Aborto em casos de anencefalia: crime ou inexigibilidade de conduta diversa? - Revista J...

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Aborto em casos de anencefalia:

crime ou inexigibilidade de conduta diversa?
http://jus.com.br/revista/texto/6423
Publicado em 03/2005

Luiz Augusto Coutinho (http://jus.com.br/revista/autor/luiz-augusto-coutinho)

"A vida e a morte, dois extremos, dois opostos, dois fenmenos em cuja seqncia se desenvolve todo o destino do homem, do ser humano considerado como pessoa pelo direito."D. Gogliano

De algum tempo venho maturando a possibilidade de me arvorar a alguns comentrios acerca da interrupo da gravidez quando o produto da concepo tem declarada a inviabilidade de sua vida extra-uterina em razo da anencefalia. Explico a cautela; por entender que o assunto ultrapassa a seara do Direito Penal, adentrando profundamente em premissas de ordem tica, jurdica, poltica, moral, religiosa e filosfica, e assim, ou trataria o tema de maneira perfunctria ou me deteria em preparar um tratado sobre este. Tentarei fazer nas presentes linhas a primeira opo e peo as graas de Deus e dos Orixs para que me reste iluminado. A Medicina uma das mais sublimes atividades profissionais desenvolvida pelo homem em todos os tempos, onde a valorizao da vida e da sade humanas atinge o seu pice. Deve ser exercida com responsabilidade, sinceridade de propsitos e respeito ao ser humano, o que, o jornalista Alexandre Garcia bem definiu ao dizer o que se esperar do mdico: "o desprendimento, a sabedoria, a percepo, fazem do mdico um mortal incomum. Por isso, antes de tudo preciso ter nascido para isso. Quem tiver vocao para super-homem vira mdico." (disponvel em http//www.aliancaunimed.com.br, consultado em 21/11/2004) Ao Direito cumpre o papel de gerir todas as relaes que se desenvolvem e que tm reflexo na vida do homem. Ambas as cincias devem caminhar juntas, posto que indispensveis aventura humana, mantendo sempre o equilbrio que se fizer necessrio, cada qual respeitando o papel que lhe fora incumbido, desempenhando irrefutavelmente a manuteno da vida em todas as suas dimenses.

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Sobre o assunto vale a contribuio do Prof. Srgio Habib, ancorado no pensamento de Nelson Hungria: "foi o mdico francs Klotz-Forest quem, modernamente, iniciou a campanha contra a incriminao do aborto, procurando reabilitar o princpio romanstico de que a mulher tem o direito de dispor livremente do seu prprio corpo e, portanto, de recusar a maternidade, sendo que o feto, no perodo da gestao, uma simples parte das entranhas maternas "(in Comentrios, Forense, 1953, v.V, p. 264).

DA ANENCEFALIA
A questo desta integrao ou at mesmo de sua (des)integrao, ora posta em debate, diz respeito possibilidade do mdico realizar a extirpao do feto anenceflico, sem tornar-se co-autor do crime de aborto, bem como de excluir a culpabilidade da me que tenha tomado tal deciso. De logo insta definir o que seria o abortamento: Abortar, etimologicamente (ab-ortus, privar do nascimento), significa a interrupo violenta do processo de gestao com a conseqente morte do feto, nas palavras do j lembrado jurista baiano, Prof. Sergio Habib.(in Revista Jurdica Consulex, ano VIII, n 174). O termo anencefalia pode ser definido como "un defecto en el desarrollo del cerebro que se caracteriza por la ausencia de hemisfrios cerebrales y de las cavidades superyacentes del craneo." (National Information Clearinghouse for the infans with Disabilities and life-threatning conditions, 1996 apud Problemas Derivados de la exigencia de morte encefalica en la donacin y transplante de rganos referencia a la situacion de anencefalia del donante, UVRS, vol.32,n84, 1999, p. 48) De acordo com o peridico, The new England Jornal of medicine; Anencefalia: "se trata da ausncia parcial ou completa da abbada craniana, bem como da ausncia dos tecidos superiores com diversos graus de malformao e destruio dos rudimentos cerebrais.(traduo livre do autor) ( vol 321, 1989, p.388, no artigo "Anencephalic Newborns. Can organs be transplanted before brain death? ") Em conformidade com o peridico Pediatrics, Committe on Bioethicas, : "com el adjetivo anencefalo, designamos al nino que presenta uma ausencia congenita de craneo, cuero cabelludo y crtex cerebral( que realiza la integracion com el mdio exterior), estando presente el tronco enceflico (que a su vez realiza ls funciones automaticas del crebro como la manutencion del sistem cardiorespiratorio, entre otras), pudiendo hallar-se em forma integral o rudimental. La avaluacion medica evidencia que no poseer crtex cerebral entan em permanente estado de inconsciencia, com la ausencia irreversible de la funcion cognitiva, lo que a su vez representa

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ausencia de personalidad. Los anencefalos puedem sobrevivir algunos minutos, horas o dias, aunque la mayor parte de ellos no logran sobrepasar los siete dias. ". ( vol 89, num 6, junio, parte 1, 1992, pg 1116/1119) Sendo assim, nesta breve incurso na cincia hipocrtica, vemos de logo, cientificamente, a impossibilidade da vida extra-uterina do feto anencfalo, razo pela qual podemos de logo estabelecer uma premissa, no existe possibilidade da perpetuao da existncia do neonato que for portador de anencefalia.

