisoriedade do existente no momento do
recebimento da demincia ou da queixa-crime, na medida em que se realizou
a dialetica probat6ria e hi necessidade de ser garantido 0 direita ao recurso.
Esse jUizo de tipicidade hi de ser fundamentado, de modo a propiciar
seu controle pela via recursal. Na metodologia da decisao, hi uma delimita-
da tipicidade, mas nao da ilicitude e nem da culpabilidade. Assim, nao
ha uma sentenc;a, nao ha urn juizo condenat6rio e nem absolut6rio, mas uma
decisao interlocut6ria mista, sujeita ao duplo grau jurisdicional
residual). Inviabilizada a suspensao condicional do processo, 0 julgamento
prossegue com a analise do merito da causa.
Modificada a tipicidade, pelo juizo a quo, de molde a ser possivel a sus-
pensao condicional do processo, havendo ministerial, 0 objeta
do recurso se limitara a esta apreciac;ao, sem exame do merito, mesmo que
a seja absolut6ria, sob pena de supressiio de urn grau jurisdicional.
Procedente ou nao 0 recurso, 0 processo ha de retomar aorigem para ser
viabilizada a suspensao condicional do processo (negado provimento ao
recurso da ou para prosseguir no julgamento (provimento do
recurso da Quando a ou 0 provimento parcial da
de sorte a afastar 0 6bice da suspensiio condicional do processo,
for uma decisao do 6rgao ad quem, 0 juizo condenat6rio hi de ser descons-
tituido, mantendo-se a tipicidade, com retorno dos autas ao juizo a quo para
viabilizar a suspensao condicional do processo. identica poded
ocorrer quando 0 orgao ad quem der provimento ao recurso da aCllSac;aO
que pretendia a do acusado. Tambem nesse caso, os autos deve-
rao retornar ao juizo de origem para ser viabilizada a suspensao condicional
do processo, sendo esti cabivel. Negada ou nao aceita a suspensao condicio-
nal do processo, os autos deverao retornar aCamara julgadora para conti-
do julgamento. as julgamentos, tanto de primeiro quanto de segun-
do graus tambem prosseguirao nas hip6teses de da suspensao
europeu guarda semelham;:a com aprobation do sistema anglo-americano (sllspensao da fase pro-
cessua! da medic;:ao da pena, mas nao do processo e nem da execuc;:ao da pena).
112
Reformas (?) do Processo Penal:
Consideral;oes Criticas
condicional do processo. Nas hipoteses de descumprimento das
antes da faz-se mister possibilitar a da falta.
Os Tribunais Superiores, ao verificarem a falta de da Sumula
337 do STJ, desconstituirao a au a acordao, no que tange il conde-
e a da pena, viabilizando a suspensao condicional do proces-
so no juizo de primeira grau.
A suspensao condicional do processo inicia sua possibilidade de cabi-
menta a panir da da penal. As criminais, cuja
pena privativa de liberdade minima nao seja superior a urn an0
7
deverao pas-
sar pelo filtro do merecimento dessa medida alternativa penal, do an. 89 da
Lei 9.099/95, na perspectiva da ampla defesa e da de inocencia
(quebrada somente apos a transito em julgado de uma penal con-
denatoria, dever de do magistrado para garantir as direitos dos
imputados, seu cabimento na penal processual de iniciativa privada e
deferimento de oponunidade processual il justificativa ao descumprimento
das antes da Porem, sabre a abstrata inci-
dem as causas especiais de aumento e de diminui<;ao da pena,8 com interpre-
ta<;ao favoravel ao seu cabimento, ou seja, com 0 menor aumento e com a
maior nos tennos da Sumula 723 do STF.9
5. Considera<;5es de direito intertemporal
Como bern acentua Taipa de Carvalho, a doutrina e a jurisprudencia,
quanto asucessao de leis do processo penal, ao aplicarem 0 criterio tempus
7 Meu entendimento, contfilrlO ao da doutrina e da jurisprudencia majoritirias (Stimula 243 do SD;
He 83.104/RJ, do STF, ReI. Min. Gilmar Mendes, OJ de 21.10.2003; AI-AgR 575376/SP, ReI.
Elleo Gracie, OJ de 17.03.2006; Resp. 323938/SP, do STJ, Rel. Laurita Vaz, OJ de 04.08.2003,
e Resp 18.328IRS, ReI. Min. Gilson Oipp, OJ de 28.11.2005) e pel0 cabimento da suspensao condi-
cional do processo as infral;6es criminais cuja pena privativa de liberdade minima nao supere aos
dois anos, em razao da alteral;ao da base do conceito de penal de menor potencial ofensi-
vo de urn ano (Lei 9.099/95) para dois anos (Lei 11.313/06, a qual deu nova redal;ao ao art. 61 da Lei
9.099/95). Alterada a limita<;ao do conceito de infral;ao penal de menor potencial ofensivo, altera-
se, tambem, por simetria e proporcionalidade, 0 conceito de infral;ao de medio potencial ofensivo.
8 Vide STF, He 86.452/RS, ReI. Min. Joaquim Barbosa, OJ de 03.03.2006 e Sumula 243 do STJ.
9 Com a introdul;30 do paragrafo tinico ao art. 61 da Lei 9.099/95 e a nova redal;ao ao art. 2
9
, caput
e paragrafo tinico, da Lei 10.259/01 (Juizados Especiais no ambito da ]ustil;a Federal), 0 entendi-
mento da soma das penas no concurso material e da consideral;ao das causas especiais de aumen-
to e de diminuil;iio da pena ao es[abelecimento dos conceitos de infral;ao penal de menor poten-
cial ofensivo e de medio potencial ofensivo (cabimento da suspensao condicional do processo)
passa a set questionado. Isso porgue a consideral;ao ao cabimento do acordo civil e da transa<;ao
criminal passou a set de forma individualizada (infra<;ao por infral;30), nos casos de reuniao dos
processos por concxao ou continencia.
113
Nereu Jose Giacornalli
regit actum, partem de uma erronea e precipitada redutora compreensao
destas regras, como sendo de natureza exclusivamente processual, tecnica ou
formal. Porem, ha regras que afetam direitos individuais fundamentais, as
quais sao regras de garantia.
10
Verifica-se na dinamica interna do processo uma alta conectividade
entre pena e processo, direito material e direito processual, numa dimensao
bern diversa do processo civil (tempus regit actum nao incide na mesma
dimensao), em razao da blindagem constitucional dos direitos e das garantias
no processo penal. Ha uma direta e funcional, entre as regras proces-
suais criminais com a incidencia do ius puniendi, com a aplica<;ao de uma
criminal, com 0 direito material. Este, por sua vez, conecta-se direta-
mente com os meios de prova, com a metodologia probat6ria e com a admis-
sibilidade da prova. 0 direito ao recurso e uma de uma preten-
sao inicial ou de uma resistencia processual, mas com reflexos diretos na
pena criminal.
Segundo Taipa de Carvalho, as praticas destes principios
aumentam na do aprofundamento e das
genuinas e perenes razoes de garantia politica e de maxima possi-
vel da pena, razoes que determinaram a consagra<;ao daqueles principios.l
1
No processo penal, quando a regra processual interferir na do
ius puniendi (conteudo de direito material), 0 seu carater instrumental cede
a sua em favor do principio constitucional da irretroatividade da lei
mais severa (art. 5, XL, CF), em razao da ampla ao direito de liber-
dade. Nessa mesma perspectiva, quando as regras processuais limitarem direi-
tos e garantias constitucionais (liberdade, v.g.), nao tern imediata, 0
que nao ocorre quando se amplia 0 espectro de garantias da prisao).
o norte hi de ser a da Republica. Na esfera do processo penal, 0
sistema a ser adotado e 0 da das fases ou dos atos processuais, na pers-
pectiva da dos direitos e garantias constitucionais.
Ha casos em que a preserva<;ao das garantias constitucionais indica a
da nova lei por fases (preliminar, preparat6ria ou administrativa e
de plenario, nos processos de competencia do Tribunal do Juri). Ainda, no
que tange aos ritos processuais, aqueles processos onde somente foi recebida
a denuncia ou a queixa-crime, segue-se a nova sistematica, mesmo na vaca-
10 TAlPA DE CARVALHO, America A. Sucessao de Leis Penais. Coirnbra: Caimbra Editara, 1997,
pp. 259 c 260.
11 TAlPA DE CARVALHO, America A. Sucessao de Caimbra: Coimbra Editora, 1997,
p.261.
114
Reformas (?) do Processo Penal:
Consideral;oes Criticas
tio legis, em face da irradia,iio dos efeiros protetivos das garantias
mentais. Porem, ja tendo sido interrogado 0 reu, ha necessidade de aguardar
a defesa preliminar, apas, conforme dispiie a nova lei
dentes siio as irresigna,iies defensivas com a antecipa,iio de aros processuais
que deveriio ser repetidos a posteriori - interrogatario, por exemplo). Ja
ciada a audiencia de instru,iio e julgamento, 0 seu termino segue 0 riro
rior, ate a sentenc;a, mas com a necessidade de ser reu novamente interro-
gado, em face da preserva,iio da ampla defesa (defesa tecnica e defesa
soal). Aqueles processos que ainda niio foram sentenciados, a fase decisaria
obedece a nova lei.
No que tange as provas, a admissibilidade da pericia realizada somente
por urn perito oficial (ar. 159 do CPP), por diminuir 0 espectro das garantias,
somente aos fatos praticados apas a vigencia da Lei 11.690/08,
trariamente da possibilidade de nomea,iio de assistente tecnico (art. 159,
3
0
, do CPP).
Entretanto, as regras processuais que extinguem urn recurso (protesto
por novo juri - art. 4
0
da Lei 11.689/08) exclusivo da defesa somente tern
aplica,iio aos faros cometidos apas a entrada em vigor da lei restritiva. 0
denominado "recurso ex officio" niio foi recepcionado na reforma de 2008.
