MATERIAL DE APOIO DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

Apostila 02 PROF.: PABLO STOLZE GAGLIANO

1. REGIMES DE BENS
Trata-se do estatuto patrimonial do casamento, regido pelos princpios da liberdade de escolha, variabilidade e, com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, da mutabilidade (art. 1639).

Atuais regimes:

a) comunho universal; b) comunho parcial; c) separao convencional; d) separao legal ou obrigatria; e) participao final nos aquestos.

Disposies Gerais:

Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. 1o O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a data do casamento. 2o admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

O regime legal supletivo o da comunho parcial de bens (art. 1640). O regime legal de separao obrigatria de bens, por sua vez, vem previsto no art. 1641: Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; II - da pessoa maior de setenta anos (Lei n. 12.344 de 2010); III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Em nosso sentir, a obrigatoriedade do regime para pessoas maiores de setenta anos flagrantemente inconstitucional por criar uma interdio velada com base em um critrio etrio. Obs.: H entendimento na jurisprudncia no sentido de conciliar o regime da separao obrigatria de bens com a S. 377 do Supremo Tribunal Federal (que permite a partilha dos bens aquestos, no regime obrigatrio de separao): Casamento. Separao obrigatria. Smula n 377 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes da Corte. 1. No violenta regra jurdica federal o julgado que admite a comunho dos aqestos, mesmo em regime de separao obrigatria, na linha de precedentes desta Turma. 2. Recurso especial no conhecido. (RESP 208.640/RS, Rel. Ministro 15.02.2001, DJ 28.05.2001 p. 160) O novo Cdigo Civil inovou, ao admitir a mudana de regime de bens, no curso do casamento. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em

Dentre os regimes de bens, a novidade foi o da participao final nos aquestos, inexistente na legislao anterior.

Neste novo regime, cada cnjuge possui patrimnio prprio (como no regime da separao), cabendo, todavia, poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento (art. 1672).

Embora se assemelhe com o regime da comunho parcial, no h identidade, uma vez que, neste ltimo, entram tambm na comunho os bens adquiridos por apenas um dos cnjuges (na forma do regramento aplicvel), e, da mesma forma, determinados valores, havidos por fato eventual (a exemplo do dinheiro proveniente de loteria).

No regime de participao final, por sua vez, apenas os bens adquiridos a ttulo oneroso, por ambos os cnjuges, sero partilhados, quando da dissoluo da sociedade, permanecendo, no patrimnio pessoal de cada um, todos os outros bens que cada cnjuge, separadamente, possua ao casar, ou aqueles por ele adquiridos, a qualquer ttulo, no curso do casamento.

Trata-se de um regime de regramento bastante complexo que, provavelmente, no ir pegar no Brasil.

Por fim, vale mencionar que o STJ tem entendimento sustentando que, em caso de separao do casal, crditos trabalhistas devem ser includos na partilha dos bens (ver RESP. 421.801 RS). A questo polmica, no Cdigo novo, que exclui da comunho parcial e da universal proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge arts. 1659, VI e 1668, V c/c o 1659, VI). Observou o relator, Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, no julgado mencionado, que para a maioria dos casais brasileiros, os bens se resumem renda mensal familiar. Se tais rendas forem tiradas da comunho, esse regime praticamente desaparece.

Na mesma vereda:

Direito civil e famlia. Recurso especial. Ao de divrcio. Partilha dos direitos trabalhistas. Regime de comunho parcial de bens. Possibilidade. - Ao cnjuge casado pelo regime de comunho parcial de bens devida meao das verbas trabalhistas pleiteadas judicialmente durante a constncia do casamento. - As verbas indenizatrias decorrentes da resciso de contrato de trabalho s devem ser excludas da comunho quando o direito trabalhista tenha nascido ou tenha sido pleiteado aps a separao do casal.

Recurso especial conhecido e provido. (REsp 646.529/SP, Rel. Ministra 22/08/2005 p. 266) NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/06/2005, DJ

Outra importante questo deve ser observada: mudana de regime de bens e direito intertemporal.

Sobre a mudana de regimes de bens de casamentos anteriores, decidiu o STJ:

CIVIL - REGIME MATRIMONIAL DE BENS - ALTERAO JUDICIAL - CASAMENTO OCORRIDO SOB A GIDE DO CC/1916 (LEI N 3.071) - POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO CC/2002 (LEI N 10.406) CORRENTES DOUTRINRIAS - ART. 1.639, 2, C/C ART. 2.035 DO CC/2002 - NORMA GERAL DE APLICAO IMEDIATA. 1 - Apresenta-se razovel, in casu, no considerar o art. 2.039 do CC/2002 como bice aplicao de norma geral, constante do art. 1.639, 2, do CC/2002, concernente alterao incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a gide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razes invocadas pelos cnjuges para tal pedido, no havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5, XXXVI, da CF/88, mas, ao revs, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em aplicao de norma geral com efeitos imediatos. 2 - Recurso conhecido e provido pela alnea "a" para, admitindo-se a possibilidade de alterao do regime de bens adotado por ocasio de matrimnio realizado sob o plio do CC/1916, determinar o retorno dos autos s instncias ordinrias a fim de que procedam anlise do pedido, nos termos do art. 1.639, 2, do CC/2002. (REsp 730.546/MG, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 23.08.2005, DJ 03.10.2005 p. 279)

Na mesma linha, o seguinte julgado:

Direito civil. Famlia. Casamento celebrado sob a gide do CC/16. Alterao do regime de bens. Possibilidade. - A interpretao conjugada dos arts. 1.639, 2, 2.035 e 2.039, do CC/02, admite a alterao

do regime de bens adotado por ocasio do matrimnio, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razes invocadas pelos cnjuges para tal pedido. - Assim, se o Tribunal Estadual analisou os requisitos autorizadores da alterao do regime de bens e concluiu pela sua viabilidade, tendo os cnjuges invocado como razes da mudana a cessao da incapacidade civil interligada causa suspensiva da celebrao do casamento a exigir a adoo do regime de separao obrigatria, alm da necessria ressalva quanto a direitos de terceiros, a alterao para o regime de comunho parcial permitida. - Por elementar questo de razoabilidade e justia, o desaparecimento da causa suspensiva durante o casamento e a ausncia de qualquer prejuzo ao cnjuge ou a terceiro, permite a alterao do regime de bens, antes obrigatrio, para o eleito pelo casal, notadamente porque cessada a causa que exigia regime especfico. - Os fatos anteriores e os efeitos pretritos do regime anterior permanecem sob a regncia da lei antiga. Os fatos posteriores, todavia, sero regulados pelo CC/02, isto , a partir da alterao do regime de bens, passa o CC/02 a reger a nova relao do casal. - Por isso, no h se falar em retroatividade da lei, vedada pelo art. 5, inc. XXXVI, da CF/88, e sim em aplicao de norma geral com efeitos imediatos. Recurso especial no conhecido. (REsp 821.807/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19.10.2006, DJ 13.11.2006 p. 261)

2. Guarda de Filhos
A guarda1, decorrncia do poder parental, traduz um plexo de obrigaes e direitos em face do menor, especialmente de assistncia material e moral.

Historicamente, no direito brasileiro, a guarda sempre fora deferida unilateralmente, prevalecendo o direito da me, em caso de culpa de ambos os cnjuges.

A guarda tambm tratada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, como meio de colocao em famlia substituta, objeto de outra disciplina, no curso LFG.

O critrio da culpa, no entanto, no o melhor em uma perspectiva constitucional. Recentemente, entrou em vigor a lei que regula a guarda compartilhada ou conjunta (Lei n. 11698 de 2008), modalidade especial em que pais e mes dividem a responsabilidade de conduo da vida do filho, conjuntamente, sem prevalncia de qualquer dos genitores.

Claro est que se trata de uma salutar modalidade de guarda a ser adotada quando os pais mantm bom relacionamento, e segundo sempre o interesse existencial da criana ou do adolescente.

No havendo acordo, o juiz dever ter redobrada cautela, pois a eventual imposio desta medida poder resultar em grave prejuzo prole, por conta do mau relacionamento dos pais.

Penso, alis, que a medida ser muito mais recomendvel nas separaes e divrcios consensuais, aplicando-se apenas em situaes excepcionais e justificveis quando no houver acordo, desde que fique evidenciado no haver risco criana ou ao adolescente.

A base constitucional deste arranjo familiar o art. 226 5 da CF, que estabelece a igualdade entre os pais.

Confira o novo diploma, que alterou as regras de guarda no Cdigo Civil, consagrando a nova modalidade acima referida: LEI N 11.698, DE 13 JUNHO DE 2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil, passam a vigorar com a seguinte redao: Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada.

 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. 2o A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; II sade e segurana; III educao. 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. 4o (VETADO). (NR) Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser: I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar; II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me. 1o Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas. 2o Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. 3o Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. 4o A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho. 5o Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade. (NR)

Art. 2o Esta Lei entra em vigor aps decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicao. Braslia, 13 de junho de 2008; 187o da Independncia e 120o da Repblica. LUIZ INCIO LULA DA SILVA Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto Jos Antonio Dias Toffoli Este texto no substitui o publicado no DOU de 16.6.2008

Questo Especial: O que alienao parental? Trata-se de um distrbio que assola crianas e adolescentes vtimas da interferncia psicolgica indevida realizada por um dos pais com o propsito de fazer com que repudie o outro genitor (Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil Direito de Familia As Famlias em Perspectiva Constitucional, Ed. Saraiva, 2011, pg. 603). A matria regulada pela Lei n. 12. 318 de 26 de agosto de 2010. 3. Alimentos2

3.1. Conceito

Com base no princpio da solidariedade familiar, os alimentos consistem nas prestaes que um parente, cnjuge ou convivente fornece ao outro, visando sua mantena.

