ELEMENTOS DISTINTIVOS DEL DERECHO DISCIPLINARIO COLOMBIANO, IDENTIFICABLES DESDE LA EXPEDICIN DE LA LEY 734 DEL 5 DE FEBRERO DE 2002, CDIGO

DISCIPLINARIO NICO

Diser Arboleda Rodrguez

Dr. Juan Carlos Amaya Castrilln Asesor

INFORME FINAL MAESTRA EN DERECHO Modalidad Profundizacin nfasis en Derecho Administrativo (Derecho Administrativo Especial)

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS Medelln Abril de 2012

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DEDICATORIA

A todos aquellos seres entraables con quienes me ha correspondido compartir esta breve existencia, primordialmente a mi querida gens.

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AGRADECIMIENTOS

Mi ms sincero reconocimiento a quienes han fungido como mis alicientes censores, especialmente al doctor Juan Carlos Amaya Castrilln.

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SNTESIS

En el presente trabajo el lector hallar los frutos del desarrollo de un proyecto de profundizacin que respondi al cuestionamiento de si existan elementos distintivos del Derecho Disciplinario Colombiano identificables con posterioridad a la expedicin de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, Cdigo Disciplinario nico. La pretensin mayor del mismo estuvo centrada en referir conceptos, institutos o principios jurdicos de aplicacin exclusiva en el derecho disciplinario colombiano actual, partiendo de un estudio normativo, doctrinario y jurisprudencial; y tuvo como objetivos especficos la develacin de esas categoras jurdicas caracterizadoras o de aplicacin peculiar en esta disciplina especializada, tales como los conceptos jurdicos indeterminados, la ilicitud sustancial, la culpabilidad y la tipicidad abierta en materia disciplinaria, as como las concepciones jurdicas explicitadas sobre estas categoras a partir de la expedicin de la citada Ley 734 de 2002.

Como resultados generales arrojados por este trabajo pueden enunciarse siete elementos caractersticos del Derecho Disciplinario colombiano que permiten distinguirlo de otros mbitos jurdicos, a saber: las relaciones especiales de sujecin, la ilicitud sustancial, los conceptos jurdicos disciplinarios indeterminados, la tipicidad abierta, la flexibilizacin del proceso de adecuacin tpica disciplinaria, el contenido material de las sanciones disciplinarias y la culpabilidad disciplinaria con sus sub-categoras ignorancia supina, desatencin elemental, violacin manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento e inobservancia del cuidado comn.

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Elementos distintivos del Derecho Disciplinario Colombiano, identificables desde la expedicin de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, Cdigo Disciplinario nico

TABLA DE CONTENIDO.

Pgina

1. Introduccin...... 7 1.1. 1.2. Formulacin del Tema de Profundizacin. Delimitacin del Tema.

2. Diseo metodolgico....... 10 2.1. Objeto Problema Pregunta 2.2. Objetivos. 2.2.1. Objetivo General. 2.2.2. Objetivos Especficos. 2.3. Enfoque. 2.4. Estrategia Modalidad. 2.5. Tcnicas de recoleccin de informacin. 2.6. Tcnicas de registro y sistematizacin. 2.7. Tcnicas de anlisis. 2.8. Consideraciones ticas. 2.9. Plan de trabajo y Cronograma de actividades. 2.10. Memoria metodolgica. 3. Antecedentes y Justificacin.......... 23

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4. Captulos. 4.1 Captulo Primero. Ubicacin terica y epistemolgica del tema

disciplinario.. 33 La temtica disciplinaria y el Derecho Moderno. Ubicacin epistemolgica de la propuesta. La Dogmtica jurdica y aspectos del Derecho disciplinario. 4.2 Captulo Segundo. Responsabilidad jurdica y responsabilidad disciplinaria

del servidor pblico y del particular que cumple funciones pblicas 52 Responsabilidad jurdica. Responsabilidad del servidor pblico. Responsabilidad del particular con funciones pblicas. Responsabilidad disciplinaria. 4.3 4.4 Captulo Tercero. La Potestad disciplinaria, rgimen y responsabilidad. 68 Captulo Cuarto. Estructura de la responsabilidad disciplinaria. 81 Algunos elementos de la responsabilidad disciplinaria. 4.4.1 Tipicidad. 4.4.2 Ilicitud sustancial. 4.4.3 Culpabilidad. 4.4.4 Sancionabilidad. 4.5 Captulo Quinto. Rgimen disciplinario: Sistema Jurdico Normativo del

Derecho Disciplinario... 156 4.6 Captulo Sexto. Rgimen disciplinario: Elementos del rgimen disciplinario

(Objeto, Sujeto, Finalidad, Inters)............... 173 4.7 Captulo Sptimo. Conclusiones y hallazgos 195 Conclusiones generales y hallazgos especficos. 5. Referencias Bibliogrficas 203 5.1. Bibliografa referenciada. 5.2. Bibliografa complementaria. 6. Anexos............ 213
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Notas introductorias 1. Introduccin. El presente trabajo tiene como propsito ofrecer una panormica normativa, doctrinaria y jurisprudencial sobre la manifestacin de algunos elementos exclusivos del derecho disciplinario que puedan ser identificables a partir de la expedicin de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, Cdigo Disciplinario nico (en adelante Ley 734/2002), por lo que sobra advertir que no pretende dar cuenta de los aspectos que el derecho disciplinario haya adoptado del derecho penal o del derecho administrativo. El planteamiento terico del mismo va encaminado a detectar cules han sido los aportes originales que el derecho disciplinario ha hecho con ocasin de la expedicin y aplicacin del aludido Cdigo Disciplinario nico. El trabajo est dividido en siete captulos. En el primer captulo el lector hallar la ubicacin terica y epistemolgica del tema disciplinario; en los captulos segundo y tercero, se analizarn los conceptos de responsabilidad jurdica, responsabilidad disciplinaria del servidor pblico y del particular que cumple funciones pblicas, as como la potestad disciplinaria, su rgimen y responsabilidad; contar con un captulo cuarto, en el que se dar cuenta de las posturas doctrinales o jurisprudenciales que desde la aparicin de la Ley 734/2002 han sido asumidas por la Corte Constitucional1 y por autores expertos en la materia, sobre la estructura de la responsabilidad disciplinaria (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), al igual que sobre algunos elementos de la responsabilidad disciplinaria (como la ilicitud sustancial y la sancionabilidad); un quinto captulo en el que se aludir al Sistema Jurdico Normativo vigente del Derecho Disciplinario; y en el sexto, se abordarn aspectos atinentes a los elementos del rgimen disciplinario (objeto, sujeto, finalidad e inters), siempre y cuando en ellos se encuentre algn elemento que permita inferir una caracterstica de exclusividad del derecho disciplinario; y, por ltimo, un captulo de cierre, en el que
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En adelante, en las citas de pie de pginas se aludir a C. Constitucional.

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se enunciarn las conclusiones generales y/o resultados especficos que haya arrojado el desarrollo del proyecto, en el que se expliciten algunas Especificidades del Derecho Disciplinario halladas en la normatividad disciplinaria de orden constitucional y legal consultada, en los estudios doctrinales que sirvieron de soporte al trabajo, as como en las sentencias de la Corte Constitucional que trataron estos aspectos particulares del derecho disciplinario. 1.1. Formulacin del Tema.

Con el planteamiento de este trabajo se cuestiona si existen elementos distintivos que den originalidad al derecho disciplinario colombiano dentro de una concepcin de autonoma de ste frente al Derecho Administrativo y al Derecho Penal, con el propsito de contribuir a la determinacin acerca de su existencia como rama o rea independiente del derecho, o a su confirmacin de que se trata solamente de una particularizacin del derecho administrativo o del penal. Se recoge la

conceptualizacin existente en la normatividad, la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia disciplinaria a partir de la expedicin de la Ley 734/2002 para identificar los elementos exclusivos del Derecho Disciplinario Colombiano actual, lo que implica abordar las disposiciones normativas disciplinarias sustanciales aplicadas por las entidades pblicas, as como las interpretaciones que sobre las mismas han efectuado tanto los doctrinantes como la Corte Constitucional Colombiana. Con tal proyecto se pretendi establecer si algunos elementos exclusivos del derecho disciplinario se refieren a aspectos principialsticos o sustanciales, y si algunos de ellos surgieron con la expedicin de Ley 734/2002. La previsin legal de un derecho disciplinario jurisdiccional, como lo es el aplicable por el Consejo Superior de la Judicatura, permiti su planteamiento como un aspecto adicional que se tuvo en cuenta al momento de establecer la existencia de elementos distintivos del derecho disciplinario y que, en adelante, puede contribuir al estudio por parte de los tericos en la materia para la fijacin de su naturaleza jurdica. Finalmente, se

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pretendi esbozar como fundamentos para la elaboracin de una clasificacin de los elementos distintivos del Derecho Disciplinario vigente que a su vez sustentara la autonoma o la particularizacin de tal derecho, los referentes a Principios2, Instituciones3 y Conceptos4 jurdicos propios de ste, dejndolos indicados en forma preliminar para su desarrollo pleno ulterior por los interesados en el tema. 1.2. Delimitacin del Tema.

Se focaliz como problema jurdico la indeterminacin jurdica que, para el legislador colombiano, la doctrina y jurisprudencia nacionales, se pudo haber generado desde la expedicin de la Ley 734/2002 con la confusin acerca de la naturaleza jurdica del Derecho Disciplinario y la incertidumbre sobre sus elementos distintivos; a su vez, un estudio cronolgico delimitado permiti la definicin de unas caractersticas propias del mismo que facilitan explicarlo, bien sea como un objeto de estudio independiente, o bien como una particularizacin de otra rama del derecho, segn se ver en el desarrollo de este trabajo. Y se trataron de hallar interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales que, en materia disciplinaria despus de la expedicin de la Ley 734/2002, hayan acudido a la aplicacin de principios del derecho administrativo o del penal, para plantear en este trabajo que pudo no haber una total claridad acerca de los elementos distintivos que orientaban el derecho disciplinario colombiano y que era necesario propiciar su decantacin por nuestra academia.

Entendiendo por Principio jurdico o de derecho: 1. m. Der. Norma no legal, supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptacin de jurisconsultos y tribunales (Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima segunda edicin. Locucin: Principio ~ de derecho. En: www.rae.es). En este sentido, la C. CONSTITUCIONAL en Sentencia C-083 del 01 de marzo de 1995 equipar el Principio jurdico a una regla general de derecho. (Consideracin jurdica 6.2.5, M.P. Carlos Gaviria Daz). 3 6. f. pl. Coleccin metdica de los () elementos de una ciencia (Locucin: Institucin, ibdem). 4 2. m. Idea que concibe o forma el entendimiento (Locucin: Concepto, ibdem).

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2. Diseo metodolgico. En los siguientes apartados del trabajo se encontrar el desarrollo de las orientaciones metodolgicas suministradas en el Mdulo Metodologa de Investigacin II dictado por la doctora Mara Eumelia Galeano Marn, en el Seminario de Investigacin de la Maestra en Derecho (modalidad profundizacin) de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Antioquia, y soportados en las siguientes obras: Diseo de proyectos en la investigacin cualitativa5, Estrategias de investigacin social cualitativa6; as como en los memos analticos denominados Sobre los antecedentes de una investigacin; Sobre la construccin terica; Tcnicas de recoleccin y generacin de informacin; y Gua para la construccin de la memoria metodolgica7. 2.1. Objeto. El objeto del trabajo de profundizacin puede enunciarse a travs del siguiente cuestionamiento: Existen elementos distintivos del Derecho Disciplinario

Colombiano identificables a partir de la expedicin de la Ley 734/2002? 2.2. Objetivos. 2.2.1. Objetivo General. Se pretendi hallar conceptos tericos, institutos jurdicos y/o principios de aplicacin exclusiva en el derecho disciplinario, que permitieran iniciar o continuar un camino de discusin jurdica, al cual se le d relevancia terica por parte de la comunidad
GALEANO MARN, Mara Eumelia. Diseo de proyectos en la investigacin cualitativa. Fondo Editorial Universidad Eafit. ISBN: 958-8173-78-7. Medelln. Sexta reimpresin: Enero de 2011. 6 GALEANO MARN, Mara Eumelia. Estrategias de investigacin social cualitativa. La Carreta Editores. ISBN: 958-97449-5-8. Medelln. Segunda reimpresin. 2010. 7 GALEANO MARN, Mara Eumelia. Sobre los antecedentes de una investigacin; Sobre la construccin terica; Tcnicas de recoleccin y generacin de informacin; Gua para la construccin de la memoria metodolgica. Memos Analticos. Febrero 19, Marzo 3 y Diciembre 10 de 2010.
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acadmica y por los operadores jurdicos disciplinarios del pas. Es as como se propuso la posibilidad de identificar los aspectos distintivos que pertenecieran de manera exclusiva al derecho disciplinario colombiano actual, partiendo del estudio normativo, doctrinario y jurisprudencial que en materia disciplinaria se ha producido en Colombia a partir de la expedicin de la Ley 734/2002. 2.2.2. Objetivos Especficos. 2.2.2.1. Revelar conceptos tericos de aplicacin exclusiva en el derecho disciplinario colombiano desde el momento en que es sancionada la Ley 734/2002, verbi gratia, los conceptos jurdico-disciplinarios indeterminados. 2.2.2.2. Descubrir institutos jurdicos de desarrollo propio en el derecho disciplinario a partir de la expedicin de la Ley 734/2002, como por ejemplo la ilicitud sustancial o la culpabilidad disciplinaria. 2.2.2.3 Encontrar principios de aplicacin distintiva en el derecho disciplinario colombiano luego de la sancin de la Ley 734/2002, a la manera de la tipicidad abierta. 2.2.2.4 Como corolario de los anteriores, mostrar las condiciones generales en que, en vigencia de la Ley 734/2002, se ha presentado y evolucionado la discusin acerca de la naturaleza jurdica del derecho disciplinario y su pretendida autonoma. Result pertinente al objeto de este trabajo proponer la posibilidad de establecer cules eran los conceptos, instituciones y principios del derecho jurisdiccional y administrativo disciplinario, y concretamente determinar el contenido de los elementos especficos distintivos del derecho disciplinario colombiano. Por tanto, los objetivos especficos de este trabajo fueron los de describir aspectos de aplicacin exclusiva en el actual derecho disciplinario funcionarial y el aplicable a los particulares que cumplen funciones pblicas; por tanto, identificar los elementos que
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dicha normatividad no comparte con el derecho administrativo y con el derecho penal y poder as establecer su carcter independiente para el derecho disciplinario y caracterizar los elementos fundamentales de ste, sin los cuales se desnaturalizara o se convertira en otro tipo de regulacin jurdica que no disciplinaria. 2.3. Enfoque. La perspectiva desde la que fue abordado el objeto de investigacin en el presente trabajo est referida al modelo de investigacin comprensiva o cualitativa, porque el trabajo propuesto pretendi dar cuenta de unos elementos de significacin especfica en un rea particular del Derecho, como lo es el derecho disciplinario, a partir de la observacin y anlisis de informacin documental que permitiera comprender sus fundamentos, caractersticas, as como sus relaciones y diferencias con otras reas jurdicas afines o complementarias; se trata entonces de una perspectiva hermenutica porque pretendi interpretar la produccin normativa, jurisprudencial y doctrinaria ms representativa que desde la expedicin de la Ley 734/2002 ha orientado el quehacer disciplinario en el pas, para luego informar acerca de un fenmeno jurdico preciso, como lo es el surgimiento de unos elementos exclusivos del derecho disciplinario generados a raz de esa produccin. Se eligi este enfoque cualitativo o comprensivo debido a que, para los propsitos de este trabajo, el estudio de textos legales y doctrinarios, as como de sentencias de constitucionalidad todos ellos en materia disciplinaria exiga efectuar un anlisis a profundidad de los mismos, que a travs de una sustentacin terica y metodolgica pueda contribuir a una eventual formulacin terica acerca de la autonoma del derecho disciplinario. 2.4. Estrategia Modalidad. La estrategia de investigacin planteada para el presente trabajo fue la denominada Revisin Documental, que consiste en la recoleccin, seleccin, sistematizacin y anlisis de diversos documentos que fundamentaron los hallazgos obtenidos.
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Teniendo en consideracin, entonces, que el planteamiento del tema de investigacin pretende dar cuenta de la existencia o no de unos elementos exclusivos del derecho disciplinario para lo cual se consultaron fuentes documentales la estrategia de investigacin elegida para desarrollar el trabajo fue la denominada Investigacin Documental, que consiste en recolectar, seleccionar y clasificar la informacin, para posteriormente someterla a un anlisis que permiti concebir cada uno de los captulos del trabajo. Por tanto, el argumento central que sustenta la eleccin de esta estrategia de investigacin estuvo referido en forma inescindible a la eleccin del tipo de fuentes de investigacin a utilizar, con base en la elaboracin de criterios construidos de acuerdo con los objetivos del presente trabajo. Se efectu un rastreo documental en las bibliotecas de varias universidades de Medelln, algunas libreras de la misma ciudad especializadas en la distribucin de textos jurdicos, y en sitios de Internet con contenidos pertinentes al derecho disciplinario, que facilit la escogencia de las fuentes ms trascendentales con miras a obtener los objetivos especficos propuestos. Posteriormente, se eligieron los apartados ms pertinentes de las fuentes para elaborar las fichas de contenido iniciales. Mientras se confeccionaron las fichas, en forma simultnea se concibieron y redactaron memos analticos, que se fueron modelando para hacer parte de los captulos del texto final de este trabajo. Durante los diversos momentos de la investigacin se hicieron los ajustes metodolgicos que se consideraron necesarios para lograr los cometidos propuestos. Las fuentes utilizadas para el anlisis fueron fuentes secundarias, exclusivamente documentales, referidas a normas jurdicas disciplinarias, libros de texto de dogmtica disciplinaria y sentencias de constitucionalidad sobre normas de la Ley 734/2002; fuentes todas ellas producidas, publicadas o dictadas luego de la expedicin de ste cdigo. La revisin documental en este caso estuvo referida, entonces, a la consulta bibliogrfica de la doctrina disciplinaria del pas y al anlisis sistemtico (intra-positivo) de las motivaciones de diversas sentencias de la Corte Constitucional, que luego de expedido el Cdigo

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Disciplinario nico vigente, trataron temas relacionados con la naturaleza jurdica del derecho disciplinario o que aludieron a asuntos de relevancia disciplinaria. Tal revisin estuvo acorde con las fuentes existentes en el pas sobre el tema objeto de este trabajo. 2.5. Tcnicas de recoleccin de la informacin. Se efectu una revisin inicial de la informacin documental disponible y se procedi a seleccionar aquella considerada ms acorde con el desarrollo de los objetivos del presente trabajo. Seguidamente se estableci el orden de importancia de tales fuentes secundarias a fin de categorizarlas, teniendo presente la profundidad temtica de las mismas y su relacin con los objetivos de este trabajo, y no la cantidad de informacin que pudieran suministrar. En la fase de recoleccin de la informacin fue necesario reorientar la bsqueda hacia otra informacin documental relevante (exposicin de motivos de la Ley 734/2002, gacetas del Congreso, memorias de Congresos Disciplinarios) y realizar una recategorizacin de las fuentes, por lo que se presentaron ajustes dependiendo de los nuevos documentos encontrados y los objetivos que pretendan ser logrados. 2.6. Tcnicas de registro y sistematizacin. Como tcnicas de registro de la informacin recolectada se propuso la elaboracin de fichas de contenido y memos analticos, acordes con el tipo de fuentes seleccionadas. En lo que respecta a la sistematizacin de los datos recogidos se utiliz un mapa conceptual que facilit el anlisis de dicha informacin, as como su socializacin. 2.7. Tcnicas de anlisis. Con el propsito de efectuar el anlisis de la informacin recopilada, seleccionada y sistematizada, se procedi a confrontar los memos analticos de acuerdo con las

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categoras principales y secundarias elegidas, y luego de tal contraste se elabor el discurso que da cuenta del logro de los objetivos planteados, a travs de una argumentacin coherente y apoyada en los hallazgos obtenidos. Por tanto, la tcnica de anlisis documental fue la utilizada en el este trabajo con los alcances indicados.

2.8. Consideraciones ticas. En la redaccin provisional del trabajo y en el respectivo informe final se dio pleno reconocimiento a los autores consultados, guardando total fidelidad cuando hubo transcripciones literales, con la indicacin completa de los datos correspondientes a las fuentes utilizadas. Por tal razn, cuando en el trabajo se efectu una copia literal de un apartado tomado de un texto jurdico, una sentencia o, excepcionalmente, un fallo administrativo en materia disciplinaria, se realiz la correspondiente resea bibliogrfica, sealando el(los) autor(es), el ttulo del documento, la editorial, el ao y la(s) pgina(s) de la cual la nota fue extractada, con un total respeto por los derechos de autor. En igual sentido, cuando se transpolaron o adaptaron ideas expresadas por otros investigadores o autores, se efectu mediante la parfrasis, indicando al final la(s) obra(s) y autor(es) que soporta(n) lo expresado.

2.9. Plan de trabajo y Cronograma de actividades. El plan de trabajo comprendi la consulta directa de textos jurdico-disciplinarios y el acceso, por diferentes medios fsicos o digitales, a sentencias en materia disciplinaria, as como su estudio sistemtico, a travs de la unificacin de criterios que permiti alcanzar los objetivos propuestos con este trabajo. El cronograma de actividades presentado se ajust a los alcances planteados con el trabajo, as como con la metodologa propuesta y el nmero singular del participante, quien lo desarroll.

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2.10. Memoria metodolgica. Un impulso inicial determinante en el planteamiento de la propuesta con eje temtico en el Derecho Administrativo Especial que podra referirse como generador de la idea de profundizacin finalmente desarrollada se halla en la diversidad de interpretaciones que desde la doctrina y la jurisprudencia colombiana se formulaban sobre la naturaleza jurdica del derecho disciplinario, lo que implicaba tratar de identificar en tales concepciones algo as como un ncleo esencial del derecho disciplinario que contribuyera a dar claridad a la validez de los argumentos contrapuestos que en uno u otro sentido se esbozaban alrededor de esta temtica. Sin embargo, ante la objecin que conllevara hacer un estudio acerca de la esencia de las cosas o de los derechos, y entrar en un mbito de discusin ms propio de la Filosofa jurdica que del Derecho positivo, se replante un primer acercamiento al tema, vislumbrando la posibilidad de encontrar en la argumentacin doctrinaria y jurisprudencial que respaldaban estas ideas, unos elementos distintivos del derecho disciplinario que facilitaran la adscripcin a una u otra concepcin. En la socializacin inicial de la propuesta de trabajo se indic el cambio de la denominacin del proyecto, Ncleo esencial del derecho disciplinario, por el de Elementos distintivos del derecho disciplinario. Se parti de la discusin existente entre doctrinantes del pas que abogan por una autonoma del derecho disciplinario y una vertiente contraria, para mostrar la pertinencia del tema propuesto. Igualmente, se fij el alcance que tendra el trabajo, al indicar que el estudio comprendera un anlisis documental de normas de orden legal que no reglamentarias; de sentencias de las altas cortes del pas excluyendo decisiones judiciales proferidas por tribunales y jueces de otros niveles-; de fallos disciplinarios emitidos por organismos de control disciplinarios como la Procuradura, as como de textos de dogmtica o doctrina disciplinaria; limitado en el aspecto temporal a las dos ltimas dcadas y planteando la posibilidad de dividir el estudio con fundamento en este aspecto en un primer

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momento que abarcara desde la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991 hasta la expedicin del primer cdigo disciplinario (1995), un segundo tempus desde all hasta la aparicin de la actual codificacin general disciplinaria (2002), y finalmente el periodo comprendido desde all a la fecha de elaboracin del presente trabajo. Asimismo, se esbozaron los argumentos por los cuales se justificara la realizacin del estudio propuesto, referidos a la unificacin de la normatividad disciplinaria en el orden legal (lo que ameritara una resea del contenido y significacin de la normatividad de jerarqua inferior a la legal existente previamente); a la confusin doctrinaria acerca de la naturaleza jurdica del derecho disciplinario (sancionatorio, administrativo o sui generis;) y a la importancia prctica que para distintos operadores jurdicos disciplinarios tendra la identificacin de unos elementos distintivos como los enunciados. Se efectu una presentacin de la tabla de contenido preliminar y se hizo nfasis en que su desarrollo no sera exhaustivo, y que posiblemente muchos de los subtemas seran descartados porque no daban cuenta de elemento distintivo alguno con los alcances planteados. Se enunciaron los objetivos general y especficos y luego de las observaciones y sugerencias expresadas en el aula de clase, se vio la necesidad de replantearlos, para que el objetivo especfico quedara enunciado como general (hallar conceptos, institutos jurdicos y/o principios de aplicacin exclusiva en el derecho disciplinario) y a su vez se subdividiera para plantearlo como varios objetivos especficos. Y se indic que los referentes conceptuales estaran dados por textos doctrinarios y sentencias de la Corte Constitucional Colombiana que aludieran a la teora general de la responsabilidad jurdica, de la responsabilidad del servidor pblico y del particular que cumple funciones pblicas; y se hizo referencia al enfoque de investigacin elegido (el cualitativo), a la estrategia de investigacin, que sera la revisin documental y a la utilizacin de las tcnicas de recoleccin y registro de la informacin (las fichas de contenido y los memos analticos).

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Luego de las observaciones efectuadas por el doctor Juan Carlos Amaya Castrilln, en calidad de asesor temtico del proyecto de profundizacin se efectuaron varios ajustes al mismo, en especial en lo que atae a la delimitacin del objeto de investigacin, tanto en aspectos de contenido temtico como de delimitacin temporal. En virtud de ello, se replantea no solamente el ttulo del proyecto sino el desarrollo del mismo, para focalizarlo en el derecho disciplinario de los servidores pblicos a partir de la expedicin de la Ley 734/2002, Cdigo Disciplinario nico, excluyendo el anlisis de pronunciamientos disciplinarios de la Procuradura General de la Nacin, de las personeras municipales o distritales, de las oficinas de control disciplinario interno de las entidades pblicas, as como de las decisiones del Consejo Superior de la Judicatura o del Consejo de Estado en materia disciplinaria, y prescindiendo as mismo del anlisis de aspectos procedimentales disciplinarios, debido a las limitaciones logsticas y temporales para cumplir a cabalidad con unos objetivos tan amplios. Paralelamente a la reformulacin del proyecto del trabajo, se empiezan a elaborar memos analticos a partir de las consultas iniciales realizadas y a redactar apartes de la ubicacin epistemolgica y terica de la propuesta, los cuales se ponen a consideracin nuevamente del asesor temtico para las observaciones y correcciones pertinentes. Posteriormente, se avanza en la preparacin de los diversos captulos del texto que constituyen el informe final y se somete a nuevas revisiones y ajustes por parte del tutor. Inicialmente, como referente conceptual y con un nimo meramente contrastante se consult la obra de Alejandro Nieto denominada Problemas capitales del derecho disciplinario8, en la que el autor expresa que el derecho disciplinario es una rama jurdica que se encuentra en ciernes, retrasada en comparacin con el derecho penal, y que sus instituciones son aun imperfectas. Seala como caracteres propios del
NIETO, Alejandro. Problemas capitales del derecho disciplinario. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Revista de Administracin Pblica. Madrid. ISSN. 0034-7639 N 63. SeptiembreDiciembre. 1970. Pgs. 39-84. Artculo de revista. Fuente consultada en el siguiente sitio Web: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/1970_063_039.PDF
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derecho disciplinario las infracciones propias del cargo, la imposicin de sanciones especficas, adoptadas por rganos no judiciales y mediante un procedimiento peculiar. El autor sostiene que la perspectiva adecuada para comprender el derecho disciplinario no es la jurdica sino la extrajurdica, como la Ciencia de la Administracin, para poder resolver el conflicto suscitado entre la garanta de los derechos individuales del funcionario y la discrecionalidad que le compete a la Administracin, lo que permitira poner el nfasis en la organizacin y no en las personas aisladas que la conforman. Al respecto, estudios especializados sobre el tema han sealado que la manifestacin de la discrecionalidad en el Derecho Disciplinario hace que concurran en una misma accin estatal la finalidad de controlar el ejercicio de la funcin pblica con la concesin de un amplio margen de decisin a favor de la administracin, as por ejemplo, Darly Edilia Rodrguez Minota ha indicado que tal derecho, si bien tiene una identidad administrativa, comparte con el derecho penal que sus consecuencias jurdicas o sanciones sean la respuesta a una conducta culpable, cuya sancionabilidad se fija en el juicio de responsabilidad; adems, ha estimado que esta identidad, enmarcara al Derecho Disciplinario en un mbito estatal en el que la autoridad administrativa cuenta con dilatadas facultades discrecionales, que le proporcionan un margen de maniobrabilidad para determinar lo que representa el inters pblico en determinado caso, cules son las normas aplicables y cul debe ser el resultado jurdico apropiado en determinada situacin, siendo as la discrecionalidad una facultad atribuida a los entes administrativos para permitirles una mayor libertad en el ejercicio de su autoridad y la resolucin de los asuntos de su competencia9.

En este orden de ideas, el DD [Derecho Disciplinario] estara ofreciendo una tensin entre la liberalidad permitida a la administracin en sus actuaciones y la precisin exigida a los regmenes sancionatorios como una forma de evitar excesos o desbordamientos en su aplicacin. Dando paso a la discusin de si en el DD prima su identidad administrativa o su carcter sancionatorio y si la primaca de una u otro ofrece mayores o menores garantas para quienes resultan juzgados (RODRGUEZ MINOTA, Darly Edilia. Anotaciones sobre la categora dogmtica de la Culpabilidad en un Derecho Disciplinario moralizante, discrecional y culpabilista. Informe final. Maestra en

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Ahora bien, no obstante las aludidas apreciaciones del profesor Nieto, ha de advertirse que el alcance pretendido con el actual trabajo es de ndole intra-jurdica, esto es, un delimitado estudio jurdico-positivo, inserto en una lnea de interpretacin dogmtica, y por ello se obviarn referencias histricas o polticas de los orgenes de derecho disciplinario o de las sanciones disciplinarias, as tengan una relacin indirecta con el objeto del presente trabajo10. Como referente conceptual para abordar el tema de la eventual autonoma del derecho disciplinario se tuvo en cuenta el texto de Carlos Arturo Gmez Pavajeau titulado Dogmtica del Derecho Disciplinario11, quien propugna por la construccin de unas categoras dogmticas que le puedan dar independencia a esta disciplina jurdica. As mismo, se tomaron en consideracin autores que sostienen esa lnea de argumentacin, como scar Villegas Garzn12 y se trat de identificar las contribuciones que otros autores han hecho en los especficos aspectos que interesaban a este trabajo13. Se trat de determinar si con posterioridad a la expedicin de la Ley 734/2002, persista una tesis como la sustentada por Alejandro Nieto en su aludido artculo Problemas capitales del derecho disciplinario14, en el que se refiere a ella como la presentacin primitiva de la solucin sobre la

Derecho. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Universidad de Antioquia. Medelln. 2011, Introduccin y Apartado 1. Planteamiento del problema, subrayas fuera del texto original). 10 Acerca de los aspectos histricos del derecho disciplinario colombiano puede consultarse: ISAZA SERRANO, Carlos Mario. Teora General del Derecho Disciplinario. Aspectos histricos, sustanciales y procesales. Editorial Temis. Segunda Edicin. ISBN 978-958-35-0754-0. Bogot. 2009 (Ttulo Primero: Historia del Derecho Disciplinario); y GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Sobre los orgenes de la relacin especial de sujecin y sus repercusiones actuales. En: Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen III. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Procuradura General de la Nacin. ISBN 978-958-8295-56-5 Bogot. 2007 (Pginas 27 a 40). 11 GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmtica del Derecho Disciplinario. Universidad Externado de Colombia. Cuarta Edicin. Bogot. 2007. 12 VILLEGAS GARZN, scar. El Proceso Disciplinario. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Bogot 2003. 13 Acerca de la Autonoma del Derecho Disciplinario puede consultarse: GRANADOS SARMIENTO, Luis Ricardo; GUEVARA PUENTES, Gladys Virginia; y HERNNDEZ GMEZ, William. El juez Director del despacho. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Consejo Superior de la Judicatura. ISBN 958-97104-3-3. Imprenta Nacional de Colombia. Bogot, D.C., 2009. Pg. 233. 14 NIETO. Problemas capitales del derecho disciplinario. Opus citatum. Pg. 69.

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equivalencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario, que haba estado fundada en una supuesta identidad histrica o de origen, por tanto, bajo esta ptica el derecho disciplinario es clasificado como una rama no separada del derecho penal15. A este respecto, es pertinente resear que la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-181 del 12 de marzo de 2002, fundament su decisin en esa ocasin apuntando que el derecho disciplinario, por su pertenencia al derecho punitivo, se acerca muy estrechamente a las prescripciones del derecho penal, aplicando muchos de sus principios16. En el decurso del trabajo se intent tambin descubrir las relaciones entre autonoma e identidad del derecho disciplinario, extractadas de los argumentos expuestos por los autores consultados, o inferidos de su contrastacin. En el mismo sentido, se pretendi hallar a lo largo del desarrollo del presente trabajo las diferencias advertidas por los doctrinantes estudiados o develar las que subyacan en sus explicaciones. Si bien exista un planteamiento referencial terico suficiente, tanto en la doctrina colombiana como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia disciplinaria, a que alude la resea bibliogrfica enunciada, fue apropiado para el
Al respecto, la C. CONSTITUCIONAL sostuvo que "Un amplio sector de la doctrina, si bien admite la diferenciacin entre responsabilidad civil, penal y disciplinaria, encuentra que la sancin disciplinaria debe [sic] sujetarse a los principios y garantas propias del derecho penal (...) la naturaleza esencialmente sancionatoria de ambos derechos hace que las garantas del derecho ms general (el penal) sean aplicables tambin a ese otro derecho ms especializado pero igualmente sancionatorio, que es el derecho disciplinario" (Sentencia T-438 del 1 de julio de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, Consideracin jurdica A.1.) y que en su condicin de derecho punitivo, el derecho disciplinario se acerca ntimamente a las previsiones del derecho penal, sindole aplicables muchos de los principios que orientan y guan esta disciplina del derecho (Sentencia C181 del 12 de marzo de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Consideracin previa 2). 16 Un amplio sector de la doctrina, si bien admite la diferenciacin entre la responsabilidad civil, penal y disciplinaria, encuentra que la sancin disciplinaria debe sujetarse a los principios y garantas propias del derecho penal. Segn esta interpretacin, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho penal, y en su aplicacin debe observarse las mismas garantas y los mismos principios que informan el derecho penal. La naturaleza esencialmente sancionatoria de ambos derechos hace que las garantas del derecho ms general (el penal) sean aplicables tambin a ese otro derecho, ms especializado pero igualmente sancionatorio, que es el derecho disciplinario. Tanto el derecho penal como el administrativo disciplinario emplean las penas como el principal mecanismo de coaccin represiva. Todos los principios y garantas propias del derecho penal se predican tambin del disciplinario (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-181 del 12 de marzo de 2002. Consideraciones previas 2, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
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desarrollo del objeto planteado para este trabajo, aludir as fuera tangencialmente incluidas algunas notas a pi de pgina a algunos antecedentes normativos, doctrinales y/o jurisprudenciales relevantes en el pas para la poca de expedicin de la Ley 734/2002, puesto que ello permiti una adecuada visin general sobre la evolucin disciplinaria, que a su vez facilit explicar con mayor claridad los objetivos bosquejados en el trabajo. Tambin se pudieron tener algunas reseas particulares relacionadas con las motivaciones de fallos de constitucionalidad o de tutela proferidos por la Corte Constitucional de Colombia en materia disciplinaria y se pudo aludir a varios de los principios medulares que integran la garanta superior del debido proceso, lo que permiti desde all analizar aisladamente el contenido de varios de los principios que gobiernan el rgimen disciplinario colombiano, que sirvieron de ejemplificacin de alguno de los objetivos especficos de este trabajo y que permiten establecer los fundamentos de una eventual autonoma o particularizacin de conceptos, instituciones y principios del derecho disciplinario frente a los del Derecho Administrativo o del Derecho Penal.

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3. Antecedentes y Justificacin. 3.1. Antecedentes. En la biblioteca general de la Universidad de Antioquia, en la pgina Web del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas17 de la misma Alma Mter, as como en otros sitios de Internet con contenidos especializados en derecho disciplinario, se hallan estudios realizados desde la perspectiva de investigacin comprensiva, que tratan algunos aspectos puntuales del derecho disciplinario, de su naturaleza jurdica, o de su autonoma, vertidos en informes finales de trabajos de investigacin, inclusive en monografas de pregrado, que pueden ser referidos como antecedentes generales que no particulares del tema de estudio aqu propuesto. No obstante ello, no se encontr una investigacin especfica sobre el desarrollo del tema particular de los elementos distintivos del derecho disciplinario, similar al planteado en este trabajo, salvedad hecha del estudio de Carlos Arturo Gmez Pavajeau18, en el que enumera algunas categoras que denomina dogmticas del derecho disciplinario. En la Internet podemos hallar referentes investigativos que han tenido como objeto general el derecho sancionador y en los cuales se ha abordado el tema de la naturaleza jurdica del derecho disciplinario o su autonoma, sin que propiamente, en profundidad y de manera sistemtica hayan desarrollado la temtica de unos elementos diferenciadores de tal derecho. Tal es el caso del trabajo titulado El derecho disciplinario en Colombia, estado del arte19 de Carlos Arturo Gmez Pavajeau, quien expone que desde la ltima dcada del siglo XX se puede hacer referencia a la era del estudio cientfico del derecho disciplinario en Colombia.
http://mitra.udea.edu.co:8080/centroinvestigaciones/opciones_usuario.jsp GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. El derecho disciplinario en Colombia. Estado del arte. Ponencia Segundo Congreso Internacional de Derecho Disciplinario. Ciudad de Mxico. 7, 8 y 9 de Septiembre de 2010. Fuente consultada en los siguientes sitios Web: http://www.colegiodederechodisciplinario.com/cagp.html y http://www.colegiodederechodisciplinario.com/IICongresoIDD_11.html 19 GMEZ PAVAJEAU. El derecho disciplinario en Colombia. Estado del arte. Opus citatum.
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Seala que no es admisible acoger acrticamente los postulados del derecho penal y que la relacin entre dogmtica disciplinaria y dogmtica penal se da de especie a especie. Precisa que varios de los fundamentos de la dogmtica del derecho disciplinario pueden hallarse en la denominada relacin especial de sujecin, los conceptos indeterminados, la ilicitud sustancial, el sistema de imputacin de los nmeros abiertos, y la administracin de justicia disciplinaria material. Aspectos que marcan su postura frente a la presentacin de esta disciplina como autnoma en el Derecho. Cabe resear, adicionalmente, que como resultado de la investigacin adelantada por el Grupo de Derecho Pblico de la Universidad Militar Nueva Granada, liderado por la docente Luz Marina Gil Garca, fue publicado el artculo titulado Relaciones especiales de sujecin. Aproximacin histrica al concepto20. En l se expresa que dicho concepto resulta aplicable tanto a los servidores pblicos como a aquellos particulares que despliegan, permanente o transitoriamente, funciones pblicas; sin embargo, lo describe como una categorizacin jurdica propia del derecho administrativo y no como una categora exclusiva del derecho disciplinario. Al respecto, indica que la nocin comprende asimismo las manifestaciones de la competencia intervencionista estatal en el ejercicio de las profesiones liberales, como la abogaca, la medicina o la contadura, as como en las actividades reguladas tales como la educacin, la economa, la actividad burstil, o en el cumplimiento de funciones de custodia y proteccin de personas, como ocurre con los reclusos o con los conscriptos21. En particular, cabe resaltar el trabajo intitulado La conducta en los tipos disciplinarios abiertos a partir de las sentencias de constitucionalidad, presentado
20 GIL GARCA, Luz Marina. Relaciones especiales de sujecin. Aproximacin histrica al concepto. Revista Prolegmenos Derechos y Valores. Universidad Militar Nueva Granada. Bogot, D.C. Volumen XII. No. 23. Enero-junio 2009. ISSN 0121-182 X. Pginas 177-192. Fuente consultada en el siguiente sitio web: http://www.umng.edu.co/www/resources/Art%2013%20rev%2023.pdf 21 GIL GARCA, Luz Marina. Opus cit. Pgina 179.

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por Diana Constanza Ninco Snchez para optar al ttulo acadmico de magster en Derecho, en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Antioquia, en el que sintticamente plantea el problema de las categoras que pueden fundar la autonoma del derecho disciplinario, indicando que si esta disciplina jurdica no hace parte integral del derecho penal ni del administrativo, una tercera alternativa est referida a su autonoma. Resea que tal planteamiento ha sido postulado desde la Procuradura General de la Nacin, cuyos servidores y ex servidores han centrado la discusin en determinar si las categoras dogmticas de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad aplicables en el derecho disciplinario, tienen los mismos atributos y repercusiones que en el derecho penal22. En este trabajo, Diana Constanza Ninco Snchez resea, entre otros aspectos, las distinciones existentes entre el derecho penal y el derecho disciplinario, con fundamento en criterios23 como

Se genera una gran dificultad al plantear una autonoma absoluta, pues el derecho disciplinario siempre estar ligado ntimamente con el derecho administrativo, por ser una potestad propia de la Administracin; y respecto al derecho penal, no se puede desconocer que ambos tiene una misma fuente, su naturaleza de derecho sancionador y por lo tanto, se le aplican los mismos principios y reglas () As las cosas, cules seran entonces los criterios para deslindar lo disciplinario de lo penal y viceversa? (NINCO SNCHEZ, Diana Constanza. La conducta en los tipos disciplinarios abiertos a partir de las sentencias de constitucionalidad. Trabajo de grado para optar al ttulo de magster en Derecho. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Universidad de Antioquia. Medelln. 2010. Pginas 67 a 70). 23 1.1.1. Con relacin a su naturaleza. () el derecho disciplinario tiene dos vertientes, una jurisdiccional y otra administrativa, dependiendo de los sujetos involucrados en el juicio disciplinario () 1.1.2. Con relacin al objeto. // En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de stos frente a normas administrativas de carcter tico destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administracin pblica () 1.1.3. Con relacin a los sujetos pasivos. // Se disciplina siempre y cuando el agente que comete la conducta, tenga una relacin con el Estado y esa relacin est vinculada con el ejercicio de la funcin pblica () 1.1.4. Con relacin a los bienes jurdicos que protege. // En el derecho disciplinario, se orienta a la proteccin de la organizacin y su funcionamiento () 1.1.5. Con relacin a la finalidad // La ley disciplinaria tiene como finalidad especfica la prevencin y buena marcha de la gestin pblica, as como la garanta del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relacin con las conductas de los servidores pblicos que los afecten o pongan en peligro () 1.1.6. Con relacin a la sancin. // La sancin disciplinaria es de carcter preventivo y correctivo () con ella se busca garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitucin y la ley () La mxima sancin es la separacin del servicio o destitucin, pero adicionalmente se aplican los llamados de atencin, multas y suspensiones () y la prohibicin de desempear funciones pblicas, dependiendo de la gravedad o levedad de la falta disciplinaria () 1.1.7. Con relacin al principio de legalidad. // En el derecho disciplinario, se rige por el principio de cobertura legal, por lo tanto, las conductas objeto de reproche no estn definidas de forma precisa, es as, como se encuentran tipos disciplinarios que deben ser cubiertos o

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la naturaleza del juicio, el objeto del juzgamiento, la calidad de los sujetos pasivos de la accin, los bienes jurdicos que protege, la finalidad del canon legal y la funcin de la sancin24. As mismo, se halla el artculo de Mara Lourdes Ramrez Torrado intitulado Postura de la Corte Constitucional Colombiana en relacin con el poder sancionador de la Administracin25, aparecido en la Revista de Derecho No. 28 de la Universidad del Norte en el ao 2007. All la autora, desde una estrategia de revisin documental de sentencias de la Corte Constitucional Colombiana, plantea que ha sido esta Corte la que ha determinado el alcance de la potestad sancionadora de la Administracin, para lo cual anota que sistematiz sentencias proferidas por aquella entre 1992 y 2007, teniendo como criterios orientadores los siguientes: el concepto del poder sancionador del Estado, el de autoridades de la Administracin Pblica que detentan
rellenados por otras normas () 1.1.8. Como instrumento de control. // El derecho disciplinario, es de primera ratio, por cuanto es un mecanismo de control formal mediante el cual el Estado pretende garantizar el cabal cumplimiento de la funcin pblica, y su misin primordialmente siendo sancionatoria, es preferentemente preventiva. Es el primer mecanismo para prevenir y sancionar la infraccin de deberes (NINCO SNCHEZ. Opus cit. Pginas 60 a 67). 24 la accin disciplinaria se produce dentro de la relacin de subordinacin que existe entre el funcionario y la Administracin en el mbito de la funcin pblica y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibicin, la omisin o extralimitacin en el ejercicio de las funciones, la violacin del rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo pblico respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuradura General de la Nacin, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales () la doctrina francesa le ha atribuido al Derecho Disciplinario una naturaleza administrativa, refiriendo que la necesidad de orden y disciplina sentida en todo grupo mnimamente organizado, lleva a situar a alguno de sus miembros en una posicin dominante, atribuyndole el poder de sancionar las conductas que puedan poner en peligro los fines de la institucin (...) Sin embargo, las crticas a esta postura son muchos ms fuertes, si afirmamos que el derecho disciplinario es puro derecho administrativo rige, como rigi por mucho tiempo y todava en la gran mayora de los operadores jurdicos del derecho disciplinario esto se encuentra muy arraigado, una responsabilidad de tipo objetivo, marcada prcticamente por aquello que todos conocen lo suficiente como los principios de conveniencia y oportunidad () En este mismo orden de ideas se plantea que mientras el derecho disciplinario se acerca ms al derecho administrativo, se pierden las garantas individuales y constitucionales, pero si se acerca al derecho penal, dichas garantas se fortalecen (NINCO SNCHEZ. Opus cit. Pginas 60 a 67). 25 RAMREZ TORRADO, Mara Lourdes. Postura de la Corte Constitucional Colombiana en relacin con el poder sancionador de la Administracin. Universidad del Norte. Revista de Derecho. No. 28. ISSN 0121-8697. Barranquilla. 2007. Pg. 300-328. Fuente consultada en el siguiente sitio web: http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/28/11_Postura%20de%20la%20corte.pdf

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potestad sancionadora, los efectos de la aplicacin del ius puniendi estatal, las diferencias entre derecho penal y derecho administrativo sancionador y, por ltimo, los principios que orientan la actividad sancionadora del Estado. Al desarrollar su temtica, alude a un aspecto relevante para los propsitos de nuestro trabajo, ya que seala que a la Administracin le es posible ejercer el ius puniendi de que es titular con el fin de realizar los valores del orden jurdico institucional, para garantizar el adecuado funcionamiento del aparato estatal y para la propia proteccin de su organizacin y funcionamiento. Es decir, alude a la finalidad del ius puniendi administrativo y al contenido de esa finalidad como una caracterstica relevante del derecho administrativo sancionador. La autora cita decisiones de la Corte Constitucional que remiten a varios criterios fundamentales para el establecimiento de las diferencias entre el derecho penal y el derecho administrativo, tales como los intereses, los sujetos, las sanciones y los efectos jurdicos 26. Igualmente, es posible referir como antecedente del presente proyecto de profundizacin el estudio realizado por Ronald Mauricio Lpez Ramrez llamado Revocatoria directa del derecho disciplinario: un acercamiento a partir de la jurisprudencia constitucional27. En l se plantea tangencialmente el asunto de la revocatoria directa sealndola como una figura jurdica propia del poder disciplinario y diferenciable de su aplicacin en otros campos jurdicos, argumentando que si bien encuentra gran similitud con lo previsto para esta figura en materia administrativa, no se puede decir lo mismo en lo concerniente a sus caractersticas; aunque el autor no haya pormenorizado el anlisis que implica tal aseveracin, indicando por ejemplo en qu consiste tal diferenciacin y cul

RAMREZ TORRADO. Postura de la Corte Constitucional Colombiana en relacin con el poder sancionador de la Administracin. Opus cit. Pginas 314 y 319. 27 LPEZ RAMREZ, Ronald Mauricio. Revocatoria directa del derecho disciplinario: un acercamiento a partir de la jurisprudencia constitucional. Universidad de Antioquia. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Seccional Oriente. 2010. Fuente consultada en el siguiente sitio web: http://mitra.udea.edu.co/~prueba/archivos/informes_finales/informe_final349.pdf

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argumentacin la sustenta, salvedad hecha de haber citado la motivacin de la Sentencia C014 del 20 de enero de 2004 de la Corte Constitucional. De otro lado, en su informe de trabajo de grado Correlacin y diferencias entre el derecho penal y el derecho disciplinario a la luz del principio del non bis in dem28, Luis Felipe Avendao Mesa anota que derecho penal y disciplinario se equiparan en cuanto los dos tienen origen en el incumplimiento de un deber o infraccin a un precepto legal; seala que ambos establecen procedimientos y sanciones como consecuencia de tal incumplimiento; y precisa que se distancian en aspectos como sujetos, bienes tutelados, acciones, procedimientos, sanciones y autoridades. Asimismo, Claudia Patricia Grisales Urrego si bien alude, en su monografa La tipicidad en el derecho disciplinario conforme a la jurisprudencia constitucional29, a un aspecto que pudiera ser indicativo de la diferenciacin entre el derecho penal y el disciplinario al apuntar que el primero tiene por finalidad proteger bienes jurdicos, mientras que el segundo tiende a garantizar el funcionamiento de los sistemas que conforman la administracin pblica, no ahonda en razonamientos sobre su significado y alcances. Tambin refiere tpicos como la flexibilidad o rigurosidad de la tipicidad en uno y otro derecho, o la tipicidad abierta, para sealar diferencias entre ellos, segn anlisis efectuados por la Corte Constitucional, pero sin que la autora haya escudriado el peso que tales conceptos pueden tener en la fundamentacin de una eventual independencia del derecho disciplinario. Se limita a concluir que las diferencias entrambos derechos se presentan en cuanto a la aplicacin estricta o no del principio de tipicidad.

AVENDAO MESA, Luis Felipe. Correlacin y diferencias entre el derecho penal y el derecho disciplinario a la luz del principio del non bis in dem. Universidad de Antioquia. Biblioteca Central. Coleccin Tesis Digitales. Medelln. 2009. 29 GRISALES URREGO, Claudia Patricia. La tipicidad en el derecho disciplinario conforme a la jurisprudencia constitucional. Universidad de Antioquia. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Medelln. 2008. Fuente consultada en el siguiente sitio web: http://mitra.udea.edu.co/~prueba/archivos/informes_finales/informe_final64.pdf

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Tambin hallamos en la Web el artculo de revista denominado El principio de culpabilidad en el derecho disciplinario colombiano: un concepto por definir30, en el que su autor Nelson Hernndez Meza esboza el concepto de culpabilidad como uno de los fundamentos de la autonoma del derecho disciplinario y al cual nos referiremos posteriormente. En el mismo sentido encontramos el trabajo de grado para optar al ttulo de abogado presentado por David Antonio Beltrn Dvila y Jaime Eduardo Chaves Villada denominado Derecho Sancionador31, el cual se inscribe en un estudio de corte documental, al que llegan acudiendo a fuentes secundarias. All los autores exponen, entre otros asuntos, que tanto el derecho penal como las restantes formas de manifestacin del derecho sancionador, entre las que se cuenta el derecho disciplinario, comparten un elemento comn, cual es la antijuridicidad, entendida como el resultado lesivo que produce la conducta jurdicamente reprochable. Empero, aceptan que los principios generales histricamente desarrollados por el derecho penal se aplican de forma diferente en las diversas expresiones del derecho sancionador. Por otra parte, en el artculo de revista denominado Las curaduras urbanas32, Aleksey Herrera Robles indica que los curadores urbanos son particulares que desempean una especfica funcin administrativa (otorgar licencias de urbanismo y construccin) y que su actividad debe ser permanente e ininterrumpida. Precisa que la normatividad estudiada somete a los curadores al rgimen previsto en el Estatuto nico Disciplinario. Sin embargo, no advierte en tales enunciados posibles criterios determinantes del rgimen
HERNNDEZ MEZA, Nelson. El principio de culpabilidad en el derecho disciplinario colombiano: un concepto por definir. Universidad Autnoma del Caribe. Revista Justicia Iuris. ISSN 1692-8571, Vol. 7. AbrilSeptiembre 2007. Pg. 15-22. Fuente consultada en el siguiente sitio web: www.uac.edu.co/images/stories/publicaciones/revistas_cientificas/juris/volumen-4-no-7/art-2.pdf (Artculo recogido en la publicacin Ensayos sobre Derecho Disciplinario Tomo I. Ediciones Nueva Jurdica. ISBN 978-958-8450-39-1. Bogot D.C. 2010 Pginas 121-135). 31 BELTRN DVILA, David Antonio y CHAVES VILLADA, Jaime Eduardo. Derecho sancionador. Facultad de Ciencias Jurdicas. Pontificia Universidad Javeriana. Bogot D.C. 2006. Fuente consultada: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere8/DEFINITIVA/TESIS23.pdf 32 HERRERA ROBLES, Aleksey. Las curaduras urbanas. Revista de Derecho. Universidad del Norte. 22: 137-155. 2004. Fuente consultada en el siguiente sitio web: http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/22/5_LAS%20CURADURIAS%20URBANAS_DERECHO _No%2022.pdf
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disciplinario de los particulares que ejercen funciones pblicas ni estudia en detalle tales aspectos, los cuales estimamos pertinente abordar en este trabajo. Un estudio adicional de pregrado lo constituy la monografa denominada El debido proceso en el derecho disciplinario administrativo33 de Liliam Zapata Prez, que utilizando un anlisis descriptivo y comparativo del debido proceso y la relacin existente entre los principios del derecho penal y del derecho disciplinario pretende dar cuenta de la existencia de una total identidad entre los principios orientadores de estas dos modalidades de derecho, puesto que bajo la vigencia del Estado Social de Derecho, el debido proceso debe aplicarse a cualquier clase de actuacin sancionatoria del Estado. Otro trabajo de grado que alude en trminos generales al tema disciplinario aqu propuesto es el titulado Anlisis comparativo entre la Ley 200 de 1995 y la 734 de 2002Cdigo nico Disciplinario34 presentado por Wilmar Antonio Alzate Botero y Miguel Antonio Restrepo Contreras, en el que enuncian como aspecto relevante, utilizando para ello la revisin documental, la inclusin en la ltima de estas codificaciones, de un rgimen disciplinario aplicable a notarios, conjueces y jueces de paz, en calidad de personas que temporalmente desarrollan funciones pblicas y que deben ser sujetos de control disciplinario como una manifestacin de la lucha contra la corrupcin. Si bien los autores aluden a este criterio subjetivo, no lo destacan como un elemento determinante en la configuracin de una eventual autonoma del rgimen disciplinario. Y por ltimo, puede referenciarse como antecedente del estudio propuesto, el informe final de trabajo de grado presentado por Patricia Elena Jimnez Rojas y John Jairo Parra Bonolis, denominado La prdida de investidura de los concejales como accin

33 ZAPATA PREZ, Liliam. El debido proceso en el derecho disciplinario administrativo. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Universidad de Antioquia. Medelln. 2003. 34 ALZATE BOTERO, Wilmar Antonio y RESTREPO CONTRERAS, Miguel Antonio. Anlisis comparativo entre la Ley 200 de 1995 y la 734 de 2002 Cdigo nico Disciplinario. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Universidad de Antioquia. Medelln. 2002.