Desde a Constitui,iio de 1988, em raziio de seu art. 129, I, a
dade desde recurso era questionada. 0 magistrado, depois de absolver
riamente 0 acusado, mesmo diante da conformidade da acusa,iio, era
do a enviar os auros ao Tribunal de Justi,a, quem, entiio, validava ou niio sua
decisiio. 0 art. 574, II, do CPP, faz expressa referencia ao art. 411 do cpp (da
absolvi,iio sumaria anterior), 0 qual niio mais existe e nem 0 seu conteudo
consta na reforma. Portanto, tambem no caso da absolvi,iio
ria, a regra da voluntariedade recursa!. Assim, a exclusiio do recurso ex
cio, das decisiies que absolvem sumariamente 0 acusado de crime doloso
contra a vida beneficia 0 direito de liberdade, motivo por que tern aplica,iio
imediata e retroativa, desde que ainda niio apreciado. ao recurso de
protesto por novo juri. a regra de que 0 direito ao recurso nasce
com a publica,iio da decisiio quando 0 recurso niio beneficiar ou prejudicar
exclusivamente a defesa.
A cita,iio por hora certa, ao permitir 0 prosseguimento do processo,
possibilita a aplica,iio de uma san,iio criminal, em caso de condena,iio,
situac;ao que nao acoma anteriormente, na medida em que a citac;ao, nas
condi,iies em que se permite a cita,iio por hora cena, era feita por edital,
com suspensiio do processo. Assim, essa nova modalidade de cita,iio tern
aplica,iio aos delitos que ocorrerem apas a vigencia da Lei 11.719/08.
115
Nereu Jose Giacomolli
A nova regra do art. 384 do CPP (mutatio libelll). ao vedar a atua9ao ex
officio do juiz beneficia 0 acusado. na medida em que a altera9ao resta ads-
trita aatua9ao voluntaria do Ministerio Publico. ja. a fixa9ao de urn valor
reparat6rio nao tern conteudo criminal (art. 387. IV, CPP).
A rejei9ao liminar da pe9a incoativa e a absolvi9ao sumaria. nos ritos
comuns (arts. 395 e 397 do CPP) sao regras que beneficiam 0 imputado e
aplica9ao imediata. inclusive aos processos em andamento que nao ultrapas-
saram essas fases processuais. Porem, 0 interrogat6rio do acusado. como ulti-
mo ate da nos processos em andamento, mesmo com interrogat6-
rio ja realizado. 0 ate hi de ser repetido ao final, por constituir-se em ele-
mento integrante do conceito de ampla e plena defesa.
Os atos processuais praticados sob a egide da lei anterior permanecem
validos. Entao. os processos suspensos em razao da cita9ao por edital. nos ter-
mos do art. 366 do CPP. continuarao suspensos. Prosseguirao quando 0 reu
for localizado. aplicando-se. entao. a partir dai, as leis processuais novas. Os
processos que nao prosseguiram em razao da falta de localiza9ao do reu para
ser intimado da decisao da pronuncia. para receber c6pia do libelo ou para
comparecer na sessao de julgamento. tambem permanecerao paralisados.
pelos motivos supra elencados.
116
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Art. 1
0
0 Capitulo II do Titulo I do Livro II do Decreto-Lei nO 3.689,
de 3 de outubra de 1941 - C6digo de Pracesso Penal, passa a vigorar com a
seguinte
"CAP!TULO II
Do PROCEDIMENTO RELATIVO AOS PROCESSOS DA COMPETtNCIA
DO TRIBUNAL DO JURI
SE<;:AO I
DA ACUSA<;:AO E DA INSTRU<;:AO PRELIMINAR
'Art. 406. 0 juiz, ao receber a denuncia ou a queixa, ordenara a
do acusado para responder a por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
1
0
0 prazo previsto no caput deste artigo sera contado a partir do efe-
tivo cumprimento do mandado ou do comparecimento, em juizo, do acusa-
do ou de defensor constituido, no caso de invalida ou por edital.
2
0
A devera arrolar testemunhas, ate 0 maximo de 8 (oito),
na denuncia au na queixa.
3
0
Na resposta, 0 acusado podera argiiir preliminares e alegar tudo que
interesse a sua defesa, oferecer documentos e especificar as
provas pretendidas e arralar testemunhas, ate 0 maximo de 8 (oito), qualifi-
cando-as e requerendo sua quando necessario.' (NR)
'Art. 407. As seriio pracessadas em apartado, nos termos dos
arts. 95 a 112 deste C6digo.' (NR)
'Art. 408. Niio apresentada a resposta no prazo legal, 0 juiz nomeara
defensor para ofereciHa em ate 10 (dez) dias, concedendo-Ihe vista dos
autos.' (NR)
'Art. 409. Apresentada a defesa, 0 juiz ouvira 0 Ministerio Publico ou 0
querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias.' (NR)
'Art. 410. 0 juiz determinara a das testemunhas e a realiza-
das diligencias requeridas pelas partes, no prazo maximo de 10 (dez)
dias.' (NR)
123
Anexos
'Art. 411. Na audiencia de proceder-se-a atomada de decla-
do ofendido, se possivel, a das testemunhas arroladas pela
e pela defesa, nesta ordem, bern como aos esclarecimentos dos peri-
tos, as acarea.;6es e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se,
em seguida, 0 acusado e procedendo-se 0 debate.
1Q Os esclarecimentos dos peritos dependerao de previo requerimen-
to e de deferimento pelo juiz.
2
Q
As provas serao produzidas em uma s6 audiencia, podendo 0 juiz
indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelat6rias.
3
Q
Encerrada a probat6ria, observar-se-a, se for 0 caso, 0 dis-
posto no art. 384 deste C6digo.
4
0
As serao orais, concedendo-se a palavra, respectivamen-
te, a e adefesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogaveis por
mais 10 (dez).
5
Q
Havendo mais de 1 (urn) acusado, 0 tempo previsto para a
e a defesa de cada urn deles sera individual.
6
Q
Ao assistente do Ministerio PUblico, ap6s a deste,
serao concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual periodo 0
tempo de da defesa.
7
Q
Nenhum ato sera adiado, salvo quando imprescindivel aprova fal-
tante, determinando 0 juiz a coercitiva de quem deva comparecer.
8
Q
A testemunha que comparecer sera inquirida, independentemente
da suspensao da audiencia, observada em qualquer caso a ordem estabeleci-
da no caput deste artigo.
9
Q
Encerrados os debates, 0 juiz proferira a sua decisao, ou 0 fara em
10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso !he sejam conclusos.' (NR)
'Art. 412. 0 procedimento sera concluido no prazo m:iximo de 90
(noventa) dias.' (NR)
SEGAO 11
DA PRONUNClA, DA IMPRONUNclA E DA AllSOLVIGAO SUMARIA
'Art. 413. 0 juiz, fundamentadamente, pronunciara 0 acusado, se con-
vencido da materialidade do fato e da existencia de indicios suficientes de
autoria ou de
1Q A da pronuncia limitar-se-a a da materiali-
dade do fato e da existencia de indicios suficientes de autoria ou de participa-
devendo 0 juiz declarar 0 dispositivo legal em que julgar incurso 0 acusa-
do e especificar as circunstancias qualificadoras e as causas de aumento de pena.
124
Anexos
2' Se 0 crime for afian9avel, 0 juiz arbitrara 0 valor da fian9a para a
concessilo ou manuten9ilo da liberdade provis6ria.
3' a juiz decidira, motivadamente, no caso de manuten9ilo, revoga-
9ilo ou substitui9ilo da prisilo ou medida restritiva de liberdade anteriormen-
te decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decreta-
9ilo da prisilo ou imposi9ilo de quaisquer das medidas previstas no Titulo IX
do Livro I deste C6digo.' (NR)
'Art. 414. Nilo se convencendo da materialidade do fato ou da
cia de indicios suficientes de autoria ou de participa9ilo, 0 juiz, fundamenta-
damente, impronunciara 0 acusado.
Paragrafo unico. Enquanto nilo ocorrer a extin9ilo da punibilidade,
podera ser formulada nova denuncia ou queixa se houver prova nova.' (NR)
'Art. 415. a juiz, fundamentadamente, absolvera desde logo 0 acusado,
quando:
I - provada a do fato;
II - provado nilo ser ele autor ou participe do fato;
III - 0 fato nilo constituir infra9ilo penal;
IV - demonstrada causa de isen9ilo de pena ou de exclusilo do crime.
Paragrafo unico. Nilo se aplica 0 disposto no inciso IV do caput deste
artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-
Lei n' 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - C6digo Penal, salvo quando esta
for a unica tese defensiva.' (NR)
'Art. 416. Contra a senten9a de impronuncia ou de absolvi9ilo sumaria
cabera apela9ilo.' (NR)
'Art. 417. Se houver indicios de autoria ou de participa9ilo de outras
pessoas nilo incluidas na acusa9ilo, 0 juiz, ao pronunciar ou impronunciar 0
acusado, determinara 0 retorno dos autos ao Ministerio PUblico, por 15
(quinze) dias, aplicaveI, no que couber, 0 art. 80 deste C6digo.' (NR)
'Art. 418. a juiz podera dar ao fate defini9ilo juridica diversa da cons-
tante da acusa9ilo, embora 0 acusado fique sujeito a pena mais grave.' (NR)
'Art. 419. Qpando 0 juiz se convencer, em discordiincia com a acusa9ilo,
da de crime diverse dos referidos no l' do art. 74 deste C6digo
e nilo for competente para 0 julgamento, remetera os autos ao juiz que 0 seja.
Paragrafo unico. Remetidos os autos do processo a outro juiz, adisposi-
9ilo deste ficara 0 acusado preso.' (NR)
'Art. 420. A intima9ilo da decisilo de pronuncia sera feita:
I - pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministerio
PUblico;
125
Anexos
II - ao defensor constituido, ao querelante e ao assistente do Ministerio
Publico, na forma do disposto no IQ do art. 370 deste Codigo.
