LA CADUCIDAD DE LA PRISION PREVENTIVA Y SU RELACION CON LAS NORMAS CONSTITUCIONALES DEL DEBIDO PROCESO

CAPITULO I 1.-EL PROBLEMA.-

1.1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA El derecho a la libertad es uno de los principios en los que se basan la mayora de los ordenamientos jurdicos mundiales, y a este respecto siempre han existido y existirn discusiones sobre el particular en organismos internacionales. Desde esta perspectiva planteare la legitimidad del derecho enunciado a favor de los procesados, el mismo que se encuentra restringido con la caducidad de la prisin preventiva al darle tiempo limite de duracin pero en base a dos tipos de ejecuciones cuando los delitos perseguidos son sancionados con prisin y reclusin.

Si analizamos la prisin preventiva, desde su campo de aplicacin, vamos a llegar a observar que se conjugan los requisitos que la realidad de la vida social exige para la proteccin de quien ha sido victima de una infraccin. As una vez que exista indicios sobre la existencia de un delito de accin pblica y que la presuncin del nexo causal recaiga sobre un individuo como autor o cmplice de la infraccin y adems que este delito sea sancionado con una pena que merezca

privacin de libertad superior a un ao, el Juez competente queda facultado para ordenar la prisin preventiva del encausado, mediante auto fundamentado, cuya finalidad es la de garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena.

Las estadsticas del ao de mil novecientos noventa y ocho demuestran que el 70% de las personas que se encontraban privadas de su libertad en las crceles y penitenciarias del pas, se encontraban sin sentencia, y estaban tan solo, con el inquisitorio auto de prisin preventiva.

En tal virtud, en una lucha constante por el cuidado de los preceptos mas altos de las garantas constitucionales de los individuos, en la constituyente de 1998, reforman la Constitucin y se instituye las garantas del debido proceso y por ende, un plazo de caducidad a la prisin preventiva, que es de seis meses para los delitos sancionados con prisin y un ao para los sancionados de reclusin,

tomando como estandarte la estadstica de que existan presos sin sentencia, que en muchas de las ocasiones sobrepasaba el mximo del tiempo de la pena por la cual estaban siendo procesados. La intencin de los representantes a la constituyente fue de garantizar que los derechos de los encausados se cumplan, acelerando el proceso de juzgamiento para cada uno de ellos.

No es menos cierto que se dio mal uso de esta garanta constitucional consagrada en el artculo 24, ordinal 80, y en el artculo 169 del Adjetivo Penal, al dilatar los defensores de los imputados los procesos con la finalidad de encuadrarse

en el tiempo de caducidad de la prisin preventiva y as obtener su libertad. Pero definitivamente no podemos culpar a los profesionales del derecho de encontrar las salidas jurdicas para ejercer el mas sagrados de los derechos para lo cual se recibi como profesional en dicha ciencia, que el de la defensa de los intereses de su cliente, el problema no esta en el planteamiento de la garanta constitucional, sino en el tiempo de la misma.

El articulo 169 del Cdigo Adjetivo Penal dispone que La prisin preventiva no podr exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisin, ni de un ao, en delitos sancionados con reclusin.

En ambos casos, el plazo para que opere la caducidad se contar a partir de la fecha en que se hizo efectivo el auto de prisin preventiva.

Si se excedieren esos plazos, la orden de prisin preventiva quedar sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa. De la misma manera la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador dispone en el ordinal 8 del artculo 24 que: La prisin preventiva no podr exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisin, ni de un ao, en delitos sancionados con reclusin. Si se excedieren esos plazos, la orden de prisin preventiva quedar sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa. En todo caso, y sin excepcin alguna, dictado el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, el detenido recobrar inmediatamente su libertad, sin perjuicio de cualquier consulta o recurso pendiente.

El proceso penal consta de cuatro etapas que son la instruccin fiscal, cuya duracin no exceder de noventa das; la etapa intermedia, en la misma que se notificar a las partes con el dictamen fiscal, el Juez convocar a las partes a la audiencia preliminar en el plazo mximo de treinta das, y la etapa del juicio que no tiene tiempo de realizacin, es mas que justo que la caducidad de la prisin preventiva quede fija en seis meses para todos los delitos ya que no tiene ningn tipo de beneficio para los supuestos infractores ni para los operadores de justicia que por los delitos sancionados con reclusin se extienda la caducidad hasta un ao, aduciendo que por tratarse de delitos mas graves debe ser mas amplio el campo de accin. Pero al analizar framente los tiempos en los cuales decurre el proceso penal nos damos cuenta que no infiere en nada dicho tiempo ya que la etapa investigativa que es la instruccin fiscal tiene como duracin mxima noventa das sumada a la etapa intermedia que son treinta das mximo, tendramos ciento veinte das que serian cuatro meses, y los otros dos meses quedaran como tiempo suficiente para que los Tribunales Penales dicten sentencia en los procesos que conozcan en virtud de los sorteos de ley.

Es necesario analizar detenidamente el problema planteado ya que la inteligencia de la garanta constitucional es no permitir que los infractores se encuentren sin sentencia por el tiempo que disponga la ley, respetando su derecho a saber cual es su situacin jurdica en el menor tiempo posible, por lo tanto, el derecho es libertad, en tal virtud, la ciencia criminal bien entendida es el supremo

cdigo de la libertad, que tiene por objeto sustraer el hombre a la tirana de los dems, y ayuda a librarse de la tirana de si mismo y de sus propias pasiones.

1.2. FORMULACION DEL PROBLEMA

Se requiere una reforma al Cdigo de Procedimiento Penal y Constitucin Poltica del Estado en la institucin de la caducidad de la prisin preventiva, a efectos que tenga un solo plazo de caducidad, para su correcta relacin con las dems normas constitucionales del debido proceso?

1.3

DELIMITACION DEL PROBLEMA

OBJETO DE ESTUDIO Cdigo de Procedimiento Penal y Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador.

CAMPO DE ACCION

Reformas que deben sufrir el Cdigo de Procedimiento Penal

y la

Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador en la figura jurdica de la caducidad de la prisin preventiva, dndole a esta un solo tiempo de caducidad. 1.4 OBJETIVOS

1.4.1 OBJETIVO GENERAL Proponer una reforma a la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador y al Cdigo de Procedimiento Penal en cuanto a la caducidad de la prisin preventiva para garantizar la correcta relacin con las normas constitucionales del debido proceso.

1.4.2

OBJETIVOS ESPECIFICOS

Analizar jurdicamente la caducidad de la prisin preventiva y las garantas constitucionales del debido proceso.

Determinar los procesos penales en lo que se han aplicado la caducidad de la prisin preventiva en Santo Domingo, y su situacin jurdica actual.

Elaborar los componentes de la reforma a la institucin de la caducidad de la prisin preventiva para la correcta relacin con las garantas constitucionales.

1.5

JUSTIFICACION

Con la reforma constitucional por parte de la constituyente del ao de /98, se trato de dar mas agilidad al trmite inquisitorio de aquel procedimiento penal anterior, que por lo engorroso y lento permita que la prisin preventiva se alargar en el tiempo ms all del que podra durar la pena en caso de existir una sentencia condenatoria.

Al entrar en vigencia el nuevo Cdigo Procedimiento Penal en la que se estableca el juicio oral, se trat de dar mayor celeridad a los procesos penales, aplicndose en forma perfecta la garanta constitucional que permita la operatividad de la libertad de los presos al haberse cumplido los plazos sealados en el artculo 24 No. 8 de la Constitucin Poltica del Estado, y artculo 169 del Adjetivo Penal, sin embrago, los jueces y magistrados an actuaban con lentitud pese a que la Ley Procesal exiga celeridad en los trmites, y se vean obligados, por la disposicin constitucional, a que resuelvan la situacin jurdica de quienes se encontraban privados de su libertad, garantizndose con la disposicin de la Constitucin Poltica de la Repblica, que los imputados seran sentenciados o puestos en libertad por la inoperancia de jueces y tribunales.

No es menos cierto, que abogados en libre ejercicio profesional buscaron en esta garanta la salvacin para sus defendidos que haban hecho un modus operandi de este sistema procesal, pero el problema no es los profesionales del derecho sino la falta de celeridad por parte de los operadores de justicia.

La caducidad de la prisin preventiva es una garanta consagrada en la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, que tiene como finalidad obligar a los operadores de justicia la celeridad en los procesos penales para que estos puedan llegar a sentencia en un tiempo prudencial determinado en la ley.

El doble tiempo de caducidad de la prisin preventiva, no tiene razn de ser, ya que el hecho de que existan dos tipos como son seis meses en los delitos sancionados con prisin y un ao en los delitos sancionado con reclusin, beneficia a los operadores de justicia, que pueden demorarse el tiempo que deseen entratndose de delitos sancionados con prisin y mas bien perjudica a los acusados ya que, amparndose los jueces que los delitos sancionados con reclusin son mas graves debe ampliarse este campo de accin, pero me pregunto, acaso el procedimiento para los delitos sancionados con reclusin es mas largo?, no, no lo es, razn por la cual el tiempo de caducidad de la prisin preventiva debe ser el mismo, ya que el procedimiento tranquilamente puede durar cinco meses y obtenerse sentencia, y de esta manera resolverse la situacin jurdica de los imputados.

Esta es la razn por la cual se presenta este tema en base al doble tiempo de caducidad de la prisin preventiva ya que dicha aplicacin no es moralmente justa contraviniendo al derecho que tienen todos los habitantes de nuestro pas a una justicia sin dilaciones consagrada en el ordinal 27 del artculo 23 de la Carta Poltica del Estado

CAPITULO II

MARCO TEORICO

2.1

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN

Referente a la investigacin base de este proyecto, no tengo conocimiento de que se est realizando o se haya realizado una de similares caractersticas.

2.2.

FUNDAMENTACION

CIENTIFICA

(DESARROLLO

DEL

ESQUEMA DE CONTENIDOS)

2.2.1

LA PENA

2.2.1. ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA PENA En los primeros tiempos de la civilizacin oriental la penalidad tena como origen la religin. El llamado derecho a castigar que es ms bien, como lo haremos notar en su oportunidad, el poder de penar tena como su fuente primitiva la divinidad, aunque fuera administrado por el propio rey, o por los sacerdotes delegados por ste. Por lo general la responsabilidad es objetiva y as se mantiene en los principales monumentos legislativos de la poca.

Pensamos que en primer lugar debemos referirnos al Cdigo de HAMMURABI (1.250 A.C), el cual llega a sintetizar en mucho lo que se haba previsto en otras civilizaciones precedentes. Antes, mucho antes, que HAMMURABI reinar sobre Babilonia, la grande, los sumerios haban desarrollado

una gran civilizacin, tal vez la primera en crear y mantener una cultura original. Este de origen semita, el cual termin absorbiendo a los sumerios, quienes influyeron en el desarrollo de la cultura de Akkad. Desde Ur, ciudad sumeria, el rey Ur-engur, logr dominar el Asia Occidental bajo su mando promulg un conjunto de leyes para todos sus dominios. Se presume que a base de esta legislacin fue que Hammurabi redact su famoso cdigo. Con el triunfo de este monarca los no semitas sumerios desaparecieron de la historia confundidos con los pueblos semitas.

La primera dinasta babilnica surge por el triunfo por el triunfo de los amoritas pueblo semita sobre los elamitas, con lo que se concluye la vieja rivalidad de Sumer y Akka, conocindose desde ese momento la Baja Mesopotamia como Akkad, o con el nombre de su capital, Babilonia. Fue Hammurabi el sexto monarca de la dinasta y el que logr una unificacin coherente de todos los pueblos que haban sido conquistados. Comienza la unificacin desde el punto de vista religioso, pues el Dios Enlil el dios sumerio babilnico, Marduk. Las conquistas babilnicas no solo se aseguraron con sus soldados y con sus bien capacitados administradores que se regaron a lo largo de todo imperio, sino que tambin se logr esa unidad a travs de un conjunto de leyes, que deban regir, como en efecto rigieron, en cada una de las extensas zonas de que se compona el Imperio. Este conjunto de leyes fue obra de Hammurabi, celoso emperador que se preocupaba de todos los detalles de cada uno de los pueblos que integraban el imperio. No es del caso que nos preocupemos de sus famosas 55 cartas dirigidas a sus administradores provinciales, grabadas sobre ladrillos- por carecer de inters para el presente estudio, sino que concentremos nuestra atencin en el Cdigo que, por lo que se sabe, es el primer

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conjunto de Leyes de oriente y del mundo que se conoce en toda su integridad. En el museo de LOUVGRE, en Pars, se encuentra el bloque de diorita descubierto en Susa en 1.901 y traducido por el padre V. Scheil, en donde consta el famoso Cdigo.

En este monumento legislativo se hace presente que este conjunto de Leyes aparece como de origen divino, pues Samas, el dios del sol, solemnemente sentado le hace entrega a HUMMURABI respetuosamente ubicado de pie frente al dios de las leyes que el Emperador deba hacer conocer a su pueblo. Obsrvese que en el origen divino de las leyes, Hammurabi precedi a Moiss, sin que hubiera existido, por lo menos no lo hemos llegado a saber, que la entrega de las leyes de Samas a Hammurabi haya sido rodeado con la espectacularidad con que el viejo testamento nos narra la entrega de las leyes por parte de Jehov a Moiss. Lo importante es que el Emperador pasaba de esa manera a se solo un encargado del cumplimiento de las leyes sagradas. Esta sola circunstancia es suficiente para imponer respeto a cualquier conjunto legal.

El Manava Dharma Sastra, o leyes de Man , tiene como origen generalmente aceptado el ao 1.200 a.C..Su fundamento es bsicamente teolgico. En la primera parte se podr leer que el primer Man apellidado Swayambhudva es decir, salido del ser existente por s mismo se lo considera la persona a quien Brahma personalmente entrega el libro de la ley. Es, pues, Man en la india lo que Hammurabi en Babilonia y Moiss en Israel, es decir, los encargados de hacer cumplir la Ley elaborada y entregada por la divinidad.

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En las leyes de Man el castigo provena totalmente de un dios especial: el dios de la penalidad, el cual estaba encargado de ensear y dispensar la justicia y la de proteger a los hombres y que impona respeto a travs de las penas que, como amenaza permanente y constante, exhiba frente a los miembros de las diversas castas. La pena es la rectora del gnero humano, dando a entender as que solo por la amenaza de la pena es que los hombres no se desvan de su camino o, en su defecto, una vez desviados, la pena les ensea a rectificar el mal camino.

El libro Octavo est dedicado al Oficio de los jueces; Leyes Civiles y Criminales y en ellas se encuentran de manera precisa el sistema de penas previstas para una serie de delitos. Por supuesto, la administracin de justicia era fundamentalmente religiosa pues un rey deseoso de examinar los asuntos judiciales debe ir a la corte de justicia con humilde continente, acompaado de bracmanes y de los consejeros experimentados pues eran los sacerdotes, los Bracmanes precisamente, los que deban orientar todo el Estado, y particularmente, la administracin de justicia. El primer Man, segn el antes citado versculo 124 del Libro Octavo, ha determinado diez lugares en que se puede infligir una pena a los hombres de las tres ltimas clases; pero que un Bracman salga del reino sano y salvo. Para el Bracman, pues, la pena ms severa era la del destierro, pero en caso alguno poda recibir otra clase de sancin; en tanto que los miembros de las otras clases Chtrya, Vaisya y Sudra deban ser penados de acuerdo a los delitos y en los lugares indicados por el primer Man. Estos lugares, y en nmero de diez y de acuerdo con el vers. 125, ib, eran Los rganos de la generacin, el vientre, la

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lengua, las dos manos , los dos pies en quinto lugar, los ojos, la nariz, las dos orejas, los bienes y el cuerpo por los crmenes que merecen la pena capital. Sin embargo, las leyes de Man aconsejan el rey que cuando se presenten los hombres al juzgamiento primero castigue con una simple reprimenda, enseguida con severos reproches, en tercer lugar con una multa, en fn, con un castigo corporal ( vers. 129), pero si an no se regenera el culpable entonces que le aplique las cuatro penas a la vez (vers.130).

La pena principal es la mutilacin deshonrosa, como para quien se complace en seducir a una mujer ajena. Pero en fin la pena es la expiacin, pues los hombres que ha cometido crmenes y a los que el Rey ha afligido castigos se van derecho al cielo, libres de machas tan puro como las gentes que hicieron buenas acciones. Adems se hace uso frecuente de la pena de muerte la cual como se estudiara en su momento, era de variada ejecucin. Pero como era una ley fundamentalmente religiosa, dedicada a mantener el orden de castas, el rgimen penal deba someterse a dicho orden y de all es que las diferencias de penas estaban en relacin con la clase a la cual perteneca tanto el autor como la victima.

En Persia rige tambin el sistema teocrtico tanto en la legislacin civil como en la penal. Zoroastro es el mximo legislador. Su cdigo el Videvdat parte integrante del Avesta, aspira a la expiacin y a la purificacin del penado, el cual as santificado ha logrado el triunfo del bien sobre el mal, del principio bueno sobre el principio malo, de la luz sobre las tinieblas.

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Las penas son severas y de impresionante crueldad. La pena de muerte se ejecutaba en muchos casos aplastando la cabeza del culpable, vacindole estao fundido en los odos, quitndole lentamente el cutis, sepultndolo vivo, empalndolo, etc. La manera de ejecutar la pena capital no daba lugar, en nuestra opinin, a que el culpable pensase en su arrepentimiento , que adoptara la situacin psicolgica de la expiacin. Sin embargo, la pena de muerte no estaba prevista para el que por primera vez cometa el delito, ya que era necesario que se pensara que siempre exista la oportunidad de que mediante la ejecucin de otras personas inferiores, el condenado pudiera reflexionar y lograr que en definitiva triunfe el bien sobre el mal.

La ley era considerada divina, por lo que cualquier violacin de la misma se consideraba una infraccin de la voluntad de los dioses, estaba prohibido inclusive al rey, que se impusiera la pena de muerte por delitos simples o menores ya que la pena capital estaba reservada para los delitos de traicin, violacin sodoma, asesinato, etc.

En lo referente a la civilizacin maya, su administracin de justicia tenia como titular al batab, quien era el encargado de dictar los fallos en manera gil, despus de una muy rpida investigacin sobre los puntos que al l le llamaban la atencin, oyendo de manera oral a las partes interesadas. El fallo de batatera inapelable una vez dictado tanto en el campo civil como en el penal. Cuando se trataban de delitos eran los tupiles los encargados de hacer cumplir las sentencias sin dilacin alguna. Eran los verdugos de la poca

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Los delitos eran variados y las penas crueles. La pena de muerte se prodigaba sin egosmo alguno, pues eran pasibles de tal pena una gran cantidad de infracciones. El adulterio era objeto de las mas crueles sanciones. Atados de pies y manos a un poste el varn adultero era puesto a disposicin del marido ofendido quien poda perdonarlo, o bien, all mismo y en el acto quitarle la vida, a cuyo efecto se dejaba caer una pesada piedra desde lo alto en la cabeza hacindole saltar los sesos. Por otro lado la mujer adultera era solo objeto de infamia y de repudio por parte del marido.

En cuanto al imperio inca se debe tomar en consideracin que el rgimen imperante era absolutista. Toda la vida de la sociedad giraba alrededor de la persona del Inca, al cual rodeaba la nobleza hereditaria, al sacerdocio, el ejrcito y el pueblo en general. El Inca era el hijo del sol (sepa-inca), y el sacerdote mximo (huillachumu) era la segunda persona del Imperio. Dependiendo del sacerdocio exista el consejo encargado del conocimiento de los asuntos administrativos y contenciosos. La administracin de justicia estaba encargada a los tocricoles, a los curacas y a los cosapos, quienes deban juzgar las contravenciones de cualquier ndole. Las normas de conducta eran consuetudinarias, morales y,

fundamentalmente religiosa. Al igual que los mayas teocrticos las penas se aplicaban especialmente por conductas dirigidas contra las normas religiosas, siguiendo los delitos contra las personas, particularmente el homicidio, sin dejar de tener presente que tambin se sancionaban severamente los ataques contra la propiedad. La pena ms frecuente

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era la capital, seguida por la de azotes y la expulsin del lugar en donde se hubiere cometido el delito. Se debe recordar que la propiedad de la tierra segua un sistema colectivista, ms que socialista. Sin embargo , la tierra, segn su propietarios divida: en nacional, que perteneca al Estado o sea, al Emperador; en colectiva que era el patrimonio de toda la comunidad; y particular o privada que ingresaba al patrimonio de ciertos individuos. Pese a lo dicho, el arquelogo Mrquez Miranda citado por Ezequiel Martnez Estrada (22) , afirma que existan: 1, las tierras del sol( del culto o religin) ; 2, las tierras de los incapacitados; 3, las tierras de los indios capaces; 4, las tierras de los curacas ( jefes militares, o funcionarios); y, 5, las tierras del inca, de las que ste reciba los tributos. De lo dicho se puede colegir, entonces, que un delito grave era aquel que atentaba contra la propiedad, siendo el ms grave el que atentaba contra la propiedad del emperador y de los curacas. Poco o nada se sabe del origen del primer Inca Manco Capac.

Existen algunas leyendas por las cuales, segn unas, apareci de repente entre los ingenuos aborgenes de lo que hoy es Per, afirmando que era hijo del sol. A este respecto Pio Jaramillo Alvarado nos dice: Y sucedi que los descendientes de Guayanay habitaron en una isla y all estuvieron hasta que lleg la ocasin de ser hallados y descubiertos los hijos de Guayanay porque el cacique Tome, su hermano, que gobernaba los llanos y era (SHIRY) de Quito mand a perseguir a uno de sus hijos por el delito de adulterio que castigaba con la pena de muerte, y el perseguido se aventur con su gente al mar y lleg casualmente a la isla en que resida Atau1. Por este incidente supo este cacique como haba mucha tierra firme por todas partes y cerca de donde estaba. Y como Atau era ya viejo y muri de
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ZAVALA Baquerizo, Jorge, La pena, Tomo I, Pag. 55, Edit. E.Q

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pronto, acometi la empresa su hijo Manco Capac, al que acompao el hijo prfugo del Rey de Quito, hasta Titicaca; y posteriormente continua diciendo el desaparecido maestro ecuatoriano Cuando Manco Capac por el hecho de hacerse pasar como hijo del sol, por los habitantes del altiplano andino consolid sus primeras conquistas

GRIEGOS Y ROMANOS.Como ha sucedido en todas las civilizaciones, tratndose de las penas, estas se caracterizan por la evolucin que han tenido desde el momento en que rega con todo su vigor la venganza privada que no poda considerarse realmente una penahasta el momento en que en etapa histrica superior, se puede descifrar el pensamiento de los legisladores y filsofos con respecto al problema que nos preocupa. Es casi seguro que luego de la venganza privada las principales ciudades griegas entraron al perodo de la administracin religiosa en donde la pena no era otra cosa que la satisfaccin comunal mediante el sacrificio a los dioses para librar de la culpa a la sociedad. Ms que pena un acto sacral, ritual, que permita la reconciliacin de la comunidad frente al dios o a los dioses enojados o perturbados por la comisin del delito. De la religin a la conciencia social existe una larga etapa de evolucin. Su caracterstica fundamental radica en que, de la responsabilidad penal colectiva, se llega a la individual en todos los rdenes y no solo tratndose de las infracciones. Antes, para los delitos polticos y religiosos, las sanciones no se limitaban al autor, sino que se extendan a toda la familia y, en ocasiones, hasta a ciertos sectores de la vecindad. La muerte colectiva, la confiscacin de bienes de toda la familia , la

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aplicacin de la atima o extraamiento dispuesto a toda la colectividad, fueron rasgos que predominaron inclusive hasta el siglo V a C, en cuya poca se tom conciencia de la limitacin de la responsabilidad slo el autor, que fuere el delito.

El Derecho romano se ha desarrollado a travs de tres etapas marcadas sensiblemente dentro de la historia, a saber: a.-) Monarqua (753 a 510 a.C.); b.-) Repblica (510 a.C.-31 d.C.); y c.-) Imperio ( 31- 553 d.C) .Cada una de estas pocas se caracteriza por tener una visin diferente respecto al delito y a la pena

a.-) La Monarqua se destaca por considerar al delito como una infraccin a las leyes , y a la pena es la reaccin de la sociedad ante el infractor. La pena principal es la muerte. b.-) La Repblica atena la severidad de las penas, llegando hasta abolir la pena de muerte .En las XII tablas no se reconoce el tomento ni como sistema de investigacin, ni como pena; y, c.-) en el imperio se aumenta la severidad de las penas y se restablece la pena de muerte para un gran nmero de delitos, ampliando la gama de infracciones susceptibles de tal pena. Adems se establecen nuevas penas como la condena a trabajos en las minas (ad- metalla) y los trabajos forzados (ad-opus)

La pena era el mal que, en retribucin por un delito cometido, se impona a las personas en virtud de sentencia judicial y con arreglo a preceptos legales o bien con arreglo a costumbres que tuvieren fuerza de Ley. Con estas frases parece que Teodoro Mommsen nos estuviera indicando que los romanos desde los primeros

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tiempos consideraban a la pena: a) como un mal; b) retributivo; y, c) efecto de un proceso desarrollado a base de procedimientos legales, o por imposicin de la costumbre con fuerza de ley. Y tal manera de considerar la pena puede ser aceptada una vez que ya el Derecho Romano alcanz superiores etapas de desarrollo, como el mismo autor se encarga de hacrnoslo saber.

Es importante dejar establecido que en los primeros tiempos de la ciudad romana, existi una diferencia entre la pena propiamente dicha y las dems sanciones que, formalmente, eran penas pero que no se sujetaban a las regulaciones exigidas para la institucin penal. As , todo lo que se refera a la correccin punicin domsticas, a la eclesistica, a la blica ; o la que deca relacin con los esclavos, la relegacin, etc., eran permitidas por la Ley, pero no eran penas en sentido legal y, por tal razn, no estaban comprendidas dentro del derecho Penal.

Segn Mommsen, en los primeros tiempos, no exista una palabra que pudiera identificar correctamente a la pena. Con posterioridad, y tomada del griego, hizo uso de la palabra poena palabra que le fue asignada al pago o retribucin pecuniaria que haba que entregar en los casos de lesiones personales, y que luego se fue extendiendo hasta convertirse en un trmino genrico para toda clase de sanciones que estuvieren comprendidas dentro del Derecho Penal, tanto las derivadas del delito pblico, como de los privados.

La pena a lo largo de la historia a tenido diferentes escalones en su etapa evolutiva, es as que la primera la podrimos definir como la etapa salvaje2 por ser
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ZAVALA Baquerizo, Jorge, La pena, Tomo I, Pag. 70, Edit. E.Q.

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autodefensiva de carcter individual y familiar; es un problema de auto auxilio del ofendido y de su estirpe. Pero indudablemente que tal conducta de venganza pura y simple podra producir, como en efecto produca, excesos de tal naturaleza que poda ser sentido dentro de la comunidad. No hay que olvidar que aquel que asume el castigo por su propia mano jams tiene en su mente hacer al ofensor el mismo mal que le infiri sino que la satisfaccin de la venganza radica precisamente en dar lo que el ofensor dio y un plus, un adems que haga sentir al victimario la tontera que ha cometido al desafiar al vengador. La venganza, pues era la obra humana sin lmite alguno y que solo estaba reservada a quien deba ejecutarla.

Pero el exceso de venganza conmovi a la sociedad, por lo que hubo una conmocin ante la defensa o auto auxilio, inicindose as el andar hacia el establecimiento de la Lex talionis que pertenece ya a la etapa brbara de la pena.

