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SOCIEDADES COMERCIALES Y TRANSMISIN HEREDITARIA (El conflicto entre organizacin empresaria-societaria y derecho sucesorio). Publicado en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctirna y Jurisprudencia, n 32, Noviembre-Diciembre 2005, Buenos Aires Editorial Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Familia y Derecho Comercial, pg. 87 a 114. Soledad RICHARD y Efran Hugo RICHARD1
I INTRODUCCIN. Se nos ha invitado a desarrollar el conflicto entre las normas imperativas de la legtima hereditaria y la constitucin de sociedades comerciales por el causante, o sea si son reprochables las sociedades constituidas por el causante, con o sin su esposa, incluso con herederos, en diversos supuestos. El reconocimiento de la personalidad no puede autorizar el uso desviado de las sociedades, como recurso tcnico personificante, como las constituidas con objetos tales como quebrantar el rgimen de la sociedad conyugal, eludir responsabilidades fiscales, violentar el rgimen de la legtima hereditaria, etctera como enumera el fallo correspondiente a la CNCivil Sala B del 6 de marzo de 2001 in re MORENO, .Alberto c/ COMETAL S.P.A. s/ cobro de sumas de dinero s/ Tercera de dominio por GEMMO ARGENTINA S.A.2, permitiendo no slo responsabilizar a quienes hacen un uso desviado del recurso tcnico, sino tambin imputarle al sujeto que se ampara en la nueva sociedad que controla, los actos o dbitos que intenta eludir. II LA VISIN TRADICIONAL DEL PROBLEMA. Existe una corriente muy intensa que trata de desconocer la personalidad jurdica de la sociedad, desestimndola, por razones de fraude y simulacin, particularmente en causas vinculadas a legtima hereditaria o sociedad conyugal3, bajo principios de justicia pero con grave riesgo para los acreedores sociales y el desconocimiento no slo de la sociedad sino de la persona jurdica que, como centro de imputacin diferenciada, ha sido reconocida en el mundo jurdico, atribuyndosele activos y asumiendo pasivos respecto de terceros. A ello nos referiremos luego de tratar algunos fallos tradicionales en torno a la afectacin de la legtima societaria, tratando de conciliar una doctrina general en torno a la sociedadpersona jurdica y los supuestos de abuso de la misma.
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Agradeceremos comentarios a richardjuris@arnet.com.ar. Pueden verse otros trabajos en la pgina electrnica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba www.acader.unc.edu.ar 2 RICHARD, Efran Hugo Personalidad jurdica. Inoponibilidad pg. 283 libro colectivo Responsabilidad y abuso de la actuacin societaria coordinado por Nissen-Pardini-Vitolo, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires noviembre 2002, y el fallo glosado a ese trabajo a pg. 346. 3 Fallos "Astesiano" Cv.N. com. Sala A. 27.2.78 LL 1978 B 195 y "Morrogh" Cam.Apel. C.C. Concepcin del Uruguay, 9.2.79, LL 1979 D 236. C.N.Civil Sala c. en falle del 13 de octubre de 1987 en el caso Casaa, Ofelia s/ suc.testamentaria (ED diario del 28.5.88) "Corresponde reputar ineficaz la forma societaria que se constituya para satisfacer fines o intereses que excedan el que la disciplina normativa reconoce como legtima... Corresponde dar valor a lo real sobre el velo de la personalidad jurdica, si las circunstancias del caso constituyen vehementes presunciones que permiten concluir que la casaquinta que legara la causante era de su propiedad y no de la sociedad annima a la que fu simuladamente aportada".
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Los padres no pueden constituir sociedad con sus hijos menores conforme el art. 279 C.C., principio que cede ante el fallecimiento de alguno de ellos y su decisin testamentaria o el requerimiento del cnyuge suprstite (arts. 28 LS y 51 y 53 ley 14394. A su vez son aceptables las sociedades comerciales entre padre y/o madre y un hijo menor mayor de edad, lo que supone una emancipacin especial (art. art. 12 del Cdigo de Comercio, segn ley 23.264). Conforme a ello el precepto general esta totalmente limitado en su prohibicin. III LA INTRODUCCIN DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PRIVADO. En cuanto se advierta la teleologa de los arts. 28 y 29 de la ley de sociedades, se advertir que el centro de la cuestin se ubica en la idea de empresa. A nuestro entender si hay empresa no se afecta la legtima hereditaria en la constitucin de sociedades por el causante. Tenemos en claro que la Ley 14.394 intent preservar el patrimonio empresarial a favor de la familia. La atomizacin de la propiedad inmueble o de una empresa no favorece en principio su conservacin. Los artculos 51 y 53 de dicha ley contemplan el supuesto de indivisin forzosa de establecimientos comerciales, industriales, agrcolas, ganadera, mineros o cualquier otro que constituya una unidad econmica, sea impuesta por el causante art. 51- o por el cnyuge suprstite art. 53-, a lo que se vino a incorporar la norma del art. 28 de la ley de sociedades en resguardo de herederos menores de edad. En este ltimo caso estos herederos debern revestir el carcter de socios con responsabilidad limitada. No ingresaremos en el anlisis de la segunda parte de la norma sobre el conflicto de intereses entre el representante legal de los menores y el menor a los efectos del otorgamiento del contrato social. Advirtase que en estos casos la voluntad unilateral del causante o del cnyuge suprstite impone la indivisin y la constitucin de la sociedad. Supuestos ambos en que el contrato social deber ser aprobado por el juez de la sucesin. Se trata as de una sociedad forzosa, impuesta y nacida por voluntad unilateral, cuyo contrato organizativo podr o no contar con la voluntad de todos los socios. El plazo mximo de indivisin esta limitado a 10 aos, que puede extenderse hasta la mayora de edad de todos los herederos, o sea que podra llegar hasta algo ms de 21 aos en el caso de un heredero en gestacin. Se intenta asegurar la limitacin de responsabilidad de los menores, sobre lo que abunda un reciente trabajo4. Por ello, la limitacin de tipo social elegible lo es slo para atender al inters de los menores, acotando su responsabilidad al riesgo del patrimonio social y su participacin en l. Pero lo que interesa es determinar la posibilidad de imponer una sociedad con los herederos del causante, lo que aparece autorizado en la ley (art. 28 LS y remisin). En ese supuesto, la sociedad es impuesta por voluntad unilateral del causante o del cnyuge
CHIAVASSA, Eduardo N. y AGUIRRE, Hugo A. Herederos menores, indivisin forzosa y sociedad comercial pg. 63 y ss. en libro colectivo La actuacin societaria bajo la Direccin de Daniel R. Vitolo y nosotros, Ed. Ad Hoc Buenos Aires 2005, publicacin para las XII Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial, San Rafael, septiembre 2005.
suprstite, y consideramos que no podr discutirse su validez an cuando los herederos entiendan que se les ha coartado su derecho a la disponibilidad de su legtima hereditaria. Lo que se genera es una conversin de un derecho sobre ciertos bienes de la herencia vinculados por una funcionalidad econmica conforme a la actividad que desde la organizacin de esos bienes se desplegaba-, en un derecho sobre una participacin en la sociedad que explota esa organizacin y bienes. Fijado ese criterio, la cuestin redunda en si en vida el padre o la madre pueden constituir sociedad con sus hijos, y la validez de la misma a su muerte. Pero an no habiendo herederos menores, si hay explotacin se impone la constitucin de una sociedad formal ante el requerimiento de cualquiera de los socios de la explotacin, que de no ajustarse a un tipo formal implicara la explotacin a travs de una sociedad de hecho. El rgimen de regularizacin art. 22 y ss LS- permitira imponer ya no la disolucin, ni la resolucin parcial salvo existencia de todos mayores y acuerdo-, sino la formulacin de un contrato social para continuar la explotacin, con limitacin de responsabilidad por parte de los socios si as lo quisieran, y con intervencin del juez de la sucesin para solucionar cualquier diferencia. Sostenamos que si en el caso de herederos mayores exista o no obligatoriedad en la constitucin de sociedad, o si puede subsistir el rgimen de indivisin sin necesidad de que se constituya una sociedad comercial, inclinndonos por la respuesta negativa5, opinando que ello se aplica nicamente en caso de sociedades mercantiles. Claro que el tema obliga hoy a algunas aclaraciones. Si la indivisin forzosa de establecimientos comerciales, industriales, agrcolas, ganaderos, mineros o cualquier otro que constituya una unidad econmica supone una explotacin por parte del causante y/o de los herederos, estamos frente a la necesidad de constituir una sociedad a pedido de cualquiera de los herederos y no slo de los menores. No sera obligatoria en cambio, cuando la indivisin de un bien inmueble, rural o urbano, no suponga su explotacin sino meramente el arrendamiento o locacin. Se trata de imponer la sociedad cuando la forma de explotacin excluye al condominio, y se ingresa en una relacin de sociedad de hecho, que en tal caso y por aplicacin del art. 22 LS en combinacin con la indivisin, impone la constitucin de una sociedad ante el mero requerimiento de uno de los copropietarios. Si hay explotacin y hay menores, se impone la constitucin formal de sociedad, que importa que los mismos tengan responsabilidad limitada, lo que acota los tipos disponibles. Pero la idea de empresa proyectmosla para el futuro. Si las partes exigieran que la sociedad no lo fuera ms all del plazo legal referido, no es menos que la sociedad como tal debera ante la existencia de esa causal de disolucin- ingresar en su liquidacin a la finalizacin del plazo. Pero ello de ninguna forma implicara la adjudicacin de una parte del inmueble en su caso- que integraba la explotacin, salvo que una vez satisfechas todas las deudas sociales ese procedimiento fuera posible por una divisin de condominio. Caso contrario corresponder la venta en block y la adjudicacin de la cuota de liquidacin conforme la participacin de cada socio.
RICHARD, ESCUTI, ROMERO Manual de Derecho Societario, Ed. Astrea, pg. 92.