No trataremos neste tpico da penso indenizatria paga vtima (ou sucessores) de ato ilcito, por integrar o mbito do Direito das Obrigaes.

Este tema, assim como a Guarda, tambm no integra a grade de aulas expositivas do Intensivo 1.
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3.2. Caractersticas Irrenunciabilidade, intransmissibilidade, impenhorabilidade, incompensabilidade (lembrar que a cobrana da prestao em atraso submete-se a prazo prescricional de dois anos, a teor do art. 206, pargrafo segundo do CC 02).

Obs.: Sobre a impossibilidade de compensao dos alimentos, h entendimento do STJ mitigando-a: EXECUO. PENSO ALIMENTCIA. COMPENSAO. Discute-se se as dvidas alimentcias podem ser objeto de compensao. No caso, as instncias ordinrias reconheceram ser possvel a compensao do montante da dvida de verba alimentar com o valor correspondente s cotas condominiais e IPTU pagos pelo alimentante, relativos ao imvel em que residem os ora recorrentes, seus filhos e a me deles. Pois, embora o alimentante seja titular da nu-propriedade do referido imvel e o usufruto pertena av paterna dos recorrentes, os filhos e a me moram no imvel gratuitamente com a obrigao de arcar com o condomnio e o IPTU. Para o Min. Relator, apesar de vigorar, na legislao civil nacional, o princpio da no-compensao dos valores referentes penso alimentcia, em situaes excepcionalssimas, essa regra pode ser flexibilizada. Destaca que a doutrina admite a compensao de alimentos em casos peculiares e, na espcie, h superioridade do valor da dvida de alimentos em relao aos encargos fiscais e condominiais pagos pelo recorrido, que arcou com a despesa que os alimentandos deveriam suportar, para assegurar-lhes a prpria habitao. Assim, concluiu que, de acordo com as peculiaridades fticas do caso, no haver a compensao importaria manifesto enriquecimento sem causa dos alimentandos. Isso posto, a Turma no conheceu o recurso. Precedente citado: Ag 961.271-SP, DJ 17/12/2007. REsp 982.857-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 18/9/2008. 3.3. Classificao:

a) civis ou cngruos trata-se da verba alimentar que visa a manter o alimentando em toda a sua dimenso existencial, abrangendo no apenas os alimentos em si, mas educao, lazer, sade etc.; b) naturais ou necessrios trata-se dos alimentos bsicos, circunscritos subsistncia do alimentando; c) provisrios so fixados liminarmente, no bojo do procedimento especial da Lei de Alimentos;

d) provisionais (arts. 852 a 854, CPC) trata-se de medida cautelar, com o escopo de fixar a penso alimentcia; e) definitivos so fixados na sentena da ao de alimentos (e, dada a natureza da prestao, podem ser revistos, caso haja mudana no binmio capacidade-necessidade).

3.4. Alimentos entre Parentes No houve, nesse particular, grandes mudanas no tratamento da disciplina: Art. 1.696. O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros. Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigao aos descendentes, guardada a ordem de sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim germanos como unilaterais. Em nosso sentir, os tios estariam fora desse rol. Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide. Esta previso de litisconsrcio passivo servir especialmente para atingir os avs. No interior tem sido muito comum a demanda intentada contra eles, por serem titulares de uma obrigao complementar. Alm do mais, tm proventos certos (INSS etc.) Mas lembre-se de que a obrigao dos avs , apenas, complementar obrigao dos pais. 3.5. Alimentos entre Cnjuges Segundo CAHALI (em excelente texto publicado na obra O Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil, Ed. Del Rey), o STF firmou a tese da irrenunciabilidade (S. 379), embora o STJ, nos ltimos anos, haja abrandado este entendimento. O NCC, todavia, mantm o posicionamento do STF, em seu art. 1707:

Art. 1.707. Pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crdito insuscetvel de cesso, compensao ou penhora. Na mesma linha, firmando forte jurisprudncia, bom que se lembre que novo casamento ou unio estvel do credor, exonera o alimentante (TJRS AC 598497600 e 70000881508), na forma do prprio CC, inclusive no caso do concubinato (impuro): Art. 1.708. Com o casamento, a unio estvel ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos. Para o STJ, no entanto, no julgado que segue abaixo, o namoro no extingue o direito aos alimentos: DIREITO DE FAMLIA. CIVIL. ALIMENTOS. EX-CNJUGE. EXONERAO. NAMORO APS A SEPARAO CONSENSUAL. DEVER DE FIDELIDADE. PRECEDENTE. RECURSO PROVIDO. I - No autoriza exonerao da obrigao de prestar alimentos ex-mulher o s fato desta namorar terceiro aps a separao. II - A separao judicial pe termo ao dever de fidelidade recproca. As relaes sexuais eventualmente mantidas com terceiros aps a dissoluo da sociedade conjugal, desde que no se comprove desregramento de conduta, no tm o condo de ensejar a exonerao da obrigao alimentar, dado que no esto os excnjuges impedidos de estabelecer novas relaes e buscar, em novos parceiros, afinidades e sentimentos capazes de possibilitar-lhes um futuro convvio afetivo e feliz. III - Em linha de princpio, a exonerao de prestao alimentar, estipulada quando da separao consensual, somente se mostra possvel em uma das seguintes situaes: a) convolao de novas npcias ou estabelecimento de relao concubinria pelo ex-cnjuge pensionado, no se caracterizando como tal o simples envolvimento afetivo, mesmo abrangendo relaes sexuais; b) adoo de comportamento indigno; c) alterao das condies econmicas dos ex-cnjuges em relao s existentes ao tempo da dissoluo da sociedade conjugal. (RESP 111.476/MG, Rel. MIN. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 25.03.1999, DJ 10.05.1999 p. 177)

Questo das mais tormentosas, por sua vez, a discusso da culpa, no juzo de famlia, eis que o NCC manteve a regra de que o reconhecimento deste elemento anmico acarreta, como regra geral, a perda do direito aos alimentos: Art. 1.702. Na separao judicial litigiosa, sendo um dos cnjuges inocente e desprovido de recursos, prestarlhe- o outro a penso alimentcia que o juiz fixar, obedecidos os critrios estabelecidos no art. 1.694. A grande dificuldade est, pois, em se fixar o conceito de culpa. Afastando-se, pois, da moderna tendncia de objetivao das relaes jurdicas, o que justificaria a substituio do elemento culpa pelo elemento necessidade, o NCC culminou por consagrar um dispositivo de certa forma complexo, e de grande impacto social:

Art. 1.704. Se um dos cnjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, ser o outro obrigado a prest-los mediante penso a ser fixada pelo juiz, caso no tenha sido declarado culpado na ao de separao judicial. Pargrafo nico. Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia. Trata-se de uma norma nitidamente assistencial, que melhor seria compreendida, se a exigncia da anlise da culpa fosse evitada. 3.6. Alimentos na Unio Estvel

No houve, no Cdigo Civil, preocupao em disciplinar o direito dos conviventes em dispositivo explicito, de maneira que lhes so aplicveis os dispositivos retro mencionados, referentes ao casamento, mutatis mutandis.

Vale, no entanto, referir a jurisprudncia do STJ:

Agravo regimental. Recurso especial no admitido. Alimentos. Unio estvel. 1. Esclareceu o Tribunal que a relao estvel entre as partes, durante mais de 20 (vinte) anos e da qual resultaram trs filhos, restou fartamente comprovada, tendo o vnculo afetivo terminado em 1995. Para casos como o presente, o entendimento da Corte consolidou-se quanto ao cabimento da penso alimentcia, mesmo que fosse rompida a convivncia antes da Lei n 8.971/94. 2. A circunstncia de ser o recorrente casado no altera esse entendimento, pois, alm de estar separado de fato, as provas dos autos evidenciam, de forma irrefutvel, a existncia de unio estvel, a dependncia econmica da agravada e a conseqente obrigao de prestar alimentos. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 598.588/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21.06.2005, DJ 03.10.2005 p. 242)

3.7. O Problema da Priso Civil nos Alimentos

Vamos ver o que dispe a Smula 309 do STJ:

S. 309 - O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que vencerem no curso do processo.

E veja esta outra importante deciso, tambm do STJ, impeditiva de aplicao da Lei de Execuo Penal no mbito da priso civil:

HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL. OBRIGAO ALIMENTCIA. CUMPRIMENTO DA PENA. ESTABELECIMENTO PRISIONAL. REGIME SEMI-ABERTO. LEI DE EXECUES PENAIS. INAPLICABILIDADE. PRISO DOMICILIAR. IDADE AVANADA E SADE PRECRIA. - Em regra, no se aplicam as normas da Lei de Execues Penais priso civil, vez que possuem fundamentos e natureza jurdica diversos. - Em homenagem s circunstncias do caso concreto, possvel a concesso de priso domiciliar ao devedor de penso alimentcia. (HC 35.171/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 03.08.2004, DJ 23.08.2004 p. 227)

Acrescente-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no faz muito, firmou a tese de que a nica modalidade de priso civil possvel a decorrente da obrigao alimentar inadimplida:

Priso por dvida Supremo decide que priso de depositrio infiel ilegal por Alessandro Cristo A priso civil por dvida foi declarada ilegal pelo Supremo Tribunal Federal. Em sesso plenria desta quarta-feira (3/12), os ministros concederam um Habeas Corpus a um depositrio infiel, baseados em entendimento unnime de que os tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil entre eles o Pacto de So Jos da Costa Rica, que probe a priso por dvidas so hierarquicamente superiores s normas infraconstitucionais. A elevao desses tratados condio de norma com fora constitucional, porm, no teve a maioria dos votos da Corte, que preferiu reconhecer somente que os acordos ratificados tm efeito supra-legal. Embora tenha dado um passo importante em direo ao reconhecimento de normas internacionais de Direitos Humanos, o Supremo foi cauteloso quanto elevao automtica desses tratados categoria de emenda constitucional, como queriam os ministros Celso de Mello e Ellen Gracie. A orientao foi do presidente do tribunal, ministro Gilmar Mendes. Eu mesmo estimulei a abertura dessa discusso, mas as conseqncias prticas da equiparao vo nos levar para uma situao de revogao de normas constitucionais pela assinatura de tratados, disse. O caso que levou o assunto discusso dos ministros foi o de um empresrio preso em Tocantins por no cumprir um acordo firmado em contrato, de que manteria sob sua guarda 2,7 milhes de sacas de arroz, tidas como garantia do pagamento de uma dvida. Detido como depositrio infiel, Alberto de Ribamar Ramos Costa pediu Habeas Corpus, alegando que tratados internacionais assinados pelo Brasil, como o Pacto de San Jos da Costa Rica tambm conhecido como Conveno Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos probem a priso civil, exceto nos casos de inadimplncia voluntria de penso alimentcia. O acusado afirmou que a Emenda Constitucional 45, de

2004, elevou tratados internacionais de Direitos Humanos hierarquia de norma constitucional, superior ao Cdigo de Processo Civil, que regulamenta a priso de depositrio infiel. A votao havia sido suspensa no incio do ano, quando o ministro Menezes Direito pediu vista do processo. Em seu voto levado hoje ao Pleno, o ministro reconheceu o tratamento especial a ser dado aos tratados sobre Direitos Humanos, mas posicionou-se contrrio equiparao a normas constitucionais. Os demais ministros seguiram em parte o entendimento. Por unanimidade, eles entenderam que, embora a prpria Constituio Federal preveja a priso do depositrio, os tratados sobre Direitos Humanos ratificados pelo Brasil so superiores a leis ordinrias, o que esvazia as regras previstas no Cdigo de Processo Civil, do Cdigo Civil e do Decreto-Lei 911/69 quanto pena de priso. Sem regulamentao, as previses da Constituio quanto priso perdem a efetividade, j que no so de aplicao direta. Mas, por maioria, a corte seguiu o entendimento do ministro Menezes Direito, de que a Constituio previu, para a ratificao dos tratados, procedimento de aprovao no Congresso Nacional igual ao de emenda constitucional, ou seja, de maioria de dois teros na Cmara dos Deputados e no Senado Federal, em dois turnos em cada casa. Assim, por unanimidade, os ministros concederam o Habeas Corpus. Por maioria, deram Emenda Constitucional 45/04 a interpretao de que os tratados internacionais de Direitos Humanos tm fora supra-legal, mas infraconstitucional. Conseqentemente, a Smula 619 do STF foi revogada pela corte, por sugesto do ministro Menezes Direito. A norma dizia que "a priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se constitui o encargo, independentemente da propositura de ao de depsito". Para o ministro Celso de Mello, havia diferena entre o depositrio legal o que assina um contrato se comprometendo a guardar o bem e o depositrio judicial o que aceita a ordem judicial para faz-lo. Por isso, o depositrio judicial no estaria imune priso. J para o ministro Cezar Peluso, a ofensa aos direitos humanos com a priso a mesma para qualquer depositrio e, por isso, ambos deveriam ter a mesma prerrogativa. Os demais ministros seguiram o entendimento e revogaram a smula. HC 87.585

Revista Consultor Jurdico, 3 de dezembro de 2008 Fonte: http://www.conjur.com.br/static/text/72309,1#null , acessado em 22 de dezembro de 2008.

3.8. Alimentos Gravdicos

No faz muito, fora aprovada a Lei n 11.804/2008 que concebeu os alimentos em favor do nascituro (alimentos gravdicos). Sobre o tema, escreveu a querida e brilhante professora MARIA BERENICE DIAS (Alimentos para a Vida):

Enfim est garantido o direito vida mesmo antes do nascimento.

Outro no o significado da Lei 11.804 de 5/11/2008 que acaba de ser sancionada, pois assegura mulher grvida o direito a alimentos a lhe serem alcanados por quem afirma ser o pai do seu filho.

Trata-se de um avano que a jurisprudncia j vinha assegurando. A obrigao alimentar desde a concepo estava mais do que implcita no ordenamento jurdico, mas nada como a lei para vencer a injustificvel resistncia de alguns juzes em deferir direitos no claramente expressos.

Afinal, a Constituio garante o direito vida (CF 5). Tambm impe famlia, com absoluta prioridade, o dever de assegurar aos filhos o direito vida, sade, alimentao (CF 227), encargo a ser exercido igualmente pelo homem e pela mulher (CF 226, 5). Alm disso, o Cdigo Civil pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro (CC 2). Ainda assim a tendncia sempre foi reconhecer a obrigao paterna exclusivamente depois do nascimento do filho e a partir do momento em que ele vem a juzo pleitear alimentos.

Agora, com o nome de gravdicos, os alimentos so garantidos desde a concepo. A explicitao do termo inicial da obrigao acolhe a doutrina que de h muito reclamava a necessidade de se impor a responsabilidade alimentar com efeito retroativo a partir do momento em que so assegurados direitos ao nascituro.

A lei enumera as despesas da gestante que precisam ser atendidas da concepo ao parto (2): alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamento s e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis a critrio do mdico. Outras podem ser consideradas pertinentes pelo juiz.

Bastam indcios da paternidade para a concesso dos alimentos que iro perdurar mesmo aps o nascimento, oportunidade em que a verba fixada se transforma em alimentos a favor do filho. Como o encargo deve atender ao critrio da proporcionalidade, segundo os recursos de ambos os genitores, nada impede que sejam estabelecidos valores diferenciados vigorando um montante para o perodo da gravidez e valores outros a ttulo de alimentos ao filho a partir do seu nascimento.

De forma salutar foram afastados dispositivos do projeto que traziam todo um novo e moroso procedimento, o que no se justificava em face da existncia da Lei de Alimentos. Permaneceu somente uma regra processual: a definio do prazo da contestao em cinco dias (7). Com isso fica afastado o poder discricionrio do juiz de fixar o prazo para a defesa (L 5.478/68, 5, 1).

A transformao dos alimentos em favor do filho ocorre independentemente do reconhecimento da paternidade. Caso o genitor no conteste a ao e no proceda ao registro do filho, a procedncia da ao deve ensejar a expedio do mandado de registro, sendo dispensvel a instaurao do procedimento de averiguao da paternidade para o estabelecimento do vnculo parental.

A lei tem outro mrito. D efetividade a um princpio que, em face do novo formato das famlias, tem gerado mudanas comportamentais e reclama maior participao de ambos os pais na vida dos filhos. A chamada paternidade responsvel ensejou, por exemplo, a adoo da guarda compartilhada como a forma preferente de exerccio do poder familiar. De outro lado, a maior conscientiza o da importncia dos papis parentais para o sadio desenvolvimento da prole permite visualizar a ocorrncia de dano afetivo quando um dos genitores deixa de cumprir o dever de convvio.

Claro que leis no despertam a conscincia do dever, mas geram responsabilidades, o que um bom comeo para quem nasce. Mesmo sendo fruto de uma relao desfeita, ainda assim o filho ter a certeza de que foi amparado por seus pais desde que foi concebido, o que j uma garantia de respeito sua dignidade.

Fonte: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=466 acessado em 05 de julho de 2009

4. TEXTOS COMPLEMENTARES
4.1. O Impacto do Novo Cdigo Civil no Regime de Bens do Casamento

Pablo Stolze Gagliano

Um importante aspecto do Novo Cdigo Civil, ainda pouco discutido nos meios acadmicos, merece a nossa redobrada ateno, por seus reflexos diretos na vida das pessoas casadas, ou que pretendam contrair matrimnio.

Como se sabe, segundo o sistema do Cdigo de 1916, os nubentes tm, sua disposio, quatro regimes de bens, podendo livremente escolh-los, por meio do pacto antenupcial, e desde que no haja causa para a imposio do regime legal de separao obrigatria (art. 258, pargrafo nico, CC16). Esses regimes, de todos conhecidos, so os de: comunho universal, comunho parcial, dotal, e separao absoluta.

Afastada a aplicabilidade social do regime dotal, que no mais corresponde aos atuais anseios da sociedade brasileira, temos a subsistncia dos outros trs, sendo que, em geral, as partes no cuidam de escolher previamente um regime, oportunizando a incidncia da regra legal supletiva do art. 258 do Cdigo Bevilqua (com redao determinada pela Lei n. 6515/77), referente ao regime da comunho parcial.

A partir do casamento, pois, firma-se a imutabilidade do regime escolhido, nos termos do art. 230 do CC.

O que se disse at aqui no novidade.

O Cdigo Civil de 2002, por sua vez, ao disciplinar o direito patrimonial no casamento, alterou profundamente determinadas regras, historicamente assentadas em nosso cenrio jurdico nacional.

Revogou, por exemplo, as normas do regime dotal (o que j no era sem tempo!), adotando uma nova modalidade de regime, que passaria a coexistir com os demais, o denominado regime de participao final nos aqestos (arts. 1672 a 1686).

Comentando este novo instituto, SILVIO DE SALVO VENOSA, com absoluta propriedade, pondera que: muito provvel que esse regime no se adapte ao gosto de nossa sociedade. Por si s verifica-se que se trata de estrutura complexa, disciplinada por nada menos do que 15 artigos, com inmeras particularidades. No se destina, evidentemente, grande maioria da populao brasileira, de baixa renda e de pouca cultura. No bastasse isso, embora no seja dado ao jurista raciocinar sobre fraudes, esse regime fica sujeito a vicissitudes e abrir campo vasto ao cnjuge de m f. (Direito Civil Direito de Famlia, 3. ed.. So Paulo: Atlas, 2003, pg. 191).