Debido precisamente a ese auge de la venganza personal y colectiva es que se prepara el advenimiento de la Ley del Talin, la misma que se trata de una sancin de carcter social, aprobada por la comunidad, e impuesta por quien representa a esta. Ya no es el simple castigo arbitrario surgido al calor de la pasin, promovida por la conducta ofensiva, que puede tomar como en efecto tomaba, mayor gravedad de lo que el acto injusto haba provocado, esta arbitrariedad de la reaccin social primitiva es, precisamente lo que hace surgir como una necesidad social al talin el cual tiene como finalidad fundamental la de limitar la accin vengativa y tratar en lo posible de imponer un equilibrio entre el dao causado y el dao como castigo, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano

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2.2.2. EL DERECHO DE PENAR Opinamos que el estado, no es que tiene el derecho de penar, sino que tiene el poder de penar . El estado surge por el consentimiento del pueblo que le sirve de base psicolgica. Las relaciones entre los particulares deben regularse para evitar el caos y el abuso, a travs de sus representantes, dicta esas normas y a algunas las enlaza con una sancin. Cuando la norma jurdica encierra dentro de s la proteccin de ciertos intereses vitales para el hombre y la sociedad, la sancin es de un carcter especial y se llama pena .Pero el estado no tiene el derecho de penar, solo tiene el poder que antes tena el grupo social, la familia, o el ofendido. No se puede de decir que en la poca primera de la humanidad la vctima, o sus familiares, tenan el derecho de matar al ofensor. Lo que tenan era el poder de hacerlo, poder aceptadono concedido- por la comunidad de acuerdo a las normas de cultura de la poca. As mismo, estructurado el Estado, este asume para s este poder reconocido y aceptado por el pueblo, pues la nica forma como el individuo queda garantizado del abuso y del egosmo de sus semejantes es a travs del ejercicio estatal de este poder.

Ahora bien, el poder es la capacidad de

dominio que una persona o

institucin tiene para imponer un comportamiento cualquiera. Dos, pues, son las caractersticas del poder: dominio e imperio. Este deriva de aquel. El imperio del Estado est dado por la autoridad concedida por el pueblo para regir la vida social en el orden interno y para representarlo en el orden externo. Esta autoridad le permite dominar al individuo a travs de las leyes, con fines de exclusivo beneficio para el individuo y para la comunidad. Nadie, pues, le ha concedido al Estado

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derecho alguno. Lo que le ha concedido es el poder para dirigir la vida de la sociedad en todos los niveles y rdenes para beneficio comn y del individuo que lo compone. Y una manifestacin objetiva de ese poder est dado por la pena.

En consecuencia, el Estado tiene el poder de penar y los individuos estn conscientes del indicado poder, el que slo se hace efectivo cuando el sbdito violenta la norma jurdica penalmente protegida. Y precisamente porque el individuo est consciente del poder de penar que tiene el Estado es que no slo acepta la imposicin de la pena, sino que espera tal imposicin, porque sabe que el ordenamiento jurdico y, por ende, la seguridad de la sociedad slo ser respetada si el Estado hace uso de su poder. La quiebra del Estado en este aspecto perjudica de manera muy grave a la comunidad, la que se siente desamparada ante el delincuente impune.

Pero el poder de penar que tiene el Estado no es ilimitado. El pueblo, a travs de sus representantes, ha puesto los lmites al poder de penar, a fin de que el ciudadano inocente se encuentre garantizado de cualquier abuso de los gobernantes o de los magistrados. Esos lmites se los encuentra, ya en las Constituciones, ya en el Cdigo Penal, ya en el Cdigo de Procedimiento Penal. En la primera, el Estado garantiza los derechos fundamentales del hombre y de la comunidad; en el segundo, se establecen las reglas relativas al principio de legalidad, a la responsabilidad penal, a la interpretacin de la ley penal, y se fijan las conductas antijurdicas que se encuentran enlazadas con la pena, etc.; y en el tercero, se establecen las normas para garantizar la sustanciacin del proceso penal legal, garantizado, a su vez, el derecho

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de defensa y la imparcialidad del juzgador. De esa manera el poder de penar que tiene el Estado no es ejercido sino dentro de ciertos lmites que impiden el abuso y la discriminacin.

Se ha dicho que al referirse al poder de penar se est haciendo especial referencia a la fuerza, esto es, a la obligatoriedad, por un lado, y a la resistencia que recibe el efecto de la fuerza, por otro lado. Pero este hecho de la fuerza no debe llamar la atencin a nadie, pues, en efecto, la pena es una manifestacin de la fuerza ya que opera tanto como coercin (amenaza), como presin. La primera cuando el legislador establece el tipo penal y lo enlaza con la pena, lo cual surge como una amenaza para aquel que adeca su conducta a dicho tipo. El Art. 1 de Cdigo Penal ecuatoriano dice que las leyes penales son todas aquellas que se encuentran sancionadas con la amenaza de una pena. Pero, si el individuo, despreciando la amenaza, comete el delito, la pena presiona fsicamente al autor, privndolo de la libertad individual, o imponiendo una sancin pecuniaria. Es precisamente el poder de penar que tiene el Estado lo que permite que surja la amenaza y que opere la presin.

2.2.3. CARACTERSTICAS DE LA PENA La pena, ante todo, es un mal. Ya hemos explicado en la parte correspondiente los fundamentos por los cuales consideramos que la primera caracterstica del instituto que estudiamos est dado por un mal y, por ende, no vale insistir sobre lo mismo. Pero lo que si es necesario establecer de manera clara es que nosotros miramos la pena como un mal, no en tanto mayor o menor dolor

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sufrimiento que, en el momento de la ejecucin de la condena, se hace padecer al condenado. Tal manera de considerar la pena puede constituir un mal fsico, una crueldad inhumana, un sadismo enfermizo, pero jams un mal jurdico que, como caracterstica de la pena, estamos poniendo por delante. Es un mal, como lo explicamos, en tanto extingue, disminuye o limita el goce de un bien jurdico que, normalmente, se encuentra garantizado por el Estado. La vida, la libertad, el honor, la propiedad, son los principales bienes jurdicos del condenado que son afectados por la pena. Si la imposicin y la ejecucin de dicho mal le causa un dolor, o un placer al penado es indiferente para los efectos de la pena. Aunque el condenado est ansioso de que le impongan la pena como muchas veces ha sucedido, sucede y seguir sucediendo- por tal motivo no puede dejar de aceptarse que la pena es un mal jurdico en tanto afecta a un bien jurdico, mal que es impuesto por el Estado teniendo como antecedente el que el condenado, a su vez, lesion un bien jurdico de manera antijurdica, es decir, en contra del mandato impuesto por el Estado, a una persona cuyo bien estaba jurdicamente protegido.

La pena, a su vez, es una reaccin. La accin precedente es la del autor del delito; la re- accin es la del Estado. Pero queremos clarificar nuestro pensamiento al respecto. Nosotros nos estamos refiriendo a lo que es la pena actualmente y, en especial, lo que es la pena en el Ecuador; no a lo que debe ser la pena, o lo que nosotros entendemos que debe ser la sancin penal. El hecho que nuestro Cdigo Penal considere a la pena como una amenaza est indicando de manera clara que nuestro legislador asumi la pena como retribucin por el mal causado por el delito. Pero no es que se pretende, como algunos creen, que la pena tiene por finalidad

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reparar el Derecho, o reparar los efectos dainos del delito; y menos, mucho menos, suprimir el delito, al delincuente o a la delincuencia. Tales maneras de pensar no se compadecen con la realidad social al momento en que vive la humanidad toda.

La pena es legal y judicial, es decir, que surge como consecuencia de un proceso penal en donde, en sentencia, se haya declarado al penado responsable penal por haber cometido un delito enlazado con la pena impuesta, los cuales delito y pena estaban previstos en la ley penal antes de la comisin del delito. Por tanto, lo dicho se reduce a dos frmulas: nullum crimen, nulla poena, sine proevia lege scripta et stricta y nulla poena sine proevia judicio. Ambas frmulas, como antes explicamos, estn legal y constitucionalmente reconocidas en nuestra Carta fundamental del Estado.

La pena es personal, personalsima. Slo la persona declarada responsable penalmente debe sufrir la pena (In poenam haeres non succedit: el heredero no suceder la pena). Aquella poca en que la pena se extenda a los familiares del penado y que llevaba como accesoria la confiscacin de los bienes del mismo ha sido superada en nuestro pas desde hace mucho tiempo. El Art. 11 del Cdigo Penal expresa que nadie podr ser reprimido por un acto previsto por la ley como infraccin, si el acontecimiento daoso o peligroso de que depende la existencia de la infraccin, no es consecuencia de su accin u omisin.

La pena es pblica. No existe en nuestra legislacin penal el caso de penas privadas. Tanto el proceso penal como la pena deben ser pblicos, es decir, que

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debe ser sustanciado el proceso de manera que al mismo tenga acceso cualquier persona, sea o no sujeto de dicho proceso, y la sentencia que se dicta debe ser tambin pblica; y si es condenatoria debe hacerse conocer para que el pueblo est informado de la pena que se impuso al condenado. Las penas secretas, as como los procesos de donde derivan no tiene cabida dentro de nuestro derecho positivo. En una de nuestras obras (5) explicamos nuestra opinin sobre la publicidad del proceso, por lo que remitimos al lector que est interesado en este tema a dicha obra.

La pena es revocable. Si la administracin de justicia en general est encargada a personas que estn propensas al error, no pueden los fallos que tales personas dicten ser definitivos e irrevocables. Menos puede triunfar tal tesis en materia penal, en donde, como se sabe, se ponen lmites a esenciales bienes jurdicos nsitos en la persona, como la libertad y al honor. Por tal razn es que tanto la Constitucin Poltica del Estado, como el Cdigo de Procedimiento Penal han previsto el caso de los errores judiciales a los que nos referimos exhaustivamente cuando tratemos el tema de la pena de muerte.

La pena no es definitiva. An en el caso que la sentencia condenatoria quede firme imponiendo una pena precisa, concreta, al condenado, dicha pena puede, en el futuro, ser acortada de acuerdo con ciertas normas legales y reglamentarias que informa el derecho penal y penitenciario en nuestro pas.

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La pena es flexible y graduable. Si la pena tiene por finalidad la reeducacin, rehabilitacin, etc. del penado, es indiscutible que se aspira a la individualizacin de dicha pena. Tal es la razn por la que el Cdigo de Procedimiento Penal seala la obligacin que tiene el juez de abrir el expediente de personalidad una vez dictada el auto de apertura del plenario, expediente que, como hemos explicado, se sustancia paralelamente con el expediente de culpabilidad. No se debe imponer una pena sin tomar en consideracin la personalidad del condenado. Cuando nuestro Cdigo Penal permite la entrada de las circunstancias atenuantes y de las agravantes para disminuir o rebajar las penas, lo hace siempre tomando en consideracin la personalidad del justificable, y esto nos da la caracterstica de la pena que estamos estudiando, es decir, su flexibilidad, por la cual el juez puede no slo escoger entre un mximo y un mnimo dentro de la escala propuesta por el legislador en el respectivo tipo penal, sino que, una vez escogida la pena dentro de esa escala, estn en capacidad legal de disminuir an la pena -o de aumentarla, en su caso- para dejar la pena- resultado en su punto fijo, todo lo cual lo hace el juez, como se repite, tomando en consideracin la personalidad del reo.

La pena es prescriptible. No hay pena en el Ecuador que no prescriba. Anteriormente hicimos la explicacin sobre el instituto de la prescripcin de la pena y por ello llegamos a la conclusin que el Estado no slo es que limita su poder a punir cuando establece la prescripcin del ejercicio de la accin y de la pretensin punitiva, sino que, adems, seala un plazo tope para que la pena legalmente impuesta tenga efectos jurdicos, es decir, se haga efectiva. Transcurrido dicho

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plazo, los indicados efectos se enervan y ya no es posible que el reo pueda ser sujeto de la ejecucin de la pena.

La pena es remisible. Como se sabe, el Estado ha establecido una serie de formas por las cuales la pena puede dejar de cumplirse, sea que esa forma sea instrumentada por la va legislativa, judicial o administrativa. La rebaja de penas es una antigua institucin que hace muy poco tiempo se la efectivaba como en la poca de la colonia, esto es, que los Ministros de las Cortes Superiores acudan dos veces al ao -por Semana Santa y por Navidad- a los lugares de prisin y luego de escuchar las quejas de los penados y las solicitudes de rebajas, de acuerdo al expediente de cada uno de los solicitantes, hacia rebajas hasta de seis meses por cada visita, con lo que se implementaba un sistema poco tcnico para rebajar la pena impuesta por los jueces. Hoy dichas rebajas se las hace con menos tcnica an a travs de la Direccin de los llamados Centros de Rehabilitacin Social.

2.2.1.4. LA PENA EN LA ACTUALIDAD Siempre se crey que la pena era el nico instrumento capaz que tena la sociedad para librarse del mal del delito, del azote del delincuente y de la anarqua de la delincuencia. Desde los ms remotos tiempos el castigo para el ofensor se impona como inmediata reaccin a la ofensa inferida. Al que delinqua y al que delinque se le debe castigar. La sociedad reclama la pena como nico elemento que le puede devolver la seguridad que el delito conmueve y pone en duda. Y la dureza de la pena se la exige en cuanto el delito alarma de manera intensa a la sociedad; es menos exigente cuando el delito afecta menos a los valores que la comunidad, en un

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momento dado, considera fundamentales para su existencia y la del individuo. Pero la sociedad no puede vivir sin la pena. Durante mucho, la sociedad se olvid de conocer cul era la situacin de los condenados. An ms, lo cual parece sorprendente a ciertos sectores contemporneos, senta verdadero placer el saber que se iba a ejecutar la pena capital y ese da -el de la ejecucin- era proclamado como da de fiesta a fin de que todos pudieran concurrir al espectculo de una ejecucin que, en muchas ocasiones, no se limitaba, como tendremos ocasin de examinar, al cumplimiento simple de la pena: ahorcar o decapitar al condenado, sino que era acompaado de tormentos previos que llegaban a conmover sentimiento moral de los espectadores.

La pena ha servido para todos los menesteres y para todos los fines. Desde la venganza pura y simple de la sociedad, hasta la imposicin por servicio a Dios, al Estado, al tirano, al avaro, al envidioso, al codicioso, etc., etc. La pena ha servido para muchas infamias. Ha tenido su poca de aparente humanizacin, pero ms han sido los tiempos de salvajismo en su aplicacin, salvajismo que an hoy, en el siglo XXI, subsiste en muchas legislaciones, o en muchas prcticas no sancionadas legalmente, pero impuestas por los ejecutores de las penas.

Pero la pena actualmente se encuentra en crisis, como lo est todo el sistema penal. La gente se ha dado cuenta que no ha sido la pena la real defensora de sus intereses. Que ni la pena de muerte ni la pena privativa de libertad, han logrado evitar que aumenten los delitos y proliferen los delincuentes. Algo ha fallado. Y esa falla que se observa en el instituto de la pena ha trascendido del mbito de la

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investigacin penal y criminolgica y ha llegado al pblico que mira con desconfianza la actuacin de todo el sistema penal. No creen en los jueces penales, ni en los fiscales, ni en los establecimientos penitenciarios. Y esa falla, particularmente de la pena, y por ende del proceso penal y sus medidas cautelares, ha sembrado inquietud y desesperanza en el pueblo. Es que por lo general no se quiere aceptar que el delito no es consecuencia de penas ms o menos graves; que las penitenciaras, tal como actualmente se encuentran organizadas, son centros de perversin, de degeneracin, de delincuencia, que son, en fin, factores crimingenos. Que la pena como simple retribucin, o como expiacin, carece de sentido social e individual. Que castigar por castigar es contraproducente para la sociedad y para el hombre. Que la pena no puede ser un fin en s misma, sino un instrumento, un medio para que el Estado logre rectificar lo que no debi permitir que generara la consecuencia de los factores crimingenos como la miseria, la insalubridad, la ignorancia, la promiscuidad habitacional, etc. si es que la pena puede lograr tal rectificacin.

2.2.1.5. DE LAS MEDIDAS DE PREVENCIN Y SU CLASIFICACION Las medidas de prevencin que se plantean en material criminolgica penal pretenden evitar: a) que una persona peligrosa socialmente y, por ende, potencialmente capaz de cometer un delito, lo cometa y, b) que una persona peligrosa socialmente, que ya ha cometido el delito, tenga la oportunidad de repetir su inconducta. A las primeras se las llama medidas de prevencin pre-delictuales; a la segunda, medidas de prevencin post-delictuales.

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Algunos autores como el Ilustre maestro Dr. Jorge Zavala Baquerizo, consideran que las medidas de prevencin son de carcter administrativo con incidencia dentro del Derecho Penal3, pero que no pertenecen realmente a ste, y que slo para proteccin de los intereses individuales es que el Estado las ha asimilado al Derecho Penal. Por otra parte, al contrario, que las indicadas medidas forman parte del Derecho Penal porque estn enmarcadas en sus cuatro principios fundamentales: 1) principio de legalidad, 2) principio de culpabilidad, 3) principio de humanitarismo y; 4) principio de resocializacin

El principio de legalidad es que todo procedimiento debe nacer de la Ley para que este tenga amparo jurdico, adems partiendo del principio de que en derecho pblico, solo se puede hacer lo que se encuentra escrito, dicha acepcin se amplia al principio de que en materia penal se podr hacer lo que se encuentra en ella escrito. Es necesario distinguir si es que se trata de las medidas de seguridad predelictuales, o de la post-delictuales4. Cuando se trata de las primeras opinamos que son de naturaleza esencialmente administrativas, pues su nica finalidad est dada para evitar la comisin de los delitos. Si bien es relativamente cierto, que el Derecho Penal, en trminos generales, pretende evitar la comisin de los delitos, no se puede negar que mientras no se produzcan en el mundo de los fenmenos las conductas violatorias de la norma jurdico-penal dicho Derecho no tiene capacidad de actuacin. El juez penal no puede intervenir porque un individuo sea socialmente peligroso y pueda cometer un acto tpicamente antijurdico penal, para evitar que lo cometa. Esa no es la misin del juez penal; ni lo es tampoco del Derecho Penal en
3 4

ZAVALA Baquerizo, Jorge, La pena, Tomo I, Pag. 243, Edit. E.Q. ZAVALA Baquerizo, Jorge, La pena, Tomo I, Pag. 243, Edit. E.Q.

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general, el cual, a travs de la ley penal, lo nico que aspira es a ejercer un efecto de prevencin general para evitar que los hombres cometan el delito, mediante la amenaza de una pena. Pero es al Derecho Administrativo al que le corresponde intervenir, a travs de sus respectivos rganos estatales, para evitar la comisin de los delitos, en concreto, asistiendo o los socialmente peligrosos, quienes se han manifestado as por actos que no llegan a constituir infracciones penales. Existen personas con un estado peligroso crnico, o permanente, que no llegan a cometer jams un delito, pese o lo que s cometen ciertos actos asociales, o desviados, con los cuales demuestran su ndice de peligrosidad por lo que el Estado, por intermedio de sus rganos administrativos, interviene para darles oportuna asistencia.

Pero cuando se trata de las medidas de prevencin post-delictuales ya el problema se desplaza desde el plano administrativo al plano penal concreto. Y este desplazamiento es lgico y cientfico, pues ya el individuo ha violado una norma jurdico-penal, ha ejecutado un acto tpicamente antijurdico intolerable para el Estado, y en virtud de tal antecedente es que interviene a travs del rgano jurisdiccional penal al cual dicho Estado ha capacitado para que no slo imponga pena cuando se trata de los responsables penales, sino que, adems, imponga las medidas de rehabilitacin para aquellos que, no siendo tales responsables, han evidenciado su peligrosidad y que se presume que tienen grandes probabilidades que, en el futuro, vuelvan a cometer otros actos delictivos. En este estado, postdelictual, ya el Derecho Administrativo poco o nada tiene que hacer, pues le corresponde ntegramente al Derecho Penal intervenir, y el cual se encarga de establecer, por intermedio del juicio de peligrosidad, el mtodo de rehabilitacin

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que debe recibir el reo para poder reinsertarlo en la sociedad, que es uno de los principios fundamentales consagrados en la Carta Poltica del Estado.

En tal virtud, el Estado es el encargado de imponer una poltica que llegue hasta el individuo promedio que delinque para subsistir y que a este y a las generaciones venideras se los incluya en un programa en las que se pongan en ejecucin las medidas de prevencin pre delictuales y post delictuales.

2.2.2

DE LA PRISIN PREVENTIVA

2.2.2.1 GENERALIDADES Nuestra legislacin procesal penal ha preferido hacer La palabra "preventiva" al referirse a la privacin de la libertad del sujeto pasivo del proceso mientras ste se sustancia, en lugar de la palabra "provisional" que, en opinin, contiene de manera especial la verdadera naturaleza de aquella privacin de la libertad surgida en pleno desarrollo del proceso penal. La prevencin consiste en prepararse para un fin determinado o anticiparse a uno. Lo provisional es todo aquello que se realiza temporalmente para cumplir una finalidad pero que tiene de duracin. La prevencin temporalmente subsiste hasta tanto subsista la necesidad de su imposicin en tanto que lo provisional slo puede dudar el para el cual fue creado, haya o no cumplido su finalidad, es temporalmente cierta.

Hasta "prevencin"

la vigencia del CPP de 1983 se justificaba el uso palabra que acompaaba a la de prisin por cuanto no se haba

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determinado de manera precisa el plazo en que, fatalmente, se extingua, se hubiera o no cumplido las finalidades que le dieron vida. Pero desde rato en que la Constitucin Poltica de la Repblica estableci como una de las garantas del debido proceso penal la prescripcin de la privacin de la libertad del justiciable, ordenada en la privacin del proceso penal la prescripcin de la privacin de la libertad del justiciable ordenada en la sustanciacin del proceso, la prisin dej de ser preventiva y pas a ser provisional. De all es que nosotros, en lo sucesivo, nos referiremos indistintamente a la prisin preventiva o a la prisin provisional en el sentido que hemos dado a esta ltima, como es lo estrictamente correcto.

Hemos dicho que la libertad es uno de los bienes fundamentales del hombre. La Constitucin Poltica de la Repblica reconoce y garantiza la libertad individual del habitante del pas, sin excepcin alguna.5 Pero debe entenderse que lo que se reconoce y garantiza es el bien de la libertad, bien que es natural el momento en que la misma Carta Fundamental del pas proclama que "todas las personas nacen libres", esto es, que la libertad no es una donacin del Estado, no es una gracia que la comunidad le entrega al habitante del pas; la libertad es propia, inseparable del hombre. Es naturalmente propia del hombre y hermanada con el bien de la vida. No slo es que el hombre nace, sino que nace libre, nuestra ley suprema. De all es que surja la libertad como regla general que slo en casos excepcionales puede ser limitada, jams abolida, para ciertas personas que incumplan las normativas penalmente enunciadas por el estado que ofenden bienes garantizados por el Estado. La importancia social y jurdica del bien de la libertad general, no ha sido bien entendida por fiscales y jueces con ligereza propia de la
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Constitucin Poltica del Estado Art. 23 N 4

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irresponsabilidad se apresuran de manera mecnica, automtica y no pocas veces interesada, a privar de la libertad a una persona sin que se hubieran cumplido los presupuestos necesarios exigidos legalmente para la procedencia del auto de prisin preventiva se olvidan muchos fiscales y jueces que slo el derecho nico que puede limitar la libertad es el derecho.

En nuestro pas poca importancia se da a la libertad como bien jurdico. El automatismo de la prisin preventiva es aceptado por la sociedad como una cuestin normal que surge en tanto el comportamiento de quien sufre la privacin de la libertad ha sido antisocial. An ms, se ha llegado al convencimiento que una de las medidas prcticas necesarias y eficaces en la llamada "lucha contra la delincuencia" es la prisin preventiva como un instrumento decisivo para garantizar seguridad a la sociedad, aunque implica la segregacin carcelaria del sospechoso. Sin embargo, la comunidad no repara en que la mayor parte de las prisiones preventivas se resuelven en la revocatoria posterior por falta de fundamentos; como tampoco repara en que la persona es sede del bien jurdico de la inocencia que jurdicamente no se enerva hasta tanto no se dicta la sentencia condenatoria y sta pasa en autoridad de cosa juzgada.

2.2.2.2 ANTECEDENTES HISTRICOS. La prisin preventiva no es una institucin que hubiera sido conocida en las primeras pocas del desenvolvimiento social. Como se sabe, las primeras manifestaciones objetivas contra las ofensas provocaban las reacciones individuales o del grupo de manera directa sin que los otros individuos o grupos tuvieran

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injerencia en la solucin de los conflictos. Por lo tanto en esas pocas iniciales de la vida social no puede hacerse referencia alguna sobre la prisin en general ni sobre la prisin preventiva en particular pues an no haba surgido el tercer personaje (el dirimente, llamado posteriormente "juez") de la controversia entre personas que tuviera el poder de resolver dichos conflictos, ni tampoco el ente capaz de hacer efectivas sus resoluciones, es decir, no se haba creado lo que con mucha posterioridad llamaramos el poder jurisdiccional. Era la poca de la venganza privada o venganza de sangre entre individuos, entre familias o entre clanes.

En la Biblia encontramos referencias a la prisin que se supone cautelar adoptada en Egipto. As lo establece el Gnesis cuando se refiere a la prisin que sufri Jos y lo encontramos en Esdras6 en relacin con Israel. Pero es indudable que estas medidas privativas de libertad a las que se refiere la Biblia eran

evidentemente slo cautelares esto es, en espera de juicio y como trnsito entre la condena-y la ejecucin de la misma.

Se puede decir que es en Grecia en donde asoman los primeros perfiles de la prisin cautelar, pero no de la prisin como pena. El ciudadano ateniense, mientras se lo llamaba para ser juzgado, gozaba de libertad y tenia oportunidad de organizar su defensa. Recurdese que probablemente en el siglo VII a.C., los eleatas

"consagraron en el santuario de Olimpia una tablilla de bronce en donde -estaba grabado un documento jurdico de primer orden, una 'retra' que acaba con el principio de la responsabilidad colectiva"7. Desde ese momento se da fin al cruel
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Gnesis, 39, 20/23;41, 14 Esdras 7, 25/26

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sistema de hacer responsables civiles o penales a personas que por pertenecer a la misma familia o al mismo clan del ofensor deban ser sancionadas junto con ste8. La prisin preventiva no se la conoca en la forma como la entendemos actualmente. El justiciable compareca ante una Asamblea o Helida como ciudadano libre y slo perda su libertad cuando era condenado a muerte y por el tiempo comprendido entre la imposicin de la pena y la ejecucin de la misma. Sin embargo, Platn9 nos habla ya de "prisin estatal" como una medida punitiva, mas que cautelar.

En Roma existi un esbozo de la prisin preventiva. Sin embargo no se debe dejar de reconocer que la llamada institucin del "arresto" tuvo su plena vigencia desde la poca republicana y estaba supeditado al arbitrio del magistrado, tal como lo dice Mommsen10, arbitrio "que poda estar regulado por la ley, es decir, que poda prescribirse o prohibirse al magistrado, dentro de ciertos lmites, hacer uso del arresto", el cual no tena tiempo de duracin, pero usualmente era provisional y siempre utilizado como una medida eventual.

Lo importante para los efectos de los presentes comentarios es destacar que el principal empleo que al arresto se daba era el medio de seguridad, ora para poder continuar el proceso, ora para llevar a ejecucin las sentencias, o lo que es igual, como medio auxiliador para la instruccin del sumario y como arresto ejecutivo" 11,

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GLOTZ, Gustavo, La Ciudad Griega ZAVALA BAQUERIZO, Jorge, El proceso de Scrates, separata de la pena, Tomo III MOMMSEN, Teodoro. Derecho Penal Romano. MOMMSEN, Teodoro. Derecho Penal Romano

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11

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pese a que no existieron sino hasta pocas muy posteriores los locales destinados a prisiones pblicas.

Segn lo expresa Cuello Caln, en Roma la prisin "se emple principalmente como medio de mantener seguros a los procesados durante la instruccin del proceso" y recuerda la frase de Ulpiano: La crcel no es para castigo sino para guarda de los hombres para demostrar su afirmacin. Fueron los romanos los que instituyeron la libertad provisional como consecuencia de la presentacin de "fianza", utilizada primero en los llamados "juicios privados" y que luego su prctica se extendi a los procesos pblicos. Segn Manzini12 en el Imperio el derecho romano estableca que slo en el caso que el reo hubiere confesado hay que ponerlo en crceles pblicas hasta que se pronuncie acerca de l"13, lo que contradeca el procedimiento aceptado en el sistema acusatorio anterior al Imperio, que estableca que "a nadie se le ponga en la crcel antes que haya sido enteramente convicto.14 Y entretanto tngaselo en igual forma que al acusador, mientras el conocimiento celebrado hubiera encontrado una diferencia".

