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Mala praxis mdica. Comentarios a propsito de un proyecto de ley Jess Mndez Quijada.

Mdico Cirujano, Magister Scientiarum en Psiquiatra y Abogado. Profesor en el Centro de Estudios de Posgrado de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Central de Venezuela. Ex presidente de la Federacin Mdica Venezolana. El ejercicio de la medicina ha estado sometido secularmente a condiciones especiales, tanto por consideraciones asociadas a ciertos privilegios que la sociedad ha concedido como por exigencias superiores a las que en promedio se dirigen a titulares de otras profesiones u oficios. El impacto de nuestro trabajo, su influencia sobre la salud y la enfermedad que en oportunidades lo reviste de cierto halo divino, est en el fondo de esto. Progresivamente, los sistemas modernos de derecho han ido imponiendo un criterio racional al momento de juzgar las actuaciones que puedan generar reclamos derivados de la actividad de los mdicos, aunque no se puede evitar que en algunas regiones se propicien abusos en cierta forma promovidos por los intereses de quienes ofrecen proteccin, a travs de plizas privadas de seguros, frente a los hechos que puedan hacer nacer alguna responsabilidad, fundamentalmente del tipo civil. Las soluciones jurdicas casi siempre se han encontrado en las normas generales de la responsabilidad civil derivada de los actos propios y en las disposiciones penales aplicables en caso de responsabilidad por el hecho culposo, es decir, el dao fsico causado a alguien sin que intencionalmente nos dispongamos a causar tal dao. Sumemos la responsabilidad disciplinaria y la administrativa que determinan la ley de ejercicio de la medicina en nuestro pas.1 Aqu, por el contrario, se nos sorprende con la noticia de que se discute un proyecto de ley de mala prctica mdica cuyo contenido desconocemos pero sobre cuya iniciativa podemos discutir en trminos de su justificacin y de sus objetivos. Hace falta dictar una ley especial que se refiera a la mala praxis mdica, es decir, que regule las consecuencias jurdicas del ejercicio mdico ms all de las estipulaciones civiles, penales, disciplinarias y administrativas a las que estamos sometidos? Una breve visin histrica Con Alberto Arteaga Snchez, podemos decir que Al desarrollo histrico de la prctica mdica ha correspondido una diversa apreciacin de responsabilidad ante la ley por faltas cometidas en el ejercicio de una profesin que, por su misma naturaleza, supone un alto margen de riesgos.2 Dos mil aos antes de Cristo, el Cdigo de Hammurab fij reglas sobre responsabilidad del mdico que incluan penas seversimas que podan llegar hasta cortarles

Ley de reforma de la ley de ejercicio de la medicina. Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Nmero 39.823, del 19 de diciembre de 2011. 2 Alberto Arteaga Snchez. La responsabilidad penal del mdico. Imprenta Universitaria de la Universidad Central de Venezuela. Tercera edicin. Caracas, 1991. P. 18.

