Pós-Graduação – 2011 DIREITOS FUNDAMENTAIS E TUTELA DO EMPREGADO LEITURA COMPLEMENTAR – AULA 7 MAURO SCHIAVI Publicação: Abril de 2011. © DIREITOS RESERVADOS Proibida a reprodução total ou parcial desta publicação sem o prévio consentimento, por escrito, pelos autores. Direito e Processo do Trabalho Cursos de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtuais | 2011 ASPECTOS POLÊMICOS E ATUAIS DO ASSÉDIO MORAL NA RELAÇÃO DE TRABALHO Mauro Schiavi1 Conceito e requisitos do assédio moral Atualmente, muito se tem falado e estudado sobre um fenômeno que assola o mercado de trabalho e provoca a degradação do ambiente de trabalho, diminuindo a produtividade das empresas e provocando uma série de transtornos de ordem psicológica nos trabalhadores. Tal fenômeno tem sido denominado pela doutrina como terror psicológico no trabalho, mal-estar no trabalho, mobbing2, ou na expressão consagrada pelas doutrina e jurisprudência: assédio moral. Como destaca Cláudio Armando Couce de Menezes, o Assédio moral, manipulação perversa, terrorismo psicológico ou, ainda, mobbing, bullying ou harcèlement moral é um mal que, apesar de não ser novo, começa a ganhar destaque na sociologia e medicina do trabalho, estando por merecer também a atenção dos juristas. As nações escandinavas, a França, os EUA, Bélgica, Inglaterra e Portugal, só para citar alguns países, além de inúmeros estudos realizados a respeito, já editaram diplomas legislativos ou estão na iminência de fazê-lo. Sendo certo que seus tribunais vêm, de algum tempo, independentemente de norma positivada, reconhecendo o fenômeno, com as suas conseqüências sociais e jurídicas3. ASSÉDIO: Segundo o Dicionário Houaiss, é insistência impertinente, perseguição, sugestão ou pretensão constante em relação a alguém. MORAL: Conforme Houaiss, é o conjunto de valores como a honestidade a bondade, a virtude, etc, considerados universalmente como norteadores das relações sociais e da conduta dos homens. Mauro Schiavi é Juiz do Trabalho na 2ª Região. Pós-Graduado em Direito Processual do Trabalho. Mestre em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Professor Universitário (Graduação e Pós-Graduação). Professor de Cursos Preparatórios para a Magistratura e Ministério Público do Trabalho. Professor Titular dos Cursos Robortella em São Paulo e Lacier em Campinas. Professor da Escola da Magistratura do TRT da 2ª Região. Professor do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu da Escola Paulista de Direito em São Paulo. Autor dos livros: A Revelia no Direito Processual do Trabalho; Ações de Reparação por Danos Morais decorrentes da Relação de Trabalho; Competência Material da Justiça do Trabalho Brasileira, ambos publicados pela LTr e Comentários às Questões Polêmicas e Atuais dos Concursos da Magistratura e Ministério Público do Trabalho (No prelo pela Editora LTr). Colaborador da Revista e do Suplemento LTr. Autor de mais de 50 artigos e estudos publicados em revistas especializadas. 2 Como destaca Márcia Novaes Guedes: “nos países escandinavos e de língua germânica preferiu-se o termo mobbign; na Inglaterra utiliza-se a expressão bullying; a Itália, certamente pela influência de Harald Hege – médico alemão- adotou o termo mobbing. Vocábulo derivado do verbo to mob, que significa dentre outras coisas, cercar, assediar, agredir, atacar, indica-se por mobbing, literalmente, o tipo de agressão praticada por algum animal que, circundando ameaçadoramente um membro do grupo, provoca a fuga deste pelo pavor de ser atacado e morto” (Terror Pscicológico no Trabalho. São Paulo: LTr, 2003, p. 33). 3 MENEZES, Cláudio Armando Couce. Assédio Moral e seus efeitos jurídicos. In: Revista LTr 67-03/291. 