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DIREITO PENAL IV 08/10/2011 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL 1.

. Consideraes Gerais Antes de 2009 constava como enunciado crimes contra o Costume, na tentativa de impor uma moralidade sexual. Essa proteo moral sexual inaceitvel tendo em vista o princpio da exclusiva proteo do bem jurdico, no podendo o Direito Penal tutelar a moral sexual, restringindo a sua proteo apenas ao bem jurdico exposto: a Dignidade Sexual. 2. Dos Crimes em Espcie 2.1. Estupro (art. 213) A lei 2.015/09 promoveu profunda alterao no tocante aos crimes contra a dignidade sexual. Uma primeira observao pode ser feita em relao fuso entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor. Doravante, ambos os sexos, submetem-se estruturao tpica do crime de estupro1. 2.1.1. Sujeitos - Com a alterao legislativa, todas as modalidades configuram crimes hediondos, e se submetem ao rigor da lei 8.072/90. Sob a vigncia da lei anterior, exigia-se qualidade especial do sujeito ativo e passivo, classificando-se, portanto, crime bi-prprio; agora, porm, trata-se de crime bi-comum2. H tambm a possibilidade, segundo recente doutrina, de estupro de um cnjuge pelo outro, discordando da antiga doutrina, como sustentado por Fragoso, que no poderia haver estupro no casamento, pois a relao sexual direito dos cnjuges. Apesar de no se exigir qualidade especial do sujeito ativo, preciso ficar atento s causas de aumento previstos no art. 226 do Cdigo Penal. Mas ainda, sendo causa de aumento, deve incidir na terceira fase da dosimetria da pena. 2.1.2. Tipo Objetivo - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

No h abolitio criminis em relao ao crime de atentado violento ao pudor (art. 214), por haver continuidade normativa ou tpica, deslocando topograficamente o tipo para o estupro.
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Havia antes um vcuo punitivo quando a mulher constrangia o homem para satisfazer-se, sendo o nico crime possvel, o constrangimento ilegal.

O delito poder ser executado atravs da violncia ou grave ameaa, esse segundo sendo dispensvel, por implicar, em essncia, em uma modalidade de violncia que incide sobre o psiquismo; exige, o tipo, ainda, que a ameaa seja grave. Pela estruturao tpica do delito, exige-se igualmente o constante dissenso3 da vtima, do contrrio estar excludo o tipo penal. O tipo cometido, na maioria das vezes na modalidade comissiva, ressalva-se, porm, a admissibilidade da modalidade omissiva na hiptese em que o omitente garantidor do bem jurdico. Como a me que sabe ou presencia o estupro de seu filho e se omite em tentar impedi-lo. As leses leves restam absorvidas pelo delito de estupro, pela prpria natureza violenta desse crime. As graves ou a morte, so figuras qualificadas do delito. 2.1.3. Tipo Subjetivo Trata-se de crime doloso direto, no aceitando a forma culposa. Em relao ao elemento subjetivo do injusto, ou o dolo especfico, a doutrina aparentemente majoritria (Nucci e Prado) aponta que, no crime de estupro, exige-se que a conduta do agente tenha a finalidade de satisfazer a lascvia do sujeito ativo. Contudo a doutrina mais acertada afirma que no se exige mais esse dolo especfico. 2.1.4. Consumao e Tentativa O momento da consumao do delito varia em relao modalidade do estupro praticado. Na conjuno carnal, o crime se consuma com a penetrao total ou parcial, sem a necessidade de ejaculao. Nas outras modalidades, o crime se consuma com a prtica de qualquer ato libidinoso diferente da conjuno carnal. O crime admite forma tentada. A impotncia momentnea configura tentativa e no desistncia voluntria. 2.1.5. Figuras Qualificadas Em relao leso corporal de natureza grave e ao resultado morte, haver a modalidade preterdolosa, com dolo na conduta de estupro e culpa no resultado que especialmente agrava o delito. Havendo desgnios autnomos, ou seja, dolo na principal e tambm na secundria, haver concurso de crimes. Nucci discorda desse posicionamento, citando o art. 19, que, em verdade, quer apenas afastar a responsabilidade penal objetiva.

No se exige, para a comprovao do dissenso, gritos da vtima ou resistncia do incio ao fim da conduta.

2.1.6. Concurso de crimes Com a fuso dos tipos penais, restaurou-se a antiga discusso sobre a possibilidade de concurso de crimes entre estupro e atentado violento ao pudor. Evidente que se houver diversas conjunes carnais nas mesmas condies de tempo, modo e lugar no resta dvida que estamos diante de crime continuado. Surge o problema quando h conjuno carnal e atos libidinosos diversos a esse. Para o STF e 6 turma do STJ estamos diante de um tipo penal misto alternativo, configurando crime continuado; para a 5 Turma do STJ trata-se de tipo penal misto cumulativo, tratando-se cumulao de crimes. 2.1.7. Consentimento do Ofendido O consentimento do ofendido exclui a tipicidade do crime.