Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003): 607-630.

[se fizer referncia a este trabalho, utilize a paginao original, indicada ao longo do texto]

Princpios e regras:
mitos e equvocos acerca de uma distino
Pesquisador na Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas

Virglio Afonso da Silva*

[atualmente Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo]

607 O conceito de norma jurdica e a discusso sobre suas espcies so temas de infindveis controvrsias e os juristas parecem ter uma grande dificuldade para chegar ao menos perto de algum denominador comum acerca do objeto de sua disciplina. Essa dificuldade o pano de fundo deste artigo, pois pretendo discutir uma distino entre duas espcies de normas: os princpios e as regras. De incio, saliento que no tenho qualquer pretenso de, ao fim deste trabalho, oferecer solues pretensamente definitivas sobre 607|608 o tema. Se h diferentes formas coerentes de se proceder a essa distino, no h por que querer lutar contra isso. O objetivo principal deste artigo bem menos pretensioso. Tendo como ponto de partida o fato de que essa distino vem sendo cada vez mais levada a cabo sobre uma base terica determinada, que aquela difundida por Robert Alexy em sua teoria dos direitos fundamentais, pretendo discutir alguns pontos polmicos, algumas impropriedades metodolgicas, enfim, alguns equvocos acerca dessa base terica e suas conseqncias. Uma outra delimitao do tema faz-se necessria: neste artigo, vou me concentrar precipuamente na recepo da distino entre princpios e regras no direito brasileiro. Isso no exclui, obviamente, referncias a obras estrangeiras, mas essas sero limitadas medida do necessrio para a discusso.1

Agradeo a Lus Renato Vedovato, Diogo Rosenthal Coutinho e Marco Aurlio Sampaio a leitura e os comentrios crticos a verses preliminares deste trabalho. anlise da literatura estrangeira, especialmente da alem, j me dediquei em outro trabalho. Cf. Virglio Afonso da Silva, Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume, Baden-Baden, Nomos, 2003, pp. 37-66.

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A estrutura do presente trabalho bastante simples. Ele dividido em duas grandes partes principais, uma expositiva (tpico 1), na qual a distino entre regras e princpios brevemente apresentada, e outra (tpicos 2 a 7) dedicada anlise da recepo dessa distino no Brasil e principalmente das crticas a alguns dos conceitos usados na parte expositiva. Nessa segunda parte, discuto, em cada tpico, problemas isolados. Cada tpico , por assim dizer, independente, apesar de guardarem eles uma estreita relao entre si. Os tpicos a serem abordados so: (2) um problema terminolgico e tipolgico; (3) texto e norma; (4) deveres prima facie e deveres definitivos; (5) mandamentos de otimizao; (5.1) coliso total de princpios; (5.2) realizao "no todo" e realizao "na mxima medida"; (6) liberdade estrutural; (7) a teoria estruturante do direito e a distino entre princpios e regras.2 608|609 A discusso levada a cabo nessa segunda parte pretende desempenhar tambm um outro papel: estimular o dissenso e o debate. essa dade, cada vez mais rara no Brasil, que desempenha o papel motor no desenvolvimento da literatura jurdica no mundo todo. Espero que esse possa ser o incio de um debate interessante e frutfero. Antes, porm, de entrar na discusso crtica, um breve esboo da teoria que serve de pano de fundo, isto , da teoria sobre princpios e regras.

Boa parte dessa segunda parte dedicada a rebater algumas crticas feitas por Humberto Bergmann vila acerca da distino entre regras e princpios (cf. Humberto Bergmann vila, "A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade", RDA 215 (1999): 151-179). Rebater os argumentos de Humberto vila, no significa, contudo, ignorar a importncia de seu trabalho. Ao contrrio do que freqentemente acontece nos casos de recepo de teorias estrangeiras, Humberto vila no se limita a meramente reproduzir acriticamente algo recebido, mas expe, com argumentos, o que entende ser problemtico na distino entre regras e princpios. Se os argumentos so para todos convincentes, essa uma questo que no altera a importncia da discusso iniciada. O importante que se tenha sempre em mente que no a reproduo do maior nmero possvel de teorias que contribuir para o aperfeioamento da produo jurdica ptria. Essa nsia por reproduzir teorias pode, na verdade, ter o efeito contrrio. Veja, sobre esse problema, o ltimo tpico deste artigo.

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1. Princpios e regras Ainda que a distino entre princpios e regras no seja recente,3 no h dvida de que a grande discusso sobre esse problema ganhou a fora atual com as obras de Ronald Dworkin e Robert Alexy.4 Vou me limitar, portanto, a uma brevssima exposio das teses desses dois autores.5 Tanto Dworkin quanto Alexy so representantes da tese da separao qualitativa entre regras e princpios, que advoga que a distino entre ambas as espcies de normas de carter lgico.6 Uma alternativa a essa tese aquela que defende que a distino entre ambas de grau, seja de grau de generalidade, abstrao ou de fundamentalidade.7 Essa a tese mais difundida no Brasil. Por fim, h aqueles que, por diversas razes, rejeitam a possibilidade ou a utilidade da distino entre regras e princpios.8 609|610 1.1. Ronald Dworkin O ponto de partida da teoria de Dworkin uma crtica ao positivismo jurdico, principalmente ao positivismo na forma desenvolvida por seu antecessor em Oxford, Herbert Hart. Segundo Dworkin, o positivismo, ao entender o direito como um sistema composto exclusivamente de regras, no consegue fundamentar as decises de casos complexos, para as quais o juiz no consegue identificar nenhuma regra jurdica aplicvel, a

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Cf., por exemplo, Josef Esser, Grundsatz und Norm, 1956. Cf. tambm Walter Wilburg, Die Elemente des Schadensrechts, 1941. Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 1977 e Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 1984. Para um aprofundamento, recomenda-se a leitura das obras citadas na nota anterior. A obra de Dworkin tem traduo para o portugus: Ronald Dworkin, Levando os direitos a srio, So Paulo, Martins Fontes, 2002. O livro de Alexy tem traduo espanhola (Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993) e uma traduo brasileira (Teoria dos direitos fundamentais) est sendo preparada por mim e ser publicada pela Editora Malheiros, de So Paulo. Cf. tambm Virglio Afonso da Silva, Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume, pp. 39-52. Cf., alm de Dworkin e Alexy, Jan-R. Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, pp. 52 e s., 74 e ss.; Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, p. 98; Marius Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, p. 176 e ss. Cf., por exemplo, Joseph Raz, Practical Reason and Norms, p. 49; Humberto Bergmann vila, "A distino entre princpios e regras", p. 167. Cf., por exemplo, Aulis Aarnio, "Taking Rules Seriously", ARSP Beih. 42 (1989), p. 188.