En la poca feudal, en la Alta Edad Media, no exista un sistema particularizado de procedimiento y, por lo general, se seguan las normas impuestas por los seores feudales a los jueces que estaban bajo su dominio. Es en la Baja Edad Media en donde comienzan a surgir algunas normas que pueden considerarse que pretendan garantizar ciertos derechos como los instituidos en la Carta Magna

12 13 14

MANZINI, Vicenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo IV ZAVALA BAQUERIZO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo IV ZAVALA BAQUERIZO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo IV

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otorgada por Juan Sin Tierra el 17 de junio de 1215 en cuyo art. 39 se prohiba que un hombre libre fuera "arrestado, o detenido en prisin o desposedo de sus bienes, proscrito o desterrado...sino por el juicio legal de sus pares, o por la ley del pas". Sin embargo no se debe olvidar que es en esta poca en donde el sistema de procedimiento inquisitivo comienza a surgir tomando como principal arma de lucha contra el justiciable la prisin preventiva, hermanada con la tortura y con fines de investigacin y, adems, como ejecucin adelantada de la futura pena de encarcelamiento.

Segn lo expresa Neuman15 hasta el siglo XVIII, "salvo elocuentes y espordicos precedentes" no se utiliz la crcel punitiva, sino la crcel cautelar bajo un severo rgimen disciplinario y recuerda que se haca una diferencia entre la "carcer" y el "ergastulum", siendo ste "el encierro domstico o privado para el castigo disciplinario de esclavos", en tanto que la primera era un lugar de "custodia pblica". Basado en la mencionada diferencia, Neuman concluye diciendo: "En tal sentido, el vocablo crcel, si bien hoy lo consideramos sinnimo de penitenciara y prisin, precede a stos, que, como su nombre lo indica, se refieren a la pena privativa de libertad per se. En puridad crcel debera ser utilizada para sealar el lugar de encierro de los procesados o prevenidos judicialmente, y prisin para el de condenados".

El derecho germano no conoci la prisin preventiva dada la configuracin del procedimiento primitivo concretado en los duelos, las ordalas y los juicios de Dios.

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NEUMAN, Elias. El Estado Penal y la Prisin-Muerte

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As lo afirma Cuello Caln16 cuando expresa: "En el derecho germnico predominaban la pena capital y las penas corporales, la prisin se menciona rara vez".

En la poca moderna no existi mayor respeto por la libertad individual y la arbitrariedad de las autoridades era frecuente, hacindose costumbre los llamados "mandamientos de ejecucin" reales, mediante los cuales los monarcas podan ordenar la detencin de las personas sin necesidad de recurrir a los tribunales de justicia y que en Francia, por ejemplo, se conocan como "lettres de cachet", lo que significa, literalmente carta de sello. Discordando con el anterior sistema en Inglaterra se promulg el Rabeas Corpus Amendament Act en 1679 por el cual la persona que se consideraba ilegalmente detenida poda exigir su comparecencia ante el juez en demanda de su libertad.

Con el desarrollo de las ideas libertarias y el despertar revolucionario de los pueblos en busca de sus derechos surgieron las constituciones y las leyes que garantizaban la libertad individual y regulaban los casos, modos y procedimientos que la autoridad competente deba respetar en el caso que creyera necesario restringir la libertad individual de una persona. La Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (12 de junio de 1776), la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (26 de agosto de 1789), etc. son sede de grandilocuentes enunciados de proteccin de la libertad ciudadana que se regulaban

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CUELLO CALON, Eugenio, La Moderna Penologa, Tomo I

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en sendas leyes que daban seguridad jurdica a los pueblos. Y en la citada Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 178917.

En el art. 1. se proclama que "los hombres nacen y viven libres e iguales en derechos..."; y en el art. 9. Establece la presuncin de inocencia de todo hombre "mientras no sea declarado culpable" advirtiendo que "si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su personalidad, debe ser severamente reprimido por la ley". Estos enunciados han sido repetidos en otros documentos internacionales en donde se ha insistido en garantizar la libertad, adems de reconocer la situacin jurdica de inocencia18. Porque, en efecto, cuando se trata de la prisin preventiva no slo se afecta la libertad individual sino tambin la inocencia del que sufre tal limitacin de su libertad. El Cdigo de Procedimiento Penal, garantiza la inocencia de toda persona por lo que la limitacin de la libertad personal en cuanto prisin provisional no afecta la inocencia del justiciable porque se trata de una medida cautelar que no lleva implcita la presuncin de culpabilidad sino que sirve como instrumento del proceso para particulares fines del mismo como son la inmediacin del acusado, el impedimento de destruccin de medio de prueba, etc. Que quede claro desde ya que la prisin provisional no es la proclamacin de una presunta culpabilidad, ni la prevencin para garantizar el cumplimiento de una futura pena. Es slo una medida cautelar y como tal es un

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Adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia el 26 de agosto de 1789 y aceptada por el rey Luis XVI el 5 de octubre de 1789 18 Declaracin Universal de los Derechos Humanos adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin No. 217a (III), c~ 10 de diciembre de 1948. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poltico; adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin, 2200a (XXI) de 16 de diciembre de 1966. Declaracin Americana de Derechos -. Deberes del Hombre. Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogot, 1948.

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medio de que se vale el proceso para poder desarrollarse conforme a las normas de procedimiento legal previamente establecido.19

En nuestro pas la prisin preventiva tiene mucha antigedad pues en la Ley de Jurados de 8 de enero de 1842, en el art. 22, se lee: "Para el arresto del procesado basta: 1. Que el delito sea uno de los expresados en el artculo 1.; y 2. Que cualquier indicio o presuncin vehemente designen la persona del delincuente. & 1. Se exceptan los casos de los artculos 237,238, 308, 544, 545 v 549 del Cdigo Penal, pues en ellos bastar que el procesado d caucin suficiente para comparecer al juicio..."20. El art. 12 de la Ley de Jurados de 14 de diciembre de 1849 expresa que, entre otros, quedaba reformado el art.22 de la ley de 8 de enero de 1842, pero no seala la forma como quedaba sustituido. En la Ley de Procedimiento criminal de 15 de diciembre de 1853, en el art. 7., se lee: "Se prohbe la prisin sin los requisitos que exigen los artculos 110 y 112 de la Constitucin, y el artculo 127 del Cdigo Penal". Las leyes de procedimiento posteriores establecieron los presupuestos de procedibilidad de la prisin ''preventiva", de manera ms o menos parecida a la que actualmente preside la medida cautelar de la prisin preventiva.

Desde la Primera Conferencia Nacional de Derecho civil. Mercantil y Penal (1962), realizada en Quito, en la respectiva Comisin de Derecho Procesal Penal se propuesto mediante ponencia oficial, en la que intervino el insigne maestro ecuatoriano Dr. Jorge Zavala Baquerizo, la reforma del art. 150 del CPP de 1960
19 20

ZAVALA BAQUERIZO, Jorge, El Debido Proceso Penal. ZAVALA BAQUERIZO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo IV, pp. 71

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en el sentido de que se estableciera un lmite mnimo o bsico a partir del cual debera el juez considerar la conveniencia o inconveniencia de dictar la medida cautelar de nuestra actual referencia

2.2.2.3 ANTECEDENTES DOCTRINARIOS Una de las instituciones que ms polmica ha provocado y sigue provocando es la de la prisin preventiva. Para unos es la lgica consecuencia de una conducta desafiante a la norma jurdica penal; para otros, si bien la rechazan de manera general, la admiten en definitiva como un mal necesario; y finalmente no faltan quienes la rechazan absolutamente y la consideran una de las ms graves negaciones a la libertad humana.

Carrara21 luego de hacer referencia a que en Grecia no se haca uso de la prisin preventiva, poniendo como ejemplo el caso de Scrates, quien pese a que fue condenado a muerte estuvo en libertad hasta el momento de la condena22, hace presente que "no faltan ciertos espritus excntricos que, arrodillados ante los terribles altares de la crueldad y del miedo, pretenden apoderarse del derecho ilimitado de encarcelar a los sospechosos", citando entre estos a Harduin, quien en su obra "La Detencin Preventiva" deca: "Si es legtimo el derecho de castigar el delito, tambin ser legtimo capturar por sospecha, pues cuando el juez sospecha que una persona es delincuente, debe presumirse que en ella existe el delincuente", lo que, sin lugar a dudas es un razonamiento de lo ms pobre, pues al delito se lo "castiga" cuando ya se ha establecido procesalmente su existencia; en tanto que la
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CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Volumen II. Nota 1 del & 896. 22 ZAVALA BAQUERIZO, Jorge. El Proceso de Atenas, separata de La Pena, Tomo III.

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prisin provisional la sufre quien, siendo inocente, an no ha sido condenado y an antes de haberse establecido con certeza

La existencia jurdica del delito y la intervencin del imputado en dicho delito. La doctrina es mayoritaria en afirmar que la prisin preventiva es una medida cautelar "necesaria", matizndose las diversas posiciones doctrinarias slo en cuanto a los presupuestos, naturaleza, finalidad, etc. de la institucin. Beccaria23 es uno de los autores que consideran que la prisin preventiva es una necesidad social pero que debe estar regulada con antelacin por la ley para que no se constituya en una arbitrariedad de los jueces. As dice: "La ley, pues, sealar los indicios de un delito que merezcan la prisin de un reo, que lo sujeten al examen y a la pena. La fama pblica, la fuga, la confesin extrajudicial, la de un compaero en el delito, las amenazas y constante enemistad con el ofendido, el cuerpo del delito y otros semejantes, son pruebas suficientes para encarcelar un ciudadano...". Voltaire24, se manifiesta tambin como uno de los pensadores que justifican la prisin preventiva cuando sta se encuentra previa y debidamente regulada por la ley, diciendo: "Si un hombre est acusado de un crimen, empezis por encerrarle en un calabozo horrible, sin permitir el que tenga comunicacin con nadie; le cargis de hierros, como si ya lo hubieseis juzgado culpable... Cul es el hombre a quien este procedimiento no asuste? Dnde hallar un hombre tan justo que pueda estar seguro de no abatirse?. Oh, jueces! Queris que el inocente acusado no se escape? Pues facilitadle los medios para defenderse".25

23 24

BONECASA, Cesar, Marques de Becaria, Tratado de los Delitos y de las Penas.

FRANCOIS-MARIE, Arouet (Voltaire). Comentario Sobre el Libro de los Delitos y de las Penas. 25 ZAVALA BAQUERIZO, Jorge, Tratado De Derecho Procesal Penal , Tomo IV

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Carrara26 opina que "la custodia preventiva, considerada nicamente respecto a las necesidades del procedimiento, tiene que ser brevsima, esto es, lo que sea indispensable para interrogar al reo y obtener de l oralmente todas las aclaraciones que la instruccin requiera, despus de lo cual ya no hay, por esta parte, motivo para detenerlo, y sera injusto, ante la sana razn, que su detencin se prolongara, pues se pecara por peticin de principio". Sin embargo el maestro de Pisa debe reconocer que la "custodia preventiva" es una "necesidad poltica ya reconocida, por las siguientes necesidades: 1a, de justicia, para impedir la fuga del reo; 2a., de verdad, para impedirle que estorbe las indagaciones de la autoridad, que destruya las huellas del delito y que intimide a los testigos; 3a, de defensa pblica, para impedirles a ciertos facinerosos que durante el proceso continen en sus ataques al derecho ajeno". Pero en otra de sus obras27 opina que la prisin preventiva es una "injusticia necesaria", afirmando que "sta (la prisin preventiva) es necesaria para formar el proceso escrito, con el objeto de que el juez pueda interrogar al acusado en cualquier momento de la instruccin; pero esta razn deja de existir cuando se han agotado los interrogatorios... Es necesaria para la seguridad, a fin que el acusado no pueda continuar con sus delitos durante el proceso; pero esta razn se anula cuando se trata de delitos cometidos en una ocasin especial o por una pasin momentnea que no presenta las caractersticas del hbito. Y es necesaria para la aplicacin de la pena, sin que el reo se sustraiga a ella mediante la fuga; pero esta razn no tiene lugar cuando se trata de delitos a los

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CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Volumen II. Nota 1 del & 897. 27 CARRARA, Francesco, Opsculos de Derecho Criminal. Volumen IV, Tema IV, Inmoralidad del Encarcelamiento Preventivo.

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que se conmina una pena proporcionalmente menos grave que el destierro perpetuo de la patria".

Florin28, luego de hacer presente que "cuando la ley no consienta expresamente una restriccin de la libertad, hay que respetarla en su integridad" al referirse a la prisin preventiva" concluye su discurso diciendo que "si es evidente que el procesado debe ser privado de su libertad una vez que exista una sentencia firme de condena, es natural que slo en caso de necesidad sufra aqulla restricciones con anterioridad a la misma". Para este autor slo "dos razones pueden justificar la prisin preventiva: una de seguridad, para impedir la fuga del que ha cometido el delito; otra procesal inherente a los fines del proceso que hacen que sea necesario que la investigacin judicial para descubrir la verdad est libre de toda traba, lo que no sera posible si el procesado estuviere constantemente en libertad...As, pues: seguridad de la persona, garanta de las pruebas". El autor citado no admite que la prisin preventiva constituya una adelanto de pena; es slo un instrumento de que se sirve el proceso para poder cumplir su finalidad.

Carnelutti29 se pronuncia por el uso mnimo de la privacin de la libertad como medida cautelar y luego de hacer presente que a la persona que sufre tal medida se encuentra en iguales condiciones que la del condenado, sentencia: "El aislamiento preventivo del imputado se asemeja, pues, a una de aquellas medidas heroicas que deben ser propinadas por el mdico con suma prudencia, porque pueden curar al enfermo pero tambin ocasionarle un mal ms grave; quiz un
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FLORIN, Eugenio. Elementos del Derecho Procesal Penal.

CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. Vol. II.

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parangn eficaz es el que se puede hacer con la anestesia, y sobre todo, con la anestesia general, la cual es un medio indispensable para el cirujano, pero ay si ste abusa de ella".

Segn Vlez Marinconde30 la prisin preventiva "es el estado de privacin de libertad que el rgano jurisdiccional impone al procesado durante la sustanciacin del proceso, cuando se le atribuye un delito reprimido con pena privativa de libertad, a fin de asegurar la actuacin efectiva de la ley". Y entiende el ilustre procesalista argentino como "actuacin efectiva de la ley" tanto el aspecto cautelar "para alejar el peligro de que el procesado eluda el juicio (que no se puede realizar cuando l est rebelde)", como el aspecto asegurativo para garantizar el cumplimiento de "la sancin que le sea impuesta". Sin dejar de manifestar en lneas posteriores que "esto no significa, sin embargo, que (la prisin preventiva) sea una pena en el sentido tcnico de la expresin". Es evidente que no es una pena: es ms que una pena pues, como hemos dicho, lleva consigo todo lo negativo de la pena y no la acompaa ninguno de los beneficios de la misma. Pero no deja el maestro argentino de condenar el abuso con que se limita la libertad ambulatoria de las personas y as dice: "El abuso consiste en ordenar ciega y automticamente la detencin del imputado, cuando bastara su simple citacin; en prolongarla, innecesariamente, cuando no se comprueba que peligra la actuacin efectiva de la ley; en confundir la prisin preventiva, que slo puede ser una medida cautelar, con una pena que se comienza a imponer antes de la sentencia condenatoria; en olvidar que el imputado es inocente mientras no sea declarado culpable por una sentencia firme" (destacamos). Para nosotros el abuso tambin consiste en que el
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VLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo II.

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agente de la autoridad se considera facultado, para a su arbitrio, disponer el momento en que un hombre debe dejar de ser libre; en que la autoridad no examina con detenimiento si el hecho que se le denuncia es constitutivo de delito, o de contravencin, o si es simplemente un asunto civil para cuyo conocimiento no tiene competencia; en que los jueces de derecho no respeta la exigencia de los presupuestos de procedibilidad para la detencin o la prisin preventiva.

En tiempos ms recientes Maier31 acepta como una necesidad la prisin preventiva en tanto legtima actuacin coercitiva del Estado al decir. "De todos modos, resulta evidente que, si, adems de la facultad de aplicar penas, se entiende que los jueces naturales son los autorizados a emitir la orden escrita de arresto, permitida por la Constitucin, durante el procedimiento penal, ello significa que es posible y legtima la coercin, an antes de la sentencia firme de condena".

Escobar32 es uno de los pocos autores que piensan que no se encuentra justificada, o por lo menos, integralmente justificada la prisin provisional cuando dice: "Se ha abogado, por parte de un sector de la dogmtica, en la eliminacin de la crcel cautelar en los procesos penales, al menos hasta su culminacin con sentencia de primer grado, con el argumento de que el acusado debe comparecer libre ante los funcionarios judiciales encargados de investigarlo y juzgarle, no slo porque as se asegura la dignidad del ciudadano en quien se presume su inocencia, sino tambin por la necesidad procesal de quedar en pie de igualdad con la acusacin y poder ejercitar adecuadamente su defensa".
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B.J. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. ESCOBAR LPEZ, Edgar. La Presuncin o Estado de Inocencia en el Proceso Penal.

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Por su parte Edwards33, criticando el uso de la prisin preventiva como un sistema de control social dice: "La desnaturalizacin del instituto procesal de la prisin preventiva se evidencia ntidamente cuando se la emplea como un modo de control social. As, a travs del encarcelamiento preventivo se pretende neutralizar la peligrosidad criminal del imputado, sometindolo a una prolongada prisin preventiva hasta que concluya el moroso trmite procedimental".

Solimine34, luego de hacer presente que no es posible afiliarse a los extremos de las posibilidades entre mantener la prisin preventiva de manera rigurosa, esto es, sin hacer diferencia si se trata de seres condenados o de personas procesadas pero no condenadas; y aquella otra que aboga por el abolicionismo, dice que "frente a estas dos posiciones antitticas extremas -la prisin preventiva como regla vs. su abolicin; entre el negro y el blanco- aparece una posicin intermedia, eclctica, un gris, que concluye en que la regla general ha de ser la libertad y la prisin preventiva slo ser una excepcin" (destaca el original).

Nosotros opinamos que la prisin preventiva, como medida cautelar de carcter personal, se encuentra justificada slo en casos especiales que deben ser claramente sealados por las leyes de procedimiento y sujeta dicha medida a un lmite temporal. Posteriormente desarrollaremos los argumentos fundamentales en que nos apoyamos para aceptar la prisin provisional como una medida cautelar que, en forma excepcional, limitada, generalmente subsidiaria y con presupuestos
33 34

EDWARDS, Carlos Enrique. Plazos de la Prisin Preventiva.

SOLIMINE, Marcelo A.. Tratado sobre las Causales de Excarcelacin y Prisin Preventiva en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin.

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de admisibilidad legalmente previstos debe mantenerse en nuestra realidad procesal penal.

Por lo pronto destacamos los aspectos negativos de la prisin preventiva. Ante todo provoca efectos desintegradores de la familia y causa la miseria de la misma cuando el afectado con la medida cautelar es el sostn econmico del ncleo familiar y es privado de su libertad. Por otra parte la persona sometida a la prisin provisional, por la naturaleza de la medida, no es favorecida con los planes resocializadores, como se supone las reciben los internos, esto es, los que ya se encuentran condenados y estn cumpliendo la pena. Sin embargo, la prisin preventiva provoca los mismos efectos nocivos y estigmatizadores de la pena, sin recibir ningn beneficio, como lo recibe el penado. Finalmente, uno de los efectos mas perturbadores es el del contagio delincuencial cuando se mezclan los internos y los presos provisionales. Se victimiza al preso eventual como de la misma manera como se victimiza al interno. A lo largo de los presentes comentarios ampliaremos los temas antes mencionados.

En nuestro medio se ha "masificado" la prisin preventiva, pues ha sido tomada como un instrumento fundamental en la lucha contra la delincuencia cada vez mas agresiva y globalizadora. No se duda que considerar la prisin preventiva en el sentido antes indicado es enervar la verdadera naturaleza de la mencionada institucin limitativa de la libertad individual, adems de que en caso alguno puede cumplir la tarea que artificial y rsticamente se le quiere asignar o se le ha asignado ya como una medida de seguridad. Fundamentamos nuestra opinin en el informe

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del Sistema Penitenciario nacional35 por el cual se viene en conocimiento que en el ao 2003 se computaban 9.886 personas bajo prisin en los diferentes lugares de retencin del pas. De la mencionada cifra 6.437 personas estaban provisionalmente privadas de su libertad, y 3.429 cumplan condena, esto es, que el 65,24% de los encarcelados eran vctimas de la prisin preventiva. De enero a noviembre, inclusive, del ao 2004, se encontraban encarceladas 10.890 personas, de las cuales 7.634 se encontraban como presos provisionales y 3.256 estaba condenadas, lo que significa que el 70.10% de la poblacin carcelaria corresponde a la prisin preventiva, lo cual no deja de ser una cifra impresionante que demuestra que la automatizacin o masificacin de la prisin preventiva se ha convertido en un instrumento de lucha contra la delincuencia y ha dejado de ser un instrumento procesal, esto es, una medida cautelar. Pero lo decepcionante radica en que si la prisin preventiva fuera un instrumento til en la lucha contra la delincuencia podra explicarse, jams justificarse, su manejo como medida de seguridad, lo cual, no slo no se ha demostrado, sino que, al contrario, se ha hecho patente que mientras aumenta la cifra de la prisiones preventivas aumenta tambin la actividad delictiva, disminuyendo la celeridad de los procesos lo que se refleja al existir menor cantidad de internos, esto es, de presos condenados. Conclusin sta a la que se tanto que en los once primeros meses del ao 2004 la cantidad haba subido a 7.634 presos provisionales, esto es, 1.197 personas mas, sin que la delincuencia hubiera cesado o disminuido a nivel nacional. En el ao 2003 haban 3.429 personas condenadas, en tanto que en los primeros once meses del ao 2004, haban 3.256 personas condenadas, esto es, que haban aumentado el nmero de presos
35

Boletn Estadstico del de Rehabilitacin Social.

Sistema

Penitenciario

Ecuatoriano.

2003-2004. Direccin Nacional

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provisionales y disminuido el nmero de condenados. Todo lo dicho demuestra que la prisin preventiva no debe tener funciones de control de la delincuencia que es totalmente ajena a la funcin instrumental de carcter procesal que debe cumplir y para la cual ha sido creada. Los nmeros demuestran con su clsica frialdad la verdadera realidad poltico-criminal del pas.

Pensamos que ni el sistema penal ni la prisin preventiva ni la pena pueden ser abolidos en el momento en que vive el mundo, en donde desde la violencia agresiva de los gobernantes hasta la irracional de los gobernados, exigen la intervencin de normas internacionales o nacionales que impidan el abuso, la discriminacin, la injusticia y el odio. De lo que se concluye en la necesidad del sistema penal en los tiempos en que vivimos. Pero hablamos de un sistema penal que no haga mas notorias las diferencias sociales para sancionar al dbil y favorecer al poderoso, porque tal sistema deja de ser penal en el sentido jurdico de la expresin para convertirse en sistema feudal de castigo a la pobreza, a la ignorancia y a la insalubridad. Pero lo que s es imperativo es la reforma del sistema penal en tanto la descriminalizacin de una serie de conductas y '.= imposicin de mayores garantas tanto para la vctima romo para el victimario en el desarrollo del litigio procesal penal. Y entre esas reformas cabe la regulacin procesal de la prisin preventiva, hecha especialmente para el abandonndole la fortuna quien no est en capacidad de presentar garanta excarcelara, que s le es permitida al que tiene capacidad econmica para ofrecerla.

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Concluimos, pues, afirmando que la privacin de la libertad de manera preventiva es una necesidad de la poltica criminolgica de los Estados. Pero, a su vez, dejarnos constancia de que tal prisin no debe quedar a expensas de los fiscales y de los jueces, esto es, a la arbitrariedad de todos ellos. Precisamente, por el abuso que se ha hecho, y se hace, de la prisin preventiva es que se ha llegado a plantear la necesidad de su abolicin, cayendo de esta manera en el otro extremo, peligroso de por s, que significa la abolicin absoluta de esta medida cautelar, lo que abrira el campo para el atropello y la violencia sociales ante la garanta que tendra el infractor de que hasta que medie una sentencia condenatoria no podra ser reducido a prisin. Nuestro pueblo, como el de la mayora del mundo no se encuentra debidamente preparado para aprovechar de la libertad provisional sin lmite alguno. Pero lo expuesto no quiere decir que no seamos partidarios de la estrictamente necesaria privacin provisional de la libertad personal; no quiere decir que dejemos de rechazar el abuso de gobernantes, de jueces, de magistrados, de autoridades, o agentes de la autoridad, que han convertido la privacin de la libertad en un abusivo acto rutinario, mecnico y automtico. La privacin provisional de la libertad, en ciertos casos, pero en ciertos casos expresamente previstos en la ley cumpliendo con los presupuestos que ella exige, es una necesidad, pero en la forma generosa como la piden los fiscales y la forma automatizada como la conceden los jueces, constituye un abuso que se debe evitar, pues todo abuso, a lo largo del tiempo provoca la reaccin popular que es implacable en su afn de venganza.

2.2.2.4 CONCEPTO

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Con las generalidades enunciadas iniciaremos el estudio de la prisin preventiva de acuerdo a las normas legales. La procedibilidad de la prisin preventiva se encuentra prevista en el art. 167, que dice:

"Cuando el juez lo crea necesario para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena, puede ordenar la prisin preventiva, siempre que medien los siguientes requisitos: 1. Indicios suficientes sobre la existencia de un delito de accin pblica; 2. Indicios claros y precisos de que el imputado es autor o cmplice del delito; y, 3. Que se trata de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un ao".

Como cuestin previa debemos referirnos necesariamente a las normas constitucionales que, en nuestra opinin, constituyen la fuente de donde se puede moldear la prisin preventiva as como a las regulaciones internacionales que tambin sostienen la institucin mencionada sealando los lmites y las condiciones en que puede tener vigencia.

Ante todo, como dijramos en pginas anteriores, debemos hacer presente la garanta constitucional comprendida en el No. 4 del art. 23 que expresa que "todas las personas nacen libres". As como la disposicin igualmente constitucional inserta en el No. 6 del art. 24, por la cual se dispone que "nadie ser privado de su libertad sino por orden escrita del juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades prescritas por la ley... nadie podr ser incomunicado". Adems, se

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debe tener presente el mandato constitucional comprendido en el No. 7 del mencionado art. 24, por el cual "se presumir la inocencia de toda persona cuya culpabilidad no se haya declarado mediante sentencia ejecutoriada". En cuanto a las regulaciones internacionales se debe recordar la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948), en cuyos artculos 3., 9. y 11 se proclama la libertad como un bien jurdico natural, la cual no puede ser "arbitrariamente" limitada por cuanto se presume la inocencia de toda persona "mientras no se prueba su culpabilidad". De la misma manera se debe tomar en consideracin el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966), la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969), llamada "Pacto de San Jos" que ratifican la libertad y condenan la prisin arbitraria, y mas documentos internacionales que, ratificados por nuestro pas, garantizan la libertad, la inocencia y exigen la limitacin regular y controlada de la prisin preventiva. Por otra parte, en todo momento se debe tener presente las disposiciones legales comprendidas en los arts. 4, 14 y 15, cuyos comentarios hiciramos en su oportunidad, y que hacen referencia a la inocencia de toda persona, a la igualdad de derechos de las partes procesales y a la interpretacin restrictiva de las disposiciones que limitan la libertad de las personas.

La prisin preventiva es una medida cautelar procesal de carcter personal, excepcional, subsidiaria, provisional, proporcionada, motivada y revocable, proveniente del titular del rgano jurisdiccional penal por la cual se limita la libertad personal del sujeto pasivo del proceso cuando, al reunirse los presupuestos exigidos por la ley, el juez, objetiva y subjetivamente, considera necesario dictarla

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con la finalidad de que el proceso se desarrolle normalmente. Esta medida cautelar surge a travs de un acto procesal llamado legalmente auto de prisin preventiva (provisional) que se hace efectivo por medio de la orden de prisin preventiva.

