Interpretao fundamentais

das

normas

constitucionais

de

direitos

Sidney Guerra, , Lilian Mrcia Balmant Emerique. I. Introduo Durante muitos anos a hermenutica constitucional no Brasil esteve pautada nos mtodos tradicionais (gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico) e o formalismo tomou conta da atividade interpretativa em quase sua maioria. Poucos ousaram desenvolver consideraes e crticas que questionassem o alcance da interpretao promovida pelo nico e exclusivo emprego desta metodologia. Atualmente pode-se perceber a influncia da hermenutica estruturada na Alemanha a partir da dcada de cinqenta e que vem pondo em discusso um novo mtodo, alm de questionar o alcance da atividade interpretativa, inserindo novos atores sociais no quadro daqueles que tomam parte desta atividade com base na teoria democrtica. O presente trabalho procura descrever alguns pontos relevantes da Nova Hermenutica, apontando suas contribuies para a interpretao das normas constitucionais que so carregadas de peculiaridades. Como tambm defende a idia de que esta abordagem hermenutica melhor se adequa a interpretao dos direitos fundamentais to caros as sociedades contemporneas. Para tanto, primeiramente relacionam-se as particularidades das normas constitucionais que tornam a tarefa de interpret-las mais dificultosa do que a interpretao dos comandos infraconstitucionais. Em seguida mencionam-se algumas razes que justificam a necessidade de uma nova hermenutica mais apropriada a interpretao da Constituio, privilegiando na abordagem o emprego do mtodo hermenutico concretizante. Como desdobramento dos principais componentes deste mtodo se expe o pensamento de trs autores (Peter Hberle, Konrad Hesse e Jos Joaquim Gomes Canotilho), fazendo referncia ao contributo de suas obras para o desenvolvimento de uma Nova Hermenutica. Depois se desenvolve um pouco mais os meandros do mtodo hermenutico concretizante. Finalizando o estudo com a defesa de tal mtodo como sendo o mais indicado para a interpretao das normas de direitos fundamentais, descrevendo as razes justificadoras desta posio. II. Noes gerais de hermenutica jurdica A hermenutica[1], segundo Saldanha[2], corresponde a teoria dos fundamentos do interpretar, ou seja, se exterioriza como sendo o processo coordenador que ampara e fornece os trilhos de atuao da atividade da interpretao tcnica, que, por sua vez, consiste na busca prtica e investigativa da verdadeira essncia de cada texto que lhe apresentado, de modo que seja possvel retirar o correto entendimento, contedo e significado da norma analisada. A concluso em cadeia dos mtodos do processo hermenutico, via interpretao tcnica, permite a boa aplicao do resultado final ao fato pertinente, confirmando-o, moldando-o ou negando-lhe validade, ou seja, cada agente interpretador, conforme a sua competncia, atribuio ou condio, ir adequar e moldar, aos verdadeiros ditames das respectivas normas jurdicas interpretadas, os fatos concretos a ele subjugados. Prima a viso didtica que relaciona separadamente a hermenutica da interpretao e da aplicao. Vicente Ro assevera que: A hermenutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemtico os princpios cientficos e leis decorrentes, que disciplinam a apurao do

