El Estado Soy Yo

La Arbitrabilidad de las Decisiones Regulatorias

Alfredo Bullard abullard@bullardabogados.com.pe Noviembre 2010 Lima, Per Congreso ASIER

El Estado soY Yo

James Buchanam

Visin Romntica de la Poltica

El Estado Soy Yo

El Problema para los Inversionistas

The Public Choice Desmitificando el Romance

El romance se ha ido, quizs para no volver nunca. () Los polticos y los burcratas son vistos como personas comunes y corrientes como todo el resto de nosotros, y la poltica es vista como un conjunto de arreglos, un juego si quieren, en el que muchos jugadores cuyos muy diversos objetivos interactan para generar resultados que podran no ser ni internamente consistentes ni eficientes bajo cualquier estndar.
James Buchanan.
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Las Dos Caras del Estado.

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Accountability

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Accountability Regulatorio

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Primera Medida: Contractualizar lo Pblico.

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Segunda Medida

Reducir ingerencia de Poder Judicial Poco confiable. Creacin Reguladores Autnomos. de Organismos Tcnicos y

Ello se ve en las prioridades de reforma en Latinoamrica en los 80s y 90s.

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Tercera Medida: Arbitraje

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Paradoja Privada-Regulatoria

El regulador nace con un sincero sentimiento de autonoma y de capacidad (se refuerza haca adentro El Estado Soy Yo) Pero el esquema ha reforzado mecanismos privados para reducir riesgo regulatorio (contratos y arbitraje). El resultado es una tensin constante que se expresa en el da a da.
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Puede el Estado arbitrar las decisiones regulatorias?

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Algunos dicen que No

() debemos recordar que el inciso 1 del artculo 2 de la Ley de Arbitraje establece que se pueden someter a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho. En ese sentido, resulta evidente que ni el Ministerio de Transportes y Comunicaciones en su calidad de concedente- ni el concesionario, tienen libre disposicin sobre las funciones otorgadas por Ley al OSITRAN. En otras palabras, ni el concedente ni el concesionario pueden disponer de las funciones (y de los actos administrativos que emite el OSITRAN derivados precisamente de dichas funciones legales), es decir, no pueden decidir libremente sobre ellas, por lo que tampoco estn en aptitud de otorgar a un tercero (Tribunal Arbitral) la potestad de determinar el contenido o el alcance de las mismas.
CASTILLO, Mario y SABROSO, Rita. Las Funciones del OSITRAN son materia arbitrable?. En: Revista de Regulacin en Infraestructura de Transporte, N 5, 2010.

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Lo que no se ve.

La existencia de los Contratos Ley La existencia de tratados internacionales (CIADI, BITs y TLCs) El objeto del Arbitraje.

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Veces que se menciona el trmino Contrato Ley en el artculo.

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Veces que se menciona el trmino Tratado Internacional en el artculo:

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Los Contratos de Inversin

Contratos de concesin, de licencia para exploracin, de APPs, de privatizacin, convenios de estabilidad jurdica o tributaria, Contratos Ley, etc.

Se otorgan Garantas Estatales que comprometen facultades IUS IMPERIUM Entrega de facultades originariamente consideradas como estatales a privados Estos contratos suelen contener parte o todo el marco regulatorio aplicable (taridas, reglas de acceso, estndares de calidad, etc).
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La Regulacin por Contrato

Artculo 62 de la Constitucin Poltica

La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente.

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La Regulacin por Contrato

El Tribunal Constitucional del Per ha dado la siguiente definicin de los Contratos Ley:

La segunda parte del artculo 62 de la Constitucin, no precisa qu es lo que debe entenderse por contrato-ley y tampoco, en lnea de principio, cul puede ser su contenido. Se limita a sealar que (...) mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades.... Pese a ello, puede precisarse que el contrato-ley es un convenio que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley se autorice. Por medio de l, el Estado puede crear garantas y otorgar seguridades, otorgndoles a ambas el carcter de intangibles. Es decir, mediante tales contratos-ley, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, crea garantas y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete plenamente al rgimen jurdico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo amparo se suscribi ste
Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 2003, en el Exp. No. 005-2003-AI/TC -Accin de Inconstitucionalidad iniciada por 64 congresistas de la Repblica contra diversas leyes que permitieron al Estado peruano suscribir con la empresa Telefnica del Per S.A.A. un contrato-ley de concesin y adems se pretenda que se declarara inconstitucional dicho contrato-ley. La decisin se ubica en: www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00005-2003-AI%20Admisibilidad.html.