De la nocin anterior se destacan las caractersticas de la prisin preventiva. Ante todo, como qued explicado, se trata de una medida cautelar de carcter procesal porque slo puede surgir dentro de un proceso penal. Es cautelar porque pretende evitar un riesgo; es excepcional porque la regla general est dada por la libertad individual, bien jurdico garantizado constitucionalmente y, por ende, la limitacin de la indicada garanta, constituye una excepcin que debe ser impuesta slo en casos extremos.

Como consecuencia de la caracterstica de excepcionalidad la prisin preventiva es subsidiaria (alternativa), esto es, que slo debe imponerse a falta de otras medidas cautelares que sean menos perjudiciales que la prisin preventiva, como el arresto domiciliario, la prohibicin de salida del pas, etc. La excepcionalidad obliga a la subsidiaridad. Se debe tener presente que el Estado ha puesto al servicio de las personas los medios legales mas diversos para evitar que la prisin preventiva se haga efectiva. Esta preocupacin estatal surge por el carcter de subsidiaria que tiene la prisin preventiva. En efecto, sin dejar de mencionar el habeas corpus, se debe destacar que el Estado no le impone al juez la obligacin de ordenar la prisin preventiva cada vez que se renan los presupuestos objetivos de procedibilidad para tal medida cautelar, sino que le concede la facultad, esto es, le otorga la libertad de decidir sobre la necesidad o no necesidad de imponer la

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medida cautelar de nuestra referencia. Adems, si el juez considera necesaria tal medida el Estado le exige que slo puede ordenarla cuando se renan los presupuestos objetivos previstos legalmente. Por otra parte, permite que el afectado con la medida cautelar interponga el recurso de apelacin del auto respectivo y si la apelacin fuere negada permite en ciertos casos que presente garanta para poder gozar de libertad provisional. Finalmente, pone al servicio de la persona afectada en su libertad un medio judicial como es el amparo de la libertad para que no se haga efectiva tal medida cautelar. De lo dicho se demuestra de manera ntida que lo que menos desea el Estado es que un habitante del pas se encuentre en prisin, lo que ratifica la afirmacin que la prisin provisional por ser una medida cautelar excepcional es subsidiaria y como tal debe ser prevista en la ley procesal penal y como tal debe ser impuesta por el juez competente. No se puede reconocer la caracterstica de la excepcionalidad sin que, necesariamente se reconozca la de la subsidiaridad, ya que slo en ltima ratio debe ser impuesta, esto es, que primero debe escogerse las medidas de menor afectacin a los derechos constitucionalmente garantizados del imputado. Por otra parte, siendo como es, la prisin provisional una medida cautelar excepcional se debe respetar el principio favor libertatis o in dubio pro librtate, es decir que las normas legales que rigen para la procedencia de la prisin provisional deben interpretarse de manera restrictiva a favor de la libertad.

Como medida cautelar subsidiaria ha considerado a la prisin preventiva el Cdigo Procesal Penal de la Repblica Dominicana36 cuando en el primer inciso del art. 234, dice: "Adems de las circunstancias generales exigibles para la imposicin
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Ley 76-02 de 2 de Julio del 2002, promulgada el 19 de julio del 2002.

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de las medidas de coercin, la prisin preventiva slo es aplicable cuando no pueda evitarse razonablemente la fuga del imputado mediante la imposicin de una o varias de aquellas que resulten menos gravosas para su persona". Tales medidas "menos gravosas" son las previstas en el art. 226, ib., como "la presentacin de una garanta econmica suficiente", o la prohibicin de salir del pas, o de la ciudad en donde reside el imputado, el sometimiento a la vigilancia de una persona especialmente designada, "la colocacin de localizadores electrnicos", el arresto domiciliario. La prisin preventiva slo es ordenada cuando el juez considere que las medidas principales no ofrecen la seguridad de la inmediacin del justiciable con el proceso.

La prisin preventiva es una medida cautelar provisional porque el ordenamiento jurdico impone un lmite temporal para su vigencia, vencido el cual prescribe dicha medida cautelar. No es que el auto de prisin preventiva con el transcurso del tiempo "caduca", como dice la ley de procedimiento y no pocos autores y jueces, sino que prescribe, pues no es que el auto de prisin preventiva con el transcurso del tiempo pierde su fuerza jurdica, sino que se extingue por la inaccin del juez que no sustanci el proceso dentro del trmino razonable previsto en el procedimiento.

La prisin preventiva es una medida cautelar proporcionada y homognea porque no puede ser impuesta sino en consideracin con el objeto del proceso y slo en los casos en que sea necesaria para satisfacer el normal desarrollo del proceso en el que incide dicha medida. En otras palabras, la prisin preventiva debe

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estar de acuerdo con la finalidad procesal que se persigue y con la naturaleza de la infraccin, ya que la desproporcionalidad implicara una medida extraa a la naturaleza de la prisin preventiva, como lo estudiaremos posteriormente. No se puede imponer prisin preventiva si es que el delito que es objeto del proceso en el que se dicta tal prisin no se encuentra enlazado con una pena privativa de libertad superior a un ao; ni se puede ordenar la prisin preventiva si es que la pena prevista es la pecuniaria.

El auto de prisin preventiva debe ser motivado, pues, como se sabe, toda resolucin de los poderes pblicos que afecten a las persona deben ser explicadas razonablemente; y siendo, como es, la prisin preventiva una medida cautelar que afecta inmediata y profundamente al derecho a la libertad individual, el juez est obligado a explicar los motivos para imponerla en el caso particular en que incide. Y el primer motivo que debe explicar es la razn o las razones por las cuales considera "necesaria", en el caso concreto, la prisin preventiva del imputado.

El auto de prisin preventiva es esencialmente revocable. Si la ley exige que para su procedencia se renan ciertos presupuestos procesales, si uno o todos ellos desaparecen durante el desarrollo del proceso, el auto de prisin preventiva debe ser revocado, an en el caso que se encuentre ejecutoriado.

En el concepto que hemos dado sobre la prisin preventiva decimos que el auto en que tiene su sede debe provenir del titular del rgano jurisdiccional penal, esto es, del juez competente, aclarando que tanto puede surgir dicho auto a pedido

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del fiscal como ex oficio, sobre cuya normativa nos haremos cargo al comentar el artculo siguiente. La procedibilidad del auto de prisin preventiva est sujeta al cumplimiento procesal de los presupuestos objetivos y supeditada a la valoracin que el juez haga sobre la necesidad de tal medida cautelar, teniendo como fin la sustanciacin del proceso penal sin interrupciones ni perturbaciones, tanto en el aspecto de fondo, como en el formal, esto es, tanto en la bsqueda de la verdad histrica como en la proteccin de los medios de prueba.

La providencia de prisin preventiva -decimos en nuestra definicin- es un acto procesal que, en forma de auto, surge a la vida jurdica nicamente en razn del proceso penal como consecuencia del cumplimiento de los presupuestos previstos expresamente en la ley constantes en el proceso en el que incide el indicado auto. Por lo tanto el auto de prisin preventiva no existe fuera del proceso: nace en el proceso penal y sirve instrumentalmente al proceso penal. Su procedencia como acto procesal se basa en los antecedentes procesales, es decir, en los presupuestos de procedibilidad y eficacia jurdica de este acto procesal. Su nacimiento es solemne y slo surte efectos jurdicos cuando esas solemnidades que le preceden se encuentran en el mismo proceso y no fuera de l.

En resumen, el auto de prisin preventiva tiene dos sujetos: el activo y el pasivo. Sujeto activo es el titular del rgano jurisdiccional penal de donde proviene dicho auto. El sujeto pasivo es la persona que, siendo sujeto pasivo del proceso, es contra quien se dirige el auto limitativo de su libertad.

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El objeto del auto de prisin preventiva est dado por la limitacin al derecho a la libertad individual que tiene toda persona y que se encuentra garantizado constitucionalmente.

La opinin que hemos dado sobre la prisin preventiva no es la que, sobre la misma, emiti la Corte Suprema de Justicia, cuando en una Resolucin 37 de mayora, inconstitucional y arbitraria, con fines de proteger a los jueces morosos, trastorn la verdad jurdica y adopt una posicin que, de manera somera la analizaremos de inmediato, resolucin que constituye una quiebra cientfica en la historia jurdica de nuestro pas.

Ante todo es necesario establecer que la Corte Suprema de Justicia no tena ni tiene competencia para interpretar la Constitucin, lo cual slo lo puede hacer, mediante ley interpretativa, el Congreso Nacional. La facultad que el art. 15 de la LOFJ concede a la Corte Suprema es para que "en caso de dudas u obscuridad de las leyes" proceda a resolver la duda o la obscuridad, pero, en ningn caso a interpretar ni a reformar la CPR ni las leyes, como lo hizo la mayora de dicho Tribunal.

Sin entrar en mayores consideraciones destacamos el concepto que sobre lo que debe entenderse "prisin preventiva" entrega dicha Resolucin cuando dice: " 'prisin preventiva' es el hecho material de privacin de la libertad de una persona sindicada, ordenada por el juez competente durante el sumario, conforme lo

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Registro Oficial No. 245 de 30 de julio de 1999.

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previsto en el art. 177 del Cdigo de Procedimiento Penal38, u ordenada en el auto de apertura del plenario segn lo dispuesto en el artculo 253 de dicho Cdigo. En ambos casos, la prisin preventiva deja de ser tal cuando se absuelve al procesado o cuando se le impone pena de prisin correccional o pena de reclusin, pues en estos casos se transforma en condena, aunque estuviere pendiente consulta o recurso" (destacamos). Lo que llama la atencin es que en los "Considerandos" de la Resolucin de marras no se explica la razn por la cual la prisin preventiva es el "hecho material" de privacin de la libertad del justiciable, como dice la Resolucin. Se observa que los autores del documento que estamos analizando confunden el acto procesal llamado "auto de prisin preventiva" con el acto material de la aprehensin del sujeto pasivo de dicho auto que se lo hace efectivo a travs de la "orden de prisin preventiva". Esta -la orden- es el medio como se hace efectivo aquel, esto es, el auto.

De acuerdo con la tan injurdica Resolucin no existe "prisin preventiva" mientras no se haya aprehendido al imputado o acusado. El acto material de la aprehensin es lo que hace surgir la prisin preventiva, o sea que mientras no sea aprehendida la persona no existe la prisin preventiva. Lo dicho obliga a preguntarse: en qu mndate judicial se fundamenta el aprehensor para aprehender s una persona? La Resolucin responde: en la "orden" de aprehensin; lo que obliga a una segunda pregunta: Y de donde surge la orden de aprehensin? Y la respuesta obligatoria: es la que emana del auto de prisin preventiva dictado por el juez penal, pues la orden no puede surgir sino de un proceso penal. Ergo, el auto de prisin preventiva no consiste, como dice la Resolucin citada, en la aprehensin de una
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Cdigo de Procedimiento Penal de 1983

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persona, sino en una providencia judicial que tiene las caractersticas que antes hemos estudiado.

Pero lo que ms conmueve el sentimiento de justicia es la afirmacin constante en la deficiente e inconstitucional Resolucin cuando expresa que el auto de prisin preventiva se convierte en "condena" cuando se dicta la sentencia en un proceso penal aunque se hubiera interpuesto consulta o recurso. Como se sabe, el recurso tiene un doble efecto: el devolutivo y el suspensivo. Por el primero el juez a quo est obligado a remitir el proceso ante el rgano jurisdiccional superior para la resolucin del recurso; por el segundo, el recurso suspende los efectos de la providencia recurrida. En consecuencia, si se dicta una sentencia condenatoria y se interpone el recurso respectivo, dicha sentencia suspende sus efectos jurdicos y, por ende, la situacin jurdica de inocencia del justiciable se mantiene, as como se mantiene el auto de prisin preventiva, el cual no puede alterarse, reformarse o revocarse hasta tanto no se ejecutore la sentencia condenatoria. As lo deca el art. 341, inciso final, del CPP de 1933 y lo dice el art. 319, inciso final, del CPP vigente. Una persona no puede ser al mismo tiempo "inocente" y 'condenada": o es lo uno y no lo otro; o es lo otro y no lo uno. El procesado es inocente hasta tanto no se ejecutore la sentencia condenatoria que impone una pena.

La Resolucin que comentamos no slo es inconstitucional desde su origen, sino que tambin lo es ruando violenta el No. 7 del art. 24, CPR, que garantiza la inocencia de toda persona hasta que su culpabilidad no se haya declarado en sentencia ejecutoriada. La Resolucin que comentamos fue dictada con la

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manifiesta y tinterillesca intencin de impedir la aplicacin del mandato contenido en el No. 8 del art. 24, CPR, por el cual se establecen los plazos de prescripcin de la prisin preventiva.

Sin embargo, opinamos que la Resolucin de nuestra anterior referencia carece de vigencia jurdica por mandato del art. 272, CPR, que dispone que "la Constitucin prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las disposiciones de leyes orgnicas y ordinarias, decretos-leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes pblicos, debern mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrn valor si, de cualquier modo, estuvieren en contradiccin con ella y alteraren sus prescripciones".

2.2.2.5 DEL PRESUPUESTO SUBJETIVO El artculo de nuestro actual comentario hace presente que la prisin preventiva slo puede surgir en tanto el juez "lo crea necesario", lo que obliga a la investigacin de la naturaleza e importancia de este presupuesto subjetivo de procedibilidad del auto de prisin preventiva.

El presupuesto subjetivo de procedibilidad de la medida cautelar que estudiamos tiene su fuente en la voluntad del juez de lo penal, el cual toma su decisin a base de algunas premisas de carcter subjetivo y de carcter objetivo que las explicaremos a continuacin. Y decimos que la fuente de la predicha medida es la voluntad del juez, porque la ley de manera expresa dispone que el nico que puede decidir a base de su criterio personal sobre la procedencia de la privacin de

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la libertad de una persona es el juez de lo penal. Es tan recia la ley en este sentido que an en el caso que dentro del proceso se hubieren establecido los presupuestos objetivos de procedibilidad indicios serios de la existencia objetiva del delito y de la intervencin del justiciable en el mismo) de la prisin preventiva el juez puede abstenerse de dictar tal medida cautelar.

Debe partirse de la afirmacin que hace la ley en el sentido de que la prisin preventiva slo es procedente si existe la "necesidad" de dicha medida cautelar, por lo que no puede ser legtima la adopcin de tal medida si es que se fundamenta en simples conjeturas sin base alguna, sino que debe ser la conclusin a que llega el juez luego de la consideracin de la situacin en que el imputado o acusado dio el paso al acto delictivo y el anlisis de la personalidad del mismo, esto es, que el juez debe hacer una seria crtica razonada; debe existir por parte del juez penal un estudio de las circunstancias precedentes y concomitantes del hecho que es objeto del proceso y de las circunstancias individuales de la persona afectada con la imposicin de la posible medida cautelar.

En cuanto al anlisis que debe hacer el juez en relacin con el delito como uno de los elementos a estudiar para la decisin sobre la procedencia de la prisin preventiva debe tener presente que la ley de manera expresa seala una premisa desde la cual debe partir el razonamiento del juez: no cabe imponer la prisin preventiva si es que el delito que es objeto del proceso se encuentra enlazado con una pena de un ao o inferior a un ao de prisin correccional. Por lo tanto, an en el caso que el juez considere necesario que el imputado se encuentre bajo prisin

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provisional no podr ordenar tal medida cautelar si el delito cometido se encuentra sancionado con una pena de uno o menos aos de prisin correccional. A partir de este lmite, es que el juez debe considerar la necesidad de dictar el auto de prisin preventiva.

Al momento en que el juez queda obligado a resolver sobre la procedencia de la medida cautelar que estudiamos debe, ante todo, tener presente que, por un lado se encuentra la exigencia estatal de que todo delito debe ser sancionado con una pena previamente establecida y, por otro lado, el derecho a la libertad y a la inocencia que el mismo Estado garantiza a toda persona.

Uno de los elementos objetivos que debe tener presente el juez como posible fundamento de la prisin provisional es el llamado "gravedad" del delito cometido por el justiciable. No hay unanimidad respecto a lo que debe entenderse por tal "gravedad", pues, para unos pensadores, se debe tener en cuenta la cantidad de pena prevista por la ley penal sustancial, de lo cual concluyen con la afirmacin de que la gravedad del delito se encuentra en relacin directa con la cantidad y calidad de la pena con la cual est enlazado. Se fundamentan en lo dispuesto en el Cdigo Penal, el cual divide a las "infracciones" en delitos y contravenciones, segn "la naturaleza de la pena peculiar" prevista en el mismo cuerpo de leyes. Esta posicin doctrinaria no nos parece aceptable porque se basa en un presupuesto legal de carcter general y, como es fcil comprender, muchos delitos de baja pena pueden resultar "graves" a base de mltiples circunstancias que pueden haber rodeado su comisin o sus antecedentes.

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Para otros autores uno de los elementos objetivos que los jueces deben tomar en consideracin es lo que se ha dado en llamar la "alarma social" que el delito ha causado en la sociedad. La "alarma social" es un enunciado difuso e indeterminado cuyo contenido es difcil de concretar. Segn se ha dicho la alarma social es "la preservacin del orden pblico por la turbacin social causada por las infracciones que se imputan". En primer lugar la alarma social no preserva nada; al contrario, provoca una alerta temerosa fundada en la naturaleza del delito de que se trata. Pero no se debe confundir "alarma social" con "alarmismo", que es la actividad tendente a crear temor, susto o sobresalto social por peligros imaginarios o por exagerar los peligros reales. El alarmismo es, por lo general, consecuencia de las publicaciones sensacionalistas de la mayora de los medios de comunicacin que lo alientan con fines econmicos, o para obtener cualquier otra clase de satisfacciones, sean polticas, sociales, etc. El alarmismo es la creacin artificial, pre-ordenada y maliciosa que no tiene relacin normal con el delito cometido. Mirado en su verdadera naturaleza el "alarmismo" es un instrumento que se valen los medios de comunicacin colectiva para crear lo que se ha dado en llamar "opinin pblica", la cual, en frase del Prof. Juan Bustos Ramrez39, "se forma mediante una sectorizacin completamente unilateral de la realidad social" realizada por los medios de comunicacin en masa.

Pero a lo que no responden los defensores de la tesis de la alarma social es cundo debe considerarse que socialmente existe tal alarma: por la gravedad del
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Prlogo a la obra de Louk Hulsman-J. Bernat de Celis. Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: Hacia una alternantiva.

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delito? por la repeticin del mismo tipo de delito? por la publicidad concedida al delito? por la condicin cultural, social, poltica o econmica de los agentes del delito, o de las vctimas del mismo? por la pluralidad de los sujetos activos o pasivos del delito? No hay respuestas unnimes para las preguntas que anteceden y todas y cada una de ellas encierran la semilla de la publicidad, pues depende de dicha publicidad para que una conducta normalmente grave sea socialmente minimizada; o, al contrario, una conducta generalmente leve sea socialmente agrandada.

Si entendemos por alarma social la inseguridad, el desasosiego o el temor que genera en la sociedad la ejecucin de una conducta anti-social, es evidente que la prisin preventiva no tiene la finalidad de actuar como medida preventiva, pues, es a la pena a la que le corresponde el efecto de prevencin general y, como sabemos, y nos extenderemos en su comentario posteriormente, la prisin cautelar no tiene fines punitivos. Se debe entender claramente que la alarma social, tal cual lo explicamos anteriormente, generada por la comisin de un delito slo se apacigua, se amaina, devuelve la paz social con la condena del agente, esto es, con la imposicin de la pena. Por lo tanto, la alarma social no debe ser una circunstancia a tomar en cuenta por parte del juez al momento de dictar el auto de prisin preventiva porque sta no debe ser asumida como el cumplimiento de una pena anticipada, pues aquello significa violentar la libertad individual y la situacin jurdica de inocencia o no culpabilidad del imputado. No se debe olvidar que la prisin preventiva es una medida cautelar, no una medida de seguridad. Tomar como fin de la prisin preventiva el cumplimiento de una pena anticipada es aplicar

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una medida de seguridad y no cautelar, sin que tal medida de seguridad se encuentre amparada constitucionalmente pues ataca la inocencia del preso, e implica una medida de seguridad sin que se haya reconocido jurdica y procesalmente la culpabilidad. Equivale a imponer una pena antes del juicio de culpabilidad. De la misma manera se debe recordar que la prisin preventiva como medida cautelar es un instrumento para el normal desarrollo del proceso y no pueden rebasar a ste para cumplir fines extraprocesales, como son las medidas de seguridad. En resumen, la ambigua "alarma social" supuestamente generada por la comisin de un delito es importante para la pena, pues satisface uno de los fines de sta cual es la prevencin general que presupone un juicio de atribuibilidad, es decir, de imputabilidad y de culpabilidad que se debe haber sustanciado ante el Tribunal Penal con las garantas de imparcialidad, defensa y contradiccin. En consecuencia, la alarma social no debe ser una circunstancia presente en el momento de imponer la prisin preventiva, pues dar satisfaccin a las demandas sociales de seguridad o protesta generadas por la comisin de un delito sera reconocerle a la prisin preventiva una finalidad extraa como es la de anticipacin de pena, lo que, como hemos explicado, no es admisible constitucionalmente ni debe admitrsela legalmente.

Circunstancia objetiva que debe tener presente el juez al momento de decidir sobre la procedencia de la prisin preventiva es la de la situacin en que se cometi el delito. La situacin, como se sabe, es el conjunto de realidades csmicas, histricas y sociales en cuyo seno el hombre desarrolla la actividad individual y social. La personalidad es indivisible de la situacin. Para establecer el desarrollo del paso al

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acto delictivo es necesario estudiar las situaciones predelictuales para observar los estmulos que obraron sobre el hombre en una situacin dada. El juez debe estar en pleno conocimiento de la situacin en que la personalidad del acusado se encontraba en el momento de la comisin del delito. El examen de los antecedentes del delito se impone como principal causa objetiva que debe ser considerada por el juez para resolver sobre la prisin preventiva de un imputado. Muchas veces, como bien lo hiciera notar von Hentig40, las fuerzas circundantes son los factores desencadenantes del delito y entre esas fuerzas circundantes destac la presencia de la vctima. Cuando una persona, v.gr., mata a otra en legtima defensa de su persona, o en una cualquiera de las situaciones previstas en el art. 25, CP, ha sido impulsada por circunstancias especficas peligrosas que no fueron buscadas por ella.

El juez no puede ignorar la situacin en que actu el agente al momento de la ejecucin del delito cuando debe resolver sobre el pedido de prisin preventiva. No es la misma situacin a la que nos referimos anteriormente de aquella otra en que el agente mata sin ninguna justificacin o en situacin no especfica. Igualar una y otra situacin a travs de la prisin preventiva es una injusticia que ofende a la sociedad. Otro elemento objetivo que debe considerar el juez como previo para la procedibilidad de la prisin preventiva es el que corresponde al anlisis de la naturaleza del delito cometido. No estamos diciendo que se examine la "gravedad" del delito, sino la manera o modo de su comisin. De manera general, de lege lata, un hurto es siempre un hurto, pero lo que hace diferente a un hurto de otro hurto es la forma o manera de cometerlo. Esta es otra de las circunstancias de carcter
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VON HENTIG, Hans. El Delincuente. II.

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objetivo que pueden llevar al juez creer necesaria, o, en su caso, innecesaria, la prisin preventiva.

El juez penal al momento de resolver sobre la limitacin de la libertad de una persona debe tomar tambin en consideracin los efectos o consecuencias familiares que dicha medida cautelar puede provocar. No se debe ignorar que el imputado es una persona que el Estado lo considera inocente antes y durante el desarrollo del proceso. La prisin preventiva provoca por lo general la separacin familiar, la degradacin profesional y social, daos econmicos, estigmatizacin, limitacin de la defensa. Sobre este punto se debe recordar que el Estado slo en ltima ratio es que admite la imposicin de la prisin provisional por tratarse, como se ha explicado, de una medida cautelar de carcter excepcional y, por ende, subsidiaria. La prisin preventiva no es una pena; es una medida cautelar que, por ser excepcional, debe ser manejada con sentido restrictivo y slo debe ser impuesta cuando el juez considera "necesaria" para la sociedad y el progreso.

Las anteriores deben ser las premisas objetivas que el juez de lo penal debe, de manera principal, considerar para concluir sobre la "necesidad" de imponer la prisin preventiva.

Pero el juez, adems de los elementos objetivos antes expuestos, debe tomar en consideracin tambin los elementos subjetivos como los antecedentes delictivos del imputado, su peligrosidad actual y los mviles y motivos que dieron paso al delito.

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La reincidencia y la reiteracin en la comisin de los delitos pone ante el juez de lo penal la insociabilidad del imputado y su manifiesta tendencia de cometer actos antisociales. Por lo tanto, las personas a quienes por primera vez se les imputa la comisin de un delito y que exhiben una vida anterior intachable no pueden ser tratadas de la misma manera que aquel que se manifiesta como un "delincuente" de hbito o profesional. Es posible, y muy posible, que aquel que comete por vez primera una infraccin sufra intensamente por el hecho cometido teniendo presente el futuro de su familia y el de s mismo. El juez penal no puede soslayar el lmpido antecedente personal de un imputado por el solo hecho de haber cometido un delito que, probablemente, no volver a cometer en el futuro. No debe ignorar el juez que la prisin preventiva, en la prctica, participa de las consecuencias de las medidas de seguridad como son la pena de prisin correccional y de reclusin, siendo, por ende, una verdadera pena impuesta a un inocente con efecto retroactivo antes de haberse comprobado la existencia jurdica del delito y la culpabilidad del imputado. La imposicin de la prisin preventiva en forma mecnica o automtica, sin examen serio sobre la necesidad de su imposicin, como lo hace hoy el juez autmata a peticin del fiscal carcelero constituye una institucin penal sustantiva antes que procesal penal.

Los mviles y motivos del delito son otros de los elementos subjetivos que debe tomar el Juez en consideracin para resolver sobre la necesidad de la prisin preventiva. El mvil es el elemento subjetivo de carcter afectivo que impulsa a la persona a la comisin de la conducta anti-social (amor, odio). El motivo es el

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elemento subjetivo de carcter intelectual que impulsa a la persona a la comisin de la conducta anti-social (fines perseguidos). El juez debe indagar sobre lo uno y sobre lo otro a fin de establecer el impulso que motiv el paso al acto al imputado. Este examen tiene gran importancia porque en no pocos casos se puede establecer a travs del descubrimiento de los mviles y motivos la anti-sociabilidad del imputado.

Como se puede observar, la facultad que el Estado concede al Juez para que ste, de acuerdo con su conciencia, establezca la necesidad de imponer la prisin preventiva no es una cuestin simple, sino que encierra toda una obligacin moral que el Estado impone al juez para que acte conforme a la finalidad de mantener la seguridad social sin ignorar el respeto a las garantas fundamentales que el propio Estado reconoce y garantiza a toda persona, inclusive a los sospechosos, imputados y acusados. No se trata de que a base del humor en que se encuentra el juez en el momento de recibir el pedido de prisin preventiva que le hace el fiscal, resuelva a favor o en contra de tal peticin. Si la CPR y la el CPP exigen al juez la motivacin de toda resolucin que afecte a las personas, esta motivacin, en el caso de la prisin preventiva, debe ser el reflejo del anlisis que el juez hizo sobre la necesidad de dictar el auto de prisin preventiva o de negar la procedencia de dicho auto. La necesidad de limitar la libertad de una persona debe tener fuertes fundamentos que no pueden ser generalizados, esto es, que no pueden adecuarse a todos los imputados, sino que deben ser particulares, especficos, de acuerdo con el delito cometido y de la persona que se dice que lo cometi.

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2.2.2.6 FINALIDAD El primer inciso del artculo que comentamos deja constancia de la finalidad o finalidades que se otorgan a la prisin preventiva al decir que cuando el juez haya llegado a la conclusin que es necesaria la limitacin de la libertad ambulatoria del imputado debe dictarla "para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena". De lo que se concluye que en nuestra realidad procesal penal las finalidades de la prisin preventiva, adems de las finalidades que, como medida cautelar le corresponde (art. 159), son dos especficas, esto es, mantener al justiciable a la orden del juzgado y retenerlo fsicamente para que cumpla la futura pena en el caso que se dictara sentencia condenatoria en su contra. Haremos el anlisis doctrinario de tales finalidades.