las manos. En el antiguo Egipto al mdico que causara dao en su prctica habindose apartado del Libro Sagrado poda imponrsele pena de muerte. La racionalidad en la apreciacin de la responsabilidad se fue consolidando tambin desde la antigedad, tanto en Grecia como en China. En la primera se consideraba que no poda presumirse la culpa del mdico de forma automtica por considerar slo el resultado daoso sino que deba individualizarse el anlisis para cada caso concreto. Tal flexibilidad no impidi que Alejandro Magno ordenara crucificar a Glauco por haber abandonado a su paciente, quien muri mientras l se diriga al teatro. En la China antigua se diferenci claramente lo que en el desarrollo jurdico posterior se lleg a considerar como responsabilidad por culpa, es decir, por el acto no intencionalmente dirigido a causar dao, concepto contrapuesto al dolo, caracterizado por la intencin deliberada del actor del hecho ilcito, quien libre y voluntaria e intencionalmente, decide ejecutarlo para causar el dao que de l se deriva. En la primera circunstancia, la regla china mandaba que el mdico o cirujano podr rescatar las penas sealadas para el homicidio del modo establecido para los casos en que se mata por accidente, pero quedarn obligados a abandonar la profesin para siempre. En la segunda, la cuestin era ms seria: Cuando muere una persona y el mdico o cirujano que le haya asistido en su enfermedad sean convictos de haber causado dao en su salud con intencin, sufrirn la muerte por degello, despus de estar en prisin hasta la estacin ordinaria.3 Los romanos pusieron tambin atencin al tema de responsabilidad derivada del ejercicio mdico con una severidad inicial que Arteaga atribuye al hecho de que la mayora de los mdicos provenan de la Grecia vencida pero progresivamente se deslindaron consecuencias que diferenciaban elementos de impericia y negligencia, distincin que en cierta forma existi en China. La apreciacin de la responsabilidad por el ejercicio fue pasando progresivamente de consideraciones objetivas, es decir, asociadas a establecer la relacin entre un hecho y un resultado -en general basadas en bases irracionales- a apreciaciones ms comprensivas, en la medida en que la concepcin del ejercicio de la medicina sobre bases cientficas estrechamente ligadas a la tica, lleva a un tratamiento ms cuidadoso del asunto, y a discusiones en materia de culpabilidad para determinar las bases de la reprochabilidad de la conducta del mdico, labor compleja, pero en definitiva posible y necesaria.4 Mala praxis mdica: un concepto apropiado? La literatura especializada ha recogido la denominacin mala praxis o malpraxis- mdica de forma bastante extendida. Claro que podran ofrecerse objeciones. En nuestro criterio preferimos referirnos a la responsabilidad derivada del ejercicio profesional, responsabilidad que, claro est, no se asocia de manera exclusiva con el ejercicio de nuestra profesin sino que, como veremos luego, se aplica a cualquier actuacin de una persona que pueda causar un dao a otros. Es fcil entender entonces que se puede derivar responsabilidad del
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Alberto Arteaga Snchez. Obra precitada. Pp. 18-20. Alberto Arteaga Snchez. Obra precitada. P.23.

ejercicio de la medicina tanto como de cualquier otra profesin u oficio, de modo que si particularizamos tendramos una lista interminable de denominaciones especficas mala praxis de la ingeniera, abogaca, mecnica, odontologa, geologa y as hasta el infinito- que haran tediosas las precisiones. En Venezuela, no obstante, el trmino malpraxis lo introdujo el Dr. Augusto Len -destacado profesor quien por aos se desempe como coordinador de la comisin de deontologa de la Federacin Mdica Venezolana- como equivalente de la palabra inglesa malpractice para referirse a la actuacin incorrecta en el ejercicio de la profesin mdica capaz de provocar dao al paciente.5 Otro estudioso del tema entre nosotros, Nelson Hernndez, lo utiliza a lo largo de su libro De la responsabilidad jurdica del mdico6. Por su parte, el Diccionario de la Lengua Espaola registra el vocablo praxis como derivado del griego, con el significado de Prctica, en oposicin a teora o terica.7 Atenindonos a estas referencias utilizaremos la denominacin mala praxis mdica. La responsabilidad omnipresente Cualquier actuacin nuestra como personas, en cualquier mbito, puede generar responsabilidad frente a otros. Esta potencial consecuencia general de nuestras conductas se expresara en varias reas y en el caso del trabajo del mdico, como sealamos arriba, tenemos responsabilidad civil, penal, administrativa y disciplinaria bien en forma aislada o combinada, concurrente, como lo establece con precisin el artculo 107 de la ley de ejercicio de la medicina: Las sanciones disciplinarias y las administrativas se aplicarn sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar, como consecuencia de accin, omisin, impericia, imprudencia o negligencia en el ejercicio profesional.8 La misma ley precisa las diferentes sanciones para cada tipo de responsabilidad, en los artculos 105 y 106. Artculo 105. Las sanciones disciplinarias son las siguientes: Amonestacin oral y privada. Amonestacin oral y pblica. Amonestacin escrita y privada. Amonestacin escrita y pblica. Exclusin o privacin de honores, derechos y privilegios de carcter gremial o profesional. Las sanciones administrativas, por su parte, se contemplan en el artculo 106 eiusdem, a saber, multa de trece Unidades Tributarias (13 U.T.) a sesenta y seis Unidades Tributarias (66 U.T.) y suspensin del ejercicio profesional hasta por dos aos. Las sanciones disciplinarias las aplicarn, de acuerdo al artculo 108, los tribunales disciplinarios de los colegios de mdicos u otras organizaciones mdico-gremiales, y en alzada, el Tribunal Disciplinario de la Federacin Mdica Sorpresivamente, aqu la ley habla de la Federacin Mdica, en singular, aunque en artculos previos autoriza la constitucin de otras organizaciones mdico-gremiales diferentes a los actuales Colegios de Mdicos que integran la Federacin Mdica Venezolana actual. De hecho, el Captulo II de la ley comentada se denomina De las federaciones mdicas y el en el artculo 68 se expresa: Las
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Augusto Len. tica en medicina. Editorial Cientfica Mdica. Barcelona, 1973. P.111. Nelson Hernndez. De la responsabilidad jurdica del mdico. Editorial Aterpoca. Caracas, 1999. 7 Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima segunda edicin. Espasa. Espaa, 2001. P.1233. 8 Ley de reforma de la ley de ejercicio de la medicina Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Precitada.

