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ESTADO Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO CIVIL CHILENO

Paulina Veloso*

I. INTRODUCCIN Qu queda del Cdigo Civil de 1855? La respuesta podra ser controvertible en el mbito patrimonial, en el sentido de la evaluacin ms o menos drstica de la influencia de algunas modificaciones. En cambio, en el derecho de familia, la respuesta parece ntida: nada queda, el cambio es radical, y aunque permanecen ciertos vestigios, ellos estn prontos a desaparecer. En efecto, en una rpida mirada sobre la evolucin del derecho civil se observan, en forma prstina y ms all de toda duda, profundos cambios en el derecho de familia, no slo en cuanto al gran nmero de leyes modificatorias y nuevas instituciones -muchas de ellas antes ignoradas- sino, lo que es ms importante, en la concepcin filosfica subyacente en la normativa. El cambio es total. En cierto sentido, como diremos, no hay nexo entre lo antiguo y lo nuevo. En cambio en el mbito patrimonial, en general, los cambios son tenues y subsisten, en lo medular, las concepciones ideolgicas que estuvieron en el origen de los cdigos civiles decimonnicos. Las diferencias y novedades en este ltimo mbito, son, sobre todo, de matices; se encuentran en el acento, en la profundizacin de ciertos conceptos y en la solucin jurisprudencial de cierta problemtica que responde frente a ribetes y reclamos modernos. Un anlisis global y completo de los cambios debera hacer mencin no slo a las modificaciones legislativas, sino tambin a las que provienen de nuevas interpretaciones jurisprudenciales, as como a ciertas tendencias que pueden observarse en la doctrina, con fuerte inspiracin en el derecho comparado, y que apuntan hacia nuevas modificaciones. Sin embargo, no es posible en este breve artculo acometer esta tarea con la rigu-

Abogada, Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Chile.

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rosidad y extensin que el tema amerita, de modo que slo nos centraremos en aquello que pareciere ms relevante. Previamente, resulta de inters hacer referencia al fenmeno de la descodificacin a que de tanto en tanto se alude por los especialistas. Qu debe entenderse por ello y la explicacin del problema, as como su significado final, es asunto arduamente debatido. No obstante, puede entenderse que con ello se alude al proceso de proliferacin de leyes civiles extracodiciales o especiales, y a la significacin y trascendencia de tal fenmeno, tanto respecto del Cdigo Civil como del derecho civil en general. Lo interesante de esta discusin radica en el punto sobre si an es posible afirmar la importancia y protagonismo del cdigo, si de ste irradian las ideas medulares con poder suficiente para influir incluso en las leyes especiales, o bien, si son estas leyes las que modifican e influyen el cdigo con las nuevas y modernas ideas que ellas contienen. En Chile, no pareciera que estas leyes, normalmente agregadas en el apndice del Cdigo Civil1 , puedan entenderse como consecuencia de un giro ideolgico copernicano, que habra ido vacindolo de contenido2 . Incluso, varios de estos textos, como el referido al arrendamiento, podran haberse incorporado en el articulado del cdigo, y ms bien por una cierta veneracin de ese texto legal, el legislador las ha mantenido fuera de l. Por otra parte, en perspectiva introductoria, resulta tambin de inters hacer mencin a aquel otro fenmeno consistente en la intromisin de ideas nuevas, bsicamente contenidas en la Constitucin Poltica, as como en tratados internacionales de derechos humanos vigentes en Chile, que han venido a reformular o a acentuar de manera distinta cierta normativa civil. Ello no significa que ahora, en vez del cdigo, aquellos textos (la Constitucin y los referidos tratados) pasen a ser centrales en el estudio de la temtica civil. Sin embargo, resultara errneo e incompleto no interpretar la temtica civil, particularmente ciertas materias, a la luz de estos ltimos, con la fuerza abarcadora y radical con que ello es posible. Este fenmeno, esto es, la adecuacin de los contenidos del derecho civil a los postulados, principios y orientaciones emanados de la Constitucin, es lo que algunos autores denominan la constitucionalizacin del derecho civil, fenmeno cuyos contornos precisos e importancia, ciertamente, son tambin motivo de discusin. Ms all de este debate, es ntida la influencia constitucional en diversas materias civiles, y en un progresivo crecimiento. Es as respecto de la incorporacin de nuevos derechos subjetivos3 , intrnsecos a la persona, as como en la determinacin del alcance
