Nmero 12 maro de 2002 Salvador Bahia Brasil

A ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL1

Prof. Carlos Mrio Velloso

Ex-Presidente do Supremo Tribunal Federal. Professor Emrito da PUC-MG e da Universidade de Braslia, UNB.

SUMRIO: I. Introduo: A Jurisdio Constitucional: A Contribuio e Hans Kelsen. II. O florescimento da Jurisdio Constitucional. III. A Criao das Cortes Constitucionais Europias. IV. A Jurisdio Constitucional no Brasil. V. Argio de descumprimento de preceito fundamental. VI. Argio autnoma e argio incidental. VII. O que deve ser entendido como preceito fundamental. VIII. Argio de descumprimento de preceito fundamental: traos bsicos. IX. Concluso.

I.

INTRODUO: A JURISDIO CONSTITUCIONAL: A CONTRIBUIO DE HANS KELSEN

Em seguida conferncia de Hans Kelsen, proferida h mais de setenta anos, em que o jurista notvel propugnou pela criao de Tribunais Constitucionais, a fim de realizar a jurisdio constitucional, tendo em vista que o ordenamento jurdico configura-se como uma pirmide hierrquica de normas, garantido-se a hierarquia normativa pelo controle da conformidade de normas de grau inferior com as determinantes normativas de grau superior, seguiu-se, em 1929, o famoso debate que Kelsen travou com Carl Schmitt, em que Kelsen sustentou que a guarda da Constituio deveria ser deferida a um Tribunal Constitucional, que apreciaria as questes jurdico-constitucionais, realizando a supremacia da Constituio. que esta pressuposto de validade e de eficcia de toda a ordem normativa instituda pelo Estado e uma Constituio, na qual no existia a garantia de anulabilidade dos atos inconstitucionais no plenamente obrigatria em sentido tcnico. Carl
Trabalho escrito em homenagem ao Ministro Oscar Dias Corra, ao ensejo dos seus oitenta anos de idade.
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Schmitt, a seu turno, recusava a idia da instituio de uma jurisdio constitucional, porque a deciso que resolve a questo de constitucionalidade teria natureza poltica. No caberia, ento, a um Tribunal fazer poltica, na defesa da constituio. Essa caberia, sim, a um rgo poltico. Essas duas posies exprimem, leciona Cardoso da Costa, duas concepes diferentes de Constituio, ou do seu momento essencial e verdadeiramente radical (a uma concepo `normativista` de Constituio, como era a de Kelsen, contrapunhase uma sua concepo `decisionista-unitria`, como era de Schmitt), e, conseqentemente, do que deva ser a sua `defesa` ou a sua `guarda`; como nela se exprimem, tambm, entendimentos diversos acerca da natureza da `justia` ou da funo jusrisdicional. Do debate, saiu vitorioso Hans Kelsen. Pode-se afirmar, alis, que Kelsen iniciou e ps fim polmica. Sua conferncia representou, felizmente, o alfa e o mega da questo.

II.

O FLORESCIMENTO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL

A partir da, e aps a 2 Guerra, foi notvel o florescimento da jurisdio constitucional no velho mundo, registra Mauro Cappelletti, com a consolidao e alargamento do controle de constitucionalidade e sua introduo onde ainda no existia. As causas desse florescimento da jurisdio constitucional foram mesmo estas: o renascimento do constitucionalismo aps a 2 Guerra, a redescoberta da idia de constituio e a necessidade de proteg-l.

III.

A CRIAO DE CORTES CONSTITUCIONAIS EUROPIAS

A Constituio da ustria de 1920, sob a inspirao de Kelsen, criou a Corte Constitucional austraca, aperfeioada com a reforma constitucional de 1929, tambm inspirada por Kelsen, e suprimida em 1938 com a ocupao alem. A Tchecoslovquia e a Espanha, em 1921 e 1931, respectivamente, criaram as suas Cortes Constitucionais, as quais tiveram, entretanto, durao efmera. Aps a 2 Guerra que se deu o florescimento da jurisdio constitucional: a Corte Constitucional da ustria foi reaberta em 1945. A Constituio italiana, de 1947, com vigncia a partir de 1 de janeiro de 1948, criou a Corte Constitucional da Itlia. O mesmo ocorreu com a Alemanha Federal, com a Lei Fundamental de Bonn, de 1949. Seguiu-se a instituio de Cortes Constitucionais no Chipre em 1960; na Turquia, em 1961; na Iugoslvia, de 1963 a 1974; na Tchecoslovquia, em 1968; na Grcia, em 1975; em Portugal, na primeira reforma da Constituio de 1976, ocorrida em 1982; na Espanha, em 1978 e na Polnia, em 1986.

