Você está na página 1de 24

JURISDIO CONSTITUCIONAL

L EGITIMIDADE...

Jurisdio constitucional
e legitimidade
(algumas observaes sobre o Brasil)
PAULO BONAVIDES

ISSE ZAGREBELSKY , com inteira razo, que duas so as condies da justia constitucional: uma, de carter jurdico-formal, outra, de carter poltico-substancial, cifrada no pluralismo das foras constitucionais; a primeira, terica, a segunda, pragmtica 1. A primeira aquela em que, a nosso ver, avultam, de imediato, consideraes acerca do declnio formal da lei, cujo lugar preeminente, em termos jurdicos formais, entra a ser ocupado pela Constituio. Com efeito, quanto mais a lei se dessacraliza e fica minguante com a eroso de sua legitimidade, mais cresce e pontifica a Constituio, sede maior da nova legitimidade, e que desempenha o sumo papel de inspiradora, ordenadora e diretora de todo o ordenamento jurdico. A Constituio cada vez mais, num consenso que se vai cristalizando, a morada da justia, da liberdade, dos poderes legtimos, o pao dos direitos fundamentais, portanto, a casa dos princpios, a sede da soberania. A poca constitucional que vivemos a dos direitos fundamentais que sucede a poca da separao de poderes 2. Em razo disso, cresce a extraordinria relevncia da jurisdio constitucional, ou seja, do controle de constitucionalidade, campo de batalha da Lei Fundamental onde se afiana juridicamente a fora legitimadora das instituies. Em verdade, a justia constitucional se tornou uma premissa da democracia: a democracia jurdica, a democracia com legitimidade3. A segunda condio, referida por Zagrebelsky, de manifesto teor material. Nela enquadramos a subseqente exposio e anlise das dificuldades que ora atravessa, do ponto de vista da legitimidade, a jurisdio constitucional no Brasil, designadamente aquela exercitada pelo Supremo Tribunal Federal, rgo de cpula do Poder Judicirio. A matria aqui versada, como todo tema de Direito Constitucional, combina, pois, elementos conceituais de Cincia do Direito e de Cincia Poltica, sendo estes, os da Cincia Poltica, todavia, predominantes no caso vertente, porquanto indeclinveis sua elucidao4. O Direito Constitucional passa por uma de suas fases mais delicadas, mormente em pases perifricos, onde a concretizao simultnea dos direitos funda-

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

127

P A U L O B O N AV I D E S

mentais de trs geraes consecutivas, cuja normatividade e conceituao no se acha ainda bem definida, faz a lei flutuar como centro nervoso de uma aplicabilidade que nem sempre satisfaz s exigncias da conscincia social e jurdica. De tal sorte que o controle de constitucionalidade h de radicar na lei ou sobre a lei5, mas a lei assentada sobre princpios, porquanto, se no for assim, no haver justia constitucional. O conceito de jurisdio constitucional, qual a entendemos em sua verso contempornea, prende-se necessidade do estabelecimento de uma instncia neutra, mediadora e imparcial na soluo dos conflitos constitucionais. E em se tratando, como se acontecer, de sociedades pluralistas e complexas, regidas por um princpio democrtico e jurdico de limitaes do poder, essa instncia h de ser, sobretudo, moderadora de tais conflitos6. H que distinguir, portanto, entre legitimidade da jurisdio constitucional e legitimidade no exerccio dessa jurisdio. A primeira pacfica, conforme o entendimento da doutrina; a segunda, controversa. A primeira matria institucional, esttica, a segunda, axiolgica e dinmica; aquela inculca adequao e defesa da ordem constitucional, esta oscila entre o Direito e a poltica. verdade, tribunal ou rgo de Estado, consagrado fiscalizao de constitucionalidade que no congregue requisitos indeclinveis ao desempenho de tal funo ou no preencha os fins a implcitos, ter sua legitimidade arranhada e contestada ou comprometida, como ora acontece em determinados sistemas judiciais dos pases da periferia. Neles o influxo das interferncias executivas sobre o Judicirio se fazem sentir com mais fora e intensidade, descaracterizando, no raro, a natureza do controle, transvertido em instrumento ou veculo de interesses infestos causa da justia e da democracia, e sempre orientados no sentido do fortalecimento e hipertrofia, j do poder do Estado, j do arbtrio dos governantes. Assim acontece com as ditaduras constitucionais de algumas repblicas latino-americanas, das quais o exemplo mais atual, frisante e ilustrativo o Brasil na presente conjuno. Por onde se infere que neste pas, o Poder Executivo busca fazer o controle de constitucionalidade se exercitar cada vez mais no interesse do grupo governante e cada vez menos no interesse da ordem constitucional propriamente dita, de que guarda o Poder Judicirio. O federalismo foi o bero do controle concentrado de constitucionalidade, tanto nos Estados Unidos como no Brasil. O pluralismo de Estados congregados em aliana ou comunho poltica, em que se requer a garantia e a inviolabilidade no respeito s relaes mtuas dos entes associados, constitui, em sua dimenso histrica, o ponto de partida de toda a judicializao do controle de constitucionalidade. A natureza poltica desse controle na origem , porm, patente e incontrastvel e perdura at hoje, sem embargo da clebre polmica Kelsen/Schmitt, da

128

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

JURISDIO CONSTITUCIONAL

L EGITIMIDADE...

dcada de 1920, que no deixou elucidada a matria em seus derradeiros fundamentos. Os vnculos do controle de constitucionalidade com a forma federativa, j Hans Kelsen os proclamara em clebre artigo estampado em Frana, em 1928, pela Revista de Direito Pblico e Cincia Poltica sobre La Garantie Juridictionelle de la Constitution (La Justice Constitutionnelle). Com efeito, foram palavras suas: Mas certamente no Estado Federal que a justia constitucional adquire a mais considervel importncia. No h exagero algum em asseverar que a idia poltica do Estado Federal s se realiza plenamente com a instituio de um tribunal constitucional7. A seguir, Kelsen prossegue mostrando que a essnia do Estado Federal no problema de metafsica do Estado, mas consiste, segundo concepo de todo realista, numa repartio de funes tanto legislativas como executivas, entre rgos centrais competentes e uma pluralidade de rgos locais8. As Constituies republicanas que adotam a organizao federativa dos entes constitutivos do corpo poltico, o princpio da separao de poderes e a forma presidencial de governo, em geral tendem, de necessidade, em razo de sua rigidez, a estabelecer um sistema de controle de constitucionalidade. O Brasil, desde 1891, dois anos depois da proclamao da Repblica, entrou a possuir uma dessas Constituies e a desenvolver esse controle. Ignorado, por inteiro, ao decurso da poca imperial, sua introduo, em certa maneira, fora tolhida pela ductilidade constitucional da forma parlamentar de governo 9. Havia certo, uma espcie de controle poltico nominal vazado no artigo 15, inciso 9 da Constituio do Imprio, atribudo Assemblia Geral. Mas no passava disso. Com a Constituio republicana de 1988, inclinou-se o Brasil em definitivo para o sistema misto de fiscalizao de constitucionalidade, combinando assim o sistema difuso, introduzido ao alvorecer da primeira Repblica proclamada em 1889, com o sistema concentrado, que, na presente Repblica constitucional, tende a se tornar preponderante, ao mesmo passo que provoca a crise de legitimidade, de que nos vamos ocupar mais adiante, com graves apreenses acerca de seu desfecho. Vejamos agora a sinopse dos avanos processuais havidos em matria de jurisdio constitucional com a promulgao da Lei Maior vigente. Com efeito, o constituinte originrio de 1988 acrescentou ao controle abstrato a ao de inconstitucionalidade por omisso, conservando do mesmo passo como referncia clssica de controle a j conhecida ao direta de inconstitucionalidade. Todavia, com a Emenda Constitucional n 3 de 1992, criaram-se dois novos instrumentos de controle, um deles deveras abusivo, que a chamada ao direta de constitucionalidade. O outro a arguio de descumprimento de preceito fundamental. Ambos argidos de emprestarem um carter autocrtico ao sistema brasileiro de controle abstrato de constitucionalidade10.