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Recordemos que algunas de las leyes all incorporadas se refieren al cambio de nombres y apellidos, a la adopcin, a la concesin de personalidad jurdica a las corporaciones y fundaciones, al reglamento del Conservador de Bienes Races, a la regularizacin de la posesin de la pequea propiedad raz, a la copropiedad inmobiliaria, a la propiedad intelectual, a los privilegios industriales, al contrato de arrendamiento, al arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa, a la ley general de urbanismo y construcciones, a los contratos de prenda agraria, a la prenda sin desplazamiento, a las operaciones de crdito de dinero, a la seguridad nuclear. Martnez de Aguirre, Carlos, El derecho civil a finales del siglo XX, Editorial Tecnos, Madrid, 1991, p. 45. V.gr. Corte de Apelaciones de Valparaso, 27 de marzo de 1997, caratulada Orellana Barrera, Hilda con Caja de Compensacin Javiera Carrera, en que la sentencia, recada en un recurso de proteccin, seal: Estos sentenciadores estiman que no existen dudas sobre la existencia del derecho subjetivo a la propia imagen (Considerando 7). Rol 3997. Confirmado por la Corte Suprema, el 1 de octubre de 1997. Rol 1028-97.
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de algunos de los derechos de la personalidad, tradicionalmente recepcionados y estudiados en el contexto del derecho civil. Con particular fuerza, el fenmeno de la influencia constitucional en el derecho civil se observa -por lo dems tambin en el derecho comparado4 - a propsito del derecho de propiedad, tpica institucin del derecho civil, cuya bsica reglamentacin est en el cdigo y que, sin embargo, en ciertos alcances especficos, est recogida en la Constitucin Poltica. Por razones que no son de explicar en este texto, y que dicen relacin, entre otros aspectos, con la caracterstica tutelar y urgente del referido recurso, a travs de la accin de proteccin se ha extendido el objeto o los bienes sobre los cuales puede recaer el derecho de propiedad. Esta expansin del derecho dominical a travs de la jurisprudencia del recurso de proteccin ha vitalizado el debate sobre lo que debe concluirse como de la esencia del derecho de propiedad. Sin perjuicio de las fuertes crticas que han merecido ciertas interpretaciones5 , lo cierto es que este derecho se ha visto, en cierta forma, reforzado, al menos, aparentemente, resultando su nueva conceptualizacin y alcance un punto a dilucidar y un reto para los civilistas.

II. DERECHO CIVIL PATRIMONIAL Siguiendo con los mbitos patrimoniales, si bien la figura del contrato no ha sufrido modificaciones legislativas que lo alteren en su esencia, se escuchan voces en la doctrina que reclaman un mayor acento en el elemento de la conmutatividad, en desmedro de la intangibilidad del contrato por la aplicacin del principio de la fuerza obligatoria del mismo. La nueva legislacin de proteccin del consumidor6 , si bien objeto de crticas por insuficiente, pretende la proteccin de aquel consumidor afectado por clusulas abusivas. Sabemos que el estudio de la problemtica y los remedios frente al abuso se observan en el derecho comparado aproximadamente desde la dcada del 70, en tanto que esta legislacin, en cambio, es muy reciente. Lo interesante es que, invocando esa normativa, las personas acuden crecientemente al Juez de Polica Local y, por va de apelacin, a las Cortes de Apelaciones, pidiendo el examen de las clusulas contractuales, en los casos que esta ley prev, la que ha incorporado normas propias sobre responsabilidad civil, otorgando incluso indemnizacin por el dao moral. Antes de esta normativa, aquel consumidor slo tena a su disposicin las reglas generales del Codigo Civil y del Codigo de Comercio, en su caso. Y si bien esta temtica es ms propia de la legislacion mercantil, no puede desconocerse su potencial influencia en la temtica contractual civil.

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Este fenmeno se observa tambin, aunque con ribetes propios, en Alemania, Espaa, Francia e Italia. Vase Barns, Javier (compilador), Propiedad, expropiacin y responsabilidad, Editorial Tecnos, Madrid, 1995. Vase Jana, Andrs / Marn, Juan Carlos, Recurso de proteccin y contratos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996. Ley N 19.496, del ao 1997, modificada el ao 2004.