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no ser por meio do recurso discricionariedade judicial. O juiz, nesses casos, cria direito novo.9 Dworkin argumenta que, ao lado das regras jurdicas, h tambm os princpios.10 Estes, ao contrrio daquelas, que possuem apenas a dimenso da validade, possuem tambm uma outra dimenso: o peso. Assim, as regras ou valem, e so, por isso, aplicveis em sua inteireza, ou no valem, e portanto, no so aplicveis. No caso dos princpios, essa indagao acerca da validade no faz sentido. No caso de coliso entre princpios, no h que se indagar sobre problemas de validade, mas somente de peso. Tem prevalncia aquele princpio que for, para o caso concreto, mais importante, ou, em sentido figurado, aquele que tiver maior peso.11 Importante ter em mente que o princpio que no tiver prevalncia no deixa de valer ou de pertencer ao ordenamento jurdico. Ele apenas no ter tido peso suficiente para ser decisivo naquele caso concreto. Em outros casos, porm, a situao pode inverter-se. 1.2. Robert Alexy Alexy parte de um pressuposto semelhante ao de Dworkin: o de que a distino entre princpios e regras uma distino qualitativa e no de grau. Sua principal contribuio foi precisar algumas premissas bsicas dessa idia e, principalmente, desenvolver a idia de princpios como mandamentos de otimizao. Segundo Alexy, princpios so normas que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida possvel, diante das possibilidades fticas e jurdicas presentes. Por isso so eles chamados de mandamentos de otimizao.12 Impor610|611 tante, nesse ponto, a idia de que a realizao completa de um determinado princpio pode
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Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, pp. 17 e 31. Dworkin fala tambm em polticas e outros tipos de standards. No h necessidade, aqui, de desenvolver esses elementos. Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, p. 43. Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 75. A idia de mandamento de otimizao no significa que seja impossvel que um princpio seja cumprido em sua inteireza, conforme sustenta Fbio Konder Comparato, "As garantias institucionais dos direitos humanos", Boletim dos Procuradores da Repblica 40 (2001), pp. 5 e 8, nota 4. Princpios podem, sim, ser realizados na medida mxima, isto , em sua inteireza. Para que isso acontea, basta que as condies fticas e jurdicas, no caso concreto, sejam ideais. E a idia de mandamento de otimizao deve ser aplicada a cada caso concreto.

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ser - e freqentemente - obstada pela realizao de outro princpio. Essa idia traduzida pela metfora da coliso entre princpios, que deve ser resolvida por meio de um sopesamento, para que se possa chegar a um resultado timo. Esse resultado timo vai sempre depender das variveis do caso concreto e por isso que no se pode falar que um princpio P1 sempre prevalecer sobre o princpio P2 - (P1 P P2) -, devendo-se sempre falar em prevalncia do princpio P1 sobre o princpio P2 diante das condies C - (P1 P P2) C.13 Visto que para se chegar a um resultado timo necessrio, muitas vezes, limitar a realizao de um ou de ambos os princpios, fala-se que os princpios expressam deveres e direitos prima facie, que podero revelar-se menos amplos aps o sopesamento com princpios colidentes.14 Diante disso, a diferena entre princpios e regras fica ainda mais clara. As regras, ao contrrio dos princpios, expressam deveres e direitos definitivos, ou seja, se uma regra vlida, ento deve se realizar exatamente aquilo que ela prescreve, nem mais, nem menos.15 No caso dos princpios, o grau de realizao pode, como visto, variar. Como dito acima, o intuito deste primeiro tpico era uma explanao muito breve da base terica da discusso a ser levada a cabo. claro que, dada a limitao de espao, muitos detalhes tiveram que ser ignorados. Muitos deles, contudo, viro tona na discusso que segue, sobre a recepo dessa base terica no Brasil, que o objeto deste artigo. 611|612 2. Um problema terminolgico e tipolgico16 Como ficou claro na exposio acima, o conceito de princpio usado por Robert Alexy, como espcie de norma contraposta regra jurdica, bastante diferente do conceito de
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Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 82 e s. Exemplo: a liberdade de expresso consiste, prima facie, na liberdade de exprimir o que se deseja por meio da forma que se deseja. Esse direito s pode ser um direito prima facie, j que no difcil imaginar que o exerccio dessa liberdade poder colidir com outros direitos, principalmente com a honra e a privacidade. Em cada caso ou grupos de casos, aquele direito prima facie poder revelar-se, ento, menos amplo. Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 76. Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, p. 51, denomina as regras de "comandos de definio", em oposio aos princpios, chamados por ela de "comandos de otimizao". Parece-me que a expresso "comandos definitivos" ou, como usado neste trabalho, "deveres definitivos", seja mais adequada para expressar a idia presente nessa contraposio entre regras e princpios. Sobre essa contraposio, ver tpico 4, mais adiante. A esse problema terminolgico, no mbito do chamado "princpio" da proporcionalidade, j me referi em trabalho recente. Cf. Virglio Afonso da Silva, "O proporcional e o razovel", RT 798 (2002), p. 26.

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princpio tradicionalmente usado na literatura jurdica brasileira. "Princpios" so, tradicionalmente, definidos como "mandamentos nucleares" ou "disposies fundamentais" de um sistema,17 ou ainda como "ncleos de condensaes".18 A nomenclatura pode variar um pouco de autor para autor - e so vrios os que se dedicaram ao problema dos princpios jurdicos no Brasil - mas a idia costuma ser a mesma: princpios seriam as normas mais fundamentais do sistema, enquanto que as regras costumam ser definidas como uma concretizao desses princpios e teriam, por isso, carter mais instrumental e menos fundamental. No mbito dessa distino, so inmeras as tentativas de classificao dos princpios constitucionais. Canotilho, por exemplo, fala de princpios jurdicos fundamentais, princpios polticos constitucionalmente conformadores, princpios constitucionais

impositivos e princpios-garantia.19 Jos Afonso da Silva, por sua vez, fala em princpios constitucionais fundamentais e princpios constitucionais gerais.20 Jorge Miranda fala, ainda, em princpios axiolgicos fundamentais, princpios poltico-constitucionais e princpios constitucionais instrumentais.21 Lus Roberto Barroso, por fim,22 fala em princpios fundamentais, princpios gerais e princpios setoriais.23 No pretendo discutir qual dessas classificaes a mais adequada - se que h uma que seja mais adequada que as outras. Minha inteno, ao fazer essa breve exposio, simplesmente explicitar as diferenas entre essas con612|613 cepes de princpios e aquela exposta nos tpicos anteriores. meu objetivo, alm disso, analisar qual a relao possvel entre ambas. A principal diferena entre ambas as propostas facilmente identificvel. O conceito de princpio, na teoria de Alexy, um conceito que nada diz sobre a fundamentalidade da norma. Assim, um princpio pode ser um "mandamento nuclear do sistema", mas pode
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Cf., por todos, Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 408. Cf. J.J. Gomes Canotilho / Vital Moreira, Fundamentos da constituio, p. 49. Cf. J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, pp. 1038 e ss. Cf. Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, pp. 97 e ss. Cf. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, II, pp. 202 e s. Com "por fim" quero apenas apontar o fim dessa pequena exposio de carter exemplificativo. Outras muitas classificaes existem e poderiam ser citadas. Para a finalidade aqui visada, contudo, isso no necessrio. Cf. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da constituio, pp. 147 e ss.