1 2 A sociologia e a medicina e psicologia o definem como terror psicológico gerado por atitudes constantes do agressor à vítima, muitas vezes de forma velada, destinadas a destruir sua auto estima. Na definição precisa de Marie-France Hirigoyen4, o assédio moral no trabalho é definido como qualquer conduta abusiva (gesto, palavras, comportamento, atitude...)que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando o seu emprego ou degradando o clima de trabalho. Para Couce de Menezes5 “o assédio é um processo, conjunto de atos, procedimentos destinados a expor a vítima a situações incômodas e humilhantes. De regra, é sutil, no estilo ‘pé-de-ouvido’. A agressão aberta permite um revide, desmascara a estratégia insidiosa do agente provocador”. De forma mais simples podemos dizer que o assédio moral é a repetição de atitudes humilhantes praticadas contra uma pessoa, muitas vezes pequenos ataques que, pela repetição, vão minando sua auto estima. Nesse sentido, destacamos a seguinte ementa: "Assédio Moral – Contrato de inação – Indenização por Dano Moral. A tortura psicológica, destinada a golpear a auto-estima do empregado, visando forçar sua demissão ou apressar a sua dispensa através de métodos que resultem em sobrecarregar o empregado com tarefas inúteis, sonegar-lhe informações e fingir que não o vê, resulta em assédio moral, cujo efeito é o direito à indenização por dano moral, porque ultrapassado o âmbito profissional, eis que minam a saúde física e mental da vítima e corrói a sua auto-estima. No caso dos autos, o assédio foi além, porque a empresa transformou o contrato de atividade em contrato de inação, quebrando o caráter sinalagmático do contrato de trabalho, e, por conseqüência, descumprindo a sua principal que é a de fornecer o trabalho, fonte de dignidade do empregado. Recurso improvido”6. O assédio moral atinge a chamada honra subjetiva da vítima, pois ela mesma diante do processo desencadeado pelo assédio, acaba se auto-destruindo, perdendo seu próprio sentimento de auto-estima, de dignidade, bem como sua capacidade física e intelectual. Como destaca Carlos Alberto Bittar7, o reconhecimento do direito à honra tela prende-se à necessidade de defesa da reputação da pessoa (honra objetiva), compreendendo o bom nome e a fama de que desfruta no seio da coletividade, enfim, a estima que cerca nos seus ambientes, familiar, profissional, comercial ou outro. Alcança também o sentimento pessoal de estima, ou a consciência da própria dignidade (honra subjetiva), de que separamos, no entanto, os conceitos de dignidade e de decoro, que integram, em nosso entender, o direito ao respeito. A honra subjetiva corresponde ao sentimento pessoal de estima ou à consciência da própria dignidade. Traduz o apreço próprio, na estima a si mesmo, o juízo que cada um faz de si. Por sua vez, a honra subjetiva se divide em: a) honra 4 HIRIGOYEN, Marie-Fance. Mal-Estar no Trabalho: Redefinindo o Assédio Moral.Tradução de Rejane Janowitzer. 2ª Edição. Rio de Janeiro: BERTRAND BRASIL, 2005, p. 17. 5 Ibidem, p. 292. 6 TRT 17a Região RO 1315.2000.00.17.00.1 – Ac. 2276/2001, 20.08.02. In: Revista LTR 66-10/1237. 7 BITTAR, Carlos Alberto. Direitos da Personalidade, 2ª Edição, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1995, pág. 125. 3 dignidade: que representa o sentimento da pessoa a respeito de seus atributos morais, de honestidade e bons costumes; b) honra decoro, que se refere ao sentimento pessoal relacionados aos dotes ou qualidade do homem (físicos, intelectuais e sociais)8. Na esfera trabalhista, o assédio moral se configura em pressão psicológica contínua (habitual) exercida pelo empregador a fim de forçar o empregado a sair da empresa, ou a minar a sua auto-estima. Se expressa por meio de procedimentos concretos como o rigor excessivo, confiar ao empregado tarefas inúteis ou degradantes, desqualificação, críticas em público, isolamento, inatividade forçada9 dentre outras. Não há ainda na doutrina e jurisprudência um parâmetro temporal para as repetições dos atos para se configurar o assédio moral. Alguns sustentam que as reiterações tem que perdurar por prazo de no mínimo seis meses, outros de um mês, dentre outros. Pensamos que o requisito da repetição da conduta ou habitualidade tem que ser aferido conforme o caso concreto, as características do ofensor, da vítima, as condições de tempo e lugar, o nível de instrução da vítima, a função ocupada pelo empregado e as características da conduta do ofensor. Desse