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En la doctrina nacional se ha instalado una tendencia -muy desarrollada en el mbito comparado-, que reconoce un mayor protagonismo y fuerza expansiva al concepto de buena fe, tanto en su rol de elemento integrador del contrato, como, en general, modelador de todo nexo obligacional7 . Sabemos que esta direccin doctrinaria puede resultar relevante en la medida que expanda su influencia a las sentencias. En materia de obligaciones, punto de estudio particular es el alcance de la aceptacin legislativa de la reajustabilidad de la moneda en ciertas materias8 . En materia de responsabilidad, contractual y extracontractual, la demanda en tribunales es cada vez ms explosiva -por lo dems, en todas las latitudes-, especialmente en responsabilidad mdica. Hay un gran inters sobre esta materia, y un desarrollo y profundizacin en el derecho comparado y tambin, aunque ms tmidamente, en Chile9 . La ley civil no ha sufrido cambios. Todo parece igual. Sin embargo, el avance de la doctrina nacional en cuanto a la profundizacin, desarrollo y precisin de sus mltiples aristas, es enorme. Y a nivel jurisprudencial, y sin perjuicio de las crticas10 , por su falta de claridad conceptual a propsito de los elementos de la responsabilidad, en particular respecto de la culpa, cabe anotar que se ha producido un cambio enorme. Uno de los ms notables dice relacin con la indemnizacin del dao moral. Sabido es que hasta el ao 1920 slo se aceptaba indemnizacin por el dao patrimonial; desde esa fecha comenz a otorgarse tambin por el dao moral, pero slo en responsabilidad extracontractual. Y muy recientemente ya comienza a aceptarse indemnizacin por este dao en sede contractual. Todo ello con las mismas normas legales. Lo que ha cambiado es el espritu, es la distinta filosofa que impregna tambin la interpretacin y aplicacin del derecho. Cmo se produjo ese cambio? Puede afirmarse que bsicamente por la influencia de la doctrina y del derecho comparado y por una distinta valorizacin de la persona en su total dimensin. En un caso relativamente reciente, la Corte Suprema, de manera expresa, reconoce estas fuentes para explicar su distinta interpretacin y aplicacin del derecho en la materia. Resulta notable la explicacin que da la propia Corte Suprema para explicar este giro interpretativo. En la sentencia que citamos, seala que responde a la tendencia natural y necesaria de adaptarse a las necesidades y nuevos requerimientos de la sociedad que as se evolucione para ir dando satisfaccin a las necesidades de justicia de los nuevos tiempos. Aade que esta actualizacin del derecho se ha ido consiguiendo por la modificacin de la legislacin o por la reinterpretacin de los preceptos legales para hacerlos aplicables a los nuevos requerimientos sociales (considerando 12). En otro de sus considerandos, seala que la idea de dao moral reparable se une en el derecho actual a la tendencia de hacer del derecho civil el asiento de la consideracin de la persona, lo que implica am7

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Vase Peailillo, Daniel, Obligaciones. Teora general y clasificaciones, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003; y Tomasello, Leslie, La contratacin, Edeval, Valparaso, 1984. V. gr. en las recompensas, art. 1734 del Cdigo Civil. Vanse los trabajos de Zelaya, Pedro, La responsabilidad civil del empresario por los daos causados por su dependiente: naturaleza y requisitos, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1995; y Domnguez, Carmen, El dao moral, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000. Vase Tapia, Mauricio, Texto sobre responsabilidad mdica (Borrador), 2003.
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pliar su concepto, para abarcar todo atentado a diversos intereses, como la integridad corporal, la salud, el honor, la esfera de la intimidad, la integridad y estabilidad psquica. Seala, citando a la doctrina nacional, que la proteccin de estos atributos est reconocida y garantizada en la Carta Fundamental, en los arts. 1 y 19, y tambin recibe aceptacin en convenciones internacionales ratificadas por Chile (considerando 15)11 . Es decir, en esta argumentacin, el alto tribunal reconoce, en un asunto patrimonial, la influencia constitucional y de los tratados internacionales, cuestin que ya anotamos. En definitiva, en el mbito patrimonial, desde la dictacin del Cdigo Civil, en el siglo XIX, no hay modificaciones legislativas de importancia, en el sentido de introducir cambios radicales, sin perjuicio de la irradiacin constitucional a que ya aludimos y de las nuevas conceptualizaciones de la doctrina y de las soluciones jurisprudenciales12 . Con todo, no hay un nuevo cdigo.