contedo, do sentido e dos fins das normas jurdicas e a restaurao do conceito orgnico do direito, para o efeito de sua aplicao; a interpretao, por meio de regras e processos especiais, procura realizar, praticamente, estes princpios e estas leis cientficas; a aplicao das normas jurdicas consiste na tcnica de adaptao dos preceitos nelas contidos e assim interpretados, s situaes de fato que se lhes subordinam.[3] De fato, a hermenutica jurdica tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito. As leis positivas so formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princpios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porm ampla, sem descer a mincias. (...) A interpretao, como as artes em geral, possui a sua tcnica, os meios para chegar aos fins colimados. Foi orientada por princpios e regras que se desenvolveu e aperfeioou a medida que envolveu a sociedade e desabrocharam as doutrinas jurdicas. A arte ficou subordinada, em seu desenvolvimento progressivo, a uma cincia geral, o Direito, obediente, por sua vez, aos postulados da Sociologia; e a outra, especial, a Hermenutica.[4] Habermas lembra que a hermenutica jurdica teve o mrito de contrapor ao modelo convencional, que v a deciso jurdica como uma subsuno do caso sob uma regra correspondente, a idia aristotlica de que nenhuma regra pode regular sua prpria aplicao. (...) A hermenutica prope um modelo processual de interpretao.[5] III. Os processos hermenuticos Conforme anteriormente esclarecido todas as normas jurdicas esto sujeitas a interpretao, inclusive aquelas de clareza reconhecida, mesmo porque a prpria caracterstica de ser clara carrega relatividade diante dos fins pretendidos pela norma, pois dvidas podem ser descobertas ou suscitadas pela evoluo das relaes sociais envolvidas. No obstante, muitas das vezes o labor do intrprete enfrentar textos imprecisos, contraditrios e obscuros, e a interpretao ser o meio adequado para sanear esses percalos e, assim, chegar ao bom entendimento do preceito e, conseqentemente, boa soluo do caso enfrentado. Na prpria definio de interpretao apresentada por Paulo Bonavides, vem a indicao de ser a interpretao o remdio para as enfermidades dos textos das normas jurdicas: Interpretao a reconstruo do contedo da lei, sua elucidao, de modo a operar-se uma restituio de sentido ao texto viciado ou obscuro. Trata-se evidentemente de operao lgica, de carter tcnico mediante a qual se investiga o significado exato de uma norma jurdica, nem sempre clara ou precisa.[6] O intrprete de norma constitucional formal deve ser cuidadoso, no sentido, tambm, de no considerar com extremo o fator jurdico dessa norma, sob pena de extirpar a sua natureza poltica em tal grau que inviabilizar sua fonte de axiologia principiolgica diretora, emanada das ideologias acolhidas, que guardam e propulsionam o ordenamento jurdico. A boa interpretao constitucional no pode descartar da norma superior o fator poltico e nem o fator jurdico. Destarte, cabe ao agente interpretador ponderar e equilibrar o seu trabalho nesses dois campos. Alm da compreenso do contedo normativo, o aplicador do direito deve ter o escopo de delinear tanto o seu alcance quanto a sua coercitividade. Com efeito, aquele que far a anlise do texto constitucional dever manter-se dentro do vnculo da finalidade regulamentadora objetivada por cada dispositivo e, em especial, pelo seu conjunto. A viso da Constituio como uma reunio de normas superiores que proferem um sentido nico e global advm do mtodo integrativo de Rudolf Smend, que dinamiza e atribui grau de legitimidade distinto para os fatores constitucionais envolvidos. Nesse sentido, Paulo Bonavides: A modernidade do novo mtodo interpretativo tambm conhecido pela designao de mtodo cientfico-espiritual comea portanto com essa viso de conjunto, essa premissa fundamental de que a Constituio h de ser interpretada sempre como um todo, com percepo global ou captao de sentido. Sentido sempre geral e de totalidade, que coloca tudo mais sub specie do

mesmo conjunto, ao contrrio pois da modalidade de interpretao empregada pelo mtodo usual dos positivistas e formalistas como Laband, o constitucionalista da era bismarckiana, a quem Smend repreende o ignorar a realidade e o contedo da norma.[7] Tarefa precpua em qualquer processo hermenutico realizar a anlise dos dispositivos das normas jurdicas que versarem acerca de dado caso concreto, de maneira que ser necessrio o auxlio de vrios mtodos de interpretao para que se atinja o verdadeiro ideal normativo. Esses mtodos no so excludentes, isto , a utilizao de um no implicar a desconsiderao dos demais; muito pelo contrrio. Tm o intuito de se complementarem e produzirem uma nica interpretao (concluso nica), proporcionando uma aplicao coerente e justa dos preceitos. Os processos hermenuticos correspondem a mtodos cientficos de interpretao de normas jurdicas, sendo que cada um deles produz o seu prprio resultado interpretativo. Porm, a doutrina dominante informa que tais resultados no devem ser utilizados insuladamente, mas, sim, de forma complementar, ou seja, cada qual completa ou aprimora o resultado interpretativo obtido pelo outro. Basicamente, os processos mais importantes so trs: processo filolgico, lgico e histrico. Notase que cada tcnica hermenutica remete outra que ir aprimor-la. Assim, o mtodo filolgico suporte inicial para o intrprete tcnico alcanar o suporte da interpretao lgica que, por sua vez, lana-o ao da interpretao histrica. Considerando tais correlaes, tem-se que o somatrio de todos resulta na boa tcnica de interpretao constitucional. Uma observao importante, quanto aos processos hermenuticos, refere-se ao fato de que entre os doutrinadores as denominaes supra mencionadas no so unnimes, podendo, inclusive, ocorrer fuses, desmembramentos ou mistura dos elementos de pesquisa de cada investigao. Como ilustrao, destacamos a interpretao sistemtica, pois h quem entenda ser esse mtodo uma categoria autnoma; todavia, outros, incluindo os nossos entendimentos, contemplam-na como sendo parte integrante do processo lgico. Os cnones interpretativos, por seu turno, incidiro nos processos hermenuticos, com a finalidade de delimitar as aes e opes do agente interpretador. Sem embargo, verifica-se que nem todos os cnones tm efeito genrico, pois haver modalidades deles que s recairo em processos hermenuticos especficos. Os principais so seis: influncia sociolgica, efeitos dos resultados dos processos hermenuticos, leitura dogmtica, mtodo voluntarista da Teoria Pura do Direito, observncia dos preceitos implcitos e o princpio da proporcionalidade. No imprpria a nossa extrema cautela em alertar o leitor de que tanto os processos hermenuticos quanto os cnones interpretativos so tratados pela doutrina de forma no unnime e no incomum a divergncia. Citam-se alguns pontos controversos: a) podem ser considerados como espcies diferentes ou, em oposio, como espcies iguais (tratando-se da mesma figura hermenutica); b) podem ter suas modalidades ampliadas ou restringidas (em comparao ao exposto por essa obra); c) pode ocorrer cnone figurando como processo hermenutico (exemplo, Ro[8] considera o cnone sociolgico como processo hermenutico) ou processo hermenutico figurando como cnone etc. Unssono a afirmao e indo alm, Robert Alexy[9] ensina que: Os cnones de interpretao tm sido tema de discusso ampla desde a poca de Savigny. Mesmo atualmente ainda no h acordo quanto ao seu nmero, sua formulao precisa, sua ordem hierrquica e seu valor. Segundo Konrad Hesse na interpretao fundamental o processo de realizao atravs do qual as normas constitucionais adquirem efetiva vigncia. Este processo de atualizao e concretizao se encontra subordinado as condies de realizao da Constituio, entre as quais destaca a vontade da Constituio[10].