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tambm no o ser, j que uma norma um princpio apenas em razo de sua estrutura normativa e no de sua fundamentalidade. Essa diferena entre os conceitos de princpio tem conseqncias importantes na relao entre ambas as concepes. Essas conseqncias, no entanto, passam muitas vezes despercebidas, visto que comum, em trabalhos sobre o tema, que se proceda, preliminarmente, distino entre princpios e regras com base nas teorias de Dworkin ou Alexy, ou em ambas, para que seja feita, logo em seguida, uma tipologia dos princpios constitucionais, nos moldes das concepes que acima chamei de mais tradicionais. 24 H, contudo, uma contradio nesse proceder. Muito do que as classificaes tradicionais chamam de princpio, deveria ser, se seguirmos a forma de distino proposta por Alexy, chamado de regra. Assim, falar em princpio do nulla poena sine lege, em princpio da legalidade, em princpio da anterioridade, entre outros, s faz sentido para as teorias tradicionais. Se se adotam os critrios propostos por Alexy, essas normas so regras, no princpios.25 Todavia, mesmo quando se diz adotar a concepo de Alexy, ningum ousa deixar esses "mandamentos fundamentais" de fora das classificaes dos princpios para inclu-los na categoria das regras.26
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Seguindo esse modelo, cf., por exemplo, Walter Claudius Rothenburg, Princpios constitucionais, pp. 24, 32 e ss. (distino entre regras e princpios segundo Alexy) e pp. 67 e ss. (classificao "tradicional" dos princpios segundo vrios autores). Walter Rothenburg, aps citar as tipologias de Canotilho, Edilsom Farias e Lus Roberto Barroso, conclui: "Todas essas propostas de classificao podem ser adotadas" (p. 71). Isso somente verdade caso no seja adotada a distino proposta por Alexy, visto que muito daquilo que Canotilho, Farias e Lus Roberto Barroso classificam como princpios so, segundo os critrios usados por Alexy, regras. Em sentido semelhante ao de Rothenburg, cf. Ruy Samuel Espndola, Conceito de princpios constitucionais, pp. 69 e ss. (distino entre regras e princpios segundo Dworkin e Alexy) e 221 e ss. (classificao dos princpios segundo o modelo de Canotilho); tambm Francisco M. Marques de Lima, O resgate dos valores na interpretao constitucional, pp. 131 e ss. e 136 e ss. Cf., contudo, Edilsom Pereira de Farias, Coliso de direitos, pp. 26 e s. (distino entre regras e princpios segundo Alexy) e pp. 33 e ss. (tipologia dos princpios constitucionais, incluindo o nulla poena sine lege entre os chamados princpios-garantia). Talvez o caso mais complexo, neste ponto, seja o da dignidade humana. Ningum discordar que sua proteo seja uma das normas mais fundamentais de qualquer ordenamento jurdico democrtico contemporneo. nesse sentido que se fala em princpio da dignidade da pessoa humana. Porm, caso se entenda que essa seja uma norma que no comporte sopesamento diante de uma coliso com outros princpios, sua classificao como "princpio" fica comprometida, pelo menos se seguirmos os critrios propostos por Alexy. Esse , contudo, um caso mais complexo e no h como discuti-lo de passagem em uma nota de rodap. Cf., sobre os problemas de classificao da dignidade como regra ou princpio, Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 95 e ss. (Alexy "divide" a norma relativa dignidade humana em regra e princpio). Para uma discusso ampla e atual sobre a dignidade humana, cf., por todos, a tima dissertao de Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, Rio de Janeiro, Renovar, 2002.

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613|614 O que precisa ficar claro, como j salientei acima, que no h que se falar em classificao mais ou menos adequada, ou, o que pior, em classificao mais ou menos moderna.27 Classificaes ou so coerentes e metodologicamente slidas, ou so contraditrias quando, por exemplo, so misturados diversos critrios distintivos - e, por isso, pouco ou nada teis.28 Se se define "princpio" pela sua fundamentalidade, faz sentido falar-se em princpio da legalidade ou em princpio do nulla poena sine lege. Essas so, sem dvida, duas normas fundamentais em qualquer Estado de Direito. Caso, no entanto, se prefira usar os critrios estabelecidos por Alexy, expostos no tpico anterior, preciso cuidado ao se fazer uma "tipologia de princpios" - se que uma tal tipologia faz algum sentido quando se distinguem princpios e regras por aqueles critrios - e, mais importante, preciso deixar de fora dessa tipologia aquelas normas tradicionalmente chamadas de princpios - legalidade etc. -, visto que elas, a despeito de sua fundamentalidade, no poderiam mais ser consideradas como princpios, devendo ser includas na categoria das regras.29 614|615

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Cf., em sentido oposto, Ruy Samuel Espndola, Conceito de princpios constitucionais, pp. 182, 252 e passim, que se dedica a demonstrar quais autores e teorias so atualizados e modernos e quais no o so. E o critrio para levar tal tarefa a cabo costuma ser pura e simplesmente uma anlise das obras que cada autor cita. Sobre esse critrio duvidoso, cf. nota de rodap 60, infra. Cf. Stefano Bartolini, "Metodologia della ricerca politica", p. 58; Virglio Afonso da Silva, Sistemas eleitorais, pp. 67 e ss. Cf., todavia, Rogrio Gesta Leal, Perspectivas hermenuticas dos direitos humanos fundamentais no Brasil, pp. 166 e ss. O autor, ao mesmo tempo em que parece adotar os critrios propostos por Alexy (pp. 171 ss.), no deixa de salientar vrias vezes a fundamentalidade e a superioridade formal dos princpios: "Esses princpios apresentam-se como efetivos valores elegidos pela comunidade poltica local e, enquanto tais, afiguram-se como a pedra de toque ou critrio com que se aferem contedos constitucionais em sua dimenso normativa mais elevada" (p. 166). Tambm Fbio Konder Comparato, "O Ministrio Pblico na defesa dos direitos econmicos, sociais e culturais", texto apresentado no XVIII Encontro Nacional dos Procuradores da Repblica, Manaus/2001, a despeito de adotar os critrios propostos por Alexy, tambm se refere "supremacia normativa" dos princpios. Diz o autor: "Que uma norma de princpio tenha mais importncia e, por conseguinte, mais fora jurdica que uma simples regra verdade imediatamente apreendida pelo bom senso" (grifei). No me parece ser assim. Se se adotam os critrios propostos por Alexy, no h como no se chegar concluso de que h regras to ou mais importante que muitos princpios, como o caso da legalidade ou da nulla poena sine lege, j citados acima.