A SOCIEDADE ENVELHECE, AS LEIS NO?

Uma segunda abordagem diz respeito a uma das regras da Escola Histrica do Direito, surgida no sc XIX, fundada no pensamento de Friedrich Karl Von Savigny (1778-1861), na Alemanha, ao observar que a lei, antes de ser uma criao arbitrria do legislador, produto de sua razo, deve espelhar o desenvolvimento histrico de cada povo, pois, na medida em que as condies da vida social vo se alterando, deve a lei se adaptar s novas situaes. Conforme afirma Giorgio Balladore Pallieri : " Afinal de contas, observa Savigny que, se quisermos saber qual o sujeito por quem e para quem elaborado o direito positivo, verificaremos que o povo. Na conscincia comum do povo (Volksgeist) vive o direito positivo e, por isso, podemos cham-lo direito do povo. (A Doutrina do Estado, Coimbra, 1969, 1 v., pp. 68-69; Tavares, Jos, Os Princpios Fundamentais do Direito Civil, Coimbra, Coimbra Editora Ltda., 1 v., 1 parte, 2 ed., 1929, p. 17.) Sabemos que o nosso Cdigo Penal data de 1940, ainda que reformado em 1984, na sua parte geral, mantm quase na sua integralidade a redao da poca ditatorial do Estado Novo, com conceitos envelhecidos e equivocados, olvidando-se de se atualizar na nova contextualizao dos avanos da cincia e da tecnologia. Inegavelmente, a arts mdica evoluiu e situaes que antes no podiam ser previstas, hoje, cada vez mais cedo podem ser diagnosticadas, assinando-se que no se pretende levantar uma bandeira de legalizao geral do aborto, mas, de logo, imperiosa uma manifestao sobre uma vexata questio que vem ganhando relevo nas discusses do meio mdico e jurdico legal a interrupo da gravidez quando estiver demonstrada a impossibilidade da vida extra uterina ?

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DA POSIO INTERNACIONAL
Considerando que no podemos deixar de avaliar o assunto sob o prisma da globalizao, impende registrar que praticamente todos os pases desenvolvidos j autorizam o aborto por anencefalia (Itlia, Espanha, Frana, Sua, Blgica, ustria, entre outros), contudo, na contra-mo deste posicionamento encontramos as naes em desenvolvimento como Brasil, Peru, Paraguai, Venezuela, Argentina, Chile, Equador.

DAS LIDES
Em 04/03/2004, o Supremo Tribunal Federal, em voto da lavra do Ministro Joaquim Barbosa, julgou prejudicado o pedido de HC 84025, da Comarca de Terespolis, Estado do Rio de Janeiro, onde uma gestante pretendia a interrupo de uma gravidez, em razo do diagnstico de acrania (ausncia de crnio). O pleito inicialmente foi encaminhado ao Juzo de Direito da retro-mencionda comarca e restou indeferido por ausncia de previso legal, tendo a gestante recorrido ao Tribunal de Justia Fluminense onde conseguiu a reforma do decisum de 1 grau. Acontece que o Presidente da Associao Pr-vida de Anpolis-GO, Pe. Luiz Carlos Lodi da Cruz, interps perante o Superior Tribunal de Justia, ordem de Habeas Corpus em favor do nascituro para desconstituir o decisum do Tribunal da Guanabara. A liminar restou deferida pela Ministra Laurita Vaz, para "sustar a autorizao da "antecipao teraputica do parto", at a apreciao do mrito, sendo tal entendimento endossado pela Quinta Turma do Colendo Superior Tribunal, razo pela qual se deu a impetrao perante o STF, que diante da burocracia de processamento, s veio a apreciar o pedido quando o feto ( registrado como Maria Vida), j havia falecido, fazendo que a justia tivesse um posicionamento tardio sobre o tema, no sendo em vo lembrar o pensamento de Rui Barbosa, "justia tardia injustia qualificada." Sobre o assunto afirmou o Ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal : "O que eu tenho a lamentar que uma violncia dessa natureza tenha sido cometida por fora de uma deciso judicial" frisou ainda, que "o Tribunal, por fora de procedimentos postergatrios tpicos da prtica jurisdicional brasileira, perdeu a grande oportunidade de examinar uma questo de profundo impacto na sociedade brasileira". (notcias do STF, disponvel em http//www.stf.gov.br, consultado em 21.11.2004) Ao tecer consideraes sobre o assunto, o tambm Ministro do STF, Celso de Mello disse lamentar "que o desfecho trgico, porm previsvel, do drama que envolveu uma jovem gestante, tenha impedido que esta pudesse, com o amparo do Poder Judicirio, superar um estado de insuportvel presso psicolgica e de desnecessrio sofrimento resultante do

