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Curso de Especializao em Direito Pblico

JURDICOREFLEXES JURDICO- SOCIOLGICAS __________________________________________________________________ Ene de Stutz e Almeida Jos Bittencourt Filho

I - DA ANISTIA POLTICA ANISTIA DA POBREZA

Introduo Em muitas situaes so utilizados os vocbulos indivduo, pessoa e mesmo sujeito como se fossem sinnimos. A rigor, o peso conceitual de cada uma delas consideravelmente distinto, sendo que tal distino comporta importantes consequncias tericas, com desdobramentos imediatamente vinculados concepo de direitos da personalidade. Em princpio, tais temas so tratados pelo direito civil. Historicamente falando, pode-se afirmar que o direito civil oitocentista foi forjado nas bases do individualismo liberal burgus. Por quase duzentos anos a interpretao civilista foi apartada das consideraes mais prximas do chamado direito pblico, em especial do direito constitucional. A histria brasileira recente, de triste memria, das normas constitucionais outorgadas, juntamente com os Atos Institucionais e outros desmandos ento legalizados pelo regime de Segurana Nacional abriram um fosso ainda maior entre os interesses da defesa dos direitos privados em face de um Estado pouco confivel e nada democrtico. Entretanto, a redemocratizao consolidada com a Carta de 1988 tanto tornou possvel a constitucionalizao do direito civil1 como abriu espao para o debate da indenizao decorrente da responsabilidade civil do Estado brasileiro em funo das torturas praticadas. Quando do advento do novo Cdigo Civil, trazendo em seu bojo os dispositivos acerca dos direitos da personalidade, houve quem criticasse, alegando a desnecessidade de tais regras, uma vez que a proteo a esses direitos j estaria consagrada na Constituio Federal. Contudo, bastante proveitosa a incorporao no diploma civil de tais direitos individuais, e mais ainda, no captulo referente pessoa, uma vez que consolida a proteo civil dos direitos humanos, como no caso dos direitos da personalidade, to importantes na contemporaneidade. Vale registrar que os tempos atuais no so mais da sociedade de indivduos, mas sim da sociedade de consumo. Ademais, muito se caminhou, na elaborao e refinamento das leis civis, desde os conceitos de pessoa at a atualidade. Em face da longa caminhada, por vezes possvel que os conceitos de pessoa, indivduo, sujeito e mesmo de consumidor se confundam, ou se percam, seja por interesses inconfessveis, seja por outra razo. A pretenso que aqui se desenvolve a de retornar aos conceitos fundamentais de cada um desses vocbulos, contextualizando-os e atualizando-os na lquida sociedade de consumo (no dizer de Bauman) para, ao final, tecer-se algumas consideraes
Sobre o tema da constitucionalizao do direito civil, ver, entre outros: PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1997; TEPEDINO, Gustavo Mendes. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um Direito Civil Constitucional. Revista de Direito Civil So Paulo, v. 65, jul./set. 1993. Civil,
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sobre o nexo entre essas noes e os conceitos de direitos da personalidade e direitos humanos, e tudo isso a par das respectivas implicaes jurdico-polticas da anistia. A anistia encontra-se vinculada aos crimes e aos criminosos polticos, em especial, no caso brasileiro, daqueles cometidos durante o regime militar. Os inimigos do regime eram os criminosos. Carl Schmitt, a partir da dcada de 1930, recentemente retomado por Gnther Jakobs2, afirmava a indissociabilidade da sociedade e da poltica, e, consequentemente, a indissociabilidade entre direito e poltica. Assim, seria inimigo aquele que se recusasse a se submeter ao ordenamento jurdico de determinado Estado. De fato, no possvel dissociar sociedade, direito e poltica; nem tampouco possvel subtrair-se o elemento econmico desta equao. A hiptese deste trabalho a de que no atual momento histrico, marcado pela globalizao financeira, e de retomada ideolgica do velho liberalismo, o assim chamado direito penal do inimigo, retoma velhas teses autoritrias voltadas agora contra aqueles considerados como subclasses. necessrio ter sido criminoso poltico para se reivindicar o status de anistiado poltico. Portanto, anistia-se o ento inimigo do regime militar. Ocorre que, hoje, atualiza-se o pensamento schmittiano, visando retirar todo e qualquer direito daqueles ora classificados como inimigos. E este inimigo, mais do que poltico, econmico. O criminoso, o inimigo, no o que se insurge contra o Estado, mas o excludo. Assim, a condio de excludo induz condio de inimigo em potencial: basta no ser consumidor para ser considerado no pessoa. Por conseguinte, a par da anistia poltica clssica, deve-se reivindicar uma anistia da pobreza.