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

129

P A U L O B O N AV I D E S

O mau uso poder converter a ao direta de constitucionalidade em mais um veculo que o Executivo emprega para deformar o arcabouo jurdico do sistema e dar trnsito livre de constitucionalidade s medidas mais impopulares e lesivas Constituio, vazadas em medidas provisrias, materialmente inconstitucionais, sadas da forja do grande legislador e administrador que no Pas, aquele Poder hegemnico 11. Sem embargo do considervel alargamento e avano formal havido no Brasil com a Constituio em vigor no que toca ao controle concentrado de constitucionalidade, observa-se, todavia, ao mesmo tempo, acentuada queda qualitativa no que diz respeito ao emprego desses mecanismos constitucionais de proteo jurisdicional do regime e de suas estruturas. Tal ocorre em determinadas situaes fticas que afetam bastante a relao de poderes entre o Executivo e o Legislativo. Com efeito, a preponderncia negativa do primeiro sobre o segundo logo se faz sentir em ordem a abalar a independncia dos tribunais e desvirtuar as bases da legitimidade da prpria jurisdio constitucional, severamente golpeada, toda vez que a Corte Suprema, por obra de presses inadmissveis e descabidas, algumas vezes mais sutis que ostensivas, dobra-se vontade executiva 12. Disso resulta, inclume, uma poltica governativa de Medidas Provisrias que, com extrema freqncia, ferem princpios constitucionais da substncia e essncia do sistema. A sociedade e a cidadania perdem; o Estado e o Governo ganham deploravelmente. O poder hegemnico nele incorporado faz fraca a Constituio, enquanto o prestgio do tribunal supremo desce a nveis institucionais, sobreposse baixos e deprimidos. Os malefcios dessas Medidas Provisrias, durante muito tempo, fizeram do Executivo o mais poderoso legislador do Pas constitucional. Foram eles muito bem retratados, em abril de 1999, pelo Ministro Celso de Mello, ento Presidente do Supremo Tribunal Federal, que assim se expressou:
No plano institucional brasileiro, o aspecto de suma gravidade que tem me preocupado nestes ltimos dois anos a apropriao institucional pela Presidncia da Repblica de poderes legislativos, transformando as Medidas Provisrias em meio de legislao usado ordinariamente, quando a Constituio, ao definir essa forma excepcional de legislao, estabeleceu que s pode ser usada em carter extraordinrio. [...] Esse poder institucional gera grave distoro: desloca o eixo da elaborao de leis para o Executivo, quando ela uma funo clssica, tpica, natural do Legislativo. O presidente da Repblica se transformou no grande legislador do pas. Essa sua compulso legislativa fez o Brasil viver sob o signo do efmero porque as Medidas Provisrias, por serem provisrias, introduzem um elemento normativo instvel. Essa distoro institucional afeta e compromete o princpio da separao dos Poderes, uma das clusulas ptreas, a alma da nossa Constituio 13.

130

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

JURISDIO CONSTITUCIONAL

L EGITIMIDADE...

No disse, porm, o Ministro, que o Supremo tem sido aliado e cmplice do Executivo, quando este reeditou para escndalo do meio jurdico centenas de Medidas Provisrias e aquele, no obstante haver sido provocado, nunca lhes declarou a inconstitucionalidade. Consentiu prevalecesse to ominoso processo de burla e fraude da Constituio, o qual, inumerveis vezes, golpeou e feriu o princpio da separao de Poderes e conveliu a legitimidade das instituies e do regime. Ao criar a norma do caso concreto, o juiz ordinrio legisla na sentena por raciocnios hermenuticos. Com o advento do juiz constitucional, dos tribunais da Constituio, isto , com a jurisdio constitucional se alargando, o juiz legislador assume cada vez mais nas estruturas judiciais contemporneas o lugar do antigo juiz servo de lei e do juiz intrprete de textos. Os trs juzes assim qualificados compem a escala qualitativa da evoluo jurisdicional da magistratura, numa seqncia histrica que parte da inexistncia do sistema de controle de constitucionalidade, em razo da impossibilidade terica de estabelec-lo por meio de juzes que eram inferiorizados no concerto dos Poderes, e se achavam em estado de absoluta submisso vontade do legislador, aquela vontade declarada na lei, at chegar, num longo percurso, ao momento atual, de manifesta ascendncia do juiz constitucional, porquanto a legitimidade das Constituies , do mesmo passo, como entende Pedro Cruz Villaln, a legitimidade dos tribunais 14. Toda a legitimidade em matria constitucional mais poltica que jurdica. No entanto at parece um paradoxo justamente por assentar sobre bases polticas faz ela a estabilidade do poder e, por conseqncia, sua solidez, seu reconhecimento social. O controle de constitucionalidade exercido no interesse dos poderes pblicos e do Executivo de todo admissvel e legtimo, mas desde que contido nas raias da Constituio, cujos limites no lhe lcito ultrapassar; em se tratando porm de controle feito para salvaguarda dos direitos fundamentais, a legitimidade reforada com apoio nos princpios, que so o esprito, a razo, a conscincia da Constituio, o alfa e mega de toda lei fundamental, o sentimento profundo de cidadania, que a faz intangvel e inquebrantvel. Ambos os controles tm por ponto de confluncia o bem comum e os valores ticos e superiores da sociedade alados categoria de direito nas instncias fiscalizadoras da legitimidade constitucional. O controle concentrado de constitucionalidade, muito mais que o controle difuso o judicial review, da tradio americana de Marshall conduz irremissivelmente ao reconhecimento patente da politizao da jurisdio constitucional. Por mais que o emprego das tcnicas procedimentais e a soberania olmpica dos juzes constitucionais intentem dissimul-la, ela se faz manifesta e inocultvel

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

131

P A U L O B O N AV I D E S

percepo de quem, com olhos de ver, dedica-se anlise e inquirio do acervo jurisprudencial das cortes constitucionais. bvio que, em face desse controle, o pndulo da jurisprudncia move-se cada vez mais no sentido da revelao de seu aspecto poltico, que crucial e indissimulvel. A abertura, porm, ao debate e reflexo h de levar de forma imperiosa busca de vias institucionais legitimantes daquele controle; estas no podem ser encontradas seno mediante a reformulao ou a criao de novos critrios e fundamentos de legitimidade do controle constitucional, diligncia que passa pela reforma democrtica das instituies em mximo grau de profundidade possvel. Nessa direo, a democracia participativa nos pases perifricos, designadamente o Brasil, tem um papel de destaque se puder abrir a porta para o futuro com a proposta de um novo modelo de legitimidade. Quanto mais perto do povo estiver o juiz constitucional mais elevado h de ser o grau de sua legitimidade. A grande vantagem, seno a superioridade mesma da democracia participativa sobre quaisquer outros sistemas de organizao governativa, a de que onde mais se precisa e o caso dos pases em desenvolvimento ela no mantm, como nos regimes representativos tradicionais, o soberano, isto , o poder constituinte originrio, adormecido seno que o conserva sempre presente. Nunca distante do cidado, mas invariavelmente ao seu lado. E com base nesse imperativo, devemos inferir que a legitimidade da justia constitucional repousa tambm em grande parte na acuidade do juiz em orientar-se nas suas sentenas e nas suas diligncias hermenuticas, pela adeso do corpo poltico aos valores representados e incorporados na Constituio. No havendo tal adeso ou aprovao, exaure-se com certeza o manancial donde fluem os elementos morais, ticos, cvicos e patriticos do dever de fidelidade que garante a causa pblica e a ordem constitucional e traa-lhe a linha de continuidade e estabilidade que a pauta de solidez do regime e das instituies. Como j referimos, disse muito bem Pedro Cruz Villaln, professor da Universidade de Sevilha, que a legitimidade dos tribunais constitucionais , antes de tudo, pura e simplesmente, a legitimidade da prpria Constituio15. De sorte que se no houver Constituio legtima, tampouco haver legitimidade jurisdicional. Houve tempos, porm, ao comeo da idade constitucional moderna, em que o Poder Judicirio, sem embargo do princpio da separao de poderes, que devera fortalec-lo, era, todavia, pelas taras do ancien rgime, o mais fraco dos Poderes que emergiram da Revoluo Francesa. Poder desarmado, ele, de natureza, poder dbil. Mas, de necessidade, urge que seja poder forte, apto a dirimir

132

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

JURISDIO CONSTITUCIONAL

L EGITIMIDADE...

