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Direito Processual Civil 5 Tutelas de Urgncia Alunos: Jonathan Filippe Wahldrich e Las Silveira Professor Leonardo Beduschi Data:10/09/12

2 ESTUDO DE CASO Tutela antecipada TJSC, Agravo de Instrumento n. 2007.055368-1, de Xaxim Relator: Des. Jaime Ramos
1. Descreva, em poucas linhas, o caso concreto apreciado pelo Poder Judicirio no acrdo em anexo. 2. Descreva qual o tipo (nome, caractersticas, pedido) de ao da qual a parte requerente utilizouse. 3. Considerando as duas modalidades de antecipao de tutela estudadas, qual delas foi aplicada ao caso estudado? 4. No caso estudado, estavam presentes os requisitos legais necessrios concesso da tutela antecipada? Se a resposta for positiva, identifique-os. 5. O acrdo citou doutrina referente tutela antecipada? Se a resposta for positiva, qual o nome do autor e a obra? Se a reposta for positiva, explique, com as suas palavras, a lio de um dos doutrinadores. 6. Na sua opinio, o juiz/desembargador agiu corretamente ao deferir/indeferir o pedido de antecipao de tutela? Justifique, luz dos requisitos legais.

1. um agravo de instrumento contra deciso que negou a tutela antecipada para fornecimento de remdio, em face do Estado de Santa Catarina, pela qual o Meritssimo Juiz a quo indeferiu o pedido de tutela antecipada, uma vez no existirem elementos suficientes que comprovem a necessidade de fornecimentos dos tais remdios.

2. Sabino Duz interps agravo de instrumento, com pedido de antecipao da tutela recursal, contra a deciso proferida nos autos da "Ao de Obrigao de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada" de n. 081.07.0002451-1, da Comarca de Xaxim, ajuizada pelo agravante em face do Estado de Santa Catarina, pela qual o Meritssimo Juiz a quo indeferiu o pedido de tutela antecipada, haja vista que no h elementos suficientes nos autos que demonstrem a necessidade do fornecimento do medicamento Deflazacort (7.5 mg) ao autor.

Estudo de caso 3. Tutela Antecipatria. 4. No estavam presentes os requisitos para concesso da tutela antecipada. 5. PAULO AFONSO BRUM VAZ, (Manual da tutela antecipada - Doutrina e jurisprudncia.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 136/137).

CNDIDO RANGEL DINAMARCO, A reforma do cdigo de processo civil. 2 ed., So Paulo:


Malheiros, 1995. p. 143).

Na lio do doutrinador DINAMARCO, ele fala acerca na leitura integral do dispositivo a que se tomar cuidados, pois se a prova inequvoca, o juiz no teria apenas a mera verossimilhana das alegaes. Convencer-se da verossimilhana, apenas significa que a realidade dos fatos pode ser como descreve o autor, chegando-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurana do que a mera verossimilhana.
ATHOS GUSMO CARNEIRO, (Da antecipao dos efeitos da tutela. 5. ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 23 e 28).

6. O juiz em minha opinio agiu corretamente, pois no estando explicitamente evidente os requisitos legais para antecipao da tutela, requisitos estes contidos nos incisos do art. 273 do cdigo de processo civil, e visto a dificuldade reversibilidade do provimento antecipado contido no art. 273 2, resta claro que no deveria ser concedidos os efeitos da antecipao da tutela jurisdicional.