Pessoa oportuno repisar que o vocbulo pessoa vem do latim persona que significa mscara de teatro. uma referncia ao teatro grego da Antiguidade, em que os personagens do drama encenado se diferenciavam, em especial, pelas mscaras utilizadas. Esta etimologia da palavra leva a um significado mais especfico do termo, posto que persona significa o papel a ser representado por aquele que est utilizando a mscara. Em outras palavras, o conceito de pessoa traz a ideia de representao social, do desempenho de um papel social. E isto perfeitamente consoante com o significado jurdico do termo. Desde a Antiguidade as diferentes leis, de uma forma ou de outra, j eram familiarizadas com a ideia de pessoa porque, no mbito da vida social, em todos os tempos, persistiu a necessidade da interao e do desenvolvimento de papis sociais. Assim, a ideia de pessoa est intimamente relacionada com o papel, que se espera, venha a ser desempenhado pelo ser humano em suas atividades societrias. No por outra razo que, no Brasil pr-republicano, ou seja, nos perodos colonial e imperial, os negros escravos eram pessoas para o direito criminal e objetos para o direito civil. Ou seja, no mbito criminal esperava-se que eles se portassem de uma determinada maneira, e, portanto, tinham papel a desempenhar; eram seres humanos que interagiam com outros seres humanos. J no mbito

2 Cf. JAKOBS, Gnther. MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noes e crticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

civil, em que prevaleciam as relaes privadas, no tinham papel nenhum a desempenhar porquanto eram objetos, coisas, e assim, por via de consequncia, suscetveis apropriao pelos brancos livres. A Sociologia geral tem ensinado que todas as sociedades comportam um sistema hierrquico de posies sociais, ou sistema de status. Atribui-se a designao status localizao dos integrantes da sociedade nessa hierarquia, de acordo com a participao deles na distribuio desigual da riqueza, do prestgio e do poder. Assim, prprio da condio humana ocupar posies com direitos e deveres preestabelecidos, independentemente da vontade e das intenes pessoais. Os status, embora ocupados pelas pessoas, existem como uma realidade relativamente independente dos seus ocupantes. Vale acrescentar que a riqueza, o prestgio e o poder so atribudos pela sociedade e pertencem ao status e no a quem os ocupa. Em vista disso, todas essas noes encontram-se vinculadas ideia de pessoa; este conceito foi atribudo tanto nas sociedades mais antigas, com divises muito rgidas a partir dos status, quanto nas sociedades contemporneas, em que existe maior mobilidade social. No obstante, semelhana de outros tempos, os status permanecem atribudos independentemente dos titulares dos mesmos. Por conseguinte, a ideia de pessoa apresenta-se como uma noo perfeita para a contemporaneidade, j que se trata de uma formulao voltada para uma dimenso massificada da existncia social, destituda em sua maior parte, de caractersticas singulares. A mesma Sociologia leciona que a cada status ocupado corresponde um papel social. Papel seria o conjunto de expectativas de comportamento padronizado, em relao a cada uma das posies (status) existentes em uma sociedade dada; em outras palavras, o comportamento esperado da pessoa ocupante de um determinado status. A pessoa desempenha tantos papis quantos sejam os status que ocupa. Por conseguinte, papel seria a expresso comportamental do status, a concretizao deste em aes. Estendendo-se tal analogia pode-se concluir que uma pessoa desempenhar papis significa dizer que tal pessoa um ator social3. Para o Direito, o status ou estado j era normatizado no Direito romano, justamente na esfera do direito civil. Assim que
Os juristas distinguiam entre o estado de liberdade (status libertatis), perante o qual os homens se classificavam em livres e escravos; o estado civil (status civitatis), que os distinguiam em cidados, peregrinos e estrangeiros e, dentro da primeira categoria, em patrcios (ou nobres), clrigos e plebe; e o estado de famlia (status familiae), que distinguia pai, cnjuge, filhos, parentes e criados4.

Outras classificaes eram ainda utilizadas j que, segundo o mesmo professor Hespanha, as mencionadas acima no esgotavam a enorme variedade de estados possveis: ausente, cativo, miservel, infame, indigno, solteiro, casado, vivo etc.