III. DERECHO DE FAMILIA El asunto es muy distinto en el derecho de familia. Aqu casi nada hay del antiguo cdigo. Y aunque subsisten algunas normas legales antiguas de relevancia, toda la filosofa que subyace en el derecho ha cambiado. El giro es total, radical, revolucionario. En el texto de derecho de familia del autor Ren Ramos se hace alusin a las bases fundamentales del derecho de familia a la fecha de la dictacin del Cdigo Civil. Menciona las siguientes: a) matrimonio religioso e indisoluble; b) incapacidad relativa de la mujer casada; c) administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal; d) patria potestad exclusiva y con poderes absolutos; e) filiacin matrimonial fuertemente favorecida. Agrega que eran las ideas predominantes en la poca y que todas miraban al fortalecimiento del vnculo familiar13 . Cabe agregar la existencia de la potestad marital.
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Corte Suprema, Rol 1.368-00, de fecha 5 de noviembre de 2001, Revista Fallos del Mes, N 504, p. 4010. Los elementos centrales del caso que se analiza son los siguientes: un sujeto (el actor) encarga a un laboratorio (demandado) que le practique el test de Elisa, para determinar si tiene Sida, el que le certifica resultado positivo. Tres aos despus, ante su sospecha porque no se le manifestaba ningn sntoma de esta patologa, acude a otro laboratorio, el que le certifica que no tiene ni ha tenido nunca dicha enfermedad. El actor demanda al primer laboratorio, solicitando indemnizacin por el dao moral, el cual especifica. El tribunal de primera instancia, en julio de 1996, determina que se trata de responsabilidad contractual, concurren los requisitos de la misma, esto es, hubo incumplimiento contractual, negligencia en el mismo, lo que caus al actor un perjuicio de tipo extrapatrimonial, y acoge la demanda, otorgando una suma a ttulo de indemnizacin por el dao moral provocado por el incumplimiento contractual; fallo que se confirma en segunda instancia, con fecha 2 de marzo de 2000, modificando la sentencia slo en cuanto disminuye el monto de la indemnizacin otorgada. Conociendo la Corte Suprema la sentencia, por va de casacin en el fondo, el ao 2001, rechaza este recurso. La casacin se fundamenta en que en responsabilidad contractual no procede la indemnizacin del dao moral. La Corte Suprema, en un detenido anlisis, particularmente referido al art. 1556 del Cdigo Civil, en un giro interpretativo con relacin a lo que vena resolviendo respecto de este tema, acoge la tesis de que es perfectamente posible indemnizar este dao en sede contractual. Un interesante artculo sobre las modificaciones jurisprudenciales, no obstante no haber modificacin de texto legal, es el de Domnguez, Carmen / Domnguez, Ramn, Lo que la jurisprudencia se llev, Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, 1991, p. 189-190. Ramos, Ren, Derecho de Familia, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000, p. 17.