federaciones mdicas estarn integradas por los colegios de mdicos u otras organizaciones mdico-gremiales de la Repblica. Debemos entender, as, que el artculo 108 se refiere a la pluralidad de federaciones mdicas que puedan surgir a partir de diversas organizaciones mdico-gremiales. La teora general, entonces, convierte a la responsabilidad en potencial acompaante permanente en nuestras acciones de modo que todo acto del hombre implica responsabilidad; lo que trae a su vez, agregado el deber de reparacin en el supuesto de que se haya cometido un error, una falta y generado un dao.9 La responsabilidad civil Un tipo especfico de responsabilidad es la civil. En el caso del mdico, sostiene Hernndez:
La expresin responsabilidad civil del mdico alude a esa situacin legal de distribucin de los daos y prdidas que se producen en el paciente a consecuencia de la accin u omisin culposa del profesional de la medicina y que le obliga a cargar con las consecuencias derivadas de su hecho, conducta o acto generador de un perjuicio o menoscabo del paciente o de sus bienes. El galeno responde civilmente con su patrimonio, porque tal obligacin es de carcter econmico y puede 10 ser de reparacin, restitucin o indemnizacin.

No es que exista un tipo especfico de responsabilidad derivada del trabajo del mdico sino que cualquier actuacin de una persona, profesional o no, puede generar un dao y la consecuente obligacin de repararlo cuando tal dao se asocie a una accin culposa. Poner un nombre propio, responsabilidad civil del mdico por ejemplo, es una mera precisin para delimitar el campo en el que estamos definiendo las cosas. Despus de todo, un mdico puede tener responsabilidad civil por un hecho cualquiera sin que el mismo se relacione con el ejercicio de su profesin en un accidente de trnsito, digamos- y aqu no hablaramos de responsabilidad civil del mdico. En algunos pases la discusin sobre responsabilidad civil se ha convertido en un problema serio que interfiere la actuacin libre de los mdicos. La proliferacin de reclamaciones de compensacin obliga a los profesionales a adquirir costossimas primas de seguros para poner a salvo su patrimonio propio lo cual, paradjicamente, aumenta los costos de los servicios para la poblacin general pues al final esas primas terminan siendo transferidas a los usuarios a travs de los honorarios. Curiosamente, en Venezuela la mayora de las reclamaciones pareciera que se concentran en el mbito penal. Ms adelante comentaremos este aspecto. La responsabilidad penal

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Nelson Hernndez. Obra precitada. P.32. Nelson Hernndez. Obra precitada. P.38-39.