modo, conforme o caso concreto, uma conduta repetida de forma sistemática em um único dia de trabalho, no nosso sentir, pode configurar o assédio moral10. No aspecto, destaca-se a seguinte ementa: Assédio moral – Caracterização. O termo "assédio moral" foi utilizado pela primeira vez pelos psicólogos e não faz muito tempo que entrou para o mundo jurídico. O que se denomina assédio moral, também conhecido como mobbing (Itália, Alemanha e Escandinávia), harcèlement moral (França), acoso moral (Espanha), terror psicológico ou assédio moral entre nós, além de outras denominações, são, a rigor, atentados contra a dignidade humana. De início, os doutrinadores o definiam como "a situação em que uma pessoa ou um grupo de pessoas exercem uma violência psicológica extrema, de forma sistemática e freqüente (em média uma vez por semana) e durante um tempo prolongado (em torno de uns 6 meses) sobre outra pessoa, a respeito da qual mantém uma relação assimétrica de poder no local de trabalho, com o objetivo de destruir as redes de comunicação da vítima, destruir sua reputação, perturbar o exercício de seus trabalhos e conseguir, finalmente, que essa pessoa acabe deixando o emprego" (cf. Heinz Leymann, médico alemão e pesquisador na área de psicologia do trabalho, na Suécia, falecido em 1999, mas cujos textos foram compilados na obra de Noa Davenport e outras, intitulada Mobbing: Emotional "Abuse in The American Work Place"). O conceito é criticado por ser muito rigoroso. Esse comportamento ocorre não só entre chefes e subordinados, mas também na via 8 9 MIRABETE, Júlio Fabrrini. Manual de Direito Penal. Volume II. 1995, p. 151. Como observa Marcus Vinícios Lobregat, “ao empregador incumbe a obrigação de distribuir o trabalho que deva ser desenvolvido por seus empregados, não podendo impor a nenhum deles qualquer espécie de ociosidade forçada, ainda que sob o pagamento de salários, sob pena de colocar o obreiro em situação vexatória e submetida ao crivo de comentários maldosos, além de lesivos ao seu patrimônio moral” (Dano Moral nas Relações Individuais de Trabalho. São Paulo. LTr, 2001, p. 93. 10 Como bem adverte Luiz de Pinho Pedreira da Silva, “o principal elemento característico da ilicitude do mobbing consiste na repetição ou repetição das ações que denotam a conduta agressiva, devendo a perseguição ter uma freqüência quase diária. O outro elemento ou requisito de relevância jurídica é representado pela ilícita finalidade de discriminar, marginalizar ou, de qualquer outro modo, prejudicar o trabalhador. Sem a concordância desses elementos não se configura o assédio moral como ato ilícito, pressuposto essencial da ocorrência de dano moral indenizável (A reparação do Dano Moral no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004, p. 102) 4 contrária, e entre colegas de trabalho com vários objetivos, entre eles o de forçar a demissão da vítima, o seu pedido de aposentadoria precoce, uma licença para tratamento de saúde, uma remoção ou transferência. Não se confunde com outros conflitos que são esporádicos ou mesmo com más condições de trabalho, pois o assédio moral pressupõe o comportamento (ação ou omissão), por um período prolongado, premeditado, que desestabiliza psicologicamente a vítima. Se a hipótese dos autos revela violência psicológica intensa sobre o empregado, prolongada no tempo, que acabou por ocasionar, intencionalmente, dano psíquico (depressão e síndrome do pânico), marginalizando-o no ambiente de trabalho, procede a indenização por dano moral advindo do assédio em questão. (TRT 3ª R – 2ª T – RO nº 1292/2003.057.03.00-3 – Relª. Alice M. de Barros – DJMG 11.08.04 – p. 13)(RDT nº 9 Setembro de 2004) Como bem destaca Marie-France Irigoyen11, “embora o assédio no trabalho seja uma coisa tão antiga quanto o próprio trabalho, somente no começo desta década foi realmente identificado como fenômeno destruidor do ambiente de trabalho não só diminuindo a produtividade como também favorecendo o abstenteísmo devido aos desgastes psicológicos que provoca”. Não há previsão legal na legislação trabalhista, exceto algumas leis esparsas em alguns Estados tipificando a conduta do assédio moral, entretanto, ele já é reconhecido pela doutrina e jurisprudência e tem sido objeto de estudos específicos. O Código de Trabalho de Portugal, no artigo 24º tipifica a conduta do assédio moral no âmbito das relações de trabalho, “in verbis”: “Artigo 24º (Assédio) “1.Constitui discriminação o assédio a candidato e a trabalhador. 