TJSC Agravo de Instrumento n. 2007.055368-1, de Xaxim Relator: Des. Jaime Ramos Data: 27/02/2008 AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS DO ART. 273, CAPUT, DO CDIGO PROCESSO CIVIL NO CUMPRIDOS. AUSNCIA DE PROVA INEQUVOCA QUE ENSEJE O JUZO DE VEROSSIMILHANA DA ALEGAO. RECURSO NEGADO. A antecipao dos efeitos da tutela depende do cumprimento dos requisitos genricos previstos no caput do art. 273 do CPC: existncia de prova Pg. 2

Estudo de caso inequvoca e o convencimento do juiz acerca da verossimilhana da alegao. Alm desses requisitos gerais, exige-se a ocorrncia de pelo menos um dos requisitos especiais previstos nos incisos: que haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (inciso I) ou que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru (inciso II). Ausente um dos requisitos para a antecipao da tutela jurisdicional prova inequvoca da verossimilhana das alegaes ou o perigo da demora deve ser mantida a deciso interlocutria que indeferiu o pedido de tutela antecipada. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2007.055368-1, da Comarca de Xaxim, em que agravante Sabino Duz, e agravado o Estado de Santa Catarina: ACORDAM, em Quarta Cmara de Direito Pblico, por votao unnime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei.
RELATRIO Sabino Duz interps agravo de instrumento, com pedido de antecipao da tutela recursal, contra a deciso proferida nos autos da "Ao de Obrigao de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada" de n. 081.07.0002451-1, da Comarca de Xaxim, ajuizada pelo agravante em face do Estado de Santa Catarina, pela qual o Meritssimo Juiz a quo indeferiu o pedido de tutela antecipada, haja vista que no h elementos suficientes nos autos que demonstrem a necessidade do fornecimento do medicamento Deflazacort (7.5 mg) ao autor. Sustentou, em sntese, que sofre de asma crnica; que, por isso, necessita de tratamento contnuo com o medicamento denominado Deflazacort (7,5 mg), necessitando de quatro (04) caixas do frmaco por ms; que, no entanto, no tem condies de suportar o alto custo do tratamento, que de R$ 100,00 por ms, pois percebe uma renda mensal de R$ 300,00 (trezentos reais); que o fornecimento gratuito de medicamentos um dever comum dos entes pblicos (arts. 6, 196, 198, pargrafo nico, da Constituio Federal; e 9, inciso II, da Constituio Estadual); que o Juzo de primeiro grau ao proferir sua deciso interlocutria no considerou o disposto no atestado mdico anexado aos autos; que esto configurados os requisitos da tutela antecipada, ou seja, a prova inequvoca da verossimilhana das alegaes e o perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao. Por fim, postulou a concesso de efeito suspensivo recursal e o benefcio da assistncia judiciria. O almejado efeito suspensivo foi indeferido. Deferido o benefcio da assistncia judiciria, o Estado de Santa Catarina intimado, ofertou suas contra-razes. Asseverou, que para o tratamento da asma crnica, como o caso do autor, a Secretaria Estadual de Sade/SC, seguindo recomendaes do Ministrio da Sade, possui medicamento padronizado; que a distribuio de medicamentos deve observar as limitaes oramentrias impostas pela Constituio Federal; que no h direito pblico subjetivo que ampare o pedido do autor; que o atendimento de situaes individualizadas fere os princpios da universalidade e da uniformidade de acesso sade pblica. Requereu, ao final, a manuteno da deciso a quo. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se pelo conhecimento e pelo provimento do agravo. VOTO

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Estudo de caso

No comporta provimento o presente recurso. Inicialmente, ressalta-se que para a concesso da tutela antecipada, o art. 273, caput e seus incisos I e II, do Cdigo de Processo Civil, exigem que estejam presentes a prova inequvoca que convena o julgador da verossimilhana das alegaes e que haja "fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru". PAULO AFONSO BRUM VAZ, acerca do assunto, ensina:
" anlise da verossimilhana, que corresponde a um juzo de probabilidade, calcado em cognio sumria, importam duas operaes. Num primeiro momento, faz-se um juzo de probabilidade quanto situao ftica refletida na inicial. Positivo este juzo, porque os fatos aparentemente so verossmeis, impe-se verificar se as conseqncias jurdicas pretendidas pelo autor so tambm plausveis, vale dizer, se a tese jurdica contida na inicial provida de relevncia, tem respaldo na ordem jurdica. "Esta aparncia verossmil deve apresentar-se de forma inequvoca, ou seja, revestida de contornos tais que permitam ao juiz um convencimento razovel. Devese lembrar, no entanto, que no se exige um convencimento pleno, pois a certeza apangio da verdade real (utpica), no de mera probabilidade. "A contradio entre as expresses prova inequvoca e verossimilhana (a prova inequvoca transmite muito mais do que a idia de verossimilhana) s aparente. Quis o legislador reforar a necessidade de se contar com algo mais do que mera fumaa do bom direito, contraindicando o provimento antecipado quando a prova apresentada se revela equvoca. Verossimilhana e prova inequvoca so conceitos que se completam exatamente para sinalizar que a tutela somente pode ser antecipada na hiptese de juzo de mxima probabilidade, a quase certeza, mesmo que de carter provisrio, evidenciada por suporte ftico revelador de razes irretorquveis de convencimento judicial." (Manual da tutela antecipada - Doutrina e jurisprudncia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 136/137).