3 A propsito, bastante comum a crtica contempornea da no utilizao de linguagem inclusiva (ator/atriz). Toma-se, neste texto, a acepo das palavras no sentido genrico, ou, como diriam os juristas antigos, abrangendo homens, mulheres, hermafroditas e eunucos (HESPANHA, Antnio Manuel. O direito dos letrados no imprio portugus portugus. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2006, p. 42). 4 HESPANHA, Antnio Manuel. O direito dos letrados no imprio portugus Florianpolis: Fundao Boiteux, 2006, p. 51. portugus.

Se a noo de pessoa se encontra diretamente relacionada com os papis a serem desempenhados pelos seres humanos, est relacionada tambm com a ideia de que, nessa qualidade, no existe propriamente uma singularidade pessoal, mas, apenas e to somente uma representao social. Assim, qualquer pessoa natural uma pessoa, sem qualquer trao distintivo. Esta ideia tambm se coaduna com as concepes jurdicas presentes tanto na Antiguidade quanto na Idade Mdia, pois no havia qualquer preocupao com a singularidade dos seres humanos. A importncia de cada qual era conferida pelo lugar social ocupado, e no pelas suas presumidas caractersticas singulares. Com efeito, a biografia de cada um tambm no se revestia de grande relevncia. Os sonhos, desejos, aspiraes, frustraes, ambies, feitos, enfim, tudo o que forma o conjunto da biografia especfica de cada qual no era, em regra, levado em conta, j que as pessoas eram avaliadas conforme suas caractersticas de representao social. Assim, em primeira instncia, pertencer a castas, estamentos, grupos, exercer funes e atribuies, bem como desempenhar determinados papis, que forneciam esta ou aquela condio s pessoas, e no as caractersticas biogrficas ou singulares, no havendo sequer uma preocupao maior com tais aspectos. No por outra razo que a expresso pessoa humana corretssima. Como tambm a expresso pessoa jurdica. a representao humana de algum ou a representao de uma estrutura jurdica de outro algum ou de um coletivo que vai redundar numa pessoa natural (humana) ou numa pessoa jurdica. No mesmo sentido, Hespanha explica que direitos e deveres podem ser atribudos a seres humanos e a outras entidades:
Podem competir, desde logo, a seres sobrenaturais, como Deus, que, nesta medida titular de direitos juridicamente protegidos tanto do domnio civil como do penal, embora o exerccio e a defesa destes estejam cometidos aos seus vigrios na terra (o Papa, a Igreja, os reis). Tambm os santos e os anjos podem ser titulares de situaes jurdicas, como a propriedade de bens ou a titularidade de cargos. Conhecido o exemplo de Santo Antnio, titular de um posto de oficial num regimento algarvio, com os correspondentes direitos, nomeadamente, o de receber sua paga [neste caso, o pagamento correspondente era feito a o Patriarcado de ao Cravos] Lisboa at a Revoluo dos Cravos]. Titular de direitos podia ser, ainda, a alma (de pessoa morta), a quem se faziam frequentemente deixas. Quando lvaro Valasco considerou incivilis et ridicula a deciso de alguns tribunais de aceitar a nomeao da prpria alma para as segunda e terceira vida de um prazo de vidas [1588], [1588] o que chocava no era que a alma pudesse ser enfiteuta, mas que, sendo ela imortal, se prejudicasse o senhorio, pois este nunca poderia recuperar o prdio. (notas em negrito explicativas da autora)5.

Por tudo isso, a dignidade da pessoa humana independe das condies singulares de cada indivduo a seguir analisado e o correto realmente afirmar a dignidade da pessoa humana, e no a dignidade do indivduo. Independentemente da representao social que cada pessoa possua, ela intrinsecamente digna, ou seja, pela simples razo de ser uma pessoa humana dotada de dignidade, e assim deve ser tratada, sobretudo pelo ordenamento jurdico.

Idem, p.p. 44s.

A ttulo de sntese pode-se enunciar que, nos perodos antigo e medieval, e mais especificamente no Antigo Regime, a caracterstica era a sociedade de estado, formada por pessoas. Posteriormente configurou-se uma sociedade de indivduos e, na atualidade, se expande uma sociedade de consumidores, conforme se tentar demonstrar adiante.