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conhecimento de trazer em seu ventre algum destitudo de qualquer viabilidade, sem possibilidade de sobrevivncia aps o parto". (notcias do STF, disponvel em http//www.stf.gov.br, consultado em 21.11.2004) Mais recentemente a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade (CNTS), atravs do advogado Lus Roberto Barroso, ingressou com uma ADPF (Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental), com fundamento na vulnerao dos princpios da dignidade da pessoa humana, legalidade, autonomia da vontade e do direito sade. A referida ao foi tombada sob o n 54, sendo distribuda para o Ministro Marco Aurlio, que houve por bem deferir a liminar requerida e que esteve em vigor por aproximadamente 90 dias, sendo cassada pelo rgo Especial do Supremo Tribunal Federal na sesso do ltimo dia 20.10.2004. Comentando tal deciso o referido advogado assinala: "O episdio suscita um conjunto fascinante de discusses ticas, jurdicas e polticas envolvendo o prprio papel do tribunal como corte constitucional em um Estado Democrtico de Direito." (in Correio Braziliense. Braslia, segunda-feira, 2 de agosto de 2004.)

DO ANTEPROJETO
Anote-se, de logo, que o tema j vem sendo avaliado desde os idos de 1997, quando o ento Ministro da Justia, ris Resende, constituiu comisso para atualizao da Parte Especial do Cdigo Penal, presidida pelo Ministro do STJ Luiz Vicente Cernicchiario (hoje aposentado), sendo o resultado entregue ao ento Ministro Renan Calheiros, e vazada a alterao no concernente a excluso de ilicitude na hiptese do aborto eugnico nos seguintes termos: "Excluso de ilicitude prevista no art. 128, III: No se pune o aborto praticado por mdico: "se h fundada possibilidade, atestada por dois mdicos, de o nascituro apresentar graves e irreparveis anomalias que o tornem invivel."

DA POSIO RELIGIOSA
Um outro vis que ganha importncia na discusso do tema a tica dos religiosos, os quais exercem uma presso muito grande junto aos polticos e at mesmo perante os julgadores para impedirem a descriminalizao de tal conduta. Abordagem interessante do tema, faz Srgio Nogueira Reis, que sintetiza as opinies dos catlicos, budistas, das religies afro-brasileiras e por fim o espiritismo afirmando que entre estes grupos no existem opinies favorveis a liberao do aborto eugnico. Reafirma sua opinio lanada na obra Justia Divina x Justia dos Homens, no sentido de apoiar o anteprojeto que autoriza o aborto no caso de anomalia congnita do feto impossibitado de

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sobrevida; "pois numa sociedade democrtica a mulher tem garantido o "livre-arbtrio", devendo escolher os seus atos e arcar com as conseqncias crmicas dos mesmos." (Revista Consulex, ano VIII, n 174) Anote-se que vivemos num Estado Laico e que as questes religiosas, inobstante a liberdade de culto assegurado pela Carta Constitucional (art5, VI), no podem e no devem interferir nas decises do Poder Judicirio, carecendo assim de legitimidade, quaisquer espcies de Lobbies que possam ser entabulados com o escopo de interferir nos destinos da discusso do tema. Para esclarecer o tema, nunca demais recorrer opinio do Ministro Celso de Mello: "O dogmatismo religioso revela-se to opressivo liberdade das pessoas quanto a intolerncia do Estado, pois ambos constituem meio de autoritria restrio esfera de livre arbtrio e de auto-determinao das pessoas, que ho de ser essencialmente livres na avaliao de questes pertinentes ao mbito de seu foro ntimo, notadamente em temas do direito que assiste mulher, seja ao controle da sua prpria sexualidade, e a surge o tema dos direitos reprodutivos, seja sobre a matria que confere o controle sobre a sua prpria fecundidade."(notcias do STF, disponvel em http//www.stf.gov.br, consultado em 21.11.2004) Assinala com propriedade a Doutora em Direito das Relaes Sociais, Tereza Rodrigues Vieira que: "Nossos julgadores no podem basear suas decises em conceitos superados ou suas crenas. No podem os juizes reeditar o Direito Consuetudinrio. Esta matria de competncia da rea da sade e os mdicos j haviam atestado a certeza da incompatibilidade da vida extra-uterina. Com a interrupo da gravidez por anomalia fetal as mulheres no esto renunciando sua f em Deus. Esto reafirmando sua crena na autonomia e capacidade para escolher o rumo de suas vidas, sem limitaes ao exerccio de seus direitos e liberdades fundamentais. O judicirio deveria ser solidrio a elas."(Revista Jurdica Consulex. Ano VIII. N. 174) Para arrematar leia-se Luiz Flvio Gomes: "Nosso CP, como se v, ainda bastante conservador em matria de aborto. Isso se deve muito provavelmente influencia que ainda exercem sobre o legislador certos setores religiosos. O processo de secularizao(separao entre o direito e a religio) ainda no terminou. Confunde- se ainda religio com Direito". (Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal. Ano V. N. 28- Out-Nov 2004. Pgs 35 e 36.)