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jurisdiccional y como sancin disciplinaria35, donde formulan una identidad entre los efectos jurdicos producidos por la destitucin disciplinaria y los derivados de la prdida de investidura para los integrantes de las corporaciones pblicas, utilizando para ello un enfoque de investigacin cualitativa, que los lleva, entonces, a enunciar como conclusin que la prdida de investidura es un reproche disciplinario equiparable por sus efectos equivalentes a la destitucin. La referencia a los antecedentes reseados muestra, de un lado, la importancia que el tema de la definicin de los elementos distintivos del derecho disciplinario da a las discusiones sobre la naturaleza jurdica del derecho disciplinario y su eventual autonoma; y, de otro lado, la confusin a la que se puede llegar si no se logra dar claridad al respecto. 3.2. Justificacin.

La legislacin unificada en materia disciplinaria en Colombia que data de 1995 ha permitido esbozar, en la actualidad no exiguamente, el estudio doctrinal y las soluciones jurisprudenciales en la parte sustantiva de los conflictos jurdicos suscitados en esta materia y ha permitido profundizar en la necesidad de abocar acadmicamente los problemas que la aplicacin e interpretacin de dicha normatividad suscita, con miras a la configuracin de un Derecho Disciplinario que, en nuestro pas, sea identificable por medio de unos elementos exclusivos o distintivos. El presente trabajo pretende la realizacin de una labor reflexiva en esta materia, con la cual contribuir al avance del saber jurdico en estos aspectos puntuales. La elaboracin y presentacin de un estudio sobre variados contenidos normativos e interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales en materia disciplinaria evidenci la necesidad de la identificacin de los elementos propios o exclusivos en que se funda una dogmtica disciplinaria colombiana, con base en la cual se pueda a

JIMNEZ ROJAS, Patricia Elena y PARRA BONOLIS, John Jairo. La prdida de investidura de los concejales como accin jurisdiccional y como sancin disciplinaria. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Universidad de Antioquia. Medelln. 1999.

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su vez sistematizar el rgimen jurdico disciplinario vigente, llenar vacos jurdicodisciplinarios e interpretar coherentemente las disposiciones disciplinarias. Por tanto, una reflexin en este sentido tiene un impacto favorable en el mbito terico con una evidente relevancia prctica. Por ello, est cabalmente justificado el presente de trabajo. Inicialmente, se propuso una Tabla de Contenido como gua para el desarrollo de este trabajo, que durante el proceso de recoleccin, seleccin, sistematizacin y anlisis de la informacin, sirvi como derrotero que permiti desbrozar conceptos, desechndolos o incluyendo otros no advertidos desde el inicio del proyecto y, al finalizar la labor, solo permanecieron los ms pertinentes de acuerdo con los objetivos planteados.

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CAPTULO PRIMERO Ubicacin terica y epistemolgica del tema disciplinario 1.1 La temtica disciplinaria y el Derecho Moderno.

Podemos acoger con Capella36 que el surgimiento de la modernidad37 implic que el eje de la explicacin del mundo y su forma de conocimiento se ubica en la razn, desplazando a las verdades de la fe: las verdades de razn producen un deslumbramiento que convierte la capacidad de pensamiento abstracto y la deductividad en autoridad intelectual y moral suprema38. La razn ser a partir de entonces la que d cuenta de la existencia y justificaciones tanto del poder poltico como del derecho: el estado caractersticamente moderno39 adopta como normal alguna de las formas polticas correspondientes al sistema representativo40, crea grandes cuerpos burocrticos o administrativos adecuados a las funciones que ha de
CAPELLA, Juan Ramn. Construccin jurdicopoltica de la modernidad. En: Fruta prohibida. Una aproximacin histricoteortica al estudio del derecho y del estado. Madrid. Trotta. 1997. 37 Periodo que podemos fijar temporalmente desde el Renacimiento (Siglo XV) hasta hoy: la modernidad en el plano de las ideas, de la cultura, se construye a travs de dos grandes movimientos: uno inicial, lo que llamamos el Renacimiento, que se corresponde en el plano poltico, de una manera general, con la constitucin de los grandes estados absolutistas () y un segundo movimiento posterior ms avanzado, que establece la hegemona cultural de la burguesa, al que llamamos la Ilustracin centrado en el siglo XVIII, conocido tambin como el Siglo de las Luces() Despus la poca moderna experimenta la crisis que conduce a la edad contempornea, si se puede decir as (CAPELLA. Opus cit. Pgina 99). 38 CAPELLA. Opus cit. Pgina 103. 39 Aunque no hay unanimidad acerca de que solamente el Estado moderno sea el Estado paradigmtico por excelencia: El Estado de Derecho se institucionaliza de modo coherente por vez primera y con cierto carcter general tras la Revolucin Francesa en los Estados liberales del pasado siglo [XIX]. Existen, no obstante, precedentes ms o menos imprecisos de esa idea del imperio de la ley en la Antigedad, Edad Media y ancien rgime (DAZ, Elas. Estado de Derecho y Sociedad Democrtica. Taurus Ediciones S.A. Madrid 1983. Pgina 23). 40 Se postula que tales sistemas representativos no siempre han existido, ni aun en el Estado moderno: la teora que inflam los espritus y el ambiente de la revolucin pronto haba de ser tamizada por los intereses de la burguesa, muy revolucionaria respecto del Antiguo Rgimen, pero muy comedida hacia el futuro: el puente terico de esta doble actitud sera tendido por Sieyes al formular los conceptos de Nacin y de representacin. A travs de la primera, se restringe la intervencin popular, puesto que la nacin no la constituye todo el pueblo, sino solo los ciudadanos. Con la segunda, se posterga el principio de identidad tan querido para Rousseau; el ciudadano no puede actuar por s mismo, sino por medio de sus representantes (SNCHEZ FERRIZ, Remedio. El Estado Constitucional. Configuracin histrica y jurdica Organizacin funcional. Tirant lo Blanch. Valencia. 2009. Pgina 105).
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desempear y se da una lucha contra las inmunidades del poder41, intentando llevar los ideales rousseaunianos hasta sus ltimas consecuencias con el concepto de Estado de Derecho42. La organizacin del estado moderno demanda, entre otras, una adecuada divisin administrativa del territorio con el objeto de garantizar el ejercicio de las funciones de dominio. Esta conformacin estatal contempla rganos medulares de la

administracin central del estado, rganos perifricos de esa misma administracin y una administracin local, que vienen a estructurar el denominado estado liberal gendarme, por conducto de un masivo grupo de funcionarios, hoy denominados burocracia43, que tienen, entre otros propsitos, el de garantizar que la actividad productiva se desenvuelva libremente; dicho funcionariado posteriormente se agigantar en la fase del Estado intervencionistaasistencial44. En la modernidad el derecho adquiere unos rasgos peculiares de sistematicidad, exactitud, fiabilidad y completitud de la que carece el derecho premoderno, y que tiene como finalidad otorgar certidumbre al intercambio de mercancas: lo que podemos llamar el derecho de la modernidad se constituye en dos grandes movimientos: en un primer momento, que corresponde a la primera industrializacin y a las revoluciones polticas burguesas (siglo XIX, en general), se ponen las bases
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Lo que se denomina propiamente Constitucionalismo y que no se present en todo ese periodo de la historia denominado Modernidad: ese carcter de concesin unilateral otorgada [se refiere a los decretos y cartas de los monarcas que establecen cierta proteccin jurdica de algunos derechos hoy denominados fundamentales] es el que va a resultar superado en los documentos que, ya en el contexto del pensamiento poltico liberal, encontramos en la Edad Moderna en el mundo anglosajn como antecedentes vlidos directos de lo que despus ser el Estado de Derecho (DAZ, Elas. Opus cit. Pginas 26 y 27). 42 Confrntese, CAPELLA. Opus cit. Pginas 122 y 123. 43 El desarrollo de las formas modernas de asociaciones en toda clase de terrenos (estado, iglesia, ejrcito, partido, explotacin econmica, asociacin de interesados, uniones, fundaciones y cualesquiera otras que pudieran citarse) coincide totalmente con el desarrollo e incremento creciente de la administracin burocrtica: su aparicin es, por ejemplo, el germen del estado moderno occidental. WEBER, Max. Economa y Sociedad. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1977 (Primera Parte. Cap. III. Num. 2. La dominacin legal con administracin burocrtica. 5). 44 Confrntese, CAPELLA. Opus cit. Pginas 126 y 129.

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del individualismo jurdico. Es el momento de auge del derecho privado moderno. La prctica del comercio interestatal lo lleva ms lejos que los romanos y lo hace ms gil e informal. En un segundo movimiento, que corresponde a la produccin masiva y al estado intervencionista que se afianza a mediados del siglo XX, la intervencin pblica en las relaciones privadas para garantizar la supervivencia del sistema impulsa la modernizacin del derecho pblico45. Cabe resear dentro de las funciones clsicas del Estado Liberal las referidas a la conservacin de la soberana nacional (defensa exterior), el mantenimiento del orden interno y la administracin de la Justicia (Estado gendarme)46; mientras que en el Estado Social de Derecho, las caractersticas bsicas sern el intervencionismo en la economa, la regulacin del trabajo y la garanta de la prestacin de servicios sociales (Estado intervencionista y asistencial):47 en el Estado liberal la mayora de las actividades estatales se identifican en el grupo de polica, ya que fundamentalmente se circunscribe a actividades del ejrcito, polica, justicia, salubridad y diplomacia () En el Estado intervencionista las actividades de servicio pblico y sobre todo las de fomento, se incrementan considerablemente al transformarse los fines del

CAPELLA. Opus cit. Pginas 132 y 133. Por Estado Moderno se entiende el monopolio del uso legtimo de la fuerza (o del poder de decisin en ltima instancia) que se acta en tres mbitos: el jurdico, el poltico y el sociolgico (SNCHEZ FERRIZ. Opus cit. Pgina 107). 47 el protagonismo del Estado en la atenuacin de los desequilibrios sociales generados por el desarrollo del capitalismo avanzado y su directa intervencin en la redistribucin de la renta y en la prestacin de los servicios sociales, hace que las exigencias del individuo se dirijan, cada vez ms, hacia los poderes pblicos (SNCHEZ FERRIZ. Opus cit. Pgina 129). los estados con formas polticas normales siguen en el siglo XX los grandes impulsos generales siguientes: // Primero, un impulso inicial hacia el afianzamiento de los derechos y libertades bsicas () Segundo, un proceso de intervencionismo estatal, encaminado a la constitucin de un sector pblico econmico fuerte () Tercero, un impulso simultneo al anterior hacia la redistribucin de bienes para los menos favorecidos, traducido en una segunda generacin de derechos bsicos y en la constitucin funcional y orgnica del estado asistencial propiamente dicho () el estado, lentamente al principio y aceleradamente despus, pasar a ser intervencionista en el plano econmico y asistencial en el plano social () A lo largo de los aos este cambio recibir muchas denominaciones () Se hablar de neocapitalismo en los aos sesenta () y se hablar tambin, posteriormente, de estado social, e incluso de estado del bienestar (CAPELLA. Opus cit. Pginas 173 y 181)
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Estado48; El derecho del estado gendarme atenda sobre todo a relaciones bilaterales o simplemente plurales, generalmente entre particulares. Con el intervencionismo pblico y la fase de auge de la segunda postguerra mundial se inicia la masificacin de las relaciones jurdicas: el derecho ha de ocuparse tambin de problemticas crecientemente masivas, de inevitable relevancia grupal o general49. En lo que respecta al derecho disciplinario, este intervencionismo ha sido descrito como una consecuencia del incremento de las actividades a cargo de la Administracin Pblica50, o bien debido a las nuevas tareas administrativas asumidas por el Estado Social de Derecho: la nueva concepcin del Estado segn la clusula social de derecho produjo un incremento apreciable de las facultades administrativas tendientes a cumplir con los nuevos cometidos sealados al Estado mismo. Este se concibe ahora como el promotor de toda la dinmica social hacia la efectividad de los derechos fundamentales y, para estos efectos, asume nuevas actividades y funciones como las de planeacin e intervencin de la economa, la redistribucin del ingreso para garantizar la satisfaccin de las necesidades bsicas asociadas con la efectividad de los derechos fundamentales, la adecuada prestacin de los servicios pblicos esenciales, la proteccin del medio ambiente, etc. // Este cambio de concepcin en el papel del Estado produjo el aumento de la actividad

RAMOS ACEVEDO, Jairo. Ctedra de Derecho Administrativo General y Colombiano. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez Ltda. Bogot. 2003. Pginas 41 y 42. 49 CAPELLA. Opus cit. Pgina 210. 50 El derecho administrativo sancionador, en trminos de la doctrina y la jurisprudencia constitucional, supone una ruptura del principio clsico de la tridivisin de poderes, en la medida en que la represin de los ilcitos ya no corresponde de manera exclusiva al poder judicial, y ms concretamente a la justicia penal. En efecto, el modelo absoluto de separacin de funciones del poder pblico, se revel como insuficiente ante el incremento de deberes y obligaciones de los particulares, como de funciones pblicas de los servidores del Estado, que ante su incumplimiento merecan la imposicin de una sancin. Sin embargo, no todas las infracciones eran susceptibles del mismo tratamiento, pues en atencin a los intereses que se pretendan proteger con cada una las disciplinas del derecho punitivo del Estado, se distinguieron aquellas que seran objeto de sancin directa por la Administracin, y aquellas otras que se reservaran para la justicia penal (C. CONSTITUCIONAL mediante Sentencia C-818 del 09 de agosto de 2005, Consideracin 4, M.P. Rodrigo Escobar Gil).

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administrativa, cuya eficacia se vio asociada a la necesidad de reconocerle a la Administracin Pblica ciertas facultades de sancin. Se estim as que en el nuevo modelo estatal, que requera de la permanente intervencin de la Administracin, la potestad sancionadora que se le reconoca le permita ejercer eficazmente sus facultades de gestin. // Hoy en da, la doctrina ius publicista reconoce claramente que la potestad sancionadora forma parte de las competencias de gestin que se atribuyen a la Administracin, puesto que si un rgano tiene la facultad jurdica para imponer una obligacin o regular una conducta con miras a lograr la realizacin del inters general, el incumplimiento de ese mandato implica que el rgano que lo impuso tenga atribuciones sancionatorias51. El trabajo de profundizacin propuesto se inserta en el denominado Derecho Moderno en cuanto acude al pensamiento racionalista expresado por diversos autores, entre ellos Carlos Arturo Gmez Pavajeau u scar Villegas Garzn, que han estudiado las manifestaciones del derecho disciplinario. Tal propuesta pretende deducir de all conceptos jurdicos que permitan entender algunas caractersticas propias de esta disciplina; esto es, descarta el anlisis de cualquier argumento que, por va de autoridad no sustentada racionalmente, trate de explicar la existencia o caracterizacin del derecho disciplinario o de algunos de sus elementos. Con el propsito de ofrecer una aproximacin conceptual a lo que en el desarrollo del trabajo se entiende por Derecho Disciplinario acudimos a la nocin dada por Carlos Mario Isaza Serrano52, quien compendia dentro de la definicin que propone elementos de contenido, forma y finalidad, tales como norma jurdica, administracin de personal, principios de la funcin pblica, modelacin de la conducta oficial, garanta del funcionamiento estatal, para dar una idea de lo que constituye tal
51 C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-125 del 18 de febrero de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra (Consideracin jurdica 4). 52 ISAZA SERRANO, Carlos Mario. Teora General del Derecho Disciplinario. Aspectos histricos, sustanciales y procesales. Segunda Edicin. Editorial Temis S.A. ISBN 978-958-35-0754-0. Bogot. 2009.

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derecho: derecho disciplinario () viene a ser as una forma jurdica de la realidad organizativa del Estado, con la pretensin de configurar y regular, de acuerdo con principios propios derivados de su naturaleza como organizacin poltica, su funcionamiento en la sociedad, modelando la conducta de quienes estn llamados directa o indirectamente a realizar sus fines () su definicin puede darse como el conjunto de normas generales y positivas que regulan las condiciones ticas y laborales necesarias para un ejercicio eficiente de la funcin pblica, soportado en los principios de legalidad, honradez, lealtad, moralidad e imparcialidad, amenazando con sanciones disciplinarias a los destinatarios de aquellas que lleguen a transgredirlas () Un segundo componente del derecho disciplinario se encuentra integrado por las normas adjetivas o procesales que tienen como fin regular el proceso de verificacin de las faltas disciplinarias e identificacin de los responsables de su comisin y establecer las autoridades competentes para aplicar las sanciones, dentro de etapas formalmente delimitadas y un rgimen de garantas otorgado al procesado53. El derecho disciplinario puede ser considerado como una expresin del mecanismo ideado por los sistemas polticos para el control del subsistema funcionarial en el estado moderno, por el que la burocracia es sometida a patrones conductuales y funcionales con el propsito de cumplir la finalidad prevista por la normatividad jurdica: un control del funcionariado permanente por escalones superiores de su propia jerarqua, aunque a su vez sometido a juridificacin, lo que significa que la actividad funcionarial queda sujeta al acatamiento de normas jurdicas y a controles de legalidad por parte de los ciudadanos ante otros funcionarios o autoridades54. Asimismo, es posible asegurar que el derecho disciplinario se enmarca dentro de los condicionamientos que ha de caracterizar a un sistema polticojurdico para ser

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ISAZA SERRANO. Opus cit. Pginas 84 y 85. Confrntese, CAPELLA. Opus cit. Pginas 127 y 128.

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considerado estado de derecho55, pues se constituye en una ms de las manifestaciones de la sumisin de los poderes pblicos a la ley, lo que implica que el servidor pblico debe actuar conforme a lo dispuesto en la norma legal, so pena de la intervencin correctiva tambin prevista legalmente: la actuacin de cada poder del estado, en esta concepcin intrajuridicista que es en el fondo la del estado de derecho, ha de quedar sometida a la ley56. Podra aseverarse que la funcin sancionadora que cumple el derecho disciplinario en el estado moderno es de una categora de menor trascendencia en la conservacin del modelo de produccin dominante, que la funcin represiva desplegada por los sistemas judicial, policial ordinario y penitenciario, los cuales se orientan a la represin de amenazas menores y cotidianas al orden existente; y es de mucho menos monta que respecto del sistema de ejrcitos permanentes y policas militarizadas, que son concebidas en el estado moderno como la forma por excelencia de represin de amenazas al modo de produccin dominante57. Si bien el derecho disciplinario ha recibido aportes significativos durante la aparicin y desarrollo del derecho y estado modernos, con la fase intervencionista58 de ste, surti un acelerado crecimiento, debido a que las funciones econmicas y
Dentro de los caracteres generales del Estado de Derecho se enumeran a) Imperio de la ley: ley como expresin de la voluntad general. b) Divisin de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. c) Legalidad de la Administracin: actuacin segn ley y suficiente control judicial. d) Derechos y libertades fundamentales: garanta jurdico formal y efectiva realizacin material (DAZ, Elas. Opus cit. Pgina 31). 56 Confrntese, CAPELLA. Opus cit. Pginas 149 y 152. 57 Confrntese, CAPELLA. Opus cit. Pginas 130 y 131. 58 Especialmente, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial: lo que se viene a poner ahora en tela de juicio es la eficacia del liberalismo clsico como sistema capaz de resolver los difciles y complejos problemas que en el marco de una moderna sociedad industrial se plantean tanto con respecto de la expansin y el desarrollo econmico como de la accin ejecutiva y administrativa de los rganos de gobierno. La cultura de masas, la planificacin incluso capitalista, la sociedad de consumo, el constante progreso de la tcnica, etc., son hechos y problemas que no parecen encontrar suficiente solucin a travs de los instrumentos y procedimientos tpicos del Estado liberal. // En concreto, son dos los puntos del liberalismo que precisan someterse a una mayor crtica y revisin: el individualismo y el abstencionismo estatal. Frente a ello, lo que se propugna en el Estado social de Derecho es una Estado decididamente intervencionista, un Estado activo, un Estado, se repite, dotado de un ejecutivo fuerte () (DAZ. Opus cit. Pginas 84 y 85).
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asistenciales asumidas por este modelo requeran de una reconfiguracin de organismos estatales y de administracin del personal oficial: el estado intervencionista tiende a realizar varias funciones por medio de cada una de sus estructuras orgnicas [] surge as un conjunto de instituciones estatales de control econmico central y una serie de grandes empresas pblicas (pero tambin privadas de propiedad pblica) y un conjunto de unidades o centros administrativos para atender a la gestin de todos estos servicios, adems del personal que realiza efectivamente las prestaciones. // En el estado intervencionista se agiganta la burocracia corriente59. Adicionalmente, en esta fase intervencionista y asistencial del estado, si bien la administracin pblica en los niveles central y local se vio en la necesidad de reproducir organismos y servicios administrativos con el fin de materializar las actividades prcticas demandadas por la asuncin de las novsimas funciones pblicas en los planos econmico y social, la exigencia de satisfacer dicho propsito signific tambin el surgimiento explosivo de nuevas personas jurdicas pblicas, as como de asociaciones entre stas o la creacin de personas jurdicas de derecho privado o mixto: el estado expande congruentemente con las nuevas funciones que ha de desempear; y esta expansin, reflejada por el derecho, es omnicomprensiva () la ordenacin jerrquica de organismos, y las figuras de la delegacin, el mandato y la representacin se convierte en corss opuestos a la agilidad de la negociacin y de la actuacin pblicas. Se recurre por ello a () multiplicar la personalidad pblica. En pocos aos una plyade de servicios, dependencias y organismos del estado intervencionista son dotados de personalidad jurdica autnoma () Aunque sometidas a la ley y a los reglamentos, [las personas jurdicas pblicas] disponen de notable autonoma funcional y, al parecer, de capacidad generativa60.

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CAPELLA. Opus cit. Pgina 193. CAPELLA. Opus cit. Pginas 212 y 213.

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Ahora bien, el acrecentamiento de las decisiones polticas y administrativas que supone el intervencionismo de estado, conlleva una mayor corruptibilidad de los servidores pblicos, lo que justifica un equiparable desarrollo del control disciplinario sobre las tareas desempeadas por estos: con el estado intervencionista las decisiones polticas pueden tener un precio () y a partir de ah la poltica queda abierta de par en par a la irrupcin de los entes de la esfera privada que pueden pagar el precio de las decisiones polticoadministrativas, esto es, que pueden comprar a la autoridad, por supuesto ilegalmente, la redistribucin social en su propio beneficio61. Empero, debe advertirse que dentro del objeto del trabajo propuesto no se halla la descripcin o anlisis de conductas especficas constitutivas de faltas disciplinarias reguladoras de actos de corrupcin funcionarial. En esta fase intervencionista y asistencial, el estado acude a modelos asociativos que involucran, junto al ejercicio de las funciones administrativas a cargo de entidades pblicas, el despliegue de actividades por parte de personas naturales o jurdicas de derecho privado, a quienes se les asignan atribuciones pblicas, o de quienes se pretende desarrollen actuaciones colaborativas para el cumplimiento de algunos fines estatales62.
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CAPELLA. Opus cit. Pgina 196. Desde que la nueva rama jurdica denominada derecho administrativo irrumpi en el mundo del derecho, no ha cesado de acrecentar da a da su importancia. En efecto, durante su formacin en el transcurso del siglo XIX present una evolucin lenta pero progresiva, hasta adquirir una forma ms o menos definida hacia finales de ese siglo. // Posteriormente esa evolucin ha presentado un aceleramiento sorprendente. As, desde comienzos del presente siglo [XX] con el abandono del Estado liberal clsico o Estado-gendarme y su paso al Estado intervencionista, el derecho administrativo no ha cesado de ampliar cada vez ms su campo de accin. // Esa amplitud del derecho administrativo continu fortalecindose con la llamada socializacin, que constituy la expresin de un intervencionismo de Estado cada vez ms acentuado. // Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en los ltimos aos ha comenzado a plantearse en algunos pases, como el nuestro, una tendencia hacia la disminucin del intervencionismo estatal, como expresin del llamado neoliberalismo, con la consecuente privatizacin de algunas actividades y entidades que venan estando a cargo del Estado, sin que pueda afirmarse, no obstante, que se haya disminuido sustancialmente la importancia del derecho administrativo () podemos definir el derecho administrativo como el conjunto de reglas jurdicas que rigen la actividad administrativa de las entidades pblicas y de aquellas personas privadas que participan en esa actividad o que son afectadas por ella () debemos hacer notar que la administracin con cierta frecuencia utiliza el procedimiento de la sancin cuando los particulares o

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Dada, entonces, esta diversificacin de las funciones pblicas a cargo de la administracin estatal en el modelo intervencionista y asistencial, y la flexibilizacin de la contratacin oficial63 con miras a promover las formas colaborativas por parte de las personas de derecho privado, se present un paralelo desarrollo de las formas de control oficial, a fin de impedir la evasin de estos particulares del cumplimiento de las finalidades pblicas que guiaban tal concepcin colaborativa: el desarrollo de un extenssimo derecho administrativo sancionador evidencia una administracin pblica capaz de actuar con gran dureza frente a quienes tratan de sustraerse a la determinacin de las condiciones de actuacin de los particulares. // Las funciones de intervencin pblica en la vida social han originado nuevas especialidades del derecho administrativo: el derecho administrativo econmico, el derecho urbanstico, el derecho funcionarial y de la organizacin administrativa son algunas de ellas (...) Las definiciones de los ilcitos administrativos se extienden y amplan tanto como la actividad normativa y de intervencin de la administracin pblica. El nmero de los comportamientos ilcitos desde el punto de vista administrativo es
sus funcionarios incurren en infracciones de tipo administrativo () Descentralizacin por colaboracin. Consiste en el otorgamiento de competencias o funciones de la administracin a particulares para que las ejerzan en nombre de ella. // Esta modalidad de descentralizacin presenta algunos ejemplos tradicionales en Colombia, como son los casos de la actividad notarial, el registro pblico de comercio, en manos de las cmaras de comercio, y algunas funciones de la Federacin Nacional de Cafeteros, que obedecieron en su momento a consideraciones muy particulares. No obstante, en los ltimos tiempos puede constatarse una tendencia a formalizar y reglamentar este fenmeno (RODRGUEZ R., Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Editorial Temis S.A. Bogot. 2001. Pginas 1, 19, 30, 52 y 53). En el mismo sentido, Jairo RAMOS ACEVEDO anota: la organizacin paraestatal se ha establecido y desarrollado de acuerdo con la evolucin del Estado de Derecho, que al ir ampliando su esfera de accin e intervenir cada vez ms en el campo de los particulares, ha tenido la necesidad de crear entidades que realicen actividades, que aunque no son propias o exclusivas de la funcin pblica, su desempeo es de inters pblico, o que tratndose de actividades estratgicas y exclusivas del Estado, requieren de autonoma tcnica, financiera, administrativa y jurdica, a fin de facilitar la consecucin del xito de su empresa, lo cual se dificultara si estuvieran supeditadas a la organizacin jerrquica centralizada, que les impide libertad de accin y flexibilidad (Opus cit. Pgina 121). 63 Aunque las personas jurdicas pblicas pueden valerse del derecho privado en actos negociales (esto es: pueden concluir negocios jurdicos de derecho privado como cualquier otra persona jurdica, aunque esto no sea especialmente relevante), al realizar las especficas funciones de intervencin y asistencia necesitan suscitar formas de colaboracin y negociales por parte de entes de la esfera privada sin perder, por su lado, la posicin especfica propia de elementos de la esfera pblica. // Los contratos, convenios y conciertos administrativos adquieren as una especificidad que se aparta de los modelos contractuales iusprivatistas CAPELLA. Opus cit. Pginas 214 y 215.

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inmenso, y la gravedad de las sanciones cuya imposicin se reserva para s la administracin pblica tambin lo es, de modo que se puede hablar de un autntico derecho penal administrativo, surgido al margen del sistema de garantas del derecho penal ordinario64. En este contexto puede ubicarse la transformacin del concepto empleado pblico (que era entendido como aquella persona que tiene acceso a la Administracin Pblica bajo la modalidad legal, estatutaria o reglamentaria65), hacia un concepto mucho ms omnicomprensivo de lo que la realidad ofreca y que fue denominado servidor pblico. El servidor pblico ahora es concebido como aquella persona que presta sus servicios al Estado en forma permanente o temporal, ejerciendo funciones pblicas66: la norma [artculo 123 de la Constitucin Poltica] seala que, los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la sociedad, que deben ejercer sus funciones, en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento. Igualmente, el precepto jurdico indica que los particulares, que temporalmente desempeen funciones pblicas, la ley les determina su rgimen y les regula su ejercicio, lo cual permite sostener que a estas personas se les pueda deducir

CAPELLA. Opus cit. Pgina 215. la nota principal de tal situacin es la de que el rgimen del servicio o de la relacin de trabajo, si se prefiere el trmino, est previamente determinado en la ley, y, por lo tanto, no hay posibilidad legal de que el funcionario entre a discutir las condiciones de empleo, ni fijar alcances laborales distintos de los concebidos por las normas generales y abstractas que la regulan (YOUNES MORENO, Diego. Derecho Administrativo Laboral. Editorial Temis S.A. Bogot 1988. Pgina 20). 66 Verbi gratia, el artculo 20 de la Ley 599 del 24 de julio de 2000 prescribe: Para todos los efectos de la ley penal, son servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. // Para los mismos efectos se consideran servidores pblicos los miembros de la fuerza pblica, los particulares que ejerzan funciones pblicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la Repblica, los integrantes de la Comisin Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupcin y las personas que administren los recursos de que trata el artculo 338 de la Constitucin Poltica; o el pargrafo 1 del artculo 2 de la Ley 678 del 03 de agosto de 2001 que indica: Para efectos de repeticin, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones pblicas en todo lo concerniente a la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarn sujetos a lo contemplado en esta ley.
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responsabilidad, cuando en el ejercicio de tales funciones pblicas, infrinjan la Constitucin, la ley o el reglamento67. La hipertrofia intervencionista y asistencial del estado influy negativamente en la eficacia del derecho administrativo sancionador, dada la consecuente proliferacin de ilcitos administrativos de difcil control: los actos administrativamente ilcitos surgen prcticamente en todos los mbitos de la intervencin pblica () cosa distinta es que tales infracciones sean efectivamente perseguidas y castigadas como est jurdicamente previsto () La persecucin de los actos administrativamente ilcitos resulta en el mejor de los casos aleatoria. Es imposible perseguir todas las infracciones de trfico, de higiene en la manipulacin de alimentos, de funcionamiento del mercado, fiscales, de despacho de medicamentos, de disciplina funcionarial, de seguridad en las viviendas y en las instalaciones, de comportamiento acadmico, etc. Por ello se crea una sensacin de indefensin generalizada68. Este aspecto de la eficacia del derecho administrativo sancionador dara lugar a un estudio de campo que aborde la evolucin de los actos, las relaciones jurdicas y las infracciones administrativas originadas en el intervencionismo y asistencialismo estatal; no obstante, tal estudio desborda los alcances planteados en el trabajo propuesto y, por consiguiente, no sern objeto de desarrollo. Ms que un anlisis de la eficacia especfica del derecho disciplinario colombiano a partir del vigente Cdigo Disciplinario nico, se propone un estudio dogmtico y sistmico que permita dar cuenta de los concretos objetivos del proyecto. Como tampoco el estudio planteado con este trabajo pretende dar cuenta de aspectos relacionados con la funcin social del derecho disciplinario, ni de otros tpicos extra o metajurdicos, sino nicamente de anlisis jurisprudenciales, doctrinarios y normativos, la temtica planteada se desarrollar con una mirada kelseniana, esto es,

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RAMOS ACEVEDO. Opus cit. Pgina 268. CAPELLA. Opus cit. Pgina 216.

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prescindiendo de las concretas relaciones de fuerza, de la historia cultural y de cosas como stas, que determinan la materialidad del poder69. 1.2 Ubicacin epistemolgica de la propuesta.

Algunos tericos del Derecho, entre ellos Carlos Santiago Nino70 y Alberto Calsamiglia71, han aludido a la modalidad de investigacin jurdica denominada Dogmtica jurdica, desarrollada en los pases de tradicin jurdico-continental o de derecho legislado (especialmente europeos e hispanoamericanos), para sealar que se trata de una corriente terica que postula el acceso al conocimiento jurdico acudiendo a un anlisis racional frente al derecho positivo, pero que implcitamente no puede desprenderse de una postura ideolgica al momento de proponer la justificacin de las soluciones ante los asuntos que estudia. Dentro de la caracterizacin de la Dogmtica jurdica enuncian, como rasgo fundamental, su adhesin incondicional a la legislacin como fuente originaria del derecho, esto es, la aceptacin dogmtica de la fuerza obligatoria del derecho positivo. Sin embargo, dentro de sus notas predominantes advierten tambin una funcin en grado superlativo ideolgica de carcter velado, consistente en la reconstruccin del derecho positivo, mediante la cual se hacen aparecer las soluciones originales que ella propone como si derivaran de algn modo del derecho positivo72. En el mismo sentido, Alberto Calsamiglia seala: la funcin de la dogmtica no slo es cognoscitiva. Uno de sus objetivos es proporcionar criterios al intrprete del derecho para la resolucin de los casos difciles. El carcter hbrido de este saber amalgama de descripcin y prescripcin ha creado problemas de justificacin a sus

Confrntese, CAPELLA. Opus cit. Pgina 176. NINO, Carlos Santiago. La ciencia del Derecho. En: Introduccin al anlisis del Derecho. Barcelona. Ariel. 2003. 71 CALSAMIGLIA, Alberto. Un saber dogmtico? En: Introduccin a la Ciencia Jurdica Barcelona. Ariel. 1990. 72 Confrntese, NINO. Opus cit. Pginas 322 y 326.
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cultivadores porque la dogmtica no se limita a describir su objeto sino que forma parte de l73. La propuesta de trabajo formulada para esta maestra se enmarca

epistemolgicamente en la denominada Dogmtica jurdica, entendida, entonces, como la tcnica de construccin de saber jurdico a partir del anlisis lgico de las normas de un ordenamiento jurdico determinado (cuya validez no se discute), con el objetivo de encontrar coherencia interna desde su sistematizacin e interpretacin armnica que permita solucionar casos prcticos74. En ese sentido, aceptamos la postulacin de que el objeto de estudio de la Dogmtica jurdica ha de estar constituido por una imbricacin de elementos, uno variable y contingente constituido por los contenidos normativos y otro permanente e idntico constituido por la estructura formal de la normacin. // Tal estructura formal del derecho positivo es lo que constituye el objeto en sentido estricto de la dogmtica75. Dado que la dogmtica es concebida como una tcnica de acercamiento al saber jurdico practicable no solamente por los jueces sino tambin por los doctrinantes del Derecho76, cabra la posibilidad de distinguir la dogmtica jurdica creada a partir de la actividad judicial (jurisprudencia en sentido amplio), de un lado; y del otro, la dogmtica jurdica propuesta desde la doctrina especializada. En el primero de los eventos estaramos ante la tcnica interpretativa que efecta el juez al declarar el Derecho en un caso particular, acudiendo a la comprensin y exposicin lgica del apartado normativo que l aplica por lo cual su tcnica estara dominada por la bsqueda de coherencia entre la decisin que adopta y la sistematicidad del orden
CALSAMIGLIA. Opus cit. Pgina 79. Pero la funcin de la dogmtica no slo es cognoscitiva. Uno de sus objetivos es proporcionar criterios al intrprete del derecho para la resolucin de los casos difciles (CALSAMIGLIA. Opus cit. Pgina 79). 75 GONZLEZ VICN, Felipe. Citado por Carlos Santiago Nino. Opus cit. Pgina 337. 76 El carcter hbrido de este saber amalgama de descripcin y prescripcin ha creado problemas de justificacin a sus cultivadores porque la dogmtica no se limita a describir su objeto sino que forma parte de l (CALSAMIGLIA. Opus cit. Pgina 79).
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jurdico que dice aplicar (validez), tomando en consideracin el alcance estricto que tenga el instituto jurdico o norma jurdica de que se trate77; mientras que en el segundo, estaramos ante el jurista dogmtico que desde la doctrina realiza digamos tendenciosamente el anlisis del Derecho desde pticas ya no exclusivamente normativas para explicar, deducir o postular unas consecuencias jurdicas en un caso especfico, es decir, que su tcnica de argumentacin estara fundamentalmente guiada por su voluntad jurdica propositiva (lase poltica jurdica)78. Por ello, en esta ltima situacin el doctrinante podra tener como objeto de estudio de su tcnica, la interpretacin jurdica efectuada por el juez, y describir as lo que hacen y declaran los jueces en un asunto especfico; esto es, desde la Dogmtica jurdico-doctrinaria estudiar la Dogmtica jurdico-judicial como un apartado especfico del amplio espectro que para el estudio nos ofrece el Derecho. Esta distincin entre el quehacer de un juez exegtico y el de esa clase especfica de terico del derecho, no es constatable en nuestra sociedad, pues uno y otro amalgaman su interpretacin legalista con su disquisicin propositiva o valorativa del derecho. No obstante lo expresado, los tericos del Derecho mencionados han manifestado que independiente de la clase de jurista dogmtico que realice el estudio de un ordenamiento jurdico en particular, lo relevante es que haga evidente la distincin entre su actividad meramente descriptiva y la denominada reformulacin del orden jurdico sistematizado79, esto es, que se evidencie en un trabajo dogmtico la parte
una primera corriente metodolgica podramos denominarla formalista. Segn ella la tarea fundamental del jurista es la interpretacin de la ley. Los criterios especficamente jurdicos son los nicos utilizables para la resolucin de los conflictos sociales (CALSAMIGLIA. Opus cit. Pg. 84). 78 Frente a los formalistas se encuentra una segunda direccin de pensamiento dentro de los lmites de la dogmtica que se puede denominar finalista () Admiten () otros criterios metajurdicos o para ser ms precisos no estrictamente normativos para la resolucin de los conflictos (CALSAMIGLIA. Opus cit. Pgina 85). 79 Cada vez resulta ms evidente la tensin que sufre la dogmtica jurdica entre, por un lado, los ideales profesados explcitamente por sus cultores de proporcionar una descripcin objetiva y axiolgicamente neutra del derecho vigente y, por otro lado, la funcin, que la dogmtica cumple en forma latente, de reconstruir el sistema jurdico positivo de modo de eliminar sus indeterminaciones () la tarea de eliminar las indeterminaciones del sistema exige elegir una solucin entre las varias alternativas que el sistema jurdico ofrece; y esto no resulta de la mera descripcin de las normas
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dedicada a la enunciacin de la sistematicidad del derecho legislado y el fragmento consagrado a la exposicin de la postura axiolgica, propia de la funcin reconstructiva del sistema jurdico positivo de que se trate80. Es la misma distincin planteada por Hans Kelsen, quien al elaborar su Teora Pura del Derecho alude a las recomendaciones que pueda realizar el jurista y las separa de la interpretacin cientfica del derecho (consistente sta en la constatacin objetiva de las variadas significaciones que pueden ofrecerse de las normas concretas, sin que solo una de ellas sea la correcta)81. En el mismo sentido, Alberto Calsamiglia ha subrayado que la Dogmtica no es un conjunto de opiniones subjetivas acerca de cmo debe ser el derecho, aunque tampoco es una ciencia pura; se trata de una actividad en la cual la razn ocupa un lugar central en la elaboracin de las teoras que formula y para lo cual cuenta con unas reglas preestablecidas, aparte de que tiene un carcter hbrido, dado que da cuenta de aspectos cognoscitivos funcin descriptiva del Derecho y aspectos prcticos funcin prescriptiva del mismo82. Con base en la aceptacin de que el derecho legislado es coherente, operativo, completo, preciso y justo, la Dogmtica jurdica arma las reglas que ofrece para la interpretacin de la ley. Ahora bien, la crtica a tales reglas interpretativas se puede

positivas ni puede realizarse sin tomar partido acerca de la mayor o menor adecuacin axiolgica de cada una de las posibles alternativas (NINO. Opus cit. Pgina 339). 80 Confrntese, NINO. Opus cit. Pginas 338 a 342. 81 Con su recomendacin, el jurista que realiza la interpretacin intenta ejercer influencia en la formacin del derecho. En este caso, est realizando una funcin de poltica jurdica () la despolitizacin que la teora pura del derecho exige se refiere a la ciencia del derecho no a su objeto, el derecho. El derecho no puede ser separado de la poltica, pues es esencialmente un instrumento de la poltica () Pero la ciencia del derecho puede y debe ser separada de la poltica si es que pretende valer como ciencia. Es decir, que el conocimiento del derecho, la exposicin del mismo, el anlisis de su estructura, la definicin de los conceptos necesarios para su concepcin y su interpretacin cientfica tal como corresponde a la esencia de toda ciencia debe ser estrictamente objetivo y por tanto no puede estar influenciado por los juicios de valor del sujeto que conoce el derecho (KELSEN, Hans. Qu es la Teora Pura del Derecho? Mxico. Fontamara. 11 Edicin. 2006. Pginas 28 y 29). 82 CALSAMIGLIA. Opus cit. Pginas 86 y 87.

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sintetizar en que, a travs de ellas, la Dogmtica jurdica formula solamente recomendaciones o preferencias de interpretacin, cuando no ficciones jurdicas carentes de base cognoscitiva (la dogmtica formula toda una serie de reglas tcnicas hacindolas aparecer como si; La Dogmtica formula una serie de recomendaciones interpretativas; los juristas suelen recurrir a la bsqueda de la verdadera naturaleza o esencia de una institucin jurdica que permiten presentar definiciones estipulativas como si consistieran en descubrimientos de aspectos ontolgicos; se emite la recomendacin de que debe elegirse aquella solucin interpretativa que tenga consecuencias preferibles desde el punto de vista valorativo). Por ello, en un trabajo dogmtico-jurdico se ha de indicar claramente cundo se est ejerciendo la funcin descriptiva de un derecho positivo dado y cundo se est proponiendo la aplicacin de unos principios valorativos, a modo de justificacin de la solucin lanzada, todo ello con el propsito de contribuir a una discusin terica exhaustiva y amplia acerca de la justificacin de tales principios, y poder a su vez formular explcitamente un sistema coherente de los principios que subyacen en las soluciones dogmticas de reconstruccin del sistema jurdico83. 1.3 La Dogmtica jurdica y la presentacin de los aspectos del Derecho

disciplinario relevantes para este trabajo. Para efectos del desarrollo de este trabajo se acudi al apoyo de la Dogmtica jurdica con el propsito de analizar la existencia de elementos distintivos del Derecho disciplinario en los precisos mbitos territorial y temporal propuestos, y su articulacin con el sistema jurdico vigente. Para ello, entonces, se sealaron las
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NINO. Opus cit. Pginas 331, 332 y 340. Hay otro modo de resolver la tensin entre lo que los juristas dicen hacer y lo que realmente hacen y es realizar ambas cosas manteniendo una clara distincin (como propone el positivismo metodolgico) entre lo que es meramente una descripcin y sistematizacin del orden jurdico y lo que es una reformulacin de ste dirigida a eliminar su indeterminacin con soluciones axiolgicamente aceptables (NINO. Opus cit. Pgina 342).

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nociones dadas o inferidas de la ley disciplinaria y de la doctrina de la Corte Constitucional en asuntos disciplinarios, y se trat de establecer relaciones entre las mismas y su incidencia en los aludidos elementos distintivos identificados. Para ello tambin se tuvieron en cuenta, como soporte referencial, las interpretaciones efectuadas por los doctrinantes especializados en la materia. En este sentido se propuso la elaboracin de un trabajo dogmtico entendido como la subsuncin de un hecho, acto, relacin o institucin en una categora jurdica con el fin de atribuirle una calificacin normativa y ordenarlo dentro del sistema84. Ahora bien, en este ejercicio investigativo se trat de distinguir, en lo posible, el anlisis dogmtico descriptivo del anlisis dogmtico prescriptivo, que sobre un mismo aspecto pudieron haber presentado la Corte Constitucional y los diversos acadmicos o expertos en la materia85. Por consiguiente, teniendo presente la clasificacin que del positivismo jurdico hace Norberto Bobbio (el positivismo jurdico como ideologa, el positivismo jurdico como teora general del derecho y el positivsimo jurdico como mtodo de

la designacin de una investigacin as orientada como formal, o en sentido peyorativo, formalista se explica si se tiene en cuenta que el fin de la investigacin no es ni la explicacin causal ni la justificacin teleolgica de un instituto, sino la determinacin de su estructura normativa. Desde el punto de vista de la tcnica cientfica del jurista suele ser considerada incorrecta toda definicin jurdica que explique cmo nace y para qu sirve una institucin, si no determina tambin cul es su status normativo (BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurdico. Octava reimpresin. Mxico. Fontamara. 2004. Pgina 24). 85 A manera de ilustracin, en este sentido, es pertinente resear la crtica efectuada por Alejandro Ordez Maldonado, hoy (2011) Procurador General de la Nacin, en un opsculo titulado Justicia Disciplinaria, quien pretendiendo criticar la dogmtica disciplinaria, formula en su discurso una dogmtica prescriptiva o propositiva: La propuesta que aqu se hace, parte de redireccionar, una vez superado el normativismo, el antiformalismo en boga, hacia una idea realista de justicia objetiva, premisa que no debe ser ajena al derecho disciplinario como expresin del derecho sancionador. Desde esta perspectiva, el presente documento aborda aspectos relacionados con la ilicitud sustancial y los elementos que la estructuran, resaltando aquello que constituye la esencia de la antijuridicidad en materia disciplinaria (ORDEZ MALDONADO, Alejandro. Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. ISBN 978-958-734-047-1. IEMP Ediciones. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Bogot. 2009. Pgina 13).

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aproximacin al estudio del derecho)86, el trabajo propuesto se declara partidario de tener como gua el concepto de positivismo jurdico entendido como teora general y como mtodo; esto es, en el primer sentido, como elaboracin terica podra decirse la dogmtica del voluntarismo jurdico. Una vez que se ha entendido el derecho como voluntad del soberano, siguen los dogmas () por positivismo jurdico como teora entiendo aquella teora del derecho que en otras pocas ha sido llamada estatal-legalista y que est caracterizada por la afirmacin de la preeminencia del derecho del Estado sobre el derecho de todo otro ordenamiento () reduccin total del derecho al derecho estatal, vinculada con la aludida importancia de la monopolizacin de la produccin jurdica por parte del Estado; y, en el segundo sentido, como aquel modo que, prescindiendo de todo juicio de valor, se dirige al derecho como hecho histrico y social () [que permite] definir el derecho mediante la referencia a los procedimientos, susceptibles de descripcin fctica, mediante los cuales se lo crea y aplica. Sin dejar de destacar que puede existir y existe la crtica de las leyes, pero dado que ella no puede ser practicada con el mismo rigor, no puede ser considerada ciencia jurdica87.

Si la nocin de positivismo jurdico se reduce a aquella doctrina que () afirma la exclusividad del derecho positivo, esta exclusividad tiene un significado diverso segn que se convierta en la base de una tica (o de una ideologa poltica), de una teora o de un mtodo. En el primer caso significa que el derecho positivo () debe determinar la conducta de los hombres; en el segundo caso, que el derecho positivo () proporciona la mejor explicacin del fenmeno jurdico; en el tercer caso, que el derecho positivo () constituye el objeto particular de estudio por parte de la ciencia jurdica Bobbio, Norberto. El problema del positivismo jurdico. Opus cit. Pgina 77). 87 Confrntese, BOBBIO. Pginas 80, 83 a 85 y 99 a 100.

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CAPTULO SEGUNDO Responsabilidad jurdica y responsabilidad disciplinaria del servidor pblico y del particular que cumple funciones pblicas 2.1 Responsabilidad jurdica.

Diversos autores han descrito la evolucin surtida por la nocin de responsabilidad desde las sociedades primitivas hasta las actuales. Han estimado que inicialmente la expresin era nica y comprenda tanto los juicios deducidos de los actos humanos como aquellos derivados de los hechos de la naturaleza, por lo que se encontraban refundidas en una sola denominacin las responsabilidades religiosa, moral, poltica y jurdica: La evolucin de la responsabilidad como fenmeno cultural puede verse en trminos generales, como la coincidencia de dos procesos interdependientes: uno, la desintegracin de la nocin unitaria de responsabilidad y, otro, la formacin de distintos conceptos parciales () las sociedades primitivas contaban slo con una nocin unitaria de responsabilidad que responda a un principio universal de equilibrio, en el que se comprenda tanto a los hechos naturales como a las conductas humanas. En este sentido, eran susceptibles de juicios de responsabilidad prcticamente todos los elementos de la naturaleza, desde los cuerpos inanimados () hasta los animales y, por supuesto, las personas, de manera individual o colectiva () No es hasta bastante tarde en la evolucin de las sociedades humanas que la segmentacin de la vida social en distintas reas partiendo de la distincin entre individuo y grupo, esto es, entre vida privada y pblica, y entre las cuestiones divinas y las humanas- hace que se vayan decantando conceptos de responsabilidad particulares88. A partir del momento en que las conductas del hombre se vinculan a unas consecuencias previstas en una disposicin normativa obligatoria, entramos en el
LARRAAGA MONJARAZ, Pablo. El Concepto de Responsabilidad. Distribuciones Fontamara S.A. Mxico. 2000. Pginas 18 y 19.
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orden de la responsabilidad jurdica. sta, entonces, se caracteriza por la posibilidad de constreimiento del individuo para hacer cumplir la consecuencia establecida en la norma jurdico-positiva: El anlisis del concepto de responsabilidad jurdica ha de realizarse exclusivamente a partir de los elementos de los sistemas jurdicos, esto es, a partir de su vinculacin con normas jurdicas89. Para Alf Ross las proposiciones acerca de la responsabilidad se presentan en el contexto de un juicio en el que en la primera [etapa] se llama a cuentas a la persona (); en la segunda, si se ha encontrado que tal acto fue realizado bajo ciertas condiciones, entonces recibe la censura () la etapa acusatoria de este proceso corresponde al primer concepto de responsabilidad: responsabilidad como exigibilidad () mientras que a la segunda parte, la judicativa, le corresponde el segundo concepto de responsabilidad: la responsabilidad como sancionabilidad90. Al concepto responsabilidad jurdica se le han dado diferentes contenidos, dependiendo del contexto jurdico en que el mismo es utilizado: Es as como se alude al trmino responsabilidad como imputabilidad jurdica, pues permitira describir las condiciones sicolgicas de una persona, relevantes jurdicamente, frente a sus acciones91. De otro lado, la expresin responsabilidad jurdica se ha utilizado tambin para referirse a la causalidad de una accin o de un estado de cosas jurdicamente significativas92. Igualmente, se acude a los vocablos responsabilidad
LARRAAGA. Opus cit. Pgina 20. LARRAAGA. Opus cit. Pginas 62 y 63. 91 La responsabilidad como capacidad da cuenta de las aptitudes psicolgicas que se exigen de los sujetos para que tengan lugar determinadas consecuencias normativas LARRAAGA. Opus cit. Pgina 194. 92 Segn Hart y Honor, en estos contextos imputativos en los que se aplican normas jurdicas- se utiliza una nocin de causalidad del sentido comn distinta de la nocin filosfica de causalidad. Esta nocin de causalidad del sentido comn se compone de tres conceptos de causalidad o de relacin causal: el primer concepto () es el de una contingencia normalmente una accin humana- que inicia una serie de cambios fsicos () el segundo concepto de causalidad es aquel en el que una persona por medio de palabras o acciones da razones a otra para hacer algo y, el tercer concepto de causalidad es aquel segn el cual alguien provee a otro una oportunidad que usualmente es aprovechada. Cuando la conducta de un agente se relaciona en alguno de los sentidos indicados con un ilcito, entonces se afirma que ha realizado tal ilcito, esto es, entonces puede decirse que cometi dicho ilcito LARRAAGA. Opus cit. Pgina 195.
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jurdica para indicar los deberes o funciones propios de un estatus o cargo pblico (funcionabilidad)93 y, finalmente, al concepto responsabilidad jurdica se le ha dado el sentido de sancionabilidad, es decir, el trmino es usado para describir el cumplimiento de los presupuestos o las condiciones necesarias para imponer una sancin jurdica94. Dado que los juicios de responsabilidad jurdicos no tienen una nica finalidad sino que, dependiendo del contexto y del rea normativa concreta, pueden encaminarse a objetivos de distinta naturaleza,95 hallamos en el ordenamiento jurdico una distribucin de disposiciones normativas que aluden a la responsabilidad que rige las relaciones entre los ciudadanos (responsabilidad de derecho privado) y entre stos y el Estado (responsabilidad de derecho pblico). De otra parte, Hans Kelsen96 para explicar la nocin de Responsabilidad Jurdica acude a la diferenciacin entre exigibilidad de una conducta acorde al ordenamiento jurdico y la sancionabilidad por haber actuado en forma contraria al mismo. Con fundamento en tal distincin, Hans Kelsen entiende que la Responsabilidad Jurdica es un presupuesto de un acto coactivo: un individuo se encuentra jurdicamente obligado a determinada conducta cuando su conducta contraria es condicin de un acto coactivo (como sancin)97.
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La responsabilidad como deberes propios de un cargo o papel social () consiste en un criterio para determinar conductas exigibles a personas que ocupan un determinado estatus social, o en trminos jurdicos, que constituyen un caso de una institucin jurdica. En este sentido, son responsabilidades propias de un cargo o papel social los deberes especiales correspondientes a un rol LARRAAGA. Opus cit. Pginas 195-196. 94 La responsabilidad como sancionabilidad () se conforma mediante criterios de tres clases: criterios psicolgicos; criterios relativos a la relacin causal entre la accin y el ilcito y, criterios relativos a la relacin entre el agente y el sujeto sancionable. Las distintas combinaciones de criterios de responsabilidad en conjuncin con normas de conducta constituyen los distintos sistemas de responsabilidad. En otras palabras, un sistema de responsabilidad se compone de normas de conducta y un conjunto de condiciones para imputar sanciones LARRAAGA. Opus cit. Pgina 196. 95 LARRAAGA MONJARAZ. Opus cit. Pgina 16. 96 KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico. 1982. 97 KELSEN. Opus cit. Ibdem. Pgina 133.