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Pues bien, de ello casi nada queda. Todo ha cambiado. Decimos casi porque an subsiste un rgimen legal econmico del matrimonio, el de sociedad conyugal, con una concepcin y normativa arcaica. Lo que resulta an ms grave es que subsiste la cierta incapacidad jurdica de la mujer casada en el rgimen de sociedad conyugal. Con todo, se discute ya por largos aos la modificacin total de estos asuntos en el Congreso, de modo que, esperamos, prontamente podr afirmarse y celebrarse la modificacin total del derecho de familia. Como reiteraremos, son numerosos los textos legales que introdujeron modificaciones en estos mbitos. Entre ellas, las leyes de Matrimonio Civil y de Registro Civil, de 1884, que secularizaron el matrimonio; las que incorporaron y despus modificaron la figura de la adopcin, siendo la ltima la Ley N 19.620, del ao 1999; las que introdujeron la institucin del patrimonio reservado de la mujer casada, y todas las que modificaron los regmenes de bienes, siendo la ltima la Ley N 19.335, del ao 1994, que introdujo un nuevo rgimen de bienes y la institucin del bien familiar; la que suprime la institucin de la potestad marital, mejorando la situacin de la mujer casada, la Ley N 18.802, del ao 1989; las modificaciones que fueron aumentando los derechos de los hijos denominados naturales, particularmente la Ley N 10.271, del ao 1952, hasta terminar con la distincin, introduciendo la posibilidad de la investigacin de la paternidad y de la maternidad, a travs de la Ley N 19.585, del ao 1998; y la ley N 19.947, del ao 2004, que an no entra en vigencia, que introduce la posibilidad del divorcio vincular y que modifica de forma importante los requisitos del matrimonio y, consiguientemente, las causales de nulidad. Para finalizar, acaba de aprobarse el nuevo texto legal que crea los Tribunales de Familia, lo cual permitir la concentracin judicial de toda la problemtica familiar en un solo procedimiento, con personal especializado, que debera estar impregnado de la nueva filosofa. Lo que es necesario subrayar no es el hecho de los cambios, muy numerosos, sino la profundidad, la direccin de ellos, la distinta concepcin filosfica que le da cierta coherencia y armona a estas modificaciones. Respecto de los cnyuges, se remarca como hecho ordenador de los cambios que la lgica de la autoridad y la subordinacin ha cedido a la de la igualdad y la cooperacin. En este sentido resultan relevantes las modificaciones que se hicieron al Cdigo Civil por la Ley N 18.802, del ao 1989, en lo referente a los efectos personales del matrimonio, en que se derog la potestad marital y se igualaron los derechos y deberes entre los cnyuges. Y desde un menor objeto de derecho se ha pasado a un sujeto de derecho. Se han dejado atrs las concepciones discriminatorias. Son interesantes las modificaciones a este respecto en materia de tuicin, rgimen de comunicacin con el padre que no tiene la tuicin y facultades de educacin de los padres. Decidor a este respecto es el tenor del art. 222 inciso 2 del Cdigo Civil, que prescribe: La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan
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de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades. Se reitera en la nueva legislacin la necesidad de or a los menores en los asuntos que sean de su inters. Es evidente la influencia en la totalidad de los cambios de la Convencin sobre Derechos del Nio. Muchas de las leyes recin apuntadas concedieron a los menores algunos derechos, incorporando leves o, a veces, importantes mejoras. Pero el giro, el cambio radical en la concepcin filiativa se produce con la Ley N 19.585. En sntesis, el nuevo texto que modific el estatuto filiativo introduce una modificacin profunda desde un rgimen profundamente discriminatorio a un estatuto igualitario, en el que se consagran como ideas matrices: la igualdad jurdica de los hijos, sin consideracin a si han nacido dentro o fuera del matrimonio de sus padres; el derecho a la identidad que tiene toda persona, es decir, a conocer quines son sus progenitores biolgicos, incorporando con decisin el principio de la libre investigacin de la paternidad o maternidad; y la supremaca del denominado inters superior del menor, que pone el acento en el carcter de sujeto del menor y en sus derechos. Tres principios e ideas que reordenan la temtica filiativa de una manera revolucionaria y total. Ese mismo texto legal modifica, de manera radical, la temtica sucesoria, no slo en cuanto iguala la situacin sucesoria de los hijos, sino que, adems, introduce un importante mejoramiento en la situacin del cnyuge sobreviviente en diversos aspectos: suprimiendo la porcin conyugal y hacindolo legitimario, heredero forzoso, asegurndole un cuarto de la herencia o de la mitad legitimaria, en su caso, y otorgndole, en la particin, grosso modo, un derecho preferente de adjudicacin sobre el inmueble en que reside. En otro orden, una nueva figura jurdica entra en escena: la violencia intrafamiliar. Cierto es que la violencia en el mbito familiar es un hecho antiguo y de gran dramatismo que, como lo dice el Prembulo de la Convencin de Belem do Par, trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza, grupo tnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religin. Sin embargo, el derecho lo haba silenciado, circunstancia que, por lo dems, ha servido como argumento para mostrar la lgica discriminatoria del derecho en relacin a la mujer14 . El ao 199415 se dicta la ley que viene a sancionar esta violencia y que, sin perjuicio de sus numerosas crticas, representa un punto de inflexin en el sentido de asumir legislativamente ciertos asuntos graves que afectan la vida de las mujeres casadas o con pareja permanente. Mencin especial merece la nueva ley de matrimonio civil que incorpora la institucin del divorcio vincular. El comentario inicial que surge espontneamente es el de celebracin de tan importante modificacin. En un segundo momento surge la pregunta y reflexin sobre las razones por las que nos hemos demorado tan largo tiempo en introducir normativamente esta figura.