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DA INSUFICINCIA DO DIREITO LEGISLADO

de sabena geral que o legislador no tem o dom da oniscincia, onipresena e onipotncia o que lhe garantiria a possibilidade de prever todas as situaes possveis e imaginveis de acontecerem no plano factual da vida dos indivduos, isto porque, as sociedades modernas, e principalmente nas ps-modernas em razo de sua complexidade, tendem a inviabilizar o controle do futuro dos acontecimentos em razo da evoluo cientfica e tecnolgica, crescente em proporo jamais assistidas. Prevendo isto, a LICC estabeleceu no seu art 4 que: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir de acordo com a analogia, princpios gerais do Direito." e no o artigo subseqente: "Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum." Nosso ordenamento jurdico positivou esses dois princpios no s na LICC como tambm no prprio CPC e, neste caso, serve a hetero-integrao da norma para aplic-la tambm ao processo criminal. Estipula o art 126 do CPC: "O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito." Ento, na qualidade de fonte subsidiria do direito, os princpios serviriam como elemento integrador ou forma de complementao de lacunas do ordenamento jurdico, na hiptese de ausncia da lei aplicvel espcie tpica. Portanto, caso o juiz no encontre disposies legais capazes de suprir a plena eficcia da norma definidora de direito, deve buscar outros meios de fazer com que a norma atinja sua mxima efetividade, atravs da analogia, dos costumes e, por fim, dos princpios gerais de direito. A base da analogia, aponta Maria Helena Diniz:"Encontra-se na igualdade jurdica j que o processo analgico constitui um raciocnio baseado em razes relevantes de similitude, fundando-se na identidade de razo que o elemento justificador da aplicabilidade da norma a casos no previstos, mas substancialmente semelhantes, sem contudo ter por objetivo perscrutar o exato significado da norma, partindo, to-s, do pressuposto de que a questo sub judice, apesar de no se enquadrar no dispositivo legal, deve cair sob sua gide por semelhana da razo". (Maria Helena Diniz. Compndio de Introduo Cincia do Direito. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 411/412)

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No Direito Penal somente se admite a analogia in bonam partem. Segundo Clvis Bevilqua, com os princpios gerais do Direito "o jurista penetra em um campo mais dilatado, procura apanhar as correntes diretoras do pensamento jurdico e canaliz-la para onde a necessidade social mostra a insuficincia do Direito positivo". (Clvis Bevilquia. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980. p.44.) Observao interessante faz Maria Berenice Dias, Desembargadora do TJRS: " como a plenitude do sistema estatal, no convive com vazios, para a concreo do direito, o juiz precisa ter olhos voltados para a realidade social." (Revista Consulex, ano VIII, n 168). Em outras palavras, o juiz deve integrar a norma jurdica, diante das evidentes lacunas existentes no direito e que surgem a cada dia, com a evoluo dos tempos. No pode fechar os olhos para a realidade, sob pena de tornar-se burocrtico e, conseqentemente, enfraquecido diante de seus jurisdicionados, sendo salutar a invocao do pensamento da eloqente voz de Tereza Arruda Alvim: " relevante observar-se que a necessidade de o juiz se valer de outros elementos do sistema, alm da letra do texto positivo, nasce justamente dos casos no corriqueiros, a que alguns jus-filosofos chamam de hard cases e que aqui se esta justamente diante de um deles. Este caso ainda pede de forma mais gritante soluo que no leve em conta s o texto da lei por se tratar de uma lei antiga. ", concluindo ; " certamente a interpretao que levasse em conta os modernos avanos da cincia mdica e da psicologia autorizaria a incluso deste dispositivo da perspectiva inexorvel da "morte psicolgica" da me, literalmente forada, pelas injunes do sistema, a conviver com a gravidez que carrega em si mesma a idia do aborto." (Revista Consulex, ano VIII, n 174) No eplogo de nossa dissertao apresentada ao Curso de Mestrado da UFPE, chamvamos ateno ao sempre lcido pensamento do Jos Francisco Oliosi da Silveira: "O Direito Penal, com suas premissas, , naturalmente, mutvel; cresce, evolui, rompe cadeias que o agrilhoam aos conceitos pretritos. Se estagnar, se no estiver continuamente revisando seus princpios, nunca h de alcanar a meta a que se prope. Se a lei demonstra-se insuficiente para solucionar todas as situaes e conflitos emergentes da vida real, cumpre ao jurista encontrar frmulas que visem a preencher essa lacuna."

DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O Direito complexo e axiolgico. No se restringe redao das normas, tambm inegvel que no caso em comento, normas de contedo tico, religioso e culturais, estaro sempre sendo questionadas, contudo o mais importante saber adequar estes padres prestabelecidos com o princpio da dignidade da pessoa humana (Art 1, III, da Constituio Federal).

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Tambm cedio que a dignidade humana foi alada ao centro dos sistemas jurdicos contemporneos, podendo-se afirmar que a Carta Poltica de 1988, se integra ao movimento poltico ps-positivista que busca a reaproximao entre o direito e a tica, afastando-o por conseqncia da religio(secularizao), afinal Direito Direito, Religio Religio e Dogma Dogma. A propsito a abalizada opinio de Luiz Roberto Barroso: "Obrigar uma mulher a conservar no ventre, por longos meses, o filho que no poder ter impe a ela sofrimento intil e cruel. Adiar o parto, que no ser uma celebrao da vida, mas um ritual de morte, viola a integridade fsica e psicolgica da gestante, em situao anloga da tortura."( Correio Braziliense. Braslia, segunda-feira, 2 de agosto de 2004.) Tambm sobre o tema vale o Pensamento de Luiz Vicente Cernicchiario: "No nos parece razovel aguardar-se o final da gestao para ser consentida, na hiptese mencionada, a interrupo da gravidez. O ser humano tambm se caracteriza por sua constituio fsica. A gestao somente se justifica para reproduzir o homem. A ausncia de crebro (anencefalia), (para a hiptese, no se confunde com anomalias fsicas outro grande debate) afeta profundamente as caractersticas fsicas do prprio homem, ou, explica a cincia, a sobrevivncia e de curto espao de tempo, no ultrapassando em regra, cinco dias."(Revista Consulex, ano VIII, n 174)

DA HIPOCRISIA DA PUNIO DO CRIME DE ABORTO

Sob diversos aspectos j abordamos o tema, restando agora uma anlise da hiptese da tomada de deciso clandestina, ou do pedido no haver sido feito justia, alis, fato ocorrente na maioria das vezes, sobretudo, quando os envolvidos detm alguma condio financeira e j pr-sentem os entraves da justia. Aborto crime de pobres, posto que, todos sabemos onde, quando e como so feitos os abortos (denominados pelos mdicos aborteiros como : retorno antecipado do fluxo menstrual), sendo um problema apenas inerente s pessoas de baixa renda. Desafio: Quantos ricos esto cumprindo pena por aborto? Quantos foram processados por infrao as normas proibitivas subjacentes aros arts. 124 a 127 do Cdigo Penal? Existem processos criminais intentados contra eles? Foram submetidos ao crivo do Tribunal Jri? As respostas a estes questionamentos so quase sempre negativas ou em percentuais inexpressivos, porquanto, no existe vontade poltica para responsabilizar tais indivduos. No pensem que estou me contradizendo, uma vez que j manifestei minha opinio sobre o tema, mas, sobretudo, sustento a existncia do princpio da igualdade do Direito Penal. Ou se pune a todos ou no se pune ningum.

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Nesses casos, no h dvida, de que a previso legal deveria ser favorvel ao abortamento, pois que no seria justo submeter a gestante ao intenso sofrimento de carregar consigo o feto sem a menor perspectiva de vida futura. Assim, uma vez constatada a hiptese de que a vida seria invivel por grave anomalia acometida ao feto, poderia a lei autorizar o abortamento, ou seja, a interrupo daquele processo de gravidez, j que a nada conduziria prosseguir com ela. Como verbera Luiz Flvio Gomes "Os que sustentam (ainda que com muita boa-f) o respeito vida do feto devem atentar para o seguinte: em jogo est a vida ou a qualidade de vida de todas as pessoas envolvidas com o feto mal formado. E at em caso de estupro, em que o feto est bem formado, nosso Direito autoriza o aborto, nada justifica que idntica regra no seja estendida para o aborto anenceflico. Lgico que a gestante, por suas convices religiosas, pode no querer o aborto. Mas isso constitui uma deciso eminentemente pessoal (que deve ser respeitada). De qualquer maneira, no se pode impedir o exerccio do direito ao abortamento para aquelas que no querem padecer tanto sofrimento". (Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal. Ano V. N. 28- OutNov 2004. Pgs 35 e 36.) A justia no pode se distanciar dos avanos cientficos, devendo sempre acompanhar as mudanas ticas e culturais da sociedade. Afinal a gravidez no modifica apenas o corpo da mulher, mas tambm seu estado psquico, no sendo, portanto apenas biolgica.