Panigrafo unico. Sera intimado por edital 0 acusado solto que nao for
encontrado.' (NR)
'Art. 421. Preclusa a decisao de pronuncia, os autos serao encaminha-
dos ao juiz presidente do Tribunal do Juri.
IQ Ainda que preclusa a decisao de pronuncia, havendo circunstancia
superveniente que altere a do crime, 0 juiz ordenani a remessa
dos autos ao Ministerio Publico.
2
0
Em seguida, os autos serao conc1usos ao juiz para decisao.' (NR)
SE<;AO III
DA PREPARA<;Ao DO PROCESSO PARA JULGAMENTO EM PLENARIO
'Art. 422. Ao receber os autos, 0 presidente do Tribunal do Juri
determinani a do orgao do Ministerio Publico ou do querelan-
te, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apre-
sentarem rol de testemunhas que irao depor em plenario, ate 0 maximo de
5 (cinco), oportunidade em que poderao juntar documentos e requerer
diligencia.' (NR)
'Art. 423. Deliberando sobre os requerimentos de provas a serem pro-
duzidas ou exibidas no plenario do juri, e adotadas as providencias devidas,
o juiz presidente:
I - ordenara as diligencias necessarias para sanar qualquer nulidade ou
esc1arecer fato que interesse ao julgamento da causa;
II - fara relatorio sucinto do processo, determinando sua inc1usao em
pauta da reuniao do Tribunal do Juri.' (NR)
'Art. 424. Q!Iando a lei local de judiciaria nao atribuir ao
presidente do Tribunal do Juri 0 preparo para julgamento, 0 juiz competen-
te remeter-Ihe-a os autos do processo preparado ate 5 (cinco) dias antes do
sorteio a que se refere 0 art. 433 deste Codigo.
Paragrafo unico. Deverao ser remetidos, tambem, os processos prepa-
rados ate 0 encerramento da reuniao, para a de julgamento.' (NR)
SE<;AO IV
Do ALISTAMENTO DOS JURADOS
'Art. 425. Anualmente, serao alistados pelo presidente do Tribunal do
Juri de 800 (oitocentos) a 1.500 (urn mil e quinhentos) jurados nas comarcas
126
Anexos
de mais de 1.000.000 (urn milhao) de habitantes, de 300 (trezentos) a 700
(setecentos) nas comarcas de mais de 100.000 (cern mil) habitantes e de 80
(oitenta) a 400 (quatrocentos) nas comarcas de menor
1Q Nas comarcas onde for necessario, podera ser aumentado 0 mime-
ro de jurados e, ainda, organizada lista de suplentes, depositadas as cedulas
em uma especial, com as cautelas mencionadas na parte final do 3
Q
do art.
426 deste C6digo.
2
Q
0 juiz presidente requisitara as autoridades locais, de
classe e de bairro, entidades associativas e culturais, institui<;:6es de ensino
em geral, universidades, sindicatos, publicas e outros nucleos
comunitarios a indicaC;ao de pessoas que reunam as condi<;:6es para exercer a
de jurado.' (NR)
'Art. 426. A lista geral dos jurados, com das respectivas pro-
fiss6es, sera publicada pela imprensa ate 0 dia 10 de outubro de cada ana e
divulgada em editais afixados a porta do Tribunal do JUri.
IQ A lista podera ser alterada, de oficio ou mediante de
qualquer do povo ao juiz presidente ate 0 dia 10 de novembro, data de sua
definitiva.
2
Q
Juntamente com a lista, serao transcritos os arts. 436 a 446 deste
C6digo.
3
Q
OS nomes e dos alistados, em cart6es iguais, ap6s serem
verificados na do Ministerio PUblico, de advogado indicado pela
local da Ordem dos Advogados do Brasil e de defensor indicado pelas
Defensorias PUblicas competentes, permanecerao guardados em uma fecha-
da a chave, sob a responsabilidade do juiz presidente.
4
Q
0 jurado que tiver integrado 0 Conselho de nos 12 (doze)
meses que antecederem a da lista geral fica dela excluido.
5
Q
Anualmente, a lista geral de jurados sera, obrigatoriamente, com-
pletada.' (NR)
SE<;Ao V
Do DESAFORAMENTO
'Art. 427. Se 0 interesse da ordem publica 0 reclamar ou houver duvi-
da sobre a imparcialidade do juri ou a pessoal do acusado, 0
Tribunal, a requerimento do Ministerio PUblico, do assistente, do querelan-
te ou do acusado ou mediante do juiz competente, podera
determinar 0 desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma
regiao, onde nao existam aqueles motivos, preferindo-se as mais pr6ximas.
127
Anexos
1Q 0 pedido de desaforamento sera distribuido imediatamente e tera
preferencia de julgamento na Camara ou Turma competente.
2
9
Sendo relevantes os motivos alegados, 0 relator podera determinar,
fundamentadamente, a suspensao do julgamento pelo juri.
3
Q
Sera ouvido 0 juiz presidente, quando a medida nao tiver sido por
ele solicitada.
4' Na pendencia de recurso contra a decisao de pronuncia ou quando
efetivado 0 julgamento, nao se admitira 0 pedido de desaforamento, salvo,
nesta ultima hip6tese, quanto a fato ocorrido durante ou ap6s a de
julgamento anulado.' (NR)
'An. 428. 0 desaforamento tambem podera ser determinado, em razao
do comprovado excesso de servi,o, ouvidos 0 juiz presidente e a pane con-
traria, se 0 julgamento nao puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses,
contado do transito em julgado da decisao de pronuncia.
1
0
Para a contagem do prazo referido neste anigo, nao se computara
o tempo de adiamentos, diligencias ou incidentes de interesse da defesa.
2
0
Nao havendo excesso de ou existencia de processos aguar-
dando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de aprecia-
,ao pelo Tribunal do Juri, nas reuni6es peri6dicas previstas para 0 exercicio,
o acusado podera requerer ao Tribunal que determine a imediata realiza,ao
do julgamento.' (NR)
VI
DA DA PAUTA
'An. 429. Salvo motivo relevante que autorize altera,ao na ordem dos
julgamentos, terao preferencia:
I - os acusados presos;
II - dentre os acusados presos, aqueles que estiverem ha mais tempo na
prisao;
III - em igualdade de os precedentemente pronunciados.
1Q Antes do dia designado para 0 primeiro julgamento da reuniao
peri6dica, sera afixada na pona do edificio do Tribunal do Juri a lista dos pro-
cessos a serem julgados, obedecida a ordem prevista no caput deste anigo.
2
Q
0 juiz presidente reservara datas na mesma reuniao peri6dica para
a inclusao de processo que tiver 0 julgamento adiado.' (NR)
'An. 430. 0 assistente somente sera admitido se tiver requerido sua habi-
lita,ao ate 5 (cinco) dias antes da data da sessilo na qual pretenda atuar.' (NR)
128
Anexos
'Art. 431. Estando 0 pracesso em ordem, 0 juiz presidente mandani inti-
mat as partes, 0 ofendido, se fot possivel, as testemunhas e os peritos, quan-
do houver requerimento, pata a sessao de e julgamento, observan-
do, no que couber, 0 disposto no art. 420 deste C6digo.' (NR)
SEC;Ao VII
Do SORTEIO E DA CONVOCAc;Ao DOS JURADOS
'Art. 432. Em seguida a da pauta, 0 juiz presidente deter-
minani a do Ministerio Publico, da Ordem dos Advogados do
Brasil e da Defensoria PUblica para acompanharem, em dia e hora designa-
dos, 0 sorteio dos jurados que atuarao na reuniiio peri6dica.' (NR)
'Art. 433. 0 sorteio, presidido pelo juiz, far-se-a a portas abertas, caben-
do-Ihe retirar as cedulas ate completar 0 numera de 25 (vinte e cinco) jura-
dos, para a reuniao peri6dica ou extraordinaria.
I' 0 sorteio sera realizado entre 0 ISo (Mcimo quinto) e 0 10
0
(Mci-
mo) dia util antecedente a da reuniiio.
2' A audiencia de sorteio niio sera adiada pelo niio comparecimento
das partes.
3' 0 jurado niio sorteado podera ter 0 seu nome novamente incluido
para as reuniDes futuras.' (NR)
'Art. 434. Os jurados sorteados seriio convocados pelo correio ou por
qualquer ontro meio habil para comparecer no dia e hora designados para a
reuniao, sob as penas da lei.
Paragrafo unico. No mesmo expediente de seriio transcritos
os arts. 436 a 446 deste C6digo.' (NR)
'Art. 435. Seriio afixados na porta do edificio do Tribunal do JUri a rela-
dos jurados convocados, os nomes do acusado e dos procuradores das
partes, alem do dia, hora e local das seSSDes de e julgamento.' (NR)
SEc;Ao VIII
DA FUNc;Ao DO JURADO
'Art. 436. 0 do jUri e obrigat6rio. 0 alistamento compreendera
os cidadiios maiores de 18 (dezoito) anos de not6ria idoneidade.