A interpretao constitucional proposta por Konrad Hesse, parte da necessidade de prescindir do dogma da vontade. O propsito da interpretao o de achar o resultado constitucionalmente "correto", atravs de um procedimento racional e controlvel, fundamentar este resultado de modo igualmente racional e controlvel, criando deste modo certeza e previsibilidade jurdica e no o acaso, ou a deciso pela deciso. Os mtodos ou regras tradicionais de interpretao (gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico) no so invlidos, mas so insuficientes para enfrentar a interpretao das normas abertas. Para o autor, a interpretao concretizao. Precisamente o que no aparece de forma clara como contedo da Constituio o que deve ser determinado mediante a incorporao da realidade de cuja ordenao se trata. Para cumprir esta tarefa necessrio previamente compreender ou haver compreendido o contedo da norma a concretizar. Contudo, o intrprete no encara a norma com a mente completamente vazia, mas o faz a partir de uma pr-compreenso que o permitir abordar o preceito e a realidade desde uma viso de conjunto j formada, mais ou menos coerente, integrada por uma srie de expectativas. O qual no implica que o intrprete se limite a executar diretamente as antecipaes de sua prpria prcompreenso; pelo contrrio, esta deve ser posta a prova e retificada em cada operao interpretativa. A operao da concretizao hermenutica da Constituio feita atravs do emprego do mtodo "tpico", embora com reservas, pois orientada e limitada pela norma, ou seja, vinculada a norma, onde havero de encontrar-se e provar-se pontos de vista que, procurados por via da inventio, sejam submetidos ao jogo das opinies favorveis e contrrias e fundamentar a deciso de maneira mais clarificadora e convincente possvel (topoi). Konrad Hesse incorpora a concepo de F. Mller da norma constitucional na que se integram por igual, em uma relao de mtua influncia, o programa normativo (o mandato contido basicamente no texto da norma) e o mbito normativo (setor concreto da realidade presente na norma, sobre o qual o programa normativo pretende incidir)[11]. Tanto o programa normativo como o mbito normativo devem ser submetidos a um esforo de concretizao: as regras tradicionais de interpretao encontraram sua funo na interpretao do programa normativo; normalmente, ainda que no se exclua o contrrio, a concretizao do texto dever ser completada pela do mbito normativo. O processo de concretizao das normas constitucionais no pode desconsiderar sua dependncia da interpretao da norma de cuja concretizao se trata levando em conta a pr-compreenso do intrprete e o respeito do problema concreto que, em cada caso, se trata de resolver. O que supe no haver um mtodo de interpretao autnomo, desvinculado desses fatores, ou seja, o processo de interpretao deve vir determinado pelo objeto da interpretao - a Constituio - e pelo problema em questo. Posto que o programa normativo se ache contido basicamente no texto da norma a concretizar, dever ser apreendido mediante a interpretao do dito texto no que se refere a suas significaes vinculante para a soluo do problema. Porm, normalmente a mera interpretao do texto no proporciona uma concretizao suficientemente exata do mesmo. preciso recorrer aos dados contidos no mbito normativo em relao ao problema em questo. Visto que as normas constitucionais buscam a ordenao da realidade das situaes concretas de vida, ter que apreender dita realidade nos termos marcados no programa normativo, em sua forma e carter materialmente determinados. Esta forma de atuar traz elementos adicionais de concretizao e uma fundamentao racional e controlvel, alm de garantir em boa parte a adequada soluo do problema. Possibilita uma soluo sobre a base da coordenao objetiva das relaes ou mbitos vitais e uma exposio dos pontos de vista objetivos que a sustentam; neste sentido possui um carter sistemtico que vai mais alm da