Indivduo Para se explorar a noo de indivduo, marcada temporalmente, faz-se necessrio um retorno ao contexto medieval. Hespanha assim preleciona acerca do surgimento do paradigma individualista:
Embora se lhe possam encontrar antecedentes mais recuados (oposio entre esticos e aristotlicos, entre agostinianismo e tomismo), a genealogia mais directa do paradigma individualista da sociedade e do poder deve-se buscar na escolstica franciscana quatrocentista [Duns Scotto (1266 1308), Gulherme dOccam (1300 1350)]6.

A partir das discusses aparentemente metafsicas para se compreender a sociedade e no mais a partir dos grupos prprios do Antigo Regime que teria sido elaborado o modelo intelectual que presidiu a reflexo social durante, pelo menos, os ltimos duzentos anos7. No contexto histrico anterior Revoluo Francesa, por toda a Europa, e em especial na pennsula Ibrica, o direito constitua, com a teologia, o ncleo duro da cultura literria8. Neste sentido, o direito era considerado como muito mais do que o produto da vontade, momentnea e aleatria, dos detentores do poder poltico; era como uma razo escrita (ratio scripta), objectiva, ligada natureza das coisas, no instrumentalizvel pelo poder, que se manifestava numa longa tradio intelectual e textual9. Tal tradio literria era formada tanto pelos textos do Direito romano e suas interpretaes, quanto os do Direito cannico com suas interpretaes respectivas. Uma das dificuldades para a Igreja Catlica Romana, bem como para o pluralismo jurdico medieval era a regulao do comrcio. Para alguns, um aspecto deste problema tinha fundamentao moral, em funo dos debates a respeito do lucro e da usura. Entretanto, tal dificuldade no era partilhada pela prpria Igreja. Michael Tigar e Madeleine Levy, no clssico estudo sobre o direito e a ascenso do capitalismo, esclarecem o pensamento da Igreja Catlica Romana com respeito usura e o comrcio livre:
Numerosos historiadores discutiram o direito cannico da Idade Mdia como se dissesse respeito exclusivamente ao problema da usura ou emprstimo de dinheiro a juros. infeliz e mal informada essa viso. O prprio Papado, para no mencionar os milhares de senhores feudais eclesisticos de menor estatura, era simultaneamente credor e devedor da nascente classe mercantil. E o direito romano, ressuscitado em roupagens clericais, estava pronto para abandonar posies anteriores quando o recrudescimento do comrcio assim o exigiu10.

Idem, p. 33. Idem, p. 34. 8 Idem, p. 111. 9 Idem, p. 112.


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TIGAR, Michael E. & LEVY, Madeleine R. O direito e a ascenso do capitalismo. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1977, p. 49.

Em outro trecho afirmam que a Igreja Catlica concebia como profundamente malfico estabilidade social que o comrcio livre fosse conduzido por pessoas isentas de qualquer controle ou compromisso de vassalagem. Assim, se a antiga doutrina ensinava que o comrcio era pecado, a nova realidade poltica alertava que os comerciantes constituam uma ameaa ao sistema feudal11. No entanto, as riquezas acumuladas por este mesmo comrcio no poderiam ser ignoradas, porquanto a construo de catedrais e universidades dependia desses recursos. Relatam os autores que existem muitos exemplos do apoio da Igreja aos comerciantes (burgueses primevos), em prejuzo de monarcas e senhores feudais. Dessa forma, a Igreja terminou por integrar a atividade comercial na sua ordem universal de cunho teolgico, que inclua a moral e o direito, tornando possvel alegar-se que, por esse caminho, a Igreja Catlica de ento fez ressuscitar o Direito romano. Nesse movimento, os pensadores e hierarcas da Igreja Catlica traduziram a razo natural romana como direito natural e elevaram Deus como rbitro desse direito; e no o consenso secular. Todavia, Deus, no entanto, raramente conversava em pessoa com os seres humanos, o que levou a casustica dos advogados cannicos a colocar em uso secular prtico esse direito divinamente sancionado.
A Igreja exigia boa-f e eqidade nas transaes; os capitalistas emergentes apossaram-se desses termos e alegaram que eles significavam a boa-f e a eqidade que o mercador demonstra de acordo com os costumes do mercado. Se a honra entre homens a mxima, mas os ladres estabelecem as regras, ento a honra entre ladres constitui, na prtica, a regra. A Igreja tolerava apenas o preo justo e exigia o pagamento de salrios justos, mas se os laos feudais fossem destrudos ou debilitados e entrassem em ao as foras do mercado, justo poderia facilmente significar aquilo que o mercado tolerar12.