grandes conflitos polticos e sociais cuja profundeza afeta a manuteno das estruturas institucionais. Sua relao com o controle de constitucionalidade crucial; a questo vexatria do Direito Constitucional desta poca, que no teve e dificilmente ter soluo na teoria e na prxis, porquanto entende com o suposto carter poltico da jurisdio constitucional, tema movedio, escorregadio, mergulhado nas incertezas polmicas do debate doutrinrio 16. Mas a crise da forma representativa em pases do chamado Terceiro Mundo e a decadncia da lei e do legislativo ordinrio em sistemas nos quais impera ou deve imperar a normatividade e a supremacia da Constituio fazem avultar, sem dvida, a importncia da jurisdio constitucional, nomeadamente em regimes onde a expanso normativa do Poder Executivo ocorre sem freios, com o grave risco de absoro ou esmagamento do Poder Legislativo. A instncia criada pois para reprimir inconstitucionalidades, a saber, o tribunal constitucional, apresenta, pela natureza mesma de sua funo, como rgo por excelncia no sentido de tolher os malefcios daquela expanso, a qual atribuda inoperncia da mquina legislativa, de ordinrio, rgida, retardatria, letrgica e inadequada s impetraes sociais, que demandam respostas normativas rpidas e eficazes, suscetveis de acompanhar e guiar as metamorfoses internas, necessrias ao equilbrio do sistema e remoo de seus distrbios. A perda ou a desativao do controle difuso de constitucionalidade de leis e atos normativos, para a qual parece caminhar a jurisdio constitucional no Brasil, significar uma grave queda ou eroso da legitimidade do sistema fiscalizador, visto que, quanto mais se concentra o controle na cpula do Judicirio, como est acontecendo, menos democrtica, aberta, independente, judicial, ligada cidadania ser a jurisdio: por isso mesmo, mais vulnervel e sujeita s presses e interferncias polticas do Poder Executivo. O judicial review nos veio dos Estados Unidos com a lio de Marshall de 1803 no caso Marbury versus Madison, em que se formulou o raciocnio lgico da supremacia da Constituio sobre as leis. Tem tido tamanha irradiao no universo jurdico que Domingo Garcia Belaunde, um dos clssicos do constitucionalismo latino-americano, lhe reconheceu j a identidade e a fora de um princpio constitucional. Foram palavras suas:
Esto es, la judicial review es um tema que se analiza dentro de aquellos destinados al processo o a lo constitucional, y por cierto, est presente em todas las dems reas del derecho ya que la judicial review se hace a travs de cualquier proceso, ante cualquier matria. Es algo asi como um princpio constitucional, que se hace efectivo a travs de los jueces, y cunado est em juego cualquier interes 17.

Controle difuso e controle concentrado, juiz ordinrio e tribunal constitucional, sistema concreto e controle abstrato, Marshall e Kelsen, eis os plos da

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

133

P A U L O B O N AV I D E S

jurisdio constitucional contempornea, em que o modelo concentrado se propaga mais que o difuso, ou em que ambos, conjugados, tendem a prevalecer debaixo da forma mista, aquela adotada em nosso pas. Alis, o primeiro controle que surgiu entre ns, em fins do sculo XIX, foi o difuso. O controle difuso, sobre ser de ndole jurdica ou judicial, com limites definidos no afastamento de aplicao da norma inconstitucional, tambm grandemente democrtico, visto que nasce nas bases do sistema, no seu subsolo, na sua horizontalidade, e por ele se irradia com tal amplitude que todo juiz do ordenamento , na via de exceo, juiz constitucional. Aquela juridicidade ou judicialidade da justia constitucional, nsita ao controle difuso, muda de feio em se tratando de controle abstrato da lei, porquanto a proteo imediata que a se concede no ao Direito subjetivo, mas ao Direito objetivo, constitucionalidade mesma da ordem estabelecida. De tal sorte que o controle toma desde ento um sentido mais poltico que propriamente jurdico. Com efeito, medida que o princpio da legalidade declina, dele se aparta o princpio da legitimidade, que aufere outra vez autonomia e dimenso distinta em virtude da dialtica revolucionria dos princpios introduzidos no corpo normativo das Constituies. O que doravante se observa , primacialmente, a quebra de substncia e densidade e de eficcia do velho mito da legalidade, que premeava e regia todo o Direito positivo, e era, na figura do Estado, a base e o fundamento nico do sistema normativo de Direito. A partir, porm, do advento das novas geraes ou dimenses de direitos fundamentais, bem como da revoluo principiolgia, que fez na communis opinio dos juristas da Nova Hermenutica a lei gravitar ao redor desse direitos e no estes ao redor daquela; desde a criao, introduo e propagao do controle concentrado de constitucionalidade e o funcionamento dos tribunais constitucionais que fizeram mais eficaz a justia constitucional, protetora daqueles direitos, temse manifestado, em todo o universo da jurisdio constitucional uma arraigada e substancial tendncia politizao do controle com o grave risco de severos danos inviolabilidade do princpio da diviso de poderes, afetado em suas bases materiais de legitimao pelo grau e profundeza das ofensas perpretadas. Em geral, tais ofensas configuram invases e excessos em que tem sido contumaz o Poder Executivo com sua legislatio de exceo e arbtrio. A esta altura, a colocao terica do problema, qual se fez, prefaciou o volume de consideraes e dados acerca da crise que envolve, de ltimo, a jurisdio constitucional no Brasil, tema de que, em seguida, nos ocuparemos. Com efeito, a independncia, a credibilidade e a legitimidade da justia constitucional no Brasil comeou de ser alvo de graves reparos que giram ao

134

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

JURISDIO CONSTITUCIONAL

L EGITIMIDADE...

redor de dois pontos cruciais: a indicao e nomeao dos ministros do Supremo Tribunal Federal pelo Presidente da Repblica e a necessidade de desmembrar do Poder Judicirio a Corte de Justia que, por mandamento constitucional, exerce o papel de guarda da Constituio e, logo, transform-la em tribunal constitucional segundo o modelo austraco.Tudo o que Luis Nunes de Almeida, Vice-Presidente do Tribunal Constitucional de Portugal, disse em sede terica, com respeito inconvenincia daquela designao e nomeao, que afeta as garantias de independncia do juiz, parece estar ocorrendo no sistema judicirio brasileiro, de forma altamente comprometedora da imparcialidade da magistratura constitucional. Asseverou aquele magistrado:
A proposta mais recorrente, contudo, vai no sentido de haver juzes do tribunal Constitucional designados pelo Presidente da Repblica. Com a mesma tranquilidade com que, em 1982, contribu para que tal possibilidade ficasse excluda, assim hoje reafirmo que no se deve conferir ao Presidente da Repblica um tal poder. [...] Na verdade, a questo essencial, a propsito do Tribunal Constitucional, no a da sua composio, mas a das garantias de independncia de seus juzes. Ora, entre essas garantias de independncia, a mais importante consistir, talvez, em no haver uma relao pessoal entre a entidade nomeante e o juiz nomeado18.

Ora, essa relao pessoal tem havido lastimavelmente no caso da designao dos Ministros do Supremo Tribunal Federal do Brasil e ocorre de forma assombrosa, preocupante e em tal dimenso crescente, que j provoca uma reao generalizada no Pas, que procede tanto do meio jurdico como da opinio pblica. Em artigo intitulado A escolha do ministro do Supremo, Joaquim Falco, mestre em Direito pela Universidade de Harvard e professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, partindo desta interrogao: onde trabalhavam desde 1988 os ministros, quando indicados pelo Presidente? deu a seguinte resposta: cerca de 50% dos indicados trabalhavam diretamente com a Presidncia19. A celeuma nesse tocante aumentou de grau e intensidade com a designao do mais recente ministro daquele Tribunal. O indicado at ento exercia o cargo de Advogado Geral da Unio20. A Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), que congrega quinze mil juzes, exarou Nota Oficial de protesto contra a indicao, apoiando-se, entre outras, nas seguintes razes: H longo tempo constata-se que o atual modelo constitucional de escolha de ministro do Supremo Tribunal Federal deve ser modificado, para garantir-se excelsa Corte maior distncia do poder polticopartidrio e imagem de absoluta independncia nos julgamentos. Depois de afirmar que a indicao agravou a crise do referido modelo de escolha, a Nota diz que o designado inegavelmente oriundo das instncias mais prximas das polticas governamentais com as quais mantm notrio envolvimento, e, a se-