Neste novo regime, cada cnjuge possui patrimnio prprio (como no regime da separao), cabendo, todavia, poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento (art. 1672). Embora se assemelhe com o regime da comunho parcial, no h identidade, uma vez que, neste ltimo, entram tambm na comunho os bens adquiridos por apenas um dos cnjuges, e, da mesma forma, determinados valores, havidos por fato eventual (a exemplo do dinheiro proveniente de loteria).

No regime de participao final, por sua vez, apenas os bens adquiridos a ttulo oneroso, por ambos os cnjuges, sero partilhados, quando da dissoluo da sociedade, permanecendo, no patrimnio pessoal de cada um, todos os outros bens que cada cnjuge, separadamente, possua ao casar, ou aqueles por ele adquiridos, a qualquer ttulo, no curso do casamento.

Uma outra modificao legislativa chama ainda a nossa ateno.

Subvertendo o tradicional princpio da imutabilidade do regime de bens, o Cdigo de 2002, em seu art. 1639, 2, admite a alterao do regime, no curso do casamento, mediante autorizao judicial, em

pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas, e ressalvados os direitos de terceiros.

No cabendo aqui a anlise pormenorizada deste dispositivo, ressaltamos apenas que tal pleito dever ser formulado no bojo de procedimento de jurisdio graciosa, com a necessria interveno do Ministrio Pblico, a fim de que o juiz da Vara de Famlia avalie a convenincia e a razoabilidade da mudana, que se efetivar mediante a concesso de alvar de autorizao, seguindo-se a necessria expedio de mandado de averbao.

Entretanto, feitas tais ponderaes, uma indagao se impe: tero direito alterao de regime as pessoas casadas antes do Cdigo de 2002?

Essa indagao reveste-se ainda de maior importncia, quando consideramos o princpio da irretroatividade das leis1, e, sobretudo, o fato de o prprio Cdigo Novo estabelecer, em seu art. 2.039, que: o regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1 Janeiro de 1916, por ele estabelecido. (grifos nossos) (Sobre o conflito intertemporal de normas, cf. o nosso Novo Curso de Direito Civil Parte Geral, vol. I, Ed. Saraiva, sexta edio, 2005, cap. III, item 3).

Uma primeira interpretao conduz-nos concluso de que os matrimnios contrados na vigncia do Cdigo de 1916 no admitiriam a incidncia da lei nova, razo por que esses consortes no poderiam pleitear a modificao do regime.

No concordamos, todavia, com este entendimento.

Em nossa opinio, o regime de bens consiste em uma instituio patrimonial de eficcia continuada, gerando efeitos durante todo o tempo de subsistncia da sociedade conjugal, at a sua dissoluo. Dessa forma, mesmo casados antes de 11 de janeiro de 2002 data da entrada em vigor do Novo Cdigo -, os cnjuges poderiam pleitear a modificao do regime, eis que os seus efeitos jurdicopatrimoniais adentrariam a incidncia do novo diploma, submetendo-se s suas normas.

Raciocnio contrrio coroaria a injustia de admitir a modificao do regime de bens de pessoas que se uniram matrimonialmente um dia aps a vigncia da lei, negando-se que hajam se unido um dia antes. o mesmo direito aos casais

4.2. Entidadas Familiares Constitucionalizadas: Para Alm do Numerus Clausus Paulo Lbo

Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus www.jus.com.br Texto extrado do Jus Navigandi http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552

Paulo Luiz Netto Lbo doutor em Direito pela USP, advogado, professor dos programas de Mestrado e Doutorado em Direito da UFPE, UFAL e UnB, membro do Conselho Nacional de Justia

SUMRIO: 1. Das entidades familiares; 2. Da demarcao jurdico-constitucional do tema; 3. Das normas constitucionais de incluso; 4. Do melhor interesse das pessoas humanas que integram as entidades familiares; 5. Do fundamento comum no princpio jurdico da afetividade; 6. Dos critrios de interpretao constitucional aplicveis; 7. Da inadequao da Smula n 380-STF; 8. Da violao do princpio da dignidade humana, como conseqncia da excluso; 9. Da incluso de entidades familiares implcitas ou equiparadas, no STJ; 10. Da unio homossexual como entidade familiar; Concluso Hominum causa omne ius constitutum sit - Ccero

1. Das entidades familiares O pluralismo das entidades familiares, uma das mais importantes inovaes da Constituio brasileira, relativamente ao direito de famlia, encontra-se ainda cercada de perplexidades quanto a dois pontos

centrais: a) h hierarquizao axiolgica entre elas?; b) constituem elas numerus clausus?. Proponho-me a enfrentar preferencialmente a segunda questo, gizando-a ao plano da Constituio brasileira, ou seja, extraindo sentido das normas nela positivadas, utilizando critrios reconhecidos de interpretao constitucional. Vrias reas do conhecimento, que tm a famlia ou as relaes familiares como objeto de estudo e investigao, identificam uma linha tendencial de expanso do que se considera entidade ou unidade familiar. Na perspectiva da sociologia, da psicologia, da psicanlise, da antropologia, dentre outros saberes, a famlia no se resumia constituda pelo casamento, ainda antes da Constituio, porque no estavam delimitados pelo modelo legal, entendido como um entre outros. No campo da demografia e da estatstica, por exemplo, as unidades de vivncia dos brasileiros so objeto de pesquisa anual e regular do IBGE, intitulada Pesquisa Nacional por Amostragem de Domiclios (PNAD). Os dados do PNAD tm revelado um perfil das relaes familiares distanciado dos modelos legais, como procurei demonstrar em trabalho pioneiro, logo aps o advento da Constituio de 1988 (1). So unidades de vivncia encontradas na experincia brasileira atual, entre outras(2): a) par andrgino, sob regime de casamento, com filhos biolgicos; b) par andrgino, sob regime de casamento, com filhos biolgicos e filhos adotivos, ou somente com filhos adotivos, em que sobrelevam os laos de afetividade; c) par andrgino, sem casamento, com filhos biolgicos (unio estvel); d) par andrgino, sem casamento, com filhos biolgicos e adotivos ou apenas adotivos (unio estvel); e) pai ou me e filhos biolgicos (comunidade monoparental); f) pai ou me e filhos biolgicos e adotivos ou apenas adotivos (comunidade monoparental); g) unio de parentes e pessoas que convivem em interdependncia afetiva, sem pai ou me que a chefie, como no caso de grupo de irmos, aps falecimento ou abandono dos pais; h) pessoas sem laos de parentesco que passam a conviver em carter permanente, com laos de

afetividade e de ajuda mtua, sem finalidade sexual ou econmica; i) unies homossexuais, de carter afetivo e sexual; j) unies concubinrias, quando houver impedimento para casar de um ou de ambos companheiros, com ou sem filhos; l) comunidade afetiva formada com "filhos de criao", segundo generosa e solidria tradio brasileira, sem laos de filiao natural ou adotiva regular. Interessa saber se as hipteses enunciadas nas alneas "g", "h", "i", "j" e "l" esto ou no tuteladas pela Constituio brasileira. o que se pretende investigar, a seguir, sendo certo que as hipteses "a" at "f" esto nela previstas, nos trs tipos de entidades familiares que explicitou, a saber, o casamento, a unio estvel e a comunidade monoparental. Em todos os tipos h caractersticas comuns, sem as quais no configuram entidades familiares, a saber: a) afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsiderao do mvel econmico; b) estabilidade, excluindo-se os relacionamentos casuais, episdicos ou descomprometidos, sem comunho de vida; c) ostensibilidade, o que pressupe uma unidade familiar que se apresente assim publicamente. O direito tambm atribui a certos grupos sociais a qualidade de entidades familiares para determinados fins legais, a exemplo da Lei n. 8.009, de 29.03.90, sobre a impenhorabilidade do bem de famlia; da Lei n. 8.425, de 18.10.91, sobre locao de imveis urbanos, relativamente proteo da famlia, que inclui todos os residentes que vivam na dependncia econmica do locatrio; dos artigos 183 e 191 da Constituio, sobre a usucapio especial, em benefcio do grupo familiar que possua o imvel urbano e rural como moradia. A questo proposta encontra-se estreitamente correlacionada com aqueloutra enunciada acima,

quanto possvel hierarquizao axiolgica das entidades familiares, tendo primazia a famlia constituda pelo casamento. Parcela pondervel da doutrina assim entendeu, no apenas por razes de tradio jurdica, mas em virtude das expresses contidas no 3 do artigo 226 da Constituio quando tratou do reconhecimento da unio estvel.