orientao sistemtica relativa interpretao do texto da norma, embora mantenha relao direta com o mesmo. Assim, a concretizao do contedo de uma norma constitucional, bem como sua realizao, s possvel incorporando as circunstncias da realidade que essa norma procura regular. As singularidades destas circunstncias compem o mbito normativo, o qual, a partir do conjunto dos dados sociais afetados por um preceito, e atravs do comando contido sobre todo o texto da norma, o programa normativo elevado condio de parte integrante do contedo normativo. Posto que estas singularidades, e com elas o mbito normativo, se acham submetidas a mudanas histricas, os resultados da concretizao da norma podem mudar, apesar de que o texto da norma, e com ele, o programa normativo, continua sendo idntico. De todo isso resulta uma mutao constitucional constante, mais ou menos notvel, que no fcil de captar e que raramente se manifesta com nitidez. A interpretao tpica orienta-se e limita-se pela norma, mas, apesar disso, conta com a presena de certos princpios diretores da interpretao suscetveis de adicionar a esta uma dose de racionalidade e previsibilidade, os princpios de interpretao constitucional: primeiramente o princpio da unidade da Constituio, seguido dos princpios da concordncia prtica, da correo funcional, do efeito integrador e da fora normativa da Constituio. O autor no se ilude a respeito das possibilidades do mtodo proposto: a racionalidade total no completamente possvel no direito constitucional; o que no implica que se deva renunciar a ela, mas anelar a racionalidade possvel. O texto da Constituio constitui o limite da interpretao: qualquer imposio do intrprete em relao Constituio gera a sua modificao ou quebra. As possibilidades de compreenso do texto delimitam o campo de suas possibilidades tpicas. No mtodo interpretativo proposto por Konrad Hesse, h um esforo de recuperao da normatividade que se acha perdida no mtodo tpico, especialmente quando este levado as suas ltimas conseqncias. Este esforo se centraria em dois pontos firmes j mencionados: a funo orientadora dos princpios da interpretao constitucional e a posio assumida pelo texto como seu limite[12]. Quanto aos limites da interpretao constitucional, cumpre dizer que a interpretao se encontra vinculada a algo estabelecido. Por isso, os limites da interpretao se situam ali de onde no h algo estabelecido de forma vinculante pela Constituio, de onde encerram as possibilidades de uma compreenso lgica do texto da norma ou de onde uma determinada soluo encontra-se em clara contradio com o texto da norma. A existncia deste limite pressuposto da funo racionalizadora, estabilizadora e limitadora do poder que lhe corresponde a Constituio. Dita funo admite a possibilidade de uma mudana constitucional por meio da interpretao; mas exclui o seu quebrantamento - desviar do texto em um caso concreto - e a reforma da Constituio por meio da interpretao. Nas situaes onde o intrprete se impe a Constituio deixa de interpret-la para mud-la ou quebrant-la. Quaisquer das condutas lhe esto vedadas pelo direito vigente. Inclusive quando o problema no pode resolver-se adequadamente por meio da concretizao, o juiz, que se encontra submetido Constituio, no pode eleger livremente os topois. O mtodo concretizante incorporado por Jos Joaquim Gomes Canotilho, que explicitar com diligncia e mais clareza elementos referidos por Mller e Hesse. Tal mtodo para o autor tem um alcance mais amplo para suprir as necessidades do constitucionalismo contemporneo, visto sua referncia Constituio dirigente, que procura estender a dimenso do alcance das normas constitucionais, especialmente pela referncia de que as mesmas so de duas espcies, a saber: regras e princpios; dando especial ateno ao papel dos princpios na ordem constitucional.