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

135

P A U L O B O N AV I D E S

guir, exprobra que o jurista qualificara de manicmio o prprio poder ao qual pretende agora ascender. Prossegue a Nota dizendo que ele j no seria aceitvel no exerccio de cargo de governo e que certamente incompatvel com a alta funo de ministro do Supremo Tribunal Federal, que tem como requisito fundamental absoluta independncia (ser e parecer ser) frente aos demais Poderes da Repblica, alm de reputao ilibada21. O Estado de S. Paulo, de 13 de maio de 2002, por sua vez, com estampar notcia sobre a crtica dos juzes ao novo Ministro, indaga se no Supremo continuaria ele to governista. E responde: que os crticos dizem que sim, porquanto o Presidente da Repblica, que j manifestou publicamente e em mais de uma ocasio sua admirao e gratido pelo Advogado Geral, teria feito a indicao como uma espcie de prmio pelos bons servios prestados ao governo22. A Folha de S.Paulo, de 21 de junho de 2002, ao noticiar a posse do novo Advogado-Geral da Unio, se referiu tambm ao seu antecessor, agora no Supremo Tribunal Federal, conhecido por participar da elaborao de Medidas Provisrias polmicas, defender com veemncia teses governistas e protagonizar bate-bocas com membros do Judicirio e do Ministrio Pblico Federal e com advogados. Conclui a nota: Na defesa veemente de teses do governo, durante a permanncia na AGU (Advocacia Geral da Unio), o novo membro do STF (Supremo Tribunal Federal) confrontou-se com juzes, procuradores e advogados e adquiriu algumas inimizades23. Na edio de 19 de maio de 2002, o mesmo rgo da imprensa brasileira, por um de seus colunistas, em artigo intitulado A lei da poltica, ao fazer ponderao sobre o crescente envolvimento poltico do Supremo Tribunal Federal do Brasil, comentou como feita a composio da Corte, por escolha e nomeao do Presidente da Repblica, e assinalou:
[...] o mais alto tribunal de justia do pas, aquele que deve assegurar a primazia dos princpios constitucionais sobre tudo o mais, fica sujeito a influncias maiores da poltica do que do direito. E influncias polticas significam interesses pessoais ou de grupos. desmoralizante para o STF que um de seus ministros [e diz o nome que aqui omitimos e no aquele recm-empossado e objeto das severas crticas j transcritas] seja comumente chamado de lider do governo no STF 24.

Crtica idntica partiu do constitucionalista Dalmo de Abreu Dallari, professor da Faculdade de Direito de So Paulo, em artigo publicado no Boletim da Procuradoria Geral da Repblica25, ao qual se seguiu outro, no menos veemente, que teve por ttulo Degradao do Judicirio. Neste, escreveu o constitucionalista da tradicional Faculdade de Direito de So Paulo:
[...] o presidente da Repblica, com afoiteza e imprudncia muito estranhas,

encaminhou ao Senado uma indicao para membro do Supremo Tribunal Federal, que pode ser considerada verdadeira declarao de guerra do Poder

136

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

JURISDIO CONSTITUCIONAL

L EGITIMIDADE...

Executivo federal ao Poder Judicirio, ao Ministrio Pblico, Ordem dos Advogados do Brasil e a toda a comunidade jurdica26.

No primeiro artigo, ele se reporta, em termos acres, a uma bancada do Poder Executivo no Supremo Tribunal Federal, constituda de alguns Ministros sempre fiis orientao do Governo que os nomeou. Houve, todavia, quem viesse em socorro da designao presidencial. Vozes escassas mas de nomeada no meio jurdico concentraram quase toda a sua defesa nas qualidades jusculturais do indicado, ou seja, no preenchimento por ele da exigncia constitucional de notrio saber. Exigncia, alis, que no foi em momento algum refutada ou questionada pelos opositores da nomeao. Reza o pargrafo nico do artigo 101 da Constituio que os Ministros do Supremo Tribunal Federal sero nomeados pelo Presidente da Repblica depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta. O Supremo composto de onze Ministros escolhidos, segundo determina a Carta Constitucional, dentre cidados com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada (caput do artigo 101). Se existem, de conseguinte, Ministros da Corte Suprema que a imprensa e a voz pblica j os indigitam por satlites da vontade presidencial, deveras inquietante e constrangedor que esse nmero esteja fadado a crescer consideravelmente nos anos vindouros. Com efeito, o novo Presidente da Repblica, cujo mandato se inaugurou em janeiro de 2003, teve a certeza de preencher por nomeao cinco cadeiras vagas em 2003, um em 2004 e outro em 2006. Caso seja reeleito, esse Presidente lograr maioria absoluta com a aposentadoria doutro ministro, prevista para 2007. A preocupao nacional acerca de to grave problema avultou, conforme vimos, com a recente crise de nomeao de um Ministro muito vinculado confiana pessoal do Presidente, a quem serviu como Advogado-Geral da Unio. Acha-se em tramitao h vrios anos nas duas Casas do Congresso Nacional emenda constitucional com propsito de reforma do Poder Judicirio, entre outros, de trazer corretivo que neutralize essa anomalia institucional de influxo e interferncia branca do Executivo sobre o Judicirio, por meio das nomeaes presidenciais dos magistrados do Supremo Tribunal Federal. Realmente, em 20 de fevereiro de 2002, depois de acirrados debates na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania (CCJ) do Senado Federal, aprovou este rgo o parecer do senador Bernardo Cabral, do Amazonas, relator da reforma do Judicirio, em que ele acolhe duas emendas ao Projeto: a primeira introduz uma espcie de quarentena para os indicados a Ministro do Supremo, que tenham exercido cargos no Poder Executivo federal e estadual durante os trs anos anteriores indicao; a segunda estabelece o quorum qualificado de trs quintos para aprovao da escolha presidencial pelo Senado, substituindo o quorum vigente da maioria absoluta.

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

137

P A U L O B O N AV I D E S

O novo quorum o mesmo que a Constituio instituiu para aprovao de emenda constitucional. Tais medidas restritivas da influncia do Presidente da Repblica sobre os membros da Suprema Corte no resolvem de todo o problema, posto que o atenuem. Demais disso, dependem ainda da aprovao e promulgao da Emenda Constitucional de reforma do Poder Judicirio, a qual, h cerca de dez anos, se arrasta com extrema lentido pelas duas Cmaras congressuais. Da exposio acima, infere-se que a crise do Judicirio brasileiro tem sido assim em grande parte a crise do Supremo, como instituio que a cabea desse Poder; crise, portanto de, um Tribunal no raro contraposto ao esprito da Constituio e de suas frmulas principiolgicas, das quais ele, por escrpulo de envolvimento em questes polticas, s vezes se mantm reservado e arredio desertando no raro a causa constitucional e se dobrando involuntariamente a interesses que privilegiam o Poder mais forte, ou seja, o Executivo, o mais infrator dos Poderes no que tange ao princpio da separao de Poderes. O Supremo Tribunal Federal, no sendo alis Corte Constitucional propriamente dita, todavia rgo de um dos Poderes da soberania formalmente incumbido de guardar a Lei Magna; esta, em rigor, sua funo mais nobre e superior, que devera ser exclusiva e no o contudo, por erro do constituinte originrio. Mas erro ainda de todo sanvel, mediante emenda Constituio, que crie, com a reforma do Judicirio, ora em curso, o Tribunal Constitucional como colgio jurisdicional especfico de controle de constitucionalidade, colocado desse modo em perfeita e manifesta consonncia com o sobredito esprito da Constituio. Na idade em que o Direito mais a legitimidade e o princpio do que a regra, mais a constitucionalidade e o direito fundamental que a legalidade e o cdigo, a dimenso principiolgica h de imperar nas Cortes Constitucionais qual quinta-essncia do Estado de Direito, como proposta que legitime, nos pases da periferia, os substratos valorativos da democracia participativa. Flutua o Judicirio brasileiro diante de presses cujas ondas o fazem oscilar entre a cidadania e o capital, entre a independncia e a submisso, entre a lei e o arbtrio, entre a razo e a vontade, entre o princpio e a regra, entre a democracia e o elitismo. A Constituio que ele tem por dever guardar perde cada dia que passa legitimidade e juridicidade. Isso acontece porque o Pas j no confia na retido dos trs Poderes no tocante ao desempenho de suas atribuies constitucionais. A desconfiana gera a crise e a enfermidade do sistema, e esta lhe poder ser fatal. Nenhuma sociedade livre se governa, que no seja justa. E a justia constitucional de que no se pode prescindir na era da diversidade, das heterogeneidades,

138

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

JURISDIO CONSTITUCIONAL

L EGITIMIDADE...