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Como se percebe, o conceito de princpio, na teoria de Alexy, um conceito axiologicamente neutro e seu uso no expressa nenhuma opo por esta ou aquela disposio fundamental, nem por este ou aquele tipo de constituio.30 3. Texto e norma Como j mencionado acima,31 Humberto vila sustenta que a diferena entre regras e princpios uma mera diferena no grau de abstrao, sendo os princpios mais abstratos do que as regras.32 Como sustentao para sua tese, argumenta ele que as regras no so aplicadas seguindo o modelo "tudo ou nada", pois, tanto quanto os princpios, devem passar elas por um processo interpretativo.33 Nas palavras de Bergmann vila:
Isso [...] importa dizer que a caracterstica especfica das regras (implementao de conseqncia pr-determinada) s pode surgir aps a sua interpretao. [...] Vale dizer: a distino entre princpios e regras no pode ser baseada 615|616 no suposto mtodo "tudo ou nada" de aplicao das regras, pois tambm elas precisam, para que sejam implementadas as suas conseqncias, de um processo prvio - e por vezes longo e complexo como o dos princpios - de interpretao que demonstre quais as conseqncias que sero implementadas. E, ainda assim, s a aplicao diante do caso concreto que ir corroborar as hipteses anteriormente havidas como automticas. Nesse sentido, aps a interpretao diante de circunstncias especficas (ato de aplicao), tanto as regras quanto os princpios, em vez de se extremarem, se aproximam. A nica diferena constatvel continua sendo o grau de abstrao anterior interpretao.34

H, neste ponto, no somente uma impreciso no uso do termo "tudo ou nada" como sinnimo de "imediatidade", como tambm a desconsiderao de uma distino trivial na teoria geral do direito: a distino entre texto e norma.35 Segundo essa distino, de
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Posio contrria defendida por Gilberto Bercovici, "O princpio da unidade da constituio", RIL 145 (2000), p. 96: "Os princpios assumem fora normativo constitucional, superando definitivamente a idia de Constituio como mero instrumento de governo (Constituio-garantia), prevalecendo a adoo da Constituio dirigente, isto , determinadora de fins e tarefas do Estado". No sentido aqui proposto, cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, pp. 1037 s.: "A compreenso principial da Constituio serve de arrimo concretizao metdica quer se trate de um texto constitucional garantstico [...] quer se trate de um texto constitucional programtico" (grifei). Cf. nota 7, supra. Cf. Humberto Bergmann vila, "A distino entre princpios e regras", p. 167. No mesmo sentido, cf. Inocncio Mrtires Coelho, "Constitucionalidade/inconstitucionalidade: uma questo poltica?", RDA 221 (2000), p. 59. Humberto Bergmann vila, "A distino entre princpios e regras", p. 161.

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largussima aceitao, independente de corrente doutrinria,36 texto e norma no se confundem, pois o primeiro apenas um enunciado lingstico, enquanto que a norma o produto da interpretao desse enunciado.37 Um breve exemplo suficiente para deixar clara essa distino. O inc. XL do art. 5 da Constituio tem a seguinte redao: "a lei penal no 616|617 retroagir, salvo para beneficiar o ru". Isso o que aqui se chama de texto ou enunciado. Esse texto exprime uma norma que probe a retroao da lei penal, a no ser que essa retroao beneficie o ru. Nesse ltimo caso, existe um dever de retroao. A mesma norma poderia ser expressa por meio de outros enunciados, como, por exemplo, "a lei penal retroagir somente em benefcio do ru", ou ainda " proibida a retroao penal, a menos que seja para beneficiar o ru" etc. Como se v, a despeito das variaes na redao dos enunciados apresentados, por meio da interpretao de todos eles chega-se mesma norma. Toda norma , pois, produto da interpretao de um sinal lingstico, quase sempre um texto.38 Diante da diferena entre texto e norma, o argumento de vila perde fora. A distino entre regras e princpios uma distino entre dois tipos de normas e no entre dois tipos de textos. por isso que tanto as regras, quanto os princpios pressupem uma interpretao prvia. Isso no significa, contudo, que ambos tenham a mesma estrutura. Aps a interpretao em sentido estrito, uma regra jurdica j subsumvel, enquanto que os princpios ainda podero entrar em coliso com outros princpios, exigindo-se, nesse caso,
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Quando digo que Humberto vila no leva em considerao a distino entre texto e norma, no quero dizer que ele a ignore ou rejeite. Muito pelo contrrio, ele a utiliza em seu trabalho e afirma categoricamente: "no h identificao entre norma e texto." (cf. Humberto Bergmann vila, "A distino entre princpios e regras", p. 171). Mas ainda que ele use essa distino para outros propsitos - para demonstrar que a regra da proporcionalidade no resulta de um texto especfico - passa ele ao largo dela, quando de sua crtica distino entre regras e princpios. Mesmo que a terminologia utilizada varie, exemplos da distino entre texto e norma podem ser encontrados em: Alf Ross, Directives and Norms, 9 e ss., p. 34 e ss.; Christiane Weinberger / Ota Weinberger, Logik, Semantik, Hermeneutik, pp. 20 e 108; Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 42; Friedrich Mller, Juristische Methodik, pp. 122 e ss.; do mesmo autor, Strukturierende Rechtslehre, pp. 147 e ss. Em portugus, cf. sobretudo o recente trabalho de Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, pp. 71 e ss. Cf. J.J. Gomes Canotilho / Vital Moreira, Fundamentos da constituio, p. 47. No caso da metdica de Friedrich Mller, a norma no apenas o produto da interpretao do texto, j que essa apenas a parte inicial de um processo mais complexo. Cf. Friedrich Mller, Juristische Methodik, pp. 272 e ss. e passim. Mas no exclusivamente. Uma mesma norma pode ser expressa, por exemplo, mediante o texto "d a preferncia", bem como por um tringulo invertido, de contornos vermelhos e fundo branco, preso a um poste. Em ambos os casos, contudo, a norma s surge depois da interpretao.