IV.

A JURISDIO CONSTITUCIONAL NO BRASIL

No Brasil, a jurisdio constitucional a jurisdio constitucional propriamente dita, o controle de constitucionalidade e a jurisdio constitucional das Liberdades, na classificao de Capelletti tem sido ampliada, significativamente. A Constituio do Imprio, de 1824, consagrava o controle poltico. Com a Repblica, adotamos o controle jurisdicional, segundo o modelo norteamericano, controle difuso, portanto. Este foi o modelo consagrado na Constituio Republicana de 1891. A Constituio de 1934 introduz a `ao direta interventiva`, modalidade de controle de constitucionalidade que se aproxima do modelo concentrado, vez que o nico foro competente para julgla era o Supremo Tribunal Federal, cuja deciso representava um prius para a interveno federal do Estado-membro. E mais: estabeleceu a Constituio de 1934 que a deciso de inconstitucionalidade somente seria tomada pelo voto da maioria absoluta dos membros dos Tribunais e atribuiu ao Senado competncia para suspender a execuo de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. A carta de 1937, que simplesmente dava forma de legalidade ditadura do Estado Novo, trouxe retrocesso. A constituio de 1946 restaurou o controle de constitucionalidade. A Emenda Constitucional 16, de 1965, criou a ao direta genrica, ao instituir a representao de inconstitucionalidade da competncia do Supremo Tribunal Federal, que seria proposta pelo Procurador-Geral da Repblica. E prescreveu, ademais, que a lei poderia estabelecer processo de competncia originria dos Tribunais de Justia para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato municipal em face da Constituio do Estado. A partir da, portanto, passamos a contar com os dois tipos de controle, o difuso e o concentrado, em abstrato, de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituio Federal, da competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal. A Constituio de 1967, com e sem a EC 1/69, manteve o sistema, ampliado pela Constituio de 1988, que criou a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, alargou a legitimao ativa para a ao direta de inconstitucionalidade e instituiu a argio de descumprimento de preceito constitucional fundamental. A Emenda Constitucional n 3, de 1993, criou a ao declaratria de constitucionalidade, aumentando e fortalecendo o controle concentrado.

V.

A ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

A Constituio de 1988 estabeleceu, no pargrafo nico do art. 102, depois transformado em 1, pela EC 3/93, que acrescentou o 2, a argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio, a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. A norma constitucional em apreo - 1 do art. 102 norma constitucional no auto-executvel, ou no auto-aplicvel, ou, na classificao de Jos Afonso da Silva, norma constitucional de eficcia limitada ou reduzida, porque dependente de normatividade ulterior.

A Lei 9.882, de 03.12.99, que dispe sobre o processo e julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental, veio conferir eficcia plena norma constitucional mencionada.

VI.

A ARGIO AUTNOMA E A ARGIO INCIDENTAL

O art. 1, caput, da Lei 9.882, de 03.12.99, cria a argio autnoma, com a natureza de ao, que poder ter como objeto ato do Poder Pblico, federal, estadual ou municipal. dizer, nessa ao poder ser impugnado ato do Poder Pblico, a fim de evitar ou reparar leso a preceito fundamental inscrito na Constituio. Estabelece, em seguida, o pargrafo nico do referido artigo 1: Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental: I quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio. Tem-se, a, hiptese de ao incidental, que pressupe a existncia de controvrsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio. Em sntese: o art. 1 e seu pargrafo nico, da Lei 9.882/99, criam dois tipos de argio de descumprimento de preceito fundamental: a) a argio autnoma e b) a argio incidental. Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal, na ADPF n 3Cear (questo de ordem), Relator o Ministro Sydney Sanches.

VII -

O QUE DEVE SER ENTENDIDO COMO PRECEITO FUNDAMENTAL

Uma questo deve ser posta: preceito fundamental seria o mesmo que princpio constitucional fundamental? Estes, os princpios constitucionais fundamentais, esto escritos nos artigos 1 a 4 da Constituio. Impe-se resposta negativa. Os preceitos constitucionais fundamentais no so apenas os princpios fundamentais inscritos nos artigos 1 a 4 da Constituio. Ensina Jos Afonso da Silva: Preceitos fundamentais no expresso sinnima de princpios fundamentais. mais ampla, abrange a estes e a todas as prescries que do o sentido bsico do regime constitucional, como so, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais (tt. II).