Numa Constituio escrita, considerada como ordem jurdica fundamental do Estado e da sociedade, pressupe-se como ponto de partida normativo da tarefa de concretizao-aplicao das normas constitucionais: a considerao de norma como elemento primrio do processo interpretativo; a mediao (captao, obteno) do contedo (significado, sentido, inteno) semntico do texto da Constituio, como tarefa primeira da hermenutica jurdico-constitucional; e independentemente do sentido que se der ao elemento literal, o processo concretizador da norma constitucional comea com a atribuio de um significado aos enunciados lingsticos do texto constitucional. Embora sendo o texto constitucional o primeiro elemento do processo de interpretaoconcretizao constitucional, ele no contm j a deciso do problema a resolver. necessrio tomar em conta que a letra da lei no dispensa a averiguao do seu contedo semntico e que a norma constitucional no se identifica com o texto, bem como a delimitao do mbito normativo, feita atravs da atribuio de um significado norma, deve ter em ateno elementos de concretizao relacionados com o problema a ser solucionado. Interessa tornar mais claras as vrias dimenses da norma, a saber: programa normativo, isto , o componente lingstico da norma que resultado de um processo parcial de concretizao pautado, sobretudo, na interpretao do texto normativo; e o domnio ou setor normativo, ou seja, o componente real, emprico, ftico da norma que resulta de um segundo processo parcial de concretizao baseado na anlise dos elementos empricos (dados da realidade recortados pela norma). A norma a juno do programa normativo com o domnio normativo, um modelo de ordenao orientado para uma concretizao material, constitudo por um limite de ordenao, expresso atravs de enunciados lingsticos e por um "campo" de dados reais (fatos jurdicos, fatos materiais etc.). A normatividade o efeito global da norma num determinado processo de concretizao. O programa normativo no apenas a soma dos dados lingsticos relevantes do texto, captados a nvel semntico. Outros elementos a considerar so: a sistemtica do texto normativo, o que corresponde exigncia de recurso ao elemento sistemtico; a gentica do texto; a histria do texto; a teleologia do texto que aponta para a insuficincia de semntica do texto: o texto normativo quer dizer alguma coisa a algum e da o recurso pragmtica. Relevante para o processo de concretizao no apenas a delimitao do mbito normativo a partir do texto de uma norma. O significado do texto aponta para um referencial, para um universo material, cuja anlise fundamental num processo de concretizao que aspira uma racionalidade formal e material. Compreende-se que preciso delimitar um domnio ou setor de norma constitudo por uma quantidade de determinados elementos de fato (dados reais) que so de diferente natureza (jurdico, econmico, social, psicolgico, sociolgico) e a anlise do domnio da norma ser tanto mais necessria quanto mais uma norma faa meno a elementos nojurdicos e o resultado de concretizao da norma dependa, em larga medida, da anlise do domnio de norma; e quanto mais uma norma for aberta, carecendo de concretizao posterior, atravs dos rgos legislativos. A anlise dos dados lingsticos (programa normativo) e a anlise dos dados reais (domnio normativo) no so dois processos parciais, separados entre si, dentro do processo de concretizao. A articulao dos dois processos necessria desde logo, porque o programa normativo tem uma funo de filtro do domnio normativo: como limite negativo e como determinante positiva do domnio normativo, isto significa que ele que separa os fatos com efeitos normativos dos fatos que, por extravasarem desse programa, no pertencem ao setor ou domnio normativo (funo positiva do programa normativo), por sua vez o efeito de limite negativo do texto da norma, significa a prevalncia dos elementos de concretizao referidos ao texto (gramaticais, sistemticos) no caso de conflito dos vrios elementos de interpretao. Assim, o mbito de liberdade de interpretao do aplicador-concretizador das normas constitucionais tem