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Copelon, Rhonda, Terror ntimo: la violencia domstica entendida como tortura, en Cook, Rebecca (editora), Derechos Humanos de la Mujer, Bogot, 1997, p. 110 y ss. Ley N 19.325, del ao 1994.
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Ahora bien, en una rpida mirada de este texto legal se observa que en l estn presentes, al igual que en casi todo el derecho comparado, inspiraciones filosficas diversas. Hay una influencia de un pensamiento conservador, de ndole religiosa, aunque parece predominante la concepcin liberal. En ciertos tpicos se acogen aspectos que se han defendido, de manera prioritaria, desde visiones feministas, y tambin se puede leer una influencia desde la concepcin de los derechos humanos. Es necesario hacer presente, en todo caso, que la pugna entre conservadores y liberales en este asunto no se explayaba en el mundo sobre el tema de legislar o no. Los temas de discusin jurdica en el mundo han discurrido sobre otros asuntos, tales como la autonoma que se reconoce a los cnyuges para solucionar los problemas derivados de su ruptura o quiebre conyugal, incluida la posibilidad de resolver el divorcio por mutuo acuerdo, la procedencia de figuras afines, las causales del divorcio, los titulares del mismo, el rol del juez -ms paternal o slo tutelar-, los efectos de la ruptura en los hijos y en el patrimonio, el procedimiento, los instrumentos de solucin de las controversias. La discusin de conservadores y liberales en el siglo XX en materia de divorcio discurri bsicamente sobre estos asuntos. En sntesis, la concepcin liberal en este texto se expresa, primeramente, en el reconocimiento de la autonoma de los cnyuges, en cuanto se permite el divorcio por mutuo consentimiento, as como en una gran libertad en materia de convenios o acuerdos. Es ms, todo el procedimiento de divorcio est orientado, en las etapas de conciliacin y mediacin, a impulsar el acuerdo entre las partes. De otro lado, se establece un rol limitado al juez, no paternalista. En efecto, el juez slo puede negar la causal si no se acreditan los requisitos que en cada caso se exigen, pero no podra negar lugar al divorcio si concurrieren los requisitos objetivamente establecidos en la ley. Es decir, aqu no se acept la clusula de dureza, la que fue expresamente rechazada. Debe recordarse a este respecto que el proyecto original la contemplaba (art. 56)16 . El juez tambin debe revisar y autorizar los convenios, a efectos de asegurar que stos sean suficientes y completos. En definitiva, acta supletoriamente e instando siempre al protagonismo de los cnyuges. Tambin est presente esta concepcin en la consagracin de las causales de tipo objetivo del divorcio y de la separacin judicial (arts. 27 y 55), y en los plazos reducidos para obtener el divorcio desde el cese de la convivencia (1 y 3 aos). Por otra parte, y sin ser exhaustivos, se observa influencia desde el pensamiento conservador religioso en algunas declaraciones de principio sobre la familia y el matrimonio
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Mocin de las Diputadas seorita Saa, seoras Allende y Aylwin, y de los Diputados seores Walker, Barrueto, Cantero, Longton, Munizaga, Elgueta y Viera-Gallo. Nueva ley de matrimonio civil (Boletn N 1759-18). Art. 56: No obstante verificarse las causales previstas en los artculos 52 y 53, podr el juez no dar lugar al divorcio si, atendida la avanzada edad de los cnyuges u otras circunstancias semejantes, arriba fundada y terminantemente a la conclusin que el dao que con el divorcio se evita es claramente menor que aquel que al decretarlo actualmente se causa. En tales casos, el juez expondr pormenorizadamente las razones y hechos que, constando en el ordenamiento jurdico y en el proceso, funden su decisin y decretar desde ya la separacin de los cnyuges. Cualquiera de ellos podr solicitar luego el divorcio si se han modificado las circunstancias que fundaron la negativa a concederlo.