Insistimos en que la responsabilidad, tambin en el rea penal, puede nacer del acto de cualquier persona aunque en el mbito profesional tenga peculiaridades dignas de tomar en cuenta. Hernndez nos indica que la expresin responsabilidad penal del mdico, se refiere a una accin u omisin penada por la ley y realizada voluntariamente por una persona culpable y carente de excusa; y que se traduce en soportar o en sufrir las consecuencias jurdicas de esa accin punible.11 Claro que a tal comentario habra que agregar que la accin u omisin, en este caso, debe estar relacionada de manera especfica con el ejercicio de la profesin de mdico. Es claro que entre los mdicos causa especial conmocin la imputacin a un colega por las consecuencias penales derivadas de su ejercicio. Lo primero que se destaca con frecuencia es la exigencia de deslindar la responsabilidad propia de la institucional, habida cuenta de que debemos prestar servicios en hospitales y centros de atencin deteriorados, con escasa dotacin y con frecuencia con limitaciones para acceder a recursos absolutamente necesarios para resolver situaciones complejas como sucede, por citar un ejemplo que resulta relevante en nuestro ejercicio directo, con la unidad de terapia intensiva neonatal de la Maternidad Concepcin Palacios que ha permanecido cerrada por ms de 40 meses ya. De otro lado, no es extrao que se exacerbe la presin pblica que se expresa en los medios de comunicacin, a veces de manera inadecuada. Sumemos los problemas asociados a las desviaciones del sistema judicial. En ese contexto se pueden expresar tendencias que el profesor Arteaga destaca:
El gremio mdico sintindose atacado, muchas veces sin razn, ha exagerado la proteccin a sus miembros negando sistemticamente toda alusin a supuestos casos de error mdico o de negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesin y los medios de comunicacin social, hacindose eco de denuncias y opiniones de diversos sectores, han promovido con frecuencia campaas de descrdito generalizado contra el gremio mdico o contra grupos mdicos que inclusive han contribuido a obstaculizar el esclarecimiento de verdaderos delitos cometidos por profesionales de la medicina. Y todo esto, por supuesto, en el contexto de una justicia penal que no cumple con sus objetivos, lenta, arcaica y limitada a ciertos casos y personas; y de unos medios de comunicacin social que, con frecuencia, en el campo penal, se convierten en jueces supremos, o en acusadores o defensores de ciertas causas, olvidando la importantsima funcin que podran cumplir al colaborar con la justicia y servir de contralores pblicos de la legalidad, en beneficio de 12 los intereses de la comunidad.

Arriba comentamos que, a diferencia de varios otros pases donde las reclamaciones son fundamentalmente por responsabilidad civil, en Venezuela pareciera que se prefiere el procesamiento penal. Es difcil esbozar una explicacin en esta nota pero queremos destacar la importancia de una adecuada relacin mdico paciente para aminorar la posibilidad de reclamos innecesarios. Hemos sostenido que Una slida relacin de confianza basada en la honestidad, la evidencia constante de la atencin abnegada del paciente dentro de las

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Nelson Hernndez. Obra precitada. P.39. Alberto Arteaga Snchez. Obra precitada. P. 28

complicaciones y la franqueza del mdico han sido elementos fundamentales para prevenir una querella por parte del paciente o sus familiares.13 Hasta hemos considerado que, dentro de una adecuada relacin con su mdico, el paciente puede perdonar un error pero por el contrario jams perdona el abandono, la displicencia o la desidia. La norma penal especfica El cdigo penal venezolano regula de manera genrica los delitos que podemos ver asociados al ejercicio profesional, en cuanto actos cometidos sin la intencionalidad de daar, es decir, los delitos culposos.
Artculo 411. El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesin, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, rdenes o instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, ser castigado con prisin de seis meses a cinco aos. En la aplicacin de esta pena los Tribunales de Justicia apreciarn el grado de culpabilidad del 14 agente Artculo 422. El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesin, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, rdenes o disciplinas, ocasione a otro algn dao en el cuerpo o en la salud, o alguna perturbacin en las facultades intelectuales, 15 ser castigado: 1. Con arresto de cuarenta y cinco das o multa.