2. Da demarcao jurdico-constitucional do tema A interpretao dominante do art. 226 da Constituio, entre os civilistas, no sentido de tutelar apenas os trs tipos de entidades familiares, explicitamente previstos, configurando numerus clausus. Esse entendimento encontrado tanto entre os "antigos" civilistas quanto entre os "novos" civilistas, ainda que estes deplorem a norma de clausura que teria deixado de fora os demais tipos reais(3), o que tem gerado solues jurdicas inadequadas ou de total desconsiderao deles. Os que entendem que a Constituio no admite outros tipos alm dos previstos controvertem acerca da hierarquizao entre eles, resultando duas teses antagnicas: I H primazia do casamento, concebido como o modelo de famlia, o que afasta a igualdade entre os tipos, devendo os demais (unio estvel e entidade monoparental) receberem tutela jurdica limitada; II H igualdade entre os trs tipos, no havendo primazia do casamento, pois a Constituio assegura liberdade de escolha das relaes existenciais e afetivas que previu, com idntica dignidade. O principal argumento da tese I, da desigualdade, reside no enunciado final do 3o do art. 226, relativo unio estvel: "devendo a lei facilitar sua converso em casamento". A interpretao literal e estrita enxerga regra de primazia do casamento, pois seria intil, se de igualdade se cuidasse. Todavia, o isolamento de expresses contidas em determinada norma constitucional, para extrair o significado, no a operao hermenutica mais indicada. Impe-se a harmonizao da regra com o conjunto de princpios e regras em que ela se insere. Com efeito, a norma do 3 do artigo 226 da Constituio no contm determinao de qualquer espcie. No impe requisito para que se considere existente unio estvel ou que subordine sua validade

ou eficcia converso em casamento. Configura muito mais comando ao legislador infraconstitucional para que remova os obstculos e dificuldades para os companheiros que desejem casar-se, se quiserem, a exemplo da dispensa da solenidade de celebrao. Em face dos companheiros, apresenta-se como norma de induo. Contudo, para os que desejarem permanecer em unio estvel, a tutela constitucional completa, segundo o princpio de igualdade que se conferiu a todas as entidades familiares. No pode o legislador infraconstitucional estabelecer dificuldades ou requisitos onerosos para ser concebida a unio estvel, pois facilitar uma situao no significa dificultar outra. A tese II, da igualdade dos tipos de entidades, consulta melhor o conjunto das disposies constitucionais. Alm do princpio da igualdade das entidades, como decorrncia natural do pluralismo reconhecido pela Constituio, h de se ter presente o princpio da liberdade de escolha, como concretizao do macroprincpio da dignidade da pessoa humana. Consulta a dignidade da pessoa humana a liberdade de escolher e constituir a entidade familiar que melhor corresponda sua realizao existencial. No pode o legislador definir qual a melhor e mais adequada. C. Massimo Bianca, tendo em conta o sistema jurdico italiano, ressalta o princpio da liberdade, pois a "necessidade da famlia como interesse essencial da pessoa se especifica na liberdade e na solidariedade do ncleo familiar". A liberdade do ncleo familiar deve ser entendia como "liberdade do sujeito de constituir a famlia segundo a prpria escolha e como liberdade de nela desenvolver a prpria personalidade"(4). A tese II, inobstante seu avano em relao tese I, ainda insuficiente. A questo que se impe diz respeito incluso ou excluso dos demais tipos de entidades familiares. J perfilhei a tese II. As meditaes e as investigaes ulteriores da dimenso e do alcance das normas e princpios contidas no art. 226 da Constituio, em face dos critrios de interpretao constitucional notadamente do princpio da concretizao constitucional, levaram-me ao convencimento da superao do numerus clausus, como demonstrarei. A excluso no est na Constituio, mas na interpretao.

3. Das normas constitucionais de incluso Estabelece a Constituio trs preceitos, de cuja interpretao chega-se incluso das entidades familiares no referidas explicitamente. So eles, chamando-se ateno para os termos em destaque: a) "Art. 226 A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado". (caput) b) "4o Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes". c) " 8o O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes". No caput do art. 226 operou-se a mais radical transformao, no tocante ao mbito de vigncia da tutela constitucional famlia. No h qualquer referncia a determinado tipo de famlia, como ocorreu com as constituies brasileiras anteriores. Ao suprimir a locuo "constituda pelo casamento" (art. 175 da Constituio de 1967-69), sem substitu-la por qualquer outra, ps sob a tutela constitucional "a famlia", ou seja, qualquer famlia. A clusula de excluso desapareceu. O fato de, em seus pargrafos, referir a tipos determinados, para atribuir-lhes certas conseqncias jurdicas, no significa que reinstituiu a clusula de excluso, como se ali estivesse a locuo "a famlia, constituda pelo casamento, pela unio estvel ou pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos". A interpretao de uma norma ampla no pode suprimir de seus efeitos situaes e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos. O objeto da norma no a famlia, como valor autnomo, em detrimento das pessoas humanas que a integram. Antes foi assim, pois a finalidade era reprimir ou inibir as famlias "ilcitas", desse modo consideradas todas aquelas que no estivessem compreendidas no modelo nico (casamento), em torno do qual o direito de famlia se organizou. "A regulamentao legal da famlia voltava-se, anteriormente, para a mxima proteo da paz domstica, considerando-se a famlia fundada no casamento como um bem em si mesmo, enaltecida como instituio essencial"(5). O caput do art. 226 , consequentemente, clusula geral de incluso, no sendo admissvel excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade,

estabilidade e ostensibilidade. A regra do 4o do art. 226 integra-se clusula geral de incluso, sendo esse o sentido do termo "tambm" nela contido. "Tambm" tem o significado de igualmente, da mesma forma, outrossim, de incluso de fato sem excluso de outros. Se dois forem os sentidos possveis (incluso ou excluso), deve ser prestigiado o que melhor responda realizao da dignidade da pessoa humana, sem desconsiderao das entidades familiares reais no explicitadas no texto. Os tipos de entidades familiares explicitados nos pargrafos do art. 226 da Constituio so meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referncia expressa. As demais entidades familiares so tipos implcitos includos no mbito de abrangncia do conceito amplo e indeterminado de famlia indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende de concretizao dos tipos, na experincia da vida, conduzindo tipicidade aberta, dotada de ductilidade e adaptabilidade.

4. Do melhor interesse das pessoas humanas que integram as entidades familiares Os diversos preceitos do art. 227 referem-se famlia, em geral, sem tipific-la, ressaltando o interesse das pessoas que a integram, no mesmo sentido empregado pelo 8o do art. 226. Para concretizar os interesses de cada pessoa humana, especialmente dos mais dbeis (criana e idoso) imputada famlia o dever de assegur-los (arts. 227, caput, e 230). Ao contrrio da longa tradio ocidental e das constituies brasileiras anteriores, de proteo preferencial famlia, como base do prprio Estado e da organizao poltica, social, religiosa e econmica, a Constituio de 1988 mudou o foco para as pessoas humanas que a integram, razo porque comparece como sujeito de deveres mais que de direitos. A proteo da famlia proteo mediata, ou seja, no interesse da realizao existencial e afetiva das pessoas. No a famlia per se que constitucionalmente protegida, mas o locus indispensvel de realizao e desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, no podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a excluso refletiria nas pessoas que as integram por opo ou por circunstncias da vida, comprometendo a realizao do princpio da dignidade humana.

5. Do fundamento comum no princpio jurdico da afetividade O princpio da efetividade tem fundamento constitucional; no petio de princpio, nem fato exclusivamente sociolgico ou psicolgico. No que respeita aos filhos, a evoluo dos valores da civilizao ocidental levou progressiva superao dos fatores de discriminao, entre eles. Projetou-se, no campo jurdico-constitucional, a afirmao da natureza da famlia como grupo social fundado essencialmente nos laos de afetividade, tendo em vista que consagra a famlia como unidade de relaes de afeto, aps o desaparecimento da famlia patriarcal, que desempenhava funes procracionais, econmicas, religiosas e polticas. A Constituio abriga princpios implcitos que decorrem naturalmente de seu sistema, incluindo-se no controle da constitucionalidade das leis. Encontram-se na Constituio Federal brasileira algumas referncias, cuja interpretao sistemtica conduz ao princpio da afetividade, constitutivo dessa aguda evoluo social da famlia, especialmente: a) todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem (art. 227, 6); b) a adoo, como escolha afetiva, alou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, 5 e 6); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, e a unio estvel tm a mesma dignidade de famlia constitucionalmente protegida (art. 226, 3 e 4); d) o casal livre para extinguir o casamento ou a unio estvel, sempre que a afetividade desaparea (art. 226, 3 e 6). Se todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem, porque a Constituio afastou qualquer interesse ou valor que no seja o da comunho de amor ou do interesse afetivo como fundamento da relao entre pai e filho. A fortiori, se no h qualquer espcie de distino entre filhos biolgicos e filhos adotivos, porque a Constituio os concebe como filhos do amor, do afeto construdo no dia a dia, seja os que a natureza deu seja os que foram livremente escolhidos. Se a Constituio abandonou o casamento como nico tipo de famlia juridicamente tutelada, porque abdicou dos valores que justificavam a norma de excluso, passando a privilegiar o fundamento comum a todas a entidades, ou seja, a afetividade, necessrio para realizao pessoal de seus integrantes. O advento do divrcio direto (ou a livre dissoluo na

unio estvel) demonstrou que apenas a afetividade, e no a lei, mantm unidas essas entidades familiares. A afetividade construo cultural, que se d na convivncia, sem interesses materiais, que apenas secundariamente emergem quando ela se extingue. Revela-se em ambiente de solidariedade e responsabilidade. Como todo princpio, ostenta fraca densidade semntica, que se determina pela mediao concretizadora do intrprete, ante cada situao real. Pode ser assim traduzido: onde houver uma relao ou comunidade unidas por laos de afetividade, sendo estes suas causas originria e final, haver famlia. A afetividade necessariamente presumida nas relaes entre pais e filhos, ainda que na realidade da vida seja malferida, porque esse tipo de parentesco jamais se extingue.