Os mesmos autores explicam que o direito natural poderia significar algo diferente do pretendido pela Igreja Catlica Romana, pois houve levantes urbanos nos sculos XI e XII, quando certo nmero de revolucionrios, em grande nmero de cidades em toda a Europa, uniu-se para estabelecer o direito de negociar dentro de certa rea, ocasio em que se vincularam entre si por um juramento comum. Estavam criadas as bases para o posterior direito natural secularizado13:
O desenvolvimento deliberado de um direito natural secularizado iniciou-se pouco depois, no entanto. No sculo XVI, em Bourges, um grupo (...) comeou a reinterpretar os textos romanos luz do humanismo e sob a influncia da filosofia da Renascena. Simultaneamente, em Genebra, Calvino e seus adeptos tentavam fundar um Estado eclesistico que harmonizasse a Vulgata do Evangelho com a busca da riqueza. Os protestantes radicais que em seguida surgiram em Genebra, na Frana, nos Pases Baixos e na Inglaterra refinaram e desenvolveram a idia de uma ordem axiomtica do universo, determinando a liberdade de contrato e a propriedade14.

Idem, p. 53. Idem, p. 53-54. 13 Idem, p. 61. 14 Idem, p. 62.


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Para fundamentar tais liberdades, no contexto dos sculos XVII e XVIII, ser engendrada por intermdio de Kant e dos tericos da Revoluo Francesa a noo de autonomia da vontade, to cara ao direito moderno. Na Filosofia, autonomia, na qualidade de autodeterminao, era um sentido fundamental da liberdade j na filosofia antiga. Com Kant, o conceito de autonomia adquire um sentido ainda mais abrangente, o que lhe confere uma elevada relevncia filosfica; e passa at mesmo a ser incorporado pelas cincias. Segundo Kant, a autonomia a possibilidade do ser humano se determinar como ser racional. Ope-se com isso concepo antropolgica que identifica o ser humano pela mera teoria da natureza, assim como o situa acima das determinaes sociais. Portanto, autonomia a autolegislao pela razo. Kant desenvolve a doutrina de autolegislao da razo na sua Crtica da Razo Pura e, posteriormente, apenas a denomina autonomia. Portanto, para Kant a autonomia da vontade a faculdade de dar a si mesmo sua prpria lei. a autonomia que explica por que o indivduo deve sujeitar-se lei moral: a lei moral obriga porque produzida pelo prprio agente como ser autnomo. tambm a autonomia e no o entendimento, o raciocnio, ou qualquer outra capacidade que distingue o ser humano dos demais seres vivos, conferindo-lhe uma dignidade absoluta. Por esta razo o ser humano seria um fim em si mesmo, ou seja, no pode ser instrumentalizado como meio para quaisquer fins. Na Filosofia poltica, por seu turno, autonomia significa o princpio de que uma coletividade humana no pode ser sujeita a uma autoridade natural ou transcendente. Em sua formulao genrica, tal como enunciada na Declarao dos Direitos do Homem (1789), exprime os princpios da liberdade e da igualdade, dos quais decorrem, pelo menos, duas consequncias imediatas, a saber: 1) a autodeterminao de um povo pelo estabelecimento de seus direitos, o que significa a insuficincia da derrubada de um regime opressor. A democracia , pois, uma conquista e; 2) a luta pela emancipao dos povos tem por objetivo tanto a reivindicao de direitos ignorados quanto a luta pela fruio de direitos j declarados. Para Marx, o fim da luta pela emancipao seria instituir a autonomia dos sujeitos, contudo, tal autonomia no seria um pressuposto, mas sim, um efeito da prtica da liberdade. Com essa perspectiva Marx enunciava suas criticas, quer concepo autnoma de sujeito e de poltica, quer a uma concepo heternoma e fetichista da economia isto , que no discerne por trs de uma suposta relao entre mercadorias relaes de trabalho envolvendo pessoas15. Com inspirao nessas teorias que contemplam a autonomia da vontade surge a noo de individualidade que consta do direito contemporneo. Antes do sculo XVIII tal noo praticamente inexistia, pois, como visto, os seres humanos eram tratados, na medida dos interesses de cada grupo e de cada poca, apenas como pessoas. Ou seja, na proporo em que interessava econmica e politicamente que a condio humana fosse levada em conta, ento aquele ser vivo era uma pessoa. Caso no fosse interessante, ele se tornava uma coisa, um objeto, ou mesmo algum que no dispunha de qualquer autonomia, ou seja, destitudo de livre vontade. Vale reiterar que no havia qualquer preocupao com a singularidade dos seres humanos.