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En el captulo IV de su Teora Pura del Derecho, denominado Esttica Jurdica, Hans Kelsen refiere el concepto Responsabilidad jurdica como correlativo al concepto Obligacin jurdica. Mientras que sta es definida como la conducta ordenada por la norma jurdica que enlaza la conducta contraria con un acto coactivo como sancin, o sea, es el comportamiento acorde con el orden jurdico exigible de un individuo; la responsabilidad jurdica98 es la consecuencia de haber actuado contra derecho. En el concepto de responsabilidad jurdica elaborado por Hans Kelsen, la sancin puede dirigirse tanto contra el infractor, es decir, quien realiz el comportamiento condicionante del acto coactivo, como tambin contra otro individuo que se encuentre en alguna relacin con el primero, determinada por el orden jurdico () en el primer caso, responde de la propia ilicitud; tenemos entonces que el individuo obligado y el individuo responsable son idnticos () En el segundo caso, responde un individuo del delito cometido por otro; el individuo obligado y el individuo responsable no son idnticos. Se est obligado a un comportamiento conforme a derecho, y se responde de un comportamiento contrario a derecho99. De conformidad con el planteamiento de Kelsen, la responsabilidad es la susceptibilidad de ser sancionado. Una persona es responsable cuando, segn el sistema jurdico, deba aplicrsele una sancin, independientemente de que, efectivamente, se le aplique. En su clasificacin del concepto Responsabilidad, Kelsen alude a la responsabilidad subjetiva y a la responsabilidad objetiva: En la primera, se requiere que el individuo haya querido o previsto el resultado de su conducta antijurdica, para que el acto coactivo le pueda ser aplicado. Aqu, Kelsen
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Cabe anotar que Kelsen distingue entre la responsabilidad subjetiva y la responsabilidad objetiva, la primera hacindola depender de la intencin o la previsin, mientras que la segunda, del resultado: puede distinguirse entre el caso en que ese acontecimiento haya sido buscado por el individuo cuya conducta interesa, o por lo menos previsto; o bien que se haya producido sin ninguna intencin o previsin () en el primer caso se habla de una responsabilidad por la intencin; en el segundo, de una responsabilidad por el resultado (KELSEN. Teora Pura del Derecho. Opus cit. Pgs. 133 y 136) 99 KELSEN, Hans. Opus cit. Ibdem. Pgina. 133.

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distingue tres clases de responsabilidad subjetiva: Con intencin maliciosa de causar dao; con intencin de cometer el acto aunque sin querer el dao verbi gratia, para beneficiarse; y cuando prev como probable el resultado aunque este resulte indeseable. Para Kelsen la responsabilidad por negligencia es responsabilidad objetiva, porque la negligencia no es un estado psicolgico no hay vinculacin psicolgica entre el individuo y su acto: Consiste en omitir el cumplimiento de deberes de precaucin, entonces, cuando esa omisin tiene como efecto un resultado antijurdico se hace responsable al agente sin averiguar su subjetividad. De otro lado, la responsabilidad objetiva o por resultado se da cuando un sujeto es susceptible de ser sancionado independientemente de que haya querido o previsto el acto antijurdico100. Por su parte, en la construccin del concepto de Responsabilidad Jurdica, Carlos Santiago Nino101 bosqueja una distincin entre los sentidos o usos dados al vocablo Responsabilidad, para indicar que ste es entendido en unos contextos como obligatoriedad derivada de un rol; mientras que en otros, la responsabilidad es referida como causalidad; o, inclusive, en unos mbitos la responsabilidad es concebida como imputabilidad; y, finalmente, tambin dicha expresin es utilizada como punibilidad: En el primer sentido, el trmino responsabilidad se corresponde con las obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo; aqu importa el deber ms la habilidad en el ejercicio de la funcin. En el segundo, esto es la Responsabilidad en el sentido de factor causal, es equivalente a causa de un fenmeno. En este evento, se refiere a actos o fenmenos de personas, cosas o procesos y no contiene un reproche moral. En el tercer sentido, esto es, la Responsabilidad como imputabilidad, el vocablo alude a la capacidad o estado mental del sujeto, y est relacionado con la capacidad de dirigir sus actos y comprender su valor y disvalor tico. Y por ltimo, el trmino Responsabilidad es
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Confrntese, NINO, Carlos Santiago. El concepto de responsabilidad. En: Introduccin al anlisis del Derecho. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2003. Pginas 187 a 189. 101 NINO, Carlos Santiago. Opus cit.

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usado como reprochabilidad o punibilidad y hace referencia al estado del agente de ser acreedor de la pena o reproche jurdico o moral102. El galimatas acerca del uso de la terminologa jurdica referida especficamente a los diversos conceptos de responsabilidad jurdica aqu reseados, se presenta tambin en algunos enunciados del legislador disciplinario103 y, seguramente, de manera no consciente, entre jueces y magistrados104, as como entre doctrinantes y expertos del derecho disciplinario105, lo que dificulta el avance y la consolidacin de una rama jurdica especializada o autnoma como la pretendida por los juristas del derecho disciplinario. Por consiguiente, lo recomendable es que en sus obras los autores expliciten el uso especfico del concepto en cada evento particular a fin de evitar la aludida confusin.
NINO. Opus cit. Pginas 184 a 187. Los artculos 9 y 13 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002 aluden al trmino Responsabilidad como sinnimo de sancionabilidad; mientras que el numeral 10 del artculo 34 lo usa en dos de los sentidos referidos, como obligaciones del cargo y como punibilidad: Son deberes de todo servidor pblico: () responder por el ejercicio de la autoridad que se le delegue, as como por la ejecucin de las rdenes que imparta, sin que en las situaciones anteriores quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la correspondiente a sus subordinados. 104 El uso del trmino Responsabilidad como sancionabilidad y como deberes propios del cargo, puede observarse en la siguiente transcripcin: un sistema de control legal, propio de un Estado de derecho, en el que las autoridades pblicas deben respeto y observancia al ordenamiento jurdico, lo que a su vez genera la correlativa responsabilidad por las acciones u omisiones mediante las cuales infrinjan las normas que regulan el debido desempeo de sus funciones () Estar en servicio implica encontrarse realizando la actividad propia del cargo, con la responsabilidad que significa, y la escasa libertad que permite para alejarse del mismo (Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006, M.P. Jaime Crdoba Trivio. Fundamentos 2.1 y 5.1.1., Pie de pgina 48). 105 En el mismo sentido, la utilizacin de la voz Responsabilidad como obligaciones derivadas del rol o funcin y como punibilidad: en relacin con la responsabilidad de delegante y delegatario una vez se ha producido la delegacin, la cuestin parecera no ofrecer complejidad alguna si se tiene en cuenta que la previsin contenida en el inciso segundo del artculo 211 de la Constitucin parece ser contundente: La delegacin exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponder exclusivamente al delegatario. Sin embargo, la Corte Constitucional abord el punto al estudiar la constitucionalidad del pargrafo 4 del artculo 2 de la Ley 678 de 2001, norma por cuya virtud, en materia contractual, el acto de delegacin no exime de responsabilidad al delegante, quien, en consecuencia, puede ser llamado a responder solidariamente con el delegatario por va de accin de repeticin o de llamamiento en garanta (FAJARDO GMEZ, Mauricio; GIL BOTERO, Enrique; CORREA PALACIO, Ruth y SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La Delegacin Administrativa y sus caractersticas. Responsabilidades del delegante y del delegado. En: Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen 8. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Procuradura General de la Nacin. Bogot. 2008. Pgina 23).
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2.2

Responsabilidad del servidor pblico.

El fundamento jurdico-filosfico de la responsabilidad del servidor pblico (entendida como la obligatoriedad derivada de un rol) se encuentra en los principios del Estado de Derecho, es decir, en la correlacin existente entre el ejercicio legtimo de las potestades pblicas y el aseguramiento de las libertades ciudadanas106. La responsabilidad del servidor pblico as concebida surge simultneamente con la aparicin del Estado Liberal de Derecho, y como una consecuencia insoslayable del sometimiento de la Administracin (sus actos y sus funcionarios) a la ley107: el imperio de la ley constituye la nota primaria y fundamental del Estado de Derecho () cuando faltan garantas procesales () cuando hay amplias zonas de la actividad pblica a las que no llegan los recursos jurdicos () cuando las jurisdicciones especiales actan con demasiada frecuencia en sustitucin de la jurisdiccin ordinaria () puede decirse que no existe en modo alguno Estado de Derecho () el principio de legalidad de la Administracin puede enunciarse como exigencia de sometimiento de la Administracin a la ley () se manifiesta, sobre todo, a travs de un sistema de control y responsabilidad de la Administracin, sistema que asegure el comportamiento de sta conforme a Derecho y que sirva de garanta para la seguridad jurdica de los particulares108. Por otra parte, el fundamento jurdico positivo en Colombia, se halla en el artculo 124 de la

el derecho pblico sancionador y su concreta manifestacin, el poder disciplinario, perfectamente puede crear un sistema idneo propio, con la finalidad primordial de lograr el equilibrio entre el respeto a los derechos fundamentales del disciplinado y la eficaz proteccin de los intereses generales y pblicos, tutelados por las normas disciplinarias (MUOZ MARTNEZ, Nancy Yanira. La doble naturaleza del poder disciplinario. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Procuradura General de la Nacin. Bogot. 2002. Pgina 73). 107 la legalidad de la misma, o su sometimiento a la ley, se entiende tanto en el sentido de que los rganos de la Administracin no puedan derogar las leyes previamente aprobadas por el Parlamento, como en el sentido de que la actividad administrativa halla en la ley, de una parte, un lmite insuperable porque ha de respetarla forzosamente y, de otra, el propio fundamento de sus actuaciones y la determinacin de sus fines (SNCHEZ FERRIZ. Opus cit. Pgina 113). 108 DAZ, Elas. Opus cit. Pginas 31, 35 y 36.

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Constitucin Poltica, que autoriza a la ley el establecimiento del rgimen sustancial y procesal de responsabilidad de los servidores pblicos109. Dentro de este fundamento jurdico positivo, la doctrina ha sealado que la responsabilidad del servidor pblico se encuentra en la trasgresin de los deberes jurdicos, generales y especiales, que tiene a su cargo como miembro de la comunidad jurdico-poltica y como agente del Estado: el servidor pblico acta en nombre de la administracin, como su proyeccin dinmica y exteriorizacin de su voluntad, en virtud de una vinculacin laboral () el servidor pblico tiene un destino trazado normativamente: servir al Estado y a la comunidad, mediante el ejercicio de tareas que le estn previstas de antemano110. En este sentido, la responsabilidad del servidor pblico se enmarca dentro del concepto de responsabilidades jurdicas propias de un cargo o papel social: Las reglas de conducta que guan el comportamiento o desempeo del servidor pblico presuponen la existencia de las reglas constitutivas o institutivas del respectivo cargo pblico: En primer lugar, presuponen reglas que establecen que dadas ciertas condiciones alguien tiene un determinado estatus jurdico (reglas constitutivas o institutivas). En segundo lugar, presuponen normas que establecen las conductas que deben realizar las personas que ocupan un determinado cargo, esto es, normas que establecen el rol correspondiente al estatus o institucin de que se trate (normas de conducta)111. Para Gmez Pavajeau, la responsabilidad del servidor pblico consiste en el efecto jurdico que ha de asumir quien, en virtud de una relacin especial de sujecin frente al Estado, contraviene el deber jurdico que, en tal condicin, le impone el orden jurdico (responsabilidad entendida como reprochabilidad o punibilidad que hace al agente merecedor del reproche jurdico). La responsabilidad as concebida deviene
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La ley determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva (Artculo 124 de la Constitucin Poltica). 110 ISAZA SERRANO, Carlos Mario. Teora General del Derecho Disciplinario. Aspectos histricos, sustanciales y procesales. Opus cit. Pgina 41. 111 LARRAAGA. Opus cit. Pginas 197 y 198.

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como necesaria frente a la conducta del servidor pblico que infringe el deber jurdico112. La Responsabilidad del servidor pblico colombiano (entendida ya aqu como reprochabilidad o punibilidad) se presenta en diversas modalidades, denominadas Penal, Civil-Patrimonial, Fiscal y Disciplinaria, segn la naturaleza jurdica de la norma que resulte transgredida por el acto ejecutado por aquel (esto es, segn lo que podramos denominar Criterio inmediato de clasificacin); o tambin de acuerdo con el bien jurdico, valor o inters jurdico que esa ley pretende proteger a travs de su establecimiento (es decir, segn lo que se podra llamar el Criterio mediato de clasificacin)113. Valga advertir que tratndose del servidor pblico y del particular
los servidores pblicos son responsables por infringir la Constitucin y las leyes y por omisin o extralimitacin de sus funciones () lo anterior tiene su razn de ser en la configuracin de la responsabilidad en un Estado de derecho, en el cual un servidor slo responde como tal cuando quebranta la legalidad () lo cual queda avalado por el inciso 2 del artculo 122 [de la Constitucin] cuando seala que todo servidor pblico debe jurar cumplir bien y fielmente con los deberes que el cargo le impone al momento de tomar posesin (GMEZ PAVAJEAU. Dogmtica del Derecho Disciplinario. Opus cit. Pginas 234 y 235). 113 Con el propsito de precisar esta conceptualizacin acudimos a las definiciones normativas que ofrece nuestra legislacin fiscal, disciplinaria y penal; no empero, se reitera que en el presente trabajo solo es desarrollada la responsabilidad disciplinaria del servidor pblico y del particular que cumple funciones pblicas: Al respecto, el artculo 1 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, prescribe que El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contraloras con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores pblicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestin fiscal o con ocasin de sta, causen por accin u omisin y en forma dolosa o culposa un dao al patrimonio del Estado. Por su parte, el artculo 23 del Cdigo Disciplinario nico indica que Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la accin e imposicin de la sancin correspondiente, la incursin en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este cdigo que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitacin en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violacin del rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusin de responsabilidad contempladas en el artculo 28 del presente ordenamiento (Artculo 23 de la Ley 734 del 05 de febrero de 2002). Finalmente, a ttulo de ejemplificacin se indica el contenido artculo 397 del Cdigo Penal (Ley 599 del 24 de julio de 2000) que establece: Peculado por apropiacin. El servidor pblico que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado por razn o con ocasin de sus funciones, incurrir en prisin de seis (6) a quince (15) aos, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino. No sobra mencionar que el artculo 2 de la Ley 678 del 03 de agosto de 2001 fij la responsabilidad patrimonial del servidor pblico en los siguientes trminos: La accin
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que cumple funciones pblicas, en el presente trabajo solo se desarrolla la responsabilidad disciplinaria. 2.3 Responsabilidad del particular con funciones pblicas o administrativas.

La Constitucin Poltica establece en sus artculos 123 (inciso final) y 210 (inciso inicial) la competencia del legislador para determinar y regular el rgimen de responsabilidad del particular que cumple temporalmente funciones pblicas,114 o que cumple funciones administrativas115 (responsabilidad entendida nuevamente como reprochabilidad o punibilidad). La Corte Constitucional en Sentencia C-233 del 04 de abril de 2002 al desarrollar el tema de la responsabilidad del servidor pblico y del particular que cumple funciones pblicas resalt la importancia del principio de responsabilidad como uno de los elementos relevantes en la construccin del Estado Social de Derecho, haciendo nfasis en la superacin de la tajante distincin de las rbitas de lo puramente estatal y de lo puramente privado: la responsabilidad en el cumplimiento de los fines del Estado no corresponde solamente a los servidores pblicos en el Estado Social de Derecho. Los particulares asumen en l una serie de obligaciones y de tareas que antes cumplan de manera exclusiva y en ocasiones excluyente las autoridades estatales. En dicha sentencia se citan algunos argumentos expuestos por esta misma corporacin en Sentencia C-563 del 07 de octubre de 1998, para advertir que los contratistas del Estado realizan materialmente algunos cometidos pblicos asignados

de repeticin es una accin civil de carcter patrimonial que deber ejercerse en contra del servidor o ex servidor pblico que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliacin u otra forma de terminacin de un conflicto. La misma accin se ejercitar contra el particular que investido de una funcin pblica haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparacin patrimonial. 114 La ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeen funciones pblicas y regular su ejercicio (Artculo 123 de la Constitucin Poltica). 115 Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que seale la ley (Artculo 210 de la Constitucin Poltica).

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a las entidades estatales, sin llegar a perder su calidad de sujetos particulares116. Ahora bien, la Corte Constitucional ha identificado el Principio Constitucional de Participacin Ciudadana como el fundamento justificativo de la existencia de la responsabilidad disciplinaria del particular que cumple funciones pblicas, dado que aqul es concebido como un derecho-deber regulado legalmente que implica responsabilidades; as fue referida en la aludida Sentencia C-233 del 04 de abril de 2002 al sealar que en el Estado Social de Derecho la responsabilidad en el cumplimiento de los fines estatales no atae exclusivamente a los servidores pblicos, sino que los particulares tambin han de asumir un cmulo de compromisos que antes competan de manera excluyente a las autoridades estatales. No obstante, tal situacin no implica una variacin del estatus de particulares ni los transmuta por ello en servidores pblicos; aunque el ejercicio de las funciones pblicas que asumen comporta un aumento de responsabilidades ante el Estado y la sociedad117. En dicha Sentencia C-233 del 04 de abril de 2002, la Corte Constitucional expuso las diversas formas de relacionamiento del particular (bien sea que se trate de un ciudadano o de
su labor es estrictamente material y no jurdica () se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realizacin de actividades o prestaciones que interesan a los fines pblicos () excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones pblicas a un particular, ello acontece cuando la labor del contratista () comporta la asuncin de prerrogativas propias del poder pblico (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-233 del 04 de abril de 2002. Fundamento 3.1. M.P. lvaro Tafur Galvis). 117 sectores () como la salud (art. 49 CP), la seguridad social (art. 48 CP), la educacin (art. 67 CP), la ciencia y la tecnologa (art. 71 CP), la proteccin especial de la personas de la tercera edad (art. 46 CP), de los nios (art. 44 CP) y de los discapacitados (art. 47 CP), no son responsabilidad nica del Estado, sino que la familia, la sociedad y los propios interesados deben tambin contribuir a su desarrollo, enmarcado dentro del concepto de derechodeber a la participacin (arts. 2 y 95 CP) se abren igualmente sinnmero de posibilidades para que los ciudadanos contribuyan al cumplimiento eficiente de las tareas pblicas, participando por ejemplo en el control de la gestin pblica (art. 270 CP), contratando con el Estado para el desarrollo de las diferentes tareas a l encomendadas (inciso final art. 150 CP), o colaborando en la prestacin de servicios antes reservados a la esfera estatal (art. 365 CP) // En ese marco de corresponsabilidad y de cooperacin entre el Estado y los particulares la Constitucin establece adems la posibilidad de que stos participen en el ejercicio de funciones pblicas. As, el artculo 123 seala que la ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeen funciones pblicas, al tiempo que el artculo 210 constitucional seala que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que seale la ley () As en tanto que titulares de funciones pblicas, los particulares a los cuales estas se han asignado asumen las consiguientes responsabilidades pblicas, con todas las consecuencias que ello conlleva en materia penal, disciplinaria, fiscal o civil (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-233 de 2002. Fundamento jurdico 3.1).
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una persona jurdica) con el ejercicio de funciones pblicas o administrativas. Tales funciones las reduce a la atribucin que directamente hace la ley de funciones administrativas a una organizacin privada; a la conformacin de asociaciones y fundaciones de carcter mixto, en la que convergen rganos y entidades estatales para lograr la colaboracin de los particulares en el ejercicio de funciones y actividades propias de stos; y, finalmente, a la autorizacin legal a las entidades y autoridades pblicas con funciones administrativas para atribuir el ejercicio de dichas funciones a particulares personas jurdicas o personas naturales mediante convenio, precedido de acto administrativo118. En cuanto a esta temtica es posible hallar conceptos enunciados por autores como Jairo Enrique Bulla Romero, quien explica la regulacin legal de este tipo de responsabilidad tambin como una consecuencia propia de la participacin de los particulares en el ejercicio de funciones pblicas y en la prestacin de muchos de los servicios pblicos, dado que la Constitucin Poltica faculta a los particulares para la asuncin de algunas actividades y funciones judiciales o administrativas, en aras de cumplir los fines estatales119. La potestad sancionadora de la administracin solamente puede expresarse, entonces, frente a los servidores pblicos, comprendiendo dentro de tal denominacin genricamente a los miembros de las corporaciones pblicas, a los empleados

debe tenerse en cuenta como lo ha sealado la Corte que la mencionada atribucin tiene como lmite la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga. Este supuesto aparece regulado, primordialmente, por la Ley 489 de 1998, artculos 110 114 tal como ellos rigen hoy luego del correspondiente examen de constitucionalidad por la Corte (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-233 de 2002 y Fundamento, ibdem). 119 la responsabilidad en el cumplimiento de los fines del Estado no corresponde solamente a los servidores pblicos en el Estado Social de Derecho. Los particulares asumen en l una serie de obligaciones y de tareas que antes cumplan de manera exclusiva y en ocasiones excluyente las autoridades estatales () se entiende que el servicio pblico, gestin pblica o funcin pblica puede ser ejercida por personas no vinculadas formal o contractualmente con el Estado, ste no puede dejar impune los encargos, las funciones o actividades encargadas temporalmente a los particulares, amn de la importancia de su responsabilidad y solidaridad social y poltica con el encargo estatal (BULLA ROMERO, Jairo Enrique. Derecho Disciplinario. Tercera edicin. Grupo Editorial Ibez. Bogot. 2009. Pginas 230 y 235).

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pblicos120, los trabajadores oficiales121 y a las personas particulares que ejercen funciones pblicas122, dependiendo del tipo de infraccin que se realice. Frente a los servidores pblicos en general, dicha potestad es calificada como potestad disciplinaria (por violacin de deberes y prohibiciones)123. Esto es, el criterio utilizado para distinguir al destinatario del derecho disciplinario es, de un lado, el subjetivo (ser servidor pblico); y de otro, el objetivo, la violacin de una norma jurdica de contenido disciplinario. En este sentido, bajo la vigencia de la Ley 734/2002, el particular que cumple funciones pblicas es destinatario del rgimen

Cuya vinculacin al Estado est dada por una relacin legal y reglamentaria: Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en afirmar que a esta modalidad estatutaria tambin se le denomina legal o reglamentaria, la cual confiere a quien tiene acceso a la Administracin la calidad de empleado pblico () Dentro de una hermenutica de orden Constitucional, es claro que de la Constitucin Poltica se desprende que los empleados pblicos deben ser nombrados por la administracin para ingresar al servicio (artculo 126), que se encuentran comprometidos en el ejercicio de la funcin administrativa en situaciones legales y reglamentarias, que deben posesionarse del cargo y prestar juramento de defender la Constitucin y la ley, y desempear los deberes que le incumben (artculo 122) (RAMOS ACEVEDO. Opus cit. Pginas 272 y 273). 121 Cuya vinculacin al Estado viene determinada por una relacin contractual: adquiere el carcter de trabajador oficial quien se vincula a la administracin mediante un contrato de trabajo. Por consiguiente, las personas antes de ingresar al empleo tienen la posibilidad de discutir las condiciones de trabajo y luego durante la prestacin del servicio, por la presentacin de pliegos de peticiones. // Para los trabajadores oficiales se encuentra la referencia constitucional en cuanto hace al rgimen de prestaciones sociales mnimas que debe expedir el legislador y que aparece mencionada en el numeral 19 literal f) del artculo 150 de la Carta como una de las leyes marco (RAMOS. Opus cit. Pg. 273). 122 La Carta Poltica al referirse al recurso humano vinculado a la Administracin Pblica, ya sea en forma permanente o temporal, genricamente lo denomina como servidores pblicos. A su vez el artculo 123 de la Constitucin establece que son servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. // Adems la norma seala que, los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la sociedad, que deben ejercer sus funciones, en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento. Igualmente, este precepto jurdico indica que los particulares, que temporalmente desempeen funciones pblicas, la ley les determina su rgimen y les regula su ejercicio, lo cual permite sostener que a estas personas se les pueda deducir responsabilidad, cuando en ejercicio de tales funciones pblicas, infrinjan la Constitucin, la ley o el reglamento, excepto para aquellas personas vinculadas mediante contrato de prestacin de servicios, es decir, no se les aplica el cdigo disciplinario (RAMOS ACEVEDO. Opus cit. Pgina 268). 123 Mientras que frente a los particulares que no ejercen funciones pblicas se la denomina potestad correccional (por quebrantamiento de obligaciones o restricciones de trnsito, financieras, o de higiene, entre otras).

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disciplinario, no por su calidad subjetiva, sino por el contenido material de la funcin que debe cumplir (Artculo 53)124. 2.4 La Responsabilidad Disciplinaria. Para efectos de este apartado, la Responsabilidad Disciplinaria125 es asumida como la reprochabilidad jurdica o posibilidad de sancin126, que realiza una norma jurdica disciplinaria, asignando unas consecuencias jurdicas por la realizacin tpica de una conducta constitutiva de falta disciplinaria por parte del destinatario de dicha norma127; esto es, constituye la reprochabilidad jurdica contemplada previamente en la disposicin disciplinaria, dirigida a un servidor pblico o a un particular que cumple funciones pblicas, por el quebrantamiento de la normatividad constitucional,

El presente rgimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventora en los contratos estatales; que ejerzan funciones pblicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios pblicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artculo 366 de la Constitucin Poltica, administren recursos de este, salvo las empresas de economa mixta que se rijan por el rgimen privado. // Cuando se trate de personas jurdicas la responsabilidad disciplinaria ser exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva (Artculo 53 de la Ley 734 de 5 de febrero de 2002). 125 es preciso articular estos comentarios con la categora de la responsabilidad disciplinaria de los funcionario pblicos, de claro raigambre constitucional, por resultar consustancial a la funcin de control disciplinario del Estado, y es por tal razn que al ostentar dicha calidad, la Constitucin, fundamento del Estado Social y Democrtico de Derecho que rige () a Colombia, impone a los funcionarios el deber especial reforzado de cumplir con honestidad, diligencia, transparencia, eficacia, igualdad e imparcialidad, la funcin pblica encomendada, dada la relacin especial en que se encuentran (FORERO SALCEDO, Jos Rory. El Control Disciplinario, clave en la construccin de un Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho. En: Ensayos sobre Derecho Disciplinario. Tomo I. Ediciones Nueva Jurdica. Bogot. 2010. Pgina 81). 126 la responsabilidad de que se habla se configura cuando el agente infringe una norma de carcter funcionarial, constituyendo este rgimen el sustrato de la responsabilidad administrativa () Bsicamente, la [responsabilidad] de tipo disciplinario nace del desconocimiento por parte del agente pblico de una obligacin que se le ha impuesto previamente. Esto implica, de suyo, la existencia de una serie de deberes que ha de observar (OSSA ARBELEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador, Una aproximacin dogmtica. Legis Editores S.A. Bogot. 2009. Pgina 51). 127 Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la accin e imposicin de la sancin correspondiente, la incursin en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este cdigo que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitacin en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violacin del rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusin de responsabilidad contempladas en el artculo 28 del presente ordenamiento (artculo 23 de la Ley 734 del 05 de febrero de 2002).

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legal o reglamentaria que rige el ejercicio de la funcin pblica a su cargo. Mediante la responsabilidad disciplinaria se pretende, entre otros propsitos, salvaguardar el buen funcionamiento128 de las entidades oficiales129. La responsabilidad disciplinaria es, entonces, un juicio de la conducta130 de los servidores pblicos y de los particulares que ejercen funciones pblicas, ante normas jurdicas que trasuntan moralidad administrativa:131 la configuracin de las modulaciones a propsito de las garantas supralegales en el mbito disciplinario, sugiere el anlisis de una temtica en principio insular, pero de una enorme trascendencia al momento de delimitar su alcance. Se trata en efecto, del contenido del Derecho disciplinario y su irradiacin en los derechos y garantas fundamentales, partiendo de una verdad irrefutable, traducida en que el Derecho disciplinario en esencia tiene un alto contenido tico132. Es una responsabilidad de tipo individual, por lo que se excluye el anlisis de comportamientos colectivos, de coautora o complicidad133.
protege en trminos generales el correcto desempeo de la funcin pblica, lo cual hace a travs de una consideracin global de la materia, empero, las especificaciones de tal proteccin vienen dadas por la imposicin de deberes funcionales acordes con la funcin que cumple el servidor pblico en un Estado social y democrtico de derecho (VILLEGAS GARZN, scar. El Proceso Disciplinario. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Bogot. 2003. Pgina 111). 129 la funcin pblica se ejerce en concordancia con los preceptos, los mandatos y las orientaciones que con anterioridad ha establecido la Constitucin Poltica y las leyes que para tal fin dicta el legislador. Aqu se establece cules son los parmetros del servicio pblico y el violentar, desconocer, infringir esos mandatos, esos preceptos, esas orientaciones, dan lugar a sanciones cuyo fin es corregir, arreglar o enderezar el servicio pblico (BULLA ROMERO, Jairo Enrique. Derecho Disciplinario. Opus cit. Pgina 146). 130 Un juicio de responsabilidad es el resultado de subsumir un hecho particular en una norma de conducta general (LARRAAGA. Opus cit. Pgina 200). 131 En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de stos frente a normas administrativas de carcter tico destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administracin pblica (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-244 del 30 de mayo de 1996. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Daz). 132 FORERO SALCEDO, Jos Rory. Manual de Derecho Disciplinario de los servidores pblicos y particulares disciplinables. Opus cit. Pgina 80. 133 si el ilcito disciplinario se constituye a partir de la infraccin a un deber, y el mismo, comoquiera que implica la consideracin de un tipo de infraccin de deberes, ya se encuentra realizado con el desconocimiento del deber por parte de la persona a la que le competa, no es posible cuantificar y cualificar el aporte en aras de diferenciar entre complicidad y autora. // El deber se infringe o no se infringe. Y como tal no tiene trminos medios en cuanto a su infraccin. De all que no se pueda sealar que se pueda realizar un aporte o una coadyuvancia para la infraccin al deber, cuando el mismo da cuenta de una situacin personal que emana de la especial vinculacin entre sujeto activo y deberes funcionales de los servidores pblicos o los miembros de las profesiones intervenidas.
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La responsabilidad disciplinaria puede enmarcarse dentro de los parmetros de la responsabilidad jurdica, directa o indirecta, con culpa probada. Es decir, el servidor pblico responde disciplinariamente no solamente por sus actos sino por los de aquellos respecto de quienes tiene un deber de vigilancia o tutela134, aunque, en uno y otro evento, es la autoridad investigadora la que tiene la carga de probar la configuracin de los elementos de tal responsabilidad. A diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, donde la responsabilidad contractual o extracontractual se establece mediante un vnculo jurdico que pretende deshacerse a travs del cumplimiento de la prestacin exigible o de la indemnizacin de los perjuicios causados, en el derecho pblico la responsabilidad del servidor (que se establece mediante las relaciones especiales de sujecin entre ste y el Estado135), no tienen como finalidad la ejecucin forzada del deber, o el resarcimiento de los daos causados por el servidor pblico, sino que utiliza la herramienta legal denominada rgimen disciplinario para inducir al agente estatal para que ejerza adecuadamente su funcin136. Esta clase de responsabilidad se deduce de las relaciones establecidas en el mbito del derecho pblico, es decir, entre el servidor pblico y las personas jurdicas del Estado (Nacin, entidades territoriales, y dems organismos y entidades oficiales); por tal motivo, se rige por el ordenamiento jurdico pblico, lo que es determinante para definir la jurisdiccin que debe dirimir los conflictos que se susciten o definir las demandas judiciales que se planteen con ocasin de ellas (la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo).
Cualquiera que sea la conducta, tanto en importancia cuantitativa como cualitativa, quien infringe un deber lo hace plenamente (GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmtica del Derecho Disciplinario. Opus cit. Pgina 362). 134 Son deberes de todo servidor pblico () responder por () la ejecucin de las rdenes que imparta, sin que () quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la correspondiente a sus subordinados (Numeral 10 del artculo 34 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002). 135 El ejercicio de la potestad disciplinaria se origina en las especiales relaciones de sujecin existentes entre la Administracin y quien desempea funciones pblicas, en razn del vnculo que los une (SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Cdigo Disciplinario nico. Opus cit. Pgina 23). 136 cuando el legislador prev con antelacin qu comportamientos, activos u omisivos, son nocivos al cabal funcionamiento de la organizacin estatal () este carcter preventivo lleva implcito un llamado al servidor pblico para que se abstenga de incurrir en acciones u omisiones antijurdicas (SOLANO SIERRA. Cdigo Disciplinario nico. Opus cit. Pgina 19).

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CAPTULO TERCERO La Potestad disciplinaria, rgimen y responsabilidad Antes de suministrar una explicacin sobre la nocin de responsabilidad disciplinaria, sealaremos algunas notas distintivas entre potestad y rgimen disciplinarios, acudiendo para ello a las prescripciones constitucionales y legales, as como a las descripciones que realizan, al respecto, algunas obras doctrinales. La Potestad disciplinaria. A manera de introduccin a este apartado debe anotarse que dentro de las potestades del Estado han sido enunciadas por la doctrina especializada las de mando, la administrativa jurisdiccional, la discrecional, la reglamentaria y la sancionatoria, incluyndose en esta ltima la potestad disciplinaria. Por potestad de mando se entiende la prerrogativa de la administracin de impartir rdenes y forzar su acatamiento, mientras que la potestad administrativa jurisdiccional est referida al ejercicio del poder estatal por parte de la administracin en lo que atae a la decisin de controversias ante reclamaciones de un particular. Por su parte, la potestad discrecional alude a la facultad de eleccin de la administracin para adoptar una decisin entre varias posibles que se ajustan a la finalidad prevista en la ley; en tanto que la potestad reglamentaria es aquella por la cual la administracin dicta reglamentos encaminados a la ejecucin de las disposiciones legales; y, finalmente, entendiendo por potestad sancionatoria la atribucin que posibilita la accin punitiva de la administracin frente a particulares y servidores pblicos137. Ahora bien, la potestad estatal disciplinaria es la prerrogativa del Estado138 para expedir regulaciones jurdicas disciplinarias e imponer sanciones disciplinarias. Se ha
Confrntese OSSA ARBELEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. Hacia una teora general y una aproximacin para su autonoma. Legis Editores S.A. Bogot. 2004. Pginas 111 a 131. 138 Titularidad de la potestad disciplinaria. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria (artculo 1 de la Ley 734 del 05 de febrero de 2002).
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mostrado esta facultad disciplinaria estatal como el ejercicio de una funcin que se traduce constitucionalmente, en vigilar, examinar y sancionar las faltas de quienes desempean funciones pblicas y las de los abogados en ejercicio de su profesin139 Al respecto cabe anotar que ms que una funcin asignada a una autoridad, se trata de una verdadera potestad pblica originada en la conformacin misma del Estado Social de Derecho, que se traduce en la capacidad jurdica de establecer medidas de obediencia y disciplina en el cumplimiento de la funcin pblica140 y en la prevalencia del inters general. Se trata de una de las expresiones del poder de autorregulacin del Estado Social de Derecho141. La potestad disciplinaria142 consiste, entonces, en la facultad jurdica atribuida a diversos rganos del Estado para establecer las conductas (Congreso)143 que han de desplegar los servidores pblicos al ejercer sus funciones,144 as como para definir los comportamientos jurdicamente reprobables a los mismos145 y ejecutar los reproches disciplinarios que sean constitucional, legal y reglamentariamente procedentes146, con
GUARN ARIZA, Alfonso. Prlogo a la obra De las Pruebas en Materia Disciplinaria de FORERO SALCEDO, Jos Rory. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez C. Ltda. Bogot. 2004. 140 Confrntese, FORERO SALCEDO, Jos Rory. De las Pruebas en Materia Disciplinaria. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez C. Ltda. Bogot. 2004. Pgina 40. 141 mecanismo de autorregulacin () estatal que se aplica mediante el ejercicio de la accin disciplinaria (Confrntese, SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Cdigo Disciplinario nico. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogot. 2003. Pginas 3, 13 y 18). 142 La potestad disciplinaria est concebida como la facultad concreta que tiene el Estado, para vigilar y velar por que la conducta oficial de sus servidores se cia a la Constitucin, la ley, los reglamentos y al buen desempeo de la funcin pblica, cuya omisin o extralimitacin conlleva al ejercicio del poder disciplinario mediante la imposicin de sanciones, siendo ste el carcter que lo integra como parte del ius puniendi del Estado que como su titular, ste ejerce a travs de las respectivas ramas y rganos (MUOZ MARTNEZ, Nancy Yanira. La doble naturaleza del poder disciplinario. Opus cit. Pgina 55). 143 Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: () Expedir las leyes que regirn el ejercicio de las funciones pblicas (Numeral 23 del artculo 150 de la Constitucin Poltica). 144 Los servidores pblicos () ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento (Artculo 123 de la Constitucin Poltica). 145 La ley determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva (Artculo 124 de la Constitucin Poltica). 146 El Procurador General de la Nacin, por si o por medio de sus delegados y agentes, tendr las siguientes funciones: () Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen funciones pblicas, inclusive las de eleccin popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario;
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el propsito de que no se vea afectado el funcionamiento del Estado y se realicen los fines a cargo de ste. Dicha atribucin jurdica emana directamente del poder pblico proveniente del Constituyente primario y su ejercicio est condicionado a los mandatos de ste, representados en los fines, valores y derechos consagrados en el Estatuto Supremo y su correspondiente desarrollo legal147. Dentro de las caractersticas ms relevantes de la potestad disciplinaria Jairo Enrique Solano Sierra148 ha enlistado las referidas a su carcter preventivo149, controlador150, garantizador151 y sancionador152. En cuanto a la notacin preventiva que presenta esta prerrogativa estatal dicho autor ha sealado que ella se evidencia cuando el legislador prev con antelacin qu comportamientos, activos u omisivos, son nocivos al cabal funcionamiento de la organizacin estatal () este carcter preventivo lleva implcito un llamado al servidor pblico para que se abstenga de incurrir en acciones u omisiones antijurdicas153. Por su parte, la caracterstica controladora de la potestad disciplinaria se hace patente en el poder jerrquico de mando y en el ejercicio de poder disciplinario interno y externo ejercido por las autoridades estatales competentes para ello154. Por consiguiente, seala Jairo
adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley (Numeral 6 del artculo 277 de la Constitucin). 147 Confrntese, MUOZ MARTNEZ, Nancy Yanira. Opus cit. Pgina 55. 148 SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Cdigo Disciplinario nico. Opus cit. 149 Al respecto puede consultarse FORERO SALCEDO, Manual de Derecho Disciplinario de los servidores pblicos y particulares disciplinables. Anlisis normativo, jurisprudencial y doctrinal de la Ley 734/02, de febrero 5 (Cdigo Disciplinario nico). Grupo Ecomedios. Bogot. 2003. Pgina 76. 150 Para ahondar sobre este aspecto, consltese OSSA ARBELEZ, Jaime. Derecho administrativo sancionador. Una aproximacin dogmtica. Segunda Edicin. Legis Editores S.A. Bogot. 2009. Pgina 77. 151 Este tema ha sido tambin desarrollado por ISAZA SERRANO, Carlos Mario. Teora general del derecho disciplinario. Aspectos histricos, sustanciales y procesales. Opus cit. Pgina 61. 152 Acerca de esta caracterstica consltese el captulo denominado La potestad disciplinaria y el derecho pblico, en RIASCOS GMEZ, Libardo Orlando. El procedimiento disciplinario de los abogados en la Ley 1123 de 2007. Grupo Editorial Ibez. Bogot. 2010. Pginas 19-25. 153 SOLANO SIERRA. Opus cit. Pgina 19. 154 El control disciplinario () propende a la defensa del inters pblico y tiene como objetivo garantizar el cumplimiento de los fines y responsabilidades del Estado, de los principios rectores de la actividad administrativa, de los derechos de los administrados y de las obligaciones del servidor pblico para con la comunidad. Control que se aplica en dos formas: 1) Interno. a) En su regulacin

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Enrique Solano Sierra la potestad disciplinaria es el complemento del poder estatal de direccin y mando ejercido por los organismos y entidades que estructuran el Estado, con el objeto de amparar y hacer prevalecer el inters general, as como para garantizar el cumplimiento de los fines y responsabilidades del Estado, por conducto de los servidores pblicos y de los particulares que desempean, de manera permanente o transitoria, funciones pblicas o que manejan bienes o recursos del peculio pblico155. La funcin garantizadora de la potestad disciplinaria viene dada por el respeto del debido proceso disciplinario, en el entendido de que el titular del poder disciplinario no podr imponer medidas sancionadoras sin la observancia del debido proceso y si no existe prueba de la existencia de la falta y de la responsabilidad del presunto infractor, y deber decretarlas mediante fallo motivado156. Y, por ltimo, la caracterstica sancionadora del poder disciplinario que se revela en la facultad reglada de que gozan las autoridades disciplinarias de aplicar sanciones o correctivos disciplinarios157. Por su parte, para Jos Rory Forero Salcedo158, la Potestad disciplinaria ha de ser clasificada como un instituto jurdico dogmtico del Derecho disciplinario derivado del concepto de responsabilidad contemplado en el artculo 6 de la Constitucin Poltica, que consiste en la capacidad del Estado de exigir obediencia y disciplina a

disciplinaria, autocontrol que ejercen las propias entidades estatales sobre la conducta oficial de sus servidores pblicos y el manejo de los bienes y recursos del tesoro pblico, por aquellos y dems agentes estatales. () 2 Externo. El que ejerce la Procuradura General de la Nacin, en ejercicio preferente del poder disciplinario, sobre la conducta de los servidores pblicos de todas las categoras, salvo aquellos amparados con fuero especial () Control jerrquico. El que ejerce una autoridad superior sobre otra de grado inferior () para imponer y mantener el orden interno mediante diversos actos de mando en la rbita funcional, especialmente mediante instrucciones u rdenes que obligan su observancia y cumplimiento (SOLANO SIERRA. Opus cit. Pgina 21). 155 Confrntese, SOLANO SIERRA. Opus cit. Pgina 23. 156 SOLANO SIERRA. Opus cit. Pginas 21 y 22. 157 En este sentido, se concibe la coercibilidad como fuerza legtima que autoriza la ley para hacer exigibles la obediencia y la disciplina, obligar al servidor pblico a que comparezca al proceso disciplinario, asuma las responsabilidades derivadas de su comportamiento, acate las medidas compulsadoras decretadas y las sanciones impuestas (SOLANO SIERRA. Opus cit. Pginas 22-23). 158 FORERO SALCEDO, Jos Rory. Manual de Derecho Disciplinario de los servidores pblicos y particulares disciplinables. Opus cit. Pginas 30 y 42.

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los servidores pblicos y a los particulares disciplinables, en el mbito del ejercicio de la funcin pblica que les ha sido confiada, y que adems faculta a los rganos estatales de control disciplinario interno y externo, as como a la jurisdiccin disciplinaria159, para investigar conductas generadoras de infracciones disciplinarias y para imponer los correctivos y las sanciones de esta estirpe: sin que dicha potestad tenga un carcter contractual, pues es facultad exclusiva de los rganos disciplinantes y tiene la calidad de indelegable en los particulares, dado que surge de una relacin de supremaca especial creada por el vnculo del servidor pblico, particular disciplinable y la administracin160. La Naturaleza jurdica del Derecho Disciplinario. Con relacin a este aspecto cabe anotar que, para algunos autores, la naturaleza jurdica del derecho disciplinario es exclusivamente sancionatoria161 debido a que establecen un hilo conductor que va de la potestad disciplinaria al poder pblico del que deriva y el cual a su vez proviene del constituyente primario. Ese poder

disciplinario as concebido hace parte del ius puniendi del Estado porque puede
"Mediante el ejercicio de la funcin jurisdiccional disciplinaria se resuelven los procesos que por infraccin a sus regmenes disciplinarios se adelanten contra los funcionarios de la Rama Judicial, () los abogados y aquellas personas que ejerzan funcin jurisdiccional de manera transitoria u ocasional () Las providencias que en materia disciplinaria se dicten en relacin con funcionarios judiciales son actos jurisdiccionales no susceptibles de accin contencioso-administrativa (Artculo 111 de la Ley 270 del 07 de marzo de 1996). Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, segn el caso, y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: () 3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la Rama Judicial, as como las de los abogados en el ejercicio de su profesin, en la instancia que seale la ley (Artculo 256 de la Constitucin Poltica). 160 FORERO SALCEDO. Manual de Derecho Disciplinario de los servidores pblicos y particulares disciplinables. Opus cit. Pgina 42. 161 El derecho disciplinario es de naturaleza sancionatoria y no indemnizatoria, por ello sus sanciones nunca estarn referidas a la tasacin de los perjuicios causados con la conducta reprochable: es claro para la Corte que en el proceso disciplinario, las vctimas no pueden pretender el reconocimiento del derecho a la reparacin pues esta pretensin no est ligada directamente a la infraccin del deber funcional que vincula al sujeto disciplinable con el Estado, sino que est vinculada con el dao causado al bien jurdico de que aquellas son titulares. Y bien se sabe que la proteccin de tales bienes jurdicos y la reparacin del dao a ellos causado es inherente a la jurisdiccin y escapa a la rbita del derecho disciplinario C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004 (Fundamento jurdico 18. M.P. Jaime Crdoba Trivio).
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imponer sanciones a travs de las entidades oficiales162. Este planteamiento asocia derecho penal y derecho disciplinario en razn a que ambos constituyen expresiones del poder represivo del Estado. Esta tesis doctrinal ubica al derecho disciplinario como un producto derivado del derecho penal163 y por tal razn sometido a sus principios y hermenutica. De otro lado, la vertiente doctrinaria que le atribuye una naturaleza jurdica administrativa y/o jurisdiccional al derecho disciplinario seala que es de naturaleza administrativa sancionatoria164, en virtud de contar con rganos administrativos sancionadores, que actan sometidos a procedimientos administrativos, que aplican normas jurdicas administrativas y que son controlados por la Jurisdiccin Contencioso Administrativa165. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional plante, en su Sentencia T-811 del 18 de septiembre de 2003, al derecho disciplinario como un rea especializada del derecho administrativo, dismil del derecho penal en virtud de sus distintos fines (auto-tutela de la funcin pblica versus defensa de la sociedad), as como por la diversa naturaleza de sus sanciones (sanciones que afectan la relacin laboral versus penas que privan la libertad fsica). La Corte adujo que para el establecimiento de la responsabilidad disciplinaria de los servidores pblicos, el ejercicio de la potestad sancionatoria queda enmarcada en lo que se denomina Derecho Administrativo Disciplinario y que para efectos de la investigacin y declaratoria de tal responsabilidad existe un procedimiento administrativo especial regulado por el Cdigo Disciplinario nico, lo que en principio imposibilita recurrir

MUOZ MARTNEZ. La Doble Naturaleza del Poder Disciplinario, Opus cit. Pg. 55. La ley 200 del 28 de julio de 1995 estableca en su artculo 18 que en la interpretacin y aplicacin del rgimen disciplinario prevalecern los principios rectores que determina este Cdigo, la Constitucin Poltica y las normas de los cdigos Penal, Procedimiento Penal y Contencioso Administrativo (negrillas fuera del texto original). 164 La Ley 13 del 9 de marzo de 1984 estableca que la interpretacin de sus normas se har con referencia al derecho administrativo, con preferencia a cualquier otro ordenamiento jurdico (Artculo 1, negrillas fuera del texto original). 165 Confrntese, entre otros: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos. Madrid. 2000. Pg. 182. Texto consultado en el siguiente sitio Web: http://www.libroenpdf.com/derecho-administrativo-sancionador-alejandro-nieto.htm
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a otras disposiciones mediante interpretaciones anlogas, aun cuando stas traten temas similares, toda vez que pertenecen a regmenes jurdicos diversos. No obstante lo afirmado debe sealarse que en lo no previsto por dicha normatividad se debe recurrir a las normas generales contenciosas administrativas, en la medida en que el proceso disciplinario es de naturaleza administrativa, y segn lo autoriza el del Cdigo Contencioso Administrativo (art. 10 Decreto 01 de 1984.)166. Acerca de la naturaleza jurdica del derecho disciplinario, Jos Rory Forero Salcedo167 advierte que histricamente ha habido diferentes sustentaciones doctrinales, mediante las cuales se ha pretendido hallar el fundamento dogmtico que explique de manera integral todas sus manifestaciones jurdicas; al respecto anota que si el Derecho Disciplinario adopta de forma acrtica los principios del Derecho Civil, las garantas de las personas investigadas se disipan debido al postulado de la autonoma de la voluntad; y que si son acogidos los principios del Derecho administrativo sin matizacin alguna, fcilmente aqul puede retornar a estadios de arbitrariedad y si, en fin, se acogen exclusivamente los principios del derecho penal, sin ningn tipo de inflexin, podramos hallarnos en una situacin cercana a la impunidad por el abuso que los encausados puedan hacer de sus garantas constitucionales168. Es posible, entonces, que al identificar esas denominadas modulaciones o matizaciones de los principios aplicables en el derecho disciplinario se logre clarificar cules son los reales cimientos de la naturaleza jurdica del derecho disciplinario.

C. CONSTITUCIONAL. Sentencia T-811 del 18 de septiembre de 2003. M.P. Dr. lvaro Tafur Galvis. (Fundamentos 3.2 y 3.4). 167 FORERO SALCEDO, Jos Rory. Manual de Derecho Disciplinario de los servidores pblicos y particulares disciplinables. Ediciones Jurdicas Grupo Ecomedios. Bogot. 2003. 168 FORERO SALCEDO. Manual de Derecho Disciplinario de los servidores pblicos y particulares disciplinables. Opus cit. Pgina 52.

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Existe una corriente doctrinaria en boga que propugna por una especie de naturaleza jurdica sui generis169 del derecho disciplinario. As concebido el derecho disciplinario se erige en un Instrumento de Autoproteccin de la administracin y de la rama judicial: la Corte [Constitucional] constata que la norma [alude al artculo 5 de la Ley 734/2002] traduce la adopcin por el Legislador de una postura clara a favor de la autonoma del derecho disciplinario en materia de determinacin de la antijuricidad [sic] de las conductas que dicho derecho sanciona frente a las categoras propias del derecho penal170. Dado que el poder disciplinario tambin es ejercido por el Consejo Superior de la Judicatura y por sus Consejos Seccionales171, con una caracterstica especial, cual es la de definir la responsabilidad de una clase especfica de servidores pblicos fiscales, jueces y magistrados, con una mencin aparte de los abogados litigantes, a travs de decisiones jurisdiccionales172, la doctrina ha aludido a la doble naturaleza
La Ley 734 del 5 de febrero de 2002 establece que en la aplicacin del rgimen disciplinario prevalecern los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitucin Poltica. En lo no previsto en esta ley se aplicarn los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los cdigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario (artculo 21, negrillas fuera del texto original). 170 C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002, M.P. lvaro Tafur Galvis. 171 De acuerdo con el rgimen legal vigente, los intervinientes en el proceso disciplinario son la autoridad administrativa o judicial que adelanta el proceso, los sujetos procesales y el quejoso. // La autoridad que conoce del proceso puede ser judicial, cual es el caso de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, cuando investigan a magistrados, jueces y abogados; o tambin administrativa, como ocurre con las entidades administrativas a las que est vinculado el disciplinado, con las personeras y con la Procuradura General de la Nacin () el ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado plantea un espacio en el que tambin se imparte justicia. Esto es as por cuanto se trata de un escenario en el que se imputa la comisin de conductas que han sido tipificadas como faltas y para las que se han previsto sanciones y de all por qu, en la actuacin que se promueve para que se demuestren aquellas y se impongan estas ltimas, deban respetarse los contenidos del debido proceso. Claro, existen espacios de ejercicio del poder disciplinario que en estricto sentido no hacen parte de la rama jurisdiccional del poder pblico, como ocurre con aquellos que pertenecen a la administracin o incluso a los particulares que ejercen esa potestad por delegacin. No obstante, an en tales supuestos, las autoridades disciplinarias despliegan una actividad con contenidos materiales propios de la funcin de administrar justicia (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004, Magistrado Ponente Jaime Crdoba Trivio, Consideraciones jurdicas 3.a.2 y 3.a.11). 172 las providencias que dicte la Sala Jurisdiccional Disciplinaria son en realidad sentencias y, por tanto, cuentan con la misma fuerza y efectos jurdicos que aquellas que profiera cualquier otra
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del ejercicio de la potestad disciplinaria. De un lado, la naturaleza administrativa de dicha potestad cuando es ejercida por la Procuradura General de la Nacin y sus delegados, las personeras distritales y municipales; y las oficinas de control disciplinario interno de las entidades pblicas; y de otro, la naturaleza jurisdiccional173 en el mencionado evento del ejercicio jurisdiccional atribuido a aqullos consejos174. La administracin de justicia disciplinaria material. Debe advertirse aqu una interpretacin doctrinal (aunque tambin jurisprudencial)175 que ha querido ver en toda actuacin disciplinaria una actuacin jurisdiccional en
autoridad judicial (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 del 05 de febrero de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). 173 Sin embargo, debe advertirse que la Corte Constitucional tambin le ha reconocido, a las decisiones disciplinarias de la Procuradura General de la Nacin, la connotacin de administracin de justicia material. As lo declar mediante la Sentencia SU-901 del 1 de septiembre de 2005: de acuerdo con la doctrina constitucional, hay lugar al amparo constitucional de los derechos fundamentales vulnerados en el curso de una actuacin administrativa en la que materialmente se cumple la funcin de administrar justicia, tal como ocurre, por ejemplo, con los procesos que se adelantan ante la justicia penal militar, los procesos policivos y los procesos disciplinarios que se tramitan en la Procuradura General de la Nacin (Consideracin jurdica 4, M.P. Jaime Crdoba Trivio). 174 Todos los procedimientos ventilados ante la Procuradura General de la Nacin () son de naturaleza administrativa () en tal medida, los trmites ante la Procuradura apenas constituyen el agotamiento de la va gubernativa, con posibilidades de acudir a la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo () De ndole igualmente administrativa es el control disciplinario interno a cargo de toda entidad u organismo del Estado () En contraste con los procedimientos examinados, se encuentra la potestad disciplinaria que faculta a las Salas disciplinarias del Consejo Superior y los Consejos Seccionales de la Judicatura, para examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, as como las de los abogados en el ejercicio de su profesin, en la instancia que seale la ley (artculo 256-3 C.N.) // Como qued consignado, el Consejo Superior de la Judicatura es un rgano que junto con los que integran las distintas jurisdicciones (Ordinaria, Contencioso Administrativa, Constitucional, de Paz y de las Comunidades Indgenas) y la Fiscala General de la Nacin conforman la estructura general del aparato judicial (artculo 11 Ley 270/96) participando en tal medida del ejercicio de la funcin jurisdiccional que a ste corresponde en el rea disciplinaria, como atributo propio, habitual y permanente (artculo 12 dem). // Corolario de lo anterior, es que las funciones inherentes a la potestad disciplinaria de que est investido el Consejo Superior de la Judicatura son de naturaleza jurisdiccional (MUOZ MARTNEZ. Opus cit. Pginas 65, 66 y 70). 175 La Corte Constitucional declar, mediante la Sentencia SU-901 del 1 de septiembre de 2005, acerca de la denominada funcin jurisdiccional disciplinaria material, lo siguiente: de acuerdo con la doctrina constitucional, hay lugar al amparo constitucional de los derechos fundamentales vulnerados en el curso de una actuacin administrativa en la que materialmente se cumple la funcin de administrar justicia, tal como ocurre, por ejemplo, con los procesos que se adelantan ante la justicia

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sentido material. Esta postura planteada por Gmez Pavajeau tiene como sustento jurdico algunas sentencias de constitucionalidad o de revisin de tutelas en las que la Corte Constitucional claramente ha prohijado la materialidad jurisdiccional atribuible a los fallos disciplinarios independientemente que los produzca el Consejo Superior de la Judicatura, la Procuradura General de la Nacin, las personeras municipales o distritales, o las oficinas de control disciplinario internos de las diversas entidades. Es as como en la ponencia denominada El derecho disciplinario en Colombia, estado del arte176, Carlos Arturo Gmez Pavajeau precisa que uno de los fundamentos de la dogmtica del derecho disciplinario puede hallarse en la denominada administracin de justicia disciplinaria material, la cual concibe as: El acto sancionatorio disciplinario es un acto administrativo especial por su connotacin material judicial; 2) El control debe ser morigerado y rigurosamente circunscrito a la legitimidad del acto desde la perspectiva constitucional y legal; y, 3) Por tanto, como consecuencia, quedan excluidos: a) El control de correccin a semejanza de lo que sucede en sede de un juicio de instancias; b) De la interpretacin de la norma, salvo que se constate su desvo de los cnones hermenuticos admitidos177. David Alonso Roa Salguero en su obra Construccin Dogmtica del Derecho Disciplinario propone, igualmente, lo que denomina una jurisdiccionalizacin de la funcin disciplinaria, de tal forma que las decisiones provengan de un rgano Tribunal Disciplinario revestido de toda autoridad y competencia para revisar tanto aspectos formales como de fondo, bien en segunda instancia, o bien como rgano de control consultivo: las decisiones disciplinarias, pese a su carcter administrativo, no pueden equipararse o confundirse con cualquier otro acto de la administracin, en tanto aquellas se asemejan o poseen caractersticas similares a una decisin judicial, mientras que los ltimos se refieren a una declaracin de la voluntad de la
penal militar, los procesos policivos y los procesos disciplinarios que se tramitan en la Procuradura General de la Nacin (Consideracin jurdica 4, M.P. Jaime Crdoba Trivio). 176 GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. El derecho disciplinario en Colombia. Estado del arte. Opus cit. Fuente consultada: http://www.colegiodederechodisciplinario.com/cagp.html 177 GMEZ PAVAJEAU. El derecho disciplinario en Colombia. Estado del arte. Opus cit.