6. Dos critrios de interpretao constitucional aplicveis Alm dos argumentos j referidos, que apontam para a configurao de clusula de incluso das entidades familiares implcitas, mediante interpretao sistemtica e teleolgica dos preceitos constitucionais, outros critrios podem reforar essa linha de entendimento, de acordo com a doutrina especializada. Antes, cumpre lembrar a advertncia de Friedrich Mller(6), forte em H. G. Gadamer, sobre o peso da pr-compreenso que precede e condiciona a interpretao constituda pelos contedos, modos de comportamento, preconceitos, possibilidades de expresso e barreiras lingsticas e a insero do intrprete num contexto de tradio, o que, certamente, tem contribudo para o predomnio do entendimento da continuidade da clusula de excluso das demais entidades familiares. Carlos Maximiliano(7) aponta-nos trs critrios hermenuticos compatveis hiptese em exame, da interpretao ampla: a)Cada disposio estende-se a todos os casos que, por paridade de motivos, se devem considerar enquadrados no conceito; b)Quando a norma estatui sobre um assunto como princpio ou origem, suas disposies aplicam-se a tudo o que do mesmo assunto deriva lgica e necessariamente;

c)Interpretam-se amplamente as normas feitas para "abolir ou remediar males, dificuldades, injustias, nus, gravames". Aplicando esses critrios s normas constitucionais mencionadas sobre as entidades familiares, temse: a) as entidades explcitas e implcitas enquadram-se no conceito amplo de famlia, do caput do art. 226, por paridade de motivos; b) a referncia famlia tem sentido de princpio ou origem, devendo aplicar-se a todos os tipos que dela derivam lgica e necessariamente; c) o conceito de famlia, sem restries, do art. 226, aboliu as discriminaes e injustias que as normas de excluso continham nas anteriores Constituies brasileiras. Gomes Canotilho(8) refere o "princpio da mxima efetividade" ou "princpio da interpretao efetiva", que pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. Ou seja, na dvida deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia norma constitucional. Aplicando ao tema: se dois forem os sentidos que possam ser extrados dos preceitos do art. 226 da Constituio brasileira, deve ser preferido o que lhes atribui o alcance de incluso de todas as entidades familiares, pois confere maior eficcia aos princpio de "especial proteo do Estado" (caput) e de realizao da dignidade pessoal "de cada um dos que a integram" ( 8). Konrad Hesse(9) diz que a interpretao constitucional concretizao. Precisamente "o que no aparece de forma clara como contedo da Constituio o que deve ser determinado mediante a incorporao da realidade de cuja ordenao se trata". Consequentemente, o intrprete encontra-se obrigado incluso em seu mbito normativo dos elementos de concretizao que permitam a soluo do problema. A discriminao apenas admitida quando expressamente prevista na Constituio. Se ela no discrimina, o intrprete ou o legislador infraconstitucional no o podem fazer.

7. Da inadequao da Smula n 380-STF H forte tendncia da jurisprudncia dos tribunais brasileiros em buscar fundamento de deciso, que reputam justa, para soluo de conflitos decorrentes de entidades familiares no explicitadas na

Constituio, na Smula n 380 do STF, cujo conhecido enunciado estabelece: "Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum". Sabe-se que a Smula 380 foi uma engenhosa formulao construda pela doutrina e pela jurisprudncia, durante a vigncia da Constituio de 1946, consolidada no incio da dcada de sessenta, para tangenciar a vedao de tutela legal das famlias constitudas sem casamento, de modo a encontrar-se alguma proteo patrimonial a, freqentemente, mulheres abandonadas por seus companheiros, aps anos de convivncia afetiva. Como no era possvel encontrar fundamento no direito de famlia, em virtude da vedao constitucional, socorreu-se do direito obrigacional, segundo o modelo das sociedades mercantis ou civis de constituio incompleta, ou seja, das "sociedades de fato". Essa construo tpica do que determinada escola jurdica italiana denominou "uso alternativo do direito". Os efeitos da Smula limitam-se exclusivamente ao plano econmico ou patrimonial. Todavia, o que era um avano, ante a regra de excluso das entidades familiares, fora do casamento, converteu-se em atraso quando a Smula continuou a ser utilizada aps a Constituio de 1988. Note-se que at mesmo para uma das entidades familiares por ela explicitadas, a unio estvel, continuou sendo aplicada a Smula, como se no fosse famlia e devesse ser considerada uma relao patrimonial, at o advento da Lei n 8.971/94. Houve necessidade de a Lei n. 9.278/96 dizer o bvio, a saber, as questes relativas unio estvel deveriam ser decididas nas varas de famlia, pois tratavam-se de relaes de famlia. O equvoco da aplicao da Smula n 380 unio estvel expandiu-se s demais entidades familiares, em decises consideradas ousadas e avanadas. Com efeito, o fundamento na orientao contida na Smula, ainda quando ela no seja claramente indicada, contm um insupervel defeito de origem, pois considera as relaes afetivas como relaes exclusivamente patrimoniais, no regidas pelo direito de famlia. Afinal, que "sociedade de fato" mercantil ou civil essa que se constitui e se mantm por razes de afetividade, sem interesse de lucro? Assim, a Smula n 380 perdeu sua funo histrica de realizao alternativa de justia, pois o impedimento que visava a superar (excluso das famlias fora do casamento) deixou de existir.

8. Da violao do princpio da dignidade humana, como conseqncia da excluso Por que buscar-se soluo estranha ao direito de famlia, que degrada e amesquinha a dignidade humana? Lembre-se que, segundo conhecida e sempre lembrada lio de Immanuel Kant(10), dignidade tudo aquilo que no tem um preo, seja pecunirio seja estimativo, a saber, o que inestimvel, indisponvel, que no pode ser objeto de troca. Diz ele: "No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, podese pr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa est cima de todo o preo, e portanto no permite equivalente, ento tem ela dignidade". Os conflitos decorrentes das entidades familiares explcitas ou implcitas devem ser resolvidos luz do direito de famlia e no do direito das obrigaes, tanto os direitos pessoais, quanto os direitos patrimoniais e quanto os direitos tutelares. No h necessidade de degradar a natureza pessoal de famlia convertendo-a em fictcia sociedade de fato, como se seus integrantes fossem scios de empreendimento lucrativo, para a soluo da partilha dos bens adquiridos durante a constncia da unio afetiva, pois o direito de famlia atual adota o modelo, vigorante nos tipos de casamento e unio estvel - que deve ser utilizado para os demais tipos - da igual diviso deles, exceto os recebidos por herana ou adoo ou os considerados particulares. Em diversas passagens do captulo dedicado famlia, a Constituio demonstra sua ateno primordial com a dignidade das pessoas que a integram, implicitamente, como acima j destaquei, ou explicitamente ( 7 do art. 226, art. 227, 230). Sujeitos dos deveres so o Estado, a famlia e a sociedade, que devem propiciar os meios de realizao da dignidade pessoal, impondo-se-lhes o reconhecimento da natureza de famlia a todas as entidades com fins afetivos. A excluso de qualquer delas, sob impulso de valores outros, viola o princpio da dignidade da pessoa humana. Para a Constituio (art. 226, 8) a proteo famlia d-se "nas pessoas de cada um dos que a integram", tendo estes direitos oponveis a ela e a todos (erga omnes). Se as pessoas vivem em comunidades afetivas no explicitadas no art. 226, por livre escolha ou em virtude de circunstncias existenciais, sua dignidade humana apenas estar garantida com o reconhecimento delas como entidades familiares, sem restries ou discriminaes.

9. Da incluso de entidades familiares implcitas, no STJ Na apreciao dos casos concretos, com a fora dos conflitos humanos que no podem ser desmerecidos por convices ou teses jurdicas inadequadas, o Superior Tribunal de Justia tem sucessivamente afirmado o conceito ampliado e inclusivo de entidade familiar, notadamente no que concerne aplicao de determinadas leis que tutelam interesses pessoais decorrentes de relaes familiares. Na considerao do que se compreende como "entidade familiar" prevista na Lei n 8.009/1990, sobre impenhorabilidade do bem de famlia, o Tribunal, para atender aos fins sociais da lei, chegou a incluir os solitrios (singles), at mesmo os solteiros, entre as entidades familiares(11). Nessas decises tem prevalecido a tutela das pessoas, cuja moradia imprescindvel para realizao da dignidade humana, sobre qualquer considerao restritiva de entidade familiar. O Tribunal, na aplicao da lei, tem procurado conform-la s normas constitucionais, como se observa no seguinte julgado (R. Especial 205.170-SP, DJ de 07.02.2000): CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAO. BEMDE FAMLIA. MVEIS GUARNECEDORES DA RESIDNCIA. IMPENHORABILIDADE. LOCATRIA/EXECUTADA QUE MORA SOZINHA. ENTIDADE FAMILIAR. CARACTERIZAO. INTERPRETAO TELEOLGICA. LEI 8.009/90, ART. 1 E CONSTITUIO FEDERAL, ART. 226, 4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.O conceito de entidade familiar, deduzido dos arts. 1 da Lei 8.009/90 e 226, 4 da CF/88, agasalha, segundo a aplicao da interpretao teleolgica, a pessoa que, como na hiptese, separada e vive sozinha, devendo o manto da impenhorabilidade, dessarte, proteger os bens mveis guarnecedores de sua residncia. 2.Recurso especial conhecido e provido. Dir-se- que a incluso da pessoa solitria no conceito de entidade familiar relativa, ou seja, para os fins da lei de impenhorabilidade do bem de famlia, no que concordo, na medida em que tenho o princpio da afetividade como fundamental para essa qualificao; afetividade somente pode ser concebida em relao com outro. A situao do que vive s de entidade familiar equiparada, para os fins legais, o que no transforma sua natureza. O maior nmero de decises do STJ volta-se situao de solitrios que so