1
0
Nenhum cidadao podera ser excluido dos trabalhos do juri ou dei-
xar de ser alistado em raziio de COt ou etnia, credo, sexo, prafissiio, clas-
se social ou economica, origem ou grau de
129
Anexos
2
Q
A recusa injustificada ao servi<;o do juri acarretani multa no valor
de I (urn) a 10 (dez) sahirios minimos, a criterio do juiz, de acordo com a
condi<;ao economica do jurado.' (NR)
'Art. 437. Estao isentos do servi<;o do juri:
I - 0 Presidente da Republica e os Ministros de Estado;
II - os Governadores e seus respectivos Secretarios;
III - os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas
e das Camaras Distrital e Municipais;
IV - os Prefeitos Municipais;
V - os Magistrados e membros do Ministerio Publico e da Defensoria
Publica;
VI - os servidores do Poder Judiciario, do Ministerio Publico e da
Defensoria Publica;
VII - as autoridades e os servidores da pollcia e da seguran<;a publica;
VIII - os militares em servi<;o ativo;
IX- os cidadaos maiores de 70 (setenta) anos que requeiram sua dispensa;
X- aqueles que 0 requererem, demonstrando justo impedimento.' (NR)
'Art. 438. A recusa ao servi<;o do juri fundada em convic<;ao religiosa,
filosofica ou politica importara no dever de prestar servi<;o altemativo, sob
pena de suspensao dos direitos politicos, enquanto nao prestar 0 servi<;o
imposto.
IQ Entende-se por servi<;o alternativo 0 exercicio de atividades de
carMer administrativo, assistencial, filantr6pico ou mesmo produtivo, no
Poder Judiciario, na Defensoria Publica, no Ministerio Publico ou em enti-
dade conveniada para esses fins.
2' 0 juiz fixara 0 servi<;o alternativo atendendo aos principios da pro-
porcionalidade e da razoabilidade.' (NR)
'Art. 439. 0 exercicio efetivo da fun<;ao de jurado constituira servi<;o
publico relevante, estabelecera presun<;ao de idoneidade moral e assegurara
prisao especial, em caso de crime comum, ate 0 julgamento definitivo.' (NR)
'Art. 440. Constitui tambem direito do jurado, na condi<;ao do art. 439
deste Codigo, prefen'ncia, em igualdade de condi<;6es, nas licita<;6es publicas
e no provimento, mediante concurso, de cargo ou fun<;ao publica, bern como
nos casos de promo<;ao funcional ou remo<;ao voluntaria.' (NR)
'Art. 441. Nenhum desconto sera feito nos vencimentos ou salario do
jurado sorteado que comparecer asessao do juri.' (NR)
'Art. 442. Ao jurado que, sem causa legitima, deixar de comparecer no
dia marcado para a sessao ou retirar-se antes de ser dispensado pelo presi-
130
Anexos
dente sera aplicada multa de 1 (urn) a 10 (dez) salarios minimos, a criterio do
juiz, de acordo com a sua economica.' (NR)
'Art. 443. Somente sera aceita escusa fundada em motivo relevante
devidamente comprovado e apresentada, ressalvadas as hip6teses de
maior, ate 0 momento da chamada dos jurados.' (NR)
'Art. 444. 0 jurado somente sera dispensado por decisao motivada do
juiz presidente, consignada na ata dos trabalhos.' (NR)
'Art. 445. 0 jurado, no exercicio da ou a pretexto de exerce-Ia,
sera responsavel criminalmente nos mesmos termos em que 0 sao os juizes
togados.' (NR)
'Art. 446. Aos suplentes, quando convocados, serao aplicaveis os dispo-
sitivos referentes as dispensas, faltas e escusas e a de responsa-
bilidade penal prevista no art. 445 deste C6digo.' (NR)
SE<;AO IX
DA COMPOSI<;Ao DO TRIBUNAL DO JORI E DA FORMA<;AO
DO CONSELHO DE SENTEN<;A
'Art. 447. 0 Tribunal do JUri e composto par 1 (urn) juiz togado, seu
presidente e por 25 (vinte e cinco) jurados que serao sorteados dentre os alis-
tados, 7 (sete) dos quais constituirao 0 Conselho de em cada sessao
de julgamento.' (NR)
'Art. 448. Sao impedidos de servir no mesmo Conselho:
I - marido e mulher;
II - ascendente e descendente;
III - sogro e genro ou nora;
IV - irmaos e cunhados, durante 0 cunhadio;
V - tio e sobrinho;
VI - padrasto, madrasta ou enteado.
1
0
0 mesmo impedimento ocorrera em as pessoas que mante-
nham undo estavel reconhecida como entidade familiar.
2
0
Aplicar-se-a aos jurados 0 disposto sobre os impedimentos, a sus-
e as incompatibilidades dos juizes togados.' (NR)
'Art. 449. Nao podera servir 0 jurado que:
I - tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, inde-
pendentemente da causa determinante do juIgamento posterior;
II - no caso do concurso de pessoas, houver integrado 0 Conselho de
que julgou 0 outro acusado;
131
Anexos
III - tiver manifestado previa para condenar ou absolver 0
acusado.' (NR)
'Art. 450. Dos impedidos entre si por parentesco ou de convi-
vencia, servin! 0 que houver sido sorteado em primeiro lugar.' (NR)
'Art. 451. as jurados excluidos por impedimento, ou incom-
patibilidade serao considerados para a do numero legal exigivel
para a da sessao.' (NR)
'Art. 452. a mesmo Conselho de poden! conhecer de mais de
urn processo, no meSillO dia, se as partes 0 aceitarem, hip6tese em que seus
integrantes deverao prestar novo compromisso.' (NR)
SE<;AO X
DA REUNIAo E DAS SESSOES DO TRlBU1\AL DO JURI
'Art. 453. a Tribunal do Juri reunir-se-a para as sess6es de e
julgamento nos periodos e na forma estabelecida pela lei local de organiza-
judiciaria.' (NR)
'Art. 454. Ate 0 momento de abertura dos trabalhos da sessao, 0 juiz
presidente decidira os casos de e dispensa de jurados e 0 pedido de
adiamento de julgamento, mandando consignar em ata as (NR)
'Art. 455. Se 0 Ministerio Publico nao comparecer, 0 juiz presidente
adiara 0 julgamento para 0 primeiro dia desimpedido da mesma reuniao,
cientificadas as partes e as testemunhas.
Para.grafo unico. Se a ausencia nao for justificada, 0 fato sera imediata-
mente comunicado ao Procurador-Geral de com a data designada
para a nova sessao.' (NR)
'Art. 456. Se a falta, sem escusa legitima, for do advogado do acusado, e
se autra naa for por este constituido, 0 fato sera imediatamente camunicada
ao presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, com a data
designada para a nova sessao.
I' Nao havendo escusa legitima, 0 julgamento sera adiado somente
uma vez, devendo 0 acusado ser julgado quando chamado novamente.
2' Na hip6tese do I' deste artigo, 0 juiz intimara a Defensoria
Publica para 0 novo julgamento, que sera adiado para 0 primeiro dia desim-
pedido, observado 0 prazo minimo de 10 (dez) dias.' (NR)
'Art. 457. a julgamento nao sera adiado pelo nao comparecimento do
acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido
regularmente intimado.
132
Anexos
1
0
Os pedidos de adiamento e as de nao comparecimen-
to deverao ser, salvo comprovado motivo de maiar, previamente sub-
metidos a do juiz presidente do Tribunal do Juri.
2
0
Se 0 acusado preso nao for conduzido, 0 ju1gamento sera adiado
para 0 primeiro dia desimpedido da mesma reuniao, salvo se houver pedido
de dispensa de comparecimenta subscrito por ele e seu defensor.' (NR)
'Art. 458. Se a testemunha, sem justa causa, deixar de comparecer, 0
juiz presidente, sem prejuizo da penal pela desobediencia, aplicar-Ihe-
a a multa prevista no 2
Q
do art. 436 deste Codigo.' (NR)
'Art. 459. Aplicar-se-a as testemunhas a do Tribunal do Juri 0
disposta no art. 441 deste Codigo.' (NR)
'Art. 460. Antes de constituido 0 Conselho de as testemunhas
seriio recolhidas a lugar onde umas nao possam ouvir os depoimentos das
outras.' (NR)
'Art. 461. 0 julgamento niio sera adiado se a testemunha deixar de com-
parecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua por manda-
do, na oportunidade de que trata 0 art. 422 deste Codigo, declarando niio
prescindir do depoimento e indicando a sua
loSe, intimada, a testemunha nao comparecer, 0 juiz presidente sus-
pendera os trabalhos e mandara conduzi-Ia ou adiara 0 julgamento para 0
primeiro dia desimpedido, ordenando a sua
2
0
0 julgamento sera realizado mesmo na hipotese de a testemunha
nao ser encontrada no local indicado, se assim for certificado por oficial de
(NR)
'Art. 462. Realizadas as diligencias referidas nos arts. 454 a 461 deste
Codigo, 0 juiz presidente verificara se a uma contem as cedulas dos 25 (vinte
e cinco) jurados sorteados, mandando que 0 escrivao proceda a chamada
de1es.' (NR)
'Art. 463. Comparecendo, pelo menos, 15 (quinze) jurados, 0 juiz pre-
sidente declarara instalados os trabalhos, anunciando 0 processo que sera
submetido a julgamento.
1
0
0 oficial de fara 0 pregao, certificando a diligencia nos
autos.
2
0
Os jurados excluidos por impedimenta ou seriio compu-
tados para a do numero legal.' (NR)
'Art. 464. Nao havendo 0 numero referido no art. 463 deste Codigo,
proceder-se-a ao sorteio de tantos suplentes quantos necessarios, e designar-
se-a nova data para a sessao do juri.' (NR)
133
Anexos
'Art. 465. Os nomes dos suplentes serao consignados em ata, remeten-
do-se 0 expediente de com observancia do disposto nos ans. 434
e 435 deste Cadigo.' (NR)
'An. 466. Antes do soneio dos membros do Conselho de 0
juiz presidente esclarecera sobre os impedimentos, a e as incompa-
tibilidades constantes dos ans. 448 e 449 deste Cadigo.
IQ 0 juiz presidente tambem advenira os jurados de que, uma vez sor-
teados, nao poderao entre si e com outrem, nem manifestar
sua opiniao sobre 0 processo, sob pena de exclusao do Conselho e multa, na
forma do 2
Q
do an. 436 deste Cadigo.