DA SOLUO PENAL
Aps todas estas reflexes sobre o tema parece-me que a melhor soluo a ser apontada para defender o posicionamento, qual seja, a adoo da tese da Inexigibilidade de Conduta Diversa como causa de excluso da culpabilidade nas hipteses de aborto anenceflico. Anote-se que a doutrina da inexigibilidade surge no direito estrangeiro, inicialmente no Tribunal do Imprio Alemo -Reichsgerich, e mais modernamente se observa os seus reflexos seguros na legislao de pases como Paraguai, Argentina, Espanha e Itlia. Tome-se como referencia a nao Paraguia que tem suas normas penais estabelecidas pela Lei N 1.160/97, (Codigo Penal de La Nacion Paraguaya ) e estipula como princpios bsicos a reprovabilidade e a proporcionalidade, segundo os quais no haver pena sem reprovabilidade e que os limites da pena sero proporcionais ao injusto cometido pelo agente. Desta premissa considerando a reprovabilidade como elemento da culpabilidade, tem-se a noo que a punio do crime s poder se perfectibilizar se efetivamente atingir o sentimento de reprovabilidade acolhido pelo povo daquela nao. Um captulo interressante do CPParaguaio o referente s definies, entre estas o conceito de reprovabilidade, que adiante transcrevo: "in verbis 5. reprochabilidad: reprobacin basada en la capacidad del autor de conocer la antijuridicidad del hecho realizado y de determinarse conforme a ese conocimiento;"

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Ainda da anlise da referida legislao colhemos que a inexigibilidade considerada causa legal de excluso de culpabilidade, existindo expressamente no art 25, o conceito para inexigibilidade de conduta diversa:"in verbis Artculo 25.- Inexigibilidad de otra conductaEl que realizara un hecho antijurdico para rechazar o desviar de s mismo, de un pariente o de otra persona allegada a l, un peligro presente para su vida, su integridad fsica o su libertad, ser eximido de pena cuando, atendidas todas las circunstancias, no le haya sido exigible otra conducta. En caso de haber sido exigible otra conducta, la pena podr ser atenuada con arreglo al artculo 67." V-se pois, que o pas de fronteira, avanou na Cincia Penal ao codificar o conceito com o escopo de dirimir situaes onde as demais excludentes de criminalidade no se prestem a absolver o agente, que em tais circunstncias no poderia agir de uma outra maneira, como na hiptese do aborto eugnico. A culpabilidade a reprovao da ordem jurdica, na conduta humana. Afirmava Heleno Cludio Fragoso " a responsabilidade de conduta ilcita (tpica e antijurdica) de quem tem capacidade genrica de entender e querer (imputabilidade) e podia nas circunstncias em que o fato ocorreu conhecer a sua ilicitude, sendo-lhe exigvel comportamento que se ajuste ao Direito". (A nova parte geral, ll. ed., So Paulo: Ed. Forense, 1987) Um comportamento humano, ainda que seja tpico e antijurdico, somente ser considerado crime se o autor desse comportamento for culpvel ou seja, se ele tiver capacidade penal. Este o conjunto de condies que permitem a algum torna-se sujeito de direitos e obrigaes em matria penal. Segundo opinio de Francisco Muoz Conde, tendo por centro de cogitao a culpabilidade de algum, mister analisar o que ele denomina de elementos especficos da culpabilidade: imputabilidade, conhecimento da antijuricidade do fato praticado e exigibilidade de um comportamento distinto. (Francisco Muoz Conde, Teoria Geral do Delito, Traduo de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 132) Assim, s haver culpabilidade "quando, devendo e podendo o sujeito agir de maneira conforme o ordenamento jurdico, realiza conduta diferente, que constitui o delito" (Damsio E. de Jesus, Direito Penal, Ed. Saraiva, 16. edio, 1. volume, p. 420). Conforme ensina o penalista pernambucano Anbal Bruno, consiste a exigibilidade de obedincia ao direito na "possibilidade da motivao moral da vontade do agente em consequncia da normalidade das circunstncias concomitantes do fato". Este terceiro elemento est relacionado com o juzo de reprovabilidade da conduta, posto que, ao valorar a conscincia aprecia-se sobre de que forma se poderia comportar o agente, sendo exigida na sua atitude que no esteja acima dos parmetros normais de exigibilidade comportamental. (Direito Penal, Forense, 1 Edio, 1956 pg. 24)