remanescentes de famlias, especialmente os vivos, separados e divorciados. Seja como for (entidade familiar completa ou equiparada), interessa ressaltar o fundamento constitucional do julgado, ou seja, o 4 do art. 226, que, ao tratar da comunidade monoparental, enuncia: "Entende-se, tambm, como entidade familiar... ". Como acima demonstrado, o significado de tambm inclusivo, e no exclusivo, sendo certa a fundamentao do Tribunal, ainda que para incluir entidade familiar equiparada. Outro tipo de entidade familiar, apreciada pelo STJ, tutelada pelo art. 226 da Constituio, a comunidade constituda por parentes, especialmente irmos. Veja-se o seguinte julgado (R. Especial 159.851SP, DJ de 22.06.98): EXECUO. Embargos de terceiro. Lei n 8.009/90. Impenhorabilidade. Moradia da famlia.Irmos solteiros. Os irmos solteiros que residem no imvel comum constituem uma entidade familiar e por isso o apartamento onde moram goza de proteo de impenhorabilidade, prevista na Lei n 8.009/90, no podendo ser penhorado na execuo de dvida assumida por um deles. Sem embargo do fim proposto da impenhorabilidade, a deciso cuida de entidade familiar que se insere totalmente no conceito de famlia do art. 226, pois dotada dos requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade. No h, nesse caso, "sociedade de fato" mercantil ou civil, e no se poder considerar como tal a comunidade familiar de irmos solteiros. O STJ tambm enfrentou a controvertida situao da famlia decorrente de unio concubinria, em caso de seguro de vida realizado em favor de concubina, por homem casado (R. Especial n 100.888-BA, DJ de 12.03.2001). O caso est bem retratado nos seguintes trechos da ementa: HOMEM CASADO. SITUAO PECULIAR, DE COEXISTNCIA DURADOURA DO DE CUJUS COM DUAS FAMLIAS E PROLE CONCOMITANTE ADVINDA DE AMBAS AS RELAES. INDICAO DA CONCUBINA COMO BENEFICIRIA DO BENEFCIO. (...) II - Inobstante a regra protetora da famlia, consubstanciada nos arts. 1.474, 1177 e 248,IV, da lei substantiva civil, impedindo a concubina de ser instituda como beneficiria de seguro de vida, porque casado o de cujus, a particular situao dos autos, que demonstra espcie de "bigamia", em que o extinto

mantinha-se ligado famlia legtima e concubinria, tendo prole concomitante com ambas, demanda soluo isonmica, atendendo-se melhor aplicao do direito. III Recurso conhecido e provido em parte, para determinar o fracionamento, por igual, da indenizao securitria. A deciso, por outros fundamentos, chega concluso que seria idntica que tivesse utilizado a interpretao constitucional sustentada nesta exposio, sem os equvocos que podem ser assim identificados: a) a deciso entende que se trata de entidades familiares simultneas (refere a "duas famlias"), no podendo ter havido a fundamentao infraconstitucional referida (Cdigo Civil), como "regra protetora da famlia", o que supe a excluso de uma das duas; b) se so duas famlias, no pode uma ser legtima e outra "concubinria", pois ambas estariam sob proteo constitucional, sobretudo pelo fato de haver afetividade, estabilidade ("coexistncia duradoura") e ostensibilidade ("prole"); c) as normas infraconstitucionais, que vedam o adultrio - com tendncia ao desaparecimento, conforme a evoluo do direito - devem ser interpretadas em conformidade com as normas constitucionais, ou seja, no excluem essas unies como entidades familiares e tm finalidade distinta, no plano civil (causa de separao judicial) e criminal (em forte desuso).

10. Da unio homossexual como entidade familiar As unies homossexuais seriam entidades familiares constitucionalmente protegidas? Sim, quando preencherem os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade(12). A norma de incluso do art. 226 da Constituio apenas poderia ser excepcionada se houvesse outra norma de excluso explcita de tutela dessas unies. Entre as entidades familiares explcitas h a comunidade monoparental, que dispensa a existncia de par andrgino (homem e mulher). A ausncia de lei que regulamente essas unies no impedimento para sua existncia, porque as normas do art. 226 so auto-aplicveis, independentemente de regulamentao. Por outro lado, no vejo necessidade de equipar-las unio estvel, que entidade familiar completamente distinta, somente admissvel quando constituda por homem e mulher ( 3 do art. 226). Os argumentos que tm sido utilizados no sentido da equiparao so dispensveis, uma vez que as unies homossexuais so

constitucionalmente protegidas enquanto tais, com sua natureza prpria. O argumento da impossibilidade de filiao no se sustenta, pelas seguintes razes: a) a famlia sem filhos famlia tutelada constitucionalmente; b) a procriao no finalidade indeclinvel da famlia constitucionalizada; c) a adoo permitida a qualquer pessoa, independentemente do estado civil (art. 42 do ECA), no impede que a criana se integre famlia, ainda que o parentesco civil seja apenas com um dos parceiros. Os tribunais brasileiros demonstram maior receptividade para atribuio de efeitos s unies homossexuais, ainda que sob a indevida qualificao de "sociedade de fato". O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul julgou caso decorrente da relao homossexual de dois homens, que viveram juntos durante trinta anos. Um deles, que adotou uma menina, deixou patrimnio que foi disputado entre a filha e o outro companheiro. O Tribunal reconheceu, com razo, a existncia da entidade familiar, e segundo o modelo do direito de famlia, decidindo pela meao entre a filha e o companheiro sobrevivente. A justia federal do Rio Grande do Sul tem decidido no sentido de determinar ao INSS a concesso aos parceiros homossexuais dos mesmos benefcios previdencirios devidos aos cnjuges e companheiros de unio estvel(13). Alm da invocao das normas da Constituio que tutelam especificamente as relaes familiares, preferidas nesta exposio, a doutrina tem encontrado fundamento para as unies homossexuais no mbito dos direitos fundamentais, sediados no art. 5, notadamente os que garantem a liberdade, a igualdade sem distino de qualquer natureza, a inviolabilidade da intimidade e da vida privada. Tais normas assegurariam "a base jurdica para a construo do direito orientao sexual como direito personalssimo, atributo inerente pessoa humana"(14).

Concluso Os tipos de entidades familiares explicitamente referidos na Constituio brasileira no encerram numerus clausus. As entidades familiares, assim entendidas as que preencham os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade, esto constitucionalmente protegidas, como tipos prprios, tutelando-se os efeitos jurdicos pelo direito de famlia e jamais pelo direito das obrigaes, cuja incidncia degrada sua dignidade e das pessoas que as integram. A Constituio de 1988 suprimiu a clusula de excluso, que

apenas admitia a famlia constituda pelo casamento, mantida nas Constituies anteriores, adotando um conceito aberto, abrangente e de incluso. Violam o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana as interpretaes que (a) excluem as demais entidades familiares da tutela constitucional ou (b) asseguram tutela dos efeitos jurdicos no mbito do direito das obrigaes, como se os integrantes dessas entidades fossem scios de sociedade de fato mercantil ou civil. Cada entidade familiar submete-se a estatuto jurdico prprio, em virtude requisitos de constituio e efeitos especficos, no estando uma equiparada ou condicionada aos requisitos da outra. Quando a legislao infraconstitucional no cuida de determinada entidade familiar, ela regida pelos princpios e regras constitucionais, pelas regras e princpios gerais do direito de famlia aplicveis e pela contemplao de suas especificidades. No pode haver, portanto, regras nicas, segundo modelos nicos ou preferenciais. O que as unifica a funo de locus de afetividade e da tutela da realizao da personalidade das pessoas que as integram; em outras palavras, o lugar dos afetos, da formao social onde se pode nascer, ser, amadurecer e desenvolver os valores da pessoa. No se pode enxergar na Constituio o que ela expressamente repeliu, isto , a proteo de tipo ou tipos exclusivos de famlia ou da famlia como valor em si, com desconsiderao das pessoas que a integram. No h, pois, na Constituio, modelo preferencial de entidade familiar, do mesmo modo que no h famlia de fato, pois contempla o direito diferena. Quando ela trata de famlia est a referir-se a qualquer das entidades possveis. Se h famlia, h tutela constitucional, com idntica atribuio de dignidade.

Notas 1.Paulo Luiz Netto Lbo, A Repersonalizao das Relaes de Famlia, in O Direito de Famlia e a Constituio de 1988, Coord. Carlos Alberto Bittar, So Paulo, Saraiva, 1989, p. 53-81. 2.A tipicidade aberta, exemplificativa, enriquecida com a experincia da vida. Orlando Gomes (O Novo Direito de Famlia, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1984, p. 66) refere-se s famlias derivadas "da me com os filhos de sucessivos pais, ausentes ou invisveis, comuns nas camadas mais baixas da

populao"; s que renem crianas sem pais, criadas e educadas por "genitores convencionais"; s comunidades extensas e unificadas; ao grupo composto de velhas amigas aposentadas que, refugando o pensionato, unem-se para proverem juntas suas necessidades. 3.Maria Berenice Dias e Ivone M. C. Coelho de Souza (Famlias Modernas: (Inter)sees do Afeto e da Lei, Revista Brasileira de Direito de Famlia, n. 8, jan/mar 2001, p. 68) entenderam que a Constituio, "por absoluto preconceito de carter tico, deixou de regular certas espcies de relacionamento". Como ser demonstrado, a Constituio brasileira tutela as entidades familiares de qualquer tipo. 4.Cf. Diritto Civile, v.2, Milano, Giuffr, 1989, p. 15. 5.Cf. Gustavo Tepedino, in A Nova Famlia: Problemas e Perspectivas, Vicente Barreto (coord.), Rio, Renovar, 1997, p. 56. No sentido coincidente do texto, diz o autor, ibidem, que hoje "no se pode ter dvida quanto funcionalizao da famlia para o desenvolvimento da personalidade de seus membros, devendo a comunidade familiar ser preservada (apenas) como instrumento de tutela da dignidade da pessoa humana". 6.Direito, Linguagem, Violncia Elementos de uma Teoria Constitucional I, Trad. Peter Naumann, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1995, p.41. 7.Cf. Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro, Forense, 1980, p. 204. 8.Cf. Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1989, p. 162. 9.Escritos de Derecho Consticional, trad. Pedro Cruz Villalon, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 40. 10.Cf. Fundamentao da Metafsica dos Costumes, trad. Paulo Quintela, Lisboa, Ed. 70, 1986, p. 77. 11.No Brasil, os singles j atingiam o impressionante percentual de 8,6% de todos os domiclios, em 1999, segundo dados da Pesquisa Nacional por Amostragem de Domiclios, do IBGE. 12.As legislaes infraconstitucionais estrangeiras que tm regulado as unies homossexuais referem a "relao duradoura de afeio mtua", como enuncia a Lei de Unio Civil do Estado de Vermont, Estados Unidos, de abril de 2000. Cf. Walter Wadlington e Raymond C. OBrien (Org.), Family Law Satutes,