2
Q
A incomunicabilidade sera cenificada nos autos pelo oficial de jus-
(NR)
'An. 467. Verificando que se encontram na uma as cedulas relativas aos
jurados presentes, 0 juiz presidente soneara 7 (sete) dentre eles para a for-
do Conselho de (NR)
'Art. 468. Amedida que as cedulas forem sendo retiradas da uma, 0 juiz
presidente as lera, e a defesa e, depois delo, 0 Ministerio Publico poderao
recusar os jurados soneados, ate 3 (tres) cada pane, sem motivar a recusa.
Paragrafo unico. 0 jurado recusado imotivadamente por qualquer das
panes sera excluido daquela sessao de e julgamento, prosseguindo-
se 0 soneio para a do Conselho de com os jurados
remanescentes.' (NR)
'An. 469. Se forem 2 (dois) ou mais os acusados, as recusas poderao ser
feitas por urn sa defensor.
IQ A dos julgamentos somente ocorrera se, em razao das
recusas, nao for obtido 0 numero minimo de 7 (sete) jurados para compor 0
Conselho de
2
Q
Determinada a dos julgamentos, sera julgado em primei-
ro lugar 0 acusado a quem foi atribuida a autoria do fato ou, em caso de co-
autoria, aplicar-se-a 0 criterio de preferencia disposto no an. 429 deste
Cadigo.' (NR)
'An. 470. Desacolhida a de impedimento, de ou de
incompatibilidade contra 0 juiz presidente do Tribunal do Juri, 6rgao do
Ministerio PUblico, jurado ou qualquer funcionario, 0 julgamento nao sera sus-
penso, devendo, entretanto, constar da ata 0 seu fundamento e a decisao.' (NR)
'Art. 471. Se, em conseqiiencia do impedimento, incompati-
bilidade, dispensa ou recusa, nao houver numero para a do
Conselho, 0 julgamento sera adiado para 0 primeiro dia desimpedido, ap6s
134
Anexos
sorteados os suplentes, com observiincia do disposto no art. 464 deste
Cadigo.' (NR)
'Art. 472. Formado 0 Conselho de 0 presidente, levantando-
se, e, com ele, todos os presentes, fara aos jurados a seguinte
Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade
e a proferir a vossa decisao de acordo com a vossa consciencia e os ditames
da
as jurados, nominalmente chamados pelo presidente, responderao:
Assim 0 prometo.
Paragrafo unico. a jurado, em seguida, recebera capias da pronuncia
ou, se for 0 caso, das decis6es posteriores que julgaram admissivel a
e do relatario do processo.' (NR)
XI
DA EM PLENARIO
'Art. 473. Prestado 0 compromisso pelos jurados, sera iniciada a instru-
plenaria quando 0 juiz presidente, 0 Ministerio Publico, 0 assistente, 0
querelante e 0 defensor do acusado tomarao, sucessiva e diretamente, as
do ofendido, se possive!, e inquirirao as testemunhas arroladas
pela
1
0
Para a das testemunhas arroladas pela defesa, 0 defensor
do acusado formulara as perguntas antes do Ministerio Publico e do assisten-
te, mantidos no mais a ordem e os criterios estabelecidos neste artigo.
2
0
as jurados poderao formular perguntas ao ofendido e as testemu-
nhas, por intermedio do juiz presidente.
3
0
As partes e os jurados poderao requerer reconhecimen-
to de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bern como a leitura de
que se refiram, exclusivamente, as provas colhidas por carta precataria
e as provas cautelares, antecipadas ou nao repetiveis.' (NR)
'Art. 474. A seguir sera 0 acusado interrogado, se estiver presente, na
forma estabelecida no Capitulo III do Titulo VII do Livro I deste Cadigo,
com as introduzidas nesta
1
0
a Ministerio Publico, 0 assistente, 0 querelante e 0 defensor, nessa
ordem, poderao formular, diretamente, perguntas ao acusado.
2
0
as jurados formularao perguntas por intermedio do juiz presidente.
3
0
Nao se permitira 0 uso de algemas no acusado durante 0 periodo
em que permanecer no plenario do juri, salvo se absolutamente necessario a
135
AneXDS
ordem dos trabalhos, a das testemunhas ou a garantia da integri-
dade fisica dos presentes.' (NR)
'Art. 475. 0 registro dos depoimentos e do interrogat6rio sera feito
pelos meios ou recursos de magnetica, eletr6nica, estenotipia ou
tecnica similar, destinada a obter maior fidelidade e celeridade na colheita
da prova.
Paragrafo unico. A do registro, ap6s feita a
constara dos autos.' (NR)
SE<;Ao XII
Dos DEBATES
'Art. 476. Encerrada a sera concedida a palavra ao Ministerio
Publico, que fara a nos limites da pronuncia ou das dedsoes poste-
riores que julgaram admissivel a sustentando, se for 0 caso, a exis-
tencia de circunstancia agravante.
1
0
0 assistente falara depois do Ministerio PUblico.
2
0
Tratando-se de penal de inidativa privada, falara em primei-
ro lugar 0 querelante e, em seguida, 0 Ministerio PUblico, salvo se este hou-
ver retomado a titularidade da na forma do art. 29 deste C6digo.
3
0
Finda a tera a palavra a defesa.
4
0
A podera replicar e a defesa treplicar, sendo admitida a
de testemunha ja ouvida em plenario.' (NR)
'Art. 477. 0 tempo destinado a e a defesa sera de uma hora e
meia para cada, e de uma hora para a replica e outro tanto para a treplica.
1
0
Havendo mais de urn acusador ou mais de urn defensor, combina-
rao entre si a do tempo, que, na falta de acordo, sera dividido
pelo juiz presidente, de forma a nao exceder 0 determinado neste artigo.
2
0
Havendo mais de 1 (urn) acusado, 0 tempo para a e a defe-
sa sera acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro 0 da replica e da trepli-
ca, observado 0 disposto no 1
0
deste artigo.' (NR)
'Art. 478. Durante os debates as partes nao poderao, sob pena de nuli-
dade, fazer referencias:
I - a decisao de pronuncia, as dedsoes posteriores que julgaram admis-
sivel a ou a do uso de algemas como argumento de
autoridade que benefidem ou prejudiquem 0 acusado;
II - ao silencio do acusado ou a ausencia de interrogat6rio por falta de
requerimento, em seu prejuizo.' (NR)
136
AnexDs
'Art. 479. Durante 0 julgamento nao sera permitida a leitura de docu-
mento ou a de objeto que nao tiver sido juntado aos autos com a
antecedi'ncia minima de 3 (tres) dias uteis, dando-se ciencia a outra parte.
Panigrafo unico. Compreende-se na deste artigo a leitura de
jomais ou qualquer outro escrito, bern como a de videos,
fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado,
cujo conteudo versar sobre a materia de fato submetida a e julga-
mento dos jurados.' (NR)
'Art. 480. A a defesa e os jurados poderao, a qualquer momen-
to e por intermedio do juiz presidente, pedir ao orador que indique a folha
dos autos onde se encontra a por ele lida ou citada, facultando-se, ainda,
aos jurados solicitar-Ihe, pelo mesmo meio, 0 esclarecimento de fato por ele
alegado.
1
2
Concluidos os debates, 0 presidente indagara dos jurados se estao
habilitados a julgar ou se necessitam de outros esclarecimentos.
22 Se houver duvida sobre questiio de fato, 0 presidente prestar:, escla-
recimentos avista dos autos.
3
2
as jurados, nesta fase do procedimento, terao acesso aos autos e aos
instrumentos do crime se solicitarem ao juiz presidente.' (NR)
'Art. 481. Se a de qualquer fato, reconhecida como essencial
para 0 julgamento da causa, nao puder ser realizada imediatamente, 0 juiz
presidente dissolvera 0 Conselho, ordenando a das diligencias
entendidas necessarias.
Paragrafo unico. Se a diligencia consistir na de prova pericial,
o juiz presidente, desde logo, nomeani perito e formulara quesitos, facultan-
do as partes tambem formula-los e indicar assistentes tecnicos, no prazo de
5 (cinco) dias.' (NR)
XIII
Do QUESTIONARIO E SUA
'Art. 482. a Conselho de sera questionado sobre materia de
fato e se 0 acusado deve ser absolvido.
Paragrafo unico. as quesitos serao redigidos em afirmati-
vas, simples e distintas, de modo que cada urn deles possa ser respondido com
suficiente clareza e necessaria precisao. Na sua elabora<;ao. 0 presidente leva-
ra em conta os termos da pronuncia ou das decis6es posteriores que julgaram
admissivel a do interrogat6rio e das das partes.' (NR)
137
Anexos
'Art. 483. Os quesitos serao formulados na seguinte ordem, indagando
sobre:
I - a materialidade do fato;
II - a autoria ou participa<;ao;
111- se 0 acusado deve ser absolvido;
IV - se existe causa de diminui<;ao de pena alegada pela defesa;
V - se existe circunstancia qualificadora ou causa de aumento de pena
reconhecidas na pronuncia ou em decisaes posteriores que julgaram admis-
sivel a acusa<;ao.
1
0
A resposta negativa, de mais de 3 (tres) jurados, a qualquer dos que-
sitos referidos nos incisos I e II do caput deste artigo encerra a vota<;iio e
implica a absolvi<;ao do acusado.
2
0
Respondidos afirmativamente por rnais de 3 (tres) jurados os que-
sitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo sen. formulado quesito
com a seguinte reda<;ao:
o jurado absolve 0 acusado?
3
0
Decidindo os jurados pela condena<;ao, 0 julgamento prossegue,
devendo ser formulados quesitos sobre:
I - causa de diminui<;ao de pena alegada pela defesa;
II - circunstiincia qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhe-
cidas na promincia ou em decis5es posteriores que julgaram admissivel a
acusa<;ao.