do pluralismo e das complexidades sociais a justia dos homens livres, dos poderes legtimos, dos direitos fundamentais. O Declogo do Judicirio Democrtico condensou e documentou as concluses e os princpios do Primeiro Frum Mundial de Juzes, celebrado em Porto Alegre no Brasil, de 31 de janeiro a 2 de fevereiro de 2002. Trouxe a manifestao de cerca de 350 magistrados do pas e do exterior, ali presentes, que fizeram uma profisso de f na independncia e na democratizao do Poder Judicirio, subscrevendo o compromisso de promover nesse sentido uma mobilizao universal. Reconheceu o Frum que somente o Poder Judicirio democratizado em sua plenitude pode garantir os Direitos Humanos e controlar o poder poltico e econmico e tambm que toda a ao dos Estados contra a independncia e a democratizao do Poder Judicirio atenta contra os Direitos Humanos. Em socorro do Poder Judicirio das naes do Terceiro Mundo, foi o Frum taxativo em reconhecer a grave situao dos sistemas judiciais, principalmente dos pases perifricos, moldados para atender os interesses dos detentores do poder. Ponto igualmente digno de destaque o reconhecimento de que a influncia do poder econmico mundial, por meio de suas instituies financeiras internacionais, nos sistemas judiciais dos pases pobres, viola a autodeterminao dos povos e a soberania das naes. O Declogo do Primeiro Frum Mundial de Juzes, de Porto Alegre, termina com essa exortao: A universalizao do acesso justia se concretiza com um Poder Judicirio democrtico e independente, que no se esgota nas jurisdies do Estado, mas se amplia nas Jurisdies Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos27. A democratizao e a universalizao do acesso Justia e independncia dos juzes foi, sem dvida, a tnica dessa indita assemblia de magistrados de todos os continentes. Um deles, o juiz espanhol Baltasar Garzn, disse que a independncia do Poder Judicirio elemento fundamental garantia do Estado de Direito e que para cumprir as funes que lhe cabem, as Cortes devem ser independentes do poder poltico e dependentes apenas das leis e da Constituio. Outro bice que se depara jurisdio constitucional no Brasil e lhe compromete at certo ponto a legitimidade reside no fato de que o Supremo Tribunal Federal, no sendo exclusivamente, como no modelo europeu, Corte Constitucional, embora lhe caiba precipuamente a guarda da Constituio, exerce outras atribuies constitucionais que sobrecarregam a pauta dos seus Ministros, privando-os de concentrar todas suas diligncias e trabalho no exame de questes constitucionais. Demais disso, o controle de constitucionalidade, que se faz por via de ao, a saber, o controle concentrado ou abstrato, exercido por um s rgo do Poder Judicirio, ou seja, o Supremo Tribunal Federal, seu rgo de cpula.

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

139

P A U L O B O N AV I D E S

Tamanha preeminncia poltico-normativa derivada da natureza mesma desse controle d, com freqncia, a quem o executa, uma hegemonia indisputvel, em se tratando, no caso, de Corte que a cabea do Judicirio, e se acha investida da soberania constitucional por ser a mais alta instncia da fiscalizao de constitucionalidade. De modo que tal primazia se pode tornar num determinado sentido eventualmente perturbadora da harmonia, equilbrio e paridade dos trs Poderes, os quais, no seu conjunto, enfeixam a titularidade da soberania. Mediante consideraes desse teor e doutras, de igual ou superior tomo, a esmagadora maioria dos juristas brasileiros tem preconizado a criao de um tribunal constitucional que fique fora e acima dos trs Poderes clssicos da lio de Montesquieu e inspirado grandemente no modelo das Cortes constitucionais europias. Nas Constituies abertas, regidas pelo princpio da legitimidade, os tribunais constitucionais tomam em geral a feio de corpos poltico-jurdicos que se inclinam mais aos valores da sociedade e s garantias de proteo dos direitos fundamentais. Ao passo que nas Constituies fechadas, do modelo clssico, regidas e interpretadas pelo princpio da legalidade, afeioadas ao normativismo positivista da escola Kelseniana, os mesmos tribunais parecem concentrar-se no em direitos fundamentais, mas substancialmente na fiscalizao constitucional da distribuio de competncia entre os distintos Poderes tanto no plano horizontal quanto vertical. Na esfera federativa, a Constituio a garantia suprema da observncia e do respeito s regras do pacto que fez nascer, na dimenso institucional e objetiva da ordem jurdica estabelecida, a forma jurisdicional do controle de constitucionalidade. Enquanto os tribunais insistirem em interpretar a lei com mtodos especificamente jurdicos, da metodologia clssica, surgidos do dedutivismo jusprivatista inspirado nos cnones de Savigny, eles jamais interpretaro a Constituio. Interpret-la requer em face da complexa conjuntura social contempornea a adoo de uma hermenutica de princpios. nica, conforme temos reiteradas vezes assinalado, suscetvel de alcanar a inteligncia da Constituio referida a situaes reais e fazer efetiva e concreta a aplicabilidade dos direitos fundamentais exteriores esfera neoliberal e permeados da dimenso principiolgica que lhes d sentido e eficcia e normatividade. Os que intentam, todavia, restaurar a era do positivismo formalista e legalista j no tm voz, nem vez. A dogmtica interpretativa tradicional, como hermenutica constitucional, possui hoje pouca ou nenhuma serventia. O mtodo silogstico, dedutivo, arrimado subsuno, cede lugar ao mtodo axiolgico e indutivo que, com base nos princpios e nos valores, funda a jurisdio constitucional contempornea, volvida mais para a compreenso do que para a razo lgica, de sentido formal, na aplicao da lei. Fora, portanto, da

140

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

JURISDIO CONSTITUCIONAL

L EGITIMIDADE...

esteira metodolgica da Nova Hermenutica e sua constelao de princpios extrados do texto da Lei Maior, no se logra a legitimidade das solues constitucionais. Com efeito, os tribunais que dela se arredarem no tero em suas sentenas fora normativa bastante com que desempenhar a magna tarefa de solver litgios sobre direitos fundamentais das novas dimenses, que impetram invariavelmente considerao ponderativa de valores para garantir com justia a sua concretude. Se medidas no forem tomadas em tempo para coibir o abuso que tem conduzido a uma politizao exagerada da justia constitucional, a Suprema Corte correr breve o risco de transformar-se numa sucursal, secretaria judiciria ou cartrio do Poder Executivo, exercitando, em favor deste, a funo normativa que as Cortes Constitucionais, quer queiram, quer no, tm exercitado, por via interpretativa, na ordem concreta dos fatos e da realidade, como uma espcie de legislativo paralelo e invisvel. Com efeito, ao levarem a cabo o controle concentrado de fiscalizao constitucional, os juzes constitucionais em sua funo judicante podem, com a autoridade de ltima instncia que lhes atribuda de declarar o direito, resvalar no abuso de reescrever e positivar em seus acrdos, por meios hermenuticos, uma Constituio diferente daquela que se acha na letra e no esprito da Lei Maior. O risco de ocorrer to singular fenmeno jurdico incomparavelmente mais visvel em pases da periferia onde o Tribunal, s vezes, debaixo da tutela branca do Executivo e ao servio deste, instaura a ditadura judicial das inconstitucionalidades. E o faz como se fora categrica manifestao de fidelidade aos textos constitucionais! Nesse conspecto, a Constituio, desfalecida, sai da letra do constituinte para a sentena de tais juzes. A sentena sim soberana, no aquela! Fora da esfera de um Direito Constitucional decadente e subjugado pela vontade presidencial, de admitir, todavia, que num determinado sentido h, em rigor, duas Constituies paralelas: uma formal, outra jurisprudencial; a segunda, direito positivo concretizado, mais eficaz que a primeira porquanto sendo norma viva, solve os litgios constitucionais. E ao solv-los, o Tribunal Constitucional mostra-se ento fiador do Estado de Direito. Se decide bem, garante os direitos fundamentais. Se decide mal, d um passo para a ditadura dos juzes. A pior das ditaduras a tirania judicial personificada no governo da toga, nos magistrados da lei. Tirania sem remdio e sem retorno. Um Tribunal carente de independncia, politizado ao excesso pelo Executivo, fragilizado pelo desrespeito sua funo, debilitado pelas omisses no controle jurisdicional de constitucionalidade o inimigo da Constituio; tambm a espessa muralha, e o grande obstculo que no caso do Brasil, se levanta para tolher o ingresso, em nosso ordenamento, da democracia participativa direta,

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

141

P A U L O B O N AV I D E S

legislada pelo constituinte de 1988 no pargrafo nico do artigo 1, combinado com o artigo 14 da Constituio Federal vigente. A melhor pgina que j lemos ultimamente acerca da legtima politizao das Cortes Constitucionais como ponto de equilbrio entre concepes de vida, pr-compreenses e opes sociais, polticas e culturais, da lavra do constitucionalista Luis Nunes de Almeida, Vice-Presidente do Tribunal Constitucional de Portugal, vazada nos seguintes termos:
O que importa fundamentalmente assegurar no o equilbrio entre este e aquele bloco poltico-partidrio, mas entre concepes de vida, pr-compreenses, opes sobre a organizao da sociedade isto , entre blocos poltico-culturais. O que importa que haja equilbrio entre os que defendem, sobretudo, a liberdade e os que propendem mais para a autoridade; entre os que acentuam mais a autoridade; entre os que acentuam mais a necessidade de garantir os direitos dos cidados e os que atribuem maior importncia salvaguarda das instituies; entre os que pendem para as prerrogativas do Parlamento e os que simpatizam com o reforo dos poderes do Executivo; entre os que vem a realizao da justia social do reconhecimento de direitos e aqueles que a vem sobretudo realizada atravs de formas assistenciais; entre os que se preocupam com a redistribuio da riqueza e os que do maior nfase produo; entre os que tm uma formao laica e os que tm uma formao confessional. No , pois, entre partidos, mas entre estas sensibilidades que tem necessariamente que haver um equilbrio no Tribunal Constitucional, e nisto, e s nisto, h de consistir a sua politizao28.