2. Entende-se por assédio todo o comportamento indesejado relacionado com um dos factores indicados no n. 1 do artigo anterior, praticados aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional com o objetivo ou efeito de afectar a dignidade da pessoa ou criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador. 3.Constitui, em especial, assédio todo o comportamento indesejado de caráter sexual, sob forma verbal, não verbal ou física, com o objectivo ou efeito referidos no número anterior”. Artigo 23º (Proibição de discriminação) “1.O empregador não pode praticar qualquer discriminação, directa ou indirecta, nomeadamente, na ascedência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, patrimônio genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência ou doença crônica, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical”12. Diante da ausência de previsão legal do assédio moral na CLT, o Juiz do Trabalho poderá se orientar pela legislação portuguesa acima citada, pois o Direito Comparado é fonte do Direito do Trabalho, conforme previsão expressão do artigo 8º, da CLT. Não obstante, embora muitos autores defendam a edição de uma Lei específica para tipificar o assédio moral na esfera das relações de trabalho, 11 HIRIGOYEN, Marie-France. Assédio Moral: A violência perversa do cotidiano. Tradução de Maria Helena Kühner. 8ª Edição. Rio de Janeiro: BERTRAND BRASIL, 2006, p. 65. 12 CÓDIGO DO TRABALHO. Instituto de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Lisboa: Principia, 2005, p. 47. 5 pensamos, embora tal seja conveniente13, considerando-se a tradição romanogermânica brasileira do direito positivado por meio de legislação minuciosa, já existem instrumentos tanto no texto constitucional, na CLT, no Código Civil, no Código Penal, que tutelam a liberdade psíquica do empregado no ambiente de trabalho. Disposições da Constituição Federal: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)III – a dignidade da pessoa humana; (...)IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...)X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Artigo 6º: São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela EC nº 26/2000 – DOU 15.02.00). Artigo 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)XXXI- proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; Disposições da CLT: Artigo 483: “O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; (...)e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama” Disposições do Código Civil: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 13 De qualquer forma, diante da dinâmica da relação de trabalho e das mutações constantes do mercado de trabalho, dificilmente uma lei conseguirá abarcar todas as hipótese de eclosão do assédio moral nas relações de trabalho. 6 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: (...)III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele. Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932. Disposições do Código Penal Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa. § 1º O juiz pode deixar de aplicar a pena: I – quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II – no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. § 2º Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. § 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) Pena – reclusão de um a três anos e multa. (Incluído pela Lei nº 9.459, de 1997). Art. 146. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa. Aumento de pena § 1º As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas. § 2º Além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência. § 3º Não se compreendem na disposição deste artigo: I – a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; II – a coação exercida para impedir suicídio. Art. 147. Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único. Somente se procede mediante representação. Assédio Moral e Assédio Sexual 7 O assédio moral não se confunde com o assédio sexual, porquanto neste a intenção do agente é obter um favor sexual junto à vítima, enquanto no assédio moral, a intenção do agente é minar a auto-estima da vítima. Entretanto, um estado inicial de assédio sexual pode desencadear um procedimento de assédio moral. Como bem adverte Márcia Novaes Guedes14: “O assédio sexual não se confunde com o assédio moral. Conforme afirmamos linhas acima, para que haja assédio moral é necessária a presença de dois requisitos fundamentais, que são a duração no tempo e o objetivo de destruir a vítima. Todavia, tanto o mobbing quanto o assédio sexual são violências que guardam certa correlação: o assédio sexual pode muito bem constituir premissa para desencadear uma ação de abuso moral, transformando-se na vingança do agressor rejeitado. Como no caso do marinheiro que, ao rejeitar as propostas sexuais de um ato oficial, passou a sofrer pesada discriminação no trabalho cotidiano. Abusando do poder que detinha, o oficial rejeitado determinou que lhe fossem reservadas as tarefas mais difíceis, arriscadas e fatigante; foi isolado do convívio com os demais colegas, ficando proibido de desfrutar junto ao grupo dos momentos de lazer, inclusive de jogar futebol, durante as pausas na jornada. Não suportando a desqualificação humilhante e o isolamento, solicitou baixa do serviço”. Modalidades do Assédio Moral O assédio moral, segundo a doutrina, é classificado em: a)vertical; b)horizontal; c)ascendente. O assédio moral é classificado como vertical quando a violência psicológica parte de um superior hierárquico. Esta é a hipótese mais freqüente no âmbito trabalhista. É horizontal quando a violência psicológica é desencadeada pelos próprios colegas no local de trabalho. Como por exemplo, os colegas de trabalho que passam a boicotar determinado empregado, por motivo de inveja, racismo ou competição. Já o assédio moral ascedente é pratico pelo empregado contra o empregador. Lembra Márcia Novaes Guedes15: “No romance 'O Primo Basílio”, Eça de Queiroz nos traça um quadro inusitado desse espécie de assédio moral. A coitada da Luizinha, esposa do conselheiro Jorge, foi martirizada moralmente pela criada Juliana até a morte. A violência de baixo para cima geralmente ocorre quando um colega é promovido sem a consulta dos demais, ou quando a promoção implica um cargo de chefia cujas funções os subordinado supõem que o promovido não possui méritos para desempenhar”. Vítimas do assédio Moral. Estratégias do agressor. Formas de resistência da vítima. Medidas de prevenção. 14 15 GUEDES, Márcia Novaes. Terror Psicológico no Trabalho, São Paulo, LTR, 2003, pág. 41. GUEDES, Márcia Novaes. Terror Psciológico no Trabalho, São Paulo: LTr, 2003, p. 37. 8 Empregados que normalmente são vítimas do assédio moral são os empregados fogem do padrão médio ou apresentam alguma condição especial, como exemplos: empregados readapatados; dirigentes sindicais; gestantes; empregados readaptados; altos empregados; gerentes, empregados mais novos ou mais velhos na empresa; empregados de empresas estatais que estão sendo privatizadas dentre outros. São exemplos de estratégias do agressor: Escolher a vítima e isolar do grupo. Impedir de se expressar e não explicar o porquê. Fragilizar, ridicularizar, inferiorizar, menosprezar em frente aos pares. Culpabilizar/responsabilizar publicamente, podendo os comentários de sua incapacidade invadir, inclusive, o espaço familiar. Desestabilizar emocional e profissionalmente. A vítima gradativamente vai perdendo simultaneamente sua autoconfiança e o interesse pelo trabalho. Destruir a vítima (desencadeamento ou agravamento de doenças préexistentes). A destruição da vítima engloba vigilância acentuada e constante. A vítima se isola da família e amigos, passando muitas vezes a usar drogas, principalmente o álcool. Livrar-se da