4
0
Sustentada a desclassifica<;iio da infra<;ao para outra de competen-
cia do juiz singular, sera formulado quesito a respeito, para ser respondido
apas 0 2
0
(segundo) ou 3
0
(terceiro) quesito, conforme 0 caso.
50 Sustentada a tese de ocorrencia do crime na sua forma tentada ou
havendo divergencia sobre a tipifica<;ao do delito, sendo este da competen-
cia do Tribunal do Juri, 0 juiz formulara quesito acerca destas questaes, para
ser respondido apas 0 segundo quesito.
6
Q
Havendo mais de urn crime ou mais de urn acusado, os quesitos
serao formulados em series distintas.' (NR)
'Art. 484. A seguir, 0 presidente lera os quesitos e indagara das partes se
tern requerimento ou reclama<;iio a fazer, devendo qualquer deles, bern como
a decisao, constar da ata.
Paragrafo unico. Ainda em plenario, 0 juiz presidente explicara aos
jurados 0 significado de cada quesito.' (NR)
'Art. 485. Nao havendo duvida a ser esclarecida, 0 juiz presidente, os
jurados, 0 Ministerio Publico, 0 assistente, 0 querelante, 0 defensor do acu-
138
Anexos
sado, 0 escrivao e 0 oficial de dirigir-se-ao it sala especial a fim de ser
procedida a
1
0
Na falta de sala especial, 0 juiz presidente determinara que 0 publi-
co se retire, permanecendo somente as pessoas mencionadas no caput deste
anigo.
20 0 juiz presidente advenira as panes de que nao sera permitida
qualquer que possa penurbar a livre do Conselho
e fara retirar da sala quem se ponar inconvenientemente.' (NR)
'An. 486. Antes de proceder-se it de cada quesito, 0 juiz presi-
dente mandara distribuir aos jurados pequenas cedulas, feitas de papel opaco
e facilmente dobraveis, contendo 7 (sete) deJas a palavra sim, 7 (sete) a pala-
vra nao.' (NR)
'Art. 487. Para assegurar 0 sigilo do voto, 0 oficial de recolhera
em umas separadas as cedulas correspondentes aos votos e as nao utiJizadas.'
(NR)
'An. 488. Ap6s a resposta, verificados os votos e as cedulas nao utiliza-
das, 0 presidente determinara que 0 escrivao registre no termo a votac;ao de
cada quesito, bem como 0 resultado do julgamento.
Paragrafo unico. Do termo tambem constara a conferencia das cedulas
nao utilizadas.' (NR)
'An. 489. As decisoes do Tribunal do Juri serao tomadas por maioria de
votos.' (NR)
'An. 490. Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em
com outra ou outras ja dadas, 0 presidente, expJicando aos jurados em que
consiste a contradic;ao, submetera novamente avotac;ao os quesitos a que se
referirem tais respostas.
Paragrafo unico. Se, pela resposta dada a um dos quesitos, 0 presidente
verificar que ficam prejudicados os seguintes, assim 0 declarara, dando por
finda a (NR)
'An. 491. Encerrada a sera 0 termo a que se refere 0 an. 488
deste C6digo assinado pelo presidente, pelos jurados e pelas panes.' (NR)
SE<;AO XIV
DA SENTEN<;A
'An. 492. Em seguida, 0 presidente proferira que:
I - no caso de
a) fixara a pena-base;
139
Anexos
b) considerani as circunstancias agravantes au atenuantes alegadas nos
debates;
c) imponi os aumentos ou da pena, em as causas
admitidas pelo juri;
d) observara as demais do art. 387 deste C6digo;
e) mandara 0 acusado recolher-se ou recomenda-lo-a a prisao em que
se encontra, se presentes as requisitos da prisao preventiva;
f) estabelecera os efeitos genericos e especificos da
II - no caso de
a) mandara colocar em liberdade 0 acusado se por outro motivo nao
estiver preso;
b) revogara as medidas restritivas provisoriamente decretadas;
c) impora, se for 0 caso, a medida de cabive!.
loSe houver da para outra, de competencia
do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Juri cabera proferir
em seguida, aplicando-se, quando 0 delito resultante da nova for
considerado pela lei como penal de menor potencial ofensivo, 0 dis-
posto nos arts. 69 e seguintes da Lei nO 9.099, de 26 de setembro de 1995.
2' Em caso de 0 crime conexo que nao seja doloso
contra a vida sera julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Juri, aplican-
do-se, no que couber, 0 disposto no 1
0
deste artigo.' (NR)
'Art. 493. A sera lida em plenario pelo presidente antes de
encerrada a sessao de e julgamento.' (NR)
SE<;AO XV
DA ATA DOS TRABALHOS
'Art. 494. De cada sessao de julgamento 0 escrivao lavrara ata, assinada
pelo presidente e pelas partes.' (NR)
'Art. 495. A ata descrevera fielmente rodas as ocorrencias, mencionan-
do obrigatoriamente:
I a data e a hora da dos trabalhos;
II - 0 magistrado que presidiu a sessao e os jurados presentes;
III - as jurados que deixaram de comparecer. com escusa au sem ela, e
as aplicadas;
IV - 0 oficio ou requerimento de ou dispensa;
V - 0 sorteio dos jurados suplentes;
VI - 0 adiamento da sessao, se houver ocorrido, com a do
motivo;
140
Anexos
VII - a abertura da sessao e a do Ministerio Publico, do que-
relante e do assistente, se houver, e a do defensor do acusado;
VIII - 0 pregao e a imposta, no caso de nao comparedmento;
IX - as testemunhas dispensadas de depor;
X - 0 recolhimento das testemunhas a lugar de onde umas nao pudes-
sem ouvir 0 depoimento das outras;
XI - a das cedulas pelo juiz presidente;
XII - a do Conselho de com 0 registro dos nomes
dos jurados sorteados e recusas;
XIII - 0 compromisso e 0 interrogat6rio, com simples referenda ao
termo;
XIV - os debates e as das partes com os respectivos funda-
mentos;
XV - os incidentes;
XVI - 0 julgamento da causa;
XVII - a publicidade dos atos da plenaria, das diligencias e da
(NR)
'Art. 496. A falta da ata sujeitara 0 responsavel a administrati-
va e penal.' (NR)
SE<;Ao XVI
DAS ATRlBUI<;OES DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JURI
'Art. 497. Sao do juiz presidente do Tribunal do Juri, alem
de outras expressamente referidas neste C6digo:
I - regular a policia das sessiies e prender os desobedientes;
II - requisitar 0 auxilio da publica, que ficara sob sua exclusiva
autoridade;
III - dirigir os debates, intervindo em caso de abuso, excesso de lingua-
gem ou mediante requerimento de uma das partes;
IV - resolver as questiies incidentes que nao dependam de pronuncia-
mento do juri;
V - nomear defensor ao aensado, quando considera-Io indefeso, poden-
do, neste caso, dissolver 0 Conselho e designar novo dia para 0 julgamento,
com a nomeac;ao ou a constituic;ao de novo defensor;
VI - mandar retirar da sala 0 acusado que dificultar a do jul-
gamento, 0 qual prosseguira sem a sua
141
Anexos
VII - suspender a sessao pelo tempo indispensavel it das dili-
gencias requeridas ou entendidas necessarias, mantida a incomunicabilidade
dos jurados;
VIII - interromper a sessao por tempo razoavel, para proferir
e para repouso ou dos jurados;
IX - decidir, de oficio, ouvidos 0 Ministerio PUblico e a defesa, ou a
requerimento de qualquer destes, a de de punibilidade;
X - resolver as quest6es de direito suscitadas no curso do julgamento;
XI - determinar, de ofieio ou a requerimento das partes ou de qualquer
jurado, as diligencias destinadas a sanar nulidade ou a suprir falta que preju-
dique 0 esclarecimento da verdade;
XII - regulamentar, durante os debates, a de uma das par-
tes, quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder ate 3 (tres)
minutos para cada aparte requerido, que serao acreseidos ao tempo desta
ultima." (NR)
Art. 2 0 art. 581 do Decreto-Lei n
9
3.689, de 3 de outubro de 1941 -
C6digo de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte
"Art. 581 .
IV - que pronunciar 0 reu;
VI - (revogado);
..................................................................................." (NR)
Art. 30 Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias ap6s a data de sua

Art. 4<> Ficam revogados 0 ineiso VI do caput do art. 58leo Capitulo
IV do Titulo II do Livro III, ambos do Decreto-Lei n
9
3.689. de 3 de outubro
de 1941 - C6digo de Processo Penal.
Brasilia, 9 de junho de 2008; 187
9
da Independencia e 12Q<> da
Republica.
LUIZ INACIO LULA DA SILVA
Tarso Genro
142
ANExo IT
Lei n
Q
11.690, de 9 junho de 2008
Altera dispositivos do Decreta-Lei n
Q
3.689, de 3 de outubro de 1941- C6digo
de Processo Penal, relativos aprova, e da outras providencias
oPRESIDENTEDA REPUBUCA Fa<;o saber que 0 Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1
0
Os am. 155, 156, 157, 159,201,210,212,217 e 386 do Decreto-
Lei nO 3.689, de 3 de outubro de 1941 - C6digo de Processo Penal, passam a
vigorar com as seguintes alterac;6es:
"An. 155. 0 juiz formara sua pela livre da prova
produzida em contradit6rio judicial, nao podendo fundamentar sua decisao
exclusivamente nos elementos informativos calhidos na investigac;ao. ressal-
vadas as provas cautelares, nan repetiveis e antecipadas.
Paragrafo unico. Somente quanta ao estado das pessoas serao observa-
das as estabelecidas na lei civil." (NR)
"Art. 156. A prova da incumbira a quem a fizer, sendo, porem,
facultado ao juiz de oficio:
I - ordenar, mesmo antes de iniciada a penal, a anteci-
pada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessida-
de, e proporcionalidade da medida;
II - determinar, no curso da au antes de proferir a
de diligencias para dirimir duvida sabre ponto relevante." (NR)
"Art. 157. Sao inadmissiveis, devendo ser desentranhadas do processo,
as provas ilicitas, assim entendidas as obtidas em a normas consti-
tucionais au legais.