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que se proceda a um sopesamento para harmoniz-los. Assim, "ser passvel ou carente de interpretao" uma caracterstica de textos que exprimem tanto regras quanto princpios. Mas "ser passvel ou carente de sopesamento" caracterstica exclusiva dos princpios. Para que esse pensamento fique ainda mais solidificado, pode-se usar o seguinte exemplo: partindo-se da premissa de que o texto " vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios instituir impostos sobre livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua impresso" (CF art. 150, VI, d) expressa uma regra, e que o texto "so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas" (CF art. 5, X, primeira parte), um princpio, percebe-se com clareza que ambos carecem de interpretao. Poder ser discutido, por exemplo, se os termos jornais e peridicos abarcariam tambm os encartes de propaganda comercial distribudos juntamente com os jornais,39 da mesma forma que se poder discutir o significado de intimidade, vida privada, honra e imagem. Mas, depois que se chega a uma deciso acerca do significado dos primei617|618 ros (jornais e peridicos), j possvel, para se usar a expresso positivista de uso corrente na tradio jurdica brasileira, subsumir o fato norma e aplic-la ao caso concreto. No segundo caso, mesmo que se chegue a uma deciso sobre o significado dos termos intimidade, vida privada, honra e imagem, ainda assim pode no ser possvel proceder subsuno. Pode ser que outros princpios - principalmente a liberdade de expresso e de imprensa - sejam aplicveis ao mesmo caso concreto que, dessa forma, s poder ser solucionado aps um sopesamento entre os princpios envolvidos. Esse segundo passo - o sopesamento - caracterstico dos princpios. 4. Deveres prima facie e deveres definitivos Inocncio Mrtires Coelho, com respaldo em Bergmann vila, sugere que a idia de coliso entre princpios no tem fundamento e que tal coliso s poder ser uma coliso aparente.40 O fundamento da afirmao simples: os princpios no possuem uma hiptese e
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Cf. RTJ 171, 336. Cf. Inocncio Mrtires Coelho, "Constitucionalidade/inconstitucionalidade: uma questo poltica?", p. 56 e ss.; Humberto Bergmann vila, "A distino entre princpios e regras", p. 162, nota 48.

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uma conseqncia abstratamente determinada; se no h conseqncia determinada, no h como haver coliso. Mas esse pressuposto falso, pois os princpios tm, sim, conseqncias abstratamente determinadas. A liberdade de expresso, por exemplo, um princpio que deve ser realizado na maior medida possvel, segundo as condies fticas e jurdicas presentes. Ou seja, a liberdade de poder se exprimir deve ser otimizada. Diante disso, fcil perceber que essa otimizao pode colidir com a otimizao do direito privacidade, que tambm um princpio. H, portanto, poucos indcios de que a coliso aqui seja apenas aparente. Segundo Bergmann vila, a coliso aparente porque o problema que surge na aplicao dos princpios "reside muito mais em saber qual dos princpios ser aplicado e qual a relao que mantm entre si."41 Com tal afirmao quer-se dizer algo como "depois de resolvida, a coliso revelou-se apenas aparente". Ora, nesse sentido, todas as colises so aparentes, exceo feita s irresolveis. O problema em questo, antigo no mbito da filosofia moral,42 mais 618|619 complexo e merece ser discutido com um pouco mais de detalhe. Trata-se da distino entre deveres prima facie e deveres definitivos. O exemplo mais recorrente para ilustrar essa distino o seguinte: Joo promete ir festa de aniversrio de seu amigo Jos. Entrementes fica Joo sabendo que seu outro amigo, Jorge, est extremamente doente e precisa de sua ajuda. Para Joo, tanto quanto cumprir as promessas feitas, ajudar um amigo tambm um dever. Nesse caso concreto, contudo, no possvel cumprir ambos os deveres. Aps ponderao, decide Joo ajudar seu amigo doente e no ir festa de Jos. Isso no significa, porm, que "cumprir promessas" tenha deixado de ser um dever para Joo. A constelao aqui simples e clara: tanto o dever de cumprir promessas, como o dever de ajudar os amigos, so deveres prima facie. Isso significa que, diante das possibilidades do caso concreto, o dever pode no se revelar um dever definitivo, realizvel. No caso concreto, o dever definitivo aquele que produto de uma ponderao
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Humberto Bergmann vila, "A distino entre princpios e regras", p. 163, nota 18 (continuao). Cf., por exemplo, ainda que com variaes tericas, W.D. Ross, The Right and the Good, pp. 19 e ss. e 30 e ss.; Richard M. Hare, Moral Thinking, pp. 27 e ss. e 38 e ss.; Kurt Baier, The Moral Point of View, pp. 102 e ss.; John Searle, "Prima Facie Obligations", pp. 84 e ss.; Bernard Williams, "Conflict of Values", pp. 73 e ss.

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ou sopesamento e que expresso por uma regra com a seguinte redao: "Em situaes como a do tipo S1, o dever de ajudar os amigos tem prioridade em face do dever de manter promessas".43 A coliso entre ambos os deveres, como se v, no apenas aparente, mas real. Nesse exemplo simplrio, pode-se dizer que a deciso fcil. Isso, contudo, no suaviza a coliso que existe entre dois deveres prima facie. No tambm difcil de se perceber que a situao descrita no exemplo a mesma que ocorre com a coliso de direitos fundamentais. A caracterstica que distingue princpios e regras no a existncia de uma "conseqncia determinada" ou de "vagueza". A diferena de outra natureza: regras expressam deveres definitivos, enquanto princpios expressam deveres prima facie.44 5. Mandamentos de otimizao Humberto vila rejeita tambm a idia de princpios como mandamentos de otimizao, pois, segundo ele, nem sempre os princpios devem ser realizados 619|620 "na mxima medida".45 Para demonstrar sua tese, Bergmann vila sugere que as colises entre princpios sejam classificadas em quatro categorias distintas: (1) a realizao do fim institudo por um princpio leva realizao do fim determinado pelo outro: nesse caso, no haveria que se falar em mxima medida, mas somente em realizao na medida necessria. (2) a realizao do fim institudo por um exclui a realizao do fim determinado pelo outro: nesse caso, o problema s poderia ser solucionado com a rejeio de um dos princpios. Esse tipo de coliso seria, segundo ele, semelhante aos casos de conflito entre
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Cf. Klaus Gnther, Der Sinn fr Angemessenheit, p. 261. Isso no significa dizer que seja complicado ou quase impossvel "reconhecer um direito subjetivo por aplicao direta de um princpio", como sustenta Walter Claudius Rothenburg, Princpios constitucionais, p. 25. O fato de os princpios expressarem deveres "apenas" prima facie faz somente com que os direitos assegurados sejam tambm prima facie. Independente do que Rothenburg queira dizer com aplicao direta, o fato que quase todos os direitos fundamentais tm estrutura de princpios e, mesmo assim, asseguram diretamente direitos subjetivos. Sobre a distino entre deveres prima facie e deveres definitivos no mbito jurdico, cf., por exemplo, Jan-Reinard Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, p. 79; Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, p. 73. Cf. Humberto Bergmann vila, "A distino entre princpios e regras", p. 163