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Cf. BARRETO, Vicente (coord). Dicionrio de filosofia do direito Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 77. direito.

Verifica-se uma ligeira mudana quando irrompe o conceito de cidado, mais especificamente no perodo revolucionrio francs. Pode-se contestar: afinal, a noo de cidado e de cidadania j existia desde o perodo grego clssico. fato. Porm, naquele momento, tal noo era vinculada s pessoas, ou seja, no estava dissociada da ideia de representao social. O cidado era aquele que possua caractersticas sociais dentro da organizao social de cada Cidade-Estado, considerando-se a Grcia; e o mesmo raciocnio se aplica Repblica e o Imprio romanos e, mesmo assim, somente quando a pessoa possusse determinadas caractersticas de representao (e.g. os patriarcas das famlias, que eram os cidados que decidiam por eles prprios e por todos aqueles que se encontravam sob seu poder; o que daria origem ao ptrio poder). A participao do chamado Terceiro Estado nas instncias de poder, na Frana Revolucionria, criou as condies para que a concepo de cidado sofresse mudanas significativas. E o que distinguia esses novos cidados daqueles do Antigo Regime era, justamente, a aliana entre o novo conjunto de regras jurdicas e os novos padres econmicos que se impunham. Assim que
A liderana das foras que sucessivamente assumiram o controle da Assemblia Nacional aps 1789 recaiu principalmente nas mos de advogados, cuja radicalizao se podia medir pela extenso em que acreditavam que a vitria recmadquirida da burguesia podia ser enquadrada dentro das velhas instituies ou, em caso contrrio que essas instituies inevitavelmente trairiam a Revoluo e deviam, por conseguinte, ser esmagadas. (...) Jean Baptiste Colbert, Ministro das Finanas de Lus XIV de 1661 a 1683, desempenhou um papel relevante nesses eventos. (...) Colbert estimulou a criao de corporaes institudas por cartas rgias e com monoplio assegurado pelos quais a Coroa cobrava um pesado tributo sobre algum ramo do comrcio. O patrocnio real e as inovaes no direito favorveis aos novos sistemas de comrcio e manufatura combinaram-se para atrair financistas e burgueses ricos para esses campos. Comeou a mudar o velho padro de formao de fortunas burguesas do comrcio para a posse de terras e da para a nobreza em trs geraes16.

Um dos advogados que contribuiu sensivelmente para a criao da nova ordem jurdica foi Jean Domat, cujo trabalho publicado privadamente mereceu a aprovao do prprio Lus XIV. Domat dividia as leis entre aquelas inspiradas por Deus e aquelas de autoria humana. A consequncia disso seria a de que as primeiras seriam imutveis e as segundas arbitrrias. Ele prprio explicava que as leis imutveis so assim chamadas porque so naturais e, por conseguinte, justas sempre e em toda parte, leis que autoridade nenhuma pode mudar ou revogar. Um exemplo dessas leis? O direito propriedade! Dizia ele: o dono de uma coisa continua como seu dono at que voluntariamente dela se desfaa ou ela lhe seja retirada por meios justos e legtimos. E meios justos e legtimos jamais poderiam ser o interesse do soberano ou ainda novas leis, j que esta era uma lei inspirada por Deus e assim excluda do arbtrio humano.

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TIGAR & LEVY, op cit, p.p. 234-235.