1. Las relaciones de organizacin. Los sistemas jurdicos disponen de soluciones para sus cuerpos normativos a fin de reglar ciertas relaciones complejas que escapan a las relaciones de cambio. En ese sentido parece indispensable atender a las relaciones de organizacin6. Se sostiene que la "empresa" no es nada en el aspecto jurdico, que no es sujeto, ni objeto de relaciones jurdicas y decir que es una actividad no tiene sentido jurdico. Sin embargo la actividad, como concatenacin de actos tiene efectos jurdicos: arts. 19 y 20 LS7. A travs del reconocimiento de la facultad jurgena de crear personas jurdicas se intenta tutelar los intereses que se vinculan en razn de la actividad o empresa que explota, que constituye una unidad funcional para su cumplimiento. Se trata de estructuras de explotacin empresaria con riesgo calculado. Es misin del derecho encontrar una estructura para facilitar la autonoma de la voluntad del empresario, limitar su responsabilidad y no obstaculizar la transmisin como unidad de los elementos activos y pasivos que integran la empresa, que puede vincularse a disear una organizacin de la empresa, como forma de una unidad de explotacin -sin afectar por ello los derechos de los terceros, como lmite de aquella autonoma-, inclusive la transmisin hereditaria. No es otra cosa que la idea de empresa explicitada en el art. 5 de la ley de contrato de trabajo n 20.744 Eje medular del nuevo sistema de derecho privado es, para nosotros, esa organizacin intermedia entre los ciudadanos y el Estado, es la idea de empresa o modo de administracin de los bienes "de inters social o comunitario", como llave de una serie de soluciones. La reconocemos como estructura econmica que enmarca un rgimen, con la fuerza gentica del actuar de los operadores econmicos. No dejamos de ver en esa organizacin un matiz comunitario, que no ha podido soslayarse cualquiera sea la posicin ideolgica o filosfica con la que el tema se aborde. La cuestin es de importancia por entender que los momentos de la Repblica requieren centrar los esfuerzos de los juristas sobre estas problemticas para colaborar al desarrollo econmico. 2. Aspectos de la empresa. La base de la indivisin es la existencia de empresa uniendo o accionando los bienes. La empresa configura un concepto voltil, particularmente en sus aspectos jurdicos, pues representa ms una concepcin social o econmica, una idea de organizacin. No obstante, como realidad social y econmica exige respuestas del derecho como "orden del orden social". La diferenciacin con la sociedad es neta, pues la segunda es siempre sujeto de derecho, pudiendo existir sociedad sin empresa en el caso de la sociedad holding autorizada
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No disponibles por la autonoma de la voluntad con la amplitud que para las relaciones de cambio. Cfme. comunicacin a las 4as. JORNADAS DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL, CORRIENTES, 5/7 de septiembre de 1996, intitulada: DERECHO DE LA ORGANIZACION Y ESTABLECIMIENTO EMPRESARIAL (PROPUESTA PARA UN TRABAJO COLECTIVO). 7 RICHARD, Efran Hugo Actividad ilcita y actividad prohibida de sociedades: La empresa de seguros en Derecho y Empresa Revista de la Universidad Austral, Facultad de Ciencias Empresariales, Ao 1997 nmeros 7 y 8, Rosario marzo de 1998, p g. 175. Nmero en homenaje del Prof. Dr. Juan Carlos Flix Morandi.
por el art. 31 LS, rompiendo la apariencia generada por el art. 1 de la indisoluble vinculacin de la empresa como forma de darse el objeto social. La empresa, como organizacin econmica puede encontrar una forma instrumental organizativa adecuada en la societaria, como medio tcnico que el sistema normativo ofrece a la libre decisin negocial. La empresa aparece as como actividad, nucleando bienes en una hacienda comercial reunidos para una actividad econmica, y la sociedad es el sujeto que el sistema normativo ofrece como medio tcnico-jurdico de simplificacin de relaciones jurdicas generadas por la organizacin econmica, a travs del recurso de la personificacin8. La empresa constituye hoy el eje del derecho comercial moderno, sustituyndose el sujeto empresario por la accin del mismo, o sea por su actividad9. Conforme a ello la actividad parece vinculada a la idea de empresa, asumida como el objeto, verdadera causa, de las sociedades mercantiles constituyendo el nuevo derecho comercial, ante la aparente unificacin de la legislacin civil y comercial en curso. Conforme a ello, el derecho societario debe brindar adecuadas tutelas -y as lo hacepara que la sociedad pueda cumplir su objeto, elemento contractual en cuyo cumplimiento convergen y se subsumen los intereses individuales de los socios y que sirve para objetivar el mal llamado inters de la sociedad10 como forma de materializar la "idea de empresa" , generando un lmite de imputacin a la persona jurdica por la actuacin de sus socios o representantes (art.58 LS), y determinando causales de disolucin (art.94 LS)11 . Hemos detectado mltiples posiciones en torno a la relacin hacienda y empresa. Mario Ghiron expresa "l'imprenditori si, l'impresa si governa, l'azienda si ha", y Barbero sostiene -en otra posicin- que la empresa no existe, sino que se la ejerce. El anlisis de la empresa como perfil patrimonial implica una teora jurdica de los bienes organizados, negndose, en general, la existencia de un derecho real unitario sobre un bien "empresa". Sin embargo la fuerza de esa realidad econmica constituida por la organizacin cuya importancia patrimonial no se confunde con la que corresponde a la suma de los elementos integrantes pues su aptitud productiva le adiciona un valor relativamente mensurable-, obliga a su consideracin como "bien". Lo destacable es la denuncia sobre la insuficiencia de las categoras tradicionales para asumir la unidad orgnica de la empresa, siendo necesario pensar en nuevas proposiciones como sugiere Ferrara sobre la "cosa compuesta funcional", basado en las organizaciones de cosas o de derechos en las universalidades de hecho con destino funcional, que hace la aptitud productiva en s de la organizacin empresaria. Entendemos que es el CARACTER FUNCIONAL del vnculo de dichos bienes, o sea la unidad que integran y de la que no pueden disociarse una actividad organizada de un agrupamiento de bienes y derechos, hacia un fin productivo de bienes o servicios. En ese sentido funcional el Cdigo de Colombia de l97l expresa en su art.25 que: "Se entender por empresa toda actividad econmica organizada para la produccin, transformacin, circulacin, administracin o custodia de bienes, o para la prestacin de servicios", como lo hace la ley de trabajo argentina en su art. 5.
RICHARD, Efran Hugo y MUIO, Orlando Derecho Societario p. 20, Ed. Astrea 2 reimpresin, Buenos Aires 1999. En este mismo sentido LIBONATTI, B. en el captulo I de su obra Diritto Commerciali, Miln 2005, 5 edicin. 10 ETCHEVERRY, Ral Anbal Empresa y objeto social, en RDCO ao 15 p. 781 y ss.; COLOMBRES, Gervasio Curso de Derecho Societario, Buenos Aires, 1972, p. 116. 11 Conf. nuestro Conservacin de la empresa, mayo de 1981, en Anales de la Academia Nacional de Derecho de Crdoba, t. 25 p. 107 y ss.
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Son acordes con esta orientacin las normas sobre la llamada conservacin de la empresa introducidas a travs del art. 100 de la ley de sociedades y en diversas formas en las sucesivas leyes concursales, hoy inclusive a travs de lo dispuesto en el art. 48 de la ley 24.522 que permite que terceros propongan acuerdos concursales y, de ser aprobados, puedan obtener la transferencia coactiva de las participaciones de los socios para asegurar la conduccin de la sociedad bajo la que se organiz la "empresa". Se concibe as a las figuras societarias como un recurso tcnico de la ciencia jurdica, que posibilita que una declaracin negocial de una o de una pluralidad de personas, genere una estructura con fines instrumentales, para lograr una organizacin funcional que permita generar derechos y contraer obligaciones imputables a su fondo de afectacin, para que de esta forma alcance los fines sociales perseguidos por el ordenamientos jurdico, y a travs de los mismos alcancen sus fines individuales los generadores del nuevo centro de imputacin. En resumen, la empresa es una unidad econmica y social, a diferencia del establecimiento, que es ms una unidad tcnica12 y material. Se registran tantas nociones como autores se han ocupado del tema13. Nos inclinamos por una nocin funcional y organizativa: la actividad14, y es importante determinar que un acto lcito individualmente puede considerarse en su repeticin, como actividad ilcita: p.ej. la actividad de intermediacin financiera no autorizada15. Guyenot en el ao 1971 sealaba que el camino de un reconocimiento jurdico de la empresa era la tcnica societaria, en la cual normalmente se absorba. Nocin que ya se registraba en el conocido libro de Ascarelli "Iniciacin al Derecho Mercantil", donde potencia la tcnica de la libertad corporativa o sea constituir sociedades para generar centros imputativos diferenciados, es decir organizar la empresa como un centro imputativo diferenciado del patrimonio de sus titulares16. En definitiva, el ente, como centro de imputacin, es el intermediario en la actividad colectiva de los miembros con los terceros y en las relaciones entre s. El fenmeno se hace ms complejo en el asociacionismo de segundo grado: las sociedades constituidas exclusivamente por otras sociedades o personas jurdicas. La constitucin de la sociedad importa un instrumento otorgado a la autonoma de la voluntad para la multiplicacin de centros de imputacin.
CALDANI, Ciuro Aportes para la jusfilosofa de la empresa, en Derecho y Empresa tomos 1/2 Publicacin del Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad Austral, Rosario 1994. 13 MOSSET ITURRASPE, Jorge Contratos de colaboracin empresaria en Revista de Derecho Privado y Comunitario" n 3 Contratos modernos, Ed. Rubinzal Culzoni, pg. 7 y ss., 14 RICHARD, Efran Hugo La conservacin de la empresa al recibir el Premio Academia, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. El reconocimiento de la nocin "actividad" en el derecho positivo puede verse en el trabajo citado en nota siguiente y en trabajos anteriores all citados. 15 RICHARD, Efran Hugo Banca de hecho. Actividad ilcita Comentario a jurisprudencia Romeo Anunciada M.E. c/ Pea, Jaime y otras s/ Oredinario, pg. 29 Revista de las Sociedades y Concursos n 7 Noviembre Diembre 2000, con referato, Buenos Aires febrero de 2001. 16 La personificacin, en casos como el de la sociedad de hecho, permite -con discutible tcnica jurdica- el uso de la representacin y personalidad jurdica.La atribucin de la existencia de una sociedad de hecho comercial para vincular a terceros que no participaron del negocio del que resulta la reclamacin, resulta ser un recurso de "desestimacin de la personalidad" del contratante para atribuirlo a otro ente, la sociedad de hecho, actitud de la que resulta de una "impostacin de personalidad" a un supuesto en que no existe ningn elemento de publicidad formal (registracin o escritura), alterando as la posicin entre acreedores individuales y la de aquellos que se les califique de acreedores sociales.