A tibieza jurisprudencial do Supremo em acrdos interpretativos da Constituio na idade do ps-positivismo e da prevalncia dos princpios faz parte tambm da crise e tem concorrido muito para a desorientao jurdica que mina as bases do ordenamento. O Supremo Tribunal Federal em ocasies extremamente delicadas esteve sujeito a manipulaes executivas de uma poltica de governo infesta aos supremos interesses da nao. Por onde resultaram intromisses descabidas de administradores e governantes na esfera dos poderes correlatos, de titularidade soberana nem sempre respeitada, a saber, o Judicirio e o Legislativo. Estes, em momentos decisivos da batalha, renderam-se ou se inclinaram ora inrcia e omisso, ora colaborao, feita de temor, submisso e sacrifcio da independncia. Assim como as Constituies e os princpios, outrora tidos por idias e abstraes desvinculadas da positividade jurdica e que unicamente lograram a fora normativa de que ora dispem, aps a revoluo metodolgica e hermenutica ocorrida na idade dos direitos fundamentais, tambm as polticas de governo transcorrem, por inteiro, revelia dos controles judiciais, portanto, em esferas discricionrias, na linha da diviso quase absoluta que separa o poltico do jurdico.

142

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

JURISDIO CONSTITUCIONAL

L EGITIMIDADE...

A separao, alis, tem retardado e feito suspeito s correntes conservadoras e tradicionalistas do direito pblico a criao do tribunal constitucional e, desse modo, igualmente a possibilidade de concretizar, em juzo de constitucionalidade, um controle extensivo tambm quelas polticas de governo, segundo determina o parecer de ponderveis correntes de opinio da sociedade brasileira; polticas como foram, por exemplo, as das grandes privatizaes e alienaes da infra-estrutura econmica do Brasil. Todavia, de modo casustico, algumas privatizaes, por ofensivas Constituio, se acham ainda sub-judice. Foi, alis, o escndalo das privatizaes, prembulo da desnacionalizao da economia brasileira, que levou Fabio Konder Comparato, eminente publicista e constitucionalista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, a postular o eventual controle de constitucionalidade das polticas pblicas. Com efeito, afigura-se-nos de toda procedncia em determinados casos a razo argumentativa que ampara a proposta do abalizado professor, porquanto os atos de uma poltica governativa de agresso, transgresso e destruio da soberania nacional, o mais excelso dos princpios constitucionais, j na ordem externa das relaes de poder, de que pende e de que depende a livre sobrevivncia do pas e de suas instituies, no devem subtrair-se ao sobredito controle. Preservar princpios que estejam em causa, do porte daquele to gravamente menoscabado, dever da magistratura constitucional; a nao tem, portanto, legitimao para provocar-lhe interveno reparadora. Legitimao tcita. No est na letra do texto normativo mas no esprito da Constituio, onde se aloja, em esfera superlativa, que a dos princpios29. ao sobredito controle que ho de ficar assim sujeitos, mais cedo ou mais tarde, por imperativo de legitimidade, os planos de governo, cuja formulao e execuo no h de permanecer adstrita to somente ao arbtrio de quem governa, de quem os traa, de quem os impe, seno atados futuramente, para sua completa e legtima concretizao, ao controle judicial do sistema democrticoparticipativo de governo, aquele j estatudo entre ns, em sede de Direito Constitucional positivo, pela conjuno do pargrafo nico do art. 1 com o artigo 14 da Constituio Federal30. Contudo, isto s se far possvel se for dado um passo avante: o de normativizar, judicializar e constitucionalizar a questo poltica em termos de controle de constitucionalidade. Em suma, faz-se mister assinalar que, em matria de controle de constitucionalidade, as polticas de governo se acham na mesma fase embrionria por que j passaram os princpios, enquanto frmulas valorativas, abstratas, programticas e idealistas, at h pouco de rara ou nenhuma serventia e eficcia, na regio concreta e objetiva dos sistemas constitucionais; por isso mesmo absentes, quando se tratava de interpretar leis e atos normativos, precisamente

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

143

P A U L O B O N AV I D E S

pela razo de que aos princpios no se lhes reconhecia fora normativa e juridicidade, o que s veio a acontecer, por derradeiro, com a revoluo dos direitos fundamentais. Foi esta revoluo que os colocou nas altitudes culminantes do sistema; por conseguinte, no topo de sua hierarquia normativa. Enfim, no podemos chegar ao termo destas consideraes seno repulsando um preconceito doutrinrio que tanto fere e no raro envolve numa nuvem de sombras e suspeio a jurisdio constitucional ao fazer mais ponteagudos e inarredveis os seus bices. Este preconceito parte sobretudo daqueles que conjecturam uma justia constitucional absolutamente neutra tomando por condio de independncia da corte constitucional no se imiscuir com matria poltica, quando, em verdade, se sabe que toda Constituio tem, por sua natureza mesma, um alto teor de politicidade, superior ao de juridicidade. Quem levanta objees deste feitio acha a resposta nestas palavras lapidares, de contedo e sentido, cuja autoria de Pestalozza, um dos mais insignes processualistas do Direito Constitucional contemporneo: Os tribunais constitucionais declaram o direito, mas ao mesmo passo fazem poltica31.

Notas
1 Gustavo Zagrevbelsky, La Giustizia Constituzionale, Il Mulino, 1988, p. 14.
2 O Professor J. C. Vieira de Andrade, da Faculdade de Direito da Universidade de

Coimbra, distingue, com respeito aos direitos fundamentais, duas formas bsicas de concretizao da Constituio: uma concretizao jurdico-interpretativa e uma concretizao jurdico-poltica. Diz o eminente constitucionalista: Assim, os preceitos relativos aos direitos, liberdades e garantias so tipicamente e em regra, preceitos diretamente aplicveis, que podem e devem ser objeto de uma concretizao ao nvel constitucional e portanto, acessvel jurisprudncia do Tribunal Constitucional. Diferentemente, a concretizao jurdico-poltica tpica (embora s tpica) dos preceitos relativos aos direitos sociais, remetendo a Constituio, em regra, para opes polticas que, por natureza, so prprias do legislador: tratando-se de questes em que esto em causa uma sensibilidade e uma legitimidade polticas, a concretizao dos preceitos h de pertencer em primeira linha ao legislador devendo o Tribunal Constitucional, por princpio, respeitar o poder da maioria, desde que esta no ultrapasse os limites constitucionais. (J. C. Vieira de Andrade, Legitimidade da Justia Constitucional e princpios da maioria, em Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional. Colquio do 10 aniversrio do Tribunal Constitucional, Coimbra Editora, 1995, p. 80).
3 isto, alis, o que se l em Vital Moreira, aquele eminente jurista de Coimbra:

A existncia de uma jurisdio constitucional, sobretudo se confiada a um tribunal

144

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

JURISDIO CONSTITUCIONAL

L EGITIMIDADE...

especfico, parece ter-se tornado nos tempos de hoje num requisito de jurisdio constitucional passou a ser crescentemente considerada como elemento necessrio da prpria definio do Estado de direito democrtico. (Vital Moreira, Princpio da maioria e princpio da constitucionalidade: legitimidade e limites da justia constitucional, em Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional, op. cit., p. 177).
4 A compreenso poltico-jurdica do Direito Constitucional se compadece, por intei-

ro, com o entendimento tetradimensional da Constituio nos termos concebidos por Marcelo Rebelo de Sousa, Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Diz o abalizado constitucionalista: A Constituio uma realidade quadridimensional. Uma dimenso normativa, enquanto conjunto de princpios e regras de Direito. Uma dimenso volitiva, enquanto ato do poder poltico do Estado. Uma dimenso axiolgica, enquanto pauta de valores. Uma dimenso estrutural, enquanto projeo das estruturas econmicas, sociais e culturais da coletividade na gnese, no contedo e na eficcia constitucionais e ainda enquanto atuao da Constituio sobre essas estruturas. Essa formulao se completa com o pensamento do autor acerca da validade jurdica da Constituio, validade que ele desdobra em trs dimenses ou planos complementares: a validade formal ou sistemtica, ligada legalidade lato sensu; a validade real ou emprica, ligada efetividade ou eficincia; a validade axiolgica legitimidade. (Marcelo Rebelo de Sousa, Legitimao da Justia Constitucional e composio dos tribunais constitucionais em Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional, op. cit., p. 177, p. 215).
5 Oggi la giustizia constituzionale prima di tutto controllo di constituzionalit sulle

leggi (Zagrebelky, op. cit., p. 28).