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Ainda sobre o assunto Muoz Conde, no respeitante exigibilidade de um comportamento distinto, afirma: " Normalmente, o direito exige comportamentos mais ou menos incmodos ou difceis, mas no impossveis. O direito no pode, contudo, exigir comportamentos hericos: toda norma jurdica tem um mbito de exigncia, fora do qual no se pode exigir responsabilidade alguma. Essa exigibilidade, ainda que seja dirigida por padres objetivos, , em ltima instncia, um problema individual: o autor concreto, no caso concreto, quem tem que se comportar de um modo ou de outro. Quando a obedincia da norma coloca o sujeito fora dos limites da exigibilidade, faltar esse elemento e, com ele, a culpabilidade". (Francisco Muoz Conde, Teoria Geral do Delito, Traduo de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 132) A idia da inexigibilidade de outra conduta no privativa da culpabilidade, mas um princpio regular e informador de todo o ordenamento jurdico. Na culpabilidade, exige ela comprovao, antes de se formular o juzo completo de culpabilidade, se um autor, com capacidade de culpabilidade e conhecimento da ilicitude de sua ao, realizou um fato tpico e antijurdico, mas encontrava-se numa situao to extrema que no seria aconselhvel, do ponto de vista dos fins de pena, impor-lhe uma sano penal, nesta hiptese inegavelmente encontra-se a me que carrega no seu ventre o feto anencfalo. Tome-se como reflexo um caso paradigmtico na doutrina da inexigibilidade, julgado em 23/05/1897, pelo Tribunal do Imprio Alemo -Reichsgerich. Trata-se do Leinenfager, (caso del caballo ressabiado y desobidiente), que narrado da seguinte forma: "Um proprietrio de um cavalo ressabiado e indolente ordenou ao cavalario que selasse o animal e sasse rua com a finalidade de realizar certo servio. O cavalario, prevendo a possibilidade de um acidente caso o animal se descontrolasse, quis opor-se ordem, porm seu patro o ameaou de demisso caso no cumprisse a determinao. O cavalario, ento obedeceu. Na rua, o animal rebelou-se, causando leses a um pedestre". O Tribunal de Reich negou, contudo, a culpabilidade do cavalario, porque, levando em considerao as circunstncias do fato, no podia ser-lhe exigida outra conduta. Considere-se, por oportuno, neste conjunto de reflexes que o homem vive em sociedade e que esta sociedade fixa normas comportamentais para o grupo social e que este mesmo grupo fixa quais as condutas aceitveis para os seus integrantes. Assim, observado no fato concreto, que o agente agiu em conformidade com o estipulado nos limites dos parmetros do juzo de reprovao do grupo social, impe-se o reconhecimento por parte deste mesmo grupo que a atitude do agente guarda amparo nos mecanismos de controle social, excluindo desta forma a culpabilidade. Neste mesmo sentido, se a conduta do agente ofende aos critrios de convivncia do grupo, sujeitar-se- aos rigores legais por ausncia de elementos que possa excluir a culpabilidade. Dito isto, pode-se afirmar que um dos elementos, mais importantes da reprovabilidade a possibilidade que possui o sujeito de determinar-se "intra legem". Do sujeito imputvel, exigido, geralmente, a atuao conforme o ordenamento jurdico. Entretanto existem situaes em que no