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Es un recurso tcnico de la ciencia jurdica, que posibilita que una declaracin negocial de una o de una pluralidad de personas, genere una estructura con fines instrumentales, para lograr una organizacin funcional que permita generar derechos y contraer obligaciones imputables a su fondo de afectacin, para que esta forma alcance los fines sociales perseguidos por el ordenamientos jurdico, y a travs de los mismos logren sus fines individuales los generadores del nuevo centro de imputacin. 3. Reconocimiento de la personalidad como recurso tcnico. El derecho no puede ser ajeno para adecuar las normas a la realidad econmica y social que regula y a la actividad de los agentes econmicos17. La persona jurdica "es una creacin del derecho en relacin a una realidad social, del mismo modo que la persona es una creacin del derecho en relacin a una realidad corprea"18. El legislador dispone de ciertos recursos tcnicos para tutelar ciertos intereses. Los privilegios son una expresin de ello y varan en cada sistema jurdico, no pudiendo crearse otros que los previstos por la ley. Otro recurso tcnico son los centros de imputacin19, donde la ley genera ciertos efectos a las universalidades de hecho o de derecho o a fondos comunes operativos. Y un recurso tcnico lo constituye la personificacin de ciertas relaciones, generando un nuevo centro de derechos, pero autogestante. De Benito20 ofrece una definicin de persona jurdica: "es aquella unidad jurdica resultado de una ordenacin hacia un fin de Derecho pblico o privado, en la que figuran como componentes personas individuales cuya suma de voluntades engendra una nueva voluntad colectiva, capaz del ejercicio de derechos patrimoniales frente a terceros y an a sus propios componentes". Una simplificacin de relaciones jurdicas, un centro de imputacin autogestante. La personalidad resulta un medio tcnico, del que dispone el sistema jurdico, para imputar una serie de derechos y obligaciones, creando un sistema jurdico especfico autogestante21. La existencia de la personalidad jurdica est unida a la
Cfme. RICHARD, Efran Hugo La economa del derecho en LL Actualidad del 18 de abril de 1989 y "Economa y Derecho" en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Ao Acadmico 1988 p. 525 y ss. y La economa del derecho, la realidad y la empresa bancaria en Serie II Obras Nmero 22 de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires "DERECHO Y REALIDAD" VIII Reunin Conjunta de las Academias Nacionales de Derecho, Buenos Aires 1990, p. 205 y ss.. 18 MENOTTI DE FRANCESCO Persona Giurdica (Diritto Privato e Pubblico) en Novissimo Digesto Italiano, tomo XII p. 1035. En similar sentido: PALMERO, Juan Carlos citando a Francesco Ferrara, en La persona jurdica en el proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de la Nacin en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires Segunda poca, Ao XXXII, No. 25, p.571, y en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, ao 20 p. 836. FARGOSI, Horacio P. en Derecho y principios societarios" (Curso de Post Grado de Profundizacin) publicacin de la Universidad Nacional de Crdoba, en su conferencia Personalidad jurdica, p.25 y ss.. 19 Como el patrimonio en mano comn que generaba el art. 1658 del C.Civil en la Unificacin vetada, o el fondo comn operativo en los Contratos de Agrupamiento de Colaboracin. Es importante sealar que respecto de esos contratos, en los que no nace un nuevo sujeto de derecho, se genera una diferente afectacin patrimonial respecto de ciertos bienes en relacin a ciertas obligaciones. De esta forma la ley tutela los derechos de los terceros. 20 DE BENITO, Jos L. La personalidad jurdica de las compaas y sociedades mercantiles, Madrid, p. 56. 21 Cfr. RAY, Jos Domingo Persona jurdica y realidad econmica en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, tomo XXV p. 65 y ss.: "Por tratarse de un concepto de tcnica jurdica, segn la expresin de Kelsen, se lleg mucho antes que l desarrollara su idea, al principio de atribuirse personalidad a ciertos objetos y as, por ejemplo, en el campo de derecho martimo en ms de una oportunidad se habl de la personalidad del buque, al punto que al referirse a esta doctrina en el derecho americano, Erastus Benedict deca que, si bien podra calificarse de ficcin, lo sera slo en la expresin y no en substanc ia porque el busque es una empresa independiente, un patrimonio individualizado que garantiara a los acreedores titulares de dechos "in rem".
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existencia de un patrimonio de afectacin, siempre que constituya un centro de inters diverso a los de quienes formalizan la declaracin de voluntad negocial de creacin22. La atribucin de la personalidad jurdica es un resorte tcnico, un expediente de unificacin de relaciones jurdicas23. Se trata de un ente transindividual al que la ordenamiento normativo reconoce cierta subjetividad24. Se caracteriza por ser una nocin de construccin artificial, un concepto antropomrfico creado por la ciencia del derecho, pues en rigor de verdad la persona jurdica designa slo un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos25; un conjunto de normas jurdicas. Bajo ese criterio, son personas jurdicas en un determinado sistema normativo las que as sean determinadas por el respectivo ordenamiento positivo, en el caso particularmente por el art. 28 LS, imponiendo la personificacin de los establecimientos empresarios, por voluntad del causante o del cnyuge suprstite.. 4.Efectos de la personalidad jurdica. Cuales son los efectos que produce la personificacin? 4.1. Divisin patrimonial. Si bien se pone el nfasis en la separacin de los patrimonios entre la persona jurdica y las otras personas fsicas o jurdicas que la generan, donde se hace prolija la regulacin normativa -en todas las legislaciones- es para asegurar el ingreso de los aportes al patrimonio de la sociedad y en resguardar los derechos de los terceros que se han vinculado a la realidad funcional empresaria, o sea al nuevo centro de imputacin diferenciada, incluso en referencia a la sociedad en formacin26, o an a la irregular27.
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Cfme. SANDOVAL LOPEZ, Ricardo Manual de Derecho Comercial tomo I, Santiago de Chile 1981 p. 243 y ss., aunque admitiendo que en el derecho chileno se admite la teora de la ficcin. 23 GARRIGUES, Joaqun Teora General de las Sociedades mercantiles en Revista del Derecho Mercantil n.131 ao l974 y revistas siguientes. OTAEGUI, Julio Acto social constitutivo y persona societaria. Esquema de sus naturaleza en RDCO ao 8 p.365 y ss..DE BENITO La personalidad jurdica de las compaas y sociedades mercantiles cit.,. LE PERA, Sergio Persona jurdica y tcnica legislativa en Rev.La Ley del 18 de noviembre de 1988, Sociedad y persona jurdica en la misma revista del 21 de febrero de 1989, FARGOSI, Horacio Sobre la personalidad jurdica de las sociedades en la misma revista del mes de diciembre; nuestro libro Sociedad y contratos asociativos Ed.Zavalia, Buenos Aires 1987. 24 cfr.TRAVESETE HERNANDEZ, Antonio Ventura El papel del notario en la constitucin de las personas jurdicas; LACRUZ-BERDEJO Elementos de Derecho Civil. Vol. 2o. 1983, pg. 176. 25 DOBSON, Juan M. El abuso de la personalidad jurdica Buenos Aires l985, p.90 y ss.. KELSEN, Hans Teora Pura del Derecho,Buenos Aires l960, p.l27 y ss..LE PERA, Sergio Joint venture y sociedad.Acuerdos de coparticipacin empresaria,Buenos Aires l984, particularmente ps.163 y ss.. Parece ya superada la diferencia conceptual entre persona jurdica, persona moral, personal de existencia ideal o sujeto de derecho. Cuando un ente corporativo tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones con independencia de los seres individuales que lo integran, tendr aptitud para adquirirlos y contraerlos y por tanto capacidad jurdica. 26 El tema se encuentra superado dentro del derecho argentino, particularmente despus de la reforma del ao l983. Cfr. RICHARD, Efran Hugo Patrimonio y capital social pg. l03 y ss. -especialmente a pg.l06- en el libro "Derecho y principios societarios", publicacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, ao l982. Cfme. RAY, Jos Domingo Ray Empresa Jurdica y realidad econmica en V Reunin Conjunta de Academias Nacionales de Derecho, Anales de la Academia Nacional de Derecho de Crdoba t.XXV p.65 y ss.,a pg.67 en torno al "buque". cfme. ANAYA, Jaime L. Sociedad en formacin y personalidad jurdica comentario al fallo de la Corte Suprema del 26 de abril de 1988 en Telecor S.A. c/Provincia de Catamarca, en Rev. El Derecho diario del 30 de agosto de 1988, y NISSEN, Ricardo A. Sociedades en formacin. Personalidad jurdica. Oponibilidad del contrato y funcionamiento de sus rganos en Errepar "Doctrina societaria y concursal" actualizacin del 17.3.89 tomo I p.253. No obstante que aparecera con una posicin negativista de la personalidad de las sociedades en formacin, anticipamos que -
El principio de divisin patrimonial no es requisito o atributo exclusivo de la personalidad jurdica, pero existiendo sta se genera esa divisin (caso contrario debera incluirse a la sociedad conyugal, los contratos de colaboracin empresaria del derecho argentino, en cuanto consagran un fondo comn operativo al reconocerse un privilegio a los acreedores con motivo de contrato, pero la situacin no es diferente a la de los bienes en condominio, pues la titularidad de los bienes no es de un nuevo sujeto de derecho sino de los partcipes, propiedad en mano comn o condominio de tipo germnico28. El otro atributo es la capacidad del nuevo sujeto. Ambos generan la atribucin de la personalidad al haz de derechos y obligaciones que se le imputan. Constatada la existencia de una persona jurdica societaria, se hace necesario considerar las relaciones internas y externas: a. En las relaciones externas la responsabilidad del patrimonio societario por obligaciones sociales, creando el dbito social, an en la sociedad de hecho en favor de terceros acreedores sociales, para rechazar la agresin simultnea de los acreedores individuales del socio. b. En las relaciones internas la indisponibilidad por los socios y sus acreedores del patrimonio social, incluyendo el aporte. De all las normas que regulan la transferencia de los aportes y an la declaracin de afectacin. El tema de la personificacin implica, dentro de nuestro sistema jurdico, tambin la individualizacin como derecho al nombre y la sede, la legitimacin procesal activa y pasiva o autonoma procesal29. El efecto fundamental de disponer del recurso tcnico de la personalidad societaria es la generacin de una separacin patrimonial autogestante, o sea de autonoma patrimonial. Efecto derivado de una tcnica de organizacin unitaria de un patrimonio mediante el reconocimiento de titularidad de derechos subjetivos as como de obligaciones30. La personalidad jurdica es un recurso tcnico que establece una disciplina especial, tanto en lo externo31 e interno32, que genera por una parte el principio de divisin
a nuestro entender- la Corte afirma el recurso tcnico de la personalidad en beneficio de terceros (Considerando 8 del fallo indicado). 27 Sobre aspectos histricos de la evolucin de la personalidad pueden verse distintas teoras: a) El sistema de la concesin se diferencia del sistema del octroi por la abstraccin de la norma, que decide sobre el nacimiento de la sociedad annima. En el sistema del octroi se ordenaba para cada sociedad el lmite de su capacidad, sus obligaciones y aquellos aspectos considerados importantes para sus relaciones privadas. Vase al respecto GROBFLD Aktiengesellschaft,Unternehmenskonzetration Undkleinaktionr, Tbingen 1968, pg. 115 y ss.; DE BENITO La personalidad jurdica de las compaas y sociedades mercantiles cit.. b) El sistema de las condiciones normativas (normativbedingungen). Se caracteriza porque la capacidad de la persona jurdica depende de su registracin (KUBLER Gesellschaftsrecht 2. Auf. Heidelberg 1986, pg. 32). Cuando las condiciones impuestas por la ley estn cumplidas y controladas por el Juez del Registro, la persona jurdica ser inscripta y adquirir personalidad. La inscripcin persigue dos finalidades: publicidad y control. - En el derecho argentino Vase HALPERIN Sociedades Annimas, Buenos Aires 1975 pgs. 123-124; VILLEGAS, Carlos Gilberto Derecho de sociedades comerciales, Buenos Aires 1985, pg. 41.- En torno a la personalidad de la sociedad en formacin: BENSEOR, Norberto en "Doctrina societaria y concursal" de Errepar t.II p. 357. 28 El derecho no ser ms de libre disponibilidad de cada titular, sino por parte de todos, por lo que las decisiones acerca del destino de un bien concreto deben adoptarse por unanimidad si no se hubiere pactado otro sistema en el contrato asociativo. En caso de falta de unanimidad la mayora debera reclamar al Juez la autorizacin. 29 Lo que el legislador alemn otorga para la sociedad colectiva (cfr. trabajo citado en nota ante anterior). 30 VINCENT CHULI, Francisco Introduccin al Derecho Mercantil 4a. Ed. Barcelona 1991 p.90. Cfme. nuestros trabajos, citados en Las relaciones de organizacin y el sistema jurdico del derecho privado, Crdoba 2000, editado por Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Crdoba. 31 Ver RICHARD, Efran Hugo Sociedad y contratos asociativos cit. p.71 y ss..