o texto da norma como limite. O programa normativo tambm o elemento fundamental do espao de seleo de fatos constitutivos do domnio normativo. O processo de concretizao conduz a uma primeira idia de norma jurdico-constitucional: modelo de ordenao material prescrito pela ordem jurdica como vinculativo e constitudo por: uma medida de ordenao lingsticamente formulada e um conjunto de dados reais selecionados pelo programa normativo (domnio normativo). Para a norma jurdica passar da normatividade concreta preciso que ela se revista do carter de norma de deciso. A verdadeira normatividade aferida em uma norma jurdica quando com a "medida de ordenao" se decide um caso jurdico quando o processo de concretizao se completa atravs de sua aplicao ao caso jurdico a decidir atravs da criao de uma disciplina regulamentadora (concretizao legislativa); de uma sentena judicial (concretizao judicial); prtica de atos individuais pelas autoridades (concretizao administrativa). A norma jurdica ganha uma normatividade atual e imediata atravs da sua passagem norma de deciso. A distino positiva das funes concretizadoras destes vrios agentes depende da prpria Constituio em que acontecem convergncias concretizadoras de vrias instncias: nvel primrio de concretizao: princpios gerais e especiais, normas que densificam outros princpios; nvel poltico-legislativo: a partir do texto os rgos legiferantes concretizam, atravs de "decises polticas com densidade normativa - os atos legislativos _, os preceitos da constituio; e nvel executivo-jurisdicional: com base no texto e das subseqentes concretizaes desta no campo legislativo, desenvolve-se o trabalho concretizador, de forma a obter uma norma de deciso solucionadora dos problemas concretos[13]. O autor ainda faz meno aos princpios de interpretao da Constituio: princpio da unidade da Constituio, princpio do efeito integrador, princpio da mxima efetividade, princpio da "justeza" ou da conformidade funcional, princpio da concordncia prtica ou da harmonizao e princpio da fora normativa da Constituio. Tambm expe alguns limites da intepretao. IV. A interpretao das normas constitucionais de direitos fundamentais As normas constitucionais referentes aos direitos fundamentais demandam ainda mais ateno por parte do intrprete, tendo em vista que elas consubstanciam um ncleo de direitos que ocupam um lugar privilegiado dentro de nossa ordenao. A exposio, at este instante, dedicou-se a apresentar a Nova Hermenutica, tambm denominada de concretizao. Neste contexto, interpretar significa concretizar. Desde agora ser tratada algumas de suas implicaes em relao aos direitos fundamentais. Para Peter Hberle, a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio tem repercusses diretas sobre os direitos fundamentais, em funo disto preciso indagar sobre como os direitos fundamentais ho de ser interpretados de modo especfico. Em um sentido mais amplo, defende que se poderia introduzir uma interpretao orientada pela realidade da moderna democracia partidria, a doutrina da formao profissional, a adoo de um conceito ampliado de liberdade de imprensa ou de atividade pblica ou da interpretao da liberdade de coalizo, desde que considerada a concepo de coalizo. A relevncia dessa concepo e da atuao de indivduos ou grupos, bem como dos rgos estatais configuram uma forma produtiva de vinculao da interpretao constitucional em sentido lato ou estrito, servindo, inclusive, como um elemento objetivo dos direitos fundamentais[14]. No Estado constitucional-democrtico, o cidado intrprete da Constituio. Por isso, tornam-se relevantes as cautelas adotadas com o objetivo de garantir a liberdade: a poltica de garantia dos direitos fundamentais de carter positivo, a liberdade de opinio, a constitucionalizao da