As, tanto para la muerte como para lesiones culposas la definicin se basa en la imprudencia, la negligencia, la impericia o la inobservancia de reglamentos, rdenes o instrucciones. En todos los casos deber faltar la intencionalidad de causar dao pues de encontrarse este elemento estaramos en el campo de delitos de naturaleza dolosa, cuyo tratamiento penal es mucho ms grave. Aprovecharemos las consideraciones del profesor Arteaga para definir los trminos utilizados en los artculos 411 y 422 del cdigo penal. Imprudencia implica el actuar desconsiderado y excesivo que, apartndose del buen juicio comn que impone la experiencia, se materializa en actos precipitados contrarios a las precauciones ordinarias que deben tomarse para evitar daos a los intereses propios y ajenos. 16 Quizs podramos decir que se trata de actuar en forma temeraria. La negligencia implica el descuido, la omisin de actos debidos, la desatencin, la pereza psquica la no realizacin de los actos a que se est obligado o de su realizacin desatenta.17 Por su parte, la impericia se vincula con el ejercicio de una profesin, arte o industria que exigen determinados conocimientos y habilidades consiste en el ejercicio de una actividad
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Jess Mndez Quijada. La relacin mdico paciente mito o realidad? Cuadernos de la Federacin Mdica Venezolana, N7, Caracas, 1994. P. 26. 14 Cdigo Penal. Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela. N 915, extraordinario, del 30 de junio de 1964. 15 Cdigo Penal. Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela. Precitada. 16 Alberto Arteaga Snchez. Obra precitada. P. 41. 17 Alberto Arteaga Snchez. Obra precitada. P. 41.

profesional o tcnica, sin los conocimientos necesarios o sin la habilidad requerida18 La apreciacin de la impericia no se hace en trminos generales sino in concreto, en el caso de los mdicos. Arteaga destaca que se configura cuando no se sabe lo que normalmente se debe saber, sin que se requiera en el mdico una habilidad excepcional19 Al respecto, Augusto Len comenta que se trata de comparar con el grado promedio de destreza en la localidad donde se ejerce, sin que se le exija el grado ms alto de habilidad profesional ni conocimientos y destrezas que se exigen en lugares con recursos de diagnstico y teraputica superiores a los de la localidad donde se ejerce. Debe tomarse en cuenta, adems, la condicin de especialista o no del mdico.20 Finalmente, la inobservancia de reglamentos, rdenes o instrucciones se refiere a la transgresin de disposiciones expresas, dictadas por la autoridad pblica o predispuestas por los particulares, para evitar daos a los bienes jurdicos21 Se justifica una ley especfica sobre mala praxis mdica que regule la responsabilidad derivada del ejercicio de nuestra profesin? Lo ms importante para responder esta pregunta es explorar el objetivo real que se persigue con la propuesta. No se trata de regular una materia que no encuentre regulacin en el sistema jurdico venezolano actual, como aspiramos haber dejado en claro en la exposicin que precede. Qu se persigue entonces? Acaso regresar a perodos superados en los que predomin el criterio irracional dirigido por la consideracin objetiva de relacin entre el hecho y sus consecuencias, como apunta el profesor Arteaga Snchez? Si la asamblea Nacional decide regular con una ley especfica la responsabilidad derivada del ejercicio de cada profesin, arte u oficio cuntas leyes tendra que dictar? Cunto tiempo consumira en esta tarea? Y, fundamentalmente cul sera la utilidad social real de tal emprendimiento? No creemos que una iniciativa como la comentada tenga justificacin. No se trata de negar la mala praxis mdica como posibilidad. Menos de evadir la responsabilidad derivada del ejercicio que, como demostramos en la discusin, es consecuencia potencial posible en cualquier acto de cualquiera persona. Por el contrario, mientras ms abiertos estemos a la objetiva, seria e imparcial investigacin de las conductas mdicas que pudieran generar responsabilidad ms se fortalecer nuestro prestigio. Se trata, s, de precisar los objetivos reales que puedan motivar a los proyectistas que impulsan una ley particular para regular mala praxis mdica en un contexto normativo que tiene suficientes instrumentos para definir esta materia.

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Alberto Arteaga Snchez. Obra precitada. Pp. 41-42. Alberto Arteaga Snchez. Obra precitada. P. 59. 20 Augusto Len Cechini. Obra precitada. P. 115. 21 Alberto Arteaga Snchez. Obra precitada. P. 42.