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(arts. 1 y 3), en la posibilidad de cursos preparatorios del matrimonio (arts. 9 y 11), en las causales por falta o subjetivas de la separacin judicial y del divorcio (arts. 26 y 54), as como tambin en diversas causales de la nulidad, en la posibilidad del matrimonio religioso con validez civil (art. 20) y en algunos aspectos de los trmites de conciliacin y mediacin. La visin feminista influy bsicamente en el tema de las compensaciones econmicas a favor del cnyuge ms dbil, reconocindole, en definitiva, valor econmico al trabajo del cnyuge que se ha dedicado al cuidado de la familia. Tambin en la intervencin del juez para asegurar las relaciones equitativas hacia el futuro entre los cnyuges, en la sancin, aunque menor, al cnyuge que no ha cumplido con su obligacin alimenticia, y en la consideracin de la violencia familiar como impedimento para la mediacin. Hay tambin una influencia desde conceptos acogidos ya en la legislacin chilena y cuyo origen se encuentra en los tratados de derechos humanos, como es la proteccin del menor a travs del criterio denominado el inters del menor, adems de la igualdad entre los cnyuges. En definitiva, la normativa sobre matrimonio civil, recientemente aprobada, es un tpico estatuto de compromiso o transaccin, aunque predomina en ella la filosofa liberal, esto es, no se imponen estatalmente modelos de virtud personal y, consiguientemente, se reconoce la autonoma de los cnyuges para decidir el trmino de su vnculo conyugal, as como los aspectos centrales del estatuto a que se someter su quiebre. En una mirada global, puede concluirse que en el derecho comparado, y en parte tambin en Chile, subyace en las modificaciones al derecho de familia el paso de un modelo de familia patriarcal a un modelo de familia inserto en una sociedad ms igualitaria, pluralista y democrtica. Como hemos afirmado en otros escritos, son esenciales al primer modelo las nociones de potestad marital, que otorga derechos al marido sobre la persona y bienes de la mujer; la idea de incapacidad jurdica de la mujer casada, que subraya la inferioridad o subvaloracin de sta en relacin al hombre; la nocin de patria potestad otorgada al padre y en que el acento est en las potestades del padre sobre el hijo y no en los derechos de ste; el que la calidad de hijo natural se obtiene producto de un acto gracioso de los padres; un estatuto filiativo discriminatorio en razn de la existencia o no de matrimonio entre los padres; el no reconocimiento jurdico de las familias de hecho; el silencio del derecho frente a la violencia al interior de la familia. Se trata, en fin, de un derecho de familia basado en relaciones de jerarqua. La familia inserta en una sociedad democrtica, en cambio, se sustenta en el reconocimiento de la igualdad jurdica de hombres y mujeres: no hay superioridad jurdica de un sexo sobre el otro. Los derechos de los cnyuges son recprocos, la patria potestad se ejerce por ambos padres en inters de los hijos, el acento est en los derechos de stos respecto de ambos padres; el estatuto filiativo est basado en el principio de igualdad esencial de la persona humana, consagrndose la libre investigacin de la paternidad o maternidad, acogiendo as el principio de la verdad real por sobre la verdad formal; se
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norma y sanciona la violencia al interior de la familia; se reconoce jurdicamente a las familias de hecho. En sntesis, y como manifestacin del pluralismo jurdico, ningn modelo de vida familiar recibe la sancin plena del ordenamiento jurdico. ste establece slo unas reglas directivas muy laxas, permitiendo un mayor juego de la autonoma privada, aunque el Estado interviene en la proteccin de los derechos fundamentales. En resumen y desde otra perspectiva de ndole ms filosfica, puede afirmarse que en el primer caso el Estado decide en forma paternalista -basado en concepciones estereotipadas que estima justas y correctas, de acuerdo a su criterio de perfeccin y excelencia- los roles que corresponden a cada uno de los cnyuges, interviniendo y decidiendo en los planes de vida de las personas. Adems, con el fin de proteger una institucin que se considera valiosa, el matrimonio, se impide el divorcio con disolucin de vnculo. Por otra parte, se sacrifica a la mujer (privndola de facultades de administracin y, consiguientemente, hacindola incapaz) y a los hijos que nacen fuera del matrimonio (otorgndoles menos derechos que a los nacidos dentro de matrimonio). En el segundo, en