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administracin, en ocasiones derivadas del poder discrecional y del ejercicio de funciones pblicas [lo cual implicara que el control de legalidad actual debera ser en cuanto a la forma del acto disciplinario y no en cuanto a su contenido, salvedad hecha de la transgresin de las garantas constitucionales] () las garantas disciplinarias se fortalecen con la plena y verdadera jurisdiccionalizacin de la funcin disciplinaria, en la medida que las decisiones provengan de un rgano Tribunal Disciplinario- revestido de toda autoridad y competencia para revisar tanto aspectos formales como de fondo, bien en segunda instancia, o bien como rgano de control consultivo178. Carlos Arturo Gmez Pavajeau ha manifestado al respecto que el juez de lo Contencioso no tendra competencia para efectuar pronunciamiento alguno acerca de la valoracin probatoria y la interpretacin de la norma disciplinaria, sino nicamente respecto del control de legalidad sobre la actividad administrativa sancionatoria; control que se encuentra limitado por el respeto que la autoridad disciplinaria ha tenido de la hermenutica jurdica reconocida por el ordenamiento jurdico y la comunidad jurdica () el control debe ser morigerado y rigurosamente circunscrito a la legitimidad del acto desde la perspectiva constitucional y legal179. En fallo del Consejo de Estado, citado por David Alonso Roa Salguero, se indica que dadas las prerrogativas procesales concebidas por el legislador para el juicio disciplinario, no es posible trasladar a modo de tercera instancia a la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo la cuestin ya debatida ante la autoridad disciplinaria: el juicio que

ROA SALGUERO, David Alonso. Construccin dogmtica del derecho disciplinario. Grupo Editorial Ibez. ISBN 978-958-749-014-5. Bogot, D.C. 2010. Pginas 97 y 98. Al respecto el autor cita la sentencia del 1 de octubre de 2009 de la Subseccin B de la Seccin Segunda del Consejo de Estado, Radicacin No. 11001-03-25-000-2002-0240-01 (4925-02), en la que se precisa que las prerrogativas procesales propias del juicio disciplinario, excluyen que se pueda trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante la autoridad disciplinaria () el juicio que se abre con la accin de nulidad, es una simple extensin del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagr el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crtica probatoria y el debate sobre la interrelacin de la normatividad aplicable como soporte de la sancin. 179 GMEZ PAVAJEAU. El derecho disciplinario en Colombia. Estado del arte. Opus cit. tem 3.4.

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se abre con la accin de nulidad, no es una simple extensin del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagr el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crtica probatoria y el debate sobre la interrelacin de la normatividad aplicable como soporte de la sancin () puede predicarse que el control que a la jurisdiccin corresponde sobre los actos de la administracin, cuando sta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y prctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciacin que de esas pruebas haya hecho el rgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reida con el sentido comn y alejada de toda razonabilidad180. Estas posturas doctrinales y jurisprudenciales, si bien dan cuenta de un aspecto relevante de la disciplina estudiada, no permiten an argumentar que constituyan una clara caracterstica distintiva del derecho disciplinario. El Rgimen Disciplinario. De otra parte, se entiende por Rgimen disciplinario el cmulo de principios y reglas jurdicas mediante las cuales se orienta y corrige la conducta de los servidores pblicos para el debido cumplimiento de los fines estatales. No se trata de una aglomeracin de normas aisladas o incoherentes, sino de un sistema jurdico armnico181 que tiene una finalidad mediata: encauzar la conducta oficial para
Consejo de Estado, Seccin Segunda, Subseccin B, Sentencia del 1 de octubre de 2009, Radicacin 11001-03-25-000-2002-0240-01 (4925-02) Consejero Ponente Dr. Vctor Hernando Alvarado Ardila (Citada por ROA SALGUERO, David Alonso. En: Construccin Dogmtica del Derecho Disciplinario. Opus cit. Pginas 99 y 100). 181 conjunto de normas, organizadas de manera sistemtica () por medio de las cuales se indica a cada miembro de la organizacin: el conjunto de deberes, obligaciones, responsabilidades, facultades, atribuciones, prohibiciones, prerrogativas y en general todas las disposiciones de carcter organizativo y de orden tico a las cuales debe someterse en el desarrollo de las tareas que le corresponde ejecutar, para facilitar su realizacin de manera ordenada, pero adems para que estn en armona con las tareas que cumplen las otras personas (BRITO RUIZ, Fernando. En: Rgimen Disciplinario. Aspectos Constitucionales y legales. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Procuradura General de la Nacin. Bogot. 2003. Pginas 17 y 18).
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cumplir los cometidos estatales; y una inmediata: sancionar las inconductas disciplinarias182. Este rgimen jurdico se erige as en una expresin de autocontrol y autotutela183 de la actividad estatal en su conjunto, as como del quehacer y comportamiento de los servidores pblicos que conforman el Estado184. Las normas disciplinarias permiten, entonces, velar por el eficiente y diligente cumplimiento de las funciones pblicas (propsito que podemos denominar vigilancia objetiva cuyo propsito principal es el cumplimiento del cometido institucional)185, pero tambin vigilar la conducta oficial de quienes desempean funciones pblicas (y que podramos llamar vigilancia subjetiva cuyo fin primordial es el respeto por la moralidad pblica)186.
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La sancin disciplinaria tiene funcin preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitucin, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la funcin pblica (Artculo 16 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002). 183 Al respecto, la Corte Constitucional seal en la Sentencia C-762 del 29 de octubre de 2009 que la imparcialidad predicable y exigible del funcionario judicial no se predica de manera absoluta frente a quien ejerce el poder de investigar y sancionar disciplinariamente, pues su colocacin institucional no es necesariamente externa (caso del poder disciplinario ejercido por la propia entidad o por el tribunal disciplinario creado para un gremio profesional), ni extraa a los intereses generales de preservar los principios y finalidades que animan y dan sentido al ejercicio de la funcin pblica o la actividad profesional (M.P. Juan Carlos Henao Prez, Nota de pie de pgina 46) 184 el rgimen disciplinario constituye una normatividad integrada al ordenamiento jurdico, que compendia las directrices constitucionales, plasmadas en la Carta Magna y los fundamentos de poltica institucional dispuestos por el legislador () para responder a una concepcin poltica de autorregulacin del Estado en esta materia () autotutela administrativa, denominada tambin autocomposicin administrativa, la cual definimos como: sistema de autocontrol institucional, que se realiza bajo la responsabilidad de las propias entidades estatales y propende a garantizar que la funcin pblica se desarrolle conforme a los cometidos estatales (SOLANO SIERRA. Opus cit. Pginas 3 y 13). 185 El Estado dispone de una amplia facultad para organizar la prestacin de los servicios pblicos a su cargo y dentro de sta, para dirigir y orientar las actividades que cumplen cada una de sus entidades y organismos. // De esta manera cuenta con mecanismos para hacer cumplir las instrucciones que imparte, entendiendo que la falta de atencin o su incumplimiento pueden ser cuestionados y sancionados por la misma administracin o por un rgano de control, que en este caso es la Procuradura General de la Nacin () Este poder se le reconoce a cualquier entidad u organizacin () y tiene como propsito fundamental, mantener el orden y la disciplina; lo cual permite dirigir todos los esfuerzos, en forma ordenada y coordinada, para la obtencin de unos resultados (BRITO RUIZ. Rgimen Disciplinario. Aspectos Constitucionales y legales. Opus cit. Pgina 12). 186 Para el carcter especfico de la moderna fidelidad a un cargo es esencial el hecho de que, en el tipo puro, el cargo no determine una relacin con un persona, como la fe del vasallo o el discpulo en las relaciones de autoridad feudal o patrimonial. La lealtad moderna se adhiere a lealtades

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CAPTULO CUARTO Estructura de la responsabilidad disciplinaria Algunos elementos de la responsabilidad disciplinaria (Tipicidad, Ilicitud Sustancial, Culpabilidad, Sancionabilidad). Los elementos de la responsabilidad disciplinaria estn constituidos por aquellos presupuestos necesarios para determinar que una conducta realizada por el sujeto disciplinable debe ser reprochada y sancionada disciplinariamente. Dentro de tales ingredientes encontramos: La conducta del servidor pblico o del particular que cumple funciones pblicas; la imputabilidad disciplinaria; la tipicidad disciplinaria; la ilicitud sustancial; la culpabilidad disciplinaria; la relacin causal y la sancionabilidad disciplinaria. De un lado, es fcil comprender que la conducta disciplinariamente relevante est dada por el comportamiento oficial desplegado por el servidor pblico o el particular que ejerce funcin pblica; mientras que la imputabilidad disciplinaria puede tener un sentido anfibolgico, ya que cuando se habla de imputacin de la conducta se alude a la relacin de causalidad entre el servidor pblico o dicho particular y un comportamiento personal suyo o atribuible a l, es decir, se hace referencia a una conducta causada o propiciada por l (la imputacin causal de la conducta). Cuando nos referimos a la imputacin de la falta lo que indicamos es la aptitud o capacidad sicolgica del servidor pblico de ajustar su comportamiento a la norma disciplinaria y, concomitantemente, a la ausencia de una causal de inimputabilidad; y cuando aludimos a la imputacin de la sancin significamos la relacin existente entre el comportamiento atribuible al actor de la conducta reprochada y la exigibilidad disciplinaria respecto de quien debe padecer la sancin, en virtud del deber de
impersonales y funcionales (WEBER, Max Qu es la burocracia? Ediciones Coyoacn. Mxico. D.F. 2001. Pgina 22. Citado por BRITO RUIZ, Fernando. En: Rgimen Disciplinario. Aspectos Constitucionales y legales. Opus cit. Pgina 41).

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cuidado o vigilancia que ste deba tener sobre la conducta del agente causante de la falta. La imputabilidad disciplinaria deriva de las reglas de responsabilidad disciplinaria, es decir, de las normas jurdico-disciplinarias que establecen las condiciones en que puede imputarse una conducta, una falta y una sancin disciplinarias187. De otra parte, los elementos referidos a la tipicidad disciplinaria, la ilicitud sustancial, la culpabilidad disciplinaria y la sancionabilidad disciplinaria sern materia de desarrollo ms detallado seguidamente, conforme a los propsitos previstos para este trabajo. Respecto del elemento de la responsabilidad disciplinaria denominado relacin causal se anota que dado que este rgimen de responsabilidad jurdica no exige la demostracin de la produccin de un dao o riesgo ya que basta la infraccin del Deber Funcional, la relacin de causalidad en materia disciplinaria estara referida a la conexin existente entre el proceder realizado por el agente disciplinable y el Deber Funcional que le es exigible. No se refiere a la conexin entre la conducta debida y el resultado daoso de la misma. La relacin de causalidad disciplinaria consistira, entonces, en una relacin jurdica (no exclusivamente fenomenolgica) establecida entre el comportamiento del sujeto a quien se dirige la norma de conducta disciplinaria y el deber disciplinario188.

Las reglas de responsabilidad no dirigen la conducta de los individuos, sino que establecen una situacin normativa: la imputabilidad () las reglas de responsabilidad establecen que si se da un estado de cosas R capacidad, relacin causal y relacin entre el agente y quien es sancionadoentonces Y es imputable. En otras palabras, este tipo de reglas sirve para constituir la condicin de imputable del sujeto a quien se pretende sancionar (.) (Larraaga, Pablo. El Concepto de Responsabilidad. Distribuciones Fontamara S.A. Mxico. 2000. Pgina 198) 188 Sobre este aspecto puede consultarse la discusin planteada por HERNNDEZ, Pedro Alfonso. La Ilicitud sustancial es una categora autnoma en el rgimen disciplinario. Opus cit. Pginas 55, 60 y 61: La afectacin ser sustancial por los resultados negativos de la conducta en las funciones y los fines del Estado as como en los criterios de su actuacin () Verificar la existencia de la conducta y demostrar por la Administracin que con la conducta se incurri en falta disciplinaria es la primera fase de la investigacin. Esta labor se deslinda de las dos fases subsiguientes: la antijuridicidad de la

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Tales elementos podemos esquematizarlos de la siguiente manera:

Elementos de la responsabilidad disciplinaria Normas de conducta (Tipicidad) Relacin y reglas de responsabilidad conducta-Deber disciplinaria (ilicitud sustancial y Funcional culpabilidad) (causalidad disciplinaria) Elemento de Elementos normativos y Elemento causal capacidad o subjetivos idoneidad

Conducta

Imputabilidad disciplinaria

Sancin (Sancionabilidad)

Elemento fctico

Elemento consecuencial

Dentro de los elementos que enlista la doctrina al estudiar la responsabilidad disciplinaria, resulta pertinente para los objetivos del trabajo como se anticip analizar separadamente la tipicidad, la ilicitud sustancial, la culpabilidad y la sancionabilidad disciplinarias. Algunos autores han presentado los elementos integrantes de la responsabilidad disciplinaria a la manera como evolucion el tema en el derecho penal189, para distinguir y hacer un anlisis separado de la tipicidad de la conducta, su antijuridicidad y la culpabilidad del autor de aqulla. Otros, sin embargo, han sustentado que en materia disciplinaria los elementos referidos a la tipicidad y a la ilicitud sustancial se encuentran refundidos y deben ser examinados como un componente nico e indivisible de la responsabilidad disciplinaria, adicionndole el estudio separado de la culpabilidad del destinatario de la norma disciplinaria. Seguidamente se enunciarn los argumentos expuestos por cada uno de los grupos de propugnadores de estas formas de enunciacin de la responsabilidad disciplinaria.
conducta (ilicitud sustancial) y la comprobacin del dolo o culpa en la actuacin del servidor pblico (culpabilidad). 189 Confrntese. BULLA ROMERO, Jairo Enrique. Derecho Disciplinario. Opus cit. Pgina 170: () Tipicidad de las faltas, es decir, respecto de la previa y anterior definicin o previsin del comportamiento del sujeto disciplinable objeto de rechazo y susceptible de sancin; la Antijuridicidad o los agravios o lesiones que se comenten contra la funcin pblica o en contra de la majestad de la Administracin Pblica, la Culpabilidad, o grado de responsabilidad por haber actuado a ttulo de dolo, culpa, siendo pues, el ejercicio intelectual de reproche que el operador de la justicia efecta frente a los presupuestos legales.

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Quienes sostienen que la responsabilidad disciplinaria se formula TA+C=R, esto es, tipicidad conjunta con antijuridicidad ms culpabilidad equivale a responsabilidad disciplinaria, argumentan que al ser constitutivo de falta disciplinaria el incumplimiento de los deberes, tipicidad y antijuridicidad se encuentran refundidas, pues tal diferencia no es posible efectuarla en derecho disciplinario por no ser de la esencia de las descripciones tpicas la presencia de un resultado que resulta sicseparable espacio-temporalmente de la conducta en s. De all que el ilcito disciplinario sea una conducta tpicamente antijurdica190. Esto es, si la conducta prohibida disciplinariamente se realiza en ejercicio de la funcin pblica asignada, basta constatar la tipicidad, pues siendo reproche de mera conducta, su antijuridicidad se supone, esto es, la ilicitud sustancial se halla inescindiblemente unida a la tipicidad y no requiere demostracin de la afectacin de la funcin pblica. Al tanto que entratndose de comportamientos desplegados por fuera del ejercicio de la funcin pblica, se deber comprobar el menoscabo de sta. En tal evento, no estaramos en presencia de tipos disciplinarios de mera conducta, sino de resultado. Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003 al fijar el fundamento de la imputacin disciplinaria en los criterios superiores establecidos en la Constitucin Poltica tales como los fines estatales, los intereses generales y los principios de la funcin pblica, precis cul es el alcance de dicha afectacin del deber funcional, al sealar que el respeto de los deberes funcionales a cargo de los servidores pblicos constituye un medio para la realizacin de esos criterios superiores constitucionales, apoyado en el concepto referido a la afectacin de la funcin pblica. La Corte advierte que el Constituyente exigi en el artculo 122 de la Carta Poltica que cada servidor pblico debe tener claridad acerca de los criterios superiores con los que se vincula a la Administracin, al demandarle que puede ejercer su cargo solamente despus de prestar juramento de acatar y defender la
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GMEZ PAVAJEAU. Dogmtica de Derecho Disciplinario. Opus cit. Pginas 386 y 387.

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Constitucin, desempear los deberes que le ataen y tener presente que la funcin administrativa est al servicio de los intereses generales, con un cabal respeto por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad191. Por ello, la Corte concluye que es legtima la imputacin de falta disciplinaria cuando un servidor pblico encontrndose en ejercicio de sus funciones pblicas consume en lugares pblicos sustancias prohibidas que producen dependencia fsica o psquica; pero tambin lo es si tal comportamiento lo despliega en un lugar pblico, aunque no se encuentre en ejercicio de sus funciones, si el mismo tiene la virtualidad de afectar la funcin pblica. En estos eventos, ejecuta conductas que trascienden su actividad oficial, pero que afectan sus deberes funcionales. Por el contrario, quienes defienden la estructura de la responsabilidad disciplinaria expresada como T+A+C=R (o sea, tipicidad, ms ilicitud sustancial, ms culpabilidad equivalen a responsabilidad disciplinaria), arguyen entre otras explicaciones las siguientes: dado que lo antijurdico es lo contrario a lo jurdico y que el legislador aludi en el Cdigo Disciplinario nico del ao 2002 a la antijuridicidad como elemento de la ilicitud sustancial (artculo 5), esta categora disciplinaria debe constituir una fase deslindada de la descripcin tpica de la falta disciplinaria y de la culpabilidad. La fusin tipicidad-antijuridicidad no est prevista por el ordenamiento jurdico por cuanto en la estructura dispuesta por el legislador en los artculos 4,

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Entonces, ntese cul es el fundamento de la imputacin disciplinaria: La necesidad de realizar los fines estatales le impone un sentido al ejercicio de la funcin pblica por las autoridades. stas deben cumplir la Constitucin y la ley, ponerse al servicio de los intereses generales, desarrollar los principios de la funcin administrativa y desempear para ello los deberes que les incumben. Una actitud contraria de las autoridades lesiona tales deberes funcionales. Como estos deberes surgen del vnculo que conecta al servidor con el Estado y como su respeto constituye un medio para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realizacin integral de la persona humana, es entendible que su infraccin constituya el fundamento de la imputacin inherente al derecho disciplinario. De all que la antijuridicidad de la falta disciplinaria remita a la infraccin sustancial del deber funcional a cargo del servidor pblico o del particular que cumple funciones pblicas (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003. Fundamentos jurdicos 4 y 11, M.P. Jaime Crdoba Trivio).

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5, 13 y 23 del Cdigo Disciplinario nico estn diferenciadas tales fases de la investigacin disciplinaria192. Aunque tambin es posible enunciar la estructura de la responsabilidad disciplinaria bajo la frmula T+A+C+I=R; donde T es la tipicidad, A es la ilicitud sustancial (Afectacin del deber funcional), C es la culpabilidad disciplinaria, I es la Inexistencia de causales de exclusin de responsabilidad disciplinaria (artculo 28 de la Ley 734/2002) y R es la responsabilidad disciplinaria: El legislador, no obstante haberse inclinado por considerar que las conductas disciplinarias pueden desarrollarse bajo el amparo de causales eximentes de responsabilidad, por la misma razn que se admiten en el derecho penal lo cual consulta el nuevo redimensionamiento que se le ha dado al derecho disciplinario- extraamente, y sin tener una concepcin clara del concepto de antijuridicidad en materia disciplinaria, confeccion de manera defectuosa bajo la influencia del Cdigo Penal las causales de exclusin de responsabilidad desde un esquema desfasado de las relaciones negativas del comportamiento de este orden, con el ordenamiento disciplinario193. Encontramos en los elementos estructurales de la responsabilidad disciplinaria, aspectos relevantes para definir, entonces, las eventuales caractersticas distintivas del derecho disciplinario, que permitan clarificar la discusin advertida en este acpite. 4.1. Tipicidad disciplinaria.

La tipicidad disciplinaria194 alude a la descripcin tanto de la conducta disciplinaria reprochable (falta) como a la descripcin de la consecuencia jurdica de su infraccin

Confrntese, HERNNDEZ, Pedro Alfonso. La Ilicitud sustancial es una categora autnoma en el rgimen disciplinario. En: Ensayos sobre derecho disciplinario. Tomo I. Ediciones Nueva Jurdica. ISBN 978-958-8450-39-1 Bogot. 2010. Pginas 60, 61 y 71. 193 ISAZA SERRANO. Teora General del Derecho Disciplinario. Opus cit. Pginas 196 y 197. 194 El servidor pblico y el particular en los casos previstos en este cdigo slo sern investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estn descritos como falta en la ley vigente al momento de su realizacin (artculo 4 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002).

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(sancin). La tipicidad195 no hace referencia a que tal descripcin est consagrada en una ley196 (pues, pueden existir normas disciplinarias sustanciales establecidas en estatutos o reglamentos conforme a la ley)197, como tampoco a que dicha descripcin sea previa, ya que estas dos ltimas circunstancias pertenecen a aspectos propios de la debida aplicacin del principio ms general denominado legalidad y no del ms restringido llamado tipicidad disciplinaria198. Dado que la regulacin minuciosa de una funcin o actividad pblica resulta impracticable199, la descripcin de las conductas disciplinarias que realiza la norma

La tipicidad disciplinaria presupone la existencia de un sistema normativo disciplinario. Una acusacin contra un sujeto X por haber, por ejemplo, propiciado la extincin de los dinosaurios no tiene un referente jurdico disciplinario y, por lo tanto, una denuncia como sta alude a una conducta atpica e ininvestigable disciplinariamente. 196 Distinto es el principio de Legalidad en materia disciplinaria: el rgimen disciplinario debe ser uno solo para todos los servidores pblicos del pas () no es del resorte de una ley estatutaria () la regulacin de estos asuntos, pues ello -se repite- es competencia exclusiva del legislador ordinario. (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia 037 del 05 de febrero de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Consideracin 3 al artculo 20 del proyecto de ley Estatutaria de la Administracin de Justicia). 197 las distintas categoras de faltas disciplinarias que se pueden imponer a los servidores pblicos, deben estar establecidas previamente en una norma legal, independientemente que, dadas las particularidades del caso, el conjunto de funciones o de deberes que se le asignen a los funcionarios pblicos y cuyo incumplimiento amerite sancin, se encuentren consignadas en normas jurdicas de inferior jerarqua a la ley, siempre y cuando su existencia se encuentre conforme a la misma. Ahora bien, la Corte debe hacer nfasis en que el dicho conjunto de funciones y deberes debe configurar norma jurdica aplicable a quienes estn o puedan estar en una misma situacin como funcionarios pblicos. Por lo anterior debe tratarse de reales reglamentos -actos de contenido general, impersonal, abstracto por oposicin a actos de contenido particular y concreto (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-507 del 06 de julio de 2006, Consideracin jurdica 3.4.2.1, M.P. lvaro Tafur Galvis). 198 [la] positivizacin constitucional del principio de legalidad en el derecho disciplinario, le confiere un alcance netamente garantista a esta especie del derecho punitivo del Estado. En efecto, el sujeto disciplinado tiene derecho a conocer anticipadamente cules son las conductas prohibidas y las sanciones que se derivan de su infraccin. Al igual que puede exigir que su juicio se adelante conforme a los procedimientos preexistentes al acto que se le imputa y segn las normas vigentes al momento de comisin del comportamiento antijurdico (C.P. art. 29). // Una de las aplicaciones ms relevantes del principio de legalidad en el derecho sancionatorio, es el principio de tipicidad que exige la delimitacin concreta de las conductas reprochables a efectos de su sancin. (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006. Consideracin jurdica 4. M.P. Jaime Crdoba Trivio). 199 el rgimen disciplinario se caracteriza () por que las conductas constitutivas de falta disciplinaria estn consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que estn prohibidas a las autoridades o de los actos antijurdicos de los servidores pblicos (C.

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jurdica disciplinaria es genrica200. Si bien en materia disciplinaria la exigencia de una completa descripcin tpica de la conducta censurable puede verse disminuida pues es aceptado jurisprudencial y doctrinariamente que las faltas sean descritas de una manera determinable o, inclusive, poco precisa es claro que tal tipicidad no puede faltar o desaparecer totalmente, ni tampoco puede llegar al tope de hacer nugatorios los principios constitucionales ni los derechos fundamentales nsitos en estos201. Se trata de prescripciones jurdicas determinables, aunque cuentan con una total claridad en lo que respecta al inters que protegen202. La tipificacin de las faltas disciplinarias significa, por consiguiente, que el legislador debe enunciar los elementos mnimos integrantes de la conducta reprochable,
CONSTITUCIONAL, Sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002, M.P. lvaro Tafur Galvis. Consideracin jurdica 4.2.1.2). 200 cualquier sistema jurdico, tico, moral y en fin, cualquier sistema de regulacin que pretenda ordenar la conducta social humana necesita reducir la multiplicidad de comportamientos y situaciones a categoras ms o menos generales. Slo de esta forma puede dicho sistema atribuir consecuencias a un nmero indeterminado de acciones y situaciones sociales. En un sistema de derecho legislado, estas consecuencias jurdicas se atribuyen mediante la formulacin de normas escritas, generales, impersonales y abstractas. Estas caractersticas de la ley, si bien son indispensables para regular adecuadamente un conjunto bastante amplio de conductas sociales, implican tambin una limitacin en su capacidad para comprender la singularidad y la complejidad de las situaciones sociales, y por lo tanto, no es susceptible de producir por s misma el efecto regulatorio que se pretende darle, y mucho menos permite tratar igual los casos iguales y desigual los desiguales. Para que estos objetivos sean realizables, es necesario que al texto de la ley se le fije un sentido que le permita realizar su funcin normativa (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836 del 09 de agosto de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Consideracin jurdica 3.2). 201 Confrntese, GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Civitas S.A. Madrid. 1977. Pgina 169. 202 en aras de preservar el principio de reserva de ley, es para el legislador un imperativo constitucional fijar en la ley disciplinaria, como mnimo, (i) los presupuestos bsicos de la conducta tpica que ser sancionada, (ii) las remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en blanco, (iii) los criterios por medio de los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y las pautas mnimas que permitan su imposicin y (v) los procedimientos que se adelanten para garantizar que su establecimiento se har conforme a las exigencias mnimas del debido proceso // As mismo que para que la remisin normativa que eventualmente se efectu sea constitucional i) la disposicin que la efecta ha de comprender unos contenidos mnimos que le permitan al intrprete y ejecutor de la norma identificar un determinado cuerpo normativo sin que haya lugar a ambigedades ni a indeterminaciones al respecto; ii) que las normas a las que se remite contengan, en efecto, los elementos que permiten definir con precisin y claridad la conducta sancionada, de forma tal que su aplicacin se efecte con el respeto debido al principio de tipicidad (C. CONSTITUCIONAL en Sentencia C-507 del 06 de julio de 2006, Consideracin y Fundamento jurdico 3.4.4, M.P. lvaro Tafur Galvis).

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independientemente de que para hacerlo acuda a varios dispositivos legales203, o inclusive, acuda a la denominada tipicidad de cobertura legal, para completar el tipo acudiendo a descripciones conductuales infra-legales204. Inclusive se ha planteado por la doctrina la cuestin relativa a si es posible entender satisfechas la exigencias de la tipificacin de una conducta disciplinaria a partir de la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad o de unificacin de los rganos de cierre de las respectivas jurisdicciones205: el asunto se centra en si es violatorio o no al principio de tipicidad el hecho que se considere como infraccin administrativa el desconocimiento, por parte de las autoridades administrativas, de las decisiones judiciales, de los rganos jurisdiccionales de cierre, en la medida en que aqullas son obligatorias para los jueces y autoridades administrativas () El
Al respecto Mara Lourdes Ramrez Torrado anota: la tipificacin indirecta () consiste en que la descripcin del binomio punitivo no se realice en un solo apartado sancionatorio de una norma, sino por el contrario se remite a otra parte de la misma disposicin normativa o, incluso, a otro texto legal () En esta hiptesis no se presenta mayor inconveniente, pues la certeza, elemento inherente al principio de tipicidad se encuentra satisfecha siempre que los apartados a los que sean reenviados se encuentren redactados de forma que cumplan con las exigencias del postulado en cuestin () La remisin a otras normas para completar el injusto administrativo se puede presentar bien a manera de colaboracin reglamentaria, o con la finalidad de asegurar una tipificacin exhaustiva para abarcar todas las formas de incumplimientos de una determinada normativa en un sector en concreto () En este caso es posible que la exigencia derivada del principio de tipicidad se ponga en peligro, ya que la seguridad que se demanda podra no quedar cubierta, dependido todo del rigor con que se haya realizado la remisin. Esta situacin implica que se examine caso por caso si se han respetado los lmites establecidos por ley, dado la subordinacin del reglamento a la ley () (RAMREZ TORRADO, Mara Lourdes. La Tipicidad en derecho administrativo sancionador. En: Revista Estudios de Derecho. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Universidad de Antioquia. Medelln. ISSN 0120-1867. Volumen LXVIII. N 151 Junio de 2011 Pginas 42 a 44). 204 el principio de reserva de ley se manifiesta en la obligacin del Estado de someter a la ley el desarrollo de determinadas materias o de ciertos asuntos jurdicos, o al menos, de tener como fundamento la preexistencia de la misma. As lo reconoce expresamente el artculo 29 del Texto Superior, cuando establece que nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006. Consideracin jurdica 4. M.P. Jaime Crdoba Trivio). 205 Confrntese, C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-634 del 24 de agosto de 2011. (Fundamentos jurdicos 17 y 19.10. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). All es citada la Sentencia C-539 del 06 de julio de 2011, as: el desconocimiento del precedente judicial de las altas cortes por parte de las autoridades administrativas, especialmente de la jurisprudencia constitucional, implica la afectacin de derechos fundamentales y por tanto, una violacin directa de la Constitucin o de la ley, que puede dar lugar a responsabilidad penal, administrativa o disciplinaria de las autoridades administrativas (Fundamento jurdico 7.2.2. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
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desconocimiento de las decisiones judiciales de los rganos de cierre de la jurisdiccin y el respeto a la certeza, inherente a la tipicidad, son sin lugar a dudas, las cuestiones que ms polmica presentan en tanto las garantas de certeza y anterioridad propias del principio [de tipicidad] que no resultan satisfechas206. La Corte Constitucional aludi a la tipificacin (tambin lo denomina taxatividad) de las faltas disciplinarias en la Sentencia C-796 del 24 de agosto de 2004, cuyos principales argumentos se orientan a exigir del legislador la descripcin las conductas que califica como infracciones disciplinarias, debiendo hacerlo en forma completa, clara e inequvoca, permitiendo as a sus destinatarios tener certidumbre o certeza sobre los procederes acordes a Derecho, para saber hasta dnde llega la proteccin jurdica de sus propios actos o actuaciones. Aade la Corte que una norma disciplinaria es considerada constitucionalmente vlida cuando su texto es preciso, porque incluye los elementos esenciales del tipo (esto es, la descripcin de la conducta, la naturaleza de la sancin, su cuantificacin mxima y mnima, y los criterios de proporcionalidad que ha de adoptar el juzgador disciplinario al imponer la sancin disciplinaria especfica), pues solamente as se limita razonablemente el poder discrecional de la autoridad que detenta el poder sancionador. La Corte Constitucional, no obstante, ha sealado que en el derecho disciplinario esta exigencia de Tipicidad se hace operativa con un alto grado de flexibilidad en relacin con la manera estricta y rigurosa como se aplica en materia penal. La explicacin dada por la Corte frente a esta diferenciacin est fundada en la naturaleza misma de las normas penales y disciplinarias, ya que la conducta reprochable en las normas penales es fundamentalmente autnoma, mientras que en las disciplinarias, el comportamiento reprochable no es autnomo, ya que se describe de forma incompleta, siendo necesario acudir a otros preceptos donde est contenida la orden o prohibicin cuyo incumplimiento conlleva a la correspondiente sancin. Asevera,
RAMREZ TORRADO, Mara Lourdes. La Tipicidad en el derecho administrativo sancionador. Opus cit. Pginas 47 y 49.
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entonces, la Corte Constitucional que los tipos en blanco se ajustan al principio de tipicidad, siendo admisibles desde la perspectiva constitucional, solamente en los casos en que el reenvo normativo permita al operador jurdico establecer y determinar de manera inequvoca el alcance del proceder reprochable y de la respectiva sancin disciplinaria207. La tipicidad disciplinaria ha sido entendida como una garanta constitucional integrante del postulado ms general denominado legalidad, que rige las actuaciones judiciales y las administrativas, del cual la Corte Constitucional ha precisado que est integrado por dos sub-principios, conocidos como reserva legal y tipicidad. Con respecto al principio de tipicidad, al legislador se le exige describir el comportamiento considerado ilegal o ilcito en forma clara y precisa, de tal manera que no quede duda sobre el acto o la omisin que da lugar al reproche sancionatorio. As mismo, con fundamento en tal principio se le hace exigible al legislador prefijar la sancin imponible, precisando la clase, el trmino, la cuanta, o el mnimo y el mximo dentro del que puede determinarse tal sancin, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento a seguir para su imposicin208. Al respecto, la doctrina especializada ha dicho que, segn el criterio de la estructura de los tipos disciplinarios, stos pueden ser agrupados en las siguientes modalidades: Los tipos cerrados, esto es, aquellos que describen la conducta sancionable y su correspondiente sancin; los tipos en blanco, que corresponden a descripciones incompletas, siendo necesario integrarlas con otras normas; y los tipos abiertos, que consisten en descripciones abstractas de comportamientos que suponen un amplio margen de valoracin y apreciacin en cabeza del fallador, siendo l quien debe llenar de contenido o encuadrar el comportamiento reprochado dentro de determinado

C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-796 del 24 de agosto de 2004 (Consideracin jurdica 6.2.3, M.P. Rodrigo Escobar Gil). 208 C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-921 del 29 de agosto de 2001 (Consideracin 5, M.P. Jaime Araujo Rentera).

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deber, prohibicin, inhabilidad e incompatibilidad, falta gravsima y/o causal de mala conducta. Estas dos ltimas modalidades de tipicidad componen una peculiaridad preponderante en el derecho disciplinario209. Ahora bien, la tipicidad disciplinaria abierta consiste en la descripcin genrica de la conducta reprochable, sin que tenga un contenido jurdico-dentico210 preciso o particular, debido a la dificultad del legislador para describir un inventario detallado de conductas donde queden subsumidos todos los procederes prohibidos a las autoridades, o para enlistar de manera completa los actos antijurdicos de los servidores pblicos211. La Corte Constitucional ha admitido, verbi gratia, la constitucionalidad de faltas disciplinarias tales como la referida a la participacin en la etapa precontractual o en la actividad contractual, con desconocimiento de los principios que regulan la contratacin estatal y la funcin administrativa contemplados en la Constitucin y en la ley212. Esto significa que la definicin de la

209 Confrntese, NINCO SNCHEZ, Diana Constanza. La conducta en los tipos disciplinarios abiertos a partir de las sentencias de constitucionalidad. Opus cit. Pgina 17. 210 La doctrina ha planteado que la descripcin de las conductas reprochables disciplinariamente resuda auto-estndares denticos (o deontolgicos) de conductas oficiales, pero que esa enunciacin normativa genrica no puede implicar una regulacin laxa o indeterminada del comportamiento del agente estatal, por el riesgo de arbitrariedad que entraa. Es por ello que, para una adecuada interpretacin de la normatividad disciplinaria, se esboza la necesidad de una ajustada y precisa determinacin de las conductas y de las sanciones, que lograra delimitar el eventual actuar abusivo del operador jurdico. Se arguye, as, que no son admisibles entonces los tribunales en conciencia, ni la interpretacin apodctica de esos estndares deontolgicos invocando valores abstractos, sin un juicio pormenorizado y concreto de los hechos (Al respecto, consltese: GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ. Opus cit. Pgina 177). 211 C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002. M.P. lvaro Tafur Galvis (Consideracin jurdica 4.2.1.2). 212 los principios como norma jurdica tambin pueden ser objeto de complementacin mediante la integracin jurdica de su contenido normativo, ya sea a travs de disposiciones constitucionales de aplicacin directa o de normas de rango legal (o en trminos generales: reglas), que permitan concretar de manera clara e inequvoca, los conductas prohibidas en materia disciplinaria. Se trata de acudir al empleo de la tcnica de remisin del tipo disciplinario en blanco o abierto que exige para la constitucionalidad de la descripcin de una infraccin disciplinaria, la definicin de un contenido normativo especfico mnimo que garantice a los destinatarios de la norma, proteccin contra la aplicacin arbitraria de la misma () la Corte concluye que si bien en materia disciplinaria no se puede exigir el mismo grado de tipificacin de una conducta como en el derecho penal, tampoco se puede llegar al extremo de invocar la infraccin de un principio como nico elemento descriptor de un comportamiento constitutivo de falta disciplinaria, pues ste tiene una vocacin normativa de carcter

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conducta disciplinariamente reprochable no incluye una determinacin ntegra de las circunstancias fcticas que pueden presentarse en el desempeo de la funcin pblica; por ello, la ley disciplinaria ha previsto una configuracin amplia y flexible en materia de tipificacin de tales conductas213. Es as como se habla de los tipos disciplinarios abiertos214, mediante los cuales, la descripcin genrica de los comportamientos reprochables disciplinariamente, le permiten al fallador contar con un mayor margen de valoracin e individualizacin de las faltas sancionables, ello explicado por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propsitos

general, contraria a la concrecin y especificidad que se requiere para la descripcin de una falta disciplinaria. Adems dada la textura abierta de su contenido normativo, es claro que se le otorgara una amplia discrecionalidad al investigador para fijar los lmites de su realizacin, lo cual conducira al desconocimiento de los principios de legalidad, tipicidad y reserva de ley () para convalidar el sealamiento de un principio como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta contra la debida preservacin de la funcin pblica, es necesario acreditar (i) que la infraccin disciplinaria a pesar de tener su origen en un principio, se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicacin directa () (ii) o que a pesar de la generalidad del principio, ste se puede concretar acudiendo a la tcnica del tipo en blanco que les permita a los sujetos disciplinables, conocer de manera clara e inequvoca, los comportamientos reprochables, a partir de la incorporacin o remisin legislativa a una disposicin de rango legal. No es posible acudir a normas de inferior jerrquica, pues se degradara la garanta esencial que el principio de reserva de ley entraa, cual es, asegurar que la regulacin de los mbitos de libertad y de otros derechos fundamentales reconocidos a las personas, como lo son el derecho al trabajo y al debido proceso, dependan exclusivamente de la voluntad de sus representantes. // De admitirse que una norma distinta a la ley permita la complementacin de los principios para la definicin de las faltas disciplinarias, llegaramos al absurdo que adems de la generalidad del principio, y de la ausencia de ley, las conductas sancionables terminen siendo descritas por reglamentos o normas de menor entidad. As las cosas, esta Corporacin concluye que solamente en aquellos casos en que sea posible la concrecin de un principio a travs de disposiciones de rango legal o de preceptos constitucionales de aplicacin directa, se satisface los principios constitucionales que rigen en el derecho punitivo del Estado, y especialmente, en el derecho disciplinario C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-818 del 09 de agosto de 2005 (Consideracin 15, M.P. Rodrigo Escobar Gil). 213 Dada la particular naturaleza de las conductas interferidas por el derecho disciplinario, al legislador le est permitido describir los tipos con cierto grado de generalidad o indeterminacin y acudir a una tcnica de tipos abiertos que configura un margen valorativo para el aplicador de la norma C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-373 del 15 de mayo de 2002. M.P. Jaime Crdoba Trivio (Consideracin jurdica 13). 214 los tipos abiertos disciplinarios son descripciones a partir de frmulas abstractas, establecidas con el fin de evitar los inconvenientes de un exagerado casuismo, en este orden de ideas, la expresin conceptos indeterminados es el sustrato material de los tipos abiertos () en contraposicin con los tipos en blanco, en los cuales prima el principio de cobertura legal y las normas de reenvo (NINCO SNCHEZ, Diana Constanza. La conducta en los tipos disciplinarios abiertos a partir de las sentencias de constitucionalidad. Opus cit. Pgina 144).

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de la funcin pblica y del rgimen disciplinario215. No obstante, la Corte Constitucional ha precisado que en materia disciplinaria, son admisibles las faltas disciplinarias que consagren tipos abiertos o conceptos jurdicos Indeterminados216, siempre y cuando puedan tener un carcter determinable al momento de su aplicacin de manera que sea posible concretar la hiptesis normativa217. Acerca de los tipos abiertos, la doctrina especializada ha dicho que son aquellos concebidos con fundamento en descripciones generales, sin precisar las particularidades de las conductas ni indicar la modalidad del comportamiento reprochable. Esta denominada textura abierta del Derecho Disciplinario se encuentra prevista por el legislador tanto en la descripcin tpica de las conductas como en otras figuras disciplinarias, verbi gratia, la culpa gravsima al establecerla con base en conceptos tales como la ignorancia supina, la desatencin elemental, o la violacin manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento; al igual que al referirse a la culpa grave, vinculndola a la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del comn le imprime a sus actuaciones, sin que sea la misma normatividad disciplinaria la que prefigure las correspondientes definiciones de dichos conceptos, dejando a la interpretacin del operador jurdico disciplinario administrativo o
es de la competencia del legislador configurar el tipo disciplinario en forma genrica, con cierto grado de indeterminacin y sin recabar en precisiones exageradas de los elementos que lo estructuran, mediante el uso de parmetros generales de las conductas dignas de desaprobacin, para efectos de su encuadramiento tpico (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-708 del 22 de septiembre de 1999. M.P. lvaro Tafur Galvis. Consideracin y Fundamento jurdico 6). 216 Por ejemplo, dada la indeterminacin de los conceptos precaucin, diligencia y cuidado, corresponde al operador jurdico decidir su contenido en cada juicio disciplinario particular, con fundamento en criterios razonables y objetivos fundados en la experiencia, la tcnica, la lex artis, y el juicio comn; para lo cual se hace necesario una alta carga de argumentacin, pues ante la posibilidad de que otro operador jurdico administrativo o judicial intervenga en el asunto dndole una solucin alterna al mismo, se ha de precisar muy bien por qu el comportamiento cauto era exigible y previsible en el caso concreto, para evitar la afectacin del deber funcional; y cules medidas precautelatorias era factible realizar sin mayor despliegue de esfuerzos fsicos, econmicos o de cualquier ndole, sin poner en riesgo bienes o derechos propios o ajenos de orden superior. Solamente as podr el evaluador de la conducta enjuiciada fijar lo que era meramente determinable (Confrntese, C. CONSTITUCIONAL, Sentencias C-350 del 03 de julio de 2003, C-762 del 29 de octubre de 2009 y T-763 del 21 de septiembre de 2010). 217 C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006 (Consideracin jurdica 4. M.P. Jaime Crdoba Trivio, Negrillas en el texto original)).
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judicial la carga de llenarlos de contenido. En estos eventos, la doctrina disciplinaria ha recalcado que corresponde al juez constitucional cerrar o completar los tipos disciplinarios abiertos218. La Corte en pronunciamiento efectuado mediante la Sentencia C-818 del 09 de agosto de 2005 aludi al concepto jurdico de tipos abiertos refirindolo como aquellas infracciones disciplinarias que remiten a un complemento normativo, dada la imposibilidad del legislador poder detallar de manera exhaustiva los comportamientos disciplinariamente reprochables. En estos eventos, la tipicidad disciplinaria se determina por la integracin sistmica de las disposiciones normativas que establecen deberes, funciones, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores pblicos, y aquella otra norma jurdica que de manera genrica consagra que el incumplimiento de las primeras constituye infraccin disciplinaria. La Corte precisa que la razn que permite la aceptacin de los tipos abiertos en el Derecho Disciplinario se halla en la perentoriedad de salvaguardar el principio de eficiencia de la funcin pblica, a que alude el artculo 209 de la Constitucin Poltica219. Aunque es menester advertir que la tipicidad abierta220 se distingue de los tipos disciplinarios en blanco. Estos ltimos consisten en normas que, a pesar de contener

NINCO SNCHEZ, Diana Constanza. La conducta en los tipos disciplinarios abiertos a partir de las sentencias de constitucionalidad. Opus cit. Pginas 137 a 142. 219 Ello en virtud de que exigir una descripcin detallada en la ley disciplinaria de todos los comportamientos susceptibles de sancin, conducira en la prctica a tener que transcribir todo el catlogo de deberes, mandatos y prohibiciones que se imponen a los servidores pblicos en las distintas normas jurdicas, traducindose dicha exigencia en un obstculo para la realizacin coherente, ordenada y sistemtica de la funcin disciplinaria y de las finalidades que mediante ella se pretenden, cuales son, la prevencin y buena marcha de la gestin pblica, as como la garanta del cumplimiento de los fines y funciones del Estado (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-818 del 09 de agosto de 2005. Consideraciones jurdicas 9.1, M.P. Rodrigo Escobar Gil). 220 La razn que fundamenta la admisibilidad de los tipos abiertos en el derecho disciplinario radica en la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la funcin pblica (C.P. art. 209). Esta Corporacin ha reconocido que exigir una descripcin detallada en la ley disciplinaria de todos los comportamientos susceptibles de sancin, conducira en la prctica a tener que transcribir todo el catlogo de deberes, mandatos y prohibiciones que se imponen a los servidores pblicos en las distintas normas jurdicas, traducindose dicha exigencia en un obstculo para la realizacin coherente, ordenada y sistemtica de la funcin disciplinaria y de las finalidades que mediante ella se

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una descripcin incompleta del proceder reprochable, remiten a otras prescripciones jurdicas, cuya lectura sistemtica permite obtener su descripcin precisa221, es decir, son aquellas disposiciones jurdicas disciplinarias que contemplan descripciones de conductas censurables que deben ser complementadas con otra serie de normas del ordenamiento jurdico, independientemente de que tengan carcter disciplinario o carezcan del mismo, o sea, sus contenidos no son precisos o completos sino que son determinables, esto es, que para comprenderla y aplicarla es necesario formar su contenido normativo con el de otra disposicin jurdica del sistema222. Acerca de la tipicidad disciplinaria en blanco se ha sealado tambin que la hallamos cuando la conducta o la sancin no estn descritas en la norma y remite a otra disposicin del mismo ordenamiento jurdico, sin la que no es posible efectuar la adecuacin tpica de una conducta. La doctrina especializada ha clasificado los tipos en blanco, en propios e impropios, indicando que los propios implican la atribucin de complementacin a cargo de una preceptiva originada en una instancia regulatoria
pretenden, cuales son la prevencin y buena marcha de la gestin pblica, as como la garanta del cumplimiento de los fines y funciones del Estado (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-507 del 06 de julio de 2006, Consideracin y Fundamento jurdico 3.4.2.2.1, M.P. lvaro Tafur Galvis). 221 C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-431 del 06 de mayo de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra (Consideracin y Fundamento jurdico 18). 222 A guisa de ejemplo, la Corte Constitucional ha indicado: a pesar de que en numeral 4 del artculo 60 [de la Ley 836 del 16 de julio de 2003] () no precisa completamente cules son los juegos de suerte y azar prohibidos a los que se conmina al militar a no intervenir o concurrir, es claro que existen dentro del ordenamiento otras normas jurdicas que s contienen esta indicacin () la Corte encuentra que el artculo 5 de la Ley 630 de 2001 define en qu consisten los juegos de suerte y azar y el artculo 4 de la misma ley indica cules son los que estn prohibidos o no estn autorizados () No existe, por lo tanto, la indeterminacin en la descripcin de la conducta () la Corte estima que la conducta descrita () s tiene una relacin con los deberes funcionales de los militares, por lo cual puede ser elevada a la categora de falta disciplinaria. Ciertamente, el intervenir pblicamente en juegos de suerte y azar prohibidos por las disposiciones legales o reglamentarias es una conducta ilcita que al ser desplegada por los militares afecta la reputacin no slo de quien la lleva a cabo, sino tambin de la institucin castrense, toda vez que este estamento est llamado a observar una conducta social particularmente respetuosa del cumplimiento de la ley y de las normas jurdicas, a fin de merecer el respeto social que fundamenta la autoridad que ejerce y legitima el uso exclusivo de las armas que se le ha confiado () No obstante lo anterior, dado que el lmite de la potestad sancionadora se encuentra en la afectacin o amenaza de afectacin del servicio, la Corte encuentra que la falta disciplinaria consagrada en el numeral 4 del artculo 60 slo se ajusta a la Carta si se entiende que el comportamiento descrito en ella es desplegado por un militar que se encuentra en servicio, es decir en el cumplimiento de funciones militares (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C431 del 06 de mayo de 2004, ibdem Consideracin y Fundamento jurdico 21).

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de menor jerarqua normativa a la ley formal (estatutos o reglamentos internos, manuales de funciones o procedimientos, y otros actos o disposiciones administrativas), mientras que los impropios, comportan la complementacin normativa por parte de una disposicin jurdica contenida en el cuerpo legal a la que ella pertenece o a otra ley procedente de la misma instancia legislativa (conocido como reenvo interno, cuando remite a su propio articulado, y reenvo externo, cuando remite a otra ley formal). Con relacin a esta caracterstica del Derecho Disciplinario han surgido acendradas crticas, que ven en ella una tronera por la cual pudieran vulnerarse carsimos derechos fundamentales de los sujetos disciplinables; mientras que otros doctrinantes han encontrado all una forma equilibrada de adaptacin del rgimen disciplinario a las variantes circunstancias que pueden rodear las conductas que regula y del respeto de los derechos constitucionales de sus destinatarios, lo que en definitiva permite alcanzar sus objetivos sin mayores sacrificios para stos223. Cabe reiterar, entonces, que una anotacin relevante para los propsitos de este trabajo hace referencia al alcance que doctrinaria y jurisprudencialmente se le ha dado al concepto de tipicidad disciplinaria, la cual difiere, bien en tratndose de la descripcin de la conducta prohibida, o bien refirindose a la configuracin de la sancin disciplinaria. En efecto, se ha admitido que la tipicidad disciplinaria de la conducta prohibida sea abierta, esto es, que el legislador admite una descripcin
223

desistir de esta forma de tipificacin, sera tanto como que el Estado renunciara al derecho de controlar toda expresin de lo pblico y dejar abierta la posibilidad de que existan conductas contrarias al ordenamiento jurdico no sancionables disciplinariamente, por eso el derecho disciplinario se convierte en el paradigma de control de la actividad oficial. () la jurisprudencia disciplinaria ha sorteado esta discusin y con relacin a las remisiones que se hacen en esta modalidad de tipos, seala que las mismas son constitucionales, mientras se cumplan dos requisitos, a saber: // I) La disposicin que la efecta ha de comprender unos contenidos mnimos que le permitan al intrprete y ejecutor de la norma identificar un determinado cuerpo normativo sin que haya lugar a ambigedades ni a indeterminaciones al respecto; II) Las normas a las que se remite contengan, en efecto, los elementos que permiten definir con precisin y claridad la conducta sancionada, de forma tal que su aplicacin se efecte con el respeto debido al principio de tipicidad (NINCO SNCHEZ, Diana Constanza. La conducta en los tipos disciplinarios abiertos a partir de las sentencias de constitucionalidad. Opus cit. Pginas 131 y 132).