patrimonial entre el o los sujetos que eligen el medio tcnico persona, y permite imputar a un nuevo sujeto las relaciones jurdicas correspondientes a los conceptos unitarios de propiedad y de obligacin, simplificando las relaciones internas y externas. El efecto de la personalidad jurdica es el de reconocer cierta relacin como sujeto de derecho, o sea titular de derechos y obligaciones, con capacidad de autogestin a travs de representacin orgnica o legal. Implica un proceso de sntesis o de simplificacin de relaciones jurdicas. Esa titularidad impone que cuando en forma negocial se concibe a travs de la adopcin de una de las figuras previstas en la ley, se prevea su individualizacin con denominacin y domicilio, para determinar la ley aplicable y la jurisdiccin donde puede reclamar o ser reclamada en derecho33. 4.2. Limitacin de responsabilidad. El tema, en el caso, toma especial relevancia respecto de los herederos menores. La responsabilidad limitada de los socios no debe ser confundida con el principio de la divisin patrimonial entre el patrimonio de la sociedad y el de los socios, a pesar de que en algunos sistemas, como en el alemn, ambas caractersticas, en la regla, se presentan en forma simultnea, lo que no ocurre en la legislacin argentina. El principio de divisin significa que el crculo patrimonial de la persona y el de sus miembros se halla separado. Sin embargo, ello no es bice -como en nuestro pas- para que el derecho positivo establezca que los socios responden por las deudas sociales. La divisin patrimonial es el rasgo caracterstico y primordial de la atribucin de personalidad, no as la impermeabilidad absoluta del patrimonio de los socios frente a las deudas sociales imputables al patrimonio de la sociedad. Esta es una caracterstica de cierto tipo o forma de sociedades, como las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada cuando se cumplen ciertas cargas impuestas por el orden jurdico, diferentes para cada caso en particular. La impermeabilidad patrimonial no es un rasgo slo de la personificacin sino de las relaciones contractuales participativas, las que aunque tengan fondo comn no tienen un sistema de organizacin legal para su actuacin imputativa externa ajeno al sistema de representacin general. Corresponde esa limitacin a los tipos sociales, o sea a la forma en que se organice la sociedad. Esto resulta clarsimo de la letra del art. 28 LS. En nuestro derecho el diferente grado de responsabilidad deviene no del recurso tcnico de la personificacin, sino de la figura legal o tipo elegido para la personificacin. 4.3. Personalidad jurdica: EN BENEFICIO DE QUIN? Esa necesidad de afectar determinados bienes al desenvolvimiento de una actividad determinada (finalidad u objeto), por constituir una unidad econmica-funcional para su cumplimiento, y -al mismo tiempo- afectar esos bienes y los derechos que se adquieran con la actividad, a la garanta de los acreedores nacidos de las relaciones generadas por esa actividad contractual o extracontractualmente, se justifica en un "inters". Ese inters lo
Cfr.FARGOSI, Horacio Estudios de Derecho Societario p. 75 y ss., ETCHEVERRI, Ral Anbal Derecho Comercial y Econmico- Formas Jurdicas de la organizacin de la empresa p. 27.Ed. Astrea, Buenos Aires. 33 URIA, Rodrigo Derecho Mercantil Madrid 1958 p. 99.
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centramos en cumplir ese objeto y en garantizar a los terceros que se vincularon por tal actividad, generando un centro de imputacin (persona o preferencias). Este es el bien jurdico que fundamenta la personalidad jurdica. En el caso se despliega no slo en beneficio de terceros, sino tambin de la empresa misma imponiendo la indivisin, y a favor de los herederos menores al imponer su limitacin de responsabilidad, que no afecta a los terceros que pueden reclamar plenamente a la sociedad. IV INSTITUCIONALIZACIN DE LA PERSONA DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD. LIQUIDACIN. JURDICA.
Volveremos ms adelante sobre aspectos de nulidad en torno a las personas jurdicas, que involucra el tema. El aspecto institucional cobra especial relieve en todo lo que concierne a la vida externa de la sociedad, es decir, a sus relaciones con terceras personas en el campo de la actividad34. La desestimacin35 de la personalidad no puede implicar la desaparicin de la separacin patrimonial. La situacin es similar a la defuncin de una persona fsica, cuyas relaciones patrimoniales son consideradas unitariamente en su sucesin. La personalidad jurdica entraa un recurso tcnico, en particular el societario, que importa ajustar su desestimacin o desaparicin, o su disolucin, a un proceso especial de extincin de las relaciones jurdicas unificadas en su sistema. Esa estabilidad de las relaciones jurdicas a travs del sistema de la personalidad implica su institucionalizacin jurdica, y su indisponibilidad salvo a travs de los medios previstos por la ley, en este caso la liquidacin. Estadios intermedios de despatrimonializacin parcial, sin contrapartida36, pueden verificarse a travs de fusiones, escisiones, reduccin de capital o formas de resolucin parcial. La indebida constitucin de sociedades enfrentara la imperatividad del rgimen de la legtima en nuestro derecho civil sucesorio. La particin de la herencia entre los herederos no ofrece cuestiones cuando todo o parte del acervo hereditario esta constituda por una o varias sociedades, correspondiendo adjudicar partes de las participaciones sociales (acciones, cuotas o partes de inters). Algunas cuestiones se generan cuando la o las sociedades participadas por el causante son tambin integradas por algn o algunos de sus herederos (no todos) y algn o algunos de los herederos que no la integran cuestionan la participacin originaria de sus coherederos. En este caso la accin de colacin o de simulacin ser la que corresponder, segn el caso-. Si no hay constancia del origen de los fondos que generaron el aporte de los hijos y stos encubren una donacin a criterio de los otros coherederos, ser necesario que stos acumulen las acciones de simulacin y colacin. Esto ser tratado en el apartado 2 siguiente. Otro problema es cuando algunos de los coherederos se ven sometidos a la administracin de la sociedad por otro heredero.
URIA, Rodrigo Derecho Mercantil cit. p.99. Nta. ponencia en el Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa sobre el art. 54 LS Inoponibilidad de la personalidad jurdica ? tomo III p. 619, Crdoba, 1992. 36 O sea que no correspondan a una contraprestacin (venta, prstamo...), nos referimos concretamente a supuestos donde se intente substraer un bien al patrimonio social a travs de un proceso de desestimacin o inoponibilidad.
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Pero la cuestin es compleja y ser la materia de nuestro interrogante, cuando se cuestiona que la constitucin de la sociedad fue motivada en lesionar el rgimen imperativo de la legtima, impidiendo a algn o algunos coherederos el disfrute de su derecho a una porcin del patrimonio., correspondiendo al tema del apartado 1 siguiente. En ese mbito consideramos que si la ley acepta e impone la constitucin de sociedad en el supuesto del art. 28 LS, con remisin a los arts. 51 y 53 de la ley 14394, nada impide que uno de los padres o ambos preconstituyan una sociedad para asegurar los bienes que constituyen una empresa o explotacin para la continuidad de la explotacin ms all de la muerte de alguno de ellos. En aquellas normas se autoriza una declaracin unilateral de persona fsica, como la declaracin formulada por el cnyuge suprstite o del propio causante37. Ello resulta una derivacin lgica y razonada del derecho reconocido a limitar el disfrute directo de la legtima, acotndolo ante la existencia de una explotacin que supone un simple cambio de bienes para satisfacer esa legtima. La porcin legtima no puede ser menguada (arts. 3600 y 3601 C.C.), tenindose por no escritas las disposiciones que la sujetan a algn gravamen o condicin (art. 3598 C.C.). Pero entendemos que no puede considerarse como condicin el que los herederos reciban participaciones sociales en vez de una parte indivisa de los bienes que integran esa sociedad. Obviamente que si se realizaran actos reales no simulados y a ttulo onerosos, efectuados con la intencin de privar notoriamente a los legitimados a recibir la legtima, estaremos frente a un fraude a la legtima, lo que autorizara una accin revocatoria. Pero lo importante es rescatar que si bien la falta de presupuestos causales de la atribucin de la personalidad pueden alterar los efectos, no la hacen desaparecer. Su carcter institucional impone que esa "desaparicin" se efectivice cumpliendo los ritos previstos por la ley, en resguardo de los mismos intereses que se tutelaron al imponerla: la simplificacin de las relaciones externas e internas. Y la tutela a las relaciones internas y especialmente a las externas, impone en el caso de las sociedades someter al proceso de liquidacin para extinguir la personalidad, para no tenerla ms en cuenta, en suma para desestimarla. Lo abordaremos en el apartado 3 siguiente. No debe confundirse la desestimacin con ciertos efectos de inoponibilidad para ciertas relaciones de las consecuencias de la imputacin a las sociedades en relacin a su carcter de personas jurdicas o de las consecuencias de la irresponsabilidad de los socios en virtud del tipo de esa sociedad. 1. La institucionalizacin. La "desestimacin" o "inoponibilidad" de la personalidad no podra en forma alguna perjudicar los derechos de los terceros de buena fe. Esto fue planteado reiteradamente por Eduardo Fabier Dubois (h) en diversas ponencias, al subrayar que en todos los casos debe procederse a evitar los perjuicios a terceros. La personalidad jurdica de las sociedades, distinta e independiente de la de sus socios, no puede llevar a considerar a aquellas con prescindencia de las personas fsicas que la integran, y la doctrina del levantamiento del velo o disregard debe aplicarse con la natural