1
0
Siio tamb<'m inadmissiveis as provas derivadas das ilicitas, salvo quan-
do nao evidenciado a nexo de causalidade entre umas e outras, au quando as
derivadas puderem ser obtidas par uma fonte independente das primeiras.
2
0
Considera-se fonte independente aquela que par si s6, seguindo as
tramites dpieos e de praxe, pr6prios da au criminal,
seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
3
0
Preclusa a decisao de desentranhamento da prova declarada inad-
missivel, esta sera inutilizada par decisao judicial, facultado as panes acom-
panhar a incidente.
4
0
(VETADO)
145
Anexos
"Art. 159. a exame de corpo de delito e outras pericias serao realizados
por perito oficia\, portador de diploma de curso superior.
1
0
Na falta de perito oficia\' 0 exame sera realizado por 2 (duas) pes-
soas idoneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na
area especifica, dentre as que tiverem tecnica relacionada com a
natureza do exame.
2' as peritos nao oficiais prestarao 0 compromisso de bern e fielmen-
te desempenhar 0 encargo.
3' Serao facultadas ao Ministerio Publico, ao assistente de
ao ofendido, ao querelante e ao acusado a de quesitos e indica-
de assistente tecnico.
4
0
a assistente tecnico atuara a partir de sua admissao pelo juiz e apos
a conclusao dos exames e do laudo pelos peritos oficiais, sendo as
partes intimadas desta decisao.
5 Durante 0 curso do processo judicial, e pennitido as partes, quan-
to apericia:
I - requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para res-
ponderem a quesitos, desde que 0 mandado de e os quesitos ou
questoes a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedencia minima
de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;
II - indicar assistentes tecnicos que poderao apresentar pareceres em
prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiencia.
6
0
Havendo requerimento das partes, 0 material probat6rio que ser-
viu de base a pericia sera disponibilizado no ambiente do orgao oficial, que
mantera sempre sua guarda, e na de perito oficia\, para exame pelos
assistentes, salvo se for impossivel a sua conservac;ao.
7' Tratando-se de pencia complexa que abranja mais de uma area de
conhecimento especializado, poder-se-a designar a de mais de urn
perito oficial, e a parte indicar mais de urn assistente tecnico." (NR)
"CAPITULO V
Do OFENDIDO
Art. 201. Sempre que possivel, 0 ofendido sera qualificado e pergunta-
do sobre as circunstancias da infrac;ao, quem seja ou presuma ser 0 seu autor,
as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarac;6es.
1
0
Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo,
o ofendido podera ser conduzido a da autoridade.
146
Anexos
2
0
0 ofendido sera comunicado dos atos processuais relativos ao
ingresso e it saida do acusado da prisao, it de data para audiencia
e asentenc;a e respectivos acordaos que a mantenham ou modifiquem.
3
0
As ao ofendido deverao ser feitas no por ele
indicado, admitindo-se, por do ofendido, 0 uso de meio eletronico.
4
0
Antes do inicio da audiencia e durante a sua sera reser-
vado separado para 0 ofendido.
50 Se 0 juiz entender necessario, podera encaminhar 0 ofendido para
atendimento multidisciplinar, especialmente nas areas psicossocial, de assis-
tencia juridica e de saude, a expensas do ofensor ou do Esrado.
6
Q
0 juiz tomara as providencias necessarias it preservac;ao cia intimi-
dade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, deter-
minar 0 segredo de em aos dados, depoimentos e outras infor-
mac;6es constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposic;ao aos
meios de (NR)
"An. 210. As tesremunhas serao inquiridas cada uma de per si, de modo
que umas nao saibam nem os depoimentos das ourras, devendo 0 juiz
adveni-las das penas cominadas ao falso testemunho.
Paragrafo unico. Antes do inicio da audiencia e durante a sua realiza-
serao reservados separados para a garantia da incomunicabilida-
de das testemunhas." (NR)
"An. 212. As perguntas serao formuladas pelas panes diretamente it tes-
temunha, nao admitindo 0 juiz aquelas que puderem induzir a resposta, nao
tiverem relac;ao com a causa ou importarem na repetic;ao de outra ja respon-
dida.
Paragrafo unico. Sobre os pontos nao esclarecidos, 0 juiz podera com-
plementar a (NR)
"An. 217. Se 0 juiz verificar que a do reu podera causar humi-
temor, ou serio constrangimento it testemunha ou ao ofendido, de
modo que prejudique a verdade do depoimento, fad a por video-
conferencia e, somente na impossibilidade dessa forma, determinara a reti-
rada do reu, prosseguindo na com a do seu defensor.
Paragrafo unico. A de qualquer das medidas previstas no caput
deste artigo devera constar do termo, assim como os motivos que a determi-
naram." (NR)
"An. 386 .
IV - estar provado que 0 reu nao concorreu para a penal;
147
Anexos
v - nao existir prova de ter 0 reu concorrido para a penal;
VI - existirem circunstancias que exc1uam 0 crime ou isentem 0 reu de
pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1
0
do art. 28, todos do C6digo Penal),
ou mesmo se houver fundada duvida sobre sua existencia;
VIl - nao existir prova suficiente para a
Paragrafo unico .
Il - ordenara a das medidas caurelares e provisoriamente apli-
cadas;
............................................................................................." (NR)
Art. :zo Aqueles peritos que ingressaram sem exigencia do diploma de
curso superior ate a data de entrada em vigor desta Lei continuarao a atuar
exclusivamente nas respectivas areas para as quais se habilitaram, ressalva-
dos os peritos medicos.
Art. 30 Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias ap6s a data de sua

Brasilia, 9 de junho de 2008; 187
0
da 1ndependencia e 1200 da Republica.
LU1Z lNAclO LULA DA SILVA
Tarso Genro
Jose Antonio Dias Toffoli
148
ANExo III
Lei n
Q
11.719, de 20 junho de 2008
Altera dispositivos do Decreta-Lei n
Q
3.689, de 3 de outubro de 1941- C6digo
de Processo Penal, relativos asuspensao do processo, em.endatio libelli, mutatio
Iibelli e aos procedimentos
o PRESIDENTE DAREPUBLICA saber que 0 Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1. Os arts. 63, 257, 265, 362, 363, 366, 383, 384, 387, 394 a 405, 531 a
538 do Decreto-Lei nO 3.689, de 3 de outubro de 1941 - C6digo de Processo
Penal, passam a vigorar com a seguinte acrescentando-se 0 art. 396-A:
"Art. 63 .
Paragrafo unico. Transitada em julgado a condenat6ria, a exe-
podera ser efetuada pelo valor fixado nos tennos do inciso IV do caput
do art. 387 deste C6digo sem prejuizo da para a do dano
efetivamente sofrido." (NR)
"Art. 257. Ao Ministerio PUblico cabe:
1- promover, privativamente, a penal publica, na fonna estabele-
cida neste C6digo; e
11 - fiscalizar a da lei." (NR)
"Art. 265. 0 defensor nao podera abandonar 0 processo senao por moti-
vo imperioso, comunicado previamente 0 juiz, sob pena de multa de 10 (dez)
a 100 (cern) salarios minimos, sem prejuizo das demais cabiveis.
1
0
A audiencia podera ser adiada se, por motivo justificado, 0 defen-
sor nao puder comparecer.
2
0
Incumbe ao defensor provar 0 impedimento ate a abertura da
audiencia. Nao 0 fazendo, 0 juiz nao determinara 0 adiamento de ato algum
do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamen-
te ou s6 para 0 efeito do ato." (NR)
"Art. 362. Verificando que 0 reu se oculta para nao ser citado, 0 oficial
de justi9a certificara a ocorrencia e procedera acitac;ao com hora certa, na
forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de
1973 - C6digo de Processo Civil.
Paragrafo unico. Completada a com hora certa, se 0 acusado nao
comparecer, ser-lhe-a nomeado defensor dativo." (NR)
151
Anexos
"Art. 363. 0 processo tera completada a sua quando realizada
a do acusado.
I - (revogado);
II - (revogado).
1
0
Nao sendo encontrado 0 acusado, sera procedida a por edital.
2
0
(VETADO)
3
0
(VETADO)
4
0
Comparecendo 0 acusado citado por edital, em qualquer tempo, 0
processo observara 0 disposto nos arts. 394 e seguintes deste Codigo." (NR)
"Art. 366. (VETADO)
1
0
(Revogado).
2
0
(Revogado)." (NR)
"Art. 383. 0 juiz, sem modificar a do fato contida na denun-
cia ou queixa, podera atribuir-Ihe juridica diversa, ainda que, em
consequencia, tenha de aplicar pena mais grave.
1
0
Se, em conseqiiencia de juridica diversa, houver possibi-
lidade de proposta de suspensao condicional do processo, 0 juiz procedera de
acordo com 0 disposto na lei.
2
0
Tratando-se de da competencia de outro juizo, a este serao
encaminhados os autos." (NR)
"Art. 384. Encerrada a probatoria, se entender cablvel nova
juridica do fato, em conseqiiencia de prova existente nos autos de
elemento ou circunstancia da infrac;ao penal nao contida na acusac;ao, 0
Ministerio PUblico devera aditar a denuncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco)
dias, se em virtude desta houver sido instaurado 0 processo em crime de ac;ao
publica, reduzindo-se a termo 0 aditamento, quando feito oralmente.
l' Nao procedendo 0 orgao do Ministerio Publico ao aditamento, apli-
ca-se 0 art. 28 deste C6digo.
2
0
Ouvido 0 defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admiti-
do 0 aditamento, 0 juiz, a requerimento de qualquer das partes, designara dia
e hora para da audiencia, com de testemunhas, novo
interrogatorio do acusado, de debates e julgamento.