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amplia y no exhaustiva de los comportamientos particulares que pueden constituir falta disciplinaria imputable a los servidores pblicos; mientras que la tipicidad de la sancin disciplinaria siempre es rigurosa, en el sentido de no admitir interpretaciones extensivas o analgicas, ello en aras de preservar los derechos fundamentales del destinario de la norma disciplinaria sancionatoria, en especial el del debido proceso224. La Corte Constitucional precis, mediante la Sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002, el carcter de derecho especial que tiene el derecho disciplinario, al indicar que dentro de su especificidad est incluido, como uno de los tres aspectos particulares que enlista, el referido a la presencia del sistema sancionatorio de faltas disciplinarias llamado numerus apertus, en contraposicin al sistema de nmeros clausus propio del derecho penal225. El sistema de los numerus apertus admite la atribucin de faltas disciplinarias cometidas tanto a ttulo de dolo como culposamente, de tal manera que, en principio, cada falta podr realizarse bajo ambas modalidades226. La Corte Constitucional indic, mediante la Sentencia C-155 del 05 de marzo de 2002 que el sistema de incriminacin por el cual opt el derecho disciplinario colombiano fue el denominado de numerus apertus, en el cual no se exige el sealamiento especfico de las conductas constitutivas de falta disciplinaria que
Al respecto, confrntese, NINCO SNCHEZ, Diana Constanza. La conducta en los tipos disciplinarios abiertos a partir de las sentencias de constitucionalidad. Opus cit.: Al referirnos a la tipicidad habr entonces que hacer claridad si es frente a la conducta o las sanciones, no sobra recordar que nuestro trabajo se centra en la primera acepcin, esto es, la tipicidad frente a las conductas constitutivas de falta disciplinaria. Es importante establecer esta diferencia, pues dependiendo de una u otra, el principio de tipicidad actuar con mayor o menor rigidez (Pgina 87). 225 Los tres aspectos que relata son: (i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sancin de las faltas disciplinarias denominado de los nmeros abiertos, o numerus apertus, por oposicin al sistema de nmeros cerrados o clausus del derecho penal (C. CONSTITUCIONAL Sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002. Consideracin y Fundamento 4.2.1.2, M.P. lvaro Tafur Galvis). 226 Al respecto, ver RODRGUEZ MINOTA, Darly Edilia. Anotaciones sobre la categora dogmtica de la Culpabilidad en el Derecho Disciplinario. Opus cit. Apartado 3.2.2 denominado El sistema Numerus Apertus y la Culpabilidad.
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puedan ser cometidas a ttulo de culpa, en contraste con lo exigido en el mbito del derecho penal227. De otra parte, sobre la categora denominada Conceptos jurdicos indeterminados228 en materia disciplinaria, la Corte Constitucional ha sealado que ellos se refieren a conceptos de valor dispuestos por el ordenamiento jurdico, que circunscriben la eficacia de derechos de los particulares y de los servidores pblicos, los cuales se hallan ligados a una solucin nica en cada caso planteado, y a la que se llega en aplicacin de los distintos mtodos de interpretacin jurdica. Dichos conceptos deben ser precisados en el momento de su aplicacin. Tal concrecin, no responde a una apreciacin discrecional del operador jurdico, si no que se encuadra dentro de los parmetros de valor o de experiencia que han sido incorporados al ordenamiento jurdico y de los cuales el operador jurdico no puede apartarse () en materia disciplinaria, es admisible el uso de los conceptos jurdicos indeterminados, siempre que la forma tpica pueda tener un carcter determinable al momento de su aplicacin, para lo cual es imprescindible que la legislacin o el mismo ordenamiento jurdico establezcan criterios objetivos que permitan razonable y proporcionalmente concretar las hiptesis normativas () Por el contrario, si el
de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponder una de carcter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometi culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como a sabiendas, de mala fe, con la intencin de etc. Por tal razn, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibicin (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-155 del 05 de marzo de 2002. Fundamento jurdico 5. M.P. Dra. Clara Ins Vargas Hernndez). 228 Los conceptos jurdicos indeterminados son aquellos que carecen de un significado preciso, que se trazan sobre una realidad cuyos lmites no aparecen bien precisados en su enunciado y cuya concrecin queda diferida al momento de la aplicacin de la norma que los maneja () Estos conceptos necesitan cierto margen de apreciacin por parte del operador jurdico, mediante el otorgamiento de un mbito interpretativo de la ley en la aplicacin de los hechos (), esto es, que deben ser aplicados acudiendo a criterios de valor o de experiencia, de modo que no se desconfigure la naturaleza del concepto () seala [la Corte Constitucional] que el uso de conceptos jurdicos indeterminados no est proscrito, pero existen situaciones y contextos en los que el uso de este tipo de expresiones no es aceptado constitucionalmente, pues atendiendo su grado de indeterminacin pueden comprometer el ejercicio o el goce de derechos constitucionales (NINCO SNCHEZ, Diana Constanza. La conducta en los tipos disciplinarios abiertos a partir de las sentencias de constitucionalidad. Opus cit. Pginas 144, 146 y 148).
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concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definicin del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos229. Acerca de los conceptos jurdicos indeterminados la doctrina especializada ha dicho que, si bien su uso es admitido sin discusin en materia disciplinaria, resulta primordial que ellos sean determinables por el operador jurdico, excluyendo cualquier dejo de discrecionalidad del funcionario investigador o del intrprete, y acudiendo de manera exclusiva a la aplicacin de especficos parmetros de valor o experiencia expresamente incorporados al ordenamiento jurdico, que permitan obedecer a un proceso de aplicacin e interpretacin de la ley o de subsuncin en las categoras del supuesto dado y no a un proceso de libertad de eleccin entre disyuntivas justas, ni mucho menos que la decisin dependa de la aplicacin de criterios extrajurdicos. El proceso de interpretacin del concepto jurdico indeterminado puede no conducir a una nica respuesta, siendo razonable que se presenten varias soluciones, entre una multiplicidad de alternativas, dependiendo, entonces, de la autoridad investigadora determinar de conformidad con las normas constitucionales y legales la opcin que imponga menos limitaciones a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha enunciado dichos parmetros

interpretativos de los conceptos jurdicos indeterminados, as: un primer momento, referido a la circunscripcin o contextualizacin del concepto; otro relacionado con el establecimiento de su definicin; y, posteriormente, el relativo al anlisis del grado de
Los conceptos indeterminados incluyen aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades pblicas. Dichos conceptos lejos de permitir a su intrprete escoger libremente por una determinada opcin que se considere justa y vlida, se encuentran sujetos a una nica solucin frente al asunto planteado, pues el mismo ordenamiento jurdico a travs de los distintos mtodos de interpretacin, le impone al mismo dicha decisin (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006. Consideracin jurdica 4. M.P. Jaime Crdoba Trivio. Subrayas en el texto original).
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ambigedad del concepto jurdico indeterminado, con una clara primaca de los derechos fundamentales ante a una colisin interpretativa de conceptos jurdicos indeterminados230. Acerca de la ambigedad, vaguedad y textura abierta de los conceptos jurdicos, la Corte Constitucional ha dicho que una expresin es ambigua cuando puede tener diversos significados segn los diferentes contextos en que se halle inserta, o bien cuando puede tener distintos matices de significado en funcin de su contexto; mientras que una palabra es vaga cuando, a pesar de contar con un significado nico, su modo de empleo hace que sea incierta o dudosa la inclusin de un hecho o de un objeto concreto dentro de su campo de accin; y por ltimo, un vocablo tiene una textura abierta cuando, a pesar de no ser ambiguo ni vago, puede perder sus atributos de precisin, enfrentndose a casos en el que su uso puede presentar perplejidades o desconciertos legtimos231. La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-530 del 03 de julio de 2003 precis que la tipicidad en blanco y el uso de conceptos jurdicos indeterminados se erigen en
Una de las tcnicas utilizadas por la Corte, en principio ha sido delimitar el concepto, vase el caso de la sentencia C-1076 del 5 de diciembre de 2002 () all la Corte recurre a la definicin que establece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua del verbo provocar () y a partir de su alto nivel de indeterminacin procedi a declarar su inexequibilidad // Una vez establecido la definicin del concepto, se deber analizar el grado de ambigedad () vaguedad () o textura abierta que tiene, y si estos pueden llegar a ser soportables, pues si el nivel de indeterminacin es tal, que se encuentra en la llamada zona marginal o zona de penumbra, no quedar ms remedio que no aplicar la norma, o en su defecto establecer la imposibilidad de realizar un juicio de tipicidad, pues de hacerlo se desconoceran los principios de legalidad, tipicidad o taxatividad de las infracciones disciplinarias // En tercer lugar, en los casos en que se presente conflicto entre los conceptos jurdicos indeterminados y las libertades de los individuos, ha sido reiterativa la jurisprudencia de la Corte, en hacer primar estas ltimas () Ahora bien, un elemento que se presenta con mucha fuerza y que ya haba sido esbozado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del ao 1982, es el de establecer si el concepto jurdico indeterminado tiene directa relacin con la funcin pblica que se desempea, para el caso de los servidores pblicos, y para el caso de los particulares, establecer si con l se puede determinar la afectacin en el cumplimiento de sus funciones; en caso de que la respuesta fuera negativa, no sera posible aplicar el concepto, pues se estara interviniendo en el mbito privado y de libertad de los individuos, esto es, afectando sus derechos fundamentales (NINCO SNCHEZ, Diana Constanza. La conducta en los tipos disciplinarios abiertos a partir de las sentencias de constitucionalidad. Opus cit. Pginas 158, 159 y 161 a 165). 231 C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-350 del 20 de mayo de 2009. Consideracin y fundamento jurdico 3.2. M.P. Mara Victoria Calle Correa.
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notas caractersticas del derecho administrativo sancionador, que comparte inclusive con el derecho penal, en razn de ser ambos ordenamientos manifestaciones de la potestad sancionadora del Estado, por las cuales se cumplen diferentes finalidades de inters general. Particularmente el derecho administrativo sancionador es una expresin jurdica necesaria para la regulacin de la vida en sociedad y para que la administracin pueda desarrollar sus funciones y realizar sus fines; que a pesar de estar sujeto a las garantas propias de debido proceso, tiene gradaciones en su aplicacin y no podra ser equiparado sin atencin al esquema del derecho penal, debindose analizar la intensidad con que a l han de aplicarse las exigencias propias del derecho penal. Precisa la Corte que inclusive en el Derecho Penal ha sido aceptada la existencia de tipos penales en blanco y el uso de conceptos jurdicos indeterminados, ya que la determinacin de conductas solamente es exigible hasta donde lo permita la naturaleza de las cosas; entonces, ha estimado que no existe violacin al principio de legalidad cuando el legislador seala nicamente los elementos bsicos para delimitar la prohibicin, ante las conductas variopintas de la realidad, que hacen irrealizable una descripcin pormenorizada de comportamientos. Adems, ha dicho que la utilizacin de conceptos indeterminados en el derecho administrativo sancionador es ms aceptable que en materias penales, dada la existencia de mayores controles (refiere aqu las acciones contencioso

administrativas) que evitan desafueros administrativos, y porque las sanciones son menos invasivas de los derechos de las personas investigadas, ya que no afectan su libertad personal232.

el uso de los conceptos indeterminados es admisible en una infraccin administrativa y no desconoce el principio de igualdad, pero siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios tcnicos, lgicos, empricos, o de otra ndole, que permitan prever, con suficiente precisin, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados. Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definicin del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativos, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C530 del 03 de julio de 2003. Consideraciones 5, 20 y 22, M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

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La Corte Constitucional resalt tambin, mediante su Sentencia C-406 del 04 de mayo de 2004, la inflexin que presentan los conceptos jurdicos indeterminados en materia disciplinaria, al vincularlos a la forma particular de previsin del principio de legalidad, al decir que ste exhibe cierta gradualidad dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate, conforme a las particularidades de las diversas normatividades sancionadoras, dado que ellas implican diferentes consecuencias derivadas de su aplicacin y conllevan dismiles efectos sobre los asociados. La Corte expres que el principio de legalidad tiene considerablemente ms rigor en campos jurdicos como el derecho penal, pues a ms de que puede afectar derechos fundamentales como el de la libertad, sus prescripciones se destinan a todas las personas, mientras que en otros derechos sancionadores como el disciplinario, no solamente no ataca la libertad fsica de su destinatario sino que sus normas operan en mbitos restringidos, pues se aplican a sujetos que estn sometidos a una relacin jurdica de especial sujecin y por ello se hace necesaria una mayor flexibilidad en la representacin tpica233.

233 en el derecho administrativo sancionador aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso en toda actuacin administrativa, no es demandable en este campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal, por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurdicos involucrados y la teleologa de las facultades sancionadoras en estos casos, hacen posible tambin una flexibilizacin razonable de la descripcin tpica, en todo caso, siempre erradicando e impidiendo la arbitrariedad y el autoritarismo, que se haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, as como los dems principios y fines del Estado, y que se asegure los derechos constitucionales, los intereses legtimos y los derechos de origen legal o convencional de todas las personas () debido a que el derecho administrativo sancionador tiene adicionalmente ms controles para evitar la mera liberalidad de quien impone la sancin, como por ejemplo las acciones contencioso administrativas, y dado que la sancin prevista no afecta la libertad personal de los procesados, la Corte ha aceptado que en el derecho administrativo sancionatorio, y dada la flexibilidad admitida respecto del principio de legalidad, la forma tpica pueda tener un carcter determinable. Posibilidad que no significa la concesin de una facultad omnmoda al operador jurdico, para que en cada situacin establezca las hiptesis fcticas del caso particular. Por ello, la Corte ha sido cuidadosa en precisar, que si bien es posible la existencia de una forma tpica determinable, es imprescindible que la legislacin o el mismo ordenamiento jurdico, establezcan criterios objetivos que permitan razonablemente concretar la hiptesis normativa (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-406 del 04 de mayo de 2004. Consideracin jurdica 4, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez).

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En dicho pronunciamiento la Corte Constitucional indic que, no obstante la flexibilizacin en la aplicacin del postulado de tipicidad en el derecho administrativo sancionador, era imprescindible que el legislador al utilizar conceptos jurdicos indeterminados fijara los elementos bsicos de la conducta tpica sancionable; o si se trataba de un tipo en blanco, realizara las remisiones normativas precisas o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta; as como el establecimiento de la sancin imponible, o los criterios para concretarla claramente. Entratndose de infracciones disciplinarias la utilizacin de conceptos jurdicos indeterminados es constitucionalmente aceptable, siempre que ellos puedan ser determinados de manera razonable, concretando su alcance acudiendo a remisiones normativas o a la aplicacin de criterios tcnicos (Lex Artis), lgicos (lgica jurdica) o empricos (verbi gratia, costumbre comercial), que permitan predecir con bastante exactitud la repercusin de las conductas vedadas y sancionadas234. La Corte Constitucional en la Sentencia C-818 del 09 de agosto de 2005 analiz la finalidad que cumple el Derecho Disciplinario y el uso de los conceptos jurdicos indeterminados en dicha rea jurdica; al respecto seal que la finalidad del derecho disciplinario estaba dada por la garanta a la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los destinatarios de las prescripciones disciplinarias y que la realizacin de dicho propsito constitua el fundamento para la responsabilidad disciplinaria de
Puede admitirse entonces, que para efectos de la concrecin de los conceptos indeterminados, se acuda a las reglas que cada profesin tiene para su buen hacer o Lex Artis, en su esencia cambiante por la propia naturaleza renovadora de ciertas profesiones, que surge de experiencias y costumbres, y que marcan un especial modo de actuar y entender las reglas respectivas y propias de cada ejercicio profesional. Igualmente juega un papel importante al momento de hacer la correspondiente determinacin de conductas sancionables la costumbre mercantil, que tiene fuerza reguladora dada su condicin intrnseca o de comn aceptacin como regla adecuada de conducta comercial cuando es pblica, uniforme y reiterada. // Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definicin del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-406 del 04 de mayo de 2004. Consideracin jurdica 4, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez).
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los servidores pblicos o de los particulares que ejercen funciones pblicas, en los trminos previstos en la Constitucin, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables. Adicionalmente, indic que en el mbito disciplinario el principio de legalidad se encuentra constitucionalizado, especficamente en los artculos 6, 29, 122, 123 y 124. Agreg que esta positivizacin constitucional del principio de legalidad en el derecho disciplinario, le otorga un alcance garantista a esta modalidad del derecho punitivo estatal, dado que el sujeto disciplinable tiene derecho a conocer de forma anticipada las conductas prohibidas y las sanciones derivadas de su infraccin. As mismo, goza del derecho a un juicio acorde con los procedimientos preexistentes al acto imputado y segn las disposiciones jurdicas vigentes para el momento de la comisin del comportamiento antijurdico235. En el mismo fallo, la Corte resea que la categora denominada Conceptos Jurdicos Indeterminados incluye los conceptos de valor o de experiencia acogidos por la Constitucin o el legislador, mediante los cuales limita o restringe el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades pblicas; tales conceptos deben contar con una interpretacin unvoca e inequvoca, dado que el mismo ordenamiento jurdico ofrece los elementos, mtodos de interpretacin, o criterios objetivos que permiten razonable y proporcionalmente concretar las hiptesis normativas para arribar a la solucin del asunto planteado, excluyendo para el intrprete la posibilidad de escoger libremente una determinada alternativa que
atendiendo a lo dispuesto en el artculo 29 del Texto Superior, segn el cual en una norma de inferior categora a ley, no slo es posible definir algunos de los elementos que identifican un comportamiento reprochable disciplinariamente, sino tambin fijar el alcance de su sancin, siempre y cuando su consagracin se fundamente o se haga conforme a una ley preexistente; esta Corporacin ha reconocido que no es contrario al principio de legalidad que los reglamentos internos de ciertas entidades del Estado establezcan su propio rgimen disciplinario, bajo la condicin que la ley expresamente as lo autorice y, adems, fije como mnimo (i) los elementos bsicos de la conducta sancionada, (ii) los criterios para su definicin, (iii) las sanciones y las pautas para su determinacin y, finalmente, (iv) los procedimientos para su imposicin acordes con las garantas estructurales del debido proceso () esta Corporacin ha reconocido que en el mbito del proceso disciplinario son admisibles las faltas disciplinarias que consagren tipos abiertos o conceptos jurdicos indeterminados () (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-818 del 09 de agosto de 2005. Consideraciones jurdicas 7 y 8, M.P. Rodrigo Escobar Gil).
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estime justa o vlida. As, la Corte ha dicho que es caracterstico en este tipo de conceptos a pesar de su indeterminacin que ellos han de ser fijados al momento de su aplicacin, precisando que dicha concrecin no se equipara a una apreciacin discrecional del operador disciplinario, sino que se enmarca en parmetros de valor o de experiencia que estn incorporados en el ordenamiento jurdico positivo y respecto de los que el operador jurdico no le est permitido apartarse; por lo que la Corte concluye que, en materia disciplinaria, es admisible el uso de conceptos jurdicos indeterminados, siempre que su forma tpica pueda tener un carcter determinable al momento de su aplicacin y que para ello es necesario que el ordenamiento jurdico establezca los parmetros objetivos que permitan, de manera razonable y proporcional, particularizar los supuestos normativos236. De otro lado, la Corte Constitucional pronunci la Sentencia C-570 del 08 de junio de 2004 mediante la cual analiz la nocin de Conceptos jurdicos indeterminados, para distinguirlos de los conceptos absolutamente imprecisos y aseverar as que, en el marco del derecho fundamental del debido proceso, es admisible establecer normas disciplinarias indeterminadas, debido a que el establecimiento de tipos disciplinarios tienen un nivel de determinacin menor que los tipos penales; empero, es inaceptable desde la ptica constitucional la descripcin de conductas sancionables acudiendo a conceptos absolutamente imprecisos, que permitan al fallador disciplinario aplicar criterios subjetivos para llenarlos de contenido. Por consiguiente, el legislador debe
En particular, cuando los conceptos jurdicos indeterminados afectan derechos fundamentales, la Corte ha puntualizado que su determinacin debe hacerse siempre a la luz de las normas constitucionales y legales que resulten aplicables a tales derechos, y que de la indeterminacin legislativa del concepto no puede derivarse la posibilidad de imponer restricciones injustificadas a los derechos fundamentales, entendiendo por tales restricciones, aquellas que trasciendan los lmites que a cada derecho trazan las respectivas normas constitucionales y legales () no obstante su indeterminacin, cuando est contenido en una ley, es un concepto jurdico, y que por consiguiente su aplicacin no refiere al operador a mbitos meta-jurdicos como el de la moral, o extra-jurdicos como el propio de ordenamientos religiosos o privados, cualquiera que sea su naturaleza, sino que debe hacerse a la luz de los valores, los principios y las reglas de derecho contenidas en el ordenamiento y que sirven de fundamento a la institucin jurdica en cuya regulacin est incorporado el concepto jurdico indeterminado (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-818 del 09 de agosto de 2005. Consideraciones jurdicas 9.1, M.P. Rodrigo Escobar Gil, subrayas en el texto original).
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evitar la expedicin de normas que impliquen una completa indeterminacin de la conducta reprochable, porque ello vulnera el debido proceso; pero si no obstante acude a la enunciacin de conceptos indeterminados con unos fines legtimos, ha de utilizar los medios adecuados para describirlos, que no comporten una vaguedad e indeterminacin absoluta, no condicionada o arbitraria237. La Corte Constitucional expres, en la Sentencia C-350 del 20 de mayo de 2009, que en materia disciplinaria si bien no est prescrito como tampoco proscrito el uso de conceptos jurdicos indeterminados, ellos son inadmisibles o inaceptables constitucionalmente solo si el tipo sancionatorio emplea conceptos que sean indeterminables, como cuando la expresin tiene una textura abierta, o es vaga (cuando el foco de significado es nico y no plural ni parcelado, pero su modo de empleo hace que sea incierta o dudosa la inclusin de un hecho o de un objeto concreto dentro del campo de accin de ella), o ambigua (cuando puede tener distintos significados segn los diferentes contextos en que vaya insertada, o bien que una misma palabra puede tener distintos matices de significado en funcin de esos contextos diversos); esto es, cuando son empleados conceptos que no tienen dice la Corte un 'grado de indeterminacin aceptable constitucionalmente', dado que se viola la prohibicin de tipos sancionatorios disciplinarios indeterminados, por lo que ha concluido que son inconstitucionales los preceptos sancionatorios disciplinarios que prohben, por ejemplo, la realizacin de comportamientos contra la moral o

el principio de tipicidad se aplica de manera ms flexible en el derecho disciplinario. Sin embargo, ello no significa que este principio no rija en esta rama del derecho. Por eso, la Corte estima que el precepto bajo anlisis no se ajusta a la Constitucin, dada la imprecisin con que se describe la conducta sancionable. La norma prohbe que un conjunto indeterminado de actos sea cometido en forma injusta. Sin embargo, la justicia o la injusticia son conceptos absolutamente imprecisos tanto as que han generado interminables debates filosficos y ticos-, que no tienen cabida dentro de las normas sancionadoras. Adems, la norma no concreta de manera taxativa las conductas reprobables e incluso utiliza la expresin tales como, con la cual el funcionario disciplinante queda revestido de la facultad de incluir dentro del listado de conductas todas las que l considere necesarias (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-570 del 08 de junio de 2004. Consideraciones y fundamentos jurdicos 2, 3 y 3.4, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa).

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contra las buenas costumbres238. Otro aspecto que resalta la Corte en dicha sentencia es el referido a la holgura del fallador para realizar el proceso de adecuacin tpica de los comportamientos censurables en lo disciplinario, debido a la mentada tipicidad en blanco, pues en estos eventos la descripcin de las faltas disciplinarias son complementadas sistemticamente con la suma de normas jurdicas desarrolladoras de deberes, rdenes y prohibiciones239.
238

[la Corte Constitucional] reitera la amplia facultad del legislador para fijar sanciones disciplinarias a los funcionarios pblicos, en especial en contraste con las sanciones de carcter penal, pero sealando el lmite que tal facultad encuentra en los derechos fundamentales, en especial en las libertades individuales y la autonoma para fijar proyectos de vida () conceptos indeterminados de alto contenido moral, en normas de carcter sancionatorio, son especialmente inconstitucionales en el orden vigente, por cuanto tales disposiciones, en un contexto pluritnico y multicultural, que garantiza el principio de libertad, como lo es el caso de Colombia, adquieren un especial grado de indeterminacin () El grado de indeterminacin de los conceptos acusados [la moral y las buenas costumbres], en un contexto sancionatorio, ofrece un amplio margen de discrecionalidad a la autoridad encargada de establecer si un servidor incurri o no en tal prohibicin, de suerte que las personas no cuentan con un criterio que les permita prever con certeza si una determinada actuacin atenta o no contra tales conceptos. La penumbra que deben enfrentar los ciudadanos en estos casos es constitucionalmente inadmisible. Representa un desconocimiento claro del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionatoria, suscitando una inseguridad jurdica tal, que los ciudadanos carecen de referentes para saber cul es la conducta que de ellos se demanda, o cul la que se les permite () El concepto de moral, en especial el de moral pblica o moralidad pblica, son importantes y relevantes constitucionalmente. Tal como lo seala la Constitucin, y fue resaltado en la presente sentencia, las acciones populares protegen, entre otros valores jurdicos, la moralidad pblica (art. 88, CP) y la moralidad, en s misma considerada, constituye uno de los principios que fundamenta la funcin administrativa (art. 209, CP). Por tanto, no puede entenderse la presente decisin que se adopta en esta sentencia, en modo alguno, como un desconocimiento del alto valor que tiene la moralidad pblica en un estado social de derecho. Lo que se defiende, es que la proteccin de este valor constitucional no se haga mediante normas con un grado de indeterminacin tal que generen inseguridad jurdica y pongan en riesgo los derechos fundamentales de las personas (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-350 del 20 de mayo de 2009. Consideraciones 2.2; 3.2; 3.6, 3.6.5.1; 3.6.5.2; 4.2 y 4.4. M.P. Mara Victoria Calle Correa). 239 En el mbito disciplinario los principios de legalidad y tipicidad actan con menor rigurosidad que en el derecho penal delictivo, pues se admiten bajo determinadas condiciones el uso de tipos abiertos y de conceptos jurdicos indeterminados, a la vez que se le atribuye al juzgador disciplinario una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuacin tpica de las conductas reprochables. Sin embargo, en aras de preservar el principio de reserva de ley, esta Corporacin ha sostenido que es para el legislador un imperativo constitucional fijar en la ley disciplinaria, como mnimo, (i) los presupuestos bsicos de la conducta tpica que ser sancionada, (ii) las remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en blanco o un concepto jurdico indeterminado, (iii) los criterios por medio de los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y las pautas mnimas que permitan su imposicin y (v) los procedimientos que se adelanten para garantizar que su establecimiento se har conforme a las exigencias mnimas del debido proceso (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-818 del 09 de agosto de 2005. Consideraciones jurdicas 10, M.P. Rodrigo Escobar Gil).

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La Corte Constitucional precis tambin, mediante la sentencia T-1093 del 04 de noviembre de 2004 que, dadas las especificidades del derecho disciplinario, el principio de tipicidad tiene unas caractersticas propias que son similares, pero no idnticas, a las que adquiere en el mbito penal () existen diferencias importantes en cuanto a (i) la precisin con la cual han de estar definidas las conductas en las normas disciplinarias aplicables, y (ii) la amplitud del margen del fallador disciplinario en el proceso de adecuacin tpica de las conductas disciplinarias240. La justificacin presentada por la Corte Constitucional en esta sentencia para la aceptacin de esa amplitud del margen concedido a la autoridad disciplinaria al efectuar la adecuacin tpica la refiere a que ella le permite valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado, prudencia con el cual cada funcionario pblico ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y dems mandatos funcionales que le son aplicables 241, agregando que tal margen de apreciacin debe ser por ello ms amplio que el exigido al juez penal. Ahora bien, una caracterstica del Derecho Disciplinario en la que la Corte Constitucional ha hecho nfasis de manera reiterada ha sido, entonces, la flexibilizacin de la valoracin de las conductas disciplinables a cargo de la autoridad disciplinante242. Sin embargo, tal flexibilizacin no comporta una potestad librada al arbitrio, liberalidad o discrecin de la autoridad disciplinaria,
Con respecto a la precisin de la definicin de los comportamientos disciplinables indica que son admisibles las faltas disciplinarias consagradas en tipos abiertos, entendiendo por estos los que describen la conducta reprochable remitiendo a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores pblicos; y es a este complemento al cual debe acudir el juez disciplinario al momento de decidir sobre la existencia de responsabilidad y la procedencia de las sanciones correspondientes (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1093 del 04 de noviembre de 2004. Fundamento jurdico 4.3.1. M.P. Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa, negrillas adrede). 241 C. CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1093 del 04 de noviembre de 2004. (Fundamento jurdico 4.3.1.1. M.P. Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa). 242 As por ejemplo, se ha dicho por la Corte Constitucional que el operador jurdico [disciplinario] cuenta con un margen mayor de apreciacin, por cuanto se trata de proteger un bien jurdico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administracin pblica, permite al juez disciplinario apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurdico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, adems, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carcter tico (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-720 del 23 de agosto de 2006. Consideracin jurdica 5.1. M.P. Clara Ins Vargas Hernndez).
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pues es el legislador el que fija el marco jurdico dentro del cual aquella ha de adoptar la decisin disciplinaria que corresponda, aparte de que deber estar sustentada en razones objetivas y proporcionales a la facticidad valorada243. Acerca de la matizacin que presenta el Derecho Disciplinario en cuanto al amplio margen de discrecionalidad reconocida a la autoridad disciplinaria para efectuar la adecuacin tpica de la conducta, la Corte Constitucional ha sealado en la Sentencia C-124 del 18 de febrero de 2003 que el fallador est facultado de manera holgada no solamente para subsumir las circunstancias fcticas en que fue ejecutada la conducta a los supuestos dados por las prescripciones legales disciplinarias, sino que tiene atribuciones para determinar si tal comportamiento fue realizado a ttulo de dolo o culpa (sistema de imputacin denominado de numerus apertus), dada la finalidad de la normativa disciplinaria de asegurar la buena marcha de la administracin pblica, sin que en ningn caso pueda crear los elementos configuradores bsicos de la infraccin. Agrega la Corte que el legislador tipifica los comportamientos constitutivos de falta disciplinaria acudiendo a los tipos abiertos, que implican el otorgamiento de un amplio margen de valoracin y apreciacin al fallador, pero adems el legislador en ejercicio de su libertad de configuracin tambin ha adoptado un sistema amplio y genrico de acusacin disciplinaria mediante la que no seala especficamente los comportamientos que requieren para su tipificacin ser realizados con culpa a la manera de la legislacin penal, de forma tal que por regla general frente a toda modalidad dolosa de una infraccin disciplinaria encontraremos su similar de carcter culposo, a menos que no sea posible admitir que la conducta se
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Ha dicho, al respecto que la autoridad sancionadora cuenta con cierta discrecionalidad, que no arbitrariedad, en la interpretacin y aplicacin de las faltas y correctivos administrativos. Esta flexibilizacin razonable obedece de una parte, a que en la definicin de faltas y correctivos disciplinarios entran en juego elementos propios de la funcin pblica que interesan a contenidos poltico institucionales, que colocan a la autoridad disciplinaria en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permitan un ms amplio margen de apreciacin la conducta del disciplinado (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-290 del 02 de abril de 2008. Fundamento jurdico 6.2. M.P. Jaime Crdoba Trivio), reiterando argumentos enunciados en la Sentencia C-427 del 29 de septiembre de 1994 (M.P. Fabio Morn Daz).

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ejecut culposamente, verbi gratia, cuando el precepto usa locuciones que exigen conocimiento y voluntad en el proceder (a sabiendas, de mala fe, con la intencin de). Este sistema indica la Corte denominado numerus apertus comporta tambin que la autoridad disciplinaria sea quien deba establecer cules tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa segn la estructura del tipo, el inters jurdico tutelado o el significado de la prohibicin244. La Corte Constitucional expuso, en Sentencia T-1034 del 05 de diciembre de 2006, que algunas de las caractersticas especficas del Derecho Disciplinario estn referidas a la tolerante imprecisin exigida para la definicin de las conductas disciplinariamente relevantes y a la amplitud con que cuenta la autoridad disciplinaria para efectuar el proceso de adecuacin tpica en materia disciplinaria. La Corte reitera, entonces, que en el mbito disciplinario son aceptadas las infracciones disciplinarias que contemplan tipos abiertos, debido a la imposibilidad del legislador de enlistar detalladamente todos los comportamientos donde se subsuman todas las conductas prohibidas a las autoridades o los actos antijurdicos de los servidores pblicos. Por ello, los preceptos disciplinarios estn estructurados en tipos abiertos que remiten a un complemento normativo, el cual est integrado por todas aquellas disposiciones que consagran deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores pblicos, y a ese complemento acude el fallador disciplinario al momento de declarar la existencia o no de la responsabilidad disciplinaria y la procedencia o improcedencia de la sancin245.

Por consiguiente, el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violacin de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, con base en los criterios sealados en el Art. 43 de la misma ley, lo cual obviamente no significa que aquel cree normas y que asuma por consiguiente el papel de legislador, ya que slo aplica, en el sentido propio del trmino, las creadas por este ltimo con las mencionadas caractersticas (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C124 del 18 de febrero de 2003. Consideracin jurdica 4.2, M.P. Jaime Arajo Rentera). 245 la tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemtica de la norma que establece la funcin, la orden o la prohibicin y de aquella otra que de manera genrica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, rdenes o prohibiciones constituye una infraccin

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De lo reseado en este acpite podemos sintetizar que el Derecho Disciplinario tiene en la tipicidad abierta una caracterstica propia, ampliamente tratada y analizada por doctrinantes y por la Corte Constitucional, que la han prefigurado como uno de los emblemas de esta rama perfectible del Derecho. De otro lado, el uso de conceptos jurdicos determinables segn claros criterios objetivos suministrados por el legislador se instituye en una peculiaridad distintiva de este campo jurdico especfico. Y, finalmente, la amplitud de que goza el fallador para realizar el proceso de adecuacin tpica en materia disciplinaria se torna en otra caracterstica propia de esta disciplina jurdica. 4.2. Antijuridicidad disciplinaria o Ilicitud Sustancial.

Podemos afirmar que el concepto ilicitud sustancial surgi246 formalmente con la expedicin de la Ley 734/2002, al disponer su artculo 5 que la falta ser
disciplinaria () En cuanto a la segunda diferencia, la Corte ha admitido que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuacin tpica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripcin de las faltas disciplinarias deben ser objeto de complementacin o determinacin a partir de la lectura sistemtica de un conjunto de normas jurdicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones () No obstante, lo anterior no significa que el fallador en materia disciplinaria pueda actuar de manera discrecional en la adecuacin tpica de las conductas de los servidores pblicos investigados a los tipos sancionadores porque en todo caso su actividad hermenutica est sujeta a distintos lmites derivados, por una parte, del contenido material de las disposiciones disciplinarias y por otra parte de los principios y reglas que rigen la interpretacin de los preceptos jurdicos en las distintas modalidades del derecho sancionador, dentro de los cuales se destaca precisamente el principio que prohbe la interpretacin extensiva de los preceptos que configuran faltas disciplinarias (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1034 del 05 de diciembre de 2006. Fundamento 5, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). 246 No obstante, debe anotarse que la doctrina y jurisprudencia nacionales venan debatiendo acerca del contenido de la antijuridicidad en materia disciplinaria: a pesar de que hasta el ao 2002, nos rigi la antijuridicidad material en derecho disciplinario hay fallos contradictorios que critican esta teora, tal es el caso del Consejo de Estado [Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 21 de junio de 1999. M.P. Augusto Trejos Jaramillo, Rad. 1196] en cuanto afirma que lo existente es una antijuridicidad sustancial de la siguiente manera: De una atenta lectura de los artculos 26 y 256 numeral 3 de la Constitucin Nacional, en armona con el artculo 47 del Decreto 196 de 1971, emana en una forma difana que el derecho disciplinario aplicable a los abogados en ejercicio no se fundamenta en la proteccin de bienes jurdicos, como ocurre con el derecho penal segn el artculo 4 del Decreto 100 de 1980, y por lo tanto el injusto disciplinario no tiene como objeto la lesin de un bien jurdico, pues por lo contrario, la materia de la que se ocupa esta Sala tiene como fundamento la lesin a un deber y por lo tanto son tipos de infraccin de deberes () en tanto basta un comportamiento externo que revele una infraccin a los deberes profesionales del abogado (...)

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antijurdica cuando afecte el deber funcional sin justificacin alguna, pero an en la actualidad (2011) el trmino es usado con distintos contenidos y significados. Una de las acepciones la relaciona con la antijuridicidad material247, para denotar que la ilicitud sustancial comporta exigencias de resultado. Para algunos intrpretes de la normatividad disciplinaria, entonces, la antijuridicidad disciplinaria comportaba la materializacin de un dao causado por la conducta del servidor pblico248. En otras

consagratorios de la especfica antijuridicidad sustancial que informa a los tipos disciplinarios descritos a continuacin y que se agrupan conforme al deber del abogado que se estime infringido con determinadas acciones () (Confrntese, RAMREZ DAZ, Yury Constanza. La ilicitud Sustancial. Ponencia al VII Congreso Nacional de Derecho Disciplinario. Bogot. 16 de mayo de 2008). 247 la imputacin disciplinaria desvalora la vulneracin de los deberes funcionales a cargo del servidor pblico. Por ello () los particulares, si bien pueden tener a acceso al proceso disciplinario, tienen un acceso limitado ya que sus facultades se apoyan en el inters ciudadano de propender por la defensa del ordenamiento jurdico, mas no en la vulneracin de un derecho propio o ajeno. // Con todo, si bien esa es la situacin generalizada que se advierte en el derecho disciplinario, la Corte no puede desconocer que existen algunos supuestos en los que la infraccin del deber funcional del servidor pblico comporta tal grado de lesividad, que ella guarda una relacin inescindible y directa con la violacin del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario ()En el caso de las faltas disciplinarias en las que la infraccin del deber remite a violaciones al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, las vctimas o los perjudicados con esos comportamientos se encuentran en la misma situacin en que se halla cualquier ciudadano para intervenir en el proceso con la sola calidad de quejoso y con las muy limitadas atribuciones que a l se le reconocen?. O, por el contrario, el contenido de injusticia del comportamiento, sin desnaturalizar la infraccin de deberes funcionales como fundamento de la imputacin disciplinaria, habilita a la vctima o al perjudicado para intervenir con una calidad superior a la de un simple tercero? Para la Corte, es claro que la calidad de vctimas o perjudicados con tales faltas, los habilita para intervenir no slo como interesados en la defensa del ordenamiento jurdico, sino como personas portadoras de un inters legtimo y directo en las resultas del proceso disciplinario () Es decir, las vctimas o perjudicados son personas legitimadas para acceder al proceso dado que son los titulares de los bienes jurdicos vulnerados como consecuencia inescindible y directa de la infraccin del deber implcita en la falta disciplinaria (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004, Magistrado Ponente Jaime Crdoba Trivio. Consideraciones jurdicas 3.a.5; 3.a.6 y 3.a.10). 248 la Corte concluye que para convalidar el sealamiento de un principio que regula la contratacin estatal y la funcin administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravsima, es necesario: // (i) Acreditar que la infraccin disciplinaria de uno de tales principios tiene un carcter concreto y especfico a partir de su complementacin con una regla que le permita determinar de manera especfica su contenido normativo, describiendo con claridad cul es el deber, mandato o prohibicin que fue desconocido por el servidor pblico o por los particulares en los casos previstos en la ley () (ii) Cuando se formule la acusacin disciplinaria debe sealarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, segn lo ordena el artculo 163 del Cdigo Disciplinario nico. As las cosas, no es suficiente la simple manifestacin de haber vulnerado un principio, sino que resulta exigible su descripcin y determinacin conforme a la disposicin de rango legal o al precepto constitucional de aplicacin directa que le sirve de complemento. // Finalmente, (iii) teniendo en cuenta que el derecho disciplinario, como lo ha reconocido esta Corporacin en

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oportunidades no es claro si el concepto de lesividad utilizado en algunos fallos de la Corte Constitucional, equivale al de ilicitud sustancial o se quiere insistir en el concepto de antijuridicidad material249. El Procurador Alejandro Ordez Maldonado anota, en su citado opsculo Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, que la antijuridicidad disciplinaria consiste en la afectacin sustancial de los deberes funcionales del agente estatal, siempre y cuando se presente una incidencia negativa en la garanta de la funcin pblica o en los principios que la rigen250. Ahora bien, luego de la expedicin de la Ley 734/2002, se dio por sentado que la antijuridicidad disciplinaria, enunciada ya bajo la denominacin Ilicitud sustancial (artculo 5), era una categora diferente a la antijuridicidad tanto material como formal (confrntese, antecedentes de la norma en Gaceta del Congreso 263 del 04 de

sentencias C-1076 de 2002, C-125 de 2003 y C-796 de 2004, se somete al principio constitucional de proporcionalidad (C.P. arts. 1, 2 y 13), es obligacin del funcionario investigador determinar si el comportamiento reprochable en materia disciplinaria resulta excesivo en rigidez frente a la gravedad de la conducta tipificada. De igual manera, le corresponde a dicho funcionario determinar si la irregularidad imputada al servidor pblica o al particular, se ajusta al principio de antijuridicidad material o lesividad reconocido por el legislador en la exposicin de motivos de la Ley 734 de 2002, y hoy en da previsto en el artculo 5 de la citada ley, segn el cual: el quebrantamiento de la norma slo merece reproche disciplinario cuando la misma est concebida para preservar la funcin pblica, y la infraccin, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-818 del 09 de agosto de 2005. Consideracin 19, M.P. Rodrigo Escobar Gil). 249 sobre el principio de lesividad, habr de sealarse que el mismo constituye junto con el principio de proporcionalidad, tambin una garanta del debido proceso en beneficio de los destinatarios de la ley disciplinaria, en cuanto prev que el quebrantamiento de la norma solo es reprochable cuando sta ha sido concebida en funcin de preservar la eficacia y efectividad del servicio pblico. Siguiendo la jurisprudencia constitucional, el citado principio hace las veces de regulador de la actividad legislativa, pues, sin consideracin al rgimen disciplinario de que se trate, el legislador solo se encuentra habilitado para elevar a la categora de falta, aquellas conductas reprochables que guardan consonancia con las funciones asignadas a los servidores pblicos o con las tareas encomendadas a ciertos particulares, y que afectan el cumplimiento de sus deberes o labores, siendo el desconocimiento de esos cometidos el nico criterio de imputacin o de formulacin de responsabilidad que se debe tener en cuenta (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-393 del 24 de mayo de 2006. Consideracin y Fundamento jurdico 5, M.P. Rodrigo Escobar Gil). 250 ORDEZ MALDONADO. Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. Opus cit. Pginas 26-28.

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junio de 2001, pgina 4)251. No obstante, perdura aun hoy (2011) la discusin acerca de si la antijuridicidad configurada por el legislador en el Cdigo Disciplinario nico de 2002 exige la causacin y demostracin de una lesin o un dao, para que proceda la declaracin de responsabilidad disciplinaria: para establecer si el servidor pblico incurri en falta disciplinaria por infraccin de sus deberes funcionales resultan procedentes exigencias o reproches de conducta, a diferencia de la ilicitud sustancial donde estn previstas exigencias de resultados () lo ilcito en el mbito disciplinario es lo que trasciende hacia la comunidad, lo que afecta la prestacin del servicio o altera la esencia de las condiciones de actuacin del Estado, es decir, lo que incide de manera negativa, impide, obstaculiza, retarda o altera la equidad, la igualdad material, la legalidad o la calidad de la actuacin del Estado252. A este respecto, Pedro Alfonso Hernndez enfatiza en que el resultado en materia disciplinaria est dado por el grado de afectacin del deber funcional, aunque expresamente no lo desliga del dao material: el grado de afectacin del Deber Funcional marca la diferencia entre las medidas para preservar el orden interno en la entidad y la aplicacin del rgimen disciplinario. De esta manera, en la ilicitud sustancial s est prevista por el legislador una exigencia de resultados. El resultado
En efecto, la exposicin de motivos presentada por la Procuradura General de la Nacin deslinda derecho penal y derecho disciplinario, sealando a este como un sistema autnomo e independiente, con objetivos y caractersticas propios, precisando la necesidad de diferenciar la antijuridicidad penal de la disciplinaria, pues en aqul se habla del principio de lesividad o de antijuridicidad material () no se puede utilizar en derecho disciplinario la expresin lesividad, habida cuenta que la misma denota un sistema de injusto montado sobre la base de la lesin a bienes jurdicos tutelados, cuya puesta en peligro o lesin origina la antijuridicidad material como categora dogmtica. // El derecho disciplinario no puede ser entendido como protector de bienes jurdicos en el sentido liberal de la expresin, toda vez que se instaurara una errtica poltica criminal, habida cuenta que no existiendo diferencias sustanciales entre derecho penal y derecho disciplinario por virtud de ello llegara el da en que el legislador, sin ms ni ms, podra convertir sin ningn problema todos los ilcitos disciplinarios en injustos penales. // Si como lo afirm la exposicin de motivos el quebrantamiento de la norma slo merece reproche disciplinario cuando la misma est concebida para preservar la funcin pblica, y la infraccin, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro, tal cometido, sin que se presente a interpretaciones diferentes, se logra con la modificacin propuesta (Citado por GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. La Ilicitud Sustancial, en: Lecciones de Derecho Disciplinario, Volumen I, Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Procuradura General de la Nacin. Bogot. Noviembre de 2006. Pgina 24). 252 HERNNDEZ, Pedro Alfonso. La Ilicitud sustancial es una categora autnoma en el rgimen disciplinario. Opus cit. Pginas 52 y 54.
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exigido corresponde al grado de afectacin del Deber Funcional, que es justamente la base de la distincin entre Afectacin Sustancial (Artculo 5 CDU) y Afectacin No Sustancial del Deber Funcional (artculo 51 CDU)253. La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-181 del 12 de marzo de 2002, luego de sealar que el derecho disciplinario constituye una rama esencial para el adecuado funcionamiento del Estado, y que el inters jurdico por l protegido as como su finalidad componen importantes criterios diferenciadores de esta rama jurdica frente al derecho penal, precis que una caracterstica especfica de esta rea jurdica est dada por el establecimiento de la tipicidad disciplinaria mediante la tcnica de los numerus apertus, e indic, adems, que el particular que cumple funciones pblicas no muta su estatus de particular por la de servidor pblico, pero s ampla su mbito de responsabilidad jurdica. Pero fundamentalmente esta sentencia precis el alcance de la figura de la ilicitud sustancial disciplinaria al indicar que consiste en la infraccin del deber funcional de cuidado y eficiencia a cargo del servidor pblico o del particular que cumple funciones pblicas. En este sentido, la Corte indic que lo que genera el reproche de la administracin al agente estatal o al particular que ejerce funcin pblica no es propiamente la voluntad de lesionar los intereses protegidos de la funcin pblica sino los comportamientos que impliquen cumplimiento incompleto o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomiendan254. Por ello concluye la Corte el sometimiento de los particulares
HERNNDEZ, Pedro Alfonso. La Ilicitud sustancial es una categora autnoma en el rgimen disciplinario. Opus cit. Pgina 65. 254 La circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones pblicas no modifica su Estatus de particulares ni los convierte por ese hecho- en servidores pblicos. No obstante dicha salvedad, el ejercicio de funciones pblicas por parte de particulares conlleva un lgico incremento en el nivel de responsabilidades del sujeto a cargo de la prestacin que deriva en una intensificacin de los compromisos adquiridos para con el Estado. Las obligaciones que el particular asume por razn del ejercicio de una funcin pblica son de tal relevancia que su responsabilidad se extiende ms all de los lmites impuestos a los que no prestan servicio alguno. As, mientras los particulares que no se encuentran vinculados al Estado mediante una relacin de servicio pblico regulan su responsabilidad de acuerdo con la primera parte del artculo 6 de la Constitucin Poltica, es decir que son responsables ante las autoridades por infraccin de la Constitucin y la Ley, los que s lo estn se hacen responsables por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones () La
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que cumplen funciones pblicas al mismo rgimen disciplinario de los servidores pblicos no lleva inmersa la autorizacin a las entidades estatales para inspeccionar las actividades privadas de aquellos, o para reprocharles por asuntos extraos al ejercicio de la funcin especfica desplegada. Tambin la Corte Constitucional en Sentencia C-373 del 15 de mayo de 2002 seal que la ilicitud sustancial disciplinaria debe estar referida al incumplimiento de los deberes funcionales del servidor pblico para asegurar as la primaca del inters general de la funcin pblica, pero que no puede incluir la interferencia en la intimidad y dems aspectos inherentes al mbito interno del ser humano255. La misma Corte en Sentencia C-391 del 22 de mayo de 2002 se refiri igualmente al concepto de ilicitud sustancial al indicar que el sistema jurdico disciplinario comporta la imputacin de infracciones disciplinarias y la declaracin y ejecucin de sanciones a aquellos sujetos disciplinarios que quebrantan de manera sustancial sus deberes funcionales y perturban la funcin administrativa256. Asimismo, mediante la

falta de vinculacin del particular con el Estado, que se traduce en falta de subordinacin jurdica, se ve superada por la naturaleza del encargo asignado, de modo que las previsiones contenidas en la ley disciplinaria le son aplicables a aqul, en lo que le resulte pertinente () los alcances del sometimiento de los particulares a la Ley disciplinaria no es total y que tan solo se limita a los asuntos directamente relacionados con la prestacin del servicio pblico (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-181 del 06 de noviembre de 2002. Consideraciones Previas 2, y Consideraciones I y III. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, negrillas fuera del texto original). 255 Aquellas particulares conducciones de vida de los servidores pblicos que se explican como alternativas existenciales y que no involucran infraccin de deber funcional alguno, son incuestionables para la potestad disciplinaria e irrelevantes para la configuracin de inhabilidades pues ni los ilcitos disciplinarios ni los impedimentos para acceder a la funcin pblica pueden orientarse a la formacin de hombres buenos y mucho menos a hacerlo de acuerdo con los parmetros de bondad que pueda irrogarse el Estado (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-373 del 15 de mayo de 2002. Fundamento jurdico 13. M.P. Dr. Jaime Crdoba Trivio). 256 La accin disciplinaria () es una accin pblica que se orienta a garantizar la efectividad de los fines y principios previstos en la Constitucin y en la ley para el ejercicio de la funcin pblica; cuya titularidad radica en el Estado; que se ejerce por la Procuradura General de la Nacin, las personeras, las oficinas de control disciplinario interno, los funcionarios con potestad disciplinaria y la jurisdiccin disciplinaria; que es independiente de las acciones que puedan surgir de la comisin de la falta y que permite la imposicin de sanciones a quienes sean encontrados responsables de ellas () en la accin disciplinaria se determina la responsabilidad que le asiste al agente estatal por la infraccin de sus deberes funcionales () el rgimen disciplinario implica la imputacin de faltas y la imposicin de sanciones a quienes infringen sustancialmente sus deberes funcionales y afectan la

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Sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002, la Corte Constitucional adujo que dentro de las especificidades que exhibe el Derecho Disciplinario se halla que l est compuesto por todas las prescripciones jurdicas mediante las que es demandado a los servidores pblicos y a los particulares que ejercen funciones pblicas un determinado proceder en el ejercicio de sus respectivos servicios oficiales, para concluir que no es la inobservancia formal del deber sino el incumplimiento sustancial del deber funcional el que legitima el reproche disciplinario y origina la antijuridicidad de la conducta257. La Corte Constitucional seal tambin en su Sentencia C-094 del 11 de febrero de 2003 que la ilicitud sustancial de una falta disciplinaria est determinada por la afeccin del deber funcional del servidor pblico258; y en la Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003, al fijar el fundamento de la imputacin disciplinaria en los criterios superiores establecidos en la Constitucin Poltica tales como los fines estatales, los intereses generales y los principios de la funcin pblica, precis que el respeto de los deberes funcionales a cargo de los servidores pblicos constituye un medio para la realizacin de esos criterios superiores constitucionales; tal exigencia de respeto da lugar, entonces, al surgimiento de la figura denominada ilicitud sustancial disciplinaria, entendida como la infraccin sustancial del deber funcional a
funcin administrativa (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-391 del 22 de mayo de 2002. Fundamentos jurdicos 3 y 5. M.P. Jaime Crdoba Trivio). 257 las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones pblicas mediante la imposicin de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de proteccin del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una funcin pblica. // El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinacin de la antijuricidad [sic] de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo dems lo seala la disposicin acusada, es la infraccin sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad [sic] de la conducta () Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por s misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecucin de sus fines (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002. Consideracin jurdica 4.2.2, M.P. lvaro Tafur Galvis). 258 C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-094 del 11 de febrero de 2003 (Fundamento jurdico 6. M.P. Jaime Araujo Rentera).