Colhe-se, ainda, dos ensinamentos de CNDIDO RANGEL DINAMARCO:


"O art. 273 condiciona a antecipao da tutela existncia de prova inequvoca suficiente para que o juiz 'se convena da verossimilhana da alegao'. A dar peso ao sentido literal do texto, seria difcil interpret-lo satisfatoriamente porque prova inequvoca prova to robusta que no permite equvocos ou dvidas, infundindo no esprito do juiz o sentimento de certeza e no mera verossimilhana. Convencerse da verossimilhana, ao contrrio, no poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade ftica pode ser como a descreve o autor. "Aproximadas as duas locues formalmente contraditrias contidas no art. 273 do Cdigo de Processo Civil (prova inequvoca e convencer-se da verossimilhana), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurana do que a mera verossimilhana. Probabilidade a situao decorrente da preponderncia dos motivos convergentes aceitao de determinada proposio, sobre os motivos divergentes. As afirmativas pesando mais sobre o esprito da pessoa, o fato provvel; pesando mais as negativas, ele improvvel (Malatesta). A probabilidade, assim conceituada, menos que a certeza, porque l os motivos divergentes no ficam afastados mas somente suplantados; e mais que a credibilidade, ou verossimilhana, pela qual na mente do observador os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situao de equivalncia e, se o esprito no se anima a afirmar, tambm no ousa negar. "O grau dessa probabilidade ser apreciado pelo juiz, prudentemente e atento gravidade da medida a conceder. A exigncia da prova inequvoca significa que a mera aparncia no basta e que a verossimilhana exigida mais do que o fumus boni juris exigido para a tutela cautelar" (A reforma do cdigo de processo civil. 2 ed., So Paulo: Malheiros, 1995. p. 143).

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Estudo de caso
Em outras palavras, a prova inequvoca no se confunde com a prova irrefutvel, segura e inarredvel, mas apenas detm expressiva credibilidade ftica, suficiente para formar o convencimento do Juiz. Assim, o requisito objetivo da tutela antecipada consubstanciado na prova inequvoca e verossimilhana das alegaes da parte no requerem a comprovao absoluta dos fatos que implicam o direito buscado, to-somente que, dentro do juzo de cognio sumria, seja apta a alicerar a convico do Magistrado acerca da probabilidade das alegaes. Oportuno citar importante lio do ilustre doutrinador ATHOS GUSMO CARNEIRO:
"A rigor, em si mesma, prova alguma ser inequvoca, no sentido de absolutamente incontestvel. Mesmo a escritura pblica, lavrada por notrio conceituado e revestida de todos os requisitos formais, passvel de ser impugnada. "[...] "O juzo da verossimilhana repousa na forte convico de que tanto a quaestiones facti como as quaestiones iuris induzem a que o autor, requerente da antecipao de tutela, merecer a prestao jurisdicional a seu favor." (Da antecipao dos efeitos da tutela. 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 23 e 28).