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regras.46 Isso o leva a afirmar que "a diferena no est no fato de que as regras devem ser aplicadas 'no todo' e os princpios s na 'mxima medida'. Ambas as espcies de normas devem ser aplicadas de modo que o seu contedo de dever ser seja realizado totalmente."47 (3) a realizao do fim institudo por um s leva realizao de parte do fim determinado pelo outro. (4) a realizao do fim institudo por um no interfere na realizao do fim buscado pelo outro. Examinemos as quatro categorias propostas por Humberto vila com um pouco mais de ateno. Salta aos olhos, logo de incio, que apenas a segunda delas configura uma coliso de princpios. Nas outras trs hipteses, simplesmente no h coliso. Ora, se no h coliso entre princpios, as condies jurdicas para a sua otimizao so ideais e nada impede que eles sejam realizados na mxima medida. Como vila no desenvolve a idia presente nas duas ltimas categorias, apesar de as ter classificado como hipteses de coliso entre princpios, discutirei apenas as duas primeiras. 620|621 No caso da primeira das categorias, no se pode dizer que o simples fato de que a realizao de um princpio leve realizao de outro implicaria, como afirma vila, que o primeiro deva ser realizado apenas na medida necessria realizao do fim institudo pelo segundo. Essa afirmao pressupe no somente que o primeiro princpio exista exclusivamente em funo do segundo, mas, alm disso, que o primeiro seja apenas um instrumento para a realizao do segundo. Como Humberto vila no fornece exemplos, no fcil imaginar a que tipo de situao ele quis se referir. E fica difcil sustentar que o primeiro princpio seja realmente um princpio. As duas idias subjacentes segunda categoria merecem uma anlise mais atenta, feita nos tpicos a seguir.

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Cf., sobre esse argumento, o tpico 5.2, abaixo. Cf. Humberto Bergmann vila, "A distino entre princpios e regras", p. 164.

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5.1 Coliso total de princpios Como visto acima, Humberto vila - no que seguido por Mrtires Coelho -48 afirma que, quando a realizao do fim institudo por um princpio exclui a realizao do fim determinado por outro, o problema s poderia ser solucionado com a rejeio de um dos princpios. Esse tipo de coliso seria, ainda segundo vila, semelhante aos casos de conflito entre regras.49 Com base no que foi visto na parte expositiva deste artigo, 50 no h como sustentar tal argumento. No caso de conflito total entre regras, uma delas, necessariamente, dever ser declarada invlida, j que ambas no podem conviver no mesmo sistema. No caso em que Humberto vila classifica como coliso total entre princpios, a hipottica norealizao de um princpio em nada se aproxima soluo dada ao conflito entre regras, j que o princpio afastado no declarado invlido e, por isso, no deixa de pertencer ao ordenamento jurdico.51 O que ocorre uma simples impossibilidade de aplicao de um dos princpios para a soluo de um problema concreto, o que no significa que, em outros casos, o mesmo princpio afastado no 621|622 possa ser aplicado e, mais importante, que no possa at mesmo prevalecer quele princpio que, no primeiro caso, prevaleceu a ele. No faltam exemplos para demonstrar que a rejeio da aplicao de um princpio em um caso concreto no se assemelha a trat-lo como "no pertencente ao ordenamento jurdico", como afirma Mrtires Coelho. Assim, se um juiz probe a publicao de um determinado livro, por entend-lo incompatvel com a proteo constitucional honra de algum, isso no significa que a liberdade de expresso tenha sido tratada como "no pertencente ao ordenamento jurdico". Ao contrrio, o juiz s pode decidir pela prevalncia de um princpio sobre outro se pressupor que ambos fazem - e continuaro a fazer - parte do ordenamento jurdico. Prevalecer no se confunde, portanto, com pertencer.

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Cf. Inocncio Mrtires Coelho, "Constitucionalidade/inconstitucionalidade: uma questo poltica?", p. 59. Cf. Humberto Bergmann vila, "A distino entre princpios e regras", p. 163. Cf. tpico 1, acima. Mrtires Coelho afirma que, nesses casos, a aplicao de determinado princpio afastaria os outros, eventualmente colidentes, como no pertencentes ao mesmo ordenamento jurdico. Cf. Inocncio Mrtires Coelho, "Constitucionalidade/inconstitucionalidade: uma questo poltica?", p. 59.

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5.2 Realizao "no todo" e realizao "na mxima medida" Como visto acima, Humberto vila afirma que "a diferena [entre regras e princpios] no est no fato de que as regras devem ser aplicadas 'no todo' e os princpios s na 'mxima medida'. Ambas as espcies de normas devem ser aplicadas de modo que o seu contedo de dever ser seja realizado totalmente."52 Diante de tudo o que j foi visto acima, e diante da existncia, na prtica, das mais variadas colises entre princpios, fica difcil afirmar que o "contedo de dever-ser" dos princpios ter que ser sempre realizado totalmente. Como o prprio vila reconhece, e como j visto acima, os princpios expressam deveres prima facie. Na aplicao concreta deles, contudo, o dever definitivo poder diferir do dever prima facie expressado pelos princpios isoladamente considerados. Aquele dever definitivo ter, sim, que ser realizado "no todo", mas isso no significa que a distino entre regras e princpios seja afetada, pois no "o contedo de dever-ser" dos princpios que estar sendo realizado "no todo", mas somente o "contedo de dever-ser" de uma regra que ter surgido como produto do sopesamento entre os princpios colidentes e que, frise-se, valer somente para aquele caso concreto ou para casos cujas possibilidades fticas e jurdicas sejam idnticas. O dever que os princpios expressam continuar sendo um dever apenas prima facie, a ser realizado na medida tima diante das possibilidades fticas e jurdicas de cada caso concreto. Se usarmos o mesmo exemplo da proibio de um livro, acima mencionado, teramos a seguinte constelao: de um lado, temos a liberdade de expresso, 622|623 que deve ser realizada na mxima medida dentro das condies fticas e jurdicas existentes ( esse o seu "contedo de dever-ser", o seu dever prima facie); do outro lado, temos o direito honra, que tambm deve ser realizado na mxima medida dentro das condies fticas e jurdicas existentes (esse o seu "contedo de dever-ser"). No caso concreto, aps sopesamento entre ambos, diante das condies fticas e jurdicas, chegou-se concluso de que, dadas as condies x, y e z, presentes no caso concreto, o direito honra deveria prevalecer sobre a liberdade de expresso. Desse procedimento de ponderao ou sopesamento resulta uma regra, aplicvel ao caso concreto, cujo enunciado seria: "dadas as
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Cf. Humberto Bergmann vila, "A distino entre princpios e regras", p. 164.