sociedade. A democracia do cidado aproxima-se mais da idia que concebe a democracia a partir dos direitos fundamentais e no a partir da concepo segundo a qual o povo soberano limita-se a assumir o lugar do monarca. Para Peter Hberle, a liberdade fundamental (pluralismo) e no o povo converte-se em ponto de referncia para a Constituio democrtica[15]. Enfim, a conseqncia de um modelo hermenutico baseado numa sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, incide sobre os direitos fundamentais tanto pela ampliao democrtica que proporciona medida que todos so admitidos como intrpretes provveis, bem como pelos possveis resultados advindos dessa interpretao promovida para alm das esferas judiciais. Deste modo, os direitos fundamentais so tratados dentro de uma tica interpretativa que permeia a leitura de toda a Constituio. H uma relao de reflexos e influxos entre direitos fundamentais e a instituio. Vista pelo ngulo institucional, a liberdade, debaixo desta teoria, comunica a tais direitos concretude existencial, contedo, efetividade, segurana, proteo, limitao e fim; os espaos de liberdade ficam mais amplos. Alm destas consideraes ligadas aos direitos fundamentais, baseadas no pensamento de Peter Hberle, que postula a ampliao, com base nos direitos do cidado, do crculo de intrpretes da Constituio; faz-se meno ao impacto do mtodo concretizante sobre as questes dos direitos fundamentais, principalmente quando ressalta-se o papel exercido pela pr-compreenso e pelo mbito normativo dentro deste mtodo. Cumpre lembrar que os direitos fundamentais, normalmente, no se esgotam numa mera interpretao, mas sim, numa concretizao. Da a impossibilidade da hermenutica tradicional, isoladamente, contribuir para uma efetivao destes direitos. Por isso, importa utilizar os mtodos tradicionais e os novos, sem esquecer que interpretar a Constituio concretiz-la, e esta atividade funda-se em princpios interpretativos, dentre os quais se destaca o princpio da unidade da Constituio, pois preserva o esprito constitucional, especialmente quando relacionados aos direitos fundamentais, colocando-os numa condio de prestgio e autoridade, visto que tem por objetivo atribuir um significado a norma capaz de eliminar contradies e afianar a unidade do sistema. A nova hermenutica visa concretizar o preceito constitucional, de tal maneira que concretizar algo mais do que interpretar, aperfeioar e conferir sentido norma, ou seja, interpretar com criatividade, seguindo princpios que direcionam a atividade e preconizam a ponderao nas situaes conflituosas, inclusive aquelas que envolvem problemas relativos aos direitos fundamentais. Os princpios que pela ponderao no so utilizados em plena fora na soluo do caso no so expurgados do sistema normativo, ao contrrio, nele permanecem podendo ser utilizados em situaes futuras de conflito[16]. A interpretao mobiliza com freqncia certos componentes fundamentais: a) as prcompreenses que conformam e projetam o "mundo"; b) a tradio ou configurao histricocultural objeto da interpretao, que participa do dilogo resistindo s projees do sujeito; c) instrumentos metodolgicos; d) a imaginao produtiva, sem a qual a projeo de prcompreenses resultaria em simples reiterao[17]. Assim, estabelecer contato com as prcompreenses, identificando-as e reconhecendo sua influncia, retira a imagem da interpretao como uma atividade mecnica, despersonalizada e abre espao para a criatividade dentro das possibilidades oferecidas pelo texto normativo, indo alm da reiterao dos julgados existentes. Esta abertura ainda mais significativa quando o objeto da interpretao recai sobre direitos fundamentais, que em funo da dinmica social constituem uma textura aberta e inacabada, construda historicamente e em constante processo de mudana e expanso.

Em relao ao lugar de destaque com que tratado o papel do mbito normativo para a concretizao, cumpre lembrar que as determinaes referentes a direitos fundamentais, como a liberdade de domiclio e a liberdade de ir e vir ou a liberdade de crena, esto abstradas em graus diferentemente elevados na linguagem. Isso no se deve a maiores ou menores graus de determinao das formulaes lingsticas (programa normativo), porm s diferenas entre as matrias garantidas, diferena dos mbitos das normas. Os direitos fundamentais esto especialmente reforados nos seus mbitos de normas. Em virtude da sua aplicabilidade imediata eles carecem de critrios materiais de aferio que podem ser tornados plausveis a partir do seu prprio teor normativo, sem viver merc das leis ordinrias[18]. Um mtodo de interpretao que no toca a questo do mbito normativo para interpretar normas de direitos fundamentais corre o risco de produzir uma interpretao afastada de uma noo de retido ligada realidade social, tendo em vista que o mbito normativo pode ter sido ou no gerado pelo direito e representa o recorte desta realidade na sua estrutura bsica, que o programa normativo escolheu para si ou em parte criou para si como seu mbito de regulamentao. V.Concluso A interpretao das normas constitucionais no tarefa das mais fceis devido s particularidades inerentes ordem constitucional, tais como o carter inicial das normas constitucionais; a sua abertura que permite e requer atualizaes; a linguagem sinttica e algumas vezes lacunosa; a amplitude dos termos empregados e a presena de princpios; alm das opes de ordem polticas nela arrolada. Todas estas peculiaridades ensejam uma hermenutica constitucional fundadas em tcnicas que no desprezem o seu efeito sobre a sociedade e tornem a interpretao de uma norma constitucional uma mera interpretao legal sem maiores repercusses. Neste ponto, cabe dizer que a hermenutica tradicional no constitui o melhor instrumento para promover uma interpretao dinmica do texto constitucional, capaz de se adequar a uma teoria constitucional cada vez mais relevante num contexto de Estado Democrtico de Direito. A necessidade de uma nova hermenutica voltada para a realidade social e menos mecnica e formalista, torna-se cada vez mais clara diante das deficincias do emprego isolado dos mtodos tradicionais. Esta nova hermenutica tem por objetivo a concretizao da norma. O pensamento de Peter Hberle, a respeito da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, bem como as diretrizes do mtodo hermenutico concretizante que ganham fora em Konrad Hesse e Jos Joaquim Gomes Canotilho, constituem importante instrumento para fortalecer uma nova compreenso sobre a interpretao, alicerada em conceitos de possvel ampliao do rol de intrpretes, alm da unio dos mtodos tradicionais com elementos de pr-compreenso e referncias ao mbito normativo. A concretizao e os seus correspondentes momentos, mostram a importncia do mtodo concretizante para a configurao de uma Nova Hermenutica projetada para melhor responder as demandas de uma sociedade plural e complexa, pois no perde de vista a realidade onde se insere. Tal abordagem no preconiza uma ausncia total de influncias de ordem subjetiva, como se a interpretao fosse uma atividade mecnica, tendo em vista a aluso a pr-compreenses do intrprete que participam do processo de concretizao da norma. Este mtodo tambm valoriza a realidade social, sem com isso perder de vista a sua cientificidade, a concretizao no se realiza sem a avaliao dos influxos recebidos do ambiente normativo de onde a norma se originou. Assim, com a referncia as pr-compreenses e ao mbito normativo, somadas aos mtodos tradicionais, operam-se uma importante mudana na hermenutica que estar apta a atender de forma mais satisfatria as questes de interpretao dos direitos fundamentais.