O Ministro Oscar Dias Corra, que integrou a Comisso que elaborou o anteprojeto de que resultou a Lei 9.882/99, lecionou, conforme citao do Ministro Nri da Silveira, no voto que proferiu na ADPF 01, que: Cabe exclusiva e soberanamente ao STF conceituar o que descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio, porque promulgado o texto constitucional ele o nico, soberano e definitivo intrprete, fixando quais so os preceitos fundamentais, obediente a um nico parmetro a ordem jurdica nacional, no sentido mais amplo. Est na sua discrio indic-los. E acrescentou: Parece-nos, porm, que, desde logo, podem ser indicados, porque, pelo prprio texto, no objeto de emenda, deliberao e, menos ainda, abolio: a forma federativa do Estado, o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos poderes, os direitos e garantias individuais. Desta forma, tudo o que diga respeito a essas questes vitais para o regime pode ser tido como preceitos fundamentais. Alm disso, admitase: os princpios do Estado democrtico, vale dizer, soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho, livre iniciativa, pluralismo poltico; os direitos fundamentais individuais e coletivos; os direitos sociais; os direitos polticos, a prevalncia das normas relativas organizao poltico administrativa; ... Celso Bastos ensina que na argio de descumprimento de preceito fundamental no se discute qualquer norma constitucional. Na nova hiptese s cabe a ao se houver desrespeito a preceito fundamental. Este fator faz uma enorme diferena. Pois no se trata de fiscalizar a leso a qualquer dispositivo da que , sem dvida, a maior Constituio do mundo, mas tosomente aos grandes princpios e regras brasileiras deste diploma. Dentre estes, podemos de antemo frisar alguns que, dada sua magnitude e posio ocupada na Carta, no deixam dvidas quanto caracterizao de fundamentais: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo poltico, a forma federativa do Estado, o voto direto, secreto, universal e peridico, a separao dos poderes e dos direitos e garantias individuais. No h dvida de que no ser objeto da argio a leso a qualquer norma constitucional. A leso a qualquer norma constitucional ser objeto da ao direta de inconstitucionalidade. A norma constitucional objeto da argio de descumprimento a que compreende prescrio constitucional fundamental. Todavia, preciso deixar claro, tambm, que preceito fundamental expresso que abrange mais do que princpios fundamentais (CF, arts. 1 a 4). A aplicao do devido processo legal, em seu sentido substantivo, ser o meio inesgotvel para a garantia dos direitos individuais, coletivos e difusos, bem como para o correto exerccio da funo administrativa. O debate da autonomia, importante quanto possa ser, parece ter sido superado. Inicia-se

um outro a respeito daquilo que se espera e se deseja de nossa autoridade monetria.

VIII.

A ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL: TRAOS BSICOS

A argio de descumprimento de preceito fundamental poder ser proposta pelos legitimados para ao direta de inconstitucionalidade (Lei 9.882/99, art. 2, I), mas qualquer interessado poder solicitar ao ProcuradorGeral da Repblica a propositura da argio (art.2, 1).

VIII.I. O OUTRO MEIO EFICAZ DE SANAR A LESIVIDADE O 1 do art. 4 da Lei 9.882/99 estabelece que no ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. O Supremo Tribunal Federal dever, ao construir a doutrina da argio de descumprimento de preceito fundamental, debruar-se sobre essa disposio legal. que, praticamente, sempre existir, no controle concentrado ou difuso, a possibilidade de utilizao de ao ou recurso a fim de sanar leso a preceito constitucional fundamental. Ento, se o Supremo Tribunal Federal der interpretao literal, rigorosa, ao 1 art. 4 da Lei 9.882/99, a argio ser, tal qual est ocorrendo com o mandado de injuno, posta de lado. De outro lado, o Supremo Tribunal Federal, na construo da doutrina dessa argio, dever proceder com cautela, sob pena de consagrar, por exemplo, a ao direta de inconstitucionalidade de ato normativo municipal em face da Constituio Federal, inclusive dos atos anteriores a esta. E isto o constituinte no quis nem seria suportvel pelo Supremo Tribunal, dado que temos mais de cinco mil municpios. Dominado o processo da argio de descumprimento de preceito fundamental pelo princpio da subsidiariedade, no ser ela admitida quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF 03, Relator o Ministro Sydney Sanches, reconheceu a aplicabilidade do princpio. H os que sustentam que esse outro meio eficaz dever ser buscado no controle concentrado, apenas. Vale dizer, com a ao direta de inconstitucionalidade, inclusive a ao direta de inconstitucionalidade por omisso e ao declaratria de constitucionalidade. Esse parece ser o entendimento de Gilmar Ferreira Mendes, que leciona: Assim, tendo em vista o carter acentuadamente objetivo da argio de descumprimento, o juzo de subsidiariedade h de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos j consolidados no sistema constitucional. E mais adiante observa que, assim, tendo em vista o perfil objetivo da argio de descumprimento, com legitimao diversa, dificilmente poder-ser- vislumbrar uma autntica relao de subsidiariedade entre o novel instituto e as formas ordinrias ou convencionais de controle de constitucionalidade do sistema difuso, expressas, fundamentalmente, no uso do recurso extraordinrio.