vítima que são forçados/as a pedir demissão ou são demitidos/as, freqüentemente, por insubordinação. Impor ao coletivo sua autoridade para aumentar a produtividade16. O que deve a vítima fazer: Resistir: anotar com detalhes todas as humilhações sofrida (dia, mês, ano, hora, local ou setor, nome do agressor, colegas que testemunharam, conteúdo da conversa e o que mais você achar necessário). Dar visibilidade, procurando a ajuda dos colegas, principalmente daqueles que testemunharam o fato ou que já sofreram humilhações do agressor; Organizar. O apoio é fundamental dentro e fora da empresa; Evitar conversar com o agressor, sem testemunhas. Ir sempre com colega de trabalho ou representante sindical. Exigir por escrito, explicações do ato agressor e permanecer com cópia da carta enviada ao D.P. ou R.H e da eventual resposta do agressor. Se possível mandar sua carta registrada, por correio, guardando o recibo. Procurar seu sindicato e relatar o acontecido para diretores e outras instancias como: médicos ou advogados do sindicato assim como: Ministério Público, Justiça do Trabalho, Comissão de Direitos Humanos e Conselho Regional de Medicina (ver Resolução do Conselho Federal de Medicina n.1488/98 sobre saúde do trabalhador).Recorrer ao Centro de Referencia em Saúde dos Trabalhadores e contar a humilhação sofrida ao médico, assistente social ou psicólogo. Buscar apoio junto a familiares, amigos e colegas, pois o afeto e a solidariedade são fundamentais para recuperação da auto-estima, dignidade, identidade e cidadania17. Não temos dúvidas de que a melhor forma de neutralizar o assédio moral é por meio de medidas preventivas a serem tomadas na empresa, considerando-se os graves transtornos que o assédio causa na relação de trabalho, bem como os impactos acarretados por uma condenação judicial por reparação dos danos decorrentes do assédio. Dentre as medidas preventivas para neutralizar a eclosão do assédio moral, podemos destacar: a) direito à informação dos trabalhadores, supervisores sobre o que é o assédio moral e as forma de sua configuração, bem como sobre os valores sociais do trabalho e da proteção à dignidade da pessoa humana; b) investimento em estratégias para valorizar os empregados na empresa e melhoria do meio ambiente de trabalho; c) investimentos em cursos de reciclagem profissional; d) diálogo entre empregados e 16 17 In: Acessado em 05.09.2007 In: Acessado em 05.09.2007. 9 superiores hierárquicos sobre as condições de trabalho; e) educar as pessoas para que sejam corretas no cotidiano com seus companheiros de trabalho18; f) contratação de profissionais especializados para melhoria das relações entre os trabalhadores e superiores hierárquicos; f) instituição de normas de condutas em regulamento de empresas, com a participação de representantes de trabalhadores; g) atuação sindical dentro da empresa, com a presença constante do dirigente sindical no local de trabalho. Efeitos do Assédio Moral no Contrato de Trabalho O assédio moral provoca efeitos nocivos no contrato de trabalho, como perda do interesse do trabalhador, queda na produtividade, degradação do meio ambiente de trabalho, além de provocar a incidência das moléstias do trabalho. O empregado vítima do assédio poderá fazer do seu direito de resistência, e em casos mais graves rescindir indiretamente o contrato de trabalho (artigo 483, da CLT) e postular, na Justiça do Trabalho, reparação de danos morais e patrimoniais em razão do assédio moral sofrido. O empregador vítima do assédio poderá se valer do poder disciplinar que decorre do artigo 2º, da CLT, aplicando uma penalidade ao empregado: advertência, suspensão, etc, e em casos mais graves dispensar o empregado por justa causa (artigo 482, da CLT) em razão de mau procedimento ou por atentado contra a honra do empregador, além de postular a reparação por danos patrimoniais e morais. Responsabilidade do empregador pelo assédio moral Temos verificado nos vários processos em que se discute a existência de assédio moral, as empresas alegarem que não sabiam de nada ou que a responsabilidade é dos empregados (gerentes, supervisores, prepostos) que realizaram o procedimento do assédio. Antes do Código Civil, o Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula 34119, havia sumulado o entendimento no sentido de que era presumida a responsabilidade do empregador por atos de seus prepostos ou empregados. O Código Civil de 2002, atualizado pelos novos rumos da responsabilidade civil oriundos do Código de Defesa do Consumidor, fixou responsabilidade objetiva do empregador por atos de seus prepostos. Agora, não há mais uma presunção juristantum de culpa, e sim a responsabilidade decorre do próprio risco da atividade econômica que exerce o empregador (artigo 2º, da CLT), conforme os artigos 932, III c/c 933 e 942, ambos do Código Civil. Desse modo, a responsabilidade do empregador pelos atos de seus prepostos, gerentes e supervisores que realizam o procedimento do assédio moral é objetiva e também solidária, por aplicação do artigo 942 do Código Civil. 18 HIRIGOYEN, Marie-France. Mal-Estar no Trabalho: Redefinindo o Assédio Moral. Rio de Janeiro: BERTRAND BRASIL, 2005, p. 320. 19 Súmula 341 do STF: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto” 10 O ônus da prova no assédio moral Na quase totalidade dos casos de eclosão do assédio moral na relação de trabalho, há grande dificuldade de se produzir comprovação em juízo do procedimento do assédio, pois ele acontece, constantemente, sem a presença de terceiros, como em salas fechadas e ambientes reservados e, por vezes, até mesmo por emails e ligações telefônicas. Há inclusive situações em que o procedimento acontece fora do local de trabalho. A falta de publicidade de tais atos, não podem acarretar o não ressarcimento dos danos em razão do assédio. Mas como se guiará o juiz para restar convencido de que houve o assédio moral, mesmo o fato tendo se passado longe dos olhares das testemunhas, ou em lugares reservados? Acreditamos que nessas hipóteses, o juiz deve ser guiar principalmente, pelas regras de indícios e presunções, pelas regras de experiência do que ordinariamente acontece (artigos 335 do CPC e 852-D, da CLT), pela prova indireta20, pela razoabilidade da pretensão21 e dar especial atenção à palavra da vítima. Deve o juiz admitir, nesses casos, com maior flexibilidade, o depoimento de testemunhas, que mesmo suspeitas, estejam envolvidas no fato e também exercer amplo poder instrutório. Consoante ensina com propriedade Fernando da Costa Tourinho filho22: “Em certos casos, porém, é relevantíssima a palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos qui clam comittit solent – que se comentem longe dos olhares de testemunhas -, palavra da vítima é de valor extraordinário. Nos crimes contra os costumes, e. G., a palavra da ofendida constitui o vértice de todas as provas. Na verdade, se assim não fosse, dificilmente alguém seria condenado como sedutor, Prova indireta – Eficácia probatória – Valoração. Prova indireta, no conceito emprestado pela doutrina, é aquela em que o fato objeto de percepção é diferente do fato que prova. E, para que reúna eficácia probatória, exige-se que haja estreita vinculação entre o fato provado e aquele que se pretendia demonstrar, de modo a permitir a conclusão que a existência de um implica, em dedução lógica, na do outro. Assim, onde há situações díspares e heterogêneas, a evidenciar a possibilidade de múltiplas realidades, dados particulares e específicos de uma delas não servem como referencial válido para impor interpretação no sentido de que eram comuns a todas. Recurso não provido. (TRT – 10ª R – 3ª T – RO nº 1483/2002 – Rel. João Luís R. Sampaio – DJDF 20.9.2002 – p. 19) . 