Ora, na hiptese, a prova acostada ao processo demonstra que o agravante efetivamente portador de asma crnica, razo pela qual, necessitando de tratamento medicamentoso contnuo, e no tendo condies financeiras de arcar com o seu elevado custo, pleiteou o fornecimento gratuito do medicamento denominado DEFLAZACORT (7,5 mg), que sustentou ser mais eficaz no combate doena do que o frmaco fornecido pelo Estado, haja vista que o medicamento ora pleiteado ocasiona ao autor efeitos colaterais menos danosos. De outro lado, o Estado de Santa Catarina alegou que, para o tratamento da doena do agravante, a Secretaria de Estado da Sade, seguindo as recomendaes do Ministrio da Sade, fundadas nos Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas, tem padronizado e distribudo outros frmacos como alternativa teraputica, de custo menor, que tem efeitos equivalentes ao medicamento requerido. Pois bem ! Diante da controvrsia, o MM. Juiz indeferiu o pedido de antecipao de tutela requerida pelo agravante porque, "analisando os documentos que constam dos autos, verifica-se a inexistncia de provas suficientes acerca dos fatos alegados pelo autor na inicial, ensejando a rejeio do pleito de antecipao de tutela", e, ainda, argumentou que o "pedido inicial funda-se apenas nas afirmaes do autor de que o novo medicamento receitado por seu mdico tem efeitos colaterais menos graves" (fl. 12). Nesse passo, verifica-se que a prova dos fatos alegados pelo agravante insuficiente para a concesso da tutela antecipada, porquanto inexistente a prova inequvoca capaz de convencer o julgador da verossimilhana das alegaes, haja vista que os atestados mdicos de fls. 23-25 e 36, apenas demonstram que o autor portador de asma crnica e que necessita de tratamento com uso contnuo de medicamentos, entretanto, no comprovam a necessidade da substituio do frmaco fornecido pelo sistema padronizado do Estado. Alis, nem mesmo ficou esclarecido se o autor vem tomando alguma medicao, para o mal que o acomete, que lhe traz efeitos colaterais adversos. Acrescente-se, ainda, que o mdico fisiatra Dr. Paulo Ricardo da Costa Lopes somente atestou que o paciente Sabino portador da doena asma crnica e que necessita fazer uso contnuo do medicamento DEFLAZACORT (7,5 mg) (fls. 23-25), todavia, em nada argumentou sobre a necessidade da minorao dos efeitos colaterais provocados pelo remdio fornecido pelo ente pblico ou pela ineficcia de tal medicamento no tratamento.

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Destarte, a mera alegao do agravante de que a utilizao do remdio fornecido pelo agravado ocasiona a ele danosos efeitos colaterais, o que seria, em princpio, um desconforto/transtorno, no equivale prova inequvoca que enseje o juzo de verossimilhana da alegao exigida pelo artigo 273 do Cdigo de Processo Civil. No obstante o direito constitucional e infraconstitucional que assegurarem ao agravante o fornecimento gratuito de medicamentos necessrios ao tratamento de sua sade, no h como determinar ao Estado que fornea, ao portador de asma crnica, o medicamento ora pleiteado, se a ele se dispe a dispensar gratuitamente outro frmaco com a mesma eficcia daquele e custo bem menor, o que permite o atendimento de um nmero maior de pacientes. A simples alegao de desconforto sofrida pelo agravante, sem haver nos autos qualquer comprovao da necessidade da substituio do medicamento fornecido gratuitamente pelo Estado de Santa Catarina, no serve para comprovar os requisitos necessrios concesso da tutela antecipada (art. 273 do Cdigo de Processo Civil). Assim, no se pode admitir que seja concedida a medida antecipatria da tutela sem que a parte autora produza devidamente a prova inequvoca que convena o julgador sobre a verossimilhana de suas alegaes. Desse modo, diante do que se pode colher dos autos, at porque em agravo de instrumento vedada a discusso acerca do mrito do pedido, porquanto o que se analisa o acerto ou no da deciso impugnada, razovel que se mantenha inclume a deciso agravada, sobretudo porque no restou devidamente comprovado pelo autor o fato por ele alegado em sua inicial. Nesse sentido pacfica a jurisprudncia desta Corte:
"Em sede de agravo de instrumento cabe ao juzo ad quem apenas a anlise acerca do acerto ou desacerto da deciso guerreada, sendo vedada a apreciao de matria ainda no discutida no juzo de primeiro grau, sob pena de suprimir-se grau de jurisdio. "Havendo confuso de limites entre os supostos possuidores, esto ausentes os requisitos para a proteo possessria pleiteada, revogando-se a liminar deferida" (TJSC, Agravo de instrumento n. 02.004783-0, Rel. Des. Monteiro Rocha, j. 03/03/2005). "Matrias que extrapolam o mbito da deciso invectivada, por no submetidas ainda ao crivo da jurisdio de primeiro grau, no podem ser examinadas pela instncia ad quem, pena de admitir-se a inaugurao de pedido na esfera recursal, com supresso de uma etapa jurisdicional" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2001.010061-4, Rel. Des. Trindade dos Santos, j. em 29/05/2002). "AGRAVO DE INSTRUMENTO DISCUSSO DE QUESTES RELATIVAS AO MERITUM CAUSAE INADMISSIBILIDADE. "Em sede de agravo de instrumento s se discute o acerto ou desacerto do ato judicial hostilizado, no sendo vivel o exame aprofundado de temas relativos ao meritum causae" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 99.017438-7, Rel. Des. Eder Graf, j. em 07.12.1999).