En primer lugar se debe recordar que la violacin de la norma jurdica penal por parte de una persona lleva implcita la obligacin de sta de tolerar la sustanciacin el proceso y, por ende, el deber de estar a la orden del juez. De esta manera se hace presente la necesidad de que el imputado o el acusado se encuentren a disposicin del rgano jurisdiccional que los est juzgando para evitar que el proceso se suspenda o paralice ante la ausencia del justiciable. Lo que pretende la ley es "garantizar" la inmediacin del sujeto pasivo del proceso, como lo explicamos al comentar el art. 159. Dijimos en esa oportunidad que asegurar la inmediacin del justiciable con el proceso no era un "fin" del proceso sino que era el instrumento de que se vala el proceso para garantizar su futuro desarrollo.

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El auto de prisin preventiva, en consecuencia, tiene como antecedente la posibilidad que el proceso se paralice por la ausencia del justiciable, esto es, por la fuga del mismo. Tiende la medida a asegurar la celeridad del proceso, como lo exige la Constitucin Poltica de la Repblica41, esto es, evitar el peligro de la mora procesal (periculum in mora) que atenta a la correcta administracin de justicia. El peligro de mora procesal slo puede ser considerado por el juez cuando prevea que por la ausencia del imputado o del procesado se dificulte o paralice la actividad tendente a dictar la sentencia que puede surgir en el futuro. En otras palabras lo que pretende la medida cautelar que estudiamos en su calidad de instrumento procesal es enervar el riesgo razonable de fuga del imputado o del acusado lo que impedira el normal desarrollo del proceso y, especialmente, la sustanciacin de la etapa del juicio.

Sobre el peligro de fuga del sujeto pasivo del proceso es necesario tomar en consideracin algunos aspectos que, por lo general, son ignorados por el juez robot o automatizado que convierte el juzgado en fbrica de elaboracin de autos de prisin preventiva a pedido del fiscal quien, como se sabe, es juez y parte en la sustanciacin de la primera etapa del proceso penal.

Ante todo es necesario considerar que ninguna persona acepta constituirse en preso provisional para ser llevado a un centro penitenciario en donde, confundido con los internos o ya condenados, debe sufrir en dicho lugar todo lo que es conocido dentro de la sociedad, es decir, el hacinamiento, la insalubridad, la violencia, el chantaje y mas derivados de todos ellos, que bullen en los centros de
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Constitucin Poltica de la Repblica Art. 192,

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reclusin debido a la incapaz y abandonada actividad penitenciaria. Cualquier persona -inocente o - se abstiene de entrar en ese infierno terrenal por ameres que tenga en cumplir con el mandato judicial provisionalmente de su libertad ambulatoria, paradjicamente, la estimula el propio Estado al no haber organizado cientfica y tcnicamente el sistema haciendo efectivo, por lo menos, el mandato por presos provisionales deben estar separados de jarosos condenados82. De all es que concluyamos afirmando que el riesgo de fuga siempre existir mientras los lugares de privacin de libertad sean cavernas en donde todos los males fsicos y morales, individuales y sociales y estn excluidos todos los beneficios que la sociedad pretende obtener con los locales destinados a los presos provisionales y a los penados. El mismo con sus crceles y penitenciarias convertidas en saces marginales de pobreza, de corrupcin, de miseria de antesala de muerte y escuela de venganza, ha nado el afn de fuga de los encausados, an siendo inocentes. Porque los centros carcelarios y penitenciarios constituyen el castigo adelantado vivido en permanente y en zozobra como mtodo de accin. Y ante esta realidad cualquier persona puede hacer la invocacin que Voltaire hizo: "Cual es el hombre a un hombre tan justo que pueda estar seguro de no abatirse? Oh, jueces! Queris que el inocente acusado no se escape? Pues facilitadle los medios para defenderse". Y parangoneando tan invocacin decir: Oh, jueces! Si queris que los encausados no fuguen, dadles un lugar de privacin de su libertad que est de acuerdo con el respeto a elementales normas de convivencia humana individual y social.

Pero adems de la antes indicada causa de la fuga de los sujetos pasivos del proceso tambin se debe tomar en consideracin el hecho de que los jueces, sin mayor

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estudio de los elementos objetivos y subjetivos a que nos referimos anteriormente, fabrican precipitadamente los autos de prisin preventiva a pedido de los fiscales con grave perjuicio para personas que el Estado reconoce inocentes hasta que no sean declaradas culpables en sentencia ejecutoriada. Esta proliferacin de autos de prisin preventiva es lo que ha convertido a esta medida cautelar en la regla general, dejando de ser, como lo exige la CPR, una excepcin y, como tal, una medida cautelar subsidiaria. Y esta generalidad es lo que ha obligado a toda persona contra quien se dicta tal medida, a convertirse en prfuga para organizar desde la clandestinidad su defensa, la que se debilita si, desde la iniciacin del proceso penal, tiene que encontrarse cumpliendo con la prisin ordenada.

Pasando por alto las dos causas a que antes nos hemos referido (que podemos llamar "normales") que impulsan a la fuga a los sujetos pasivos del proceso, el juez para ordenar la medida cautelar de nuestro estudio debe valorar la naturaleza del delito que es objeto del proceso, la intensidad de la pena que est enlazada con tal delito, la situacin familiar, as como la econmica del afectado, sin dejar de examinar el medio de trabajo desarrollado por el mismo y las consecuencias sociales y psicolgicas que tal medida cautelar puede causar en el preso.

En cuanto a la naturaleza del delito se debe asumirlo relacin a la cantidad o calidad de la pena con la cual se encuentra enlazada. Debe tomar en cuenta tanto el delito en si, como su impacto social y las consecuencias que se pueden derivar del mismo. La infraccin de trnsito no es igual a la infraccin contra la propiedad. Sin relacin alguna con la pena que a cada una de ellas les corresponde, es evidente

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que el criterio social considera bondadosamente ..i primera frente a la segunda. La gravedad del delito no en relacin con la pena sino con las circunstancias en _e surge en el medio social. Es decir, el delito no es "grave" por que tiene una pena mayor, sino que la gravedad de la .fraccin es lo que causa la gravedad de la pena.84 Una .fraccin de trnsito cometida por incumplimiento de una seal de "pare" es menos grave que aquella infraccin revocada por el estado etlico en que se encontraba el :conductor. En ambos casos el juez debe considerar las circunstancias en que se produjeron los delitos como uno r los ndices que pueden llevarlo a presumir la posibilidad la fuga del imputado o del acusado.

Como consecuencia de lo expuesto es tambin un ndice orientador la cantidad de pena que podra recibir el autor de un delito de acuerdo a la naturaleza del delito cometido A mayor pena mayor probabilidad de fuga. Por de cuando la pena es un poco mayor de un ao es .explicable que el juez presuma que el autor de tal delito pueda huir, por lo que debe abstenerse de ordenar la prisin preventiva.

Por otra parte, el juez, previa a la resolucin sobre la prisin preventiva debe analizar la situacin econmica del afectado pues es indudable que quien tiene posibilidades se debe ignorar que el proceso de criminalizacin de una conducta es una verdad que precede al proceso de penalizacin de la misma, ya que entre la pena y el delito debe haber proporcionalidad, como lo establece el art. 24, No. 3, de la Constitucin Poltica del Estado.

2.2.2.7 DE LOS PRESUPUESTOS OBJETIVOS.

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El artculo que estamos comentando dispone que el juez de lo penal, si lo creyere necesario y con la finalidad de asegurar la inmediacin del encausado con el proceso y el cumplimiento de la futura pena a imponerse, podr "ordenar la prisin preventiva" siempre que dentro del proceso se hubieren cumplido los presupuestos objetivos de procedibilidad que a continuacin establece y que estudiaremos

posteriormente, ya que antes debemos de hacer presente que entre la voluntad del juez para ordenar la prisin preventiva y el dictado del correspondiente auto no media intervencin alguna del encausado, esto es, no se lo escucha, no se lo toma en consideracin, pese a que la medida que se impone violenta, como antes se explic, derechos garantizados constitucionalmente, como son la libertad, la inocencia, amn de otros como la buena fama, etc..

En efecto, se ha dicho con mucho entusiasmo y dudosa seriedad por parte de los panegiristas del Cdigo de Procedimiento Penal vigente que el sistema impuesto en el procedimiento penal es el acusatorio que, segn ellos, reemplaz el arcaico sistema procesal inquisitivo que rega en el anteriormente vigente Cdigo de Procedimiento Penal. Ya hemos explicado que en este cuerpo de leyes, como en el actualmente en vigencia, el sistema procedimental es el mismo, es decir, el sistema mixto, como lo hemos hecho presente a lo largo de estos comentarios y se ratificar en el futuro examen de las instituciones procesales penales. Como se sabe, el principio de contradiccin es uno de los pilares en que se sustenta el sistema acusatorio de procedimiento. Una de las manifestaciones de tal principio es la llamada "igualdad de armas" procesales reconocida en nuestro Cdigo de Procedimiento Penal, en el art. 14, pues, como bien dice Joan Pic i

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Junoy el principio de contradiccin, en cualquiera de las instancias procesales, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantas". La esencia del sistema acusatorio radica en el debate que se extiende a lo largo de todo el proceso, debate que es oral, pblico y contradictorio. No puede afectarse a los derechos garantizados constitucional y legalmente por el Estado so pretexto que el afectado con dichas medidas es un imputado o acusado. Cuando se pretenda afectar los mencionados derechos dentro de un proceso penal el juez est obligado a tomar en consideracin al justiciable antes de tomar una resolucin de tan grave contenido y efecto como es la limitacin de los derechos constitucionalmente garantizados. En consecuencia, ofende al sistema acusatorio y al principio de igualdad procesal el que el juez penal, sin tomar en consideracin al imputado o al acusado, dicte el auto de prisin preventiva. Algunos autores opinan que la regla del contradictorio slo debe ser respetada en la etapa del juicio, esto es, cuando se desarrolla el juicio de culpabilidad del acusado, pero no cuando se trata de la sustanciacin de la etapa de la instruccin fiscal en donde la iniciativa la lleva el ministerio pblico. Nosotros nos apartamos de tal criterio, pues, como bien dice Ciara Olmedo "la regla del contradictorio se manifiesta en primer trmino en la exigencia de la comunicacin a las partes por la va de la notificacin, la actividad que cumpla el oponente y la que resuelva practicar el juez. Es el procedimiento destinado a dar vida al derecho de audicin, que se traduce primero en la posibilidad de dar al juez razones opuestas a las de la otra parte, y segundo, de oponerse las partes con iguales posibilidades a las resoluciones irregulares de los tribunales42

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CIARA OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. IV.

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De acuerdo con nuestra legislacin procesal es suficiente que el fiscal solicite motivadamente al juez penal que dicte el auto de prisin preventiva contra el imputado para que dicho juez, con un automatismo invariable, dicte tal auto, sin tomar en consideracin previamente la opinin del afectado sobre la procedencia de tal medida cautelar, la que se dicta de inmediato, sin perjuicio que el justiciable pudiera apelar del auto en referencia. De esta manera se contraviene al principio de contradiccin y se violenta el derecho a la igualdad de las partes procesales. Y a base de este automatismo se ha masificado la prisin preventiva, como lo demuestran las estadsticas carcelarias.

Nosotros opinamos que, para ser congruentes con las declaraciones echadas al vuelo por los propugnadores del CPP vigente, en el sentido de que ste, en su estructura, sigue el sistema acusatorio, el juez penal, una vez recibida la solicitud debidamente motivada del fiscal, o del acusador particular, para que aquel ordene la prisin preventiva del encausado, debe convocar a una audiencia en la que el fiscal o quien funge de acusador particular, si lo hubiere, expongan los argumentos que justifican la solicitud de privacin de libertad. Esta audiencia deber celebrarse dentro de las setenta y dos horas posteriores a la fecha en la que el juez recibi la peticin de la parte activa del proceso, ordenando que se notifique al afectado con la copia de la solicitud de prisin preventiva proveniente de la acusacin, fiscal o particular, bajo la prevencin que, de no comparecer el afectado a dicha audiencia, sta se celebrar en su ausencia. Dentro de la audiencia el encausado podr, en subsidio al pedido de la parte activa del proceso, solicitar que se admita, si fuere

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procedente, la caucin excarcelara, en el caso que el juez aceptara privar provisionalmente de la libertad al justiciable.

El juez, terminado el debate, declarar concluida la audiencia y dictar la resolucin que crea conveniente dentro de las veinticuatro horas posteriores, de la cual las partes procesales podrn interponer el recurso de apelacin. En la predicha resolucin puede el juez calificar la caucin ofrecida, si fuere del caso.

Pensarnos que si se ha considerado al juez de lo penal como "juez de garantas" y, por ende, independiente en cuanto a la investigacin, separado de la acusacin, no slo debe atender al sujeto activo del proceso en que ste solicita la prisin preventiva, sino que se debe tambin escuchar al imputado, quien tiene el derecho a contradecir los argumentos de la pretensin acusatoria, tanto ms si la medida que se solicita afecta a uno de los bienes fundamentales del hombre como es su libertad y atenta contra la situacin jurdica de inocencia del encausado.

Opinamos que cuando se trata de procesos que tienen por objeto delitos sancionados con penas de reclusin se debe proceder a la privacin de la libertad del encausado sin la realizacin de la audiencia previa, en cuyo caso el juez, a pedido del fiscal, podr decretar dicha privacin, sin perjuicio que, una vez ejecutado el mandato, el juez convoque, dentro de las setenta y dos horas posteriores, a las partes procesales a la audiencia pblica, oral y contradictoria para analizar la mencionada medida cautelar.

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Para evitar confusiones debemos advertir que no es lo mismo la audiencia para calificar el pedido de prisin preventiva que el ejercicio del recurso de apelacin del auto de prisin provisional, o el instituto procesal del amparo a la libertad. La audiencia previa no es mas que el cumplimiento del principio de contradiccin procesal garantizado constitucionalmente, por la cual, tratndose de la limitacin de un derecho del encausado, como es la limitacin de su libertad, tiene ste el derecho a ser odo antes que el juez tome la resolucin respectiva, pues de esa manera se respeta la igualdad de derechos de las partes procesales, pues, de lo contrario, como sucede en la actualidad, la parte activa del proceso toma ventaja procesal frente al justiciable al someterlo, sin ser odo, a la prisin preventiva. El recurso de

apelacin del auto de prisin provisional es la objetivacin del derecho de impugnacin que ejerce el encausado por haber recibido un agravio con la indicada providencia. Esta es una actividad posterior al auto de prisin preventiva dictado sin que la parte interesada haya sido escuchada en audiencia pblica, oral y contradictoria. De igual manera, el amparo a la libertad es una institucin que surge cuando ya el auto de prisin provisional ha sido dictado, o cuando existe la amenaza de que se lo dicte, sin que el afectado tenga derecho a ser odo antes de que el juez tome la resolucin correspondiente. El amparo de nuestra referencia lo que trata es de dejar sin efecto lo ya consumado, en el caso de haberse dictado la prisin preventiva, o evitar que surja el mencionado acto, pero que se lo presenta para ante el superior que dict dicho auto, o que pueda dictarlo en el futuro. No es el amparo de la libertad una actividad dirigida a respetar el principio de contradiccin, sino que tiende a rectificar lo que un juez inferior, sin or al encausado, dict o pretende dictar en perjuicio del que solicita el amparo.

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Por las razones expuestas es que propugnamos que el auto de prisin preventiva slo debe ser dictado por el juez, a pedido de cualquiera de las partes activas del proceso, y luego de haberse escuchado al encausado en audiencia pblica, oral y contradictoria. En ciertas legislaciones forneas se respeta la igualdad procesal en cuanto al contradictorio, estableciendo la audiencia para escuchar al afectado con la medida. La audiencia podr celebrarse previa a la resolucin del juez sobre el pedido de privacin de la libertad. En algunas leyes de procedimiento se establece la audiencia pblica tanto con anterioridad a la resolucin judicial sobre la privacin de la libertad, o con posterioridad al dictado de la medida cautelar, en cuanto se encuentra privado de su libertad el justiciable, tal como sucede en Espaa, en cuyo art. 505, en la parte pertinente, se dispone que una vez que el encausado hubiere sido detenido y puesto a rdenes del juez, ste deber convocar "una audiencia" a la que comparecer el imputado, quien deber concurrir con su defensor tcnico103.

Las normas internacionales avalan el derecho de las partes procesales a la igualdad, como el Art. 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; o el Art. 505, en la parte que interesa, dice: "Cuando el detenido fuere puesto disposicin del Juez de Instruccin o Tribunal que deba conocer de la causa...convocar a una audiencia en la que el Ministerio Fiscal o las partes podrn interesar que se decrete la prisin preventiva del imputado: su libertad provisional con fianza...La audiencia habr de celebrarse tambin rara solicitar y decretar, en su caso, la prisin provisional del imputado no retenido o su libertad provisional con fianza".

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Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, o la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Es evidente que el sistema procesal actual, en cuanto a la libertad humana, violenta el sistema acusatorio, irrespeta el principio de igualdad y desprecia la norma de la contradiccin.

Continuando con el comentario al art. 167, observamos que ste, luego de establecer el presupuesto subjetivo para la procedencia del auto de prisin preventiva ("cuando el juez lo crea necesario") se apresura a advertir que aunque el juez lo crea necesario el auto de prisin preventiva no lo podr decretar si es que en el proceso no obran tres presupuestos de carcter objetivo, a saber: a) que existan suficientes indicios que hagan presumir la existencia de un delito cuyo ejercicio de accin sea pblico; b) que obren indicios "claros y precisos" que el imputado ha intervenido en el antes mencionado delito como autor o cmplice; y, c) que el mencionado delito se encuentre sancionado con una pena privativa de libertad superior a un ao. Explicaremos tales presupuestos, pero no sin dejar constancia que, ante todo, los mismos llevan consigo una carga acusatoria de justicia por un Tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y el momento que exige que en el proceso se asomen los perfiles de un delito y los trazos razonables de la probable intervencin del imputado en la comisin de dicho delito.

a) El primer presupuesto objetivo forma parte de la sentencia latina conocida doctrinalmente como "fumus boni :iuris", esto es, la apariencia

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de buen derecho. En efecto, lo que exige la ley para la procedibilidad del auto de prisin preventiva es que dentro del proceso existan indicios de que -e ha cometido un delito. No es que la ley pretenda que se haya comprobado jurdicamente la existencia de un delito sino que,

objetivamente, se concluya, a base de los indicios que obran en el proceso que, en efecto, se ha cometido un delito objetivamente considerado, esto es, que entre la conducta del imputado y la ley penal exista una reincidencia real.

Algunas legislaciones para el cumplimiento del presupuesto objetivo que analizamos exigen que el delito pasible de la prisin preventiva se encuentre expresamente previsto en la ley y que sean merecedores por su propia naturaleza de estar enlazados con dicha medida cautelar. Es el caso de Alemania en cuyo listado constan los delitos contra la vida, la integridad fsica y el terrorismo. Igualmente en Estados Unidos de Norteamrica los delitos en que junto con su comisin, llevan implcita la medida cautelar son los delitos que se encuentren enlazados con la pena perpetua, o capital, de trfico de estupefacientes, de terrorismo, etc.. En nuestro medio el sistema que se sigue rs el que basta que se cometa un delito cuyo autor sea sancionado con una pena mayor de un ao de prisin correccional para que el juez, si lo cree necesario, y se cumplan los presupuestos objetivos de procedibilidad, decreta la prisin preventiva. Como se observa la mira del presupuesto es por dems egosta comparada con otras legislaciones como lo haremos presente posteriormente.

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En el presupuesto objetivo que estamos comentando se observan algunas caractersticas que es necesario diferenciar para su correcta interpretacin. Estas circunstancias son: o Indicios "suficientes", base de la presuncin, y o Que el objeto del proceso sea un delito cuyo ejercicio de accin sea pblico.

En lo que se refiere a la primera caracterstica, es decir, de aquella que exige la presencia de indicios suficientes para presumir sobre la existencia del acto delictivo, se debe entender que no es que la ley exige que se haya probado la existencia de tal hecho, sino que dentro del proceso existan ya los elementos de juicio generales para que el juez pueda presumir que, en efecto, se ha cometido un delito claramente delineado. Cuando la ley usa el adjetivo "suficiente" despus del sustantivo "indicios" est significando que, por lo menos, stos deben ser dos, esto es, varios, para que le permitan concluir sobre la existencia del hecho injusto que es objeto del proceso. No es, como muchos jueces o letrados consideran que los "indicios suficientes" que permitan la presuncin sobre la existencia objetiva del delito, son los hechos constantes en la denuncia o en la peticin que hace el fiscal para que el juez decrete la presin preventiva. Los indicios suficientes no se encuentran ni en la denuncia, ni en la predicha solicitud del fiscal; se encuentran en el proceso, esto es, constituyen el resultado de la investigacin que obra en la instruccin fiscal. No basta decir en la denuncia: se ha cometido un homicidio para que el juez a base de esa afirmacin ordene la prisin preventiva; es necesario que, en el proceso -no en la denuncia- existan indicios "suficientes", esto es, varios y relacionados entre ellos,

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para que el juez fundamente su presuncin sobre la existencia objetiva del delito y, por ende, pueda decretar la prisin preventiva del imputado.

2.2.2.8 DEL LMITE PREVENTIVA.

O DE LA CADUCIDAD DE LA PRISIN

Uno de los temas de mayor importancia dentro del Derecho Procesal Penal es el relacionado con la limitacin temporal del auto de prisin preventiva, sobre el cual trata el art. 169, que dice:

"La prisin preventiva no podr exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisin, ni de un ao, en delitos sancionados con reclusin. En ambos casos, el plazo para que opere la caducidad se contar a partir de la fecha en que se hizo efectivo el auto de prisin preventiva. Si se excedieren esos plazos, la orden de prisin preventiva quedar sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa.

Cuando se excedieren los plazos dispuestos por las normas constitucionales y del Cdigo del Procedimiento Penal y se produjere la caducidad de la prisin preventiva, concedindose, como consecuencia de ello la libertad de quien se halle efectivamente privado de ella, el Juez o Tribunal competente, "emitir obligatoriamente e inmediatamente el expediente completo de cada caso al Consejo Nacional de la Judicatura, rgano que le: ara un registro individualizado de estos hechos".

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En las leyes de procedimiento penal anteriores a la vigencia no se estableca lmite temporal alguno a la prisin provisional, por lo cual sta era indefinida pues su duracin estaba supeditada a un hecho incierto, como podra ser, que se dictara el auto de sobreseimiento, o que se extinguiera alguno de los presupuestos objetivos de procedibilidad del auto limitativo de la libertad humana, o que se dictara la sentencia absolutoria. Ante el hecho clamoroso que significaba que las personas estuvieran privadas de su libertad indefinidamente bajo la mscara de Legalidad que le prestaba el proceso penal, en el ao 1992 el Congreso Nacional tuvo a bien reformar el Cdigo Penal por cuya reforma se incorpor en el citado cuerpo legal un artculo enumerado a continuacin del art. 114 que pretenda obligar a los jueces a acelerar la sustanciacin de los procesos penales.

La Asamblea Constituyente de 1998 puso un hito fundamental en defensa de la libertad humana al aprobar el texto del actual No. 8 del art. 24, Constitucin Poltica de la Repblica. Para mejor entendimiento de la disposicin constitucional de nuestra referencia se debe recordar que nuestra legislacin penal sustancial clasifica las penas, de acuerdo a la calidad de su ejecucin, en pena privativa de libertad de prisin correccional y pena privativa de libertad de reclusin120. La calidad de la ejecucin de la pena est en relacin con la naturaleza de los delitos cometidos: los enlazados con penas de reclusin son los mas graves, y los menos graves con penas de prisin correccional. Es evidente que el mandato constitucional de nuestra anterior referencia tuvo por finalidad que, por su

esencial librar al ciudadano de la arbitrariedad de los jueces

negligencia, poco o nada se interesaban en lograr la conclusin de los procesos a

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sus cargos y mantenan a los encausados bajo prisin por tiempo indefinido, esto es, hasta cuando a su voluntad diera por concluido el proceso. Pero tambin era evidente que se trataba de cumplir con los Convenios

internacionales que se referan y exigan la celeridad de los procesos penales, a los cuales se haba suscrito y los haba ratificado el Ecuador. Sin embargo, no encontramos justificado que el limite temporal de la prisin provisional se lo asuma de acuerdo a la calidad de la pena que podra corresponderle al que ha sufrido dicha prisin preventiva, pues sta no puede ser considerada como un "adelanto del cumplimiento de la pena", sino como un instrumento que sirve a la sustanciacin del proceso penal. Opinamos de la manera antes indicada, ante todo, porque en la prctica no existe diferencia alguna entre "prisin correccional" y "reclusin". Todos los que se encuentran cumpliendo la prisin preventiva estn sujetos a una simple prohibicin de ejercer el derecho a la libertad ambulatoria y deben vivir, sin diferencia alguna, dentro de un recinto que bien vale llamarlo como la antesala del infierno. Ni los penados, esto es, las personas que se encuentran ya condenadas quedan sometidas a un rgimen carcelario de "prisin correccional" o de "reclusin". Todos los penados simplemente lo que hacen es tratar de supervivir en el infierno da tras da hasta alcanzar la fecha de su liberacin por cumplimiento de la pena. De la misma manera, el preso provisional sigue el mismo ritmo de vida del penado, sin diferencia fctica alguna, aunque la diferencia jurdica es notoria. Por otra parte es importante considerar que la prisin preventiva no es el cumplimiento adelantado de una posible pena que pudiera imponerse una vez concluido el proceso y, por ende, para fijar el lmite de la prisin preventiva no debe considerarse ni la cantidad ni la calidad de la pena con la que se enlaza la infraccin por la cual una

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persona sufre la imitacin de su libertad, sino el hecho de que la libertad slo admite un tiempo "razonable" para ser limitada, sin considerar si el origen de la limitacin se encuentra en la supuesta comisin de un delito que se encuentra sancionado con pena de prisin o de reclusin. Para nosotros, el mximo de la prisin preventiva no debe exceder de seis meses, plazo ste dentro del cual el juez penal puede solventar la sustanciacin del proceso de manera cabal.

Hemos mantenido el criterio de que la prisin preventiva, por su gnesis es excepcional y por su naturaleza es provisional porque slo puede tener duracin hasta que sea necesaria o, en su defecto, se cumplan los plazos para su prescripcin. De all es que los plazos que seala la norma constitucional y la legal no son plazos arbitrarios, tomados al azar, sino que se encuentran en relacin con los presupuestos y el cumplimiento de la misin instrumental que tiene tal medida cautelar. Si desaparecen los presupuestos y desaparece la necesidad instrumental de la prisin preventiva, sta debe de ser revocada. De la misma manera, si el proceso penal no ha logrado cumplir con su finalidad en un plazo razonable (seis meses o un ao) el auto de prisin preventiva se extingue, pierde su eficacia jurdica por el cumplimiento de un plazo fatal. De lo que se infiere que la libertad individual slo puede ser limitada dentro de un plazo pasado el cual dicha limitacin se transforma en delito a cargo del juez que la mantiene a pesar de haberse vencido el plazo de prescripcin.

Cuando la ley afirma en el primer inciso del artculo que comentamos que la prisin preventiva no debe "exceder" de los lmites mximos a que se refiere en su texto no

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quiere decir que el juez no puede, si as lo exige el momento procesal, revocar el auto de prisin preventiva ya por considerar que no es necesario mantenerlo vigente, ya porque han desaparecido uno o todos los presupuestos que le dieron vida, etc.. Lo que no puede el juez es excederse en los plazos previstos, cualquiera que fuere la razn que oponga para adoptar tal medida limitativa de la prisin preventiva. Ni la norma constitucional ni la legal contemplan excepcin alguna para no cumplir con el mandato que limita la medida cautelar que analizamos. No se puede oponer como argumento ni la gravedad del delito, ni lo complicado de la obtencin de los medios de prueba, ni cualquier otro argumento parecido o no a los anteriores. El plazo es fatal, esto es, no es prorrogable por razn alguna; su cumplimiento es automtico.