International Conventionsand UniformLaws, New York, Foundation Press, 2000. 13.As referncias s decises esto contidas em artigo de Roldo Arruda, publicado no endereo eletrnico estadao.com.br, seo Geral, de 9 de abril de 2001. 14.Cf. Luiz Edson Fachin, Aspectos Jurdicos da Unio de Pessoas do Mesmo Sexo, RT 732/48. No mesmo sentido, Maria Celina Bodin de Moraes, A Unio Entre Pessoas do Mesmo Sexo: Uma Naslise sob a Perspectiva Civil-Constitucional, Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 1, jan/mar 2000, p. 89-112.

Sobre o autor

Paulo Luiz Netto Lbo

Sobre o texto: Texto inserido no Jus Navigandi n53 (01.2002) Elaborado em 10.2001.

Informaes bibliogrficas:

LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552>. Acesso em: 26 jun. 2006.

5. Fique por Dentro

Voc viu a lei que dispensa o juiz de analisar habilitao para casamento civil? Vamos l ento!

LEI N 12.133, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2009. D nova redao ao art. 1.526 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo Civil), para determinar que a habilitao para o casamento seja feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil.

Vigncia

O VICEPRESIDENTE DA REPBLICA, no exerccio do cargo de PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o O art. 1.526 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo Civil), passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 1.526. A habilitao ser feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audincia do Ministrio Pblico. Pargrafo nico. Caso haja impugnao do oficial, do Ministrio Pblico ou de terceiro, a habilitao ser submetida ao juiz. (NR) Art. 2o Esta Lei entra em vigor aps decorridos 30 (trinta) dias de sua publicao oficial. Braslia, 17 de dezembro de 2009; 188o da Independncia e 121o da Repblica. JOS ALENCAR GOMES DA SILVA Tarso Genro

Vale a pena conferir tambm a seguinte notcia do STJ (muito interessante):

STJ reconhece o "ficar" como indcio de paternidade

Em deciso indita, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), com base em voto da presidenta do colegiado, ministra Nancy Andrighi, definiu que, mesmo a mera relao fugaz, o hbito moderno denominado pelos adolescentes de "ficar", pode servir como indcio suficiente para caracterizar a alegada paternidade. E, por entender que basta a prova de relacionamento casual existente entre a me e o investigado, juntamente com os outros indcios colhidos no processo, como a recusa sistemtica do pretenso pai em se submeter ao exame de DNA, a Turma acolheu recurso do menor L. F. da S. L., de Porto Velho (RO), para garantir a retificao de seu nome no cartrio de registro civil, para que seja reconhecido como filho do comerciante B. D. de P. O menor impbere L. F. da S. L. entrou na Justia em Porto Velho, com ao de investigao de paternidade, contra o comerciante B. D. de P., alegando haver nascido em outubro de1997, fruto de relaes carnais de sua me, E. da S. L., com o investigado, que sempre se recusou a reconhec-lo como filho. Citado e intimado para comparecer ao IML para realizar o exame hematolgico e biomdico, recusou-se, todas as vezes, a comparecer ao argumento de que no poderia ser obrigado a produzir prova contra si prprio. Em razo disso, a me e o filho pediram ao juiz que aplicasse ao caso a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia que considera indcio de paternidade a recusa sistemtica em fazer o exame requerido, registrada na Smula 301. O pedido foi considerado improcedente na primeira instncia, para a qual, embora a recusa produo do DNA implique realmente inverso do nus da prova, o menor no conseguiu demonstrar sequer indcios da ocorrncia do relacionamento amoroso alegado. O Tribunal de Justia de Rondnia, a quem o menor e a me apelaram, determinou a realizao de novo teste de DNA, porm, mais uma vez, o investigado, filho de um importante advogado local, no compareceu. A sentena foi mantida pelo TJ/RO ao fundamento de que a presuno derivada da recusa ao exame de DNA relativa, e no absoluta, principalmente num caso como esse, em que o menor apelante no conseguiu provar sequer um vestgio que pudesse concretizar as declaraes da me de que mantinha um relacionamento com o suposto pai. Pesou na deciso do tribunal estadual a alegao do investigado de que no residia na cidade na poca da concepo, pois estudava em Braslia, embora o tribunal tenha reconhecido que nada impedia que viesse para a casa de seus pais nos finais de semana ou nos feriados

prolongados. Da o recurso do menor L.F. para o STJ, argumentando que o acrdo do TJ/RO divergiu de decises do Tribunal Superior, segundo o qual a recusa do pai investigado em produzir o DNA implica a procedncia do pedido. Para o recorrente, o TJ entrou em choque com a jurisprudncia dominante no STJ, ao no considerar provado o relacionamento carnal entre a me e o acusado poca da concepo. Ao acolher o recurso do menor, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, argumentou que, de fato, a recusa do ru em realizar a prova pericial de DNA implica a presuno de existncia de relao de paternidade, mas essa presuno de natureza relativa, no absoluta, porque, alm de ensejar prova em contrrio, no induz automtica procedncia do pedido. Portanto presuno resultante da recusa sistemtica em submeter-se ao exame devero ser adicionadas outras provas, produzidas pelo autor, como condio necessria para a procedncia da ao. No caso, o tribunal local entendeu no provada sequer a ocorrncia do relacionamento amoroso entre a me do menor, poca da concepo com 19 anos, e o investigado. Mas, para a ministra Nancy Andrighi, a prova do relacionamento amoroso entre a genitora e o investigado no uma condio absoluta, sine qua non, a nica necessria para provar a alegada paternidade. Basta que tenha havido um encontro fortuito, casual, uma relao sexual passageira, o que os adolescentes denominam "ficar com algum", para garantir a concepo, de vez que, na mentalidade vigente em nossos dias, h uma forte e marcada separao entre o envolvimento amoroso e o contato sexual. Nesse contexto, considerada, em especial, a recusa do ru e a prova evidenciada de relacionamento casual entre a genitora e o suposto pai, de ser julgada procedente a ao de investigao de paternidade, pelo que, em voto que foi acompanhado pelos ministros Castro Filho, Antnio de Pdua Ribeiro, Humberto Gomes de Barros e Carlos Alberto Menezes Direito, a ministra acolheu o pedido para determinar ao cartrio de registro civil de Porto Velho a retificao do nome do menor, para que nele conste o nome de seu pai. Fonte: www.stj.gov.br Em concluso, confira tambm esta notcia: Mulher que viveu unio estvel com sexagenrio s tem direito aos bens obtidos com trabalho do casal 23/06/2010 semelhana do que ocorre com o casamento, na unio estvel obrigatrio o regime de separao de

bens, no caso de companheiro com idade igual ou superior a sessenta anos. Os ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) tiveram esse entendimento durante julgamento de um recurso que envolve o inventrio de um falecido que viveu em unio estvel por oito anos. A mulher queria ter direito metade dos bens deixados por ele. A convivncia do casal comeou quando o homem tinha 64 anos. O casal viveu em unio estvel de agosto de 1993 a setembro de 2001, quando ele morreu. A companheira questionou a deciso da 3 Vara de Famlia e Sucesses da Comarca de Porto Alegre (RS) que concedeu apenas a partilha dos bens adquiridos durante a unio estvel, com a comprovao do esforo comum. O juiz entendeu que o regime adequado ao caso o da separao obrigatria de bens, j que o companheiro iniciou o relacionamento aps os 60 anos de idade. Entretanto, para o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, a obrigatoriedade de se adotar o regime de separao de bens aplica-se unicamente ao casamento. No STJ, o relator, ministro Luis Felipe Salomo, discordou desse posicionamento. Segundo o ministro, permitir que um casal opte pelo regime de bens quando o homem j atingiu a idade sexagenria seria o mesmo que prestigiar a unio estvel em detrimento do casamento. Para os companheiros maiores de 60 anos, devem ser aplicadas as mesmas limitaes previstas para o casamento, ou seja, deve prevalecer o regime de separao de bens. Salomo votou pelo restabelecimento da deciso de primeiro grau: A companheira far jus meao dos bens adquiridos durante a unio estvel, desde que comprovado, em ao prpria, o esforo comum. O desembargador convocado Honildo de Mello Castro havia pedido vista. Ele acompanhou o relator, mas divergiu da necessidade de demonstrar a formao do patrimnio por esforo do casal. Contudo, os demais ministros da Quarta Turma votaram com o relator. Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area=398&tmp.texto=97826 acessado em 23 de junho de 2010.

Mensagem
Deus nunca se apressa. Ele sabe o que melhor para a gente. E o mais importante: PARA DEUS NADA IMPOSSIVEL. Um grande abrao! O amigo! Pablo. www.pablostolze.com.br

Revisado.2012.1.ok

C.D.S.