Quanto s leis arbitrrias, dizia ele que eram aquelas que uma autoridade legtima pode promulgar, mudar e revogar segundo a necessidade. Domat afirmava tambm que o contrato era o fundamento da sociedade, no sentido em que, como legislao privada, devia determinar primariamente direitos e obrigaes entre sditos17. Outro personagem importante e contemporneo a Domat foi Montesquieu, advogado, publicista, e acionista da Compagnie ds Indes o monoplio real que explorava as plantaes de canade-acar e caf no Caribe francs e administrava ainda o trfico de escravos. Com a obra O Esprito das Leis Montesquieu influenciou decisivamente no s os revolucionrios americanos como, a rigor, todo o direito ocidental. Montesquieu afirmava que todas as leis deveriam beneficiar o comrcio, pois o efeito natural deste instaurar a paz. Tigar e Levy instruem sobre o que era, exatamente, esse efeito natural do comrcio, que se opunha aos privilgios feudais e s restries das guildas:
So conhecidos alguns efeitos do comrcio livre, ocorridos poca em que Montesquieu escrevia. Uma fundio estabelecida no interior consumia madeira suficiente para aquecer a cidade de Chlons. Quem, perguntava um contemporneo, levava em conta que essas fbricas nada deixam atrs quando cortam madeira para acionar suas fornalhas?. Em 1769, um bispo deu queixa ao Controlador-Geral sobre o despovoamento de seu bispado, criticando proposta de instalao de novas indstrias. (...) A resposta oficial foi que obrigar os agricultores a deixar a terra e a trabalhar na indstria no constitua em si, absolutamente, uma coisa m. O desejo de possuir direitos de pastagens nas terras comuns, o desejo de ser livre, construir uma cabana em qualquer local, a fim de tirar lucro das pastagens de outrem, algo que contrrio ao direito natural. O direito natural que defendia e, na verdade, exigia essa forma de comrcio livre no era o direito rigoroso, estruturado, de que falara So Toms de Aquino. Era, isso sim, o direito que os revolucionrios americanos chamaram mais tarde da Natureza e do Deus da Natureza. A economia natural era aquela que se desenvolvia sem interferncia oficial, de acordo com uma dinmica prpria18.

Estavam lanadas as bases para o surgimento de uma nova ordem jurdica, ressaltando as caractersticas de cada qual, e corroborando dessa maneira a ideia de indivduo, em detrimento da ideia de pessoa; esta ltima at ento suficiente para servir aos interesses da ordem que entrava em ocaso. Adquire prestgio e abrangncia a concepo de que cada ser humano tem uma histria, uma biografia singular, e esta nova perspectiva passa a ser relevante para o direito. Por sinal, tal concepo ainda perfeitamente adequada s novas aplicaes do princpio jurdico da liberdade. Enquanto na Antiguidade prevalecia o debate em torno do princpio jurdico da igualdade, no perodo revolucionrio do final do sculo XVIII, o princpio jurdico mais discutido e ressaltado era o da liberdade. interessante sublinhar que a ideia de igualdade se encontra diretamente vinculada s pessoas, ao passo que a diferena (e no a desigualdade) vinculada aos indivduos! A distino a marca da liberdade para os indivduos, e no por outra razo que quando so colocados em pauta os

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Idem, p. 236. Idem, p. 238.

direitos fundamentais, a referncia incide nos direitos individuais e no nos pessoais. Oportunamente essa temtica voltar a ser abordada. Todas as pessoas so iguais e assim devem ser tratadas: igualmente. Cada indivduo nico, com sua histria, sua vontade, sua biografia, sua distino. As peculiaridades de cada indivduo constituem sua marca registrada; as caractersticas de sua personalidade e da sua liberdade de ser. Os direitos da personalidade so direitos de cada indivduo porque pertencem exclusivamente a cada um, e por isso so denominados personalssimos. Quando um direito personalssimo, a ideia intrnseca est relacionada ao indivduo, e no pessoa. Dito de outro modo: todas as pessoas possuem direitos da personalidade, mas cada indivduo possui os seus prprios, nicos e exclusivos direitos da personalidade.