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Regulacin por Contrato

La funcin de los contratos leyes est claramente recogida en la Exposicin de Motivos del artculo 1357 del Cdigo Civil que seala:

Por lo dems es vlido que el Estado se someta a la esfera del Derecho privado y se coloque de modo paritario con el contratante particular cuando la conveniencia pblica lo requiera. Esta es, en el fondo, la esencia del contrato-ley, en el cual y partiendo de la existencia de una regulacin legal que confiera seguridades y garantas, quedan concretadas en una relacin contractual de Derecho privado y de cumplimiento forzoso para los otorgantes.

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Regulacin por Contrato

La ventaja de establecer marcos regulatorios a travs de licencias es que, en la medida en que las licencias suelen tener la fuerza de un contrato entre el gobierno y las firmas, cualquier enmienda a las mismas suelen requerir el consentimiento de la compaa.[1]

[1] GUASCH, J. Luis y Pablo SPILLER. Op. Cit., p. 45. Traduccin libre.
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En mrito a los Contratos Ley

El Estado renuncia a su ius imperium: lo que no era de libre disposicin se vuelve en materia de libre Los trminos del contrato solo pueden ser dejados sin efecto o modificados conforme a las reglas del propio contrato. Estado no puede modificar o afectar lo pactado unilateralmente, ni siquiera mediante una ley, y menos por un acto administrativo de un organismo regulador. Todas las controversias vinculadas al contrato, incluso aquellas que se deriven de una modificacin legal, reglamentaria o de un acto administrativo de un organismo pblico, sern arbitrables, salvo, claro esta, que el propio contrato excluya su arbitrabilidad de manera expresa.

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Arbitrabilidad de las Controversias

En consecuencia, es la Constitucin, la que permite arbitrar estas controversias. En ese sentido la propia Ley de Arbitraje no solo no prohbe el arbitraje, sino que lo permite cuando en el artculo 2.1. dispone lo siguiente:

Artculo 2.- Materias susceptibles de arbitraje. 1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley [o en este el artculo 62 de la Constitucin] o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. (el subrayado y agregado es nuestro)

As la Ley de Arbitraje reconoce que son materias arbitrables: a) Aqullas de libre disposicin; y, adems, b) aquellas que la ley (y con mayor razn la Constitucin) autoricen.

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Contrato de garantas LAP

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Cmo funcionan estos contratos?

"A modo de ejemplo es posible imaginar un caso en el cual el Estado celebre un contrato administrativo por el cual otorgue la concesin de cierto servicio pblico a una persona jurdica y, posteriormente, celebre un contrato-ley por el cual establezca que lo estipulado en el contrato de concesin ser inmodificable sin el consentimiento de la contratante privado. En este caso tendramos dos contratos administrativos, a saber, el contrato de concesin y el contrato-ley. Por el primero el Estado gozara de poderes tales como el de modificar el contrato y el de resolverlo por motivos de inters pblico; por el segundo el Estado estara estableciendo que no podr hacer uso de tales poderes, con lo cual otorgara una gran seguridad a los inversionistas. Esta auto limitacin del Estado de las prerrogativas que en situaciones normales gozara no podra ser modificada de modo alguno, salvo con la anuencia del contratante privado, pues estara bajo la proteccin del segundo prrafo del artculo 62 de la Constitucin.
[1] Oscar Trelles Belaunde, El contrato administrativo, el contrato-ley y los contratos de concesin de servicios pblicos. En: Themis, Revista de Derecho, No. 44, Lima, 2002.
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[1]

Los Tratados Internacionales

La Doble arbitrabilidad

No solo son las materias regulatorias arbitrables por la ley, sino por los tratados.