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exigida uma conduta adequada ao Direito, mesmo que se trate de sujeito imputvel e que o mesmo realize essa conduta com a conscincia da antijuridicidade. Da, decorre a inexigibilidade de outra conduta, o que far afastar o terceiro elemento da culpabilidade, ferindo-a de morte. A referncia utilizada como no exigibilidade de um outro comportamento medida tomandose como referncia o homo medius (homem mdio) significando que o juzo da culpabilidade implica numa reprovao pessoal do autor do fato punvel. H causas de motivao que so julgadas de forma individualizadora, considerando-se o conjunto factual de circunstncias vividas pelo autor na execuo do injusto, que ser objeto da avaliao do juiz penal, consoante a lio de lvaro Maynink da Costa (lvaro Mayrink da Costa, Criminologia, vol. I, t. II, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1980, p. 186). No outra, a posio do Professor Muoz Conde, citado pelo no menos ilustre Cezar Roberto Bittencurt:"El Derecho no puede exigir comportamientos heroicos; toda norma jurdica tiene un mbito de exigencia, fuera del cual no puede exigirse responsabilidad alguna. Esta exigibilidad, aunque se rija por patrones objetivos, es, en ltima instancia, un problema individual: es el autor concreto, en el caso concreto, quien tiene que comportarse de un modo u outro. Cuando la obediencia de la norma pone al sujeito fuera de los limites de la exigibilidad faltar esse elemento y, com l, la culpabilidad."( Cezar Roberto Bitencurt, et all.. Teoria Geral do Delito. So Paulo: Saraiva, 2000.) Consoante a lio de Joo Mendes Campos, "a pessoa pode ver-se compelida a praticar determinada conduta, embora ciente de que seja ela contrria lei, no ficando, no obstante, sujeita punio, porque qualquer ser humano normal, nas mesmas condies, teria igual comportamento, no sendo este, assim, censurvel". (Joo Mendes Campos. A Inexigibilidade de Outra Conduta no Jri: Doutrina e Jurisprudncia Belo Horizonte: Del Rey, 1998,p.21) Parte da Doutrina entende que todas as causas de excluso da culpabilidade se assentam num princpio maior, qual seja a Inexigibilidade de Outra Conduta. Von Wachter, em 1857, referiu-se a "circunstncias nas quais uma extraordinria fora fsica ou psquica coloca o agente, que v atacado ou em perigo seus bens ou os de um estranhos, em tal situao que se lhe no pode exigir, como regra, que se resigne ao sacrifcio, e, se atua, se o dever estimar impune, o que no supe que o ato seja lcito".Por esta razo pode-se colocar a exigibilidade de outra conduta como ncleo de reprovao pessoal irrogvel ao autor de uma ao tpica e antijurdica. (Von Wachter, apud Andr Eduardo de Carvalho Zacarias, Excluso da ilicitude: doutrina, jurisprudncia, legislao- Leme; Edijur, 2002,p. 35) A doutrina das justificativas supra-legais funda-se na afirmao de que o direito do Estado, por ser esttico, no esgota a totalidade das possibilidades de previso legal,sendo impossvel esgotar todas as causas de justificao da conduta humana no plano da vida social. Partindo-se desta premissa pode-se afirmar antijuricidade nada mais do que a leso de determinado interesse vital aferido perante as normas de cultura reconhecidas pela sociedade, sendo assim, afirma-se que no

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se deve apreciar o antijurdico apenas diante do direito legislado, mas tambm das normas de cultura. Alm do que o legislador no o oniciente, no lhe sendo dado o dom de prever todas as hipteses e casos que a vida social possa apresentar nos domnios do Direito Penal.

CONCLUSO
Sendo assim podemos afirmar que a razo se encontra com a parte da doutrina que admite a excluso da culpabilidade nesta hiptese, pois nesses casos, no h dvida, de que a previso legal deveria ser favorvel ao abortamento, pois que no seria justo submeter a gestante ao intenso sofrimento de carregar consigo o feto sem a menor perspectiva de vida futura. Assim, uma vez constatada a hiptese de que a vida seria invivel por grave anomalia acometida ao feto, poderia a lei autorizar o abortamento, ou seja, a interrupo daquele processo de gravidez, j que a nada conduziria prosseguir com ela, porm se o legislador assim no se posicionou, e portanto tal situao no est ainda arrolada na lei, mas nem por isso pode deixar de ser admitida. Estamos convencidos de que, no apenas a apresentao do tema, mas tambm a continuidade de sua discusso so de fundamentais importncia para o estudo da excluso da culpabilidade na ao da gestante e do mdico que interrompem a gravidez quando diagnosticada a anencefalia, esperando despontar nos leitores interesse em razo da importncia do tema, para que, atravs de sucessivos debates tenhamos, sobretudo, contribudo com prolongamento do dilogo frutuoso que temos mantido com a comunidade jurdica penal Brasileira. Tratando-se de questes humanas na sua complexidade e vistas luz de tantas interpretaes tericas, prudente que os profissionais do direito ao tomarem o concreto emprico (caso em si), munam-se de todo um referencial para chegarem ao concreto pensado (fatojulgamento) e correr menos risco de errar.

Autor
Luiz Augusto Coutinho (http://jus.com.br/revista/autor/luiz-augusto-coutinho) advogado criminalista em Salvador (BA), especialista em Direito Pblico pela UFPE, mestre em direito pblico pela UEFS/UFPE, vice-presidente da Associao Baiana dos Advogados Criminais, coordenador do Ncleo de Direito Penal da FABAC, professor de Direito Penal

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Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): COUTINHO, Luiz Augusto. Aborto em casos de anencefalia: crime ou inexigibilidade de conduta diversa?. Jus Navigandi, Teresina, ano 10 (/revista/edicoes/2005), n. 617 (/revista/edicoes/2005/3/17), 17 (/revista/edicoes/2005/3/17) mar. (/revista/edicoes/2005/3) 2005 (/revista/edicoes/2005) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/6423>. Acesso em: 24 ago. 2012.

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