O Supremo Tribunal Federal, entretanto, no julgamento da ADPF 03, Relator o Ministro Sidney Sanches, decidiu no sentido de que outro meio eficaz de sanar a lesividade poderia ser buscado no controle difuso, vale dizer, em qualquer ao ou recurso, inclusive o recurso extraordinrio, ou em quaisquer meios judiciais eficazes para se sanar a lesividade. A questo, ao que penso, no est solucionada em definitivo e o Supremo Tribunal Federal certamente voltar ao tema, devendo considerar, repito as palavras ditas anteriormente, que, praticamente, sempre existir, no controle difuso, aes e recursos que poderiam ser utilizados a fim de sanar a lesividade. Para que serviria, ento, a argio de descumprimento de preceito fundamental?

VIII.II. A MEDIDA LIMINAR A medida liminar poder ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do Tribunal (art. 5). Em caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave, ou em perodo de recesso, poder o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno (art. 5, 1). O relator poder ouvir os rgos ou autoridades responsveis pelo ato questionado, bem como o AdvogadoGeral da Unio ou o Procurador-Geral da Repblica, no prazo comum de cinco dias (art. 5, 2) e a liminar poder consistir na determinao de que Juzes e Tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto de argio de descumprimento do preceito fundamental, salvo de decorrentes da coisa julgada.

VIII.III. O DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO DA ARGIO Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitar informaes aos responsveis pelo ato questionado, no prazo de dez dias (art. 6). Poder o relator, ainda, se entender necessrio, ouvir as partes nos processos que ensejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria (art.6, 1). Esta uma inovao interessante. Professores de Direito Constitucional, por exemplo, de reconhecida capacidade profissional, podero ser convocados a emitir o seu parecer a respeito da questo em debate, publicamente. Julgada a ao, far-se- a comunicao s autoridades ou rgos responsveis pela prtica dos atos questionados, fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental (art. 10). Tem-se, no ponto, a consagrao da famosa frase do Justice Charles Hugges: temos uma constituio, mas a constituio aquilo que os juzes dizem que .

O cumprimento da deciso faz-se independentemente de acrdo (art. 10, 1). A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico (art. 10, 3).

VIII. IV. EFEITOS DA DECISO O artigo 11 tambm inovador e se inspira na Constituio portuguesa de 1976: ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, na argio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poderia o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. H quem sustente que o qurum de dois teros seria inconstitucional, dado que a deciso mais importante, que a declarao de inconstitucionalidade, tomada por maioria absoluta dos membros do Tribunal (CF, art. 97). A deciso irrecorrvel e no poder ser objeto de ao rescisria (art.12), cabvel reclamao (CF, art. 102, I, I) contra o descumprimento da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do seu Regimento Interno (art.913).

IX.

CONCLUSO

A argio de descumprimento de preceito fundamental da Constituio est na linha do notvel florescimento da jurisdio constitucional, fortalecendo o controle de constitucionalidade concentrado. O Supremo Tribunal Federal dever construir a sua doutrina. Intrprete maior e soberano da Constituio, haver de fazer doutrina que torne eficaz a medida, como forma de proteger e garantir a Constituio.
Referncia Bibliogrfica deste Artigo (ABNT: NBR-6023/2000):
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Argio de descumprimento de preceito fundamental. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 12, maro, 2002. Disponvel na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx (substituir x por dados da data de acesso ao site).

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