37 RICHARD, Efran Hugo y MUIO, Orlando Manuel Derecho Societario, Buenos Aires 1999, Ed. Astrea 2 reimpresin, pg. 93.
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prudencia con la que los jueces deben actuar en la aplicacin del derecho a efectos de evitar un ejercicio antisocial de los derechos derivados de la personalidad poniendo coto al fraude que de ello pueda derivarse38. La natural prudencia no implica la aplicacin con interpretacin restrictiva del instituto de la inoponibilidad, sino que corresponder aplicar los efectos de la norma cuando los hechos y la realidad as lo impongan por tipificarse la situacin de hecho que previ el legislador. As las cosas, parece invulnerable la constitucin de una sociedad antes del fallecimiento por el titular de los bienes afectados principalmente a la misma, o sea en defensa de la empresa o establecimiento familiar. Si hay empresa la sociedad es inatacable. Lo mismo si la constituye el cnyuge del mismo, antes o despus del fallecimiento. Es que merecen especial consideracin las sociedades que explotan una actividad empresaria. Ello ha sido resguardado frente a la institucin de la legtima hereditaria. Coherentemente podramos sealar que no tendran el beneficio de su legalidad las sociedades inactivas, o de cmodo, fingidas o ficticias. Dentro de esta lnea de pensamiento revisemos alguna de la jurisprudencia que se ha referido a estas cuestiones. - La C.Nac. Civil. Sala B. en agosto de 1972, o sea con anterioridad a la vigencia de la ley 19.550, en fallo publicado en LL t. 151 p. 7, resolvi de la siguiente manera: EL CASO: La causante, enferma terminal, constituy una sociedad annima suscribiendo algunas acciones con su hermana y su yerno, a la que la causante transfiri el bien ms importante de su patrimonio, un campo, por la mitad de su valor real, suscribiendo as nuevas acciones. La sociedad lo arrend por un largo perodo y bajo valor al yerno. Al fallecimiento su hija encontr que el haber hereditario era una cantidad de acciones de una sociedad donde se encontraba el bien alquilado a vil precio. Se demand a la sociedad y a los accionistas. EL FALLO. Se declar la nulidad por causa de simulacin de la transferencia del campo a favor de la Sociedad, condenando a sta a su reintegro, condenando a los otros accionados de manera personal a satisfacer los daos y perjuicios generados a la heredera. La transferencia real, formalmente lcita, fue dirigida en fraude a la ley a afectar la legtima tras la cobertura de la constitucin de la sociedad. Se trat de una sociedad de cmodo, que no explotaba el bien al alquilarlo al yerno. No exista empresa tutelable. 2. La simulacin de aportes por parte de herederos. La ruptura de la igualdad de los herederos, resultante de la transferencia de la casi totalidad del patrimonio del causante a una sociedad de familia constituida con algunos de sus hijos, demuestra que se ha procedido con abuso, lo que autoriza a penetrar el velo de la personera y desconocerla para tomar slo en consideracin el sustrato humano y patrimonial que constituye la realidad enmascarada, siendo procedente la accin de colacin deducida por los herederos no integrantes de la sociedad. (Del fallo de primera instancia).CNCiv., SALA E ,febrero 5 - 979 - Gurevich de Taub., Flora c. Gurevich, Jos y otro) LA LEY, 1979-D, 178, con nota de Carlos H. Vidal Taquini - RDJ, 979-4-3
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CNCivil y Comercial Federal, Sala 2 en fallo del 11.3.03 en Apple & Frenzel GMBH v. Garca Claudia V. y otro, en JA 2003 IV, fascculo n 13, p. 40 con nota de Leandro J. Caputo El encubrimiento y el mero recurso en los trminos del art. 54.3.LS.
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Claro que en este supuesto la accin de colacin importa reconocer la sociedad y obtener una participacin semejante a la de los herederos beneficiados. Otro supuesto totalmente distinto es el supuesto de sociedades que explotan empresas, vlidamente constituidas y que resistiran cualquier cuestionamiento, pues el bien que formaba parte del futuro acervo hereditario ha sido sustituido por participaciones sociales. La sociedad es inatacable, pero la afectacin puede surgir por la simulacin de aportes de coherederos, que alteran los derechos de otros coherederos. As el caso Guverich de Tab, Flora c/ Gurevich, Jos y otro, fallado por la CNCivil, LL 1979 D 177, con comentario de Carlos Vidal Taquini Colacin y donacin de gananciales. EL CASO. El despus causante constituy con sus dos hijos varones una SRL, no incluyendo ni a la esposa ni a la hija. Los hijos suscriben e integran cuotas por un valor mayor al que podran haber ahorrado trabajando con el padre. Posteriormente la SRL se transform en una Soc. en Comandita por acciones en la cual los hijos tenan igual porcentaje que el padre, y posteriormente en una Sociedad por Acciones. Al fallecimiento incluso no se localizaron las acciones. EL FALLO. El Tribunal consider que el padre haba realizado donaciones a favor de sus hijos, calificado por posteriores aumentos de capital donde se elevan los porcentuales de los hijos, considerndose que existieron donaciones simuladas del padre, al constituir la sociedad y al producirse los aumentos de capital, en fraude de los gananciales de la esposa y de la legtima de la hija. Se sirvieron de la accin de simulacin para sancionar el fraude a la ley, posibilitando la colacin o reduccin. Ello mereci alguna crtica de Graciela Medina39, por considerarse que la accin a entablar en ese supuesto era la de reduccin. La Cm. 1 Ap. En lo Civil y Comercial de Baha Blanca, Sala I, con fecha 21 de octubre de 1993, JA 1995 I 656, resolvi el caso MONGOSIO, Victorio s/ sucesin (incidente de colacin y reduccin de donacin). EL CASO. El posteriormente causante constituy sociedad con sus hijas y yerno. Posteriormente por la capitalizacin de pasivo, sin ejercicio de derecho de preferencia, una de las hijas acrece su participacin del 1,75% al 45%. Se promueve accin de colacin y reduccin. EL FALLO. Cuestionado el procedimiento, en principio lcito art. 197 2 LS-, pero a travs del cual se haba alterado la igualdad de los herederos legitimarios, el Tribunal entendi que si la emisin de acciones a valor nominal no tuvo otro objeto que el de procurar la licuacin, como mecanismo que posibilitara un traspaso patrimonial sin contraprestacin, ello constituye una simulacin ilcita en la medida en que se convierte en vehculo de violacin de la legtima, quedando la favorecida con la maniobra rrita, obligada a colacionar. La Cmara Nacional Civil, Sala D, con fecha 5 de diciembre de 1997 fall la causa G de P.E., M.R. c/ G.A., y G, L.E. c/ G. de la S., M.T.; G., A.M. y otros, en el caso
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Fraude a la legtima hereditaria Revista de Derecho Privado y Comuntario, n 4, Santa Fe noviembre 1993, Ed. Rubinzal Culzoni, pg. 123, especficamente 135. En dicho nmero desarrollamos una teora general sobre La frustracin del sistema jurdico por uso abusivo de sociedades, pg. 81 a 121.