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cargo del agente estatal: Una indagacin por los fundamentos de la imputacin disciplinaria remite a los fines esenciales del Estado pues una democracia constitucional como la colombiana, no obstante las imperfecciones que puedan advertrsele y las mltiples limitaciones con que se cuenta para darle cabal desarrollo, est concebida, entre otras cosas, para servir a la comunidad, promover la prosperidad general; garantizar a todas las personas la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin y para asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo259. La Corte Constitucional indic mediante la Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004260 que el perjuicio material causado con la inconducta disciplinaria es

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las autoridades de la Repblica, a travs de las cuales acta el Estado como personificacin jurdica de la nacin, estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y dems derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Esta orientacin finalstica de las autoridades de la Repblica determina el fundamento de su responsabilidad () La atribucin de funcin pblica genera un vnculo de sujecin entre el servidor pblico y el Estado y ese vnculo determina no slo el mbito de maniobra de las autoridades con miras a la realizacin de los fines estatales, sino que tambin precisa el correlativo espacio de su responsabilidad, independientemente de la especificidad que en cada caso pueda asumir la potestad sancionadora del Estado () Entonces, ntese cul es el fundamento de la imputacin disciplinaria: La necesidad de realizar los fines estatales le impone un sentido al ejercicio de la funcin pblica por las autoridades. stas deben cumplir la Constitucin y la ley, ponerse al servicio de los intereses generales, desarrollar los principios de la funcin administrativa y desempear para ello los deberes que les incumben. Una actitud contraria de las autoridades lesiona tales deberes funcionales. Como estos deberes surgen del vnculo que conecta al servidor con el Estado y como su respeto constituye un medio para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realizacin integral de la persona humana, es entendible que su infraccin constituya el fundamento de la imputacin inherente al derecho disciplinario. De all que la antijuridicidad de la falta disciplinaria remita a la infraccin sustancial del deber funcional a cargo del servidor pblico o del particular que cumple funciones pblicas (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003. Fundamentos 4 y 11, M.P. Jaime Crdoba Trivio, negrillas fuera del original). 260 En el derecho disciplinario, el contenido de injusticia de la falta se agota en la infraccin de los deberes funcionales que le asisten al sujeto disciplinable, es decir, en el desenvolvimiento de actos funcionales sin estricto apego al principio de legalidad que regula sus actos. Entonces, como la imputacin disciplinaria no precisa de la vulneracin de un bien jurdico, entendida tal vulneracin como causacin de un dao concreto o como la produccin de un resultado materialmente antijurdico, no es posible afirmar la concurrencia de una persona afectada con la comisin de la falta. De all que, en estricto sentido, en el proceso disciplinario no exista una persona afectada con la comisin de la ilicitud disciplinaria y que no sea posible legitimar a una persona para que intervenga en el proceso planteando un inters directo y alentando unas pretensiones especficas. Es decir, en el proceso disciplinario no hay vctimas y ello es consecuente con la ndole de la imputacin

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irrelevante para entender configurada la falta disciplinaria, dado que sta no requiere la produccin de una lesin a un derecho subjetivo o la efectiva vulneracin de un bien jurdico: La imputacin disciplinaria no precisa de la vulneracin de un bien jurdico, entendida tal vulneracin como causacin de un dao concreto o como la produccin de un resultado materialmente antijurdico; sin embargo, la Corte Constitucional precisa que excepcionalmente el derecho disciplinario s protege bienes jurdicos261, como en los eventos de ejecucin de comportamientos que implican violacin de derechos humanos o infraccin al derecho internacional humanitario: la regla general indica que en el derecho disciplinario no existen vctimas por cuanto las faltas remiten a infracciones de deberes funcionales y no a lesiones de derechos, de manera excepcional puede hablarse de vctimas de una falta disciplinaria cuando de la infraccin del deber que la constituye surge, de manera inescindible y directa, la violacin del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario. En estos casos excepcionales, la Corte entiende que el bien jurdico protegido por el rgimen disciplinario consiste en el derecho a la verdad y a la justicia disciplinarias, pero no el derecho subjetivo de la vctima a obtener una indemnizacin econmica o una compensacin moral262.

que en l se formula (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004, Magistrado Ponente Jaime Crdoba Trivio. Consideracin jurdica 3.a.3). 261 cuando se trata de faltas disciplinarias constitutivas de violaciones del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, la situacin en que se hallan las personas afectadas es muy diferente de aquella en que se encuentra el particular que, en calidad de quejoso, promueve una investigacin disciplinaria, pues aquellas no solo estn alentadas por el inters que le asiste a cualquier ciudadano para que se imponga una sancin al infractor de la ley disciplinaria, sino que, adems de ese genrico inters, en ellas concurre la calidad consecuente con el dao que sobrevino, de manera inescindible, a la comisin de la falta disciplinaria. // En estos supuestos, el fundamento de la imputacin disciplinaria sigue siendo la infraccin del deber funcional del servidor pblico o del particular que desempea funciones pblicas. Es decir, la ndole del ilcito disciplinario se mantiene. Lo que ocurre es que, a diferencia de lo que sucede con la generalidad de las faltas disciplinarias, en aquellas la infraccin del deber plantea, de manera directa, la vulneracin de derechos fundamentales (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004, M. P. Jaime Crdoba Trivio. Consideracin jurdica 3.a.8). 262 Las vctimas o perjudicados con una falta disciplinaria constitutiva de una violacin del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario estn legitimadas para intervenir en el proceso disciplinario para que en ste se esclarezca la verdad de lo ocurrido, es decir, para que se reconstruya con fidelidad la secuencia fctica acaecida, y para que en ese

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La Corte Constitucional, en su Sentencia T-1093 del 04 de noviembre de 2004, luego de referirse al concepto de justicia material que aplica la Procuradura General de la Nacin cuando define la responsabilidad disciplinaria de los sujetos disciplinables, as como a la tipicidad disciplinaria abierta, seala que la categora jurdica denominada ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y dems mandatos funcionales que le son aplicables, entre los que enlista la diligencia, el cuidado y la prudencia, que les son exigibles a los servidores pblicos en virtud de las funciones pblicas que ejercen263.

especfico mbito de control esas faltas no queden en la impunidad () Con todo, es claro para la Corte que en el proceso disciplinario, las vctimas no pueden pretender el reconocimiento del derecho a la reparacin pues esta pretensin no est ligada directamente a la infraccin del deber funcional que vincula al sujeto disciplinable con el Estado, sino que est vinculada con el dao causado al bien jurdico de que aquellas son titulares. Y bien se sabe que la proteccin de tales bienes jurdicos y la reparacin del dao a ellos causado es inherente a la jurisdiccin y escapa a la rbita del derecho disciplinario (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004. Considerandos 3, 8, 15, 16 y 18 M. P. Jaime Crdoba Trivio). 263 La jurisprudencia constitucional ha sealado en particular tres elementos clave que distinguen la operancia del debido proceso en el campo penal de su aplicacin en el campo disciplinario: (i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sancin de las faltas disciplinarias denominado de los nmeros abiertos, o numerus apertus, por oposicin al sistema de nmeros cerrados o clausus del derecho penal () las normas disciplinarias estructuradas en forma de tipos abiertos remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores pblicos; y es a este complemento al cual debe acudir el juez disciplinario al momento de decidir sobre la existencia de responsabilidad y la procedencia de las sanciones correspondientes. As, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemtica de la norma que establece la funcin, la orden o la prohibicin y de aquella otra que de manera genrica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, rdenes o prohibiciones constituye una infraccin disciplinaria. En igual medida, el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definicin normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciacin ms amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado, prudencia con el cual cada funcionario pblico ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y dems mandatos funcionales que le son aplicables () El correlato necesario de la admisibilidad constitucional del sistema de tipos abiertos en materia disciplinaria, es la existencia de un mayor margen de apreciacin para el fallador disciplinario al momento de efectuar la adecuacin tpica de una conducta a la definicin normativa de la falla a sancionar () En cuanto a la calificacin de la gravedad de la falta () existe un margen amplio de apreciacin y valoracin constitucionalmente protegido para el fallador disciplinario al momento de llevar a cabo la adecuacin tpica y la calificacin jurdica del comportamiento objeto de investigacin. Se reitera que la Corte Constitucional ha reconocido explcitamente que el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los

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La Corte Constitucional manifest en Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006, al resolver acerca de la constitucionalidad de varias disposiciones sustanciales propias del rgimen disciplinario especial de la Polica Nacional (Ley 1015 del 07 de febrero de 2006), que la jurisprudencia constitucional ha identificado varias caractersticas estructurales del derecho disciplinario como son la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores pblicos, para subrayar que es en la bsqueda del cumplimiento de ellas donde se ubica la base de la imputacin disciplinaria, misma que presupone la inobservancia de los deberes funcionariales de los servidores pblicos o de los particulares que ejercen funciones pblicas, en los trminos previstos en la Constitucin, las leyes y los reglamentos. En cuanto a los regmenes disciplinarios especiales, sostuvo la Corte que fue la propia Constitucin la que le confiri al legislador la atribucin para establecerlos dada la naturaleza especfica de las funciones a cargo de los miembros de la fuerza pblica (Fuerzas Militares y Polica Nacional); sin embargo, dicha regulacin no puede estar despojada del contenido sustancial exigido a todo ilcito disciplinario como tampoco puede invadir la esfera personal e ntima de tales servidores pblicos, salvedad hecha de aquellos comportamientos que no obstante ser ajenos al servicio involucran una vulneracin del orden jurdico y un quebranto o perturbacin de la funcin pblica: Si bien la ilicitud sustancial () entendida como exigencia de potencialidad lesiva de la conducta respecto del deber funcional, no puede ser restringida al estrecho marco de las especficas funciones derivadas de la misin concreta o del servicio especfico, que se desempee en un momento determinado, s requiere ser

tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violacin de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad. Por lo tanto, nicamente desconocern estos mrgenes aquellas calificaciones de la falta y su nivel de gravedad que no encuentren un fundamento en la normatividad aplicable, o que sean evidente y manifiestamente irrazonables frente a la situacin objeto de evaluacin. Ha de recordarse a este respecto que la Sala debe respetar la autonoma del juez disciplinario al momento de evaluar por va de tutela la constitucionalidad de sus actos, dado el nivel de autonoma que le asign el Constituyente para el ejercicio de sus funciones (C. CONSTITUCIONAL Sentencia T-1093 del 04 de noviembre de 2004. Consideraciones 3.9; 4.1; 4.3.1 y 4.4.4, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa)

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establecida en cada situacin concreta para la determinacin del injusto disciplinario () La Corte ha considerado que no resulta desproporcionado, en determinadas circunstancias, consagrar como falta disciplinaria conductas ajenas al servicio, en cuanto involucran una ruptura del orden jurdico y un menoscabo o perturbacin de la funcin pblica () El principio de ilicitud sustancial derivado de los artculos 6 y 218 de la Constitucin, respecto de la conducta de los servidores pblicos policiales, exige la idoneidad de la conducta para comprometer los fines de la actividad policial, y estructurar en consecuencia la infraccin al deber funcional que legitima el injusto disciplinario. Lo que determina la ilicitud del comportamiento es su potencialidad de afectacin del inters jurdico de la funcin pblica que el rgimen disciplinario protege, reflejado en el menoscabo de los objetivos de la actividad y de la disciplina policial. Esta exigencia es la que establece el necesario nexo entre la conducta prohibida y el inters jurdico que el rgimen disciplinario de los servidores pblicos protege264.

264

Una de las razones que justifica la expedicin de los regmenes disciplinarios especiales es justamente la naturaleza especfica de la funcin que cumplen determinados servidores pblicos, lo que as mismo demanda la configuracin de un catlogo de faltas que garanticen la defensa eficaz de la funcin pblica en aquellos eventos en que la misma est orientada por finalidades y objetivos especficos (...) Es la infraccin al deber funcional, en sus expresiones de cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, obligacin de actuar conforme a la Constitucin y a la ley, y garanta de una adecuada representacin del Estado, lo que legitima desde el punto de vista sustancial la conminacin disciplinaria de una conducta. // Estas conminaciones disciplinarias, propias de un rgimen sancionatorio especfico como es el de la Polica Nacional, deben ser analizadas bajo el prisma de la naturaleza de la funcin que pretenden proteger () La exigencia de la ilicitud material de la conducta considerada como injusto disciplinario, impone al legislador el deber de erigir como tal, nicamente aquellos comportamientos con idoneidad para afectar los fines de la actividad policial y por esa va el inters de la funcin pblica, y a la autoridad administrativa disciplinaria el imperativo de establecer, como elemento de la imputacin el nexo entre la conducta investigada y la infraccin al deber funcional que se proyecta en menoscabo a la funcin pblica () tal nexo debe establecerse tanto en el momento de la configuracin, como en el de la aplicacin del rgimen disciplinario especfico. Slo as la intervencin disciplinaria se ubica en el mbito de lo pblico, en cuanto referida a conductas que tengan trascendencia pblica, y capacidad de afectacin de la funcin pblica () Esta garanta comporta tambin la prerrogativa de que sea la ley (reserva legal), y no la autoridad administrativa disciplinaria la que decida lo que pertenece al mbito disciplinario, y lo que queda excluido de l (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006. Consideraciones 5.1.1 y 5.2, M.P. Jaime Crdoba Trivio, negrillas fuera del texto original).

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La Corte en dicha sentencia sostuvo que en el Derecho Disciplinario es la inobservancia de las normas positivas a travs de las cuales se imponen a los servidores pblicos comportamientos especficos en el ejercicio de sus funciones, la que se erige en elemento estructural de la infraccin al deber funcional, sin interesar el rgano o la rama a la que sirvan. En cuanto a los regmenes disciplinarios que regulan el proceder oficial de los integrantes de la fuerza pblica, la Corte seal que revisten naturaleza especial debido a que estn conformados por normas singulares o particulares que consagran las faltas, sanciones, funcionarios competentes para imponerlas y el correspondiente procedimiento que debe seguirse; adems, debido a la especificidad de las funciones a cargo de los miembros de Fuerzas Militares y Polica Nacional. A pesar de la especialidad de tal rgimen disciplinario, ello no implica que el mismo pueda dejar de observar los lmites que a la configuracin de la falta disciplinaria le impone la categora jurdica de la ilicitud sustancial como presupuesto de la infraccin disciplinaria: los regmenes disciplinarios no pueden erigir cualquier conducta en falta disciplinaria; su mbito est exclusivamente delimitado a aquellas conductas con potencialidad de afectacin de la funcin pblica. // Las conductas que pertenecen al mbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor pblico. En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha sealado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligacin de actuar acorde a la Constitucin y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representacin del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la funcin pblica en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias265.

265

no le est permitido al legislador consagrar clusulas de responsabilidad disciplinaria que

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La ilicitud sustancial es una categora disciplinaria que como qued reseado significa el quebrantamiento injustificado del deber funcional:266 Era entendida como el quebrantamiento formal en relacin con el deber el que origina el ilcito disciplinario. Se debe recalcar en todo caso que la conducta que resulte enjuiciada afecta no slo el significado jurdico del deber, sino la razn de ser que dicho deber tiene en un Estado social y democrtico de derecho, de acuerdo con la Constitucin Poltica267. La ilicitud sustancial es la manera distintiva de denominar la especial antijuridicidad disciplinaria. La Ilicitud sustancial no equivale a la mera antijuridicidad material o formal de la conducta disciplinaria, sino que tiene un contenido y alcance propios: No equivale al dao efectivamente causado a un bien jurdico, ni la puesta en peligro del mismo, como tampoco se corresponde con la infraccin simplemente formal de un deber268. As lo ha entendido la Corte Constitucional al indicar que el principio de ilicitud sustancial derivado de los artculos 6 y 218 de la Constitucin, respecto de
permitan la imputacin de conductas desprovistas del contenido sustancial requerido en todo ilcito disciplinario. Corresponde al Estado orientar su potestad disciplinaria al cumplimiento de los deberes funcionales de los servidores pblicos, y al aseguramiento de la primaca del inters general en la funcin pblica, sin que est legitimado para, al amparo del ejercicio de la potestad disciplinaria, intervenir en la esfera ntima de los individuos () la potestad legislativa en la configuracin de los regmenes disciplinarios est limitada por el fin que persigue el ejercicio de la potestad disciplinaria, consistente en asegurar el cumplimiento de la funcin pblica por parte de los servidores pblicos y los particulares que cumplen funciones pblicas, dentro de los principios a que se refiere el artculo 209 de la Constitucin (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006. Fundamentos jurdicos 2.1; 2.2 y 3. M.P. Jaime Crdoba Trivio, negrillas fuera del texto original). 266 De all que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es el desconocimiento de la funcin social que le incumbe al servidor pblico o al particular que cumple funciones pblicas (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-373 del 15 de mayo de 2002, M.P. Jaime Crdoba Trivio, negrillas fuera del original). 267 Pronunciamiento del ex Procurador General de la Nacin, Edgardo Jos Maya Villazn, en el acto de sancin de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002. Citado por Jos Rory Forero Salcedo. Garantas Constitucionales en el mbito disciplinario de los servidores estatales. Anlisis normativo, jurisprudencial y doctrinal desde la ptica de un Derecho disciplinario autnomo. En: Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen 3. ISBN 978-958-8295-56-5. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Bogot. 2007. Pgina 65. 268 La falta ser antijurdica cuando afecte el deber funcional sin justificacin alguna (artculo 5 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002)

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la conducta de los servidores pblicos policiales, exige la idoneidad de la conducta para comprometer los fines de la actividad (), y estructurar en consecuencia la infraccin al deber funcional que legitima el injusto disciplinario. Lo que determina la ilicitud del comportamiento es su potencialidad de afectacin del inters jurdico de la funcin pblica que el rgimen disciplinario protege, reflejado en el menoscabo de los objetivos de la actividad y de la disciplina (). Esta exigencia es la que establece el necesario nexo entre la conducta prohibida y el inters jurdico que el rgimen disciplinario de los servidores pblicos protege269. Para determinar si el comportamiento enjuiciado del sujeto disciplinable satisface el requisito de la ilicitud sustancial disciplinaria se observa, entonces, su antinomia no justificada con el ordenamiento disciplinario y no la causacin de un perjuicio o la puesta en peligro de un derecho o de un bien; es decir, el anlisis del impacto de la conducta inadecuada del servidor pblico es posterior a la configuracin de la falta, importa a efectos de la ponderacin de la gravedad de la infraccin o para la tasacin de su sancionabilidad, esto es, estas consecuencias o resultados de la conducta (afectacin del orden, la disciplina, el buen nombre o la buena marcha de la respectiva entidad) son relevantes para el momento de la calificacin de la gravedad de la falta disciplinaria o tienen peso disciplinario para el momento de la ponderacin de la sancin, pero no constituyen un elemento sine qua non de la existencia de la infraccin disciplinaria270.

C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006 (Fundamentos jurdicos 2.1; 2.2; 3; 5.1.1 y 5.2, M.P. Jaime Crdoba Trivio, negrillas fuera del texto original). 270 El juicio desvalorativo sobre el aspecto objetivo de la falta no podr dirigirse en relacin con un derecho vulnerado, sino en lo tocante a la afectacin del deber funcional, para decidir si el comportamiento fue o no justificable () lo que hace antijurdica la falta, es que la conducta enjuiciada al ser realizada cause afectacin al deber funcional sin justificacin ante el derecho disciplinario () y el criterio de trascendencia social o el perjuicio causado con la falta (art. 435), sirve para determinar la gravedad o levedad de esta (en su calificacin) y, por consiguiente, no constituye un juicio desvalorativo sobre el aspecto objetivo de la infraccin disciplinaria (SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Cdigo Disciplinario nico. Opus cit. Pginas 54 y 55).

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La Ilicitud sustancial disciplinaria. Un esbozo de su doctrina constitucional. El Precedente y la Doctrina Constitucional. El Precedente es una tcnica o metodologa jurdica utilizada por los jueces que consiste en elaborar conceptos jurdicos fundamentales o reglas de derecho particulares, a partir del estudio de casos, esto es, partiendo de la utilizacin del mtodo inductivo en el razonamiento judicial aplicado a unas circunstancias fcticas especficas, se llega a formular mximas de Derecho o normas jurdicas, bien sea obligatorias o bien ilustrativas, para la solucin de futuros casos anlogos. Una caracterstica fundamental del Precedente es que se parte del anlisis de caso para obtener las condiciones de solucin del nuevo caso sometido a estudio. Esta forma de razonamiento jurdico, que parte de unos hechos particulares es, entonces, inductivo, evolucionario y dinmico,271 porque no restringe las potestades interpretativas del Derecho, permaneciendo ste, pero en sentido dinmico. Su finalidad est dada por la necesidad de la uniformidad de las decisiones judiciales, la seguridad jurdica no esttica, sino dinmica y el respeto de la igualdad de sus destinatarios. La doctrina constitucional, por su parte, consiste en la interpretacin que efecta el Tribunal Constitucional, sobre las normas constitucionales o legales del ordenamiento jurdico, bajo la ptica de su validez frente a la integralidad de las disposiciones constitucionales. Esta doctrina constitucional tiene su origen tanto en las sentencias de constitucionalidad como en las de revisin de tutelas de la Corte Constitucional, en tanto definen el contenido y el alcance de los derechos constitucionales, convirtindose en pauta que unifica la interpretacin de la Carta Poltica, con carcter general obligatorio272. Debe advertirse, no obstante, que tal obligatoriedad
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Prrafo elaborado a partir de las lecciones de la doctora Bernardita Prez Restrepo, en el Curso denominado Construccin terica y prctica del Precedente, dictado en la Maestra en Derecho, modalidad Profundizacin, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Universidad de Antioquia. Medelln. 2011. 272 La jurisprudencia () ha sido clara en definir que la labor de la Corte Constitucional, encaminada a guardar la supremaca y la integridad de la Carta (Art. 241 C.P.), hace que ella sea la

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para la resolucin de casos futuros se predica nicamente de la ratio decidendi, esto es, de los apartados de la sentencia que constituyen el fundamento jurdico de la decisin. Aunque, igualmente, ha de sealarse que tal obligatoriedad no es absoluta para los jueces, quienes podran apartarse de los criterios utilizados por la Corte Constitucional, teniendo como carga sustentar constitucional y razonadamente los motivos de su apartamiento. Ahora bien, los argumentos jurdicos generales que el Tribunal Constitucional realice en el fallo y que no guarden una relacin intrnseca con la decisin, son considerados obiter dicta, es decir, dichos de paso o razones incidentales, y pueden ser tomados como criterio auxiliar no obligatorio. Al respecto, Diego Eduardo Lpez Medina ha sealado que el juez debe, por regla general, aplicar la subregla constitucional vigente dentro de la lnea de precedentes. Luego que esta identificacin ha sido hecha, el juez posee en todo caso, la posibilidad de apartarse de dicho precedente siempre que ofrezca justificacin suficiente y adecuada () La Corte [Constitucional] define ratio decidendi de la siguiente manera: Es la formulacin ms general, ms all de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razn general que constituyen la base de la decisin judicial especifica () [mientras que] la parte motiva de una sentencia
responsable de interpretar con autoridad y de definir los alcances de los preceptos contenidos en la Ley Fundamental () como se ha expuesto, la interpretacin que por va de autoridad hace la Corte Constitucional, tiene carcter obligatorio general () La cualificacin adicional de que si las normas que van a aplicarse han sido interpretadas por la Corte Constitucional, de ese modo deben aplicarse, constituye, se repite, una razonable exigencia en guarda de la seguridad jurdica () slo ser de obligatorio cumplimiento, esto es, nicamente hace trnsito a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo establece la norma, esta constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicacin de las normas de derecho en general; slo tendran fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relacin estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentacin que se considere absolutamente bsica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella () Por lo dems, cabe puntualizar que las sentencias judiciales a travs de las cuales se deciden acciones de tutela, slo tienen efectos en relacin con las partes que intervienen en el proceso (Decreto 2591/91, art. 36). Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasin de la revisin de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretacin de la Constitucin (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-037 del 05 de febrero de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, Consideracin 3 al artculo 48 de la ley estatutaria de la Administracin de Justicia que se revisa).

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de constitucionalidad tiene () el valor que la Constitucin le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artculo 230: criterio auxiliar no obligatorio, esto es, ella se considera obiter dicta273. La Lnea jurisprudencial. De otro lado, la lnea jurisprudencial es una pregunta o un problema jurdico bien definido con un abanico de respuestas dadas por la jurisprudencia, que evidencian un patrn de desarrollo decisional, el cual permite identificar la subregla vigente en un momento dado, entendiendo por subregla vigente, el lugar del balance constitucional dentro de dos extremos posibles o dos configuraciones de intereses diversos. Una lnea jurisprudencial no puede partir de un concepto muy abstracto, pero tampoco de las particularidades de cada caso concreto. Una lnea jurisprudencial se ubica en un nivel medio de abstraccin en el que se identifica un patrn fctico frecuentemente litigado. Estos patrones fcticos son los escenarios constitucionales. Mediante la identificacin de la lnea jurisprudencial se puede evidenciar la construccin que del Derecho hace la jurisprudencia apoyndose en el anlisis de casos especficos, esto es, aprehender el significado concreto que el derecho en cuestin ha ganado a travs de la jurisprudencia274. La lnea jurisprudencial otorga estabilidad interpretativa al derecho vigente, y aunque es posible su modificacin, tal situacin es restringida, pues el cambio del precedente est constituido por razones que no vienen dadas por la oportunidad o la conveniencia, sino por el respeto de los derechos fundamentales y la razn prctica. La doctrina constitucional de la Ilicitud sustancial disciplinaria.

LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los jueces. Uniandes. Bogot. 2000. Pginas 213 y 218. 274 Prrafo construido con fundamento en el Captulo 5 de la obra El derecho de los jueces de Diego Eduardo Lpez Medina. Uniandes. Bogot 2000.

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A partir de la expedicin de los cdigos disciplinarios nicos de 1995 y 2002 (Leyes 200 y 734, respectivamente), se ha puesto en la palestra judicial la discusin acerca de la clase de antijuridicidad en que est fundado el rgimen disciplinario. Es as como han surgido dos claras tendencias jurisprudenciales contrapuestas, una de las cuales propende por encasillar el derecho disciplinario como una rama ms del derecho sancionatorio y por ende fundamentado en la lesividad de bienes y derechos protegidos por el orden jurdico; y otra, que lo clasifica como una disciplina especializada, con institutos jurdicos propios, y por lo mismo con categoras jurdicas independientes, como la ilicitud sustancial, fundada en el quebrantamiento del deber funcional sin justificacin, que excluye cualquier referencia a la afectacin material de la funcin pblica. Por tanto, se propone enunciar la doctrina constitucional definida por la Corte Constitucional acerca del concepto Ilicitud sustancial disciplinaria, para efecto de mostrar que, por medio de la comparacin de las sentencias de la Corte Constitucional en sede de tutela o de control de constitucionalidad, no es solo posible identificar reglas de derecho aplicables en casos particulares, sino inclusive evidenciar tendencias jurisprudenciales en la comprensin de conceptos jurdicos. Para el ejemplo elegido, se toman en consideracin algunas sentencias de la Corte Constitucional, que a partir del ao 2002, aluden al concepto denominado Ilicitud sustancial disciplinaria. Problema jurdico: La antijuridicidad disciplinaria es material, formal o cul es su contenido? Para responder el cuestionamiento acudiremos a las variadas soluciones que ha planteado la Corte constitucional, a saber: La antijuridicidad disciplinaria equivale a la lesividad material; o la antijuridicidad disciplinaria significa el quebrantamiento del deber funcional, sin valorar la existencia o no de un resultado o afectacin.

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Los extractos de los fallos de la Corte Constitucional tenidos en cuenta para la elaboracin del siguiente grfico se encuentran transcritos en la primera parte del acpite denominado Anexos de este trabajo, al cual remitimos al lector interesado. Doctrina constitucional Ilicitud sustancial disciplinaria Sentencia C-088 de 2002 Sentencia C-155 de 2002 Sentencia C-181 de 2002 Sentencia C-373 de 2002 Sentencia C-391 de 2002 Sentencia C-948 de 2002 Sentencia C-949 de 2002 Sentencia C-1076 de 2002 Sentencia C-094 de 2003 Sentencia C-098 de 2003 Sentencia C-124 de 2003 Sentencia C-252 de 2003 Sentencia C-014 de 2004 Sentencia C-431 de 2004 Sentencia T-735 de 2004 Sentencia T-1093 de 2004 Sentencia C-818 de 2005 Sentencia SU-901 de 2005 Sentencia C-507 de 2006 Sentencia C- 819 de 2006 Sentencia C-097 de 2007 Sentencia C-666 de 2008 Sentencia T-161 de 2009 Sentencia C-242 de 2010 Sentencia T-238 de 2011

LA ANTIJURIDICIDAD DISCIPLINARIA ES ENTENDIDA COMO ILICITUD SUSTANCIAL

LA ANTIJURIDICIDAD DISCIPLINARIA ES ENTENDIDA COMO LESIVIDAD MATERIAL

(Afectacin de la funcin pblica)

Se concluye, entonces, fcilmente, que la doctrina constitucional acerca de la ilicitud sustancial disciplinaria que prevalece en la actualidad es la antijuridicidad disciplinaria entendida como la infraccin del deber funcional no justificada, sin que sea necesaria la afectacin material de la funcin pblica. Esto implica que se

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(Infraccin del deber funcional)

abandona una posible aplicacin formal de la ilicitud disciplinaria (entendida sta como la mera transgresin formal del dispositivo jurdico disciplinario contentivo del deber funcional), pero tambin excluye la exigencia de demostracin de la lesividad (o antijuridicidad material, entendida como la infraccin disciplinaria productora de resultados daosos a bienes jurdicos relacionados con el ejercicio de la funcin pblica) para entender estructurada la ilicitud disciplinaria; para en su lugar limitarse a dar por satisfecha tal ilicitud sustancial cuando se presenta un menoscabo al deber funcional que, sin justificacin alguna, altere el funcionamiento estatal, interfiera con la funcin pblica o atente contra los fines del Estado; en otras palabras, lo sustancial de la ilicitud disciplinaria viene dado por la afectacin de la finalidad estatal contenida concreta y especficamente en el deber funcional transgredido. Como corolario de este acpite anotamos que la ilicitud sustancial disciplinaria entendida como la infraccin del deber funcional sin que medie justificacin alguna, se origin con la expedicin de la Ley 734/2002 y constituye una de las notas caractersticas del vigente Derecho Disciplinario, con los alcances anotados: por regla general, con la excepcin establecida segn la aludida Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004, no exige una concreta afectacin material, sino la potencialidad o idoneidad de afectar los fines de la funcin pblica. 4.3. Culpabilidad disciplinaria como elemento distintivo del derecho disciplinario.

El artculo 13 de la Ley 734/2002 alude al Principio de Culpabilidad275, al sealar que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas slo son sancionables a ttulo de dolo o culpa276. En trminos generales,
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Para una distincin entre Culpabilidad como Principio y Culpabilidad como Categora dogmtica, consltese: RODRGUEZ MINOTA, Darly Edilia. Anotaciones sobre la categora dogmtica de la Culpabilidad en un Derecho Disciplinario moralizante, discrecional y culpabilista. Opus cit. 276 Artculo 13 de la Ley 734/2002. Al respecto, Diana Constanza Ninco Snchez seal que el Nuevo Cdigo Disciplinario nico o Ley 734 del 5 de febrero de 2002, no hace una referencia expresa a lo que ha de entenderse por dolo, no obstante, y atendiendo lo dispuesto en el artculo 21 de la ley en comento, el cual establece la normas de remisin en lo no previsto o integracin normativa, la

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el postulado de la Culpabilidad Disciplinaria est referido a la exigencia de fundar la responsabilidad disciplinaria nica y exclusivamente en el aspecto subjetivo, y no en el objetivo, de la conducta del individuo investigado (servidor pblico o particular con funciones pblicas); esto es, en la realizacin de manera consciente y querida, o de manera culposa del comportamiento activo u omisivo, y no por el mero hecho del efecto causal sin atender la intencionalidad del sujeto disciplinado o la exigibilidad del proceder omitido277. Ahora bien, dado que el principio de presuncin de inocencia es de ndole constitucional (artculo 29)278 no le est permitido al legislador establecer presunciones en sentido contrario. No es admisible, entonces, ningn tipo de presuncin de culpabilidad disciplinaria; en otros trminos, la culpabilidad
definicin contenida en la norma penal, tendra plena vigencia para el derecho disciplinario. // Sin embargo, la doctrina disciplinaria en aras de su autonoma, ha referido que la nocin de dolo que da cuenta el derecho penal no puede ser utilizada por el derecho disciplinario, fundamentando su posicin en el hecho de que para que exista dolo en materia disciplinaria slo basta que la persona tenga conocimiento de la situacin tpica, es decir, que tenga conocimiento de la existencia del deber y a pesar de ello no actuar conforme al mismo. Por lo tanto, el conocer involucra por s mismo el querer, pues si conozco y realiz la conducta es porque quiero () Esta interpretacin del dolo la ha venido haciendo la jurisprudencia penal en los delitos de infraccin pura a un deber, cuya estructura se asimila al de las faltas disciplinarias, toda vez que estas por accin o por omisin- se reconducen al incumplimiento de un deber, esto es, a la omisin de un deber que le compete al servidor pblico o particular que ejerce funciones pblicas () A diferencia del dolo, la culpa s se encuentra expresamente definida en el Estatuto Disciplinario del 2002, en los siguientes trminos (Pargrafo del artculo 44 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, el cual establece las clases de sanciones a las que estn sometidos los servidores pblicos): // Habr culpa gravsima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina (La Corte Constitucional en Sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002. Magistrado Ponente: lvaro Tafur Galvis, refiri con relacin a la ignorancia supina, que la define el diccionario de la lengua de la Real Academia Espaola como la que procede de negligencia en aprender o inquirir lo que puede y debe saberse. Es decir que se considera como culpa gravsima la negligencia del servidor que pese a tener el deber de instruirse a efectos de desempear la labor encomendada decide no hacerlo), desatencin elemental o violacin manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa ser grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del comn imprime a sus actuaciones (NINCO SNCHEZ, Diana Constanza. La conducta en los tipos disciplinarios abiertos a partir de las sentencias de constitucionalidad. Opus cit.. Acpites 4.7. El tipo y su estructura. 4.7.1.1 El dolo y 4.7.1.2 La culpa). 277 A este respecto es pertinente advertir la discusin doctrinal existente acerca de si el dolo disciplinario est dado nicamente por el conocimiento del deber funcional y de su transgresin, o si tambin se configura cuando es exigible actualizar dichos conocimientos (Sobre este aspecto consltese ISAZA SERRANO. Teora General del Derecho Disciplinario. Opus cit. pgina 175 y GOMEZ PAVAJEAU. Dogmtica del Derecho Disciplinario. Opus.cit. pginas 424 y 477). 278 Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable (Artculo 29 de la Constitucin Poltica).

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disciplinaria del sujeto investigado debe quedar demostrada a travs los medios probatorios legales. El Estado tiene la carga de probar la responsabilidad del investigado279. Una consecuencia jurdica significativa del principio de presuncin de la inocencia del sujeto disciplinado consiste en la inversin de la carga probatoria, ya que le corresponde a la entidad estatal demostrar tanto la realizacin de la conducta digna de desaprobacin disciplinaria, como la culpabilidad de aqul. El artculo 9 de la Ley 734/2002 determin la aplicabilidad de la presuncin de inocencia en el trmite de los procedimientos de carcter disciplinario y estableci claramente que a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuacin toda duda razonable se resolver a favor del investigado, cuando no haya modo de eliminarla. Esta norma consagra la aplicacin de uno de los principios rectores del procedimiento disciplinario, referido a la regla denominada In dubio pro disciplinado: Consiste en el deber de los servidores pblicos competentes para el adelantamiento y decisin de las investigaciones sobre el comportamiento de los sujetos disciplinables que incurran en una infraccin de tal ndole, de realizar la averiguacin de todos aquellos elementos relacionados con la conducta imputada, pero siempre bajo la gida de la presuncin de inocencia. Esta obligacin se impone al juzgador disciplinario y comprende el otorgamiento del beneficio de la duda, en favor del servidor pblico acusado, mientras no quede jurdicamente descartada, de conformidad con las reglas del debido proceso. Debe advertirse que el Principio de la Presuncin de Inocencia no se confunde con el postulado de la Culpabilidad Disciplinaria. Mientras que aquel alude a la imposibilidad de declarar la responsabilidad disciplinaria y, por ende, la imposicin de una sancin de esta ndole, mientras no existan medios probatorios que acrediten
Necesidad y carga de la prueba. Toda decisin interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por peticin de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado (artculo 128 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, negrillas fuera del texto original).
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los elementos constitutivos de dicha responsabilidad (imputabilidad, tipicidad, ilicitud sustancial, causalidad, culpabilidad), el segundo se refiere a la exigencia de la demostracin de uno solo de tales elementos, el subjetivo. El investigado se presume inocente. Esto significa que la mera acusacin o imputacin de un cargo disciplinario no es suficiente para descalificar la reputacin de inocencia del servidor pblico, o sea, que es necesaria la acreditacin fehaciente de su responsabilidad disciplinaria, mediante las correspondientes pruebas debidamente practicadas. Dado que no se trata nicamente de un principio procesal, sino de uno de ndole constitucional debe respetarse y garantizarse hasta por fuera del proceso, y se vulnera verbi gratia, cuando se prohbe al servidor pblico investigado el ingreso a ciertas instalaciones de la entidad estatal () el hecho de estar vinculado a un proceso disciplinario no tiene por qu constituirse en un antecedente imposibilitador280. En materia disciplinaria, la doctrina nacional y la jurisprudencia constitucional han entendido por Culpabilidad el ttulo de imputacin subjetiva que proviene del incumplimiento del deber funcional, del ejercicio del cargo o de la prestacin del servicio, que tambin es predicable respecto de los particulares destinatarios de la ley disciplinaria. Dicho ttulo de imputacin subjetiva disciplinaria est referido a la reprochabilidad dirigida al autor de la falta disciplinaria, bien sea por su conocimiento de la ilicitud sustancial o de la ausencia de diligencia o prudencia al ejercer la funcin pblica, con un aditamento: la ausencia de alguna causa exculpatoria281. Otro concepto doctrinario sobre la Culpabilidad disciplinaria es el abordado por Carlos Mario Isaza Serrano, quien lo refiere como la exigibilidad de la conducta del sujeto disciplinable conforme al deber funcional, bien sea con conocimiento y voluntad o bien sea sin previsibilidad: la culpabilidad () designa el conocimiento
SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Cdigo Disciplinario nico. Opus cit. Pgina 61. VILLEGAS GARZN, scar. La Culpabilidad en el Derecho Disciplinario. Especificidad del Derecho Disciplinario. En: Ensayos sobre Derecho Disciplinario. Tomo I. Ediciones Nueva Jurdica. Bogot 2010. Pginas 146, 157 y 158.
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y la voluntad de la concreta falta a cuya comisin se puede llegar a ttulo de dolo o culpa, bien por la relacin de la conducta con las exigencias de conocimiento de las circunstancias fcticas o normativas que definen el campo de accin del servidor pblico () o porque la conducta se encuentre siendo constitutiva de un estado psicolgico querido por el autor, creador de un riesgo al deber funcional282. La Corte Constitucional ha expresado que la culpabilidad, entendida como el elemento subjetivo de la responsabilidad disciplinaria, puede ser valorada en dos momentos distintos en el juicio disciplinario, sin que por ello se incurra en quebrantamiento del principio non bis in dem: De un lado, en el momento de determinar si el sujeto actu con conocimiento de la ilicitud disciplinaria, con miras a evitar la aplicacin de un rgimen de responsabilidad objetiva, y al momento de tasar la sancin, con el propsito de ponderar el quantum del reproche disciplinario aplicable283. Al aludir al Principio de Presuncin de Inocencia, la Corte Constitucional realiz en la Sentencia T-969 del 18 de diciembre de 2009, algunas aseveraciones que deben ser tenidas en cuenta al momento de definir el contenido de la categora jurdica de la Culpabilidad disciplinaria. Al respecto, precis que el principio de presuncin de inocencia expresa el criterio de legitimidad de las actuaciones pblicas, bien sea administrativas o jurisdiccionales, incluidas obviamente las actuaciones

disciplinarias; no obstante indic tal principio admite una cierta gradualidad en su aplicacin en materia sancionatoria284.
ISAZA SERRANO, Carlos Mario. Teora General del Derecho Disciplinario. Opus cit. Pgina 154. un idntico elemento de juicio se est tomando en consideracin en dos oportunidades para efectos completamente distintos: en el caso de la culpabilidad, con el propsito de evitar que se incurra en un rgimen de responsabilidad objetiva; por el contrario, en materia de punibilidad, el conocimiento de la ilicitud del comportamiento es un importante elemento de juicio que le sirve al funcionario que va a imponer una multa, o que debe determinar la duracin de una suspensin o de una inhabilidad, la graduacin de las mismas (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1076 del 05 de diciembre de 2002. Consideracin 4-e, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez). 284 quien adelante la actuacin disciplinaria deber conforme las reglas del debido proceso, demostrar que la conducta de que se acusa a una persona (i) es una conducta establecida como disciplinable; (ii) que la ocurrencia de dicha conducta se encuentra efectivamente probada y (iii) que
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La Corte Constitucional en la Sentencia T-763 del 21 de septiembre de 2010, luego de aludir a la precisin de las conductas disciplinables y a su adecuacin tpica, seal que la autoridad disciplinaria cuenta con un amplio margen de apreciacin para determinar si el proceder investigado se adecua o no a los supuestos fcticos de los tipos disciplinarios, aparte de gozar de la atribucin legal para determinar si ese comportamiento fue ejecutado dolosa o culposamente, esto es, de forma consciente y voluntaria, o bien infringiendo el deber de cuidado; y por ltimo, puede establecer la mayor o menor gravedad de la conducta. Explica que el principio de presuncin de inocencia en materia disciplinaria tiene un alcance diferencial frente al derecho penal, en cuanto al grado de intensidad en su aplicacin, pues los intereses jurdicos que protege tambin difieren, lo que hace que tal presuncin pueda ser desvirtuada probando con ponderacin285.
la autora y responsabilidad de sta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la accin disciplinaria. Slo despus de superados los tres momentos la presuncin de inocencia queda desvirtuada, como expresin de las garantas mnimas dentro de un Estado Constitucional. // Dicho principio es una garanta constitucional frente al poder punitivo. Sin embargo admite grados de rigor en su aplicacin, pues si bien es cierto rige todo el mbito sancionador, tambin lo es que dicho mbito est compuesto por escenarios diferentes que implican grados diferenciales de aplicacin del principio, en relacin con tres criterios bsicos: (i) el bien jurdico que pretende ampararse por medio del mbito especfico de sancin, (ii) el sujeto pasivo de dicho poder punitivo y ligado a esto, (iii) la sancin a que da lugar la responsabilidad. Esto es as, porque ningn principio es absoluto, de modo que su aplicacin en un caso concreto admite la ponderacin de los elementos que componen el mbito de su aplicacin. De esta forma, no supone el mismo grado de rigor en la aplicacin del principio de presuncin de inocencia, el mbito penal que el disciplinario, aunque deba ser tenido en cuenta en los dos, pues los bienes tutelados por el primero, son de mayor relevancia social que los del segundo y por consiguiente la sancin y los derechos afectados por ella, son tambin de mayor importancia, imponiendo sobre el citado principio una mayor exigencia en su aplicacin concreta. Esto es lo que significa que los principios del derecho penal aplican en el disciplinario mutatus sic mutandi (C. CONSTITUCIONAL Sentencia T-969 del 18 de diciembre de 2009. Consideracin jurdica 5.2, M.P. Mara Victoria Calle Correa, subrayas fuera del texto original). 285 conviene precisar que, dentro de los varios aspectos en los que existen diferencias de intensidad entre el rgimen sancionatorio penal y el disciplinario, se encuentra el relacionado con la presuncin de inocencia. Dicho principio que naturalmente impera en ambos regmenes, en materia disciplinaria supone que quien adelante la actuacin disciplinaria deber demostrar que la conducta de que se acusa a una persona (i) se encuentra tipificada como falta disciplinaria; (ii) ha ocurrido efectivamente segn acreditacin obrante en el proceso y (iii) que la autora y responsabilidad de sta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la accin disciplinaria. Slo cuando estos tres elementos se renen, es posible dar por desvirtuada la reconocida presuncin, que como garanta individual hace parte del debido proceso () La presuncin de inocencia, sin embargo, puede implicar grados diferenciales de aplicacin, segn el bien jurdico que se pretende proteger con la falta dispuesta por el Derecho

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Ahora bien, a partir de la Ley 734/2002, la Culpabilidad disciplinaria tiene diversas modalidades de manifestacin286. La Procuradura General de la Nacin ha sealado las diversas formas en que se puede presentar la culpa disciplinaria, al decir que la ignorancia supina hace referencia a la violacin al deber objetivo de cuidado que recae sobre aquellos deberes que son consustanciales a la funcin, se presenta cuando la persona no cumple a cabalidad aquello que es de la esencia de la funcin, el agente se aparta del ncleo bsico del deber que le corresponde en el ejercicio de la funcin; la desatencin elemental es la violacin al deber objetivo de cuidado que se suscita cuando el servidor no realiza lo que resulta obvio, imprescindible hacer, lo que es comn que otra persona hiciera, es aquello que evidentemente la persona debi hacer, y la violacin manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, tiene como soporte el que el deber objetivo de cuidado es reglado y el servidor pblico desatiende el cumplimiento de una norma que impone ese deber287. No obstante dicho criterio autorizado, la doctrina especializada en la materia no lo comparte, pues ha sealado que la ignorancia supina, entendida como la negligencia en aprender lo que debe saberse, se estructura teniendo como referencia las propias condiciones o circunstancias del disciplinado en el contexto de exigencias normativas
sancionador, el sujeto pasivo de la conducta punible y la sancin a que da lugar la responsabilidad establecida. Esto es as, observ la sentencia T-969 de 2009, porque ningn principio es absoluto, de modo que su aplicacin en un caso concreto admite la ponderacin de los elementos que componen el mbito de su aplicacin. De tal suerte, resulta de nuevo predicable el supuesto segn el cual el principio de presuncin de inocencia no opera con el mismo rigor en materia disciplinaria que en penal, pues los bienes tutelados por el primero, son de mayor relevancia social que los del segundo y por consiguiente la sancin y los derechos afectados por ella, son tambin de mayor importancia, imponiendo sobre el citado principio una mayor exigencia en su aplicacin concreta () en cuanto a la presuncin de inocencia en el proceso disciplinario [e]sta puede ser desvirtuada probando con ponderacin (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia T-763 del 21 de septiembre de 2010. Consideraciones jurdicas 26, 27, 28, 29 y 51, M.P. Juan Carlos Henao Prez, subrayas adrede). 286 Habr culpa gravsima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatencin elemental o violacin manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa ser grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del comn imprime a sus actuaciones (Pargrafo del artculo 44 de la Ley 734 de 2002). 287 PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN. Procuradura Segunda Delegada para la contratacin estatal. Fallo de segunda instancia del 07 de julio de 2010. Radicacin. 089-03884-06. Antonio Gmez Merlano, Procurador Delegado.

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perentorias, esto es, que no hace referencia a la violacin de un deber objetivo de cuidado sino a la desidia en instruirse en lo que la regla tcnica hace obligatorio saber; de otro lado, que la violacin manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento constituye una conducta activa que involucra el conocimiento de las funciones y simultneamente la inobservancia de las previsiones establecidas en la regla de obligatoria observacin (excluyendo las simples recomendaciones), exigiendo la inobservancia del sentido literal de la norma tcnica que regula el arte, el oficio o la profesin en mbitos donde se ejerce la funcin pblica; y que la desatencin elemental es una conducta omisiva consistente en la distraccin simple que contraviene el mandato para un diligente trabajo segn la exigencia de la regla tcnica. Estas tres modalidades de la culpa disciplinaria son catalogadas por la norma disciplinaria como culpas gravsimas (Pargrafo del artculo 44 de la Ley 734/2002). A diferencia de la culpa grave que se estructura como un estado sicolgico en el que se consiente un riesgo de afectacin al deber funcional, creado por la inobservancia del cuidado necesario que un servidor pblico ideal le dara al ejercicio de sus funciones, sin referencia a regla alguna de obligatorio cumplimiento288. Se han planteado varias teoras acerca de la culpabilidad que, desde el derecho penal, la doctrina hace extensible a la materia disciplinaria, para explicar el alcance de su aplicabilidad en esta rea del derecho. Dentro de las teoras que pretenden explicar su significado se encuentran la que se refiere a una nocin sicolgica de la culpabilidad, la que teoriza sobre la culpabilidad finalista y, por ltimo, la que plantea una concepcin funcionalista del concepto de culpabilidad289. La culpabilidad disciplinaria consiste en un estatus subjetivo de la persona disciplinable elevado por la norma jurdica como condicionamiento ineludible para el establecimiento de su responsabilidad disciplinaria. La culpabilidad viene dada por el
ISAZA SERRANO. Teora General del Derecho Disciplinario. Opus cit. Pginas 177 a 184. Sobre las teoras de la Culpabilidad, consltese RODRGUEZ MINOTA, Darly Edilia. Anotaciones sobre la categora dogmtica de la Culpabilidad en un Derecho Disciplinario moralizante, discrecional y culpabilista. Opus cit. Captulo Preliminar, Apartado c.
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actuar libre y voluntario del servidor pblico, independientemente de que su propsito sea o no, daino. No existe culpabilidad si el hecho es accidental (verbi gratia, por fuerza mayor o caso fortuito)290. La culpabilidad disciplinaria, no obstante, no hace referencia al sentimiento percibido por el servidor pblico que quebranta el ordenamiento jurdico disciplinario. Alude es al aspecto subjetivo exigido por la normatividad disciplinaria, como requisito para poder atribuir la conducta como censurable y para poder imponer una sancin disciplinaria291. Segn la presentacin que hace Pablo Larraaga, la imputabilidad disciplinaria exige la existencia de un sistema jurdico disciplinario, una presuncin general de capacidad o aptitudes por parte del sujeto disciplinable, la imposibilidad de demostracin de alguna de las causas de incapacitacin disciplinaria y la necesidad de que las normas disciplinarias exijan la existencia de tales aptitudes para atribuir la sancin disciplinaria. Si uno de tales presupuestos falla, no habra lugar a la imputacin disciplinaria292. Sin embargo, el concepto Culpabilidad no debe confundirse con el concepto de Imputabilidad Disciplinaria, que es aquel que se refiere a la capacidad o aptitud del sujeto para autodeterminarse libremente. La imputabilidad disciplinaria est compuesta de tres elementos: Discernimiento (comprensin del actuar), voluntad
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La responsabilidad intencional [por oposicin a la responsabilidad por resultado] reside en una concepcin del individuo y, por tanto, de la conducta humana libre y racional, que supone, por una parte, que slo se dirijan sanciones a los autores del ilcito () y, por otra, que el ordenamiento enlace consecuencias distintas a acontecimientos deseados, buscados o, al menos, previstos, y a sucesos accidentales (LARRAAGA, Pablo. El Concepto de Responsabilidad. Opus cit. Pgina 49). 291 La culpabilidad sealaba, reconstruyendo la exposicin de Ross- () es un requisito subjetivo de carcter psicolgico que asocia ciertas capacidades individuales (intencin, control de la conducta, capacidad de previsin, etc.) con la posibilidad de sancionar jurdicamente a un individuo (LARRAAGA, Pablo. El Concepto de Responsabilidad. Opus cit. Pgina 75) 292 en un primer sentido, la culpabilidad es algo en lo que incurre quien comete una violacin del sistema de normas del que se trate: el trmino culpabilidad se refiere a una especie de carga o peso que debe soportar el infractor y que corresponde al reproche del resto de la comunidad con quien comparte el cdigo normativo. En un segundo sentido, encontramos el trmino culpabilidad vinculado a la nocin de imputacin de consecuencias jurdicas () la culpabilidad es un presupuesto de la responsabilidad en el sistema normativo de que se trate. Aqu la culpabilidad tiene que ver con las aptitudes mentales de quien ha quebrantado el sistema; es un requisito exigido por el sistema normativo, a partir del cual, el acto que viola el sistema puede ser imputado a determinada persona, lo que en otras palabras, viene a decir que dicha persona satisface los requisitos subjetivos exigidos para ser responsable (LARRAAGA, Pablo. El Concepto de Responsabilidad. Opus cit. Pgina 61).

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(intencin del actuar) y libertad (autonoma del actuar): las capacidades a las que me refiero pueden plantearse de manera simple como aquellas de entendimiento, razonamiento y control de la conducta. O dicho de otra manera: la habilidad de entender qu conducta requieren las normas jurdicas (), de deliberar y llegar a decisiones respecto a estos requerimientos, y de comportarse conforme a las decisiones a las que se llegue293. Quien ha perdido el uso de razn no es apto para ejercer las funciones pblicas encomendadas, por lo tanto, disciplinariamente es inimputable (por falta de discernimiento en su actuar). A diferencia de aquel servidor pblico que preordena su estado de inimputabilidad294. El agente oficial que se encuentra en estado de inconsciencia y por lo mismo omite el deber que le es exigible, tambin es disciplinariamente inimputable (por falta de voluntad en su proceder). Aquel servidor pblico que incurre en la infraccin disciplinaria sojuzgado por una coaccin ajena es, de la misma manera, inimputable disciplinariamente (por falta de libertad en su actuar). Ante la presencia de cualquiera de estos elementos, se configura la situacin de inimputabilidad del servidor pblico y por tanto la accin disciplinaria no puede iniciarse (o proseguirse)295. No se debe demostrar, la ley presume que el sujeto es capaz y apto para el desempeo de las labores oficiales desde el momento de su vinculacin a la funcin pblica296. Por lo tanto, lo que ha de demostrase es la circunstancia contraria, que el servidor es inimputable, lo que se demuestra mediante criterios periciales mdicos, bien sea determinados dentro de un proceso judicial de interdiccin, o mediante un experticio ad hoc en el trmite disciplinario de que se trate.

Confrntese, LARRAAGA, Pablo. El Concepto de Responsabilidad. Opus cit. Pginas 99 y 126. Artculo 28 de la Ley 734 del 05 de febrero de 2002. 295 Las capacidades de entendimiento, razonamiento y control de la conducta del sujeto disciplinable pueden estar disminuidas o daadas, as como completamente ausentes (Confrntese, LARRAAGA, Pablo. El Concepto de Responsabilidad. Opus cit. Pgina 111). 296 La tcnica que se ha elegido en el Derecho para reglamentar el tema de la capacidad es el de la presuncin genrica que, por otra parte, corresponde a la realidad- de que los individuos poseen las aptitudes requeridas por el sistema jurdico (LARRAAGA, Pablo. El Concepto de Responsabilidad. Opus cit. Pgina 109).
294

293

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Por

el

contrario,

la

culpabilidad

exige

aprehensin,

voluntariedad

autodeterminacin. Por lo tanto, es culpable el servidor pblico que entiende que su conducta es contraria al ordenamiento jurdico que le es exigible. Igualmente, es culpable el agente oficial que tiene el propsito de ejecutar el acto disciplinariamente irregular, no obstante saber que est prohibido o aceptar como posible que con l puede llegar a causar un dao o a generar un riesgo o amenaza sobre un inters o valor disciplinariamente protegido; o no lo prev teniendo la obligacin de hacerlo. Finalmente, es culpable el servidor pblico que realiza libremente el comportamiento disciplinariamente anmalo. Estos tres elementos integrantes de la culpabilidad deben concurrir para poder que se configure el aspecto subjetivo de la responsabilidad disciplinaria del servidor pblico, de lo contrario su actuar no sera culpable297. En materia disciplinaria se ha dicho que las conductas constitutivas de infraccin solamente son sancionables a ttulo de dolo o culpa y que la determinacin del aspecto subjetivo de la conducta reprochada est deferida al operador disciplinario, toda vez que es quien debe analizar la situacin fctica y deducir el tipo de modalidad dolosa o culposa del agente investigado; en el primero de estos eventos, con conocimiento de la irregularidad del hecho y con el querer de infringir el deber funcional, y en el segundo, por la falta de la diligencia y cuidado suficientes para evitar el comportamiento censurable. La tendencia que pudiera llamarse psicologista de la responsabilidad disciplinaria ha sostenido que para declarar la responsabilidad disciplinaria se debe corroborar la existencia del vnculo entre la conducta y el aspecto sicolgico de su autor dato que se recauda a travs del examen de su actitud frente al deber que le corresponde en relacin con el asunto que se juzga, su grado de libertad en el caso concreto (exigibilidad de la conducta), y el conocimiento de la ilicitud del comportamiento (modalidad dolosa); y la observancia del cuidado necesario en el desarrollo de sus funciones oficiales, criterio valedero para

297

Confrntese, LARRAAGA, Pablo. El Concepto de Responsabilidad. Opus cit. Pginas 99 y 126.

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determinar la conducta culposa298. Ahora bien, el establecimiento de si un determinado proceder puede ser ejecutado en forma dolosa o culposa, que son las modalidades de responsabilidad subjetiva que admite el rgimen disciplinario, depende de la naturaleza de dicho comportamiento. De otro lado, la forma de demostracin del aspecto subjetivo de la falta disciplinaria o culpabilidad disciplinaria (esto es, del dolo o de la culpa) se efecta mediante la comprobacin del uso de expresiones lingsticas por parte del disciplinado -confesadas por ste o declaradas por testigos-, que denoten la intencionalidad de aqul, en cuanto al conocimiento de la irregularidad de la conducta y el deseo de realizarla (dolo). O, ante la ausencia de tales frases o palabras, el comportamiento investigado puede ser catalogado de un actuar culpable, siempre que se deduzca, de las circunstancias que rodearon la situacin fctica investigada, una ausencia de diligencia, cuidado o pericia por parte del sujeto disciplinado. El dolo est dado por la intencin exteriorizada del servidor pblico, de ejecutar una conducta opuesta al mandato disciplinario, de la que tiene conocimiento sobre su prohibicin y respecto de la cual desea manifiestamente su realizacin, o cuando acepta su resultado, previndolo al menos como posible; es decir, cuando el sujeto acta con malicia, maldad, abuso, arbitrariedad o violencia intiles o sin proporcin299. Llamamos responsabilidad intencional a aquella en la que las normas jurdicas establecen como condicin de la sancin la existencia de conexin interna entre el sujeto y el resultado () El elemento intencional de la conducta normalmente es calificado de dolo o de negligencia, segn exista o no relacin positiva entre la conducta interna del sujeto (intencin dolosa) y el hecho antijurdico300.

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia del 16 de octubre de 1997, Radicado 14.707 A, M.P. Edgardo Jos Maya Villazn. 299 SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Cdigo Disciplinario nico. Opus cit. Pgina 67. 300 LARRAAGA, Pablo. El Concepto de Responsabilidad. Opus cit. Pgina 49.