3' Aplicam-se as dos l' e 2' do art. 383 ao caput deste
artigo.
4' Havendo aditamento, cada parte podera arrolar ate 3 (tres) teste-
munhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando 0 juiz, na adstrito aos
termos do aditamento.
50 Nao recebido 0 aditamento, 0 processo prosseguira." (NR)
"Art. 387...................................................... .
152
Anexos
II - mencionara as outras circunstancias apuradas e tudo 0 mais que
deva ser levado em conta na da pena, de acordo com 0 disposto nos
arts. 59 e 60 do Decreto-Lei n
Q
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - C6digo
Penal;
III - aplicara as penas de acordo com essas condusoes;
IV - f'ixani valor minimo para dos danos causados pela infra-
considerando os prejuizos sofridos pelo ofendido;
Paragrafo unico. 0 juiz decidi"i, fundamentadamente, sobre a manu-
ou, se for 0 caso, de prisao preventiva ou de outra medida
cautelar, sem prejuizo do conhecimento da que vier a ser interpos-
ta." (NR)
"Art. 394. 0 procedimento sera comum ou especial.
1Q 0 procedimento comum sera ordinario, sumario ou sumarissimo:
1- ordinario, quando tiver por objeto crime cuja maxima comi-
nada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;
II - sumario, quando tiver por objeto crime cuja maxima comi-
nada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;
III - sumarissimo, para as penais de menor potencial ofensi-
vo, na forma da lei.
2
Q
Aplica-se a todos os processos 0 procedimento comum, salvo dis-
em contrario deste C6digo ou de lei especial.
3
Q
Nos processos de competencia do Tribunal do Juri, 0 procedimen-
to observara as estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste C6digo.
4
Q
As dos arts. 395 a 398 deste C6digo aplicam-se a todos
os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que nao regulados neste
C6digo.
5
Q
Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumario
e sumarissimo as do procedimento ordinario." (NR)
"Art. 395. A denuncia ou queixa sera rejeitada quando:
I - for manifestamente inepta;
II - faltar pressuposto processual ou para 0 exercicio da
penal; ou
III - faltar justa causa para 0 exercicio da penal.
Paragrafo unico. (Revogado)." (NR)
"Art. 396. Nos procedimentos ordinario e sumario, oferecida a denun-
cia ou queixa, 0 juiz, se nao a rejeitar liminarmente, recebe-la-a e ordenara
153
Ancxos
a citac;iio do acusado para responder aacusac;iio, por escrito, no prazo de 10
(dez) dias.
Paragrafo unico. No caso de citac;iio por edital, 0 prazo para a defesa
comec;ara a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do
defensor constituido." (NR)
"Art. 396-A. Na resposta, 0 acusado podera argilir preliminares e alegar
tudo 0 que interesse asua defesa, oferecer documentos e justificat;6es, espe-
cificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e reque-
rendo sua intimat;ao, quando necessario.
I' A excec;iio sera processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a
112 deste Codigo.
2' Niio apresentada a resposta no prazo legal, ou se 0 acusado, citado,
niio constituir defensor, 0 juiz nomeara defensor para oferece-Ia, conceden-
do-Ihe vista dos autos por 10 (dez) dias."
"Art. 397. Apos 0 cumprimento do disposto no art. 396-A, e par"-grafos,
deste C6digo, 0 juiz dever"- absolver sumariamente 0 acusado quando verificar:
I - a existencia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
II - a existencia manifesta de causa excludente da culpabilidade do
agente, salvo inimputabilidade;
III - que 0 fato narrado evidentemente niio constitui crime; ou
IV - extinta a punibilidade do agente." (NR)
"Art. 398. (Revogado)." (NR)
"Art. 399. Recebida a denuncia ou queixa, 0 juiz designara dia e hora
para a audiencia, ordenando a intimac;iio do acusado, de seu defensor, do
Ministerio Publico e, se for 0 caso, do querelante e do assistente.
I' 0 acusado preso sera requisitado para comparecer ao interrogato-
rio, devendo 0 poder publico providenciar sua apresentac;iio.
2 0 juiz que presidiu a instruc;iio dever"- proferir a sentenc;a." (NR)
"Art. 400. Na audiencia de instruc;iio e julgamento, a ser realizada no
prazo maximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-a atomada de declarac;6es
do ofendido, a inquiric;iio das testemunhas arroladas pela acusac;iio e pela
defesa, nesta ordem, ressalvado 0 disposto no art. 222 deste Codigo, bern
como aos esclarecimentos dos peritos, as a c a r e a ~ 6 e s e ao reconhecimento de
pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, 0 acusado.
I' As provas seriio produzidas numa so audiencia, podendo 0 juiz
indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes au protelat6rias.
2 Os esclarecimentos dos peritos dependeriio de previo requerimen-
to das partes." (NR)
154
Anexos
"Art. 401. Na poderao ser inquiridas ate 8 (oito) testemunhas
arroladas pela e 8 (oito) pela defesa.
1
0
Nesse numero nao se compteendem as que nao prestem compro-
misso e as referidas.
2
0
A parte podera desistir da de qualquer das testemunhas
arroladas, ressalvado 0 disposto no art. 209 deste COdigo." (NR)
"Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiencia, 0 Ministerio
PUblico, 0 querelante e 0 assistente e, a seguir, 0 acusado poderao requerer
diligencias cuja necessidade se origine de circunstancias ou fatos apurados na
(NR)
"Art. 403. Nao havendo requerimento de diligencias, ou sendo indefe-
rido, serao oferecidas finais orais por 20 (vinte) minutos, respecti-
vamente, pela e pela defesa, prorrogaveis por mais 10 (dez), profe-
rindo 0 juiz, a seguir, senten<;a.
1
0
Havendo mais de urn acusado, 0 tempo previsto para a defesa de
cada urn sera individual.
2
0
Ao assistente do Ministerio Publico, ap6s a desse,
serao concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual periodo 0
tempo de da defesa.
3
0
0 juiz podera, considerada a complexidade do caso ou 0 numero de
acusados, conceder as partes 0 prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a
de memoriais. Nesse caso, tera 0 prazo de 10 (dez) dias para
proferir a (NR)
"Art. 404. Ordenado diligencia considerada imprescindivel, de ofieio ou
a requerimento da parte, a audiencia sera concluida sem as finais.
Paragrafo unico. Realizada, em seguida, a diligencia determinada, as
partes apresentarao, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas
finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez) dias, 0 juiz proferira a senten-
(NR)
"Art. 405. Do ocorrido em audiencia sera lavrado termo em Iivro pro-
prio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos rele-
vantes nela ocorridos.
1
0
Sempre que possivel, 0 registro dos depoimentos do investigado,
indiciado, ofendido e testemunhas sera feito pelos melos ou recursos de gra-
magnetica, estenotipia, digital ou tecnica similar, inclusive audiovi-
sual, destinada a obter maior fidelidade das
2
0
No caso de registro por meio audiovisual, sera encaminhado as par-
tes c6pia do registro original, sem necessidade de (NR)
155
Anexos
"Art. 531. Na audiencia de e julgamento, a ser tealizada no
prazo maximo de 30 (trinta) dias, proceder-se-a atomada de do
ofendido, se possivel, a das testemunhas arroladas pela e
pela defesa, nesta ordem, ressalvado 0 disposto no art. 222 deste C6digo, bern
como aos esclarecimentos dos peritos, as acareac;oes e ao reconhecimento de
pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, 0 acusado e procedendo-se,
finalmente, ao debate." (NR)
"Art. 532. Na poderao ser inquiridas ate 5 (cinco) testemu-
nhas arroladas pela e 5 (cinco) pela defesa." (NR)
"Art. 533. Aplica-se ao procedimento sumario 0 disposto nos paragra-
fos do art. 400 deste C6digo.
]Q (Revogado).
2
Q
(Revogado).
3
Q
(Revogado).
4
Q
(Revogado)." (NR)
"Art. 534. As finais serao orais, concedendo-se a palavra, res-
pectivamente, a e adefesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, pror-
rogaveis par mais ]0 (dez), proferindo 0 juiz, a seguir,
]Q Havendo mais de urn acusado, 0 tempo previsto para a defesa de
cada urn sera individual.
2
Q
Ao assistente do Ministerio PUblico, ap6s a deste,
serao concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se par igual periodo 0
tempo de da defesa." (NR)
"Art. 535. Nenhum ato sera adiado, salvo quando imprescindivel a pro-
va faltante, determinando 0 juiz a coercitiva de quem deva com-
parecer.
]Q (Revogado).
2
Q
(Revogado)." (NR)
"Art. 536. A testemunha que comparecer sera inquirida, independente-
mente da suspensao da audiencia, observada em qualquer caso a ordem esta-
belecida no art. 53] deste C6digo." (NR)
"Art. 537. (Revogado)." (NR)
"Art. 538. Nas penais de menor potencial ofensivo, quando 0
juizado especial criminal encaminhar ao juizo comum as existentes
para a de outro procedimento, observar-se-a 0 procedimento suma-
rio previsto neste Capitulo.
]Q (Revogado).
2
Q
(Revogado).
156
Anexos
3
9
(Revogado).
4 (Revogado)." (NR)
Art. 2" Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias ap6s a data de sua

Art. 3" Fiearn revogados os arts. 43, 398, 498, 499, 500, 501, 502, 537,
539,540,594, os l' e 2
0
do art. 366, os l' a 4
0
do art. 533, os 1
9
e 2
9
do art. 535 e os 1
9
a 4
9
do art. 538 do Decreto-Lei n' 3.689, de 3 de outu-
bra de 1941 - C6digo de Processo Penal.
Brasilia, 20 de junho de 2008; 187
0
da Independencia e 12{)!2 da Republica.
LUIZ INAcIO LULA DA SILVA
Tarso Genro
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