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llamado El Centenario S.C.A.,LL 1998 F 439. Con nota de Eduardo Gregorini Clusellas La colacin y la determinacin del valor a colacionar. EL CASO. El causante, para beneficiar a su hijo varn aport en propiedad a una sociedad comercial que tena como nico otro socio a ese hijo, una fraccin de campo cuyo valor superaba la porcin disponible, lesionando los derechos a la legtima de tres hijas mujeres, que promovieron accin contra la sociedad y socios, requiriendo la nulidad por simulacin de la constitucin de la sociedad, la transferencia del campo y subsidiariamente que se condene al demandado a colacionar. EL FALLO. Acept el reclamo de colacin sin que ello comprometa la personalidad de la sociedad, ni implique plantear la desestimacin de ella, sino que se persigue la inoponibilidad del aporte fraudulentamente realizado en perjuicio de las herederas forzosas. 3. La proteccin de los terceros, la liquidacin o la reduccin del capital de la sociedad, como previo a la satisfaccin del derecho del heredero. La C.N.Civil, Sala A con fecha 27 de febrero de 1978, resolvi la causa ARTESIANO, Mnica y otra c/ Gianina Soc. en Comandita por acciones, publicado en LL 1978 B 195, con comentario de Eduardo Zannoni La desestimacin de la personalidad societaria. Disregard y una ampliacin en defensa de la intangibilidad de la legtima. EL CASO. Tres aos antes del fallecimiento, el causante constituy con sus tres hijos una sociedad en comandita a la que aport casi la totalidad de sus bienes, excluyendo a los nietos, hijos de otro hijo prefallecido. Los hijos revistieron la calidad de socios comanditados y administradores de la sociedad, y el causante posea la totalidad de las acciones emitidas, que fueron las que constituyeron el haber hereditario. Los nietos recibieron el cuarto de esas acciones, sin posibilidad de inmiscuirse en la administracin societaria. Cuestionado, el Tribunal afront la resolucin del caso. EL FALLO. El Tribunal entendi que a travs de ese procedimiento se viol la prohibicin de condicionar la legtima (art. art. 3598 C.C.), disponiendo La personalidad societaria no es una realidad sustancial, sino de orden y dicho orden consagra una unidad, no sustancial sino accidental, de modo que la personalidad societaria en cuanto centro de imputacin normativa es ineficaz para servir de sostn a una exclusin de herederos legitimarios. En consecuencia, no se debe, en tales supuestos, tener a la sociedad como nula sino que cabe utilizar la frmula como no escrito de la ley para disponer la inoponibilidad del ente societario, ante la subversin de la vocacin hereditaria, disponiendo restituir al acervo hereditario por parte de la sociedad y los otros coherederos- la cantidad de bienes y valores suficientes para integrar la cuota hereditaria de los nietos devenidos herederos legitimarios en representacin del padre premuerto, imponiendo la reduccin de capital de la sociedad, y la responsabilidad solidaria de los demandados frente a terceros. La Cm.Ap. Civil y Comercial de Concepcin del Uruguay, fall el 9 de febrero de 1979 la causa Morrogh Bernard, Juan F. c/ Grave de Peralta de Morrogh Bernard, Eugenia y otros, en LL 1979 D 237, con nota de Mara Josefa Mndez Costa. EL CASO. El causante aport la totalidad de su patrimonio a una sociedad annima, integrando as el 95% del capital mediante un inmueble rural de valor muy superior al de las acciones suscriptas, por un valor sensiblemente menor al de las acciones que recibi,
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constituyendo esa sociedad junto con todos sus herederos forzosos menos uno, que fue invitado a constituir la sociedad. Este heredero accion basado en que dichos hechos generaron una evidente desigualdad entre los sucesores, deduciendo una accin de inoponibilidad del acto constitutivo realizado en su perjuicio. EL FALLO. La sociedad annima no ha respondido propiamente a la estructura de una verdadera empresa impersonal y de capital, sino que de hecho ha agrupado al ncleo familiar alrededor del cuantioso patrimonio productor del causante, quien en vida -aunque bajo la titularidad formal de la sociedad- lo administraba en virtud de su absoluto y casi total predominio accionario, pasando -a su muerte- la administracin a su familia. Por ello, aunque formal y legalmente se trate de una sociedad de capital, la realidad interna de ese patrimonio de origen unipersonal adquiere los visos de la administracin de un condominio indiviso, implicando una total e innegable desvirtuacin de la forma societaria. Se dispuso que era procedente la accin de inoponibilidad del acto constitutivo de la sociedad ... debiendo incluirse en el inventario del sucesorio los bienes aportados por el causante a la sociedad, la que deber reducir su capital si los socios no optan por su disolucin definitiva. Se destaca que no importa la nulidad, inexistencia o desconocimiento total de la sociedad, que no fue creada para perjudicar a los legitimarios sino en cuanto a travs de ella no se afecte la legtima del accionante. Los cuestionamientos a aportes de coherederos anteriores al fallecimiento no comportan la inoponibilidad de la sociedad, sino una accin de colacin y eventualmente de simulacin, como hemos apuntado, y para evitar perjuicios a terceros por retirar activos de la sociedad, se realicen procedimientos previstos tales como la reduccin de capital social o la liquidacin, en su caso. Se trata de aplicar el mismo principio que campea en los contratos de cambio, p.ej. en casos de nulidad de los actos jurdicos, de la compra nula, que no puede afectar los derechos adquiridos por terceros de buena fe. V LA DOCTRINA EN JORNADAS DE DERECHO CIVIL. La doctrina civilista ha entrado en debate si estos supuestos suponen una simulacin, un fraude a la ley, o pese a la normalidad del negocio societario implican actos que afecta a la legtima. Las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, de septiembre de 1991 realizadas en Buenos Aires permitieron advertir los criterios controvertidos: El Despacho A. suscripto por civilistas sostuvo que: La inoponibilidad de las sociedades constituidas por el causante, respecto del heredero forzoso excludo, ser operante cuando se pruebe que la forma societaria ha sido el modo de constituir un patrimonio sujeto a reglas de administracin, disposicin y transmisin que contraran las normas de proteccin de la legtima hereditaria. El Despacho B., en cuya redaccin participramos acompaando a un grupo de civilistas y comercialistas, seal que: La inoponibilidad de la persona jurdica societaria, por violacin de la legtima hereditaria, no puede ser declarada si tal personalidad reconoce como presupuesto prenormativo la existencia de una hacienda empresaria operativa. Esta es la posicin que sostenemos en este trabajo. Posteriormente se realizaron las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en Buenos Aires 2001, a las que no concurrimos, pero lo hizo una prestigiosa profesora
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cordobesa, Nora Lloveras que present una tesina sobre el punto, a la que tuvimos acceso para juzgarla40. Esas Jornadas se expidieron sobre Acciones de colacin y reduccin: el fraude sucesorio mediante la utilizacin de sociedades, donde se apunt que: A la muerte de un socio de una sociedad comercial, sus herederos habrn de recibir en especie las cuotas o acciones existentes en el patrimonio del causante al momento del fallecimiento (art. 3475 C.C.), y que los sucesores slo podrn alegar la inoponibilidad de la sociedad y demandar la reintegracin de su legtima en otros bienes exclusivamente en los casos previstos en el art. 54 LS: a. Cuando la sociedad encubra la consecucin de fines extrasocietarios, sin actividad empresaria y lucrativa, falta de gestin o desvo notorio del objeto social, total de incumplimiento de normas obligatorias (falta de actas, balances, comunicaciones al organismo de contralor). b. Cuando la sociedad constituya un mero recurso para violar la ley, el orden pblico o para frustrar derechos de terceros o contengan causa ilcita. As ser cuando ha sido constituida para preterir a un legitimario. VI SIMULACIN, FRAUDE, NEGOCIO INDIRECTO Y PERSONA JURDICA. Ante la posibilidad de pensar en sostener la simulacin, el fraude, negocio indirecto o la nulidad, debemos hacer algunas referencias a esos recursos en relacin a las sociedades y las personas jurdicas. Si bien las mismas son genricas para todas las situaciones, son especficamente aplicables a supuestos en anlisis, o sea de supuestas sociedades constituidas por el causante con un testaferro o con alguno de sus herederos, excluyendo por algn subterfugio a otros legitimarios. El problema es similar a generar unipersonalmente una sociedad requiriendo la colaboracin de un socio aparente. Sea ello para limitar la responsabilidad, organizar una empresa, o afectar a terceros, incluso futuros herederos legitimarios. La cuestin puede tener consideraciones unitarias. 1. Simulacin en las personas jurdicas. Cmara41 sostiene que las personas jurdicas no son factibles de simulacin en cuanto necesitan la intervencin del Estado para su constitucin, rechazando la distincin que hace otro jurista entre las sociedades donde el poder pblico interviene sera el supuesto de la SRL o SA-, y aquellas en que aparece un mero reconocimiento estatal (legislativo agregamos) que da efectos de derecho a estados de hecho creados por los particulares (sociedad de hecho, sociedad informal). Claro que Cmara lo hace en una poca en que la doctrina gravit para el reconocimiento de personalidad jurdica a supuestos de relaciones de hecho, que ha complicado el panorama del sistema asociativo42. Claro que el efecto de la simulacin relativa (art. 956 C.C.), es la posibilidad de anulacin (art. 954 C.C.). El punto deviene cuando se localiza la causal de nulidad incluso
La constitucin de sociedades comerciales y el rgimen de la legtima en el Derecho Argentino para acceder al ttulo de Especialista en la Carrera de Derecho de los Negocios en el Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. 41 CMARA, Hctor Simulacin en los actos jurdicos, Roque Depalma Editor, Buenos Aires 1958, pg. 127. 42 RICHARD, Efran Hugo: Las relaciones de organizacin. El sistema jurdico del Derecho Privado. 2 edificin Advocatus, Crdoba 2002, pg. 26 y ss..
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absoluta- de la sociedad y la misma ha operado como persona jurdica. Podra ello ocurrir en el caso que se hubiera detectado constitutivamente la simulacin de existencia de SRL o SA, pero la misma se hubiera inscripto impositivamente como sociedad de hecho y como tal (como es de costumbre) hubiera iniciado su operatoria. Estaramos conforme los criterios de la doctrina mayoritaria- ante una persona jurdica, y si nacieron relaciones jurdicas de ella no puede desaparecer aunque el negocio fuera simulado. En esto con distintos argumentos- concordamos con Cmara. Si naci la persona jurdica, existiendo derechos u obligaciones imputables a la misma, el efecto de la nulidad es generar la liquidacin. O sea para el futuro de la persona jurdica. Pero el efecto de la nulidad absoluta es desde siempre ex tunc- en relacin al tipo societario contrato- que se intent formalizar, con los consecuentes efectos sobre la responsabilidad de los socios (reales o aparentes). El tipo contractual pasa a ser una sociedad devenida de hecho. Hemos analizado estas cuestiones y a ello remitimos43. Advirtase que la figura del testaferro aparece diluida en el sistema legal societario respecto de terceros (art. 34 LS), la que resulta remarcada en el Proyecto de Reformas del 2005 que incluso elimina la responsabilidad del socio oculto (que eventualmente quedar involucrado en responsabilidad por control de hecho). La ley concretamente acepta la figura de El que prestare su nombre como socio no ser reputado como tal respecto de los verdaderos socios, tengo o no parte en las ganancias de la sociedad, pero con relacin a terceros ser considerado con las obligaciones y responsabilidad de un socio, salvo su accin contra los socios para ser indemnizado de lo que pagare. Desaparece la idea de simulacin y se afirma la separacin patrimonial, no cambia la imputabilidad del negocio, eventualmente se agrega responsabilidad del o de los socios. Se plantea aqu el supuesto de sociedad aparente, que tiene lugar cuando dos o ms personas, no vinculadas entre s por ningn contrato de sociedad, se comportan de manera que provocan en los terceros la opinin de que actan como socios, y los inducen a confiar en la existencia de la sociedad44. En tal caso existe responsabilidad solidaria del socio aparente, pero la sociedad no es aparente para los terceros, se trata de una sociedad real, que opera como persona jurdica, donde el negocio indirecto carece de relevancia externa. Sociedad no aparente que generar responsabilidad de sus socios (tanto del controlante como del socio fiduciario) frente a los terceros si la actuacin de la sociedad hubiera generado dao a stos. Es que lo simulado eventualmente- es el contrato de sociedad, no los actos concretos realizados en nombre de la sociedad. As no resulta posible revisar la imputacin de actos a la sociedad, como persona jurdica, y lo que podr cuestionarse como bien seala la sentencia- es la limitacin de responsabilidad. O sea que al no haberse configurado legalmente el tipo S.R.L. no pueden aducirse los efectos del tipo. Ello es congruente con principios de seguridad jurdica. El eventual perjuicio de terceros no se reparar por la nulidad de la persona jurdica, que eventualmente deber como mnimo- liquidarse y satisfacer las obligaciones asumidas. Ese perjuicio quedar satisfecho por la extensin de responsabilidad al controlante abusivo y al socio aparente.
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RICHARD, Efran Hugo Las relaciones de organizacin... cit. pg. 499 y ss.. GALGANO, Francesco El negocio jurdico, cit., pg. 353.