Ressalte-se que a analise do periculum in mora fica prejudicada, pois o autor no logrou xito em comprovar a verossimilhana de suas alegaes. Nesse diapaso, extrai-se da jurisprudncia do Superior tribunal de Justia:
"PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. ANTECIPAO DA TUTELA. REQUISITOS. "Os pressupostos necessrios concesso da tutela antecipada so concorrentes, a ausncia de um deles inviabiliza a pretenso do autor. "A falta do requisito primordial, qual seja, prova inequvoca da verossimilhana da alegao inviabiliza o deferimento da antecipao da tutela, dispensando o julgador da apreciao do "periculum in mora" que, de qualquer modo, foi analisado no acrdo recorrido. "Rejeitada a argio preliminar de violao do art. 535-CPC. Ofensa ao

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Estudo de caso
art. 273-CPC no configurada. "Recurso especial improvido." (REsp n. 265.528/RS, Rel. Ministro Francisco Peanha Martins, j. em 17.06.2003, DJ 25.08.2003).

E, deste Tribunal de Justia:


[...] "O objetivo da antecipao da tutela antecipar, em parte ou integralmente, os efeitos que s seriam entregues com a prestao jurisdicional final - a sentena. Portanto, ao contrrio da tutela cautelar, a antecipao satisfaz de plano o direito pretendido pelo autor, o que implica a necessidade de a parte apresentar prova inequvoca e suficiente para convencer o magistrado da verossimilhana de sua alegao (Agravo de Instrumento n. 2000.021257-1, Rel. Des. Luiz Czar Medeiros, j. em 17.02.2003).

Ento, resta plenamente justificada, neste momento, a manuteno da deciso interlocutria guerreada, pois no estando comprovada a existncia de um dos requisitos indispensveis concesso da tutela antecipada prova inequvoca da verossimilhana das alegaes deve ser a antecipao de tutela indeferida. Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo. DECISO Nos termos do voto do Relator, por votao unnime, a Cmara negou provimento ao recurso. Conforme disposto no Ato Regimental n. 80/2007-TJ, publicado no Dirio de Justia Eletrnico de 07.08.2007, registra-se que do julgamento realizado em 07.02.2008, participaram, com votos, alm do Relator, os Exmos. Srs. Desembargadores Jos Volpato de Souza (Presidente) e Jnio de Souza Machado. Lavrou parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justia, o Exmo. Sr. Dr. Anselmo Jernimo de Oliveira. Florianpolis, 07 de fevereiro de 2008. Jaime Ramos Relator

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