6 Si detto che costituisce invece compiti fondamentale della giurisdizione costituzionale

in um contesto pluralista moderare conflitti sociali (Zagrebelky, op. cit., p. 58). 7 Mais cest certainement dans ltat fdral que la justice constitutionnelle acquiert la plus considrable importance. II nest pas excessif daffirmer que lide politique de ltat fdral nest pleinement ralise quavec linstitution dum tribunal constitutionnel. (Hans Kelsen, La Garantie Juridictionnele (La Justice Constitutionelle), em Revue du Droit Public et Science Politique, 1928, t. XLV. Trad. Charles Einsenmann, pp. 253-254. 8 Hans Kelsen, op. cit., p. 254.
9 A Constituio do Imprio do Brasil de 1824, outorgada por D. Pedro I aps a

dissoluo da Constituinte no ano antecedente, foi o compromisso da realeza absoluta com os princpios do governo representativo; disso veio a resultar um sistema de poder de bases liberais que no chegou a desenvolver, por dispensvel, um controle de constitucionalidade. Alis, o constitucionalista da Universidade de Lisboa, Professor Jorge Miranda, d com percucincia as trs razes liberais e capitais da superfluidade da garantia de fiscalizao constitucional, na poca do Estado liberal: Como se sabe, o constitucionalismo liberal europeu no possui uma ntida conscincia da necessidade de garantia da constitucionalidade por trs razes principais por, no seu otimismo, acreditar numa espcie de harmonia poltica e na fora, ao

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

145

P A U L O B O N AV I D E S

mesmo tempo, obrigatria e dissuasria das Constituies escritas; por a Constituio no ser tomada rigorosamente como fundamento ou como critrio da validade das leis; por a lei ser entendida como razo e no como vontade. (Jorge Miranda, Nos dez anos de funcionamento do Tribunal Constitucional, em Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional, op. cit., pp. 91-92).
10 O controle de constitucionalidade de leis e atos normativos do modelo chamado

abstrato, concentrado ou por via principal (em contraste com o difuso ou por via incidental ou de exceo) exercido mediante Ao Direta de Inconstitucionalidade (Adin) teve no Brasil origem autoritria e conserva em sua evoluo recente manifesta tendncia nesse sentido, sem embargo de a Constituio de 1988, no artigo 103 haver quebrantado o monoplio de legitimao do Procurador-Geral da Repblica de propor aquela ao, e alargado, em conseqncia, o nmero de legitimados, a saber, os seguintes, desde a promulgao da Lei Fundamental: o Presidente da Repblica, as Mesas do Senado Federal, da Cmara dos Deputados e da Assemblia Legislativa, o Governo de Estado, o Procurador-geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partidos polticos, confederao sindical e entidade de classe de mbito nacional. Com efeito, no tocante aos dois pontos acima referidos origem e retrocesso autocrticos de leitura indispensvel o trabalho intitulado O desmantelamento do sistema brasileiro de Controle de Constitucionalidade, de autoria de Jos Igncio Botelho de Mesquita, Professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Escreve esse jurista: O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos por via principal, que se exerce entre ns pela Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), padece de um pecado original. A despeito de sua vinculao terica ao estado de direito, a ento chamada representao por inconstitucionalidade nasceu no Brasil em pleno regime militar, como instrumento do Legislativo pelo Executivo. Graas ao fato de se ter atribudo exclusivamente ao Procurador-Geral da Repblica a legitimao para promov-la, pode-se dizer que essa representao j nasceu de farda. E de fato, competindo ao Presidente da Repblica a escolha e a nomeao do ProcuradorGeral, competia-lhe tambm, com exclusividade, o poder de fato de representar ao Supremo Tribunal Federal para a declarao de inconstitucionalidade e, posteriormente, para a interpretao das leis e atos normativos federais e estaduais. (Jos Igncio Botelho de Mesquita, O desmantelamento do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, Revista do Advogado, Associao dos Advogados de So Paulo, Ano XXII, n 67, ago., 2002, p. 87). Passando ao retrocesso em relao Constituio de 1988, no estranha aquele Professor da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco que o Poder Executivo buscasse rapidamente recuperar o perdido domnio sobre o controle de constitucionalidade. E foi o que ocorreu. Acrescenta Botelho de Mesquita: O primeiro passo para neutralizar os efeitos da vitria conquistada pela Constituio de 1988 consistiu na introduo no nosso sistema constitucional de uma ao contrria ADIN: a Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADCON), atribuda a um seleto grupo de no mais que quatro escolhidssimos legitimados: o Presidente da Repblica, as Mesas do Senado e da Cmara dos Deputados e o Procurador-Geral da Repblica. Por meio dessa inovao, recuperou o Presidente da Repblica o poder de opor-se

146

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

JURISDIO CONSTITUCIONAL

L EGITIMIDADE...

declarao incidental de inconstitucionalidade e de antecipar-se declarao de inconstitucionalidade por via principal. 5. Constituio Federal, art. 103, pargrafo 4, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 17/ 03/1993 com a prerrogativa que logo mais lhe seria generosamente outorgada de dispor de medida cautelar para suspendar os julgamentos em curso, nos quais se estivesse questionando a constitucionalidade da lei ou ato normativo objeto da ADCON 6. Lei n 9868, de 10/11/1999, artigo 21. [...] Esse durssimo golpe contra o nosso sistema de controle de constitucionalidade veio acompanhado da atribuio de efeito vinculante s decises de mrito proferidas nas aes declaratrias de constitucionalidade 8. Constituio Federal, artigo 102, pargrafo 2), agora estendido tambm aos julgamentos pronunciados nas aes diretas de inconstitucionalidade 9. Cf. Lei n 9868, de 10/11/1999, artigo 28, pargrafo nico). (Jos Igncio Botelho de Mesquita, op. cit., p. 88). O abalizado jurista conclui com asseverar: assim que o autoritarismo ascendente vem ganhando terreno no Direito Processual, custa da subtrao sistemtica dos meios e recursos constitucionais assegurados para garantir o respeito aos direitos e s liberdades fundamentais. Denunciar o autoritarismo totalitrio, onde quer que ele se apresente, quaisquer que sejam as vestes sob as quais se oculte, o primeiro passo para assegurar a sobrevivncia da Constituio e homenagear idias professados pelo insupervel mestre e queridssimo colega, o eminente Professor Goffredo da Silva Telles Junior. (J. Jos Igncio Botelho de Mesquita, op. cit., p. 93).
11 Pode parecer um paradoxo, mas faz sentido talvez falar de inconstitucionalidade do

prprio controle de constitucionalidade, quando agora j sem remdio porque no h via recursal aberta em deciso de derradeira instncia o tribunal constitucional prolata sentenas de palpvel inconstitucionalidade material e faz constitucional o que era manifestamente inconstitucional. Se isto acontece, e j tem acontecido nos pases da periferia, a justia constitucional perde deveras em legitimidade. A expresso paradoxa inconstitucionalidade do controle de constitucionalidade traz memria aquela formulada pela interrogao de Bachof: normas constitucionais inconstitucionais? Na esteira da degenerao terica, ela j levou juristas ao despenhadeiro do absurdo de questionar a constitucionalidade de artigos da prpria Constituio. Demais disso, o Poder Executivo interfere, no raro, em proveito de bens e interesses que lhe dizer respeito nas relaes de poder com o Judicirio, donde promanam atos seus, materialmente inconstitucionais, que nem sempre so reconhecidos como tais quando impugnados perante o Supremo Tribunal Federal.
12 Dessas presses, o Poder Judicirio sai enfraquecido num clima de crise institucional.