cambio, el Estado reconoce la autonoma y la libertad de los sujetos, en cuanto los cnyuges son libres y estn en condiciones de igualdad para elegir autnomamente su rol en la familia y en la sociedad, de acuerdo a sus propios planes de vida. Adems, se considera a las personas fines en s mismos, no pudiendo ser utilizados como medios en beneficios de otros. La idea de familia dentro de una moderna sociedad democrtica se inserta en un derecho civil en el cual el sujeto central es la persona. Y el matrimonio, en cuanto a los efectos jurdicos, debe originar relaciones simtricas e igualitarias entre los cnyuges. No hay en el derecho moderno argumento alguno que pueda justificar una superioridad jurdica de un sexo sobre el otro, en razn del rgimen econmico del matrimonio o de cualquier otro aspecto. Como tampoco puede justificarse un estatuto filiativo que discrimine en mrito de la conducta de los padres. En sntesis, en nuestra opinin, algunas de las ideas que constituyen el derecho de familia actual fundado en los derechos humanos, muchas de las cuales ya se han recogido normativamente en nuestro derecho, restando an, bsicamente, la importante cuestin del rgimen econmico entre los cnyuges y, asociado a ello, la cuestin de la capacidad jurdica de la mujer, son: 1. Matrimonio secular y posibilidad de disolucin del vnculo; 2. Reconocimiento del principio de igualdad entre los cnyuges en cuanto a sus deberes y derechos, respecto del rgimen de bienes y en cuanto a los hijos; 3. Plena capacidad jurdica de ambos contrayentes, con independencia del rgimen de bienes; 4. Responsabilidades familiares compartidas. Patria potestad y autoridad parental compartida; 5. nica consideracin respecto de los hijos: inters superior del menor; 6. Estatuto filiativo no discriminatorio; 7. Reconocimiento del derecho a la identidad de toda persona; 8. Responsabilidad social de la maternidad; 9. Reconocimiento jurdico de las familias de hecho; 10. Reconocimiento jurdico con reglamentacin propia del fenmeno de la violencia al interior de la familia; 11. Mutabilidad del rgimen de bienes con mayor presencia del principio de
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autonoma privada, sin perjuicio de las restricciones emanadas del orden pblico igualitario; 12. Protagonismo de los principios de no discriminacin en razn de sexo y de nacimiento; 13. Reconocimiento del aporte monetario y no monetario de los cnyuges en la vida comn; 14. Protagonismo de los principios de autonoma, inviolabilidad y dignidad de la persona.

IV. CONCLUSIONES En definitiva, puede concluirse de manera muy general que en parte tenemos un nuevo Cdigo Civil y en parte permanece lo antiguo; es decir, subsisten figuras e instituciones antiguas frente a las nuevas, cuestin por lo dems muy frecuente en el derecho. El derecho de familia es nuevo, otra es su concepcin inspiradora, aunque subsisten, como hemos dicho, importantes asuntos que esperan modificacin. El derecho patrimonial, en cambio, con las modificaciones y acentos que hemos anotado, es ms o menos el mismo que fue consagrado en el Cdigo Civil decimonnico. No nos parece aventurado afirmar que en nuestro pas el Cdigo Civil sigue constituyendo el centro de gravedad ideolgico y, por lo mismo, de principios del derecho civil, no obstante no agotarlo, teniendo este cdigo la virtud de presentar cierta laxitud que permite siempre nuevas interpretaciones. En efecto, la importancia de este cdigo no radica slo en la vigencia de muchas de las instituciones que reglamenta, sino, especialmente, en la virtud de acomodarse, de adecuarse a los tiempos, nada ms que por va interpretativa. No obstante, y como una necesaria reflexin final, afirmamos que parece ya pertinente iniciar un proceso serio de reforma del Cdigo Civil en su mbito patrimonial. Muchos profesores de derecho civil vienen trabajando largo tiempo en diversas propuestas, lo que se evidencia en las obras de cada uno de ellos y, adems, en los trabajos elaborados en los seminarios organizados por la Fundacin Fueyo. Sabemos que toda modificacin normativa de fondo, para que refleje el conocimiento actualizado y una filosofa ms acorde a los tiempos actuales, as como cierta coherencia y perfeccin normativas, requiere de un proceso previo de estudio y maduracin, de reflexin, de decantamiento. En nuestra opinin, es urgente y necesario ordenar ese proceso ya iniciado hace tiempo. A casi 150 aos de la dictacin del Cdigo Civil, estimamos que es ya la hora de su modernizacin.

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