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Es siempre aceptable lo que es expreso en orden a las personas jurdicas en relacin a sus acreedores- que el negocio se mantenga pues debe prevalecer la realidad que les resulte beneficiosa"45, sin perjuicio de extender la responsabilidad. Predicaba Yadarola46 que tampoco hay un inters puramente jurdico en la nulidad de tales sociedades, no hay en esa situacin fraude a la ley pues es la misma ley la que ha autorizado la organizacin de tal persona jurdica. No hay aqu ninguna desviacin dolosa de los fines previstos por el legislador que va implcito en todos los actos in fraudem legis... Menos puede hablarse de simulacin, pues ni fue simulada la constitucin originaria de la sociedad ni hay nada de simulacin en una empresa que acta regularmente, que cumple negocios jurdicos dirigidos a un fin lcito; ni falta del propsito de ejercer tales actividades as sea con el fin, tambin lcito, de limitar la responsabilidad; nadie puede sufrir perjuicio de esta situacin. Salvo que ese socio lleve a la sociedad a actuar en cesacin de pagos sin adoptar los remedios que la ley fija para estas circunstancias. Yadarola seala las circunstancias de un debate sobre la legalidad o no de esa constitucin, en orden al fraude de limitar la responsabilidad, nos permitimos sealar que si bien ser difcil sostener el fraude una vez que la sociedad ha comenzado a operar, el uso abusivo se advertir cuando la sociedad incumpla sus obligaciones, contine su operatoria en cesacin de pagos sin adoptar los remedios que el derecho societario impone e intente transferir los perjuicios generados por la indebida gestin societaria a sus acreedores. 2. Negocio indirecto o fiducario. Ante tales aspectos, debemos pensar en la posibilidad de calificacin de la sociedad nacida en las circunstancias sealadas, con un socio de paja o testaferro, como la de un negocio fiduciario. En el negocio indirecto el testaferro es el fiduciario del dueo del negocio, y esto esta autorizado en la constitucin de fideicomiso. Se trata de una fiducia cum amico, donde el fiduciario debe usar de su posicin en beneficio del fiduciante, en este caso en una relacin interna oculta por la interposicin efectiva de personas, contrato que es lcito, salvo que se proponga realizar intereses no merecedores de tutela o fines ilcitos47. Por tanto debe distinguirse del negocio simulado porque origina una propiedad efectiva (no ficticia) de la participacin, an respecto de los terceros. As la regulacin en nuestra ley de sociedades del socio aparente, y que el problema deba plantearse cuando existe perjuicio a terceros. Estaramos frente a lo que ha dado en llamarse el negocio indirecto48, pues al faltar el presupuesto material de dos o ms personas para constituir sociedad, se formaliza un negocio jurdico indirecto con el uso no funcional de la funcin instrumental del negocio, usada con finalidad ulterior y distinta en alteracin de su causa fin. De no ser pensada la sociedad para perjudicar a terceros lo que importara una ilicitud y teira su funcionalidad de actividad ilcita en cuanto a alguien perjudicara-, la constitucin de una sociedad aparentando dos o ms socios generar el contrato constitutivo del nuevo sujeto de derecho,
MESSINEO ob. cit. tomo II pg. 41. YADAROLA, Mauricio Sociedades Comerciales en tomo II de Homenaje a Yadarola, pg. 349, especficamente pg. 359, reproduciendo el prlogo a la edicin argentina de la obra de Roberto Goldschmidt Problemas jurdicos de la sociedad annima 47 MESSINEO ob. cit. tomo II pg. 62. 48 CIFUENTES, Santo Negocio indirecto. BETTI, Emilio Teora General del Negocio Jurdico, Editorial Revista de Derecho Privado de Madrid, Madrid 1959, que clasifica los actos como directos e indirectos, fiduciarios, indirectos y simulados.
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implicara un actuar en contra del ordenamiento jurdico en la forma que se intent disciplinar un acto por razones tcnicas, que normalmente pero no necesariamente, implica una finalidad contraria a la ley, y no es siempre un negocio ilcito como el fraude a los acreedores de uno de los contratantes49, o a travs de la sociedad misma a sus acreedores. Se tratara de un acto aparente, donde en una sociedad realmente generada por una declaracin real de voluntad unilateral se agrega como negocio indirecto la intervencin de una segunda persona, aparente socio, como negocio fiduciario. Justamente la ley 24.441 incorpora en nuestro pas el negocio fiduciario. En estos casos debe determinarse si la finalidad ulterior es lcita o ilcita. Se trata a la postre de lo que se indica como procedimiento indirecto. Se habla de negocio indirecto cuando un determinado contrato es utilizado por las partes para realizar no la funcin que corresponde a su causa, sino un fin no realizable por ningn contrato50, en el caso concretamente generar un patrimonio separado de uno de los socios, limitando la responsabilidad de ste a travs de la participacin de un segundo socio con participacin nfima, o del uso de la sociedad como sociedad de cmodo, sustrayendo de los propios acreedores un bien que se traspasa a la sociedad mientras esa sociedad no desarrolla actividad alguna51. La intervencin de un segundo socio para sustraer el causante los bienes de su patrimonio, para colocarlos en una sociedad con nimo a afectar la legtima de sus futuros legitimarios, socio que sera aparente, no nos escandaliza para la generacin de un centro imputativo, que incluso es en beneficio de los acreedores de esa nueva persona. Pero no se intente a travs de ello lograr la limitacin de responsabilidad -pues all se configurar el fraude y el abuso del medio tcnico-, ni tampoco la afectacin de la legtima. Lo importante en estos casos es que la suposicin de dos socios queda evidente, el control externo absoluto es manifiesto y gentico, lo que despeja toda duda en cuanto a la responsabilidad del socio nico o socio controlante ante la insuficiencia de patrimonio de la nueva sociedad o de cualquier intento de interponer su personalidad para perjudicar a algn tercero. Incluso la responsabilidad se extendera al socio de cmodo que facilit la actividad del controlante. Se trata ni ms ni menos que una situacin alcanzada por el fallo de la CSJN en el caso Palomeque, como veremos. La doctrina ha marcado la diferencia entre el contrato simulado y el contrato fiduciario (llamado, bajo otro aspecto, indirecto)52. Para advertir la dificultad de la temtica, citamos a Betti, que al distinguir entre negocios fiduciarios, indirectos y simulados53 seala que el negocio fiduciario presenta dos momentos esenciales: de una lado (real, o mejor dicho externo) se trata de conceder o hacer gravitar un derecho patrimonial sobre la persona del fiduciario...; del otro lado (obligatorio, o mejor dicho interno) se pretende limitar el ejercicio de este derecho en vista de su finalidad de servir el inters del fiduciante. Se trata ni ms ni menos que el fenmeno del socio aparente, recogido en nuestra legislacin y por tanto legtimo. En otro aspecto subraya que el negocio indirecto radica en la necesidad de aprovechar un tipo de
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MESSINEO, Francesco Teora general del Contrato, Ed. EJEA, Buenos Aires 1952, pg. 3. GALGANO ob. cit. pg. 449. 51 GALGANO ob. cit. pg. 450/1. 52 MESSINEO, ob. cit. pg. 61 y ss.. 53 BETTI, ob. cit. pg. 232 y ss..
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negocio para la consecucin de un fin distinto de aquel que su causa tpica representa; necesidad que nace de la carencia de tipos ms adecuados a disposicin de la autonoma privada. El fenmeno es, en su gnesis, estrictamente afn al de la simulacin, donde igualmente se presenta una discrepancia consciente entre la causa tpica del negocio escogido y la intencin prctica perseguida en concreto por las partes. La diferencia entre ellos, segn una opinin corriente, est en que el negocio indirecto sera efectivamente querido y el negocio simulado no lo sera, y que en aqul la discrepancia con la funcin tpica del negocio sera visible, es decir, ostensible en el contenido mismo del negocio, mientras que en la simulacin sera, precisamente disimulada. Pero en estos trminos la diferencia no parece exactamente recogida, sino en cuanto se acepte el dogma de la voluntad en la concepcin del negocio y, si se profundiza en el examen, se presenta de un modo distinto. En el fenmeno de la simulacin, la discrepancia de que se trata representa una verdadera incompatibilidad, y esto seala el motivo de que normalmente, no necesariamente sin embargo, el fin disimulado no se haga visible en el contenido del negocio (porque sera contradictorio. Por el contrario, en el negocio indirecto, de una manera anloga a la del negocio fiduciario, la discrepancia de la funcin tpica del negocio asume el carcter de una simple incongruencia de fines que, aunque distintos, son compatibles entre s. Otra parte de la doctrina, hoy dominante, consideraba que si bien pudiera existir simulacin en la constitucin de una sociedad, en el caso de sociedad de cmodo54, no puede hablarse de simulacin porque no hay nada de simulado en el uso de un instrumento jurdico, sociedad por acciones, para lograr el fin, no fraudulento, de ejercitar el comercio individual bajo el rgimen de responsabilidad limitada; los fundadores quieren, seria y efectivamente, la creacin de la sociedad persona jurdica, la formacin y existencia de un patrimonio social distinto de aquel del socio, obteniendo la titularidad de las acciones para estar en condicin de transmitirlas, despus, a la persona para ventaja de la cual la sociedad es pre-ordenada. La sociedad, por tanto, existe formal y sustancialmente y la pluralidad de socios, en la articulacin del acto constitutivo, no falta, aunque posteriormente falte por la concentracin de las acciones en una sola mano. Para Ascarelli, autor de la doctrina del negocio jurdico indirecto, la autonoma de la voluntad de las partes en la creacin de negocios tpicos permite recurrir a un negocio regulado para fines indirectos por efectos de una "inercia jurdica" de la eventual mayor certeza de la disciplina en el negocio adoptado. Al decir de Garrigues55: "El propsito ltimo de los contratantes (permitir el ejercicio del comercio a un comerciante individual con beneficio de la limitacin de la responsabilidad) pasa a ser aqu causa del negocio, mientras la causa tpica legal de este negocio se convierte en puro medio para la consecucin de aquel fin.
54 Queda excluido de este anlisis el caso de las sociedades constituidas en fraude de ley o de terceros, a las que podran aplicarse normas, como el art. 16, Cd. de Com. de Honduras, que afirma: Las sociedades que tengan una finalidad ilcita o que ejecuten habitualmente actos ilcitos, sern declaradas nulas, aunque estn inscritas. La accin podr ser ejercida por cualquier interesado o por el Ministerio Pblico y tendr como consecuencia la disolucin y liquidacin de la sociedad sin perjuicio de la responsabilidad penal que procediera. El importe resultante de la liquidacin se aplicara al pago de la responsabilidad civil y el remanente, si lo hubiera, a la beneficenca pblica de la ciudad en que la sociedad hubiere tenido su domicilio; Cfme. Laureano GUTIERREZ FALLA, Laureano, Coordinador de la Maestra de Derecho Mercantil de la Universidad Nacional Autnoma de Honduras DYE 10.122 (UNAH). 55 GARRIGUES, Joaqun, Negocios fiduciarios en derecho mercantil, Ed. Civitas, Madrid, 1978, p.70 y ss.