No se puede tornar muy a la ligera el mandato jurdico por el cual se limita la prisin preventiva. En efecto, la limitacin de nuestra referencia se fundamenta, tiene sus races en las disposiciones constitucional (art. 24, No. 7) y legal (art. 4, CPP) por las cuales se reconoce la situacin jurdica de inocencia de toda persona. Paralelas con las anteriores disposiciones constitucional y legal se debe recordar la garanta de la defensa (art. 24 No. 10, CPR y art. 11, CPP) todas las cuales fundamentan la juridicidad proclamada por el Estado de Derecho. El Estado, a pesar de reconocer tal inocencia y ante la obligacin de controlar la seguridad social, excepciona la libertad no la inocencia-del acusado y permite que, en su calidad de inocente, slo pueda ser encarcelado por un tiempo limitado, sin referencia alguna a que el proceso en el cual est acusado haya concluido o se encuentre an en sustanciacin. Es, pues, una medida extrema la de la prisin preventiva, de la cual

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se vale el Estado por un tiempo limitado, preciso, que no puede prorrogarse por ninguna razn o motivo. Decimos que excepciona la libertad y no la inocencia porque el propio Estado ha proclamado que slo se puede limitar o excluir la inocencia cuando ya se haya dictado por el juez competente la sentencia condenatoria penal que haya en autoridad de cosa juzgada. Por lo tanto la inocencia del preso provisional se mantiene, pese a que su libertad se la limita. De lo expuesto es que se explica la razn por la cual el Estado seala el plazo para levantar la limitacin a la libertad a la persona a la cual reconoce inocente a pesar del proceso penal en la que se encuentra sujeto. La explicacin es sencilla: la prisin preventiva no es una medida sustancial, sino procesal y, por ende, se satisface sta cuando sirve como instrumento para la correcta sustanciacin del proceso. La prisin preventiva no mira a la inocencia o a la culpabilidad del imputado, sino que mira a la correcta sustanciacin del proceso; es un medio para que el proceso se satisfaga de la verdad. Si se toma a la prisin preventiva como una medida sustancial con el fin de asegurar una posible e indeterminada pena, entonces s estara en abierta contradiccin con la situacin jurdica de inocencia del imputado y la medida sera a todas luces inconstitucional. Es cierto que la ley dice que la prisin preventiva procede contra el "autor o cmplice" del delito que es objeto del respectivo proceso; pero se debe entender que ser imputado como autor o como cmplice no lleva consigo ninguna declaracin de culpabilidad, pues la persona imputada como autora o como cmplice de una infraccin no necesariamente es culpable de la misma. Por lo tanto la prisin preventiva no se la dicta a la persona culpable sino a la persona sobre la cual existen indicios racionales de que ha intervenido en el delito que es objeto del proceso en que incide la prisin preventiva, sin que tal "intervencin"

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lleve necesariamente la carga de un juicio de culpabilidad. El ser presuntivamente autor no es ser presuntivamente culpable.

Pero antes de continuar con el comentario al art. 169 es necesario dilucidar una inquietud que genera el subttulo de tal artculo cuando expresa que el mismo se refiere a la "caducidad de la prisin preventiva", cuando nosotros pensamos que lo que existe es una prescripcin de la prisin preventiva. En efecto, la caducidad es procedente cuando la ley o los contratantes establecen un plazo fijo para el ejercicio de un derecho, en forma tal que cuando se vence el citado plazo el derecho no puede ser ejercitado. Tal sera el caso, v.gr., cuando el Estado suscribe un contrato por el cual le otorga a un particular una concesin minera para que la explote por treinta aos. Vencido el plazo caduca el derecho. La prescripcin opera de distinta manera. Ante todo es un modo de extincin de un derecho por la inaccin del titular durante el tiempo que prefija le ley. La caracterstica de la prescripcin, pues, est dada por la inaccin del titular del derecho dentro del plazo sealado por la ley. Es el caso de la prescripcin del ejercicio de la accin penal, o de la prescripcin de la pretensin punitiva, o de la prescripcin de la pena, cuando los respectivos titulares no la ejercen dentro del plazo legal. Es la inaccin del juez penal en la sustanciacin del proceso lo que da lugar a la prescripcin de la prisin preventiva. La diferencia, pues, entre caducidad y prescripcin radica en que la primera, vencido el plazo, haya o no actuado el titular del derecho, ste concluye, finaliza; en tanto que cuando se trata de la prescripcin si el titular acta no prescribe el derecho. Si el juez penal concluye el proceso penal antes que se cumplan los plazos de prescripcin no es posible la libertad de la persona que estaba bajo prisin preventiva, porque no ha

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existido la inaccin del juez. La prescripcin est sujeta a condiciones como, que el imputado o acusado no sea (inaccin) condenado o absuelto dentro de un plazo concreto. Si el proceso concluye antes del vencimiento del plazo la prisin preventiva se transforma en libertad incondicional o, en pena, segn el resultado final del proceso: si absolucin, o si condena.

Los plazos que limitan la prisin preventiva constantes tanto en la CPR como en el CPP constituyen una garanta que genera un derecho: el derecho a la excarcelacin que tiene toda persona como corolario al derecho a la libertad, derecho aquel que, como ste, debe ser respetado con la voluntad, sin la voluntad y an contra la voluntad de los fiscales y jueces. Los plazos mencionados son fatales, esto es, que una vez cumplido el perodo respectivo, prescribe el auto que orden la prisin preventiva y el inculpado debe ser liberado de inmediato. La aplicacin debe ser automtica, esto es, una vez vencido el plazo el inculpado debe ser puesto en inmediata libertad, sin ninguna excepcin "bajo la responsabilidad del juez que conoce de la causa", como reza el art. 24, No. 8, CPR, responsabilidad que no slo es de carcter penal sino tambin civil por los perjuicios que la prisin arbitraria lleva consigo a toda persona. Tanto la norma constitucional como el precepto procesal penal al poner lmite a la prisin preventiva estn determinando de manera implcita que entiende que dentro de los respectivos plazos sealados se tienen que cumplir el motivo para el cual se dict la medida cautelar personal y al que se refiere el art. 167, esto es, garantizar la presencia del encausado durante la sustanciacin del proceso, excepcin hecha del injurdico motivo relacionado con el

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cumplimiento de la futura pena pues, como dijimos en su oportunidad, la prisin preventiva no es una medida de seguridad sino cautelar.

2.2.2.9 DE LA REVOCATORIA DE LA PRISIN PREVENTIVA Hemos dicho que el auto de prisin preventiva es una providencia rebus sic stantibus, esto es, una providencia judicial que an estando ejecutoriada puede ser revocada o sus efectos jurdicos suspendidos en los casos expresamente sealados por la ley. A esta caracterstica del auto de prisin preventiva es que se refiere el art. 170, que dice:

"La prisin preventiva debe revocarse o suspenderse en los siguientes casos: 1. Cuando se hubieren desvanecido los indicios que la motivaron; 2. Cuando el imputado o acusado hubiere sido sobresedo; 3. Cuando el juez considere conveniente su sustitucin por otra medida preventiva alternativa; y, 4. Cuando su duracin exceda los plazos previstos en el artculo 169. Se suspender la prisin preventiva cuando el imputado o acusado rinda caucin. Vencidos los plazos previstos en el numeral 4, no se puede decretar nuevamente la orden de prisin preventiva, salvo la detencin en firme".

Ante todo es necesario dejar claramente establecido que no es la prisin preventiva la que se revoca o se suspende, sino que es el auto de prisin preventiva el que puede ser revocado o, en su caso, suspendidos sus efectos jurdicos. La mala redaccin del primer inciso del artculo que comentamos lleva a la conclusin que

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lo que se revoca o se suspende es la limitacin fsica de la libertad del sujeto pasivo del auto de prisin preventiva, cuando lo que realmente quiere decir la ley es que la providencia judicial, el auto, que decret la privacin de la libertad es el que puede ser objeto de revocatoria o que sus efectos jurdicos son los que se pueden suspender, todo lo cual lo explicaremos a lo largo de los comentarios siguientes.

Por lo general los mandatos judiciales contenidos en los autos y sentencias tienen sus respectivos presupuestos para su revocatoria. Uno de esos presupuestos es el temporal, pues, si no se solicita la revocatoria del auto dentro de los tres das posteriores a su notificacin a las partes procesales, pasa en autoridad de cosa juzgada. El auto de prisin preventiva no est sujeto a esta limitacin, pues de manera expresa el artculo que estamos comentando establece los casos en que el juez lo puede revocar sin tomar en consideracin el tiempo para la procedibilidad de la revocatoria.

El fundamento principal para que el auto de prisin preventiva pueda ser revocado en cualquier tiempo en los casos indicados en la disposicin legal que estudiamos radica en la garanta constitucional que lesiona, esto es, la libertad del ciudadano, el cual slo debe estar limitado en su libertad el mnimo tiempo posible y slo en los casos de extrema y ltima necesidad.

El numeral 1 del art. 170 establece como una de las causas de la revocatoria del auto de prisin preventiva el que uno o todos los presupuestos objetivos que le dieron vida se hubieran desvanecido en el desarrollo del proceso penal respectivo,

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esto es, que hubieran desaparecido los indicios que hacan sospechar que se haba cometido un delito de instancia oficial o, en su defecto, que se haban desvanecido los indicios que hacan creer que el imputado haba intervenido como agente en el delito que es objeto del proceso. Pero nosotros consideramos que tambin debe ser causa de la revocatoria del auto de prisin preventiva aquella por la cual el juez considere que ya no es necesaria para la sustanciacin del proceso que se

mantenga al encausado en prisin preventiva. Fundamentamos nuestra opinin en la propia ley cuando sta, en el art. 167 expresa que el auto de prisin preventiva puede ser dictado por el juez cuando ste lo crea "necesario". Sobre este tema vale una explicacin.

Cuando en pginas anteriores dijimos que el juez deba meditar sobre la necesidad de dictar el auto de prisin preventiva dejamos sentadas las bases objetivas y subjetivas que podan servir de justificacin para que el juez dicte el auto de prisin provisional. De esa manera dejamos explicado que an en el caso que constaren dentro del proceso los presupuestos objetivos de procedencia del mencionado auto, si el juez no creyere necesario el dictar la medida cautelar de nuestra referencia, puede abstenerse de hacerlo. De lo expuesto se infiere que, peridicamente el juez, si hubiere dictado el auto de prisin preventiva, debe examinar si es que an se mantienen las causas que le impulsaron a creer en la necesidad de dictar el auto de prisin preventiva, sea que se lo pidan las partes procesales, sea sin necesidad de tal pedimento. En sistemas procesales seguidos por leyes extranjeras se ordena ce manera expresa que los jueces, peridicamente, examine:: si se mantiene la necesidad de la prisin preventiva. En nuestra

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legislacin procesal penal no es necesario que o manera expresa la norma disponga tal revisin pues, deso el momento en que impuso como presupuesto subjetivo de procedibilidad el que el juez "crea" en la necesidad de limitar la libertad del encausado, tcitamente lo autoriz para que cada tres meses, por ejemplo, examine si es que se mantiene dicha necesidad y, en caso contraro, revoque la providencia respectiva ordenando la libertad del afectado.

Por lo tanto, no slo cuando se han "desvanecido los indicios" que permitieron la procedencia del auto de prisin preventiva, es que el juez penal puede revocar el auto de prisin preventiva, sino que tambin est legalmente autorizado para hacerlo cuando no crea que fuere necesario para la sustanciacin del proceso el que se mantenga arrutada la libertad del encausado. Siendo, como es, la prisin preventiva una medida cautelar excepcional que solo debe ser efectivada en ultima ratio, es evidente que sobre los presupuestos objetivos para la procedencia del auto de prisin preventiva se encuentra el presupuesto subjetivo, esto es, la conviccin del juez sobre la necesidad e la indicada medida cautelar, ya que se trata de la limitacin de una garanta fundamental del hombre como es su libertad. De lo expuesto anteriormente se concluye que, ante todo el juez debe estar pendiente que la prisin preventiva sea una medida necesaria, dada las serias lesiones de carcter jurdico, social e individual que causa. Pero, adems, se debe tomar en consideracin que para revocar el auto de prisin preventiva el juez no requiere de la excitacin fiscal en este sentido, pues si bien por lo general requiere de tal pedido para la procedencia de la providencia cautelar, la ley no lo vincula al fiscal cuando se trata de la revocatoria de la misma, esto es, el juez penal no queda

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sometido a la opinin de la fiscala para dejar sin efecto el auto limitativo de la libertad personal, pues as como debe dictarlo slo cuando lo crea necesario, sin estar obligado a someterse a la opinin fiscal, de la misma manera, an contra la opinin del Ministerio Pblico, el juez penal puede revocar su anterior decisin si creyere que han desaparecido los motivos que hicieron necesaria la prisin preventiva del encausado.

El anterior razonamiento se sustenta en que el sujeto pasivo del proceso es una persona inocente y que, por ende, slo en casos extremos es que debe ser sometido a la limitacin de su derecho a la libertad, pues si el juez no queda vinculado a la peticin fiscal para dictar la prisin preventiva, con mayor razn no puede existir tal vinculacin para revocar la anteriormente citada medida

cautelar. En definitiva, el juez no est obligado a recabar la opinin favorable del fiscal o del acusador particular para devolver la libertad que fuera limitada provisionalmente al encausado a slo efecto de servir de instrumento al desarrollo del proceso. A sensus contrario, si el fiscal o el acusador particular solicitan la revocatoria del auto de prisin preventiva porque consideran ellos que no es necesario mantenerlo vigente y el juez penal es de la opinin que subsisten los motivos que hicieron procedente la limitacin provisional de la libertad del imputado, puede negar el pedido de cualquiera de las partes activas del proceso, con lo que se ratifica lo dicho anteriormente en el sentido de que ni para la procedencia del auto de prisin provisional, ni para la revocatoria del mismo, en el caso de establecer si la limitacin cautelar es necesaria, el juez queda vinculado con las partes procesales.

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Cuestin diferente es el tratamiento procesal cuando se trata de las causales de revocatoria a las que se refiere el artculo que estamos comentando. En efecto, si en el desarrollo del proceso los indicios que sustentaron objetivamente el auto de prisin preventiva, esto es, que el juez hubiera llegado a la conclusin que no existi el delito, o que el imputado no estuvo vinculado con el delito que es objeto del proceso respectivo, el juez est obligado a revocar el auto de prisin preventiva an cuando hubiere credo necesaria la limitacin de la libertad del encausado, pues slo es necesaria tal limitacin en relacin con la persona a la que se presume que ha intervenido en la comisin de un delito, pero no en el caso de la persona imputada por un hecho que no es delito, o si, sindolo, dicha persona no tuvo intervencin activa en el mismo, ni como autor, ni como cmplice.

Al decir la ley, en el No. 1 del artculo que comentamos que procede la revocatoria del auto de prisin preventiva cuando hubieren desaparecido los indicios estructurales de los presupuestos objetivos de la medida cautelar indicada, est diciendo claramente que la presuncin formada sobre la base de dichos indicios se ha esfumado y, por ende, se debe devolver la libertad al imputado. Desaparecidos los indicios procesales desaparece la presuncin judicial. En otras palabras, si no hay indicios de la comisin de un delito, o si no hay indicios de que el sujeto pasivo del proceso intervino en el delito que es objeto del proceso en el que se le imputa, o si no hay indicios de lo primero y de lo segundo, no puede haber presuncin de autora o complicidad en la comisin de un delito. De all que, en esos casos se impone la revocatoria del auto de prisin preventiva inicialmente fundado sobre

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esos elementos objetivos que posteriormente desaparecieron en y por la sustanciacin del proceso en que incidan.

El numeral 2 del artculo en estudio expresa que el Juez debe revocar el auto de prisin preventiva cuando se hubiere dictado el auto de sobreseimiento a favor del imputado o del "acusado". Ante todo es necesario dejar claramente establecido que, segn el art. 70, se denominan acusados a los sujetos pasivos del proceso que se encuentra en la etapa del juicio; como tambin se denominan acusados a los sujetos pasivos del proceso frente a quienes se exhibe una acusacin particular. Por lo tanto, el imputado que no enfrenta una acusacin particular es slo imputado; pero el imputado que enfrenta tal acusacin es un "imputado-acusado". Ergo: dentro de la instruccin fiscal, cuando se sustancia contra dos o ms personas, pueden coexistir el "imputado- acusado" y el "imputado no acusado", si es que contra ellos se exhiba particularmente una pretensin punitiva. Todo lo dicho teniendo cuidado de no confundir al "imputado-acusado" con el simplemente acusado que es el sujeto pasivo del proceso contra quien se ha dictado un auto de llamamiento a juicio. El imputado-acusado slo tiene vigencia hasta la etapa intermedia, pues si al finalizar sta es sobresedo deja de ser imputado-acusado; en tanto que si es sujeto pasivo de la etapa del juicio deja de ser imputado y slo es acusado, haya o no acusacin particular. Lo dicho no es un juego de palabras, es la aplicacin estricta de la ley de procedimiento penal en vigencia.

El auto de sobreseimiento, como lo estudiaremos en su oportunidad, es aquel por el cual el imputado queda liberado, provisional o definitivamente, de la

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pretensin punitiva que se exhibi frente a l durante la instruccin fiscal, por parte del ministerio pblico, y en algunos casos, adems, por parte del ofendido. Los presupuestos que hacen procedente tanto el sobreseimiento provisional como el definitivo se concretan en el hecho de que la instruccin fiscal no cumpli suficientemente sus fines o, en su defecto, no los cumpli de ninguna manera, respectivamente127. Si para la procedencia del auto de prisin preventiva es necesario que existan indicios claros y precisos de la existencia de un delito y de la intervencin del imputado en el mismo y para que se dicte el auto de llamamiento a juicio es necesario que se haya comprobado la existencia jurdica del delito y exista el nexo causal entre ste y el imputado, al no haberse establecido suficientemente en el desarrollo del proceso lo uno y lo otro, o no haberse establecido en forma alguna lo uno o lo otro es evidente que no procede mantener el auto de prisin preventiva cuando el Estado declara en forma precisa en el auto de sobreseimiento que no existen los presupuestos objetivos que le dieron vida al auto cautelar de nuestra referencia. As lo dice de manera expresa el Cdigo de Procedimiento Penal cuando en el Art. 246 dispone que dictado el auto de sobreseimiento provisional o definitivo el juez est obligado a revocar el auto de prisin preventiva "y ordenar la inmediata libertad del imputado", sin perjuicio de volverla a ordenar en los casos indicados en el precitado artculo.

El tercer caso que, segn la ley de procedimiento, hace posible la revocatoria del auto de prisin preventiva, es el que se refiere a la posibilidad que el juez considere que es mas conveniente reemplazar la prisin preventiva por otra medida cautelar alternativa incluidas en el Art. 171, que posteriormente

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comentaremos. En este caso, en el mismo auto por el cual revoca el limitativo de la libertad, debe ordenar la imposicin de la medida cautelar que reemplaza a la privativa de libertad. Sobre este tema es necesario hacer ciertas reflexiones de importancia para los efectos jurdicos respectivos.

Ante todo opinamos que la disposicin que estamos comentando es manifiestamente inconstitucional. En efecto, el art. 208, inciso tercero, CPR, en forma precisa prev imperativamente el lugar en donde deben ser recluidos los -procesados o indiciados"128. De acuerdo con la teora procesal, los "procesados" son los acusados que se encuentran en la etapa del juicio de atribuibilidad, esto es de imputabilidad y de culpabilidad; y los "indiciados", son los sujetos pasivos de las etapas de instruccin fiscal e intermedia. Lo que significa decir que constitucionalmente dichas personas -procesados o indiciados- cuando se encuentran privadas de su libertad por haberse dictado contra ellas el auto de prisin preventiva, deben permanecer en los institutos destinados a cumplirse la "detencin provisional", en tanto que los reos, esto es, las personas que son

sujetos pasivos de una sentencia condenatoria deben cumplir la pena en "centros de rehabilitacin social". En este aspecto la norma

constitucional no da lugar a duda alguna: el imputado y acusado tienen un lugar especial para cumplir la orden de prisin preventiva: el centro de detencin provisional; en tanto que el condenado debe cumplir la pena en el centro de rehabilitacin social. Sobre este punto la CPR es terminante, no admite medidas cautelares alternativas a la de la prisin preventiva. Por tanto, cuando la ley procesal penal se refiere a medidas alternativas a la de la prisin preventiva est en

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abierta contradiccin con la norma constitucional y, por ende, aquella no tiene efecto jurdico alguno al tenor del art. 272, de la Constitucin Poltica de la Repblica Para la ley suprema de la Repblica no existen medidas cautelares de carcter alternativo a la de la prisin preventiva.

2.2.2.10 DE LA SUSPENSIN DE LA PRISIN PREVENTIVA Existen diferencias muy claras entre lo que constituye la revocatoria de una providencia judicial y lo que constituye la suspensin de los efectos jurdicos de dicha providencia. La revocatoria extingue la providencia revocada; queda jurdicamente borrada del proceso y vuelven las cosas al estado anterior que se encontraban al momento en que se la revoc. As, cuando se revoca el auto de prisin preventiva la situacin jurdica del preso provisional regresa a la situacin jurdica original sin condicin alguna. No sucede lo mismo en el caso de la suspensin de los efectos jurdicos de una providencia judicial.

En efecto, toda providencia judicial surte efectos jurdicos de acuerdo a la naturaleza de cada una de ellas. Pero cuando la ley entrega a las partes procesales los medios para enervar los efectos jurdicos de una providencia judicial, no es que sta se extingue, desaparece procesalmente como en el caso de la revocatoria, sino que mantiene toda su valoracin procesal como tal providencia judicial y lo nico que provoca es la suspensin de los efectos que tal providencia debe producir o est produciendo. As, el recurso de apelacin, suspende los efectos jurdicos de la providencia impugnada en apelacin, sin que la providencia misma se vea afectada

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por documento judicial, permaneciendo como tal hasta que sea revocada, en cuyo caso pierde su valor como providencia judicial.

El inciso sexto del artculo en estudio expresa que "se suspender la prisin preventiva" cuando el justiciable "rinda caucin". Es el caso tpico de suspensin de los efectos jurdicos del auto de prisin preventiva por cuanto la ley procesal ha puesto a la orden del justiciable un medio para impedir que se haga efectivo o se suspenda, si ya se ha hecho efectivo, el auto de prisin preventiva. Pero obsrvese que no es que "suspende la prisin preventiva", como reza el texto legal, sino que lo que se suspende son los efectos jurdicos del auto de prisin preventiva, siendo el principal efecto el de la limitacin de la libertad del encausado. El inciso en estudio expresa que cuando el imputado o el acusado solicita la suspensin de los efectos jurdicos del auto de prisin preventiva por ejercer el derecho a presentar caucin ex-carcelaria, el juez, luego de haber calificado positivamente y, por ende, aceptado la peticin indicada y luego de formalizada legalmente, deber dictar un auto por el cual deja en suspenso el principal efecto jurdico del auto de prisin preventiva ordenando la inmediata libertad del imputado o encausado, si es que se encuentra privado efectivamente de su libertad, o, en caso contrario, ordenando a los agentes de la autoridad que se abstengan de aprehenderlo.

2.2.2.11

DE

LAS

MEDIDAS

ALTERNATIVAS

LA

PRISIN

PREVENTIVA. Hemos dicho que la libertad personal es un bien jurdico garantizado constitucionalmente y, por ende, la libertad ambulatoria es la regla general de la

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cual se aprovechan todos los hombres del pas. Tambin hemos mencionado que la prisin preventiva constituye una excepcin y que el Estado ha puesto a la orden de los ciudadanos una serie de medidas para enervar, sea la providencia judicial que comprende la privacin de la libertad, sean los efectos jurdicos de tal providencia, sean los medios alternativos que reduzcan la perniciosidad que encierra la limitacin de la libertad ambulatoria. A tal efecto, el art. 171, dice: "Siempre que se trate de un delito sancionado con pena que no exceda de cinco aos y que el imputado no haya sido condenado con anterioridad por delito, el juez o tribunal puede ordenar una o varias de las siguientes medidas alternativas a la prisin preventiva:

1. El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o tribunal disponga; 2. La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o tribunal o ante la autoridad que l designe; y, 3. La prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual reside o del mbito territorial que fije el juez o tribunal. Cualquiera que fuere el delito, la prisin preventiva ser sustituida por el arresto domiciliario en todos los casos en que el imputado o acusado sea una persona mayor de sesenta y cinco aos de edad o que se trate de una mujer embarazada y hasta noventa das despus del parto. En estos casos tambin procede la caducidad prevista en el artculo 169 de este Cdigo".

107

Ratificando nuestra opinin que el juez penal constitucionalmente no puede ordenar la imposicin de medidas alternativas, entraremos al estudio del artculo antes transcrito no sin antes tambin insistir en nuestra opinin en el sentido de que la nica medida alternativa debe ser la prisin preventiva, pues las ahora consideradas alternativas por nuestra ley procesal penal, deben ser las medidas principales que el juez debe escoger para imponerlas a los justiciables y que slo y en ltimo caso, cuando el juez considere que ninguna de las medidas principales pueden ser suficientes para la normal sustanciacin del proceso penal, es que debe dictar el auto de prisin preventiva.

Privar de la libertad a una persona es una de las resoluciones ms graves y serias que tiene que adoptar un juez penal pues, por un lado se encuentra una persona a la que tanto la norma constitucional como la legal la consideran inocente hasta que no sea declarada culpable en sentencia condenatoria ejecutoriada y, por otro lado se encuentra la integridad de la administracin de la justicia penal la

cual exige tener al imputado a su orden para impedir la paralizacin del proceso penal y, adems impedir que se alteren o destruyan los medios de prueba que impidan el pleno conocimiento de la verdad histrica a fin de juzgar al culpable. Entre estos dos extremos el juez de lo penal debe resolver sobre la conveniencia de limitar la libertad del sujeto pasivo del proceso o, en su defecto imponer una medida de menor gravedad que la anterior qu cumpla mas o menos la misma finalidad instrumental que cumple la prisin preventiva. De all es que nosotros hemos opinado en el sentido que la privacin de la libertad de una persona slo debe ser una medida cautelar que se utilice en el extremo imposible de superar de

108

que no se encuentre para el caso particular, otra medida cautelar mejor que la prisin preventiva, esto es, que sea una medida cautelar alternativa a otras menos perjudiciales para el hombre y la sociedad.

El fundamento pues, de las llamadas medidas alternativas" a la de prisin preventiva se lo encuentra en la proporcionalidad que debe existir entre la "necesidad" de su procedencia para fines procesales y el sacrificio que significa a la persona la limitacin de uno de sus derechos fundamentales como el de la libertad, entendiendo por necesidad" que la medida cautelar a imponerse sea el nico medio capaz de garantizar la sustanciacin del proceso penal. Esta proporcionalidad, en nuestra opinin, se manifiesta en una escala que tiene corno lmite inferior la simple notificacin de comparecencia obligatoria del justiciable a la prctica de un acto procesal y como lmite mximo la limitacin de la libertad ambulatoria. Entre estos dos lmites el juez penal puede establecer la conveniencia de imponer una cualquiera de las medidas cautelares ponderadas entre la menos perjudicial hasta la mas grave, como es la prisin preventiva. Todo lo dicho siempre en relacin con el caso concreto, pues no se puede establecer una regla general para el efecto.

Por otra parte, se debe tener presente que las medidas cautelares alternativas exigen la legalidad como base fundamental para su procedencia, esto es, que no procede ninguna medida cautelar alternativa que no se encuentre expresamente autorizada por la ley en los lmites que la misma debe hacer presente, pues no se debe jams ignorar que son medidas que limitan derechos fundamentalmente garantizados por normas constitucionales. Pero esa legitimidad de las medidas a las cuales nos

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estamos refiriendo deben, a su vez, fundarse en la Constitucin Poltica de la Repblica, esto es, la medida debe ser constitucionalmente legtima, ya que no queda al criterio del legislador imponer limitaciones al ejercicio del derecho de las personas constitucionalmente garantizados si la propia Constitucin Poltica de la Repblica no autoriza tales limitaciones por va de la ley, con lo que se robustece la seguridad jurdica en el mbito de las garantas constitucionales de un Estado de derecho como el nuestro.