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Como expresin de lo que califica de El Realismo de la Justicia objetiva, el Procurador Alejandro Ordez Maldonado expone, en su opsculo, que para dar por satisfecho el elemento de culpabilidad dolosa disciplinaria tanto para

comportamientos activos como omisivos es imprescindible evidenciar no solo el conocimiento de la ilicitud disciplinaria, sino que se requiere la demostracin de la volicin del agente estatal: no resulta para nada extrao que el elemento volitivo s sea indispensable para la configuracin del dolo en materia disciplinaria, tanto para las conductas activas como omisivas () en materia disciplinaria, si bien resulta importante el conocimiento de los hechos y el conocimiento de la ilicitud como componentes del dolo, no menos atencin y especial consideracin merece el elemento volitivo del mismo, sobre todo, cuando tal aspecto es indispensable para poder diferenciar entre aquellos comportamiento dolosos y culposos; aunque aclara que la presencia del resultado daoso solamente es relevante para la dosificacin de la sancin disciplinaria: en derecho disciplinario la estructuracin de la falta no depende de la verificacin de tal resultado, ya que ste slo constituye criterio de dosificacin de la sancin disciplinaria301. De otro lado, la culpa viene determinada por la previsibilidad, bien sea de los resultados de la conducta reprochada disciplinariamente, o bien sea de la probable afectacin del deber funcional. O sea, cuando el procesado realiz el comportamiento censurado sin haber previsto sus consecuencias, pero pudiendo hacerlo; o cuando habindolas previsto, confi en poder evitarlas. Los ingredientes de la culpa son, entonces, la voluntad libre del servidor pblico para ejecutar la conducta, pero su falta de conciencia y voluntad acerca de los resultados perjudiciales, la amenaza o el riesgo que ella genera en todos los eventos en relacin con el deber funcional. A continuacin se plantea una discusin doctrinal (lase dogmtica propositiva) a partir de las decisiones proferidas por la Corte Constitucional al analizar aspectos
ORDEZ MALDONADO. Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. Opus cit. Pginas 11-13, 27 y 68-71.
301

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relativos a los principios de culpabilidad, presuncin de inocencia y prohibicin de autoincriminacin: Es posible argumentar no una presuncin de culpabilidad en materia disciplinaria, sino , una inversin de la carga de la prueba de la culpabilidad disciplinaria, a partir de un mnimum probatorio? Ello con fundamento en lo dispuesto en los artculos 6 y 123 de la Constitucin Poltica302. En estas prescripciones constitucionales no se indica que el servidor pblico debe ejercer sus funciones segn su conocimiento de la Constitucin, la ley y el reglamento; y correlativamente, tampoco dice que debe responder por incumplir el ordenamiento jurdico, de acuerdo con su conocimiento de la Constitucin y la ley. Esto significa que para el servidor pblico el conocimiento de tal ordenamiento es presupuesto del ejercicio de la funcin asignada. Ahora bien, si fuera posible plantear la inversin de la carga de la prueba de la culpabilidad disciplinaria, ello sera solo en la modalidad de la actuacin culposa y no de la dolosa?, adems, ello sera viable a partir de qu momento procesal, por ejemplo, desde la formulacin del pliego de cargos o citacin a audiencia? Esta idea no es descabellada303, toda vez que la Corte Constitucional ya
Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones (Constitucin Poltica. Artculo 6) Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad; ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento (Artculo 123, ejusdem). 303 La Corte Constitucional ha aceptado la presuncin de culpa en materia sancionadora de la Administracin dados unos presupuestos mnimos probatorios, como por ejemplo en el especfico caso de la aplicacin de sanciones tributarias. En estos eventos, por tanto, le compete al sujeto pasivo de la accin acreditar la causal excluyente de culpabilidad. No se trata de una presuncin legal de culpabilidad, porque no existe una norma jurdica que la sustente. Tampoco se trata de una responsabilidad objetiva, porque exige una actividad probatoria as sea exigua encaminada a comprobar la culpabilidad del agente: concretamente en materia de aplicacin de sanciones tributarias, sin llegar a admitir la responsabilidad objetiva la Corte ha tolerado la disminucin de la actividad probatoria de la Administracin encaminada a probar la culpa del sancionado: es decir, a partir de ciertas circunstancias debidamente probadas, ha estimado que puede presumirse la culpa y que corresponde al sancionado demostrar la exonerante de culpabilidad () Lo anterior no implica una negacin de la presuncin de inocencia, la cual sera inconstitucional, pero constituye una disminucin de la actividad probatoria exigida al Estado, pues ante la evidencia del incumplimiento del deber de presentar la declaracin tributaria, la administracin ya tiene la prueba que hace razonable presumir la culpabilidad del contribuyente. En este orden de ideas, la flexibilidad del principio de prueba de la culpabilidad en este campo no implica empero condonacin de la prueba para la administracin, puesto que en sanciones de tipo administrativo, tales como las que se imponen en ejercicio del poder de polica o las sanciones de origen tributario, deben estar sujetas a la
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ha inferido alguna presuncin de orden no legal en el mbito disciplinario304. En otras palabras, es factible que la Corte Constitucional establezca una presuncin en materia disciplinaria, a partir del anlisis y fijacin del alcance de preceptos legales en este mbito del derecho. La Corte Constitucional da pie para inferir que, demostrada la facticidad de la conducta prohibida, es posible presumir por lo menos- la modalidad culposa de la infraccin disciplinaria, acudiendo al presupuesto de la exigibilidad de su proceder diligente: [en la] direccin y el manejo integral de la contratacin () [el investigado] deba garantizar la ejecucin idnea de las obras contratadas () la firma de un acta no puede entenderse como un acto meramente formal sino como el cumplimiento de funciones del cargo que implican el conocimiento de la actividad desarrollada, el refrendamiento de lo que se dice en un documento y la aceptacin de las consecuencias inherentes a l () como consecuencia de la suscripcin y aprobacin de las actas de recibo y liquidacin se produjo el pago indebido de la totalidad de la obra () con ese proceder se impidi la realizacin de los fines de la administracin pblica consagrados en el artculo 209 superior () esa conducta le era imputable a ttulo de culpa pues a los servidores pblicos, para el cumplimiento de sus funciones, no les basta con presumir la buena fe de sus subalternos sino que deben obrar diligentemente para verificar las razones de su convencimiento305.

evidencia del incumplimiento, en este caso la no presentacin de la obligacin tributaria, la cual hace razonable la presuncin de negligencia o dolo del contribuyente (Sentencia C-506 del 03 de julio de 2002, Consideracin jurdica 7. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). 304 Por ejemplo: para la Corte, si bien la regla general indica que en el derecho disciplinario no existen vctimas por cuanto las faltas remiten a infracciones de deberes funcionales y no a lesiones de derechos, de manera excepcional puede hablarse de vctimas de una falta disciplinaria cuando de la infraccin del deber que la constituye surge, de manera inescindible y directa, la violacin del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004. Fundamento jurdico 8. Magistrado Ponente Jaime Crdoba Trivio. Negrillas fuera del texto original). 305 C. CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-901 del 1 de septiembre de 2005. (Fundamento jurdico 20. Magistrado Ponente Jaime Crdoba Trivio, negrillas fuera del texto original).

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Igualmente, como insumo para la discusin planteada, se tiene lo manifestado por la Corte Constitucional al expresar, en la Sentencia C-258 del 06 de abril de 2011 sobre la prohibicin de auto-incriminacin en asuntos punitivos, que la garanta constitucional prevista en el artculo 33 superior de no ser obligado a declarar contra s mismo, comprende el derecho a guardar silencio sobre la propia responsabilidad que pudiere generar su proceder, pero incluye adems la prohibicin al legislador para atribuir algn efecto jurdico negativo a las actitudes elusivas de responsabilidad que presentara la persona acusada;306 sin embargo, no comprende la obstruccin de la bsqueda de la verdad material en materia disciplinaria, como tampoco ampara la actuacin procesal fraudulenta del servidor pblico investigado. En estos eventos ha dicho la Corte el legislador puede establecer como causal de agravacin de la sancin, el hecho de que sujeto disciplinado haya actuado con ardides procesales para desorientar al investigador o para encubrir hechos, o para endilgar la responsabilidad a terceras personas, todo ello con miras a entorpecer la actuacin disciplinaria: la garanta de la no incriminacin implica un derecho al silencio, a utilizar las estrategias que se consideren ms adecuadas para la defensa, pero no se extiende hasta las conductas fraudulentas u obstructivas () de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el vocablo omitir no slo tiene la acepcin de
el problema jurdico que deber resolver la Corte es establecer si la previsin conforme a la cual eludir la responsabilidad disciplinaria constituye un criterio de agravacin punitiva resulta contraria a la garanta constitucional de no ser obligado a declarar contra s mismo, prevista en el artculo 33 de la Carta () en la Sentencia C-422 de 2002, la Corte puntualiz que tal principio, en los trminos textuales de la regla Constitucional () no restringe la vigencia del mismo a determinados asuntos y por ello bien cabe su exigencia en todos los mbitos de la actuacin de las personas. // El anterior criterio debe, sin embargo, matizarse, porque como se ver al analizar el contenido de la garanta, la misma puede tener distinto alcance segn el mbito en el que deba aplicarse, y en, su sentido ms amplio, se orienta a proteger a las personas frente a la actividad sancionatoria del Estado () Al margen de esas consideraciones, lo cierto es que, en la medida en que el derecho disciplinario es una expresin del ius puniendi del Estado, la garanta del artculo 33 de la Constitucin tiene plena aplicacin en todos los procesos, judiciales o administrativos, orientados a establecer la responsabilidad disciplinaria de quienes desempeen funciones pblicas () Adems de las anteriores consideraciones, a partir de las cuales se han ido fijando las reglas jurisprudenciales aplicables a la determinacin del contenido del derecho a la no autoincriminacin previsto en el artculo 33 de la Constitucin, es posible indagar si esa garanta se extiende tambin a la etapa posterior al juicio y a la condena C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-258 del 06 de abril de 2011. (Consideraciones jurdicas 2, 3, 3.1, 3.2, 3.3 y 4, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, subrayas fuera del original).
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esquivar una dificultad, un problema, sino, tambin, evitar algo con astucia o maa (). Cabra entonces interpretar que eludir la responsabilidad implica, en un primer enfoque, la mera omisin de declararse culpable, o incluso, de declarar dentro de la investigacin, y, en un segundo sentido, el despliegue de conductas positivas orientadas, o a esquivar la responsabilidad, o a evitarla con astucia o con maas () en ese segundo sentido en el que es susceptible de interpretarse la disposicin demandada, la misma podra tener otro alcance, en cuanto que la palabra eludir remite a las conductas desplegadas con maa o con astucia, expresiones que pueden comprender maniobras orientadas a desviar la atencin, a ocultar los hechos o a endilgar la responsabilidad a un tercero, con connotaciones claramente fraudulentas u obstructivas. Tales conductas resultan contrarias al deber de probidad que tienen los funcionarios, a la moralidad pblica y a la lealtad procesal y pueden ser susceptibles de valoracin al momento de fijar la sancin, sin que en ello se advierta una violacin del artculo 33 de la Constitucin307.
a partir de la proscripcin de la posibilidad de obligar a alguien a auto-incriminarse, se configura un derecho a no declarar contra s mismo, de manera tal que la omisin de declaracin resulta legtima a la luz de la Constitucin. Si ello es as, no es constitucionalmente admisible que a esa conducta legtima se le atribuya una consecuencia negativa, no slo porque se desvirta, ex post, el carcter del derecho a no declarar, sino porque, como se ha sostenido por la jurisprudencia, a priori, esa previsin del ordenamiento se tornara en una forma de coaccin sobre el procesado, quien se vera compelido a renunciar a su prerrogativa de no declarar, por la eventualidad de una consecuencia negativa que se derivara del ejercicio de la misma. // La anterior conclusin es, sin embargo, apenas parcial, porque se ha elaborado a partir, exclusivamente, de la conducta omisiva de quien decide no declarar para no auto-incriminarse. Quedara por establecer si el mismo criterio se aplica cuando la estrategia defensiva del procesado no se circunscribe al derecho a guardar silencio, sino que se orienta, mediante actos positivos, a evitar una responsabilidad que, despus, con base en elementos de conviccin distintos de la confesin, le es atribuida () En la acepcin ms amplia del vocablo eludir, se podra entender que elude su responsabilidad disciplinaria quien, siendo culpable, omite declararse como tal, o se declara inocente. Con ese alcance la disposicin acusada resultara claramente contraria a la garanta de la no autoincriminacin, puesto que implicara establecer una consecuencia gravosa al disciplinado por el ejercicio de un derecho que, como el de guardar silencio, est protegido por la Constitucin. En los trminos de esta providencia, tal consecuencia gravosa, implicara desconocer el derecho a guardar silencio y podra tener el alcance de coaccionar al disciplinado a confesar, por el temor de que su silencio haga ms gravosa su situacin. // Sin embargo, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el vocablo omitir no slo tiene la acepcin de esquivar una dificultad, un problema, sino, tambin, evitar algo con astucia o maa (). Cabra entonces interpretar que eludir la responsabilidad implica, en un primer enfoque, la mera omisin de declararse culpable, o incluso, de declarar dentro de la investigacin, y, en un segundo sentido, el despliegue de conductas positivas orientadas, o a esquivar la responsabilidad, o a
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Finalmente, han de considerarse como argumentos para la discusin de este tpico, los expresados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-490 del 23 de junio de 2011, al decir que dentro de las limitantes que la Constitucin establece al ejercicio del poder sancionatorio estatal se hallan, de una parte, los principios de razonabilidad y proporcionalidad que reclaman que la sancin disciplinaria ha de responder al juicio de desvalor por comportamientos que obstaculizan el cumplimiento de fines estatales constitucionalmente relevantes; y que tambin demandan que la sancin impuesta sea proporcional al grado de afectacin a la funcin estatal y la calidad del inters jurdico vulnerado. Y de otro lado, se encuentra como limitacin constitucional al ejercicio de dicha potestad sancionatoria la referida al principio de culpabilidad. Al respecto, la Corte indic en la aludida sentencia que a partir de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la falta debe responder a la existencia de una conducta del agente que impide el cumplimiento de finalidades estatales constitucionalmente valiosas. Por ende, debe acreditarse, de manera suficiente y verificable, una relacin de causalidad entre esa conducta y la afectacin de dichos fines. () Sobre el particular, la Corte ha sealado que (i) En un extremo, el legislador puede disponer iguales exigencias a las que rigen el derecho penal para la imposicin de ciertas sanciones administrativas; no obstante, tambin puede (ii) prescribir que la administracin cumpla con una carga probatoria inicial predeterminada y suficiente, sin que sea necesario demostrar de manera especfica la
evitarla con astucia o con maas () en ese segundo sentido en el que es susceptible de interpretarse la disposicin demandada, la misma podra tener otro alcance, en cuanto que la palabra eludir remite a las conductas desplegadas con maa o con astucia, expresiones que pueden comprender maniobras orientadas a desviar la atencin, a ocultar los hechos o a endilgar la responsabilidad a un tercero, con connotaciones claramente fraudulentas u obstructivas. Tales conductas resultan contrarias al deber de probidad que tienen los funcionarios, a la moralidad pblica y a la lealtad procesal y pueden ser susceptibles de valoracin al momento de fijar la sancin, sin que en ello se advierta una violacin del artculo 33 de la Constitucin () La Corte, en consecuencia, declarar la exequibilidad condicionada de la disposicin acusada [literal k del numeral 1 del artculo 40 de la Ley 1015 del 07 de febrero de 2006: La cuanta de la multa y el trmino de duracin de la suspensin e inhabilidad se fijarn de acuerdo con los siguientes criterios:k) Eludir la responsabilidad], en el entendido de que la elusin de la responsabilidad disciplinaria all prevista se refiere a las conductas dolosas orientadas de manera positiva a obstruir la investigacin (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-258 del 06 de abril de 2011. Consideraciones jurdicas 2, 3, 3.1, 3.2, 3.3 y 4, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, subrayas fuera del texto original).

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culpa, la cual se deduce de lo ya probado, y permitir que el investigado demuestre que obr diligentemente o de buena fe; (iii) concluir que el comportamiento del que cometi un error es prueba de un grado de imprudencia como la simple inobservancia, pero suficiente para imponer la sancin; (iv) presumir la culpabilidad respecto de la comisin de ciertas infracciones y reglamentar las condiciones en las que se puede presentar prueba en contrario; y (v) en el otro extremo, el legislador puede permitir la imposicin excepcional, bajo estrictas condiciones, de sanciones por responsabilidad objetiva, caso en el cual no cabe que el investigado pruebe su diligencia ni su buena fe [aqu la Corte Constitucional cita su Sentencia C-616 del 06 de agosto de 2002] ()308. El Procurador General actual Alejandro Ordez Maldonado al referir en su ensayo un caso hipottico de aplicacin de las causales de exclusin de responsabilidad disciplinaria309, nos permite inferir que, en el juicio disciplinario, a partir de un mnimum probatorio demostrativo de la infraccin del deber funcional con ilicitud sustancial- (tipicidad y antijuridicidad disciplinarias), se deducira la culpabilidad al menos la culpabilidad culposa-; ya que la carga de probar la causal eximente correra por cuenta de quien la alega, en este evento, el agente estatal investigado310.

C. CONSTITUCIONAL Sentencia C-490 del 23 de junio de 2011 (Consideraciones y fundamentos jurdicos 35.2, 35.2.1, y 35.2.3, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, subrayas fuera del texto original). 309 As denominadas por el artculo 28 Ley 734/2002 a diferencia del artculo 23 de la Ley 200 del 28 de julio de 1995 que planteaba la existencia de las causales de justificacin de la conducta como el ingrediente negativo de la antijuricidad, puesto que su realizacin comportaba la ejecucin de una conducta disciplinaria tpica y antijurdica, pero que no mereca reproche sancionatorio en virtud de no haber sido cometida con culpabilidad (Confrntese, MAYA VILLAZN, Edgardo Jos. Introduccin a la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, Cambios fundamentales y filosofa de la reforma. Procuradura General de la Nacin. Bogot. 2002). 310 aquel servidor pblico que conduce un vehculo oficial y lo accidenta produciendo considerables daos al automotor, estara exento de responsabilidad disciplinaria por caso fortuito, aduciendo y demostrando que en el momento del incidente se atraves una persona o un semoviente (ORDEZ MALDONADO. Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. Opus cit. Pgina 47, negrillas fuera del texto original). En igual sentido, y en el mismo opsculo, el autor tcitamente acepta que en materia disciplinaria son admisibles las presunciones de hombre, al decir que se supone que quien ingresa al mbito de lo pblico goza de la madurez suficiente para desempear el cargo o la funcin (Pgina 74).

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De lo expresado en este acpite podemos concluir que el concepto de culpabilidad en materia disciplinaria no ha sido definido por la legalmente (a pesar de que la ley disciplinaria ha referido algunas de sus modalidades, conforme al aludido Pargrafo del artculo 44 de la Ley 734/2002 y de su enunciacin indirecta en el artculo 13 ejusdem), ni tal definicin ha sido decantada por la doctrina nacional no obstante profundos estudios en la materia311, ni unificada por va de la jurisprudencia constitucional312, aunque es una categora determinante en la fijacin de la responsabilidad disciplinaria de los sujetos disciplinables. 4.4. La Sancionabilidad disciplinaria. La Sancin Disciplinaria como criterio para diferenciar el derecho disciplinario. La sancin disciplinaria consiste en un efecto jurdico desfavorable imponible al sujeto destinatario de la normativa disciplinaria, por parte de la autoridad que ostenta las atribuciones sancionatorias, por haber realizado la conducta jurdicamente reprobable, sin justificacin alguna. La sancin disciplinaria constituye una caracterstica del derecho disciplinario. As se ha venido diferenciando jurisprudencialmente el derecho disciplinario de otros mbitos jurdicos, desde que en el ao 1983 en un salvamento parcial de voto elaborado por el magistrado Manuel Gaona Cruz se sostuvo que el derecho disciplinario de la funcin pblica no permite al juzgador imponer al agente oficial sino las sanciones de apercibimiento privado o pblico, amonestacin con o sin
Sobre un anlisis detallado del dolo y la culpa en el derecho disciplinario, consltese RODRGUEZ MINOTA, Darly Edilia. Anotaciones sobre la categora dogmtica de la Culpabilidad en un Derecho Disciplinario moralizante, discrecional y culpabilista. Opus cit. tem 4.3 Lnea jurisprudencial. 312 Confrntese, RODRGUEZ MINOTA, Darly Edilia. Anotaciones sobre la categora dogmtica de la Culpabilidad en un Derecho Disciplinario moralizante, discrecional y culpabilista. Opus cit. Apartado 4.3 denominado Lnea jurisprudencial, donde se analizan el dolo y la culpa para ubicarlos, ya sea como modalidades de la culpabilidad, o bien como elementos estructurales de la accin, a partir de las Sentencias C155 del 5 de marzo de 2002 (M.P. Clara Ins Vargas Hernndez), C-181 del 12 de marzo 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-948 del 6 de noviembre de 2002 (M.P. lvaro Tafur Galvis) y C-720 del 23 de agosto de 2006 (M.P. Clara Ins Vargas Hernndez) de la Corte Constitucional.
311

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efectos disciplinarios, multa, suspensin, desvinculacin definitiva o destitucin, e inhabilidad temporal de ulterior investidura oficial del agente disciplinario. Naturalmente, segn la naturaleza del comportamiento disciplinario y los diversos matices de accin administrativa, puede haber gradaciones de sancin o faltas, pero en todo caso nunca hasta desbordar el lmite de las sanciones de naturaleza procesal penal ni jurisdiccional () Ninguna norma constitucional autoriza inferir la tesis de que el instructor o el fallador administrativo disciplinario pueda asumir funciones de juez penal o civil313. Ello con el objeto de resaltar que las sanciones disciplinarias siempre estn referidas a la afectacin legtima del vnculo jurdico que une al servidor pblico con el Estado, sin que en ningn caso pueda llegar a afectar su libertad personal o patrimonio econmico privado. Esta connotacin de la sancin disciplinaria ha sido referida en sentencias de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional para sostener la admisibilidad de una tipicidad flexible o determinable en materia disciplinaria: dado que la sancin prevista no afecta la libertad personal de los procesados, la Corte ha aceptado que en el derecho administrativo sancionatorio, y dada la flexibilidad admitida respecto del principio de legalidad, la forma tpica pueda tener un carcter determinable314. La sancin disciplinaria, entonces, consiste en la limitacin o privacin legal de un derecho (verbi gratia, la suspensin del derecho a percibir la remuneracin o la separacin definitiva del cargo) o en la imposicin de una obligacin econmica que

313 La decisin de la Corte Suprema de Justicia a la que alude el salvamento de voto citado, corresponde a la Sentencia 51 del 14 de abril de 1983 (Radicacin No. 1063 (152-E) , mediante la cual, entre otros asuntos, se estableca el enriquecimiento ilcito como constitutivo de falta disciplinaria de los funcionarios de las Direcciones Generales de Aduana y de Impuestos Nacionales, e implicaba la sancin de destitucin del cargo, inhabilidad para desempear cargos pblicos o celebrar contratos de trabajo o de prestacin de servicios con el Estado por un trmino de cinco aos, y la prdida de los bienes producto de tal enriquecimiento a favor del organismo al cual perteneca el funcionario destituido. Fuente:ftp://ftp.camara.gov.co/camara/basedoc/csj_nf/sp/1983/csj_sp_s51_1404_1983.html 314 C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-406 del 04 de mayo de 2004. Consideracin jurdica 4, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.

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afecta la relacin laboral (por ejemplo, la multa315) como consecuencia de la infraccin del rgimen disciplinario316 y tiene como finalidad, de un lado, corregir la conducta funcionalmente inadecuada del servidor pblico, as como advertirle que de continuar incurriendo en ella le ser exigible una responsabilidad disciplinaria mayor, y de otro lado, desvincular a aquel servidor pblico respecto de quien el Estado estima que no hay consideraciones subjetivas que ameriten una oportunidad de enmienda, debido a la altsima gravedad del comportamiento que le es reprochado. Por ello, la doctrina ha clasificado las sanciones disciplinarias en sanciones correctivas y sanciones depurativas317. Doctrinariamente se ha diferenciado la sancin disciplinaria frente a la pena impuesta por la comisin de delitos318, no solamente por la autoridad estatal facultada para aplicarla, sino por la naturaleza misma de consecuencia aflictiva: la pena restringe derechos fundamentales, tales como la libertad personal o algunos derechos civiles y polticos; mientras que la sancin disciplinaria afecta esencialmente derechos funcionariales, con efectos en la relacin especial de sujecin con el Estado. Algunos elementos de la sancin disciplinaria: - Motivacin de la sancin: Toda sancin disciplinaria debe estar precedida de su motivacin. La motivacin de la sancin disciplinaria alude a la exigencia legal de
Cuando la sancin sea de multa y el sancionado contine vinculado a la misma entidad, el descuento podr hacerse en forma proporcional durante los doce meses siguientes a su imposicin; si se encuentra vinculado a otra entidad oficial, se oficiar para que el cobro se efecte por descuento (Artculo 173 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002). 316 La irrogacin coactiva de un mal () es este elemento () el ms caracterstico de la sancin como consecuencia jurdica (LARRAAGA. El Concepto de Responsabilidad. Opus cit. Pgina 39). 317 Confrntese, SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Cdigo Disciplinario nico. Opus cit. Pgina 19. 318 An cuando las sanciones que se derivan del accionar disciplinario, no comprometen derechos tan apreciados en una comunidad como la libertad fsica y ejercicio de los derechos civiles como ocurre en materia penal, las sanciones disciplinarias no dejan de representar una restriccin al ejercicio de los derechos de los sujetos pasivos, entendindose por ellos, servidores pblicos, que igual merecen ser investigados a partir de conceptos claros que permitan prever las condiciones bajo las cuales pueden ser sancionados, como una manera de garantizar el respeto de sus derechos y una defensa efectiva del poder estatal" (RODRGUEZ MINOTA, Darly Edilia. Anotaciones sobre la categora dogmtica de la Culpabilidad en un Derecho Disciplinario moralizante, discrecional y culpabilista. Opus cit. Apartado 3. Justificacin).
315

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consignar en el texto del fallo disciplinario, las circunstancias fcticas investigadas, el fundamento probatorio existente en la actuacin disciplinaria y las bases normativas que determinan su imposicin (Artculo 170 de la Ley 734/2002)319. - Legalidad de la sancin: El establecimiento de las sanciones est reservado a la ley, en virtud de la restriccin que a travs de ellas pueden imponerse a los derechos subjetivos o fundamentales de los servidores pblicos o de los particulares que cumplen funciones pblicas (incluidos los profesionales sometidos a vigilancia disciplinaria). En la doctrina administrativista se discuti acerca de la posibilidad o imposibilidad jurdica de imponer sanciones disciplinarias a quienes ya se han separado de sus cargos. En la actualidad es claro que lo relevante para definir si el ex servidor pblico es sujeto disciplinable, es la existencia de los vnculos o lazos especiales de sujecin existentes para la poca de realizacin de la conducta que motivara la accin disciplinaria320. Si bien, en principio, no es posible imponer una sancin disciplinaria por comportamientos cometidos con anterioridad a la posesin del respectivo cargo, debe tomarse en consideracin la situacin de quien al momento de posesionarse presenta documentacin falsa o alterada para lograrlo, por lo que la conducta disciplinable se realiza justo en el momento mismo de la posesin. Por ello, se establece como deber exigible al servidor pblico: Acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesin y el desempeo del cargo321, sin perjuicio del adelantamiento de trmite de revocatoria del respectivo nombramiento322.
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El fallo debe ser motivado y contener: 1. La identidad del investigado. 2. Un resumen de los hechos. 3. El anlisis de las pruebas en que se basa. 4. El anlisis y la valoracin jurdica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas. 5. La fundamentacin de la calificacin de la falta. 6. El anlisis de culpabilidad. 7. Las razones de la sancin o de la absolucin, y 8. La exposicin fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduacin de la sancin y la decisin en la parte resolutiva. 320 Es autor quien cometa la falta disciplinaria o determine a otro a cometerla, aun cuando los efectos de la conducta se produzcan despus de la dejacin del cargo o funcin (Artculo 26 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, negrillas fuera del texto original). 321 Numeral 9 del artculo 34 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002. 322 En caso de haberse producido un nombramiento o posesin en un cargo o empleo pblico o celebrado un contrato de prestacin de servicios con la administracin sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebracin del contrato, se proceder a solicitar su

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Desde la perspectiva de la consecuencia del reproche jurdico, es posible afirmar que no existe diferencia alguna entre la sancin penal y la disciplinaria, pues su estructura no es dismil aunque el alcance de las sanciones s difiera323. En uno de los casos, podr llegar de manera primordial a la afectacin de derechos fundamentales como el de la libertad, mientras que en el otro tales determinaciones se limitan principalmente a afectar la relacin de subordinacin o el patrimonio del sancionado, con los alcances indicados, y solo de forma excepcional restringira derechos fundamentales, tales como los derechos polticos324.

revocacin o terminacin, segn el caso, inmediatamente se advierta la infraccin. Cuando se advierta que se ocult informacin o se aport documentacin falsa para sustentar la informacin suministrada en la hoja de vida, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria a que haya lugar, el responsable quedar inhabilitado para ejercer funciones pblicas por tres (3) aos (Artculo 5 de la Ley 190 del 6 de junio de 1995). 323 En el artculo denominado Problemas capitales del derecho disciplinario, su autor Alejandro Nieto expone el argumento de la diferenciacin cuantitativa entre el derecho penal y el disciplinario, para lo cual refiere que los propugnadores de esta tesis acuden al criterio de la cuanta o cantidad de la infraccin para indicar que la diferencia entre delito y falta disciplinaria es de grado, pero que en lo sustancial son figuras idnticas. Por tal motivo le compete al legislador establecer de acuerdo a la gravedad de la infraccin la clasificacin de una conducta como constitutiva de delito o de falta disciplinaria. En este mismo artculo el aludido autor explica que para algunos doctrinantes tal diferenciacin entre derecho penal y disciplinario es de orden cualitativo, al resear entre otros argumentos que depende si con el comportamiento desplegado se ataca un bien jurdico protegido (en cuyo caso estaramos ante el delito) o se trata de una mera desobediencia o atentado contra los deberes del servicio funcionarial (falta disciplinaria); o si la pena impuesta es expiatoria e intimidatoria (en el caso del delito) o es solo preventiva y de advertencia para salvaguardar la organizacin a la que pertenece el miembro reprendido (en el evento de la infraccin disciplinaria); o en fin, si la finalidad de la norma es la proteccin y mejoramiento del servicio que denomina funcionalismo- (en el evento de la infraccin disciplinaria) o el castigo personal del funcionario delincuente (en el caso del hecho punible) (NIETO, Alejandro. Problemas capitales del derecho disciplinario. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Revista de Administracin Pblica. Madrid. ISSN. 0034-7639 N 63. Septiembre-Diciembre. 1970. Pgs. 39-84 Artculo de revista. Fuente consultada en el siguiente sitio Web: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/1970_063_039.PDF, pginas 70 a 77). 324 Por ejemplo, la inhabilidad de carcter permanente de que trata el artculo 46 de la Ley 734/2002.

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CAPTULO QUINTO Rgimen Disciplinario: Sistema Jurdico Normativo del Derecho Disciplinario Las fuentes de Derecho que orientan el desarrollo del trabajo propuesto, en el rea especfica del derecho disciplinario, estn constituidas genricamente por algunos Principios y reglas jurdicas de rango constitucional, as como varias normas legales y los correspondientes pronunciamientos de constitucionalidad efectuados sobre las mismas. Enseguida podremos hallar la enunciacin de las principales fuentes del derecho disciplinario colombiano vigente. 5.1 Principios del Derecho Disciplinario. Inicialmente, aludiremos a algunos Principios del Derecho Disciplinario que encuentran su fundamento en la Constitucin Poltica, erigindose en los postulados bsicos del Rgimen Disciplinario325 (entendido como uno ms de los diversos sistemas jurdicos reguladores de la conducta humana), siendo por ello de aplicacin general tanto a la parte sustancial como procedimental disciplinarias, y sirviendo de parmetro interpretativo de las normas disciplinarias que puedan presentar algn grado de ininteligibilidad o que se evidencien como contradictorias: Legalidad326: La ley es la que define el alcance de la responsabilidad de quienes ejercen funciones pblicas. Al respecto, el artculo 124 Constitucional prescribe: La ley determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva. Por su parte, el artculo 4 de la Ley 734/2002 dispone: El servidor pblico y el particular en los casos previstos en este cdigo slo sern investigados y

Los Principios del Rgimen Disciplinario constituyen un derivado normativo de principios constitucionales y de derechos fundamentales, son de aplicacin general y no admiten excepciones, por ello consideramos que es innocua su clasificacin en Principios Rectores y Principios procesales (artculos 21 y 94 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002), pues su obligatoriedad y generalidad se predican tanto en la aplicacin de la parte sustancial como procedimental disciplinarias. 326 Denominado tambin Principio de Juridicidad (SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Cdigo Disciplinario nico. Opus cit. Pgina 4).

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sancionados disciplinariamente por comportamientos que estn descritos como falta en la ley vigente al momento de su realizacin. Debido Proceso Disciplinario: Es una garanta de orden constitucional (artculo 29) que comprende la realizacin de la actuacin disciplinaria (la investigacin y el juzgamiento) bajo unos condicionamientos preexistentes al momento del

perfeccionamiento de la conducta investigada (leyes disciplinarias sustancial y procesal previamente establecidas, autoridad competente preexistente y ritualidad procesal previa)327; sin embargo, el debido proceso disciplinario no es un derecho que le asiste en forma exclusiva a los sujetos disciplinables, sino que constituye tambin una garanta tanto para las personas denunciantes como para las propias entidades estatales. La doctrina disciplinaria ha dicho que como complemento al debido proceso disciplinario se encuentran las garantas constitucionales consagradas en los artculos 1, 13, 31 y 33 de la Carta Poltica, que aluden en su orden al respeto por la dignidad humana (tanto el investigado como cualquier otro interviniente en la actuacin disciplinaria debe ser tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano artculo 8 de la Ley 734/2002),328 al trato igualitario (el agente instructor o el fallador disciplinario debe aplicar el rgimen disciplinario sin favoritismos o distinciones inequitativas respecto de los sujetos disciplinados) y a no ser constreido a declarar contra s o contra sus parientes cercanos329.

El sujeto disciplinable deber ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los trminos de este cdigo y de la ley que establezca la estructura y organizacin del Ministerio Pblico (Artculo 6 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002). 328 Este principio rector del rgimen disciplinario propende a proteger y garantizar los derechos del investigado, inherentes o implcitos tanto en su condicin humana como en su situacin de sujeto pasivo de la accin disciplinaria. En cuanto a los primeros, libre de abusos, coacciones morales, squicas o, en extremo, fsicas () En cuanto a los segundos, se lesionan o ponen en peligro al confluir, en concomitancia, desconocimiento de principios como el de culpabilidad, legalidad, debido proceso (SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Cdigo Disciplinario nico. Opus cit. Pgina 63) 329 Confrntese BRITO RUIZ, Fernando. Rgimen Disciplinario. Aspectos constitucionales y legales. Opus cit. Pginas 106 y 107.

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Presuncin de Inocencia: Es un principio constitucional330 proveniente de las revoluciones liberales del siglo XVIII331, en virtud del cual la persona investigada se presume inocente mientras el Estado no demuestre lo contrario. En materia disciplinaria ello significa que la mera acusacin o imputacin de un cargo disciplinario no es suficiente para descalificar la reputacin de inocencia del servidor pblico o del sujeto particular disciplinable, o sea, que es necesaria la demostracin irrebatible de su responsabilidad disciplinaria, mediante pruebas debidamente practicadas. El artculo 9 de la Ley 734/2002 extendi la aplicabilidad de la presuncin de inocencia constitucional al trmite de los procedimientos de carcter disciplinario y estableci claramente que a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. In dubio pro disciplinado: Significa que en caso de duda acerca de la realizacin de la conducta atentatoria del rgimen disciplinario, se debe preferir la absolucin del implicado, pero implica tambin que toda duda surgida en el curso del proceso disciplinario ha de decidirse en beneficio del implicado. Este principio se predica de la situacin fctica, es decir, hace referencia a la ausencia de evidencias o a medios probatorios insuficientes para la demostracin del cargo disciplinario, no alude a la duda en la aplicacin de una disposicin jurdica; adems, solo puede tener aplicacin en la etapa del juicio, es decir, al momento de definir la responsabilidad disciplinaria del sujeto censurado, y no antes.

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Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable (Artculo 29 de la Constitucin Poltica). 331 El artculo 9 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de Agosto de 1789, emanada de la Asamblea Nacional constituida en la Revolucin Francesa es del siguiente tenor: Toda persona se presume inocente mientras no haya sido declarada culpable y, si se juzga indispensable su detencin, todo rigor que no fuera necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley. Tomado de: Textos Bsicos de la Historia Constitucional (pg. 98). Edicin, prlogo e introduccin de Joaqun Varela Suanzes. Traduccin de Ignacio Fernndez Sarasola, Paloma Requejo Rodrguez y Benito Alez Corral. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, Espaa. 1998.

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Prevalencia del Inters General: La actuacin de todos los servidores pblicos colombianos est dirigida al desempeo de las funciones especficas que tienen a cargo individualmente, pero cuya sumatoria implica el correcto cumplimiento de la misin encomendada a la entidad de que se trate. Sin embargo, el cometido de cada organismo en particular no es un fin en s mismo. Sus atribuciones y competencias estn orientadas al cumplimiento de un objetivo ms genrico de rango constitucional: Obtener la satisfaccin del inters general332. En ese sentido, el rgimen disciplinario establece normas que permiten asegurar que las funciones estatales sern correctamente desarrolladas por los rganos oficiales en beneficio de la sociedad333. Adems, este principio establece un criterio orientador para el operador disciplinario, ante el eventual conflicto de intereses que se le presente al resolver un asunto particular, en cuyo caso en su resolucin deber hacer prevalecer el inters general. Cosa Disciplinada: Consiste en una garanta constitucional prevista en el artculo 29 de la Carta Poltica334 conocido como Non bis in dem, que impide el doble juzgamiento y condena disciplinaria por una misma conducta. El artculo 11 de la Ley 734/2002 alude a l con la denominacin Ejecutoriedad de la decisin disciplinaria de fondo335.

Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin () asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo (Artculo 2, Constitucin Poltica). 333 La lealtad moderna se adhiere a finalidades impersonales y funcionales Al menos en el Estado moderno desarrollado, el funcionario poltico no es visto como el servidor personal de un gobernante Antiguamente, estos dirigentes actuaban bajo las rdenes personales de sus jefes; en principio, solo ante estos eran responsables (Weber, Max. Qu es la burocracia? Ediciones Coyoacn, Mxico, 2001, Pg. 28. Citado por BRITO RUIZ. Rgimen Disciplinario, Aspectos Constitucionales y Legales. Opus cit. Pg. 41, negrillas adrede). 334 Quien sea sindicado tiene derecho () a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 335 El destinatario de la ley disciplinaria cuya situacin se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisin que tenga la misma fuerza vinculante, proferidos por autoridad competente, no ser sometido a nueva investigacin y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le d una denominacin distinta. Lo anterior sin perjuicio de la revocatoria directa establecida en el Captulo IV del Ttulo V del Libro IV de este Cdigo (artculo 11 de la Ley 734/2002).

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Reformatio in pejus: Consiste en la prohibicin de agravar, en segunda instancia, la sancin impuesta a la persona sometida a juzgamiento. No sera un principio aplicable al rgimen disciplinario, por estar consagrado en una disposicin constitucional especial circunscrita a la material judicial penal336; sin embargo, el Cdigo Disciplinario nico contempl en su artculo 116 la prohibicin de la Reforma peyorativa como una garanta adicional de los sujetos disciplinados: El superior, en la providencia que resuelva el recurso de apelacin interpuesto contra el fallo sancionatorio, no podr agravar la sancin impuesta, cuando el investigado sea apelante nico. En este caso apelante nico significa que el fallo sancionatorio no haya sido recurrido en apelacin simultneamente por el Ministerio Pblico tratndose de las actuaciones adelantadas por la jurisdiccin disciplinaria o por el Congreso de la Repblica, segn el artculo 89 de la Ley 734/2002; porque en los dems eventos consideramos que siempre sera apelante nico, pues, aunque se trate de varios apelantes sancionados, el titular de la segunda instancia solamente conservara competencia disciplinaria para resolver los tpicos desfavorables a cada uno de ellos, sin que por tal situacin pueda agravarles las respectivas sanciones (Artculo 171 de la Ley 734/2002). Debe quedar claro que en materia procesal disciplinaria no estamos en presencia de partes enfrentadas sino de sujetos procesales, por lo que el trmino apelante nico no puede ser traspolado sin matices desde la teora general del proceso judicial. Igualdad337: En materia disciplinaria este principio se concreta en el deber que tiene todo servidor pblico de tratar sin discriminacin alguna a los usuarios del servicio que presta, esto es, se refleja en la manifestacin de la igualdad de oportunidades para el acceso a la prestacin que el servidor pblico tiene a cargo. Tambin significa que
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Confrntese, Sentencia del 14 de marzo de 2002 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Expediente 5863. 337 Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica (Artculo 13 de la Constitucin Poltica).

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el operador disciplinario ha de aplicar el rgimen disciplinario sin establecer preferencias o tratos inequitativos respecto de los sujetos disciplinables y, por el contrario, eliminando cualquier vestigio de privilegios a la hora de actuar338. De otro lado, este principio, como contrapartida de lo antes mencionado, se explicita en un derecho subjetivo radicado en cabeza del usuario del servicio y en cabeza del sujeto investigable, para ser tratados sin discriminacin alguna. Imparcialidad: Significa independencia del funcionario disciplinario competente, ausencia de prejuzgamiento alguno, libertad de decisin y carencia de influencias o coacciones externas que afecten su capacidad de decisin jurdica. El Principio de Imparcialidad se diferencia del Principio de Igualdad en que aqul pretende hacer prevalecer unas especiales condiciones subjetivas del juzgador disciplinario (las relativas a la libertad para el juzgamiento disciplinario), mientras que en ste el nfasis se encuentra en las condiciones objetivas en que son juzgadas las personas investigadas. Proporcionalidad: En virtud de este principio se predica la relacin de moderacin, adecuacin o modulacin que debe existir entre la gravedad de la falta disciplinaria y su correspondiente reproche o sancin: La sancin disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida (Artculo 18 de la Ley 734/2002). Gratuidad: La actuacin disciplinaria no ha de generar ninguna carga econmica al sujeto disciplinado, por lo cual no puede imponrsele el pago de suma alguna como contraprestacin al ejercicio de su derecho de defensa (por ejemplo, por el nombramiento de un defensor oficioso o ser condenado en costas en el evento de resultar disciplinariamente sancionado), salvo el importe de las copias del expediente. Este Principio es concebido por el artculo 10 de la Ley 734/2002 en los siguientes
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Las autoridades disciplinarias tratarn de modo igual a los destinatarios de la ley disciplinaria, sin establecer discriminacin alguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica (Artculo 15 de la Ley 734/2002).

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trminos: Ninguna actuacin procesal causar erogacin a quien intervenga en el proceso, salvo el costo de las copias solicitadas por los sujetos procesales. Buena fe: Este principio disciplinario consiste en el actuar leal y fidedigno de las autoridades disciplinarias y de los sujetos intervinientes339 en el proceso disciplinario, derivado del precepto contemplado en el artculo 83 de la Constitucin Poltica: Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas. De esta manera dejamos indicados algunos de los principios que rigen las materias disciplinarias, sin que pueda entenderse agotada tal enunciacin340. 5.2 Fundamento Normativo Constitucional del Derecho Disciplinario.

Es por ello que las denuncias y quejas falsas o temerarias del denunciante o quejoso pueden dar lugar a la imposicin de multa por parte de la autoridad investigadora y a la declaratoria judicial de responsabilidad patrimonial (Artculos 69 y 150, pargrafo 2, de la Ley 734/2002). 340 Encontramos tambin el de Oficiosidad: Consiste en la obligacin que tiene la autoridad disciplinaria de iniciar motu proprio la actuacin disciplinaria, al igual que darle impulsin oficiosa al proceso disciplinario. Los artculos 12 y 69 de la Ley 734/2002 aluden a este principio en los siguientes trminos: La accin disciplinaria se iniciar y adelantar de oficio (artculo 69) y El funcionario competente impulsar oficiosamente la actuacin disciplinaria (artculo 12). La Oficiosidad se transluce tambin, no slo en la facultad atribuida a la Procuradura General de la Nacin, para avocar el conocimiento de las actuaciones disciplinarias adelantadas por otras autoridades investigadoras en estas materias, sino en el deber a cargo de ellas para designar defensores a quienes son sujetos investigados como personas ausentes, al igual que cuando deciden decretar la prctica de pruebas de oficio o cuando se trata de la correccin, aclaracin, adicin o revocatoria oficiosas del fallo disciplinario (artculos 3 y 69; 17, 165, 186 y 201; 121; 122; 129, 168, 171 y 188 de la Ley 734/2002). Asimismo, podemos resear el principio de Celeridad procesal: Es una consecuencia derivada de la garanta constitucional que exige adelantar los procesos sin dilaciones injustificadas (Artculo 29 de la Constitucin Poltica). El artculo 12 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002 estatuye este Principio de la Celeridad de la actuacin disciplinaria en los siguientes trminos: El funcionario competente () cumplir estrictamente los trminos previstos en este cdigo. La Celeridad significa adems que el servidor pblico ha de ser acucioso en la prestacin del servicio para el cual fue posesionado, debe estar presto a responder los requerimientos que se le demanden. Significa igualmente que debe eliminar las dificultades que le entorpezcan la correcta ejecucin de la funcin que tiene a cargo.

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Ahora bien, en cuanto al fundamento normativo constitucional341 del derecho disciplinario, referimos el artculo 150 de la Constitucin Poltica de Colombia cuyo numeral 23 atribuye competencia al legislador para expedir las normas que deben regir el ejercicio de las funciones pblicas, mediante las cuales se exige a sus servidores un determinado comportamiento, de modo que corresponda a las finalidades de la funcin asignada, ya que segn lo precepta el artculo 123 de dicho ordenamiento ellos estn al servicio del Estado y de la comunidad, y deben actuar en la forma prevista en la Constitucin, la ley y el reglamento. Esto significa que la Carta valida la libertad de configuracin que tiene el legislador para determinar el derecho sustancial que ha de regir la conducta oficial de los servidores pblicos, en los diversos mbitos de su responsabilidad, como la penal, la fiscal, la patrimonial y la disciplinaria. Es, entonces, el legislador quien tiene competencia para establecer el derecho sustancial disciplinario, o sea, para fijar las pautas que han de orientar el comportamiento oficial de los servidores pblicos (deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de inters). Adems, el legislador goza tambin de capacidad jurdica para determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva, sobre la base de que ellos deben responder por la infraccin de la Constitucin, las leyes y, adems, por la omisin o extralimitacin de sus funciones, tal como lo prescriben los artculos 6 y 124 de la Constitucin. Ello da a entender que, de igual manera, es el
Regulacin del derecho disciplinario que desarrolla el control que pueden ejercer todas las personas sobre dicha conducta, segn se desprende del artculo 92 Superior que dispone Cualquier persona natural o jurdica podr solicitar a la autoridad competente la aplicacin de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades pblicas, y el autocontrol que utiliza la administracin para garantizar que la funcin pblica se realice de acuerdo a los mandatos constitucionales, y que se constituye en un instrumento institucionalizado a travs de los denominados rganos de control interno disciplinario de que da cuenta el inciso 2 del artculo 209 de la Constitucin, del Ministerio Pblico segn el artculo 277-6 ibdem que prescribe que entre sus funciones est la de la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempean funciones pblicas en armona con el artculo 118 dem, y de Consejo Superior de la Judicatura y los Consejos Seccionales quienes tienen asignada la competencia para examinar la conducta y sancionar la faltas de los funcionarios de la rama judicial de acuerdo a lo previsto por el artculo 256-3 Superior. (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-155 del 05 de marzo de 2002, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.)
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legislador quien tiene libertad configurativa para la determinacin de las faltas disciplinarias en que pueden incurrir los servidores pblicos y para la configuracin de las normas procedimentales mediante las cuales sea deducida la responsabilidad de aquellos. Aunque es claro que constitucionalmente es inadmisible que pueda derivarse responsabilidad disciplinaria respecto de un servidor pblico, sin que exista un procedimiento disciplinar sancionatorio, en virtud del artculo 29 Constitucional que determina que Nadie podr ser juzgado sino () con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Por lo dems, el artculo 123 de la Constitucin Poltica de Colombia seala que son servidores pblicos los empleados y trabajadores del Estado, as como los miembros de las corporaciones pblicas. stos son las personas elegidas popularmente para desempear funciones pblicas en el Congreso de la Repblica342, una Asamblea Departamental, un Concejo Municipal o Distrital, o una Junta Administradora Local, as como aquellas personas designadas para ejercer sus funciones en las altas corporaciones judiciales.343 Tambin, al tenor de lo prescrito en los artculos 299 y 312 de la Constitucin Poltica, los diputados no tendrn la calidad de funcionarios pblicos y los concejales no tendrn la calidad de empleados pblicos, ello significa que los diputados y los concejales no son empleados pblicos, es decir, no tienen un vnculo de subordinacin laboral respecto de sus respectivas corporaciones administrativas territoriales, sino que se trata de servidores pblicos sujetos a una reglamentacin especial, en virtud de las funciones pblicas que ejercen.

Artculos 183 y 184 de la Constitucin Poltica y 269 y 270 de la Ley 5 del 17 de junio de 1992. Corresponde al Senado conocer de las acusaciones que formule la Cmara de Representantes contra () los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nacin, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos. En este caso, conocer por hechos u omisiones ocurridos en el desempeo de los mismos (Artculo 174 de la Constitucin Poltica de Colombia).
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Con respecto al particular que cumple funciones pblicas, la Constitucin Poltica en su artculo 123 dispone que le compete al legislador establecer el rgimen jurdico aplicable a los particulares que temporalmente desempeen funciones pblicas. No obstante, cabe advertir que tambin existen personas de derecho privado que manera permanente cumplen funciones pblicas como es el caso de los notarios (artculo 131 de la Constitucin Poltica), o verbi gratia, quienes se desempean como representantes legales e integrantes de las juntas directivas de las Cmaras de Comercio (inciso 2 del artculo 75 de la Ley 734/2002)344. En estos eventos no estamos en presencia de un ciudadano que temporalmente se convierte en servidor pblico, sino que sin perder su calidad de particular ejerce de manera continuada una funcin pblica atribuida legalmente. El rgimen disciplinario aplicable a los particulares que temporalmente desempean funciones pblicas es especial. La Corte Constitucional precis en su Sentencia C-286 del 27 de junio de 1996 que le corresponda al Congreso de la Repblica tipificar las faltas imputables a este grupo de personas, as como las sanciones y el procedimiento especfico para hacerlas efectivas sin que pueda entenderse que se les traslada en bloque el rgimen consagrado para los servidores pblicos. Ahora bien, la Procuradura General de la Nacin es el nico rgano competente para adelantar las investigaciones disciplinarias contra los particulares345 que cumplen funciones pblicas, que desarrollan funciones administrativas o que prestan servicios pblicos. As mismo, el artculo 116 de la Constitucin Poltica permite que los particulares puedan, de acuerdo con la respectiva reglamentacin legal, ser investidos
344

Esta disposicin fija competencia en la Procuradura General de la Nacin para avocar el conocimiento de las conductas constitutivas de faltas disciplinarias atribuidas a los particulares sealados en el artculo 53 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002. 345 El particular disciplinable conforme a este cdigo lo ser exclusivamente por la Procuradura General de la Nacin, salvo lo dispuesto en el artculo 59 de este cdigo, cualquiera que sea la forma de vinculacin y la naturaleza de la accin u omisin. Cuando en la comisin de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores pblicos y particulares disciplinables la competencia radicar exclusivamente en la Procuradura General de la Nacin y se determinar conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros (Artculo 75 de la Ley 734/2002).

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transitoriamente de la funcin de administrar justicia, en calidad de conciliadores o como rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad. En tal evento, adquieren el estatus de sujeto disciplinable, en razn de las actuaciones que cumpla en ejercicio de tal condicin. Se trata de una forma de adquirir la categora de servidor pblico de manera precaria, sin tener vinculacin laboral subordinada con el Estado, es decir, sin adoptar la calidad de empleado pblico. Existen otros eventos de particulares disciplinables346, como los ya aludidos notarios, cuya competencia para deducirles responsabilidad disciplinaria radica en la Superintendencia de Notariado y Registro sin perjuicio del poder preferente que podr ejercer la Procuradura General de la Nacin (Artculo 59 de la Ley 734/2002); o el caso de los interventores de contratos estatales, o el de los colegios de profesionales, entre otros. Por otra parte, los artculos 217 y 218 de la Constitucin Poltica de Colombia defieren a la ley el establecimiento de un rgimen disciplinario especial347 para las

La Corte Constitucional seal mediante la Sentencia C-338 del 04 de mayo de 2011 que si bien la participacin de particulares en la composicin accionaria y la ejecucin de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas, no excluye a las sociedades de economa mixta de la estructura del Estado, el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones pblicas. En otras palabras, el control disciplinario fue reservado por el constituyente, para quienes cumplan de manera permanente o transitoria funciones pblicas (...) la Corte observ que la propia redaccin de la expresin acusada del artculo 53 de la Ley 734 de 2002, advierte sobre la existencia de excepciones, pues al dejar a salvo del rgimen disciplinario a las sociedades de economa mixta que se rijan por el derecho privado, permite inferir que hay otras entidades de este tipo que no se rigen por el derecho privado, lo que tiene respaldo en el artculo 124 de la Carta, el cual confiere al legislador la determinacin de la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva. De esta forma, el legislador puede establecer salvedades a las reglas de derecho privado que rigen a las sociedades de economa mixta () (Consideracin jurdica 3, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, subrayas fuera del texto original). 347 La Nacin tendr para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area. Las Fuerzas Militares tendrn como finalidad primordial la defensa de la soberana, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. // La Ley determinar el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, as como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el rgimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.

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Fuerzas Militares y la Polica Nacional348. Tales disposiciones han sido desarrolladas por las Leyes 836 del 16 de julio de 2003 y 1015 del 07 de febrero de 2006. Existen, igualmente, algunos entes autnomos que gozan constitucional o legalmente de Rgimen Disciplinario Especial como el Banco de la Repblica, la Comisin Nacional de Televisin o la Universidad Pblica349. En cuanto atae a los entes investigadores disciplinarios, referimos la Procuradura General de la Nacin conforme lo estatuye el artculo 277 de la Constitucin Poltica; el Consejo Superior de la Judicatura (artculo 256 de la Carta), la Superintendencia de Notariado y Registro, las Personeras Distritales y Municipales, as como las oficinas de control disciplinario interno (artculos 59 y 76 de la Ley 734/2002). Conforme al numeral 6 del artculo 277 de la Constitucin Poltica, el Procurador General de la Nacin, directamente o por conducto de sus delegados y agentes, tiene dentro de sus funciones la de ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen funciones pblicas, inclusive las de eleccin popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones

correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. Por lo dems, la jurisdiccin disciplinaria, entendida como el ejercicio de la funcin atribuida a jueces y magistrados para administrar justicia en el campo disciplinario, nicamente recae en la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales (artculos 116 y 256 de la Constitucin Poltica, artculo 2 de la Ley 734/2002), pues sus decisiones disciplinarias respecto de los funcionarios judiciales y de los abogados en ejercicio de su profesin, son sentencias de carcter
La Polica Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nacin, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pblicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinar su rgimen de carrera, prestacional y disciplinario. 349 Confrntese, para el rgimen disciplinario del Banco de la Repblica, Sentencias C-341 del 5 de agosto de 1996 y C-827 del 8 de agosto de 2001; para el de la Comisin Nacional de Televisin, C-711 del 9 de diciembre de 1996; y para el de la Universidad Pblica, Sentencia C-829 del 8 de octubre de 2002.
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judicial y por ello hacen trnsito a cosa juzgada. Solo de manera excepcional el Congreso de la Repblica ejerce jurisdiccin disciplinaria350, conforme lo establecen los artculos 174 y 175 de la Constitucin Poltica. Por otra parte, la jurisdiccin disciplinaria es distribuida entre los diversos Consejos Seccionales de la Judicatura segn los criterios referidos al mbito territorial en el cual pueden vlidamente ejercer sus funciones y a la calidad del sujeto investigado (artculos 194 y 216 de la Ley 734/2002). Ello es conocido como competencia de la jurisdiccin disciplinaria. Ahora bien, la jurisdiccin disciplinaria constituye un concepto jurdico distinto de la competencia administrativa disciplinaria. sta alude al ejercicio de la funcin administrativa, a cargo de rganos y entidades estatales, de investigar y decidir acerca de la conducta disciplinaria de los servidores pblicos, sin que las respectivas decisiones hagan trnsito a cosa juzgada; tal el caso de las investigaciones disciplinarias llevadas a cabo, entre otras autoridades administrativas disciplinarias, por la Procuradura General de la Nacin, por las Personeras Distritales y Municipales, por la Superintendencia de Notariado y Registro o por las Oficinas de Control Disciplinario Interno de los organismos pblicos. Por lo anterior, sera equvoca la utilizacin de la expresin jurisdiccin administrativa disciplinaria para aplicarla a ellas. Existen tambin las denominadas competencias disciplinarias especiales: El artculo 278 numeral 1 de la Constitucin Poltica faculta de manera indelegable al Procurador General de la Nacin para imponer la sancin disciplinaria de Desvinculacin del cargo al funcionario pblico que incurra en una de las faltas disciplinarias de rango constitucional que all se sealan (Manifiesta infraccin de la Constitucin y la ley, evidente e indebido provecho patrimonial en ejercicio del cargo
350 En los juicios que se sigan ante el Senado, se observarn estas reglas: 1. El acusado queda de hecho suspenso de su empleo, siempre que una acusacin sea pblicamente admitida. // 2. Si la acusacin se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones, o a indignidad por mala conducta, el Senado no podr imponer otra pena que la de destitucin del empleo, o la privacin temporal o prdida absoluta de los derechos polticos (Artculo 175 de la Constitucin Poltica).