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condies x, y e z, o direito honra prevalece sobre a liberdade de expresso".53 essa regra que dever ser realizada "no todo". Mas ela no se confunde com o "contedo de dever-ser" dos princpios, j que aplicvel somente no caso concreto. O "contedo de dever-ser" dos princpios continua sendo prima facie e, por isso, realizvel em medidas diversas. 6. A liberdade estrutural Ana Paula de Barcellos indica dois critrios suplementares para a distino entre regras e princpios: o primeiro relaciona-se indeterminao de seus efeitos e o segundo refere-se multiplicidade de meios para atingi-los.54 Com relao ao primeiro critrio, valem as consideraes feitas acima, visto que ele em muito se assemelha quilo que Humberto vila defende. Neste tpico discutirei, por isso, apenas o segundo. A autora diz:
"Alm dessa indeterminao dos efeitos naquilo que transborda o ncleo essencial do princpio, h ainda uma segunda distino entre princpios e regras. Ela consiste em que, muitas vezes, ainda que o efeito pretendido por uma norma seja determinado [...], os meios para atingir tal efeito so mltiplos."55

623|624 Para exemplificar essa caracterstica, a autora usa a norma constitucional sobre o pleno emprego. Ainda que essa norma seja bastante clara quanto aos efeitos pretendidos - que todos tenham emprego -, fato que isso pode ser alcanado de diversas maneiras, como, por exemplo, por meio da abertura de frentes de trabalho ou do incentivo a pequenas e mdias empresas, dentre tantas outras.56 Essa existncia de vrios meios para atingir o fim pretendido pela norma seria, segundo Ana Paula de Barcellos, uma caracterstica dos princpios. Esse fato no , todavia, uma caracterstica dos princpios, mas de qualquer norma que no imponha uma omisso, mas uma ao, uma prestao ou o alcance de uma finalidade.
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Se se substitui direito honra por P1, liberdade de expresso por P2 e as condies x, y e z por C, tem-se a frmula proposta por Alexy, vista acima: (P1 P P2) C, que significa que o primeiro princpio (P1) prevalece sobre o segundo (P2), se presentes o conjunto de condies C. Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 83. Cf. Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, pp. 52 e ss. Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, p. 54. Cf. Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, p. 55.

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Um exemplo bastante difundido para ilustrar essa diferena estrutural entre esses dois tipos de imposies utiliza-se da contraposio entre matar e salvar.57 De um lado, a proibio de matar impe uma omisso: no matar. Isso implica a vedao de todos os atos que tenham como conseqncia a morte de algum. Do outro lado, a imposio de salvamento no implica a realizao de todos os atos possveis para salvar algum. A estrutura da imposio, nesse caso, disjuntiva. Assim, se uma pessoa est se afogando e possvel salv-la (1) lanando a ela uma bia de salvamento, (2) nadando at a ela e trazendo-a borda ou ainda (3) chamando o salva-vidas, apenas uma dessas condutas devida, no todas.58 Aquele que deve salvar tem, por isso, uma liberdade de ao que decorre da prpria estrutura do comando.59 Se examinarmos as normas de direitos fundamentais, veremos que quase todas elas impem tanto uma omisso quanto uma ao. A liberdade de imprensa, por exemplo, impe tanto omisses - a no-existncia de censura, por exemplo - quanto aes - a garantia de uma imprensa plural, com o combate a 624|625 monoplios, poderia ser uma delas. O mesmo vale para o direito vida, j que o Estado deve abster-se de matar - vedao da pena de morte, por exemplo - e, ao mesmo tempo, garantir que a vida dos cidados no seja ameaada, criando e mantendo, para isso, aparatos policial e judicial eficientes, ou elaborando leis penais eficazes, dentre outros. A "multiplicidade de meios para atingir efeitos pretendidos", citada por Ana Paula de Barcellos, , portanto, uma caracterstica apenas parcial dos princpios, ou seja, ela somente aplicvel ao mbito positivo deles, no estando presente no seu aspecto meramente negativo, conhecido como "direito de defesa". Isso fica ainda mais claro nos casos de direitos fundamentais que so precipuamente direitos de defesa, como o caso da liberdade de manifestao do pensamento. Nesse caso, ainda que se trate de um princpio, no h que se falar
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Cf. Robert Alexy, "Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen", pp. 278 e s. Essa estrutura fica bastante clara nas formalizaes lgicas. Frmulas conjuntivas, como p q, so somente verdadeiras se tanto p quanto q forem falsos. J as frmulas disjuntivas, como p q, so verdadeiras se (1) p for verdadeiro, (2) q for verdadeiro ou (3) p e q forem verdadeiros. Cf., a esse respeito, Rudolf Carnap, Einfhrung in die symbolische Logik, mit besonderer Bercksichtigung ihrer Anwendung, p. 17. Essa liberdade estrutural um dos argumentos usados contra uma tendncia crtica teoria dos princpios, segundo a qual a definio dos princpios como mandamentos de otimizao eliminaria qualquer liberdade do legislador para definir meios para atingir os fins almejados. Cf., sobre essa tendncia crtica e sobre outros argumentos contra ela, Virglio Afonso da Silva, Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume, pp. 123-135.

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em "multiplicidade de meios para atingir os efeitos pretendidos". E se essa caracterstica no uma caracterstica imprescindvel dos princpios, no pode ela ser usada como critrio para distingui-los das regras. 7. A teoria estruturante do direito e a distino entre princpios e regras A inteno deste artigo foi esclarecer alguns pontos polmicos na recepo da discusso sobre regras e princpios no Brasil. Espero ter atingido o objetivo proposto e ter colaborado para que a discusso continue. Para isso, nada mais fundamental do que dissenso. Como concluso, ficam algumas poucas palavras sobre um fenmeno que, no Brasil, vem ganhando propores cada vez maiores, fenmeno que eu chamaria de "sincretismo metodolgico". Esse sincretismo metodolgico, em termos simples, consiste na adoo de teorias incompatveis, como se compatveis fossem.60 Como exemplo desse fenmeno, pode ser 625|626 mencionada, para manter-me dentro do tema deste artigo, a recepo da distino entre regras e princpios e a recepo da chamada teoria estruturante do direito, difundida no Brasil por meio da obra de Friedrich Mller. Um dos traos fundamentais da teoria de Mller a separao entre programa da norma e mbito da norma, separao que visa, nas palavras do prprio Mller, a superar a concepo positivista segundo a qual a aplicao do direito seria um mero processo de subsuno do fato a uma norma preexistente a esse mesmo fato. Segundo o autor, isso no passa de uma iluso, j que a norma no existe antes do confronto com os fatos.61 Mais do que descer a detalhes da teoria estruturante do direito, o que aqui interessa salientar uma de suas principais conseqncias: a rejeio expressa do sopesamento como mtodo de aplicao do direito. Segundo o prprio Mller, o sopesamento um mtodo irracional, uma mistura de "sugestionamento lingstico", "pr-compreenses mal
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Um exemplo bastante acentuado de sincretismo metodolgico no campo da distino entre regras e princpios pode ser encontrado na obra de Ruy Samuel Espndola, Conceito de princpios constitucionais, p. 252 e passim. O autor critica a doutrina brasileira sobre princpios por no se utilizar dos "clssicos principialistas" (sic), como Boulanger, Dworkin, Alexy, Canaris, Esser, Luhmann, Larenz, Mller, Krawietz, Zagrebelsky, Crisafulli, Enterra, Scheuner, Engisch e Ross. O prprio Espndola, entretanto, no s no se utiliza de obras de quase nenhum deles, como tambm no explica como compatibilizar autores to dspares, muitos dos quais, a despeito de serem por ele chamados de "clssicos principialistas", nunca se dedicaram a construir uma teoria sobre princpios constitucionais. Como se ver no seguimento do texto, as teorias de alguns desses autores - principalmente Alexy e Mller - no so compatveis entre si. Cf. Friedrich Mller, Juristische Methodik, p. 268.