Es importante destacar que nuestra legislacin procesal penal en el artculo que estamos comentando establece como presupuestos de procedibilidad para la resolucin de la medida cautelar alternativa, que el delito que es objeto del proceso sea de aquellos que no se encuentren enlazados con una pena mayor de cinco aos y que el imputado o acusado no haya sido condenado con anterioridad por haber cometido un delito.

Se

observa

que

el

primer

presupuesto

no

hace referencia a la

calidad de la pena con la que se encuentra enlazada el delito que es objeto del respectivo proceso; slo exige que la pena no exceda de cinco aos, sin que importe si la respectiva norma sancionadora se refiere a la pena de prisin correccional o de reclusin. El primer presupuesto hace presente de manera tcita que cuando se trata de un delito que est enlazado con una pena mayor de cinco aos existe el nesgo de fuga del imputado o acusado y, por ende se entiende que no es conveniente reemplazar la prisin preventiva por cualquier otra de las medidas cautelares expresamente sealadas en la ley.

110

El segundo presupuesto se refiere a que el imputado o el acusado no hubiera sido anteriormente condenado por la comisin de un delito, sin que tenga importancia si el delito cometido fue doloso o culposo. Se debe entender que esta exigencia legal de procedencia para que el juez adopte la resolucin de imponer la medida cautelar alternativa se fundamenta en la supuesta "peligrosidad" del justiciable lo cual es un fundamento cuestionable en tanto cuanto como se sabe, no siempre la condena de una persona por la comisin de un delito significa que sea socialmente peligrosa". La exigencia del presupuesto que estudiamos es insuperable para el juez que debe resolver sobre la medida cautelar alternativa y, por ende, no est dentro de sus facultades el incumplirla aunque tenga las mejores razones para ello. Por ejemplo, si la persona imputada fue condenada anteriormente por el delito de homicidio simple cometido por exceso de legtima defensa. Nos parece que en este caso la anterior condena no implica que el condenado haya actuado por ser una persona socialmente peligrosa" se lo que se concluye que nosotros opinamos que debe dejarse al mejor criterio del juez el estudio de la personalidad del justiciable a fin de conceder o negar la

imposicin de la medida cautelar alternativa en el caso que aquel hubiere sido condenado anteriormente por un delito.

El hecho que se renan los presupuestos antes estudiados no quiere decir que el juez queda obligado a dictar la medida cautelar alternativa, pues la ley no la impone como deber procesal sino que deja al arbitrio del mismo la conveniencia o inconveniencia de conceder tal medida de acuerdo al estudio que haga en relacin

111

con los intereses procesales, con la naturaleza del delito cometido y la conducta del imputado. As la manifiesta el primer inciso del artculo que comentamos cuando hace uso de la frase "el juez o tribunal puede ordenar...", es decir, que con buen criterio el legislador ha dejado al juez en libertad de estudiar en cada caso la necesidad de imponer la medida cautelar o de abstenerse de imponerla. A este respecto, Clari Olmedo43 nos dice: "Se trata de una norma facultativa para el juez, quien podr conceder el beneficio si conforme a las circunstancias del caso apareciera que el internado no obstaculizar la recta actuacin de la ley".

Por otra parte tambin es necesario establecer que las medidas cautelares se pueden imponer singular o pluralmente, es decir, que el juez puede ordenar que un mismo imputado se someta a una o varias medidas cautelares alternativas al mismo tiempo, si es que considera que de esa manera se garantiza el normal desarrollo del proceso. As lo expresa la ley con el buen sentido de que en muchas ocasiones el cumplimiento de una sola medida cautelar no sera suficiente para garantizar la normal sustanciacin del proceso, en tanto que la imposicin de dos o ms si podran ofrecer tal garanta. Por tal razn es que permite que el juez o tribunal pueda ordenar "una o varias" de las medidas cautelares que expresamente prev, defendiendo en esa forma el normal desenvolvimiento del proceso penal respectivo.

Se ha discutido si la caucin excarcelara constituye una medida cautelar alternativa. Sin entrar al estudio particularizado de la caucin mencionada, lo que haremos posteriormente, pensamos que no se trata de una medida cautelar sino de un medio de suspender los efectos jurdicos del auto de prisin preventiva, pues con
43

OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. V.

112

la caucin, como antes explicamos, no se extingue procesalmente el mencionado auto sino que se enerva la ejecutividad del mismo, esto es, el auto de prisin preventiva con la caucin no es reemplazado sino impedido de poder cumplir su principal efecto cual es la privacin de la libertad del imputado o acusado.

Insistiendo en que slo las medidas cautelares alternativas expresamente previstas por la ley en el artculo que estamos comentando son de las que el juez puede utilizar en reemplazo de la prisin preventiva, entraremos al estudio de las mismas.

Segn el artculo que estamos comentando una de las medidas alternativas a la de prisin preventiva est dada por el "arresto domiciliario". Se trata ste de una prisin preventiva que se hace efectiva en el domicilio del imputado o del acusado. No es que se reemplaza la prisin preventiva sino que lo que se dispone es que esa prisin ordenada en auto especial debe ejecutarse en el domicilio del afectado con la medida. No es una medida alternativa, esto es, que reemplaza a la prisin preventiva, sino una resolucin judicial por la cual la ejecucin de la medida cautelar de la prisin preventiva se la cumple en el domicilio bajo la vigilancia de los agentes de la autoridad judicial. De esta manera se cumple con uno de los motivos que hacen procedente la prisin preventiva, esto es, la de mantener al justiciable a la orden del rgano jurisdiccional penal competente. Pero la sustitucin del lugar de cumplimiento de la prisin preventiva no significa que el imputado quede sin vigilancia pues sta debe ordenarse al momento de reemplazar el lugar del cumplimiento de la prisin preventiva, esto es, del centro oficial de custodia

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preventiva por el domicilio particular. Se trata de una medida de control que exige, como se comprende, el destinar a miembros de la Polica Judicial a la custodia de un solo preso provisional, lo cual compromete la eficiencia de dicha Polica para el cumplimiento de muchas de las obligaciones que la ley procesal penal le asigna, como lo estudiaremos posteriormente, a ms de las que le son propias en tanto miembros de la Polica Nacional.

Se debe tener presente que el llamado arresto domiciliario no permite que el arrestado pueda salir de su domicilio, salvo permiso expreso dado por el juez para casos que exigen la presencia fsica del imputado, como puede ser un examen mdico, o la prctica de un acto procesal especial, personal, personalsimo, como puede ser la de rendir una confesin judicial dentro de un proceso civil. En todos esos casos el arrestado debe concurrir a las actividades que debe desarrollar fuera de su domicilio acompaado de la vigilancia policial respectiva. Fuera de los motivos antes expresados el imputado debe mantenerse regularmente dentro del domicilio cumpliendo el mandato judicial.

En el Cdigo Procesal Penal de la Repblica Dominicana44, en el art. 226, No. 545 se autoriza a que al imputado se le coloque localizadores electrnicos en reemplazo de la medida cautelar de la prisin preventiva a fin que la autoridad respectiva pueda conocer permanentemente el lugar en que se encuentra el imputado. Se entiende que tal sistema debe ser puesto en ejecucin slo y en tanto el imputado lo acepte
44 45

Ley 76-02 de julio del 2002, promulgada el 19 de julio del 2002.

Dicho numeral dice: "Art. 226.- El juez a solicitud del ministerio pblico o del querellante, puede imponer al imputado, despus de escuchar sus razones, en la forma, bajo las condiciones y por el tiempo que se explica en este cdigo, las siguientes medidas de coercin:...5- La colocacin de localizadores electrnicos, sin que pueda mediar violencia o lesin a la dignidad o integridad risica del imputado".

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voluntariamente luego de explicrsele en forma precisa en qu consiste la medida y para qu se la impone, esto es, debe ser una medida cautelar alternativa de la prisin preventiva ejecutada a base del consentimiento informado de la persona afectada con la medida indicada. De la misma manera el primer inciso del art. 159 del Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, Argentina46, prev el caso de la libertad vigilada a travs del collar o pulsera electrnica. Este sistema, como se comprende tiende a controlar permanentemente el lugar en que se encuentra el imputado, quien puede seguir viviendo en su domicilio y, a la vez, continuar su trabajo, es decir, lleva una vida normal permanentemente vigilada, sin sufrir las consecuencias negativas que lleva implcita la prisin preventiva.

La aplicacin del sistema electrnico o computarizado de pulseras individuales implantadas a los afectados con la medida cautelar alternativa no es de aceptacin pacfica en la doctrina pues se piensa que afecta a algunos derechos como el relacionado con la intimidad y dignidad de la persona. Sin embargo, pensamos con Luis Pastor Motta47 que "si se hace una regulacin adecuada no tiene porque ser incompatible con estos derechos....

2.2.2.12 DE LA IMPROCEDENCIA DE LA PRISIN PREVENTIVA

46

Ley Provincial No. 10.484 (t.o. por ley 10.933). Art. 159: "Siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio pudiere razonablemente evitarse por aplicacin de otra medida menos gravosa para el imputado, o de alguna tcnica o sistema electrnico o computarizado que permita controlar no se excedan los lmites impuestos a la libertad locomotiva, el Juez de Garantas impondr tales alternativas en lugar de la prisin, sujeta a las circunstancias del caso, pudiendo establecer las condiciones que estime necesarias" 47 Las Medidas Alternativas a la Prisin Provisional. Sep. Rgimen Jurdico de la Prisin Provisional.

115

La ley de procedimiento penal tiene cuidado en hacer presente a los jueces cules son los procesos en los cuales no es procedente el auto de prisin preventiva, para cuyo efecto el art. 173, dice:

"No se puede ordenar la prisin preventiva en los juicios por delitos de accin privada, en los que no tengan prevista pena privativa de libertad, ni en las infracciones que se sancionan con una pena que no exceda de un ao de prisin, independientemente de la pena que pueda interponerse en la sentencia".

Debemos recordar que de acuerdo con el mandato contenido en el art. 32 el ejercicio de la accin penal se clasifica en tres grupos, a saber: a) pblica de instancia oficial; b) pblica de instancia particular; y, c) privada. Nos remitimos a lo dicho en el comentario al mencionado artculo en lo que se relaciona a las dos primeras clases y, a lo que expondremos al comentar el procedimiento relacionado con los delitos cuyo ejercicio de accin es privado. Lo que nos interesa por el momento es dejar bien claro que siendo la prisin preventiva una medida cautelar de carcter excepcional, como antes hemos estudiado, tiene sus presupuestos legales para que el juez pueda ordenarla. Por regla general, presentes los presupuestos objetivos de procedencia del auto de prisin provisional y si el juez lo cree necesario, dicta la mencionada providencia. Pero en ciertos casos, es decir, en los casos a los que se refiere el artculo que estamos comentando, an cuando el juez lo creyere necesario y se hubieren reunido procesalmente los presupuestos objetivos de procedibilidad a que antes hemos hecho referencia el juez penal no est capacitado legalmente para dictar la prisin preventiva del sujeto pasivo del

116

proceso. Se trata, pues, de prohibiciones legales, esto es, que la propia ley le resta legitimidad al auto de prisin preventiva dictado en contra de la expresa prohibicin que estamos comentando. Y sin legitimidad las providencias judiciales no tienen efecto jurdico y, por ende, no pueden ser cumplidas.

Cuando se trata de procesos que tienen por objeto delitos cuyo ejercicio de accin es privado la ley prohbe que se dicte el auto de prisin preventiva, cualquiera que fuere pena prevista para dichos delitos. As, en el caso del tap-.o de una mujer mayor de diecisis aos y menor de dieciocho que hubiera consentido en su rapto y seguido voluntariamente a su raptor es un delito que tiene sealada una pena hasta de cinco aos de prisin correccional, pero como se trata de un delito cuyo ejercicio de accin es privado, el juez no puede ordenar la prisin preventiva del acusado.. Sin embargo, cuando se trata de un delito por el cual una persona hace intervenir en la celebracin de un matrimonio "ilegal pero vlido" (art. 536,CP) a una autoridad valindose de sorpresa o engao, para cuyo delito se prev una pena hasta de dos aos de prisin correccional, procede que se dicte el auto de prisin preventiva. La diferencia entre ambos delitos es esencial en tanto el bien jurdico lesionado en cada uno de dichos casos, pero la severidad procesal es mayor para el delito de menor gravedad penal que para el que el Estado ha considerado de mayor gravedad social. El fundamento para el cual los presupuestos de procedibilidad del auto de prisin preventiva previstos en el art. 167 no se toman en consideracin para el caso de los procesos que tiene por objeto delitos cuyo ejercicio de accin es privado radica en que se tiene el obsoleto concepto que en los indicados delitos slo se afecta al inters particular y, por ende, son las personas particulares las que

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deben incoar el proceso y perseverar en la sustanciacin del mismo, recordando el viejo sistema de la venganza particular. Tal razonamiento no es vlido en tanto se considere que si el Estado ha establecido que una conducta lesiona un bien jurdico garantizado penalmente debe ser sancionada con la voluntad, sin la voluntad y an contra la voluntad del ofendido, a quien no se le puede entregar la decisin para que el Estado ejerza su poder de penar.

Es razonable que, de acuerdo con el principio de proporcionalidad en el caso de los procesos que tienen por objeto delitos que se encuentran vinculados con una pena pecuniaria, se prohba la privacin de la libertad del sujeto pasivo del proceso, pues sera una incongruencia jurdica que se limite de la libertad al encausado que, en el momento final del proceso, en el caso que se lo condene, slo deba de satisfacer una pena pecuniaria y no privativa de libertad.

De la misma manera la ley prohbe que en los procesos que tienen por objeto delitos que se encuentran vinculados con una pena que no exceda de un ao de prisin se dicte el auto de prisin preventiva pues se trata de conductas antijurdicas de poca relevancia social y que, por lo general, algunas de ellas admiten condena de ejecucin condicional como lo dispone el Art. 82, CP.

La parte final del artculo que estudiamos destaca que la prohibicin de emitir el auto de prisin preventiva en el caso de los procesos que tienen por objeto delitos cuya sancin no excede de un ao de prisin es independiente de la resolucin final contenida en la sentencia condenatoria, la cual puede imponer la

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pena que crea conveniente, este es, inferior a un ao de prisin. Lo que no permite la ley es que mantenga privado de su libertad al imputado mientras se sustancia el proceso que dice relacin con un delito que tiene como lmite mximo el ao de prisin correccional, sin perjuicio de que si el juez competente en este caso establece la existencia del delito y la culpabilidad del acusado lo pueda condenar a una pena inferior a un ao de prisin.

De acuerdo con nuestro pensamiento expuesto en pginas anteriores en el sentido que la prisin provisional slo debera ser ordenada en casos extremos, opinamos que la ley debera de haber extendido la prohibicin de privar de la libertad a una persona slo en el caso que hubiera cometido un delito que estuviera enlazado con una pena superior a dos aos de prisin. Entre otros argumentos razonamos diciendo que si la pena de corta duracin que se incorpora para ciertas infracciones debe ser suprimida para ser reemplazada con penas pecuniarias, con mayor razn debe ser suprimida la prisin preventiva en los procesos que tienen por objeto delitos que se encuentran vinculados con penas que no excedan de dos aos de prisin correccional. Y si a lo dicho se suma el hecho que los presos provisionales cumplen su privacin de la libertad en establecimientos en donde tambin se encuentran los internos, esto es, los condenados, se expone a los primeros a la contaminacin moral, en perjuicio para el individuo como para la sociedad. Adems, pensamos que aquellos que afirman que la prisin preventiva debe ejecutarse en la forma menos perjudicial en la persona, en su reputacin y en su patrimonio, se encuentran fuera de la realidad pues, precisamente, la prisin preventiva, cualquiera que sea la forma corno se la ejecute, incide directamente en

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la persona cuando se coarta su libertad individual; en su reputacin, cuando se hace pblica tanto su aprehensin como las causas de ella y, finalmente, en su patrimonio cuando se le impide trabajar.

2.2.3 DE LAS GARANTAS DEL DEBIDO PROCESO Art. 24.- Para asegurar el debido proceso debern observarse las siguientes garantas bsicas, sin menoscabo de otras que establezcan la Constitucin, los instrumentos internacionales, las leyes o la jurisprudencia:

1. Nadie podr ser juzgado por un acto u omisin que al momento de cometerse no est legalmente tipificado como infraccin penal, administrativa o de otra naturaleza, ni se le aplicar una sancin no prevista en la Constitucin o la ley. Tampoco se podr juzgar a una persona sino conforme a las leyes preexistentes, con observancia del trmite propio de cada procedimiento.

2. En caso de conflicto entre dos leyes que contengan sanciones, se aplicar la menos rigurosa, aun cuando su promulgacin fuere posterior a la infraccin; y en caso de duda, la norma que contenga sanciones se aplicar en el sentido ms favorable al encausado.

3. Las leyes establecern la debida proporcionalidad entre infracciones y sanciones. Determinar tambin sanciones alternativas a las penas de privacin de la libertad, de conformidad con la naturaleza de cada caso, la personalidad del infractor y la reinsercin social del sentenciado.

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4. Toda persona, al ser detenida, tendr derecho a conocer en forma clara las razones de su detencin, la identidad de la autoridad que la orden, la de los agentes que la llevan a cabo y la de los responsables del respectivo interrogatorio.

Tambin ser informada de su derecho a permanecer en silencio, a solicitar la presencia de un abogado y a comunicarse con un familiar o con cualquier persona que indique. Ser sancionado quien haya detenido a una persona, con o sin orden escrita del juez, y no justifique haberla entregado inmediatamente a la autoridad competente.

5.- Ninguna persona podr ser interrogada, ni aun con fines de investigacin, por el Ministerio Pblico, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la asistencia de un abogado defensor particular o nombrado por el Estado, en caso de que el interesado o pueda designar a su propio defensor. Cualquier diligencia judicial, pre procesal o administrativa que no cumpla con este precepto, carecer de eficacia probatoria.

6. Nadie ser privado de su libertad sino por orden escrita de juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades prescritas por la ley, salvo delito flagrante, en cuyo caso tampoco podr mantenrsele detenido sin frmula de juicio, por ms de veinticuatro horas. Se exceptan los arrestos disciplinarios previstos por la ley dentro de los organismos de la fuerza pblica. Nadie podr ser incomunicado.

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7. Se presumir la inocencia de toda persona cuya culpabilidad no se haya declarado mediante sentencia ejecutoriada.

8. La prisin preventiva no podr exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisin, ni de un ao, en delitos sancionados con reclusin. Si se excedieren esos plazos, la orden de prisin preventiva quedar sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa.

En todo caso, y sin excepcin alguna, dictado el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, el detenido recobrar inmediatamente su libertad, sin perjuicio de cualquier consulta o recurso pendiente.

9. Nadie podr ser obligado a declarar en juicio penal contra su cnyuge o parientes hasta dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ni compelido a declarar en contra de s mismo, en asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal. Sern admisibles las declaraciones voluntarias de quienes resulten vctimas de un delito o las de los parientes de stas, con independencia del grado de parentesco. Estas personas, adems, podrn plantear y proseguir la accin penal correspondiente.

10. Nadie podr ser privado del derecho de defensa en ningn estado o grado del respectivo procedimiento. El Estado establecer defensores pblicos

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para el patrocinio de las comunidades indgenas, de los trabajadores, de las mujeres y de los menores de edad abandonados o vctimas de violencia intrafamiliar o sexual, y de toda persona que no disponga de medios econmicos.

11. Ninguna persona podr ser distrada de su juez competente ni juzgada por tribunales de excepcin o por comisiones especiales que se creen para el efecto.

12. Toda persona tendr el derecho a ser oportuna y debidamente informada, en su lengua materna, de las acciones iniciadas en su contra.

13. Las resoluciones de los poderes pblicos que afecten a las personas, debern ser motivadas. No habr tal motivacin si en la resolucin no se enunciaren normas o principios jurdicos en que se haya fundado, y si no se explicare la pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de hecho. Al resolver la impugnacin de una sancin, no se podr empeorar la situacin del recurrente.

14. Las pruebas obtenidas o actuadas con violacin de la Constitucin o la ley, no tendrn validez alguna.

15. En cualquier clase de procedimiento, los testigos y peritos estarn obligados a comparecer ante el juez y a responder al interrogatorio respectivo, y las partes tendrn derecho de acceso a los documentos relacionados con tal procedimiento.

123

16. Nadie podr ser juzgado ms de una vez por la misma causa.

17. Toda persona tendr derecho a acceder a los rganos judiciales y a obtener de ellos la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, sin que en caso alguno quede en indefensin. El incumplimiento de las resoluciones judiciales ser sancionado por la ley.

Las Garantas del Debido Proceso consagradas en el Art. 24 de la Carta Poltica del Estado es un conjunto de declaraciones, medios y recursos con que nuestra Carta Magna aseguran a todos los individuos o ciudadanos el disfrute y

ejercicio de los derechos a una justicia sin dilaciones.

Estos derechos constitucionales de orden procesal, se configuran en inspiraciones de un orden jurdico superior y estable que satisfaga los anhelos de una vida en paz, libre de abusos, o con expeditivo recurso contra ellos, con respeto para los derechos en general y de otras normas de ndole colectiva, aunque de resultante individual al servicio de la dignidad humana.

2.2.3.1 DEL DERECHO A LA LIBERTAD

Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador Captulo 2 DE LOS DERECHOS CIVILES

124

Art. 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocer y garantizar a las personas los siguientes:

3. La igualdad ante la ley. Todas las personas sern consideradas iguales y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminacin en razn de nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma; religin, filiacin poltica, posicin econmica, orientacin sexual; estado de salud, discapacidad, o diferencia de cualquier otra ndole.

4. La libertad. Todas las personas nacen libres. Se prohbe la esclavitud, la servidumbre y el trfico de seres humanos en todas sus formas. Ninguna persona podr sufrir prisin por deudas, costas, impuestos, multas ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias. Nadie podr ser obligado a hacer algo prohibido o a dejar de hacer algo no prohibido por la ley.

Debemos entender a la libertad como autonoma individual, absoluta en el pensamiento, y mayor o menor segn las relaciones surgidas de la convivencia social, ha movido a definiciones de juristas y legisladores. Envuelta en la anonimia, pero aureolada por notable perspicacia jurdica48,

Ahora bien, analizando la libertad como conducta personal, esta debe entenderse en el sentido ms amplio y a la vez ingenuo, en el anarquismo puro, como aquella potestad de hacer lo que se quiere, imposible por carecer de
48

CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo V, pp. 177

125

omnipotencia y por el respeto que infunden los dems en su individualidad y en su conjunto. Con sentido ms moral, la libertad se circunscribe a hacer cuanto no daa a otro, con la imprecisin consiguiente al dao y a la autoridad para apreciarlo. En aspecto ms jurdico, la libertad consiste en el derecho de hacer cuanto las leyes permiten y todo lo que no prohben. Por lo tanto nuestra legislacin reconoce el derecho a la libertad de sus ciudadanos, y en base a esto todos los habitantes de este pas gozamos del mismo derecho de defender nuestra libertad cuando esta se encuentre amenazada aunque derive de una disposicin constitucional como lo es la caducidad de la prisin preventiva.

2.2.3.2. DEL DERECHO A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA El ordinal 7 del artculo 23 de la Constitucin Poltica del Estado expresa que: Se presumir la inocencia de toda persona cuya culpabilidad no se haya declarado mediante sentencia ejecutoriada. Mandato constitucional que necesita en razn del presente trabajo una pequea explicacin.

En materia penal existe una suposicin que, consiste en la presuncin de inocencia. En virtud de la misma, la carga de la prueba del delito y de la participacin del procesado incumbe al acusador, pues la duda beneficia al acusado; como lo establece el art. 4 del Cdigo Sustantivo Penal, y ste debe ser tratado como inocente, hasta que no se pronuncie contra l sentencia ejecutoriada que lo condene en forma definitiva. Por ello los jueces no han de ver automticamente en el acusado al culpable, sino que tendrn que ver en asocio con las dems pruebas

126

que se encuentra comprobado a derecho la existencia de la infraccin, y que en la participacin del acusado sea irrefutable en la infraccin.

2.2.3.3. FUNDAMENTACIN FILOSFICA Parta la fundamentacin filosfica tomaremos el pensamiento ms acertado del tema que nos explicara el Pastor Miguel Mendoza, que dice: La prisin ilegal puede suceder por dos razones: la primera, por error procesal y la segunda, con intensin o sea premeditadamente. Ambos casos constituyen una injusticia.

Privar a una persona de su libertad, sin existir una razn justificable, conllevar por lo menos tres tipos de daos esenciales: el dao moral, el dao espiritual, emocional. Slo tratar de los dos primeros.

El Dao Moral.- Al castigar injustamente a un individuo con la prisin estamos destruyendo el principio fundamental del bien y del mal debido a que quien ejerce el derecho de castigar, en cualquier caso, es la autoridad constituida jurdicamente. Esto genera una reaccin adversa en el individuo contra lo que normalmente debe ser visto como el ente generador de justicia. El tiempo que guarde prisin servir para que en su mente se forjen una serie de cuestionamientos contra el sistema y contra el causante del dao, distorsionando la imagen correcta que todo individuo debe tener con respecto a quienes tienen en sus manos la facultad para castigar a quien hace lo malo. Muy aparte de esto, est la reaccin de quienes componen el crculo familiar del individuo.

127

Esto a su vez puede desencadenar varios actos de corrupcin, al intentar por diversos medios (ya que el rgano regular no funciona) de obtener la tan ansiada libertad.

El Dao Espiritual.- EL apstol Pablo en su carta a los Romanos captulo 13 exhorta a la humanidad, sin distingo alguno, a someterse a las autoridades como provenientes de Dios, porque estn para castigar al que hace lo malo. Pero qu sucede cuando estas autoridades pasan por alto los principios bsicos de la justicia y la equidad y condenan a prisin a un inocente? Bueno, al hacer esto se atenta contra el concepto Teolgico de autoridad; se aleja al hombre de la equidad; se violentan los cnones de la armona se destruye el principio de la verdad.

Cuando el individuo profesa su fe de manera contundente, esperar en la justicia de Dios, porque ha comprobado la incompetencia de la justicia humana. Uno de los casos bblicos ms sobresalientes respecto a este tema, se encuentra registrado en Hechos 16: 19-40. Pablo es puesto en prisin sin el debido proceso legal, en su condicin de reo invoca la ayuda poderosa de Dios y al siguiente da obtiene su libertad. No obstante hay una protesta interesante de parte de Pablo, l requiere una rectificacin de las autoridades,

HECHOS: 16: 19_40

19

Pero viendo sus amos que haba salido la esperanza de su ganancia,

20

p prendieron a Pablo y a Silas, y los trajeron al foro, ante las autoridades;

128

presentndolos a los magistrados, dijeron: Estos hombres, siendo judos, alborotan n nuestra ciudad,
21

y ensean costumbres que no nos es lcito recibir ni hacer, pues

22

s somos romanos.

Y se agolp el pueblo contra ellos; y los magistrados,

23

r rasgndoles las ropas, ordenaron azotarles con varas.

Despus de haberles

azotado mucho, los echaron en la crcel, mandando al carcelero que los guardase c con seguridad.
24

El cual, recibido este mandato, los meti en el calabozo de ms

a adentro, y les asegur los pies en el cepo.

25

Pero a medianoche, orando Pablo y Silas, cantaban himnos a Dios; y los

26

p presos los oan.