Isto porque a Nova Hermenutica prope uma ampliao do crculo dos intrpretes da Constituio para incluir outros agentes sociais, at o momento excludos do processo interpretativo, o que favorece a consolidao de um Estado Democrtico de Direito, esteio de uma ordem social preocupada com a garantia dos direitos fundamentais. Outra significativa contribuio do mtodo concretizante para a interpretao dos direitos fundamentais consiste na identificao das pr-compreenses do intrprete, o que possibilita um desvio de uma viso viciada sobre determinadas demandas e pode, inclusive, abrir espao para a criatividade interpretativa, fugindo um pouco do esquema de reiterao das decises, embora no escapando da moldura dada pelo texto legal que lhe serve de limite. Esta abertura criativa do intrprete possibilita inovaes que, se bem articuladas, podem provocar arejamento e renovao na interpretao dos direitos fundamentais. Por fim, a Nova Hermenutica exerce uma influncia positiva para a interpretao dos direitos fundamentais medida que toma em considerao a realidade social evidenciada pelo mbito normativo. Tem especial importncia para tais direitos esta referncia, por que, dentre outros fatores, o seu rol aberto, sujeito a modificaes e recheado de normas-princpios, o que torna ainda mais necessrio o reconhecimento da importncia do mbito normativo para a incluso da realidade na tarefa de interpretao da norma.

Referncias: ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. A teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. traduzida por Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy Editora, 2001. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor e Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1997. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Malheiros Editores, 2001. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao.Rio de Janeiro: Renovar, 1999. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003. GUERRA, Sidney, MERON, Gustavo. Direito constitucional aplicado funo legislativa. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1997. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. 2 ed. Madrid: Centro de estudios Constitucionales, 1992. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do Direito Constitucional . 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 5. ed. anotada e atualizada por Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: RT, 1999. SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenutica: sobre as relaes entre as formas de organizao e o pensamento interpretativo, principalmente no direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. SOARES, Luiz Eduardo. O rigor da indisciplina. Rio de Janeiro: Relume-dumar, 1994. Notas:

[1] Para melhor entendimento da matria, recomenda-se a obra de GUERRA, Sidney, MERON, Gustavo. Direito constitucional aplicado funo legislativa. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002. [2] SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenutica: sobre as relaes entre as formas de organizao e o pensamento interpretativo, principalmente no direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 246. [3] RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 5. ed. anotada e atualizada por Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: RT, 1999. p. 456. [4] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 01. [5] HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 247 [6] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 398. [7] Ibidem., p. 436. [8] RO, Vicente, O direito e a vida dos direitos. 5. ed. anotada e atualizada por Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: RT, 1999. p. 494. [9] ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. A teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. traduzida por Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy Editora, 2001. p. 227. [10] HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. 2 ed. Madrid: Centro de estdios Constitucionales, 1992, p. 25-29. [11] Ver MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do Direito Constitucional, p. 51-112; onde o autor desenvolve consideraes sob o mtodo por ele mesmo desenvolvido. [12] Pedro Cruz Villalon, Escritos de Derecho Constitucional, p. XX. [13] CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1230. [14] HBERLE, Peter. Op. Cit., p. 16-17. [15] Ibidem, p. 36-38. [16] BONAVIDES, Paulo. Op. Cit., p. 585. [17] SOARES, Luiz Eduardo. O rigor da indisciplina. Rio de Janeiro: Relume-dumar, 1994, p. 13. [18] MLLER, Friedrich. Op. Cit., p. 74/78.