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esclarecidas" e "envolvimento afetivo em problemas jurdicos concretos", cujo resultado no passa de mera suposio.62 A distino entre regras e princpios, como foi visto, tem como uma de suas principais caractersticas exatamente a exigibilidade de sopesamento de princpios como forma de aplic-los. Como explicar, porm, que ambas as teorias, a despeito de serem incompatveis, sejam defendidas, no Brasil, como se complementares fossem?63 Responder a essa pergunta tarefa difcil, j que no se costuma deixar clara a forma de harmonizar ambas as teorias, sendo elas apenas apresentadas, ficando apenas implcito o carter complementrio delas.64 Mas no poss626|627 vel discutir esse problema de forma rpida e superficial neste fim de artigo, pois, como se v, no so poucos que se alinham pela complementaridade entre as teorias citadas. Uma resposta a essas questes exige a anlise de outras manifestaes do chamado "sincretismo metodolgico". Voltarei a esse tema em trabalho futuro.65

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Cf. Friedrich Mller, Strukturierende Rechtslehre, S. 209. Para uma anlise um pouco mais detalhada da crtica de Friedrich Mller - e tambm das de Habermas, Bckenfrde e Schlink - racionalidade do sopesamento, cf. Virglio Afonso da Silva, Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume, 89-102. No so poucos os autores, no Brasil, que defendem ambas as teorias simultaneamente. Cf., por exemplo, Fbio Konder Comparato, "O Ministrio Pblico na defesa dos direitos econmicos, sociais e culturais", texto apresentado no XVIII Encontro Nacional dos Procuradores da Repblica; Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, pp. 247 e ss.; Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, pp. 64 e ss. e 172 e ss.; Luiz Vergilio Dalla-Rosa, Uma teoria do discurso constitucional, pp. 222 e ss. e 230. No mbito forense, cf. a petio inicial da ADC 9-6 (racionamento de energia), elaborada pelo ento Advogado Geral da Unio, Gilmar Ferreira Mendes (cf. pp. 106 e ss. para uma defesa da separao entre mbito da norma e programa da norma - tese de Mller -, e pp. 111 e ss. para uma argumentao com base na proporcionalidade e na ponderao como forma de solucionar colises entre princpios - tese de Alexy). Uma exceo parece ser Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, p. 1038, que se dedica, expressamente, construo do direito constitucional "com base numa perspectiva 'principialista' (baseado em princpios), perspectiva esta inspirada em Dworkin e Alexy, mas com aberturas para as concepes sistmicas e estruturantes (sentido de Luhmann e de Mller)". Difcil saber se essa tarefa realizvel. Pelo menos no que diz respeito a uma teoria sobre as normas de direitos fundamentais e de sua aplicao, entendo que no, como tentei, em breves palavras, deixar claro acima. A mesma incompatibilidade entre teorias sobre as normas de direitos fundamentais existe entre as concepes de Alexy, de um lado, e Habermas e Gnther, de outro. Cf., sobre essa incompatibilidade, Jrgen Habermas, Faktizitt und Geltung, pp. 310 e ss. e Robert Alexy, "Jrgen Habermas's Theory of Legal Discourse", Cardozo Law Review 17 (1996), especialmente p. 1030. Idia contrria, isto , pela compatibilidade dessas teorias, fica implcita em passagem de Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, pp. 172 e ss. Cf. Virglio Afonso da Silva, "Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico", in Virglio Afonso da Silva (org.), Interpretao constitucional, no prelo, a ser publicado ainda no primeiro semestre de 2003, pela Editora Malheiros, de So Paulo.

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8. Bibliografia Aarnio, Aulius. "Taking Rules Seriously". ARSP, Beiheft 42 (1989): 180-192. Alexy, Robert. "Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen", in Robert Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995: 262-287. ____. "Jrgen Habermas's Theory of Legal Discourse". Cardozo Law Review 17 (1996): 10271034. ____. Theorie der Grundrechte. 2. Aufl., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. vila, Humberto Bergmann. "A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade". Revista de Direito Administrativo 215 (1999): 151-179. Baier, Kurt. Moral Point of View: A Rational Basis of Ethics. Ithaca: Cornell University Press, 1969. Barcellos, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. Barroso, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva, 1996. Bartolini, Stefano. "Metodologia della ricerca politica", in Gianfranco Pasquino (a cura di), Manuale di scienza della politica. Bologna: Il Mulino, 1986: 39-82. Bercovici, Gilberto. "O princpio da unidade da constituio". Revista de Informao Legislativa 145 (2000): 95-99. Bonavides, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed., So Paulo: Malheiros, 1997. Borowski, Martin. Grundrechte als Prinzipien: Die Unterscheidung von prima facie-Position und definitiver Position als fundamentaler Konstruktionsgrundsatz der Grundrechte. Baden-Baden: Nomos, 1998. Canotilho, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 2. ed., Coimbra: Almedina, 1998. Canotilho, J. J. Gomes / Moreira, Vital. Fundamentos da constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1991. Carnap, Rudolf. Einfhrung in die symbolische Logik, mit besonderer Bercksichtigung ihrer Anwendung . 2. Aufl., Wien: Springer, 1960 (1. Aufl., 1954). Coelho, Inocncio Mrtires. "Constitucionalidade/inconstitucionalidade: uma questo poltica?". Revista de Direito Administrativo 221 (2000): 47-70. Comparato, Fbio Konder. "As garantias institucionais dos direitos humanos", Boletim dos Procuradores da Repblica 40 (2001): 3-8. ____. "O Ministrio Pblico na defesa dos direitos econmicos, sociais e culturais", XVIII Encontro Nacional dos Procuradores da Repblica. Manaus, 2001. Dalla-Rosa, Luiz Verglio. Uma teoria do discurso constitucional. So Paulo: Landy, 2002.

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