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3. La nulidad y el doble aspecto en las relaciones de organizacin. La sociedad en nuestro rgimen jurdico no es un contrato sino una persona jurdica, que nace normalmente -no esencialmente- por medio de un contrato en el que los constituyentes de una empresa eligen ese medio tcnico para su estabilidad y organizacin. Lo que parece fundamental es destacar que no puede trasladarse el efecto invalidatorio a una persona jurdica. Cuando se hablaba de desestimar la personalidad, muchas comunicaciones a Congresos destacaron que esa desestimacin, inoponibilidad, o nulidad, no poda afectar a los terceros imponiendo en el peor de los casos la liquidacin de la persona jurdica, del centro imputativo, antes de atribuir los derechos restantes a los terceros afectados (herederos, acreedores, sociedad conyugal). Conforme a ello y como lo venimos sosteniendo56, aunque la constitucin de una sociedad annima puede ser simulada, los efectos de la invalidez no son distintos en el derecho societario o de las relaciones de organizacin que respecto a los actos jurdicos, deben aclararse algunos puntos. En efecto, descartamos que el efecto de la nulidad absoluta sea distinta para las sociedades que para los actos. El efecto siempre es ex tunc sobre el negocio constitutivo del tipo de sociedad-persona que ha actuado. Pero al mismo tiempo debemos recordar que las nulidades se refieren a actos o negocios jurdicos y no a personas. As las cosas, la nulidad absoluta afectar en el caso al negocio constitutivo desde siempre, pero ello no har desaparecer la personalidad jurdica, o sea el centro imputativo o de simplificacin de relaciones jurdicas, de derechos y obligaciones, el patrimonio generado. Lo que se alterar ser la relacin de segundo grado, el tipo de sociedad que se intent crear, no estaremos frente a una S.A. o una S.R.L, sino frente a una sociedad de hecho, devenida de hecho desde su nacimiento por la nulidad que afect al vinculo. Y ello no eliminar la responsabilidad de las personas que aceptaron hacerse pasar como socios, socios aparentes. Los terceros tendrn accin contra ellos, obviamente contra el socio controlante, sin perjuicio luego de las acciones internas que el socio aparente pueda dirigir contra el controlante. Esta posicin zanja cuestiones: No existe la sociedad o tipo de sociedad que se aparent crear, hasta puede cuestionarse el Estatuto mismo de la sociedad. El fraude legal conlleva la responsabilidad de los socios. Se ratifica as que inscripciones o autorizaciones no tienen efecto saneatorio. En el sistema jurdico del derecho privado, la personalidad jurdica no puede ser allanada en su desconocimiento, sino en dos modalidades: eliminando los efectos del tipo societario que gener la personalidad, extendiendo la responsabilidad, o sin hacerlo imputar tambin los actos al controlante torpe (en el caso el socio real nico), distinguiendo as la diferencia entre imputacin y responsabilidad57.
RICHARD, Efrin Hugo En torno a la nulidad absoluta de sociedades y el sistema jurdico de las relaciones de organizacin, en Revista Cuadernos de Derecho, n 14 Axpilcueta, 13, 1-242, Fonodis, 1999 pgs. 95-111, ISBN 11388552. Con abstract en ingls, espaol y vasco. 57 RICHARD, Efran Hugo Las relaciones de organizacin cit. pg. 305 y ss., especialmente pg. 310, e Inoponibilidad de la personalidad jurdica? Comunicacin en tomo II pg. 619 Derecho Societario y de la Empresa, Crdoba 1992, Congreso >Iberoamericano de Dercho Societario y de la Empresa V Congreso de Derecho Societario.
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En similar sentido expresaba Yadarola58 La doctrina separa, generalmente, dos aspectos del problema: 1 Cuando la sociedad annima nace con un solo accionista; 2 Cuando la concentracin de las acciones en una sola mano se produce durante la vida de la sociedad. En el primer supuesto y partiendo de la exigencia legal de un determinado nmero de accionistas indispensables para constituir la sociedad, se afirma su inexistencia cuando falta la voluntad de participar efectivamente en la sociedad si las partes no entienden, ab origine, sino obtener la autonoma patrimonial de un participante no existe sociedad; no se puede se agrega- querer un verdadero rgimen social cuando simultneamente se persigue el solo dominio individual del nico titular; y se concluye afirmando el carcter aparente o ficticio de tales sociedades cuando no su simulacin. Nosotros no compartimos este criterio. Partiendo del concepto de que el negocio fiduciario es un negocio jurdico vlido, ya que cabe dentro de la libertad de crear relaciones jurdicas atpicas que no alteran ni afectan el sistema de la ley, y ante la afirmada existencia de lagunas en el ordenamiento jurdico, consideramos que la participacin en el acto constitutivo de la sociedad, de accionistas que, en verdad, no aportan sino los fondos del nico participante que cubre el capital social, configura un tpico pactum fiduciae causae entre unos y otros. Ese accionista con nfima participacin interviene en el acto como si fuera un accionista, con todos los derechos y responsabilidades consiguientes. Descarta tambin que se coloque a sociedades as constituidas en el mbito de los negocios simulados. 4. De nuevo sobre la inoponibilidad de la personalidad jurdica. Simplificacin de los efectos. Lo que corresponde en el caso es que no se produzca el efecto deseado por la parte que afect el sistema jurdico, intentando limitar su responsabilidad o excluir ciertos bienes de la legtima. Debemos destacar que las contribuciones en la constitucin de sociedades no responden necesariamente al criterio se simular un socio para constituir ese tipo de sociedades, sino a la necesidad de dar participacin asociativa a un tcnico o un operario calificado que hace al negocio y no a una mera relacin de dependencia. Pero tambin en muchos casos responden a las disponibilidades que cada socio registra en su posicin impositiva (dinero blanco) que impone que a veces el supuesto socio minoritario sea el nico y controlante real, pues el socio mayoritario integra la sociedad por la falta de disponibilidades en su declaracin impositiva del aparente socio minoritario, que recurre a esa argucia de disponer de un socio con disponibilidades en su declaracin impositiva para integrar el real capital social, lo que luego ser reajustado con la funcionalidad de la sociedad a travs de aumentos dismiles de capital resultantes de utilidades de la sociedad. Esta en claro entonces que la nulidad no afecta a la personalidad jurdica, tampoco en general- la inoponibilidad. Afectado el negocio constitutivo por la nulidad, ex tunc si fuere la nulidad absoluta, el efecto sobre la personalidad sera permitir promover la liquidacin, generndose una causal de disolucin. Los terceros que contrataron con esa sociedad-persona jurdica no podrn ser afectados, y los socios de esa sociedad-persona no
58
El negocio indirecto y la sociedad annima con un solo accionista citado, especialmente pg. 430 y ss.
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podrn oponer a ningn tercero los efectos del negocio constitutivo, por ejemplo la limitacin de responsabilidad. Aceptada la sociedad como persona jurdica resulta una tcnica imputativa que queda disponible como estructura de la funcionalidad econmica, tanto al alcance de la autonoma negocial como para la tutela de los terceros contratantes, y para el posterior ingreso de nuevos socios sin alterar la estructura. El abuso de la autonoma negocial en las relaciones de organizacin siempre importa la responsabilidad de quin as actu. As el fallo Palomeque, Aldo Ren c/ Benemeth S.A. y otro s/ recurso de hecho, donde pueden verse, pese a la aparente restriccin a la aplicacin del art. 54 in fine de la ley de Sociedades Comerciales, un interesante atisbo de soluciones para ciertos casos. En el mismo, la CSJN (con fecha 3 de abril de 2003) al hacer suyas las consideraciones del Procurador General de la Nacin (fecha 23 de octubre de 2001), parecera que slo acepta la aplicacin de la imputacin y responsabilizacin al controlante torpe la llamada inoponibilidad de la personalidad jurdica-, o a accionistas y directores, en supuestos en que la actividad desviada fuera gentica respecto a la sociedad creada (no ha quedado acreditado que estemos en presencia de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituda en abuso del derecho y con el propsito de violar la ley), lo que realmente implica confundirlo con el supuesto penal societario del art. 19 LS, restringido incluso ste. Indirectamente la CS ha fijado cuatro casos de inoponibilidad (y quiz de actividad ilcita) vinculados a la sociedad aparente que sealaba Galgano o a la constituda en fraude a los acreedores o que opera en insolvencia: a. Bi/plurilateralidad gentica simulada lcitamente. b. Sociedad de cmodo, uno de cuyos supuestos como eruditamente indica el fallo lo es la unipersonalidad encubierta. c. Infracapitalizacin material constitutiva. d. Sociedad con actividad ilcita inicial. Claro que esa interpretacin se vincula ms con una doctrina restrictiva en torno a la aplicacin del art. 19 de la ley de sociedades, que a la letra, espritu y doctrina del referido art. 54 in fine. La inoponibilidad de ciertos efectos es la respuesta adecuada en el sistema de las relaciones de organizacin, pues sin afectar la personalidad jurdica del ente, genera efectos de imputacin o de responsabilidad que no resultan normales y que slo corresponde efectivizar ante abusos funcionales o fraude a la ley. VII CONCLUSIONES. No compartimos integralmente las conclusiones de las Jornadas de Derecho Civil, que una vez que hemos hecho el recorrido precedente- podemos simplificar en orden a la existencia o no de un emprendimiento como base u objeto de la relacin societaria. En estos supuestos la violacin a la legtima deber limitarse al ejercicio de acciones de colacin o reduccin, pero no de los bienes afectados a la sociedad sino de las participaciones sociales. El hecho que un coheredero no sea el administrador y otro u otros ejerciten la conduccin, no excluye la participacin de todos los socios en el rgano de gobierno asamblea- y la posibilidad desde las normas del derecho societario corregir cualquier desvo.
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Obviamente en ningn caso pueden sufrir desmedro los acreedores sociales. Y por ltimo, las rencillas entre coherederos que se convierten en consocios, no pueden afectar el funcionamiento y la existencia misma de la empresa-sociedad, en beneficio de sta, de la actividad productiva, de los socios, de los trabajadores y de los terceros vinculados como acreedores, proveedores u otra relacin con aquella. Herramientas jurdicas han sido puestas de relieve para poner las cosas en su lugar. Crdoba, septiembre de 2005.
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