Entonces sobrevino de repente un gran terremoto, de tal manera

que los cimientos de la crcel se sacudan; y al instante se abrieron todas las p puertas, y las cadenas de todos se soltaron.
27

Despertando el carcelero, y viendo

abiertas las puertas de la crcel, sac la espada y se iba a matar, pensando que los p presos haban huido. 28 Mas Pablo clam a gran voz, diciendo: No te hagas ningn m mal, pues todos estamos aqu.
29

El entonces, pidiendo luz, se precipit adentro, y

30

t temblando, se postr a los pies de Pablo y de Silas; S Seores, qu debo hacer para ser salvo? J Jesucristo, y sers salvo, t y tu casa. t todos los que estaban en su casa.
33 32 31

y sacndolos, les dijo:

Ellos dijeron: Cree en el Seor

Y le hablaron la palabra del Seor a l y a

Y l, tomndolos en aquella misma hora de la

34

n noche, les lav las heridas; y en seguida se bautiz l con todos los suyos.

llevndolos a su casa, les puso la mesa; y se regocij con toda su casa de haber credo a Dios.

129

35

Cuando fue de da, los magistrados enviaron alguaciles a decir: Suelta a

36

a aquellos hombres.

Y el carcelero hizo saber estas palabras a Pablo: Los

magistrados han mandado a decir que se os suelte; as que ahora salid, y marchaos e en paz.
37

Pero Pablo les dijo: Despus de azotarnos pblicamente sin sentencia

judicial, siendo ciudadanos romanos, nos echaron en la crcel, y ahora nos echan e encubiertamente? No, por cierto, sino vengan ellos mismos a sacarnos.
38

Y los

alguaciles hicieron saber estas palabras a los magistrados, los cuales tuvieron m miedo al or que eran romanos. p pidieron que salieran de la ciudad.
39

Y viniendo, les rogaron; y sacndolos, les Entonces, saliendo de la crcel, entraron en

40

casa de Lidia, y habiendo visto a los hermanos, los consolaron, y se fueron.49

2.3

IDEA A DEFENDER

Nuestra legislacin garantiza el respecto a los derechos humanos y a una justicia sin dilaciones para todos sus ciudadanos. En tal virtud la aplicacin de la institucin jurdica de la caducidad de la prisin preventiva debe estar ms afianzada con las dems Garantas Constitucionales del Debido Proceso, razn por la cual los legisladores deben realizar una reforma al Cdigo Adjetivo Penal y Constitucin Poltica en la que se determine un solo tiempo de caducidad para la prisin preventiva.

2.4 VARIABLES

49

Santa Biblia, versin Reina- Valera 1960

130

2.4.1 VARIABLE INDEPENDIENTE Doble tiempo de caducidad de la prisin preventiva.

2.4.2 VARIABLE DEPENDIENTE Produce el efecto de la dilatacin del proceso penal.

CAPITULO III MARCO METODOLOGICO

131

3.1. MODALIDAD DE LA INVESTIGACION La modalidad de la investigacin se desarrolla a travs del paradigma cuantitativo y cualitativo, para concretar las tcnicas y estrategias metodolgicas

3.2 TIPO DE INVESTIGACION Para realizar esta investigacin se utilizaron varios mtodos que facilitaron la obtencin de informacin concerniente al planteamiento del problema y delimitacin del mismo, los que para una mayor comprensin detallo a continuacin:

EXPLORATIVO.- Debidos a que el tema planteado es de vivencia especfica de la poblacin carcelaria en el Ecuador.

HISTORICO.- Debido a la realidad jurdica del tema, me permitir hacer un estudio progresivo y regresivo.

ANALITICO.- Analizando cada uno de los temas en el planteamiento del problema sobre la privacin de libertad para su mayor comprensin.

COMPARATIVO.- En aplicacin estricta de la legislacin jurdica comparada con otras legislaciones en el presente tema. PROYECTO FACTIBLE.- El proyecto es factible porque se puede desarrollar y darle solucin al problema planteado.

132

BIBLIOGRAFICO.-

Debido al tema planteado la investigacin se

sustentar en el estudio de varias obras de autores nacionales y extranjeros.

3.3. POBLACION Y MUESTRA

El universo de mi investigacin en el presente caso, decurre especficamente en la poblacin carcelaria que es la ms afectada, ya que, al encontrarse privados de su libertad mediante la figura jurdica de la prisin preventiva y la misma tener un plazo de caducidad, diverso de acuerdo a la presunta infraccin cometida hacen que los procesos se dilaten. GRUPO DE PERSONAS ENCUESTADAS Numero de Muestras 15

Funcionarios del Ministerio Pblico y Funcin Judicial SDC Abogados y Doctores en libre ejercicio profesional 20 (SDC) Poblacin carcelaria de Santo Domingo de los 5 Colorados Ciudadanos en general de Santo Domingo de los 10 Colorados TOTAL = 50

3.4. METODOS, TECNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACION:

3.4.1 METODOS UTILIZADOS Se ha utilizado los siguientes mtodos en la consecucin de los objetivos planteados:

133

Mtodo Inductivo-Deductivo.- La induccin es un proceso mediante el cual se logr inferir cierta propiedad o relacin a partir de hechos particulares, y su complemento es el procedimiento deductivo, mediante el cual se transit de aseveraciones generales verdaderas a otras, o a caractersticas particulares del objeto. A travs del mtodo inductivo se obtuvo la informacin partiendo de casos particulares para llegar a datos generales, lo cual nos permiti determinar de manera ms objetiva el problema y llevar a conclusiones basadas en casos particulares. Y a travs del mtodo deductivo se pudo obtener la informacin ms amplia, ya que este mtodo parte de lo general hasta llegar a casos particulares y objetivos.

Mtodo Analtico-Sinttico.- Fue muy importante porque al analizar la problemtica se descompuso en partes el problema a travs de una operacin intelectual para llegar al conocimiento detallado y profundo de las partes de un objeto para identificar las relaciones comunes y particulares del fenmeno en estudio. La sntesis es un proceso contrario en el cual se compone un todo con la unin de las partes, por lo que los dos se complementan y formaron una unidad indisoluble del ser y del pensamiento.

Mtodo Histrico-Lgico.- Permiti descubrir el devenir y desarrollo del fenmeno estudiado, centrndose en sus aspectos ms fundamentales. El

procedimiento histrico reprodujo cronolgicamente los hitos importantes de la trayectoria de desarrollo del fenmeno que es objeto de estudio, por lo que se pudo estructurar la regularidad; y mediante el procedimiento lgico, se explic el

134

problema, de este modo, se pudo arribar a una comprensin ms profunda del conocimiento del objeto.

Mtodo Estadstico.- Este mtodo se lo utiliz como una herramienta estadstica que permiti transformar toda la informacin recopilada de los

cuestionarios en datos objetivos y concretos para tener una visin clara de la realidad.

3.4.2 TECNICAS UTILIZADAS

Entre las tcnicas que se utilizaron esta la recoleccin de informacin, entre las cuales constan: la encuesta, el criterio de expertos, para lo cual se aplic los siguientes instrumentos:

Cuestionarios.- Permiti obtener valoraciones, opiniones y criterios alrededor de las variables de la actividad cientfica investigativa y sus indicadores. Se la utiliz en la aplicacin de las encuestas a profesionales, autoridades y ciudadanos en general del Cantn Santo Domingo de los Colorados. El desarrollo del

cuestionario se realiz observando las variables del tema investigativo, por lo que se formularon preguntas claras y precisas en pro de conseguir informacin verdadera y confiable.

3.5. ANALISIS E INTERPRETACION DE DATOS

135

3.5.1 FORMULARIO DE ENCUESTA APLICADA ENCUESTA PREVIA A LA OBTENCIN DEL TTULO DE DOCTOR EN JURISPRUDENCIA OBJETIVO: Obtener informacin sobre la opinin de los profesionales del Derecho con respecto a la Caducidad de la Prisin Preventiva y su relacin con la normas Constituciones del Debido Proceso. DIRIGIDA A: Profesionales del Derecho en libre ejercicio de su profesin, poblacin carcelaria, funcionarios del Ministerio Pblico y Funcin Judicial, y a la ciudadana en general de Santo Domingo de los Colorados. INSTRUCCIONES: Lea atentamente las preguntas, y escoja la respuesta que ms se apegue a su opinin. Conteste con absoluta sinceridad, ya que las respuestas dadas sern de completa reserva. 1. Ha sido Usted parte de un proceso judicial en materia penal? Si ( ) No ( ) 2. Cree Usted que funciona, el sistema penal en nuestra justicia ecuatoriana? Si ( ) No ( ) 3. Cree Usted, que se encuentra garantizada la seguridad jurdica con el actual sistema procesal penal ecuatoriano? Si ( ) No ( ) 4. Cree usted que la prisin preventiva debera tener un solo plazo de caducidad? Si ( ) No ( ) 5. Opina Usted que la Funcin Judicial debera ser mas gil para dictar las sentencias por la comisin de delitos de accin pblica? Si ( ) No ( ) 6. Cree Usted que debe reformarse el Cdigo de Procedimiento Penal y la Constitucin Poltica de la Repblica en lo que tiene que ver con la caducidad de la prisin preventiva? Si ( ) No ( )

136

7. Considera Usted, que como tiempo de caducidad de la prisin preventiva debera ser un plazo mximo de seis meses tanto en los delitos de accin pblica sancionados con prisin como con reclusin? Si ( ) No ( ) 8. Estima Usted, que con la reforma en los plazos de la caducidad preventiva, garantizar el principio constitucional de la libertad? Si ( ) No ( ) 9. Cree Usted que con la reforma a los plazos de la caducidad preventiva se aplicara debidamente el principio de celeridad en los procesos penales? Si ( ) No ( ) 10. Opina Usted, que la prisin preventiva cumple su finalidad de garantizar la comparecencia del imputado o acusado a la etapa del juicio? Si ( ) No ( )

Investigador: Ab. Rogelio Monar Rivera Gracias por su colaboracin

TABLA Y GRAFICO N 1

1.- Ha sido Usted parte de un proceso judicial en materia penal?

137

ALTERNATIVA SI NO TOTAL

ENCUESTADOS 40 10 50

PORCENTAJE 80% 20% 100%

PREGUNTA No. 1
NO 20%

SI 80% SI NO

INTERPRETACION Y ANALISIS DE RESULTADOS

Casi la totalidad de los encuestados (80%) afirman haber sido parte de un proceso judicial en materia penal, as como tambin se observa que una minora del 20% de estos encuestados no han sido sujetos de un enjuiciamiento por una infraccin penal de carcter pblico.

TABLA Y GRAFICO N 2 2.- Cree Usted que funciona, el sistema penal en nuestra justicia ecuatoriana?

138

ALTERNATIVA SI NO TOTAL

ENCUESTADOS 05 45 50

PORCENTAJE 10% 90% 100%

PREGUNTA No. 2
SI 10%

NO 90% SI NO

INTERPRETACION Y ANALISIS DE RESULTADOS De los resultados obtenidos de la encuesta un 90% de los encuestados afirman que el sistema penal en nuestra justicia ecuatoriana penal no funciona por cuanto no se apega al esquema del respeto a las garantas constitucionales del debido proceso, como es el principio de celeridad; mientras que una mnima parte del 10% de los encuestados consideran que el sistema procesal penal actual esta acorde con la realidad social. TABLA Y GRAFICO N 3 3.- Cree Usted, que se encuentra garantizada la seguridad jurdica con el actual sistema procesal penal ecuatoriano?

ALTERNATIVA

ENCUESTADOS

PORCENTAJE

139

SI NO TOTAL

9 41 50

18% 82% 100%

PREGUNTA No. 3
SI 18%

NO 82% SI NO

INTERPRETACION Y ANALISIS DE RESULTADOS En su mayor parte (82%) de los encuestados afirman que no se encuentra garantizada la seguridad jurdica con el actual sistema procesal penal ecuatoriano; mientras que una mnima parte del 18%, indican confiar del actual sistema.

TABLA Y GRAFICO N 4 4.- Cree usted que la prisin preventiva debera tener un solo plazo de caducidad?

ALTERNATIVA SI NO

ENCUESTADOS 35 15

PORCENTAJE 70% 30%

140

TOTAL

50

100%

PREGUNTA No. 4
NO 30%

SI 70% SI NO

INTERPRETACION Y ANALISIS DE RESULTADOS El 70% de los encuestados comparten mi criterio de que debe existir un solo plazo de caducidad de la prisin preventiva; mientras que un 30% de los entrevistados se mantienen apegados a los plazos establecidos en la Constitucin Poltica del Estado y el Cdigo de Procedimiento Penal vigente.

TABLA Y GRAFICO N 5 5.- Opina Usted que la Funcin Judicial debera ser mas gil para dictar las sentencias por la comisin de delitos de accin pblica?

ALTERNATIVA SI NO

ENCUESTADOS 50 0

PORCENTAJE 100% 0%

141

TOTAL

50

100%

PREGUNTA No. 5
NO 0%

SI 100% SI NO

INTERPRETACION Y ANALISIS DE RESULTADOS La totalidad de los encuestados consideran que la Funcin Judicial debe ser ms eficaz, gil y oportuna en la tramitacin de las causa penales y mucho ms para dictar las sentencias por la comisin de delitos de accin pblica.

TABLA Y GRAFICO N 6 6.- Cree Usted que debe reformarse el Cdigo de Procedimiento Penal y la Constitucin Poltica de la Repblica en lo que tiene que ver con la caducidad de la prisin preventiva?

ALTERNATIVA SI NO

ENCUESTADOS 48 2

PORCENTAJE 96% 4%

142

TOTAL

50

100%

PREGUNTA No. 6
NO 4%

SI 96% SI NO

INTERPRETACION Y ANALISIS DE RESULTADOS Casi la totalidad de los encuestados (96%), consideran que si se debe reformar el Cdigo de Procedimiento Penal y la Constitucin Poltica de la Repblica en lo que tiene que ver con los plazos la caducidad de la prisin preventiva, sustentando de esta manera mi criterio de que con la reforma sealada se lograra alcanzar una justicia ms gil y oportuna. Mientras que una mnima parte del 4% se siente conforme con los plazos ya establecidos en la ley procesal penal y Constitucin Poltica. TABLA Y GRAFICO N 7 7.- Considera Usted, que como tiempo de caducidad de la prisin preventiva debera ser un plazo mximo de seis meses tanto en los delitos de accin pblica sancionados con prisin como con reclusin?

ALTERNATIVA SI NO TOTAL

ENCUESTADOS 38 12 50

PORCENTAJE 76% 24% 100%

143

PREGUNTA No. 7
NO 24%

SI 76% SI NO

INTERPRETACION Y ANALISIS DE RESULTADOS La mayor parte de los encuestados (76%) comparten mi criterio de que el tiempo de caducidad de la prisin preventiva debe tener un plazo mximo de seis meses as como en los delitos de accin pblica reprimidos con prisin y reclusin; mientras que una parte del 24% se sujetan a los plazos establecidos actualmente en la Constitucin Poltica de la Repblica y el Cdigo de Procedimiento Penal.

TABLA Y GRAFICO N 8 8.- Estima Usted, que con la reforma en los plazos de la caducidad preventiva, garantizar el principio constitucional de la libertad? ALTERNATIVA SI NO TOTAL ENCUESTADOS 46 4 50 PORCENTAJE 92% 8% 100%

144

PREGUNTA No. 8
NO 8%

SI 92% SI NO

INTERPRETACION Y ANALISIS DE RESULTADOS De los resultados obtenidos se aprecia que en su mayor parte (92%), los encuestados consideran que con la reforma que debera darse en los plazos a la caducidad de la prisin preventiva, se vera garantizado el principio constitucional de la libertad de todo ciudadano que ha sido sometido han un proceso penal en nuestra legislacin ecuatoriana; mientras que una mnima parte del 24% de los encuestados se sienten conforme con la realidad actual.

TABLA Y GRAFICO N 9 9.- Cree Usted que con la reforma a los plazos de la caducidad preventiva se aplicara debidamente el principio de celeridad en los procesos penales?

ALTERNATIVA SI NO TOTAL

ENCUESTADOS 47 3 50

PORCENTAJE 94% 6% 100%

145

PREGUNTA No. 9
NO 6%

SI 94% SI NO

INTERPRETACION Y ANALISIS DE RESULTADOS De acuerdo a los resultados de la encuesta realizada, se desprende que casi la totalidad de los entrevistados afirman que con la reforma en los plazos de la caducidad preventiva se aplicara debidamente el principio de celeridad en los procesos penales, en tanto que, un mnima parte (6%) de los entrevistados sostienen lo contrario. Por lo tanto esta normativa actual es atentatoria contra una de las garantas del debido proceso.

TABLA Y GRAFICO N 10 10.- Opina Usted, que la prisin preventiva cumple su finalidad de garantizar la comparecencia del imputado o acusado a la etapa del juicio?

ALTERNATIVA SI NO TOTAL

ENCUESTADOS 42 8 50

PORCENTAJE 84% 16% 100%

146

PREGUNTA No. 10
NO 16%

SI 84% SI NO

INTERPRETACION Y ANALISIS DE RESULTADOS A pesar de los innumerables pensamientos y criterios existe un 84% de los encuestados que coinciden que la prisin preventiva cumple su finalidad de garantizar la comparecencia del imputado o acusado a la etapa del juicio; mientras que un 16% opinan un desacuerdo, por cuanto han indicado que la prisin preventiva es de carcter excepcional.

3.6. VERIFICACIN DE LA IDEA A DEFENDER

La idea a defender se verifica por el simple hecho de que al reformar la Constitucin Poltica de la Repblica en el ordinal 8 del Art. 24 y 169 del Cdigo de Procedimiento Penal, los procesos penales sern ms rpidos ya que no tiene razn de ser, que el tiempo de caducidad vare por el tipo de infraccin que se juzga, sea esta sancionado con reclusin o prisin, ya que el procedimiento es el mismo.

147

CAPITULO IV MARCO PROPOSITIVO

4.1. TEMA La Caducidad de la Prisin Preventiva como Garanta Constitucional del Debido Proceso.

4.2. JUSTIFICACIN

148

Con la reforma constitucional por parte de la constituyente del ao de /98, se trato de dar mas agilidad al trmite inquisitorio de aquel procedimiento penal anterior, que por lo engorroso y lento permita que la prisin preventiva se alargar en el tiempo ms all del que podra durar la pena en caso de existir una sentencia condenatoria.

Al entrar en vigencia el nuevo Cdigo Procedimiento Penal en la que se estableca el juicio oral, se trat de dar mayor celeridad a los procesos penales, aplicndose en forma perfecta la garanta constitucional que permita la operatividad de la libertad de los presos al haberse cumplido los plazos sealados en el artculo 24 No. 8 de la Constitucin Poltica del Estado, y artculo 169 del Adjetivo Penal, sin embrago, los jueces y magistrados an actuaban con lentitud pese a que la Ley Procesal exiga celeridad en los trmites, y se vean obligados, por la disposicin constitucional, a que resuelvan la situacin jurdica de quienes se encontraban privados de su libertad, garantizndose con la disposicin de la Constitucin Poltica de la Repblica, que los imputados seran sentenciados o puestos en libertad por la inoperancia de jueces y tribunales.

No es menos cierto, que abogados en libre ejercicio profesional buscaron en esta garanta la salvacin para sus defendidos que haban hecho un modus operandi de este sistema procesal, pero el problema no es los profesionales del derecho sino la falta de celeridad por parte de los operadores de justicia.

149

La caducidad de la prisin preventiva es una garanta consagrada en la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, que tiene como finalidad obligar a los operadores de justicia la celeridad en los procesos penales para que estos puedan llegar a sentencia en un tiempo prudencial determinado en la ley.

El doble tiempo de caducidad de la prisin preventiva, no tiene razn de ser, ya que el hecho de que existan dos tipos como son seis meses en los delitos sancionados con prisin y un ao en los delitos sancionado con reclusin, beneficia a los operadores de justicia, que pueden demorarse el tiempo que deseen entratndose de delitos sancionados con prisin y mas bien perjudica a los acusados ya que, amparndose los jueces que los delitos sancionados con reclusin son mas graves debe ampliarse este campo de accin, pero me pregunto, acaso el procedimiento para los delitos sancionados con reclusin es mas largo?, no, no lo es, razn por la cual el tiempo de caducidad de la prisin preventiva debe ser el mismo, ya que el procedimiento tranquilamente puede durar cinco meses y obtenerse sentencia, y de esta manera resolverse la situacin jurdica de los imputados.

Esta es la razn por la cual se presenta este tema en base al doble tiempo de caducidad de la prisin preventiva ya que dicha aplicacin no es moralmente justa contraviniendo al derecho que tienen todos los habitante de nuestro pas a una justicia sin dilaciones consagrada en el ordinal 27 del artculo 23 de la Carta Poltica del Estado.

150

4.3. DESARROLLO. La propuesta planteada en el presente proyecto de investigacin es que la institucin de caducidad de la prisin preventiva sufra una reforma sustancial tanto a nivel del Cdigo Adjetivo Penal, como en la Constitucin Poltica de la Repblica, en la que se haga constar un solo tiempo de caducidad, que serian seis meses para que se obtengan mas celeridad en los procesos penales.

La razn es simple. Todos los procesos penales por el ejercicio de accin pblica tiene cuatro etapas, la de instruccin, que se sustancia ente el Agente Fiscal, la etapa intermedia que se lo realiza ante el Juez penal, la etapa de juicio que se sustancia ante el Tribunal Penal, y la de impugnacin que se sustancia ante los superiores jerrquicos segn el tipo de recurso que se interponga.

La etapa de instruccin fiscal tiene una duracin mxima de noventa das contados desde el momento en que se realiza la notificacin al imputado presente, y al que estuviere prfugo ante el defensor de oficio o publico en el caso que amerite. Luego tenemos la etapa intermedia que se realiza ante el Juez de lo Penal, cuya audiencia no podr hacerse mas all de treinta das, y su resolucin deber dictarla obligatoriamente en un plazo mximo de setenta y dos horas, y luego que pasen lo autos ante el Tribunal Penal, le quedaran el tiempo suficiente para dictar la sentencia correspondiente sea absolutoria o condenatoria, no alargando ms el tiempo de sufrimiento del acusado quien se encuentra en una incertidumbre, al no recibir una sentencia por su delito cometido.

151

El espritu de la reforma constitucional de dar un tiempo de caducidad a la prisin preventiva tuvo su espritu en tantos presos sin sentencia que existan en nuestra poblacin carcelaria, razn por la cual, encontrndose en emergencia los centros carcelarios en nuestro pas, se implemento dicha reforma, pero en la actualidad, con el pretexto de que no alcanzan los tiempo para ejercer el poder de administra justicia, se demoran una eternidad en sentenciar, razn por la cual se hace necesario que se reforme tanto la Constitucin Poltica de la Repblica, as como nuestro Cdigo de Procedimiento Penal, cambios que quedaran de la siguiente manera:

LEY REFORMATORIA A LA CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR.

El numeral 8 del articulo 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica, textualmente dice: La prisin preventiva no podr exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisin, ni de un ao en delitos sancionado con reclusin. Si se excedieren esos plazos la orden de prisin preventiva quedar sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa. En todo caso, y sin excepcin alguna, dictado el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, el detenido recobrar inmediatamente su libertad, sin perjuicio de cualquier consulta o recurso pendiente. El mencionado articulo tendr que ser reformado por el siguiente texto:

Numeral 8 del articulo 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica:

152

La prisin preventiva no podr exceder de seis meses. Si se excediere ese plazo, la orden de prisin preventiva quedar sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa. En todo caso, y sin excepcin alguna, dictado el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, el detenido recobrar inmediatamente su libertad, sin perjuicio de cualquier consulta o recurso pendiente.

LEY REFORMATORIA AL CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

El artculo 169 del Cdigo de Procedimiento Penal, textualmente dice:

La prisin preventiva no podr exceder de seis meses, en las causas sancionado con prisin ni de un ao, en delitos sancionados con reclusin. En ambos casos, el plazo para que opere la caducidad se contar a partir de la fecha en que se hizo efectivo el auto de prisin preventiva. Si se excedieron esos plazos, la orden de prisin preventiva quedar sin efecto, bajo la responsabilidad del Juez que conoce la causa. Cuando se excediere los plazos expuestos por las normas constitucionales y del Cdigo de Procedimiento Penal y se produjere la caducidad de la prisin preventiva, concedindose, como consecuencia de ello, la libertad de quien se halle efectivamente privado de ella, el Juez o Tribunal competente, remitir obligatoriamente e inmediatamente el expediente completo de cada caso al Consejo Nacional de la Judicatura, rgano que llevar un registro individualizado de estos hechos. Dicho artculo para cumplir con lo propuesto en esta investigacin tendr que ser reformado en los siguientes trminos:

153

Caducidad de la prisin preventiva.- La prisin preventiva no podr exceder de seis meses. El plazo para que opere la caducidad se contar a partir de la fecha en que se hizo efectivo el auto de prisin preventiva. Si se excediere ese plazo, la orden de prisin preventiva quedar sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa. Cuando se excediere el plazo dispuesto por las normas constitucionales y del Cdigo del Procedimiento Penal y se produjere la caducidad de la prisin

preventiva, concedindose, como consecuencia de ello la libertad de quien se halle efectivamente privado de ella, el Juez o Tribunal competente,

remitir obligatoriamente e inmediatamente el expediente completo de cada caso al Consejo Nacional de la Judicatura, rgano que llevar un registro

individualizado de estos hechos.

4.4. FACTIBILIDAD.

La propuesta es validada por la aceptacin de las personas encuestadas y con el inters e intervencin de los seores Legisladores o Asamblestas a fin que se haga una realidad jurdica dndose la respectiva reforma al Cdigo de Procediendo Penal Ecuatoriano y a la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, toda vez que de las personas encuestadas ha existido la aprobacin de la encuesta

154

realizada, encaminada a dar un solo plazo de caducidad a la prisin preventiva, con el objeto de aplicar mayor celeridad en los procesos penal en nuestra legislacin ecuatoriana.

CONCLUSIONES

Al termino de la presente investigacin podemos manifestar la preocupacin en la que cayeron los operadores de justicia al ser entrevistado y encuestados sobre el particular, ya que no consideraron correcta, por ser la parte afectada, que tanto la constitucin como el Cdigo Adjetivo Penal sufran este tipo de reforma, ya que segn ellos permitiran la salida en masa de delincuentes a las calles. Este podra ser un problema, pero si

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observamos que se les va a pedir mayor celeridad y eficiencia en los tramites, se podra actuar rpido para resolver la situacin jurdica de los presos sin sentencia.

La presente investigacin permiti al investigador observar la forma en que viven hacinados los internos en nuestra poblacin carcelaria, al punto de vivir en condiciones infrahumanos que ponen en peligro su existencia.

Lo interesante de la presente investigacin fue la forma de cmo se puso en situacin de alerta a los operadores de justicia al observar la importancia que tiene este particular y la ninguna ventaja para el procesado de que tenga dos tiempos de caducidad la prisin preventiva, y ms bien respondieron con cautela al ser entrevistados.

Las personas que brindaron su apoyo para la realizacin de este proyecto estuvieron complacidas al saber que existe la posibilidad de volver a confiar en la funcin judicial, cuando nuestro pas se encuentra plagado de gentes corruptas y disconformes con el sistema.

Lo importante en la presente investigacin es que existe preocupacin por parte de las personas que se encuentran inmersas en el derecho al opinar favorablemente sobre la reforma planteada en este trabajo.

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RECOMENDACIONES

Que se remita el Congreso Nacional un proyecto de Ley en la que se reforme La Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, en el sentido de que se sustituya el ordinal octavo del articulo 24 las palabras:

Que se remita el Congreso Nacional un proyecto de Ley en la que se reforme, el Cdigo de Procedimiento Penal en el sentido de que se sustituya el articulo 169

del Cdigo de Procedimiento Penal.

Que se realice a aplicacin de estas reformas para que la propuesta planteada en este trabajo investigativo se cumpla y beneficie a los procesados con la resolucin de su situacin jurdica.

Concientizar a los operadores de justicia a que ellos se encuentran de otro lado de proceso penal en la que como juzgadores no sufren ningn percance y que todo el atraso son del procedimiento mucha de las veces proviene de estos mismos jueces, los que no deberan juzgar moralmente a los acusados sino con la ley en franca aplicacin de la misma.

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Poner en conocimiento de los procesados la ventaja de la caducidad de la prisin preventiva con sus respectivas reformas, para que obliguen a los operadores de justicia la celeridad en los trmites.

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ANEXOS
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Anexo 1

Proyecto aprobado por la Universidad Regional Autnoma de los Andes

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