Nesse quadro, o governo derrogou a tradio republicana ao reeleger pela vez primeira, em dois sculos de histria constitucional, um Presidente da Repblica; embargou e abortou a instalao de oito Comisses Parlamentares de Inqurito para investigar crimes de corrupo da administrao pblica federal; exarou em menos de oito anos de mandato presidencial, debaixo de exprobraes de inconstitucionalidade, cerca de cinco mil Medidas Provisrias, num dilvio legislativo de usurpao cujo alcance excede, em todos os sentidos, o brocardo romano

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

147

P A U L O B O N AV I D E S

corruptissima res publica, plurimae leges (Tcito, 55-120, Anais, III, 27), fez na matemtica do terror em matria de finanas a dvida pblica interna elevar-se a oitocentos bilhes de reais e a dvida externa a duzentos bilhes de dlares; onerou futuras geraes, de tal sorte que todo brasileiro j nasce pesadamente endividado. Desse governo no de estranhar tampouco haja ele manifestado seu forte pendor anti-democrtico ao vetar dispositivo da Lei n 9882, de 3 de dezembro de 1999, que disps sobre o processo e julgamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do pargrafo 1 do artigo 102 da Constituio Federal. parte vetada da lei institua a legitimao popular de iniciativa da arguio ao permitir que qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do Poder Pblico tivesse ingresso no Supremo com aquela ao. Causou o veto presidencial descontentamento de opinio no meio forense. Denotava, mais uma vez, a tendncia autocrtica do Poder Central, infenso ao alargamento democrtico do nmero dos legitimados propositura da ao. O argumento presidencial de justificao do veto consistiu em alegar que ele provocaria uma elevao excessiva do nmero de feitos a reclamar apreciao do STF, sem correlata exigncia de relevncia social e consistncia jurdica.
13 Ministro Celso de Mello, em Folha de S. Paulo, , 11 abr. 1999, p. 8. 14 Pedro Cruz Villann, op. cit., p. 86. 15 Idem, ibidem. 16 Veja-se de Roberto tila Amaral Vieira, da Pontifcia Universidade Catlica (PUC)

do Rio de Janeiro. O artigo, fartamente ilustrado com dados estatsticos, que se intitula Apontamentos para a reforma poltica A democracia representativa est morta; viva a democracia participativa, figura na Revista de Informao Legislativa, publicao do Senado Federal, Braslia, ano 38, n 151, jul.-set. 2001.O autor, na parte final de seu trabalho, ocupa-se da Constituio bolivariana de 1999, da Venezuela, na qual v uma positiva inclinao para a democracia participativa segundo moldes de controle exercido mediante o emprego de mecanismos constitucionais de interveno plebiscitria. Assinala, nessa experincia de projeto democrticoparticipativo, a presena de instrumentos polticos, sociais e econmicos, que vo do referendo, da consulta popular e da assemblia de cidado com poder decisrio vinculante autogesto, cooperativas e empresas comunitrias.
17 Domingo Garcia Belaunde, De la Jurisdiccin Constitucional al Derecho Procesal

Constitucional, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 3, 1999, p. 123.


18 Luis Nunes de Almeida, Da Politizao Independncia (algumas reflexes sobre a

composio do Tribunal Constitucional), em Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional, op. cit., p. 251.
19 Joaquim Falco, artigo citado, em Folha de S. Paulo, 10 maio 2002. 20 H no Brasil trs poderosas e bem estruturadas associaes de magistrados que atuam

em mbito nacional: a Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), a Associao Nacional dos Magistrados Trabalhistas (Anamatra) e a Associao dos Juzes Federais do Brasil (Ajufe).
21 Nota estampada em AMB informa, nmero 22, Braslia, 27 de maio de 2002.

A Associao dos Magistrados Brasileiros move no momento campanha de mbito

148

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

JURISDIO CONSTITUCIONAL

L EGITIMIDADE...

nacional para aprovao de projetos de lei alguns j em adiantada fase de tramitao nos legislativos estaduais de Mato Grosso do Sul, Rio de Janeiro e Santa Catarina contra o nepotismo e contra as sesses administrativas secretas, dois flagelos que tm contribudo para manchar a reputao do Judicirio. A mesma campanha est sendo feita a favor das eleies diretas, por todos os juzes, para os cargos de direo dos tribunais. Alis, numa eleio simblica, os 218 juzes do Maranho elegeram, por voto direto e secreto, em 3 de dezembro de 2001, o novo presidente do Tribunal de Justia do Estado; mas a eleio verdadeira, com observncia do dispositivo constitucional, ocorreu 48 horas depois, pelo voto dos 20 desembargadores daquela Corte, em sesso secreta.
22 Estado de S. Paulo, 13 maio 2002, p. A-7. 23 Folha de S. Paulo, 21 junho 2002, p. A-10. 24 Folha de S. Paulo, 19 maio 2002. 25 Boletim da Procuradoria Geral da Repblica. 26 Jornal do Magistrado, 6, nov. 2001-fev. 2002. 27 A declarao consta da notcia sobre o Frum, estampada no Jornal do Magistrado,

6, 6, nov. 2001/fev. 2002.


28 Luis Nunes de Almeida, op. cit., pp. 252-253. 29 Leia-se a esse respeito: Fbio Konder Comparato, Ensaio sobre o juzo de

constitucionalidade de polticas, Revista de Informao Legislativa, Braslia, 35 n 138 abr.-jun. 1998.


30 Com efeito, o controle de constitucionalidade deve estender-se aos atos normativos

e no normativos, e no como em alguns sistemas de controle o de Portugal, por exemplo onde ele se estende unicamente aos primeiros. Seu significado ser muito mais efetivo, sua fora protetora do sistema muito mais enrgica se se estender aos segundos; se judicializar, debaixo da gide da Constituio, toda a vida pblica, todos os atos do Estado, toda a poltica de governo, designadamente a poltica transgressora dos mais altos princpios da Constituio. Alis, a Constituio de Portugal j deu largo passo nesse sentido em seu artigo 3 que reza: a validade das leis e dos demais atos do Estado depende da sua conformidade com a Constituio. Todavia o preceito, desobedecido, no encontrou ainda aplicao, conforme anota Vital Moreira (Vital Moreira, op. cit., p. 187), embora seja desde muito, como se observa, direito positivo da organizao constitucional daquele pas. No tocante ao controle jurisdicional das polticas de governo, somente cobrar sentido e legitimidade se a essncia democrtica do sistema constitucional permanecer intacta e inviolvel, se o pndulo do poder se inclinar para o predomnio das formas polticas da democracia participativa direta, que ofusca o velho e decadente e corrupto sistema de governo de algumas repblicas da Amrica Latina, com incluso do Brasil. 31 Pestalozza, Verfassungsgerichte sprechen Recht. Aber zugleich machen sie Politik em Verfassungsprozessuale Probleme, Jus Schriften, 46, p. 5.

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004

149

P A U L O B O N AV I D E S

RESUMO DUAS so as condies da justia constitucional: uma de carter jurdico-formal (terica); outra de carter poltico-substancial (pragmtica). Cresce a relevncia do controle da constitucionalidade, pois ela uma premissa da democracia. Da a necessidade do estabelecimento de uma instncia neutra, mediadora e imparcial dos conflitos constitucionais. Toda legitimidade em matria constitucional mais poltica que jurdica. No Brasil, o Poder Executivo busca fazer o controle da constitucionalidade cada vez mais no interesse do grupo governante e cada vez menos no interesse da ordem constitucional. Disso resultam as Medidas Provisrias que, com freqncia, ferem princpios constitucionais da essncia do sistema. Graves reparos independncia e legitimidade da justia constitucional no pas giram ao redor de dois pontos cruciais: a pelo presidente da Repblica e a necessidade de desmembrar do Poder Judicirio a corte de justia que exerce o papel de guarda da Constituio. A crise do Judicirio brasileiro tem sido em grande parte a crise do Supremo Tribunal Federal. ABSTRACT CONSTITUTIONAL justice comprises two conditions: one with a judicial-formal character (theoretical), the other of political-substantial character (pragmatic). The preservation of constitutionality, being a premise of democracy, becomes ever more relevant, and gives rise to the need of establishing a neutral and impartial court to mediate constitutional conflicts. Legitimacy in constitutional issues is altogether more political than judicial. In Brazil, the Executive Branch increasingly seeks to preserve constitutionality in the interests of the governing group, rather than for the sake of constitutional order. This leads to the so-called Provisional Executive Orders, which frequently go against constitutional principles of the systems essence. Grave cautionary warnings regarding the independence and legitimacy of the countrys constitutional justice revolve around two crucial issues: those made by the President and the need to spin off from the Judiciary Branch the court of justice that acts as guardian of the Constitution. Largely, the crisis in the Brazilian Judiciary has been a crisis of the Federal Supreme Court.

Paulo Bonavides catedrtico emrito da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Cear, em Fortaleza. Doutor honoris causa pela Universidade de Lisboa. Medalha Rui Barbosa, a mais alta distino honorfica que concede a Ordem dos Advogados do Brasil. Fundador e presidente do Conselho Diretivo da Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. Texto recebido e aceito para publicao em 15 de junho de 2004.

150

ESTUDOS AVANADOS 18 (51), 2004