Artculo 2.- Materias susceptibles de arbitraje. 1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. (el subrayado y agregado es nuestro)
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Arbitrabilidad de Decisiones Regulatorias bajo el CIADI

Caso Alcoa vs. Jamaica

En 1968 la empresa norteamericana Alcoa Minerals of Jamaica Inc (Alcoa) celebr un contrato con el Estado de Jamaica para invertir en la construccin de una planta de aluminio. El compromiso de inversin tena como contrapartida un acuerdo de estabilidad tributaria, lo que implicaba una renuncia del Estado de Jamaica a ejercer su facultad de cambio del rgimen tributario, potestad evidentemente pblica. Se pact que cualquier conflicto sera resuelto bajo el sistema CIADI. Luego de algunos aos Jamaica intent renegociar el contrato, en particular el compromiso de estabilidad tributaria. Alcoa se resisti a cambiar el rgimen contractual, lo que motiv una modificacin legislativa que afectaba directamente el contrato. Jamaica sostuvo que estando involucrados recursos naturales (el contrato contemplaba una concesin de bauxita) que eran de potestad exclusiva e irrenunciable del Estado jamaiquino, no poda arbitrarse la controversia. Alcoa demand a Jamaica ante el CIADI por violacin del contrato de estabilidad tributaria. Jamaica nunca se aperson, creyendo que ello era consistente con su posicin de no arbitrabilidad del conflicto. Constituido el Tribunal Arbitral, ste consider que de acuerdo al artculo 25 del Tratado del CIADI "...el consentimiento dado por las partes no [poda] ser unilateralmente retirado" por lo que el CIADI tena competencia.

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Arbitraje sin Convenio

No existe estrictamente hablando un convenio arbitral entre el inversionista y el Estado. Slo existe una oferta unilateral de un Estado a que ciertas inversiones, que cumplan los requisitos establecidos en una Ley o en un tratado, pueden solicitar el sometimiento a arbitraje, sin que el Estado en cuestin pueda resistirse a ir al mismo alegando la inexistencia de un acuerdo escrito. En esos casos si, por ejemplo, existe un BIT entre el Estado receptor de la inversin y el Estado del que es nacional el inversionista, y el tipo de conflicto es de aquellos que justamente est contemplado en el tratado bilateral como arbitrable, el inversionista puede pedir el arbitraje y el Estado no puede resistirse a la instalacin del Tribunal arbitral. Y si segn la definicin del BIT, el acto violatorio del trato es una decisin regulatoria, el tema ser arbitrable.

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Arbitrabilidad vs. Legislacin Interna

Artculo 2.- Materias susceptibles de arbitraje. () 2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organizacin o empresa controlada por un Estado, esa parte no podr invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral. (el subrayado es nuestro)

Ulises Montoya seala sobre este particular, que:

" una vez que el Estado o sus administraciones pblicas han suscrito una clusula de arbitraje, se han comprometido con carcter internacional y en forma irrevocable".

Ragnwaldch comenta sobre el particular:

No es la incapacidad o la falta de facultades para someterse a una clusula arbitral lo que es contrario al orden pblico internacional, sino por el contrario el acto del Estado para entrar en tal acuerdo sin reveler su incapacidad o falta de facultades para hacerlo y subsecuentemente invocar su ley interna para escapar de su obligacin contractual a ir a arbitraje.

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Arbitrabilidad vs. Legislacin Interna

"Un nmero impresionante de precedentes indican que tales prcticas tienen pocas posibilidades de ser exitosas. Incluso en casos en los que se demostr que no se siguieron todos los procedimientos previstos bajo la Ley del propio Estado, los tribunales arbitrales, de manera consistente han sostenido que el Estado involucrado tienen un deber en buena fe de revelar la situacin a la otra parte y que la omisin en hacerlo impide al Estado para posteriormente cuestionar la invalidez de su compromiso."[1]
[1] Georges R. Delaume, The Finality of Arbitration Involving States: Recent Developments. En: Arbitration International, 1989, Vol. 5, No. 1, p. 26. (traduccin libre)