21 Prova – Gravação em vídeo – Compatibilidade com as demais provas produzidas nos autos – Dano moral – Inexistência. O Direito do Trabalho, diante de sua singeleza, permite a realização de provas de qualquer espécie, inclusive gravação em filme, pela aplicação do princípio da livre investigação das provas – descobrimento da verdade real. (TRT 12ª R – 3ª T – RO-V nº 286.2003.008.12.00-0 – Rel. Gilmar Carvalheri – DJSC 19.4.04 – p. 197) ( RDT nº 5 - Maio de 2004). Prova – Valoração – Princípio da razoabilidade. A produção da prova incumbe àquele que alega, conforme preceitos insculpidos no art. 818 da CLT e art. 333 do CPC. O juiz, ao valorar a prova, não pode se afastar dos elementos existentes nos autos, devendo seguir as regras do art. 131 do CPC. Nessa formação de juízo de valor, não pode ser olvidado o princípio da razoabilidade, por meio do qual, busca-se revelar a realidade, a impedir que a letra fria da lei sirva como elemento legalizador de uma simulação. Somente assim, poderá ser feita a verdadeira justiça. (TRT 15ª R – 2ª T – RO nº 330.2003.074.15.00-0 – Rel. Luís Carlos C. M. S. da Silva – DJSP 7.5.04 – p. 15) ( RDT nº 6 junho de 2004). 22 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, Volume III, 17ª Edição, São Paulo, Saraiva, 1995, pág. 370 20 11 corruptor, estuprador, etc., uma vez que a natureza mesma dessas infrações à vista de outrem”. No mesmo sentido, desçam-se as seguintes ementas: “Tratando-se de delito de natureza clandestina, ou de sedução, praticada às ocultas, a palavra da mulher que se diz deflorada e ponta o autor de sua desonra merece mais crédito que a do indigitado autor, se nada existe contra sua procedente honestidade” (RT, 220/94). “Nos atentados contra a honra da mulher, a palavra da vítima é, em regra, precioso elemento de convicção, bastando para tanto que não haja prova contrária à sua presente honestidade” (RT, 220/92). Rodolfo Pamplona Filho, tratando da prova no assédio sexual tece as seguintes considerações23: “Desta forma, para que o juiz se convença da existência dos fatos narrados na exordial, o autor deverá indicar indícios que possibilitem a configuração da presunção de que se trata de algo que ordinariamente acontece, o que não deixa de ser uma atividade processual instrutória concreta. Por outro lado, não sendo esta presunção juris et de jure, o réu (e, eventualmente, o denunciado da lide) deve ter oportunidade de apresentar elementos que impeçam o reconhecimento da presunção hominis. Sobre essas presunções, leciona Carlos Alberto Bittar que ‘esses reflexos são normais e perceptíveis a qualquer ser humano, justificando-se dessa forma, a imediata reação da ordem jurídica contra agentes, em consonância com a filosofia imperante em tema de reparação de danos, qual seja, a da facilitação da ação da vítima na busca da compensação. Há, assim, fatos sabidamente hábeis a produzir danos de ordem moral, que à sensibilidade do juiz logo se evidenciam’”. CV RESUMIDO (CONTEUDISTA (S)/AUTOR (ES) ) MAURO SCHIAVI Juiz do Trabalho na 2ª Região. Pós-Graduado em Direito Processual do Trabalho. Mestre em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Professor Universitário (Graduação e PósGraduação). Professor de Cursos Preparatórios para a Magistratura e Ministério Público do Trabalho. Professor Titular dos Cursos Robortella em São Paulo e Lacier em Campinas. Professor da Escola da Magistratura do TRT da 2ª Região. Professor do Curso de PósGraduação Lato Sensu da Escola Paulista de Direito em São Paulo. Autor dos livros: A Revelia no Direito Processual do Trabalho; Ações de Reparação por Danos Morais decorrentes da Relação de Trabalho; Competência Material da Justiça do Trabalho Brasileira, ambos publicados pela LTr e Comentários às Questões Polêmicas e Atuais dos Concursos da Magistratura e Ministério Público do Trabalho (No prelo pela Editora LTr). Colaborador da Revista e do Suplemento LTr. Autor de mais de 50 artigos e estudos publicados em revistas especializadas. Como citar este texto: SCHIAVI, Mauro. Aspectos polêmicos e atuais do assédio moral na relação de trabalho. Disponível: www.saudeetrabalho.com.br/download/assedio-schiavi.doc ou www.saudeetrabalho.com.br/download/assedio-schiavi.doc Acesso em 28/03/2011. Material da Aula 7 da Disciplina: Direitos Fundamentais E Tutela Do Empregado, ministrada no Curso de Pós-Graduação Televirtual em Direito e Processo do Trabalho, 2011. 23 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego, São Paulo: LTr, 2001, p. 149. 12
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