Sujeito e adjetivaes ao vocbulo direito Conceito de sujeito A ideia de sujeito hbrida, pois ora se aproxima da singularidade, ora se aproxima da representao social. Todas as pessoas so sujeitos de direito na ordem civil. Isto significa que todos os seres humanos podero pessoalmente, ou seja, por eles mesmos, exercer seus direitos e seus deveres na ordem civil. O que caracteriza a figura do sujeito o exerccio da autonomia da vontade. oportuno registrar que para Max Weber, o sujeito aquele que exterioriza sua vontade, e desta forma age socialmente numa determinada direo. O sentido da exteriorizao desta vontade que lhe d a condio de sujeito. Sentido nas duas acepes: tanto de direo, quanto de justificativa elaborada subjetivamente. Para Marx, o sujeito tambm aquele que exterioriza sua vontade, sendo que tal sujeito deveria ser, de preferncia, coletivo. A partir de uma conscincia de seu lugar na sociedade e nas relaes privadas, ao manifestar sua vontade e com isso pretender modificar as relaes sociais, aquela coletividade se converte em sujeito. Ambos os autores, a fim de caracterizar o conceito de sujeito, utilizam-se do pressuposto antropolgico da autonomia da vontade conjugada sua devida exteriorizao. No plano da Cincia jurdica perfeitamente cabvel utilizar-se a compreenso do sujeito como legislador de si mesmo:
poca da ruptura com a sociedade feudal, a concepo jurdica do sujeito desenvolveu-se em estreita relao com a teoria poltica (Rousseau, Locke) e a filosofia das Luzes (Kant): a liberdade do sujeito entendida como o poder de comear em si mesmo um estado cuja causalidade no entra, por sua vez (como na lei natural), sob uma outra causa que a determina no tempo (Kant). O ser que raciocina d a si mesmo uma lei pela razo que constitui, ao mesmo tempo, a identidade do sujeito e do legislador. Mas o desenvolvimento ulterior da sociedade burguesa revelou cada vez mais os limites de um conceito filosfico puramente formal da universalidade (em Kant) e a fragilidade dos pressupostos de uma teoria poltica construda a partir da igualdade dos sujeitos e da sua identidade fundada

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em uma comunidade capaz de articular uma vontade geral. (...) o direito positivo distancia-se cada vez mais das bases comuns do projeto da sociedade civil, constituindo, na ruptura com o feudalismo, o comeo pelo sujeito em si. (...) O sujeito do direito reduziu-se, aos olhos de Kelsen, a uma expresso unitria personificada de um complexo de normas, isto , uma simples derivao do direito objetivo19.

Adjetivaes ao vocbulo direito Ao serem examinadas as adjetivaes ao vocbulo direito com as trs ideias at aqui apresentadas pessoa, indivduo e sujeito impe-se a concluso que o raciocnio que se lhes aplica o mesmo. Assim que quando um direito adjetivado de pessoal tem-se a dicotomia direitos pessoais vs. direitos reais. Ora, os direitos pessoais no se confundem com os direitos personalssimos. Aqueles so quaisquer direitos negociados por algum, ou seja, qualquer negociao, qualquer relao obrigacional contrada por uma pessoa em face de outra. a ideia da relao social que est presente, novamente. Tanto que o adjetivo que se lhe ope, dos direitos reais, referem-se aos direitos sobre os objetos, e a relao com todas as demais pessoas. Quando se faz referncia a um direito pessoal em nada se destaca a preocupao com as caractersticas singulares. Qualquer pessoa que atender ao direito satisfar a obrigao. O mesmo no se pode dizer dos direitos individuais, que podem ser opostos ou correlacionados aos direitos sociais/coletivos. Ocorre que os direitos individuais levam em considerao as caractersticas de cada indivduo. Por isso so to importantes a ponto de terem sido consagrados como direitos fundamentais. E ainda possuem aplicao imediata, pois se traduzem na verdadeira forma de defesa de cada indivduo relativamente ao Estado. So os chamados direitos de defesa20. Ao apreciar os direitos fundamentais arrolados na Constituio brasileira, Sarlet afirma que esses direitos
objetivam a limitao do poder estatal, assegurando ao indivduo uma esfera de liberdade e outorgando-lhe um direito subjetivo que lhe permita evitar interferncias indevidas no mbito de proteo do direito fundamental, ou mesmo a eliminao de agresses que esteja sofrendo em sua esfera de autonomia pessoal21.

J os direitos subjetivos so aqueles que podem ser exercidos pelos sujeitos de direito, ou seja, aqueles que podem ser reclamados, reivindicados, exigidos, pois fazem parte do patrimnio pessoal dos mesmos sujeitos. Em regra, opem-se aos direitos subjetivos os direitos objetivos, aqueles explicitados na norma jurdica. Os direitos subjetivos ora possuem, ora no, as caractersticas singulares dos seus titulares. Os direitos da personalidade so direitos subjetivos. Encontram-se vinculados ideia de sujeito de direitos, mas tambm esto vinculados ideia de indivduo, porquanto contemplam a expresso da liberdade de ser.

ARNAUD, Andr-Jean. Dicionrio enciclopdico de teoria e de sociologia do direito (coord) Rio de Janeiro: Renovar, 1999, Dicionrio (coord). p. 774. 20 SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 185. 21 Idem, p.p. 185s.
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