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Lo que el Tribunal debe determinar no es si la decisin del Tribunal Fiscal es correcta o incorrecta como una cuestin de Derecho Tributario Peruano, pero cuando la interpretacin de la Ley en el 2004, confirmando la opinin de SUNAT de noviembre del 2001 es consistente con los derechos estabilizados para DEI Bermuda bajo su Convenio de Estabilidad Jurdica.
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ROUND 1 Factor RPI-X

Se analiz el clculo de un factor de productividad en relacin al contrato de concesin de Telefnica del Per. Como se sabe el factor de productiva es un elemento esencial en la revisin tarifaria que efecta el regulador sectorial OSIPTEL. Los rbitros resolvieron que si bien el tema tcnico tarifario le corresponda a OSIPTEL, y que el regulador tena un margen de discrecionalidad que los rbitros no podan calificar, s eran competentes para declarar la existencia de una actuacin arbitraria o no razonable que alejara el clculo de lo que las partes haban pactado en el contrato. En ese caso se declar la arbitrabilidad de la controversia vinculada a la determinacin del RPI-X.

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ROUND 2 Cargos de terminacin

El Tribunal dijoqe la alegada no arbitrabilidad conducira a vaciar de contenido los compromisos contractuales. Asimismo, se indic que si OSIPTEL y el MTC se expresan normalmente y podra decirse que casi exclusivamente- a travs de actos administrativos y reglamentos que importan el ejercicio de ius imperium del Estado, ningn acto administrativo expedido por OSIPTEL o por el MTC vinculado a los Contratos de Concesin podra ser cuestionado por la va del procedimiento arbitral, deviniendo nuevamente el Convenio Arbitral en un pacto existente, aunque inaplicable por falta de objeto.

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Corte Superior

Al haber invocado Telefnica del Per S.A.A en el proceso arbitral que los mandatos de interconexin que tienen naturaleza de actos administrativos y constituyen funciones de ius imperium de OSIPTEL infringen los Contratos de Concesin a causa de dicha potestad regulatoria, corresponde el conocimiento de la controversia al fuero arbitral, por lo que no se ha incurrido en la causal antes referida. [1]

[1] Resolucin No. 47 expedida por la 5 Sala Civil de la Corte Superior de Lima. Expediente No. 598-2003.

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SAIPEN vs. Bagladesh

En un arbitraje CCI el Tribunal condena a Bangladesh a pagar una indemnizacin. Las Cortes de Bangladesh obstaculizan la ejecucin del laudo. En base a un BIT Italia-Bangladesh un segundo Tribunal Arbitral (CIADI) consider la negativa de la Corte como una expropiacin y ordeno el pago de una indemnizacin.
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City Oriente Limited vs. Repblica de Ecuador

Un rbitro carece de competencia para suspender el poder legislador del Ecuador o actos legislativos emanados del Congreso ecuatoriano, y el Tribunal nunca lo ha pretendido, ni menos lo ha ordenado. Como ya dej claro en la ltima frase del prrafo 43 de su Decisin, [l]a funcin del Tribunal en este caso se circunscribe a resolver las disputas que surgen en relacin al Contrato. Y as ha ocurrido: lo que ha suspendido el Tribunal Arbitraje en sus Medidas Provisionales no son los actos legislativos del Ecuador, sino cualquier medida o acto conminatorio o de naturaleza coactiva de Petroecuador o de Ecuador, que tenga por resultado interferir en los derechos contractuales, incluido el derecho de la Demandante a demandar el cumplimiento del Contrato.
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La Jurisprudencia es abundante

Caso de las elctricas. Casos de Telefnica. Caso Duke Caso Aguayta. Caso Luchetti. Numerosos casos internacionales.
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Quin decide finalmente sobre la arbitrabilidad de las decisiones regulatorias?

Kompetenz-Kompetenz Deciden los propios arbitros. En ese sentido las decisiones del Estado o del Regulador negando el arbitraje no son oponibles al Tribunal Arbitral.

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El Estado soY Yo

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Muchas Gracias Alfredo Bullard

abullard@bullardabogados.com.pe

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