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o funciones, grave obstaculizacin de las investigaciones de la Procuradura o de una autoridad administrativa o jurisdiccional, manifiesta negligencia en la investigacin y sancin de los empleados de su dependencia o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razn del ejercicio de su cargo). Existe una competencia disciplinaria especial a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para investigar y disciplinar al Procurador General de la Nacin, salvo que ste haya sido postulado por aqulla, en cuyo evento tales atribuciones se hallan radicadas en la Sala Plena del Consejo de Estado (numeral 1 del artculo 83 y artculo 192 de la Ley 734/2002). Tambin lo son las citadas facultades disciplinarias del Congreso de la Repblica frente a las actuaciones de algunas de las altas magistraturas del Estado (Artculos 174, 175 y 178 de la Constitucin Poltica de Colombia). Los actos disciplinarios proferidos por el Congreso de la Repblica en investigaciones adelantadas contra el Presidente de la Repblica o quien haga sus veces, contra los magistrados de las altas Cortes de la Rama Judicial y contra el Fiscal General de la Nacin, son actos jurisdiccionales, respecto de los cuales no es susceptible ejercer accin contencioso administrativa alguna (Artculo 179 de la Ley 270 del 07 de marzo de 1996). Otra competencia disciplinaria especial es la que se halla radicada en la Superintendencia de Notariado y Registro con el propsito de disciplinar la conducta de los notarios, en calidad de particulares que ejercen la funcin pblica notarial, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 59 de la Ley 734/2002. 5.3 Normatividad legal disciplinaria. Por ltimo, en lo que atae a la normatividad legal que en materia disciplinaria establece los deberes, las prohibiciones, las inhabilidades, las incompatibilidades y los conflictos de inters, podemos resear que es mltiple e ingente su enumeracin.

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De manera enunciativa reseamos la siguiente: Ley 136 del 02 de junio de 1994 (artculos 41, 43, 45, 48, 95, 96, 97, 115, 124, 126, 130, 163, 164, 174 y 175); Ley 190 del 06 de junio de 1995 (artculos 5 y 6); Ley 270 del 07 de marzo de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia (artculos 64, 116, 150, 151, 153 y 154); Ley 617 del 06 de octubre de 2000 (Artculos 30, 31, 33, 34, 37, 38, 40, 41, 44, 49, 51 y 60); El Cdigo Disciplinario nico actual contenido en la Ley 734/2002, que establece el rgimen general disciplinario aplicable a los servidores pblicos y a los particulares que ejercen funciones pblicas; Ley 909 del 23 de septiembre de 2004 (artculos 37, 39 y 41); la Ley 1123 del 22 de enero de 2007, por la cual se establece el Cdigo Disciplinario del Abogado. Tambin referimos la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, por la cual se expide el nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la que encontramos disposiciones disciplinarias referidas a conductas constitutivas de faltas disciplinarias, algunas precalificadas como graves y otras configurativas de causales de mala conducta, esto es, como faltas disciplinarias gravsimas (artculos 14, 31, 52, 86, 128, 132, 175, 184, 192, 195, 239 y 241, entre otros), tambin aspectos regulatorios del control de legalidad de los actos disciplinarios sancionatorios y la determinacin de competencias judiciales para el mismo (artculos 149, 151, 152 y 154). Finalmente, debe researse la estipulacin de inhabilidades y prohibiciones que, en materia contractual, trae la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, las cuales se erigen en causales constitutivas de falta disciplinaria, como medidas administrativas para la lucha contra la corrupcin, aparte de la consagracin de una nueva tipologa disciplinaria con los mismos propsitos. Artculos: 1 (Inhabilidad para contratar de quienes incurran en actos de corrupcin), 2 (Inhabilidad para contratar de quienes financien campaas polticas), 3 (Prohibicin para que ex servidores pblicos gestionen intereses privados), 4 (Inhabilidad para que ex empleados pblicos

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contraten con el Estado), 9 (Falta grave por omitir publicidad de informes de control interno), 43 (Prohibicin de represalias), 45 (Responsabilidad del interventor por faltas gravsimas), 81 (Sanciones por incumplimiento de polticas institucionales de prevencin de la corrupcin) y 84 (Deberes de supervisores e interventores en la actividad contractual). 5.4 La jurisprudencia y la doctrina constitucional en materia disciplinaria. La acepcin Jurisprudencia en materia disciplinaria, entendida como la interpretacin del ordenamiento jurdico disciplinario realizada por los jueces y los magistrados en los casos particulares sometidos a su conocimiento (y no en el sentido restringido de la jurisdiccin disciplinaria, como la funcin de administrar justicia en el campo disciplinario a cargo de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, conforme a los artculos 116 y 256 de la Constitucin Poltica, artculo 2 de la Ley 734/2002), constituye fuente vlida del derecho disciplinario, con fundamento en el alcance dado al artculo 230 de la Constitucin Poltica por parte de la Corte Constitucional al indicar que todas las autoridades pblicas, de carcter administrativo o judicial, de cualquier orden, nacional, regional o local, se encuentran sometidas a la Constitucin y a la ley, y que como parte de esa sujecin, las autoridades administrativas se encuentran obligadas a acatar el precedente judicial dictado por las Altas Cortes de la jurisdiccin ordinaria, contencioso administrativa y constitucional351. Debe distinguirse dicho concepto respecto de la denominada Doctrina constitucional de que trata el artculo 243 Constitucional, que establece como obligatoria la interpretacin que, de la norma legal, efecta la Corte Constitucional mediante sentencias abstractas de control jurisdiccional, al igual que sus sentencias de unificacin en materia de amparo, incluidas las decisiones de revisin
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-539 del 6 de julio de 2011. Fundamento jurdico 5. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
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individualmente consideradas adoptadas en sede de tutela; al respecto, ha sido reiterada la fuerza vinculante de los fallos de la Corte Constitucional en ejercicio del control concreto y abstracto de constitucionalidad, dado que las pautas jurisprudenciales fijadas por la Corte, que tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremaca de la Carta Poltica, determinan el contenido y alcance de la normatividad fundamental, de tal manera que cuando es desconocida se est violando la Constitucin, en cuanto la aplican de manera contraria a aqulla en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad352. A manera de ilustracin sobre las providencias judiciales proferidas por la Corte Constitucional en materia disciplinaria se enlistan, en el acpite correspondiente de la Bibliografa referenciada y complementaria del presente trabajo, una serie de fallos de constitucionalidad y de tutela relacionados con los temas abordados en mismo. Por su parte, la doctrina disciplinaria, entendida como la constituida por aquellas disquisiciones que sobre la norma disciplinaria realizan los acadmicos y estudiosos del tema disciplinario, funge como criterio auxiliar de interpretacin en la aplicacin de las disposiciones jurdico disciplinarias, en razn a que en su artculo 230 la Constitucin as la cataloga. Igualmente, en el apartado de este trabajo denominado Bibliografa se enuncian algunas obras referenciadas y otras recomendadas que constituyen la literatura jurdica que en materia disciplinaria puede orientar la profundizacin de los temas abordados en el mismo.
352

En relacin con los parmetros de interpretacin constitucional para la administracin, la jurisprudencia de esta Corporacin ha establecido que (i) la Constitucin es la norma de normas, (ii) su interpretacin definitiva corresponde a la Corte Constitucional, de conformidad con el art. 241 Superior, (iii) que por tanto al ser la guardiana de la integridad y supremaca de la Constitucin, la interpretacin que haga de ella es vinculante para todos los operadores jurdicos, administrativos o judiciales; y (iv) que el nivel de vinculatoriedad del precedente judicial es absoluto en el caso de las autoridades administrativas, quienes no gozan de la autonoma que le corresponde a los jueces () si bien es cierto que la parte resolutiva de una sentencia de tutela tiene efectos inter partes, no puede sostenerse lo mismo respecto de la ratio decidendi, la cual es el fundamento directo e inescindible de la decisin y en cuanto tal constituye una norma que adquiere carcter general, y por tanto su aplicacin se convierte en obligatoria para todos los casos que se subsuman dentro de la hiptesis prevista por la regla judicial, en aras de garantizar el derecho a la igualdad y el debido proceso. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-539 del 6 de julio de 2011. Fundamentos jurdicos 5.2.7; 5.2.9 y 5.2.11, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

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CAPTULO SEXTO Rgimen Disciplinario: Elementos del rgimen disciplinario (Objeto, Sujeto, Finalidad e Inters) Ya se ha anotado que el rgimen disciplinario es un cmulo de normas jurdicas mediante las cuales se orienta y corrige la conducta de los servidores pblicos para el debido cumplimiento de los fines estatales y es uno de los mecanismos de regulacin de la conducta humana considerada nociva en el mbito del derecho pblico353. Tambin se concibe como una garanta para los sujetos disciplinables, al regular el ejercicio del poder disciplinario estatal, pues tal regulacin permite fijar los lmites constitucionales y legales para su ejercicio354. Se reitera que el rgimen disciplinario es un sistema jurdico armnico355 con un propsito mediato de encauzar la conducta oficial para cumplir los cometidos estatales y otro inmediato referido a la sancin de las inconductas disciplinarias, aparte de que constituye uno de los mecanismos mediante los cuales la institucin de la responsabilidad jurdica realiza sus objetivos en el rea especfica del derecho pblico. 6.1 Objeto.

El objeto del rgimen disciplinario est constituido por la normatividad disciplinaria, por la cual se orienta y corrige la conducta de los servidores pblicos,
Las normas disciplinarias permiten velar por el eficiente y diligente cumplimiento de las funciones pblicas se trata de una vigilancia objetiva cuyo propsito principal es el cumplimiento del cometido institucional- (Autotutela Objetiva); pero tambin, vigilar la conducta oficial de quienes desempean funciones pblicas se trata de una vigilancia subjetiva cuyo fin primordial es el respeto por la moralidad pblica- (Autotutela Subjetiva). 354 De conformidad con el tenor literal de la Ley 734/2002, existen solamente cinco tipos de normas jurdicas disciplinarias: Las que establecen los principios que rigen el derecho disciplinario (valores y directrices), las que establecen las conductas correctas en materia disciplinaria (deberes y obligaciones disciplinarios), las que establecen las limitaciones al comportamiento del sujeto disciplinable (prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades, conflictos de intereses), las que determinan las sanciones disciplinarias y su dosificacin y, por ltimo, las que establecen los procedimientos disciplinarios (normas disciplinarias de adjudicacin). 355 Como Sistema Jurdico es un conjunto normativo consustancial a la organizacin estatal que tiene por finalidad garantizar la buena marcha del servicio pblico y asegurar a los administrados que la funcin pblica sea ejercida en beneficio de la comunidad y de la propia administracin estatal (SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Cdigo Disciplinario nico. Opus cit. Pgina 35).
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misma que est prevista para el debido cumplimiento de los fines estatales y que permite, de un lado, velar por el eficiente y diligente cumplimiento de las funciones pblicas (vigilancia objetiva cuyo propsito principal es el cumplimiento del cometido institucional), y por otra parte, vigilar la conducta oficial de quienes desempean funciones pblicas (vigilancia subjetiva cuyo fin primordial es el respeto por la moralidad pblica). Todas las normas jurdicas disciplinarias estn referidas nica y exclusivamente a la regulacin de las funciones pblicas, bien sea al establecimiento de las pautas en que tales funciones deben desarrollarse, como al de las consecuencias jurdicas que comporta su incumplimiento, e independientemente de la calidad del sujeto que desempea dichas funciones, al igual que de sus condiciones particulares bajo las cuales las ejerce, o la entidad u organismo al que pertenece. La Constitucin Poltica, en su artculo 150 numeral 23, atribuye competencia al legislador para expedir las normas que deben regir el ejercicio de las funciones pblicas, mediante las cuales se exige a sus servidores un determinado comportamiento, de modo que corresponda a las finalidades de la funcin asignada ya que, segn lo precepta el artculo 123 de dicho ordenamiento, ellos estn al servicio del Estado y de la comunidad, y deben actuar en la forma prevista en la Constitucin, la ley y el reglamento. Correlativamente, el legislador tambin goza de capacidad jurdica para determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva, sobre la base de que ellos deben responder por la infraccin de la Constitucin, las leyes y, adems, por la omisin o extralimitacin de sus funciones, tal como lo prescriben los artculos 6 y 124 de la Constitucin. Si bien la autoridad estatal competente para establecer el rgimen normativo disciplinario es el legislador ordinario, lo cierto es que el ordenamiento disciplinario en su totalidad es un

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complejo normativo, complementado con disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias356. Los Criterios determinantes de la norma disciplinaria. Pero qu hace catalogar a una norma como disciplinaria? La Corte Constitucional ha acudido a los siguientes factores para establecer cundo estamos en presencia de una disposicin legal de carcter disciplinario: - La finalidad de la norma (Corte Constitucional, Sentencia C-233 del 04 de abril de 2002)357. - El contexto de ubicacin normativo (Corte Constitucional, Sentencia C-088 del 13 de febrero de 2002). - El texto y la estructura de la norma358 (Corte Constitucional, Sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002)359. - El inters jurdico protegido360.

Al respecto, la jurisprudencia nacional ha estudiado el asunto y ha sealado tambin que la adopcin de este estatuto no obliga al legislador a recoger en una nica ley todas las disposiciones en materia disciplinaria () La existencia de un Cdigo Disciplinario nico constituye un marco general del rgimen disciplinario, que no excluye la adopcin de normas disciplinarias especficas en otras leyes, de acuerdo con las especificidades de cada rama del poder pblico o de los rganos autnomos e independientes, y siempre que en aquellas leyes se respete el principio de unidad de materia. La Corte estima comprensible esta opcin dada la naturaleza del derecho disciplinario y la multiplicidad de eventos o circunstancias que pueden constituir falta disciplinaria y que ameritan la imposicin de la sancin, lo cual impide la consagracin integral, coherente y sistemtica en una nica ley (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-501 del 17 de mayo de 2005. Pi de pgina 25. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa). 357 Pueden consultarse tambin las Sentencias C-095 del 18 de marzo de 1998, C-195 del 20 de mayo de 1993 y C-280 del 25 de junio de 1996 de la Corte Constitucional. 358 para determinar la naturaleza disciplinaria de una norma existen dos criterios esenciales: (i) el criterio material y (ii) el criterio formal. Naturalmente ellos no son excluyentes sino, por el contrario, pueden ser concurrentes y complementarios. Segn el primero, una norma es de carcter disciplinario cuando: a) Constituye una sancin por la violacin a un deber, prohibicin, inhabilidad o incompatibilidad prevista en la Constitucin y la ley. b) Con la conducta fueron afectados o, al menos, puestos en peligro, los principios de la funcin pblica. Por su parte, atendiendo el criterio formal, lo anterior se presenta si: a) Existe coincidencia axiolgica y estructural con otra norma de naturaleza disciplinaria. b) La consecuencia prevista en la norma es idntica a la que est sealada en la disposicin disciplinaria (Aclaracin de voto del magistrado Eduardo Montealegre Lynett a la Sentencia C-088 del 13 de febrero de 2002). 359 Tambin puede verse la sentencia C-427 del 29 de septiembre de 1994 de la Corte Constitucional. 360 Al respecto, pueden consultarse las Sentencias de la Corte Constitucional C-708 del 22 de septiembre de 1999 y C-620 del 13 de junio de 2001.

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Al respecto, la Corte Constitucional expres, en Sentencia C-501 del 17 de mayo de 2005, al aludir al tema principal objeto del pronunciamiento, que era el retiro de un servidor pblico de carrera administrativa, lo siguiente: Con el fin de determinar cundo una disposicin legal se encuentra en el mbito disciplinario, la Corte ha acudido a diversos criterios tales como: (i) la finalidad de la norma; (ii) el contexto normativo en el que se encuentra ubicada la norma; (iii) el texto y la estructura de la norma misma; y (iv) el bien jurdico protegido361. En esta sentencia C-501 del 17 de mayo de 2005, la Corte declar la inexequibilidad de apartes del artculo 41 de la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004 que consagraba como causal de retiro de funcionarios de carrera administrativa, por razones del servicio, el grave incumplimiento de funciones. Ello debido a que se trata de una causal de retiro que equivale, no a una medida administrativa, sino a una sancin con predominio en el mbito disciplinario, porque conlleva un impacto jurdico negativo que lesiona severamente el derecho del servidor pblico de carrera, de permanecer en ella362. Con base en iguales razonamientos habra debido ser declarada inconstitucional la causal de abandono del cargo como medida administrativa, para que solamente quedara vigente como falta disciplinaria. Sin embargo, la Corte Constitucional, mediante las Sentencias C-088 del 2002 y C-734 del 26 de agosto de 2003, sostuvo
C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-501 del 17 de mayo de 2005 (Consideracin jurdica denominada Las causas de retiro de la carrera administrativa prevista en el artculo 125 la Carta, sus caractersticas y la forma como se garantiza el debido proceso en cada uno de ellos, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa). 362 La ocurrencia del incumplimiento a que hacen referencia el literal c y el pargrafo del artculo 41 cuestionados, adems, conduce necesariamente a que el nominador deba efectuar un juicio sobre la conducta del funcionario y referir dicho juicio al incumplimiento de sus deberes funcionales, no slo en el mbito previsto en la Ley 909 de 2004, sino tambin en el mbito disciplinario. Finalmente, si bien las finalidades que orientan la aplicacin de la Ley 909 de 2004 son garantizar una prestacin eficiente de los servicios y asegurar el logro del inters general, tales finalidades tambin orientan las acciones que se emprendan en el mbito disciplinario. // Dadas estas proyecciones necesarias hacia el mbito disciplinario, el debido proceso aplicable es el propio del derecho disciplinario, con la plenitud de garantas en l previstas. No es esto lo que prevn las normas acusadas puesto que stas permiten que la sancin de retiro sea impuesta sin el lleno de las garantas para el funcionario de carrera (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-501 del 17 de mayo de 2005. Consideracin denominada Inconstitucionalidad de la causal de retiro de la carrera administrativa prevista en el literal c) y en el pargrafo del artculo 41 de la Ley 909 de 2004 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa)
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la duplicidad de tales situaciones jurdicas, argumentando que el rgimen de carrera y el derecho disciplinario tienen finalidades y funciones diferentes, por lo que asegura que un mismo comportamiento puede implicar consecuencias negativas para el servidor pblico en ambos mbitos, sin que eso signifique que hubo violacin al non bis in dem, por cuanto los propsitos de ambas normatividades son diversos, para efectos de la prohibicin del doble enjuiciamiento363. La Corte agrega que si bien ambos regmenes tienen estrechas relaciones, no pueden equipararse debido a las dismiles bases en que se fundan y a los diversos propsitos que los guan364. Asimismo, mediante Sentencia C-1189 del 22 de noviembre de 2005365, la Corte Constitucional, luego de aplicar como criterios de anlisis de la causal de abandono
En tales circunstancias, nada hay de inconstitucional en que la norma acusada prevea que el abandono del cargo es una causal de retiro del servicio del empleado, aunque el CDU hubiera ya establecido que esa misma conducta constitua una falta disciplinaria, por cuanto la finalidad de los dos regmenes es distinta () En cuanto tiene que ver con el retiro, como bien lo seal el Ministerio Pblico, el artculo 125 de la Carta establece que el retiro de la carrera se hace por calificacin no satisfactoria en el desempeo del empleo, por violacin del rgimen disciplinario, y por las dems causales previstas en la Constitucin o la ley () Esto significa que la Carta confiere potestad al Legislador para que defina otras causales que determinen el retiro de la carrera, y especficamente el literal acusado consagra como causal autnoma de la investigacin disciplinaria la declaratoria de vacancia por abandono del cargo. En este orden de ideas, el Constituyente confiri expresamente una atribucin al Congreso, y ste actu dentro de la rbita de su competencia al regular una hiptesis para el retiro de la carrera, en un mbito donde cuenta con un amplio margen de configuracin, pero nada hay en s mismo inconstitucional en que la norma acusada prevea que el abandono del cargo es una causal de retiro del servicio del empleado, an cuando esa misma conducta pueda configurar una sancin disciplinaria (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia 088 del 13 de febrero de 2002. Consideraciones jurdicas 10 y 11, M.P. Eduardo Montealegre Lynett). 364 dentro de las materias que identifican el concepto de carrera docente y administrativa, no figura el tema disciplinario, pues ste si bien hace parte evidentemente del rgimen del servidor pblico nada tienen que ver con el acceso al servicio pblico, la capacitacin, la estabilidad en los empleos y la posibilidad del ascenso. // Al respecto la Corte ha precisado que si bien el rgimen de carrera y el rgimen disciplinario guardan estrecha relacin, entre ellos existen profundas diferencias que impiden asimilarlos, pues el rgimen de carrera est fundado en el mrito y busca asegurar ante todo la eficacia y continuidad de la actividad estatal, mientras que el rgimen disciplinario es una modalidad del derecho sancionatorio, destinado a proteger la moralidad de la administracin, y por ello se centra en verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los respectivos funcionarios (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia 734 del 26 de agosto de 2003. Consideracin jurdica 4.5.2.2. M.P. lvaro Tafur Galvis) 365 la Corte Constitucional ha establecido que la coexistencia del abandono del cargo como causal de retiro del servicio en el rgimen de la administracin pblica y como falta gravsima en el Derecho Disciplinario no implica la vulneracin de la prohibicin del doble enjuiciamiento o principio constitucional del non bis in dem, sino que los dos regmenes estn regidos por principios, funciones
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del cargo como causa autnoma de retiro del servicio los referidos a la finalidad de la norma, el contexto normativo en el que se encuentra ubicada la norma, el texto y la estructura de la norma y el bien jurdico protegido, concluy que la causal de retiro del servicio por abandono del cargo, consagrada en el literal i) del artculo 41 de la Ley 909 de 2004, no tiene proyeccin hacia el derecho disciplinario, sino que se enmarca dentro de las medidas administrativas que tienden a dar plena aplicabilidad a los principios que rigen la funcin pblica y a evitar traumatismos en su marcha normal366. 6.2 Sujeto.

Antes de la expedicin de la Ley 734/2002, la Corte Constitucional retomaba el anlisis efectuado por la Corte Suprema de Justicia sobre la constitucionalidad de las normas disciplinarias que atribuan competencia a personas de derecho privado o asociaciones de particulares para imponer sanciones disciplinarias a los profesionales de diversas reas, al sealar que un rgimen disciplinario, por razn de su finalidad, es una tcnica de control administrativo distinta al ejercicio de la funcin judicial y, por lo mismo, susceptible de ser atribuida a funcionarios no judiciales y aun a particulares367. Si bien una de las caractersticas del Derecho Disciplinario alude a la regulacin de conductas respecto de quien ostenta el carcter de servidor pblico, o tambin de quien teniendo la calidad de particular, cumple funciones pblicas siempre con miras al cumplimiento adecuado de los valores y principios de la funcin pblica,
y finalidades diversos y que, si bien la posibilidad para la autoridad administrativa de declarar la vacancia del empleo ante la configuracin de la causal de abandono del mismo conlleva una consecuencia negativa para el servidor o el funcionario pblico, sta no constituye una medida sancionatoria (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1189 del 22 de noviembre de 2005. Consideracin y Fundamento jurdico 35, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). 366 C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1189 del 22 de noviembre de 2005 (Consideraciones jurdicas 36 a 40 M.P. Humberto Sierra Porto). 367 C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-259 del 15 de junio de 1995. (Consideracin jurdica 1. M.P. Hernando Herrera Vergara).

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asimismo, puede estar circunscrito a la garanta de los derechos e intereses constitucionales o legales previstos en favor de la sociedad, verbi gratia, al fijar el rgimen disciplinario aplicable a los particulares que ejercen una profesin. En este ltimo sentido, la Corte Constitucional se ha referido al destinatario de tal rgimen como un agente o servidor social en razn del ejercicio de su profesin368. En tales eventos, los entes que juzgan la disciplina del profesional no necesariamente son estatales (Confrntese, Corte Constitucional, Sentencias C-570 del 08 de junio de 2004, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa y C-537 del 24 de mayo de 2005 M.P. Alfredo Beltrn Sierra)369, aunque la excepcin se presenta en el caso del rgimen disciplinario del abogado, cuyo conocimiento de conductas disciplinariamente relevantes es atribuido a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura (Numeral 3 del artculo 256 de la Constitucin Poltica y Artculos 59 y 60 de la Ley 1123 del 22 de enero de 2007. Confrntese, Corte Constitucional, Sentencias C-098 del 11 de febrero de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentera, C-884 del 24 de octubre de 2007 M.P. Jaime Crdoba Trivio370 y C-290 del 02 de abril de 2008. M.P. Jaime Crdoba Trivio).
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Al respecto la Corte ha precisado que las profesiones no son actividades meramente individuales que persigan nicamente metas de carcter particular relacionadas con el mbito de conocimiento o desempeo profesional que les es propio. Las profesiones se orientan tambin por criterios de comportamiento y buscan realizar su tarea de conformidad con cnones de excelencia y calidad as como contribuir al mejoramiento de la sociedad () los mnimos ticos dirigidos a orientar el ejercicio de las profesiones se elevan a la categora de normas jurdicas por intermedio de la Legislacin () el profesional () es un servidor de la Sociedad () el ejercicio de la profesin implica a un mismo tiempo una funcin social (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-213 del 21 de marzo de 2007. Consideracin y Fundamento Jurdico 2. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). 369 Respecto a la inspeccin y vigilancia de las calidades ticas con las que se ejerce una profesin, arte u oficio, existen en el pas dos formas de regulacin vlidas: la libremente aceptada por los miembros de una asociacin gremial, y la impuesta por el ordenamiento a todos los que practiquen una de esas actividades () Para la inspeccin y vigilancia de las dems profesiones, se requiere de una ley que seale cules son las autoridades competentes y qu facultades pueden ejercer; pero, es preciso insistir, teniendo como destinatarios de las normas que esas autoridades aplicarn, nica y exclusivamente a quienes practiquen la profesin regulada, y slo por razn del ejercicio de ella (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-537 del 24 de mayo de 2005 M.P. Alfredo Beltrn Sierra. Consideraciones jurdicas 2b y 2c). 370 La Corte Constitucional en diversos fallos () se ha pronunciado sobre el papel del abogado en el estado social y democrtico de derecho, as como sobre la relevancia del control que respecto de esta profesin ejercen las autoridades pblicas. El poder disciplinario constituye una de las ms

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Por consiguiente, no es una caracterstica distintiva del derecho disciplinario que el conocimiento de un asunto disciplinario, as como su trmite y decisin sean del resorte exclusivo de una autoridad estatal. No obstante, esto no significa que la potestad disciplinaria no se encuentre radicada en el Estado, pues para que el particular pueda ejercer una funcin disciplinaria debe mediar la autorizacin del legislador, que fijar los lmites a su ejercicio. Encontraremos as decisiones de la Corte Constitucional (verbi gratia, Sentencia SU901 del 1 de septiembre de 2005) en las que cataloguen el ejercicio del poder disciplinario como una funcin judicial a cargo del Consejo Superior de la Judicatura y como una materialmente jurisdiccional a cargo de la Procuradura General de la Nacin y de las oficinas de control disciplinario, lo que dara lugar para cuestionar la constitucionalidad del ejercicio de funciones disciplinarias por parte de las asociaciones de profesionales, con fundamento en los argumentos expuestos en uno de los salvamentos de voto de la Sentencia C-259 del 15 de junio de 1995371.

importantes expresiones de la funcin de control y vigilancia, y su regulacin por parte del legislador debe estar orientada al logro de los fines de la profesin en procura de que su ejercicio sea compatible con el inters general, entendido a la luz de los valores y principios constitucionales (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-884 del 24 de octubre de 2007 M.P. Jaime Crdoba Trivio Consideracin jurdica 4.1). 371 En virtud del principio de colaboracin armnica entre las ramas del poder, la administracin puede excepcionalmente producir actos materialmente judiciales. Pero los particulares slo pueden fungir de administradores de justicia en la condicin de conciliadores o de rbitros, y en ninguna de esas condiciones actan las personas que integran los tribunales de tica profesional. administran justicia los tribunales de tica mdica? La respuesta, en mi sentir, tiene que ser afirmativa. Porque la confrontacin de una conducta singular con la que est descrita en abstracto en una norma, para imputarle a aqulla una consecuencia sancionatoria prevista en sta, es lo que constituye materialmente el acto jurisdiccional. Que en ocasiones esto lo haga la administracin, dentro de un marco legal, resulta irreprochable en virtud del principio ya mencionado de colaboracin de las ramas del poder, y -especficamente- de la autorizacin contenida en el inciso 3, atrs transcrito, del artculo 116. Pero esa misma actividad les est precisamente vedada a los particulares, por mandato expreso del inciso 4, con las salvedades que el mismo seala, en ninguna de las cuales puede encuadrarse la funcin de los tribunales de tica mdica (GAVIRIA DAZ, Carlos. Salvamento de voto, Sentencia C-259 del 15 de junio de 1995 de la Corte Constitucional).

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Con relacin al particular con funciones pblicas (entendida como aquella persona de derecho privado que tiene una relacin especial de sujecin372 con el Estado que no lazo de subordinacin jerrquica), la Corte Constitucional seal, mediante la Sentencia C-181 del 12 de marzo de 2002, que el particular que cumple funciones pblicas no muta su estatus de particular por la de servidor pblico, pero s ampla su mbito de responsabilidad jurdica, acorde con lo prescrito en el artculo 6 de la Constitucin Poltica373. El derecho disciplinario puede ser visto como manifestacin limitada del ejercicio del poder. Mientras que, con fundamento en la autonoma de la voluntad, dos o ms personas particulares pueden establecer libremente una relacin contractual de la que surjan obligaciones recprocas, en la relacin de sujecin existente entre el
Respecto del concepto Relaciones especiales de sujecin consltese GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmtica del Derecho Disciplinario 4 Edicin. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2007; GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo y MOLANO LPEZ, Mario Roberto. La relacin especial de sujecin. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2007; y GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. La relacin especial de sujecin como categora Dogmtica superior del derecho disciplinario. Procuradura General de la Nacin. Bogot. 2003. 373 La circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones pblicas no modifica su Estatus de particulares ni los convierte por ese hecho- en servidores pblicos. No obstante dicha salvedad, el ejercicio de funciones pblicas por parte de particulares conlleva un lgico incremento en el nivel de responsabilidades del sujeto a cargo de la prestacin que deriva en una intensificacin de los compromisos adquiridos para con el Estado. Las obligaciones que el particular asume por razn del ejercicio de una funcin pblica son de tal relevancia que su responsabilidad se extiende ms all de los lmites impuestos a los que no prestan servicio alguno. As, mientras los particulares que no se encuentran vinculados al Estado mediante una relacin de servicio pblico regulan su responsabilidad de acuerdo con la primera parte del artculo 6 de la Constitucin Poltica, es decir que no son responsables ante las autoridades por infraccin de la Constitucin y la Ley, los que s lo estn se hacen responsables por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones () La jurisprudencia constitucional reconoce que es legtimo, por acogerse a los principios generales de la Carta, someter al rgimen disciplinario de los servidores pblicos a los particulares en ejercicio de funciones pblicas. La falta de vinculacin del particular con el Estado, que se traduce en falta de subordinacin jurdica, se ve superada por la naturaleza del encargo asignado, de modo que las previsiones contenidas en la ley disciplinaria le son aplicables a aqul, en lo que le resulte pertinente () La Corte tambin ha precisado que los alcances del sometimiento de los particulares a la Ley disciplinaria no es total y que tan solo se limita a los asuntos directamente relacionados con la prestacin del servicio pblico. En efecto, previo reconocimiento de los lmites que imponen el principio de legalidad y el debido proceso, la Corte ha aclarado que la sumisin de los particulares que ejercen funciones pblicas al rgimen disciplinario de los servidores del estatales no constituye una autorizacin general para que el Estado inspecciones la actividad de aquellos en asuntos ajenos al ejercicio de este especfico servicio (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-181 del 12 de marzo de 2002. Consideraciones Previas 2, y Consideraciones I y III. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
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destinatario de la norma disciplinaria y la entidad pblica o la organizacin privada de que se trate, se devela una relacin de poder en la que la ley impone deberes genricos o especficos, cuya finalidad es la prevalencia del inters pblico o

colectivo de la organizacin o de la sociedad frente al individual del sujeto subordinado, aunque siempre mediada por la limitante del respeto a los derechos constitucionales y legales de ste374. La Corte Constitucional ha manifestado, con respecto a las relaciones especiales de sujecin, que los servidores pblicos deben acatar la Constitucin y la ley al ejercer sus funciones como pautas apremiantes de su actividad, dada su especial sujecin al Estado, pues de lo contrario entrara la potestad sancionadora estatal a ejercer el control disciplinario375. Referente a este punto, JOS RORY FORERO SALCEDO sostiene que para la poca (ao 2003) la doctrina mayoritaria del derecho disciplinario explicita el fuerte vnculo de esta rama jurdica con el derecho administrativo, edificando la moderna teora del derecho funcionarial sobre la categora jurdica de las relaciones especiales de sujecin376. Ms tarde (ao 2009),
Lo que Alejandro Nieto denomina la juridificacin del poder disciplinario: la solucin () haba que buscarla () no traspasando a los Tribunales ordinarios la competencia , sino juridificando, o sea, dotando de garantas a la actividad disciplinaria de la Administracin (NIETO, Alejandro. Problemas capitales del derecho disciplinario. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Revista de Administracin Pblica. Madrid. ISSN. 0034-7639 N 63. Septiembre-Diciembre. 1970. Pg. 68. Artculo de revista. Fuente: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/1970_063_039.PDF). 375 se encuentra el artculo 6 de la Constitucin Poltica que, al referirse a la responsabilidad de los servidores pblicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues seala expresamente que: Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. Dicha disposicin establece la vinculacin positiva de los servidores pblicos a la Constitucin y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos. // De ello, indefectiblemente se deduce que la Constitucin y la ley son un parmetro inexcusable de la actividad estatal, dado que los funcionarios pblicos deben desarrollar su actividad tenindolas como base, pues de lo contrario la potestad sancionadora estatal tendra que manifestarse, entre otras formas, a travs de la posibilidad de llevar a cabo un control de tipo disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujecin de stos al Estado en virtud de la relacin jurdica que surge como consecuencia del asumir el cumplimiento de una funcin pblica (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-028 del 26 de enero de 2006. Consideracin 6.2, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). 376 FORERO SALCEDO, Jos Rory. Manual de Derecho Disciplinario de los servidores pblicos y particulares disciplinables. Opus cit. Pgina 61.
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CARLOS MARIO ISAZA SERRANO precisar que el derecho disciplinario no se identifica con el derecho funcionarial, dado que aqul solo es una parte esencial del sistema general de la funcin pblica377. Este autor asegura que las relaciones especiales de sujecin entendidas como las condiciones jurdicas estticas mediante las cuales las personas que ejercen funciones pblicas quedan vinculadas al mbito de la potestad estatal, no son una categora superior ni autnoma, que explique la existencia del derecho disciplinario. Las cataloga como el vnculo laboral fundado en las limitaciones establecidas unilateralmente por el Estado a quienes ostentan la investidura de servidor pblico, que genera un compromiso de entrega de su autonoma; aunque seguidamente alude a la situacin del particular que ejerce funciones pblicas, por lo que tal vnculo no sera exclusivamente de ndole laboral. Respecto de ambos seala que se trata de particulares que han transitado de un mbito de libertad de autodeterminacin a uno de acciones ordenadas, por medio de las normas superiores, la ley y el reglamento. El doctrinante advierte que el significado de los vnculos intensificados de sujecin en el moderno Estado Social de Derecho se encuentra desprendido de sentido histrico original como expresin de sometimiento de los sbditos hacia el monarca pero que tales relaciones no constituyen una categora dogmtica superior ni pueden ser consideradas como la clave para desentraar el contenido y el sentido de las categoras de tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad, si no que en la actualidad son concebidas como corolario de la forma en que la Constitucin Poltica y el legislador organizan la funcin pblica: la relacin especial de sujecin es una consecuencia derivada de las normas constitucionales

el Estado unilateralmente impone las condiciones de trabajo y garantiza su cumplimiento y el servidor pblico se adhiere a ellas y queda sujeto a las responsabilidades que su incumplimiento aparejen, da lugar a lo que la doctrina conoce con el nombre de relaciones especiales de sujecin. Estas se hacen patentes por medio de las nociones de jerarqua y de sometimiento, en el contexto de la funcin pblica, constitutiva del objeto de un derecho mucho ms amplio denominado derecho de la funcin pblica (ISAZA SERRANO, Carlos Mario. Teora General del Derecho Disciplinario. Aspectos histricos, sustanciales y procesales. Opus cit. Pginas 39 y 47).

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consagratorias del reconocimiento objetivo de los servidores pblicos y la finalidad para la cual se encuentran instituidos, que le determinan su estado de funcionario, su conducta, su modo de desempearse, sus garantas en el desempeo, los derechos a que es acreedor y su responsabilidad por el incumplimiento de sus tareas378. De otro lado, Pedro Alfonso Hernndez sostiene que, dada la presencia de la relacin de sujecin y subordinacin de los trabajadores del sector privado frente a sus empleadores, la forma del vnculo entre el servidor pblico y el Estado no es una caracterstica distintiva del derecho disciplinario: En el sector privado los trabajadores tambin estn sujetos a un rgimen de derechos, deberes, prohibiciones, impedimentos y conflictos de intereses. En ambos sectores est presente una relacin de sujecin y de subordinacin frente al empleador, reconocida constitucionalmente (C.P., art.53). Desde esta perspectiva estimo que a partir del vnculo jurdico entre el servidor pblico y el Estado no existe una relacin de especial sujecin que imprima una connotacin especial al rgimen disciplinario que les aplica () En toda vinculacin laboral existe una relacin de sujecin especial del empleado o trabajador con el empleador. Por ende, esta no es una especificidad del rgimen disciplinario de los servidores pblicos379. El Procurador Alejandro Ordez Maldonado propone, en el opsculo citado, el uso del trmino agente estatal para referirse tanto a los servidores pblicos como los particulares que cumplen funciones pblicas, administran recursos del Estado o prestan servicios pblicos380. Igualmente, seala que el fundamento constitucional para referir la categora denominada Relacin de sujecin especial al derecho disciplinario colombiano ese encuentra en el artculo 6 de la Constitucin Poltica,
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ISAZA SERRANO, Carlos Mario. Teora General del Derecho Disciplinario. Aspectos histricos, sustanciales y procesales. Opus cit. Pginas 51 a 57. 379 HERNNDEZ, Pedro Alfonso. La Ilicitud sustancial es una categora autnoma en el rgimen disciplinario. Opus cit. Pginas 52 y 73. 380 ORDEZ MALDONADO. Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. Opus cit. Pginas 28 y 29.

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donde se establece la responsabilidad maximizada de los servidores pblicos381. E indica que la Corte Constitucional haba hecho referencia a las llamadas relaciones de sujecin especial como fundamento de la accin disciplinaria y que dicha categora jurdica sirve de base para afirmar cierto grado de independencia o autonoma del derecho disciplinario frente al derecho penal. Como sustento de su aseveracin, cita las sentencias C-769 del 10 de diciembre de 1998, C-181 del 12 de marzo de 2002, C948 del 6 de noviembre de 2002 y C-014 del 20 de enero de 2004382. Ha de anotarse que no es determinante para la aplicabilidad del derecho disciplinario la existencia de un vnculo contractual (laboral, administrativo o de derecho privado) del sujeto disciplinable con la entidad a la que sirve o con el rgano disciplinante. Por ejemplo, en el caso de los conjueces, ya la Corte Constitucional haba advertido que los conjueces, cuando actan en los negocios en que son llamados, lo hacen como servidores pblicos () Desde el momento en que aceptan su nombramiento como conjueces, adquieren los designados una calidad especial: la de estar en posibilidad de ser llamados a administrar justicia en determinados negocios383. Una caracterstica del rgimen disciplinario es que las sanciones impuestas siempre se adoptan en contra de personas naturales y no frente a personas jurdicas384; aunque esta caracterstica no es exclusiva del derecho disciplinario, porque por ejemplo en
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ORDEZ MALDONADO. Opus cit. Ibdem. Pgina 31. ORDEZ MALDONADO. Opus cit. Ibdem. Pginas 35 y 36. 383 Y cuando este llamamiento ocurre, el conjuez no slo debe aceptarlo, sino posesionarse y prestar el juramento correspondiente. Posesionado, es ya un servidor pblico, para todos los efectos legales en relacin con el negocio en que acte. Servidor pblico especial, sui generis, pero servidor pblico, con unas funciones determinadas en la ley y los reglamentos, como lo prev el artculo 122 de la Constitucin (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-037 del 05 de febrero de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Consideracin jurdica al artculo 61 del proyecto de ley revisado). 384 Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores pblicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artculo 53 del Libro Tercero de este cdigo. Los indgenas que administren recursos del Estado sern disciplinados conforme a este Cdigo. Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artculo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores pblicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participacin mayoritaria (artculo 25 de la Ley 734 del 05 de febrero de 2002).

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materia criminal, la pena siempre es impuesta de manera individual al delincuente y no en forma general a una asociacin, organizacin o colectividad a la que l pertenezca. Constituye una caracterstica del Derecho Disciplinario que sus destinatarios deban padecer una restriccin razonable de algunos de sus derechos fundamentales (verbi gratia, el derecho al trabajo) debido a su especial sujecin a la que est sometido frente al Estado, lo que le permite a ste un mayor nivel de injerencia en los derechos subjetivos de aqul, con el nico fin de hacer prevalecer intereses superiores del orden jurdico, como el cumplimiento de los principios de la funcin pblica, la prevalencia de derechos fundamentales y la supremaca del inters general. Por consiguiente, si bien una caracterstica del Derecho Disciplinario es la referida a que sus destinatarios ejercen una funcin pblica atribuida constitucional o legalmente, no es relevante que dichos destinatarios estn sometidos jerrquicamente a una autoridad disciplinante. Esto implica que este criterio o factor (sujeto) no es determinante o exclusivo en la caracterizacin de los elementos distintivos del derecho disciplinario colombiano, pues como se vio los destinatarios de la ley disciplinaria no necesariamente deben ser servidores pblicos (sometidos mediante especiales relaciones de vinculacin) y los organismos que disciplinan tampoco tienen que ser autoridades estatales (verbi gratia, la potestad disciplinaria delegada, que es desplegada frente a quienes ejercen las distintas profesiones). 6.3 Finalidad.

El telos del derecho disciplinario como una de sus notas relevantes para su caracterizacin.

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La finalidad385 del derecho disciplinario est dada por el sistema jurdico constitucional y legal, y est referida al establecimiento de las reglas jurdicas que permitan el desenvolvimiento eficiente de la actividad estatal, as como garantizar la moralidad administrativa386 exigible a los servidores pblicos y, finalmente, hacer cumplir los superiores principios de la funcin pblica. En este sentido el artculo 16 de la Ley 734/2002 prescribi que la sancin disciplinaria tiene funcin preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitucin, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la funcin pblica387.

En las reglas de comportamiento prescritas por el derecho disciplinario, entendidas como proposiciones jurdico-positivas aplicables en el mbito disciplinario, se hace patente la finalidad de tal rgimen, toda vez que ellas consagran el inters jurdico positivo que pretende garantizar el rgimen disciplinario, esto es los principios y valores constitucionales que han de guiar el desenvolvimiento de la funcin pblica (artculo 209 de la Constitucin Poltica): valores positivizados que constitucional y legalmente se han fijado como principios orientadores del desempeo de la funcin pblica y que demarcan el deber de las conductas de los servidores pblicos, tales como la eficiencia, la transparencia, la moralidad y la buena fe, que se encuentran consagrados en el Artculo 209 Constitucional, 3 del Ley 489 de 1998, 22 de la Ley 734 de 2002, 2 de la Ley 909 de 2004 y 2 del Cdigo Contencioso Administrativo (Confrntese, RODRGUEZ MINOTA, Darly Edilia. Anotaciones sobre la categora dogmtica de la culpabilidad en un Derecho Disciplinario moralizante, discrecional y culpabilista. Opus cit. Literal a del Apartado Preliminar). 386 La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-734 del 26 de agosto de 2003 declar que una de las finalidades del rgimen disciplinario est constituida por la proteccin de la moralidad administrativa (Consideraciones jurdicas 4.5.1 y 4.5.2.2., M.P: lvaro Tafur Galvis). 387 El derecho disciplinario est integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores pblicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cul sea el rgano o la rama a la que pertenezcan, pues se trata de fijar las condiciones mnimas para que la actividad desarrollada por el Estado se preste de manera eficiente, motivo por el cual su consagracin en ordenamiento jurdico especial de las reglas y sanciones, no solamente constituye un derecho sino un deber del Estado. Con el rgimen disciplinario se pretende garantizar la obediencia, la disciplina y el comportamiento tico, la moralidad y la eficiencia de los servidores pblicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo; propsito que est en armona con lo preceptuado en el artculo 209 de la C. P., porque como se expres antes, sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores pblicos, resultara imposible al Estado garantizar que la Administracin Pblica cumpliese los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad a que hace referencia la norma constitucional (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia T-811 del 18 de septiembre de 2003, Fundamento jurdico 3.2, M.P. lvaro Tafur Galvis).

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Aunque el establecimiento de inhabilidades pueda tambin tener como finalidad la proteccin de intereses generales y principios de la funcin pblica388, el derecho disciplinario no lo hace a travs de la fijacin de unos requisitos de idoneidad previos a la configuracin de la relacin jurdica entre el Estado y el servidor pblico, sino por medio de pautas de comportamiento dirigidas, generalmente389, a quienes ostentan la calidad de servidores pblicos, so pena de la imposicin de una sancin disciplinaria. El planteamiento acerca de la finalidad del rgimen disciplinario nos permitira resolver la cuestin sobre si este derecho est dirigido a proteger derechos subjetivos (verbi gratia, el derecho de peticin del quejoso), o si est orientado a la proteccin de bienes materiales (por ejemplo, el patrimonio pblico), o, si por el contrario lo que salvaguarda son intereses jurdicos (a la manera del correcto desarrollo de la funcin
El fin genrico de las inhabilidades es garantizar la moralidad, la transparencia, la eficiencia y el buen funcionamiento de la administracin pblica. Para la Corte, la defensa de la administracin pblica requiere que quienes se vinculen con el Estado en calidad de agentes suyos cumplan con requisitos especiales de idoneidad que garanticen la adecuada atencin y satisfaccin de los intereses generales (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia 652 del 05 de agosto de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). 389 Se anota generalmente, porque es posible encontrar prescripciones disciplinarias dirigidas a quienes an no se han posesionado como servidores pblicos, pero que ya resultaron electos para ocupar un cargo o dignidad pblica; as como tambin disposiciones disciplinarias que cobijan a quienes ya se desprendieron de su rol como servidores pblicos. Confrntese, verbi gratia, artculo 39 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002: Otras incompatibilidades. Adems, constituyen incompatibilidades para desempear cargos pblicos, las siguientes: 1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdiccin, desde el momento de su eleccin y hasta cuando est legalmente terminado el perodo: a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuacin contractual en los cuales tenga inters el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos; b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales; o el artculo 3 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011: PROHIBICIN PARA QUE EXSERVIDORES PBLICOS GESTIONEN INTERESES PRIVADOS. El numeral 22 del artculo 35 de la ley 734 de 2002 quedar as: // Prestar, a ttulo personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representacin o asesora en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el trmino de dos (2) aos despus de la dejacin del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporacin en la cual prest sus servicios, y para la prestacin de servicios de asistencia, representacin o asesora a quienes estuvieron sujetos a la inspeccin, vigilancia, control o regulacin de la entidad, corporacin u organismos al que se haya estado vinculado. // Esta prohibicin ser indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoci en ejercicio de sus funciones. (Negrillas fuera de los textos originales).
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pblica contractual), o si en fin, solo est previsto para tutelar valores constitucionales o legales (por ejemplo, el buen nombre y prestigio institucionales390). En el aludido artculo de Mara Lourdes Ramrez Torrado, la autora plantea que ha sido la Corte Constitucional la que ha determinado el alcance de la potestad sancionadora de la Administracin. Al desarrollar su temtica, alude a un aspecto relevante para los propsitos de nuestro trabajo de profundizacin ya que seala que a la Administracin le es posible ejercer el ius puniendi de que es titular con el fin de realizar los valores del orden jurdico institucional, para garantizar el adecuado funcionamiento del aparato estatal y para la propia proteccin de su organizacin y funcionamiento391. Es decir, alude a la finalidad del ius puniendi administrativo y al contenido de esa finalidad como una caracterstica relevante del derecho administrativo sancionador. Bien sea que se trate de servidores pblicos o de particulares que cumplan funciones pblicas, la finalidad de la norma disciplinaria siempre est orientada a hacer prevalecer el inters colectivo o pblico de la entidad o de la comunidad, frente al inters individual del destinatario de la norma. La finalidad de la norma disciplinaria est, entonces, referida a la realizacin de valores, principios e intereses relevantes para la sociedad en su conjunto y no para el sujeto en particular. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002, seal que entre las finalidades y objetivos por los que propende la normativa disciplinaria se encuentran la garanta del correcto desempeo de las actividades a cargo de los servidores

La Corte Constitucional reiter mediante la Sentencia C-949 del 06 de noviembre de 2002, los argumentos presentados en la sentencia C-728 del 21 de junio de 2000, sobre una de las finalidades que cumplen las normas disciplinarias, al sealar que el rgimen disciplinario tambin protege el prestigio de las entidades estatales, la imagen pblica y la legitimidad del Estado (Consideracin jurdica 2.2, M.P. Alfredo Beltrn Sierra). 391 RAMREZ TORRADO, Mara Lourdes. Postura de la Corte Constitucional Colombiana en relacin con el poder sancionador de la Administracin. Opus cit. Fuente consultada en el sitio web: http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/28/11_Postura%20de%20la%20corte.pdf. Pgina 314.

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pblicos o de los particulares que cumplen funciones pblicas, la moralidad administrativa y la salvaguardia de los dems principios de la funcin pblica392. Si bien podra argumentarse que la finalidad de la norma disciplinaria lleva implcita una carga subjetiva al momento de su interpretacin, lo cierto es que el mismo ordenamiento jurdico disciplinario es el que establece criterios objetivos para la auscultacin de dicho telos. As, por ejemplo, lo indic la Corte Constitucional en Sentencia C-977 del 13 de noviembre de 2002, al analizar el contenido del artculo 160 de la Ley 734/2002, sobre las medidas preventivas que puede adoptar el Procurador General de la Nacin o el Personero Distrital de Bogot, donde concluy que auscultar la finalidad de la norma disciplinaria implica desplegar un juicio de razn objetivo, dentro de unos mrgenes de apreciacin controlables393. Asimismo, la
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En ese contexto la Corte ha precisado que el derecho disciplinario pretende garantizar la obediencia, la disciplina y el comportamiento tico, la moralidad y la eficiencia de los servidores pblicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo; cometido ste que se vincula de manera ntima al artculo 209 de la Carta Poltica porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores pblicos, resultara imposible al Estado garantizar que la Administracin Pblica cumpliese los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad a que hace referencia la norma constitucional. // La Corte ha precisado igualmente que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor pblico o al particular que cumple funciones pblicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De all que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la funcin social que le incumbe al servidor pblico o al particular que cumple funciones pblicas. // En este sentido tambin ha dicho la Corte que si los presupuestos de una correcta administracin pblica son la diligencia, el cuidado y la correccin en el desempeo de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurdica de tal principio no podra ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que - por contrapartida lgica- son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En trminos generales, la infraccin a un deber de cuidado o diligencia () dado que el propsito ltimo del rgimen disciplinario es la proteccin de la correcta marcha de la Administracin pblica, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sancin de cualquier omisin o extralimitacin en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneracin de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones pblicas (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002. Consideracin 4.2.1.2, M.P. lvaro Tafur Galvis). 393 Las condiciones de aplicacin de la norma, o sea, del ejercicio de la facultad en ella consagrada, tienen un doble carcter: teleolgico y objetivo. De no cumplirse con dichas condiciones de aplicacin, estaramos ante el ejercicio ilegal de la medida preventiva en mencin. Las condiciones

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Corte Constitucional ha sostenido en Sentencia C-125 del 18 de febrero de 2003 que la finalidad de la normatividad disciplinaria incluida all la descripcin tanto de la falta como de la sancin est dada por la necesidad de hacer efectivos los principios de la funcin pblica (igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad)394. Del mismo modo, la Corte Constitucional en la Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003 fij el fundamento de la imputacin disciplinaria en los criterios superiores establecidos en la Constitucin Poltica, tales como los fines estatales, los intereses generales y los principios de la funcin pblica, para precisar que el respeto de los deberes funcionales a cargo de los servidores pblicos constituye un medio para la realizacin de esos criterios superiores
teleolgicas consisten en la finalidad de hacer cesar los efectos y de evitar los perjuicios que puedan derivarse de la no suspensin de los procedimientos administrativos, actos o contratos en cuestin. Otras motivaciones, como por ejemplo la inconveniencia poltica o la impopularidad de la autoridad competente, no justifican jurdicamente el ejercicio de la medida. Por su parte, las condiciones objetivas tienen que ver con las circunstancias que permitan inferir, primero, que se vulnera el ordenamiento jurdico o, segundo, que se defraudar al patrimonio pblico. Se trata aqu de condiciones objetivas cuya apreciacin corresponde al titular de la competencia. Si bien el proceso de inteleccin mental supone un elemento subjetivo de valoracin, no cabe razn a la demandante cuando afirma que la medida provisional es de entera discrecionalidad del Procurador o el Personero Distrital. La inferencia sobre la posible ocurrencia de los hechos que se pretenden evitar, a saber, la vulneracin del ordenamiento jurdico o el detrimento patrimonial del Estado, es un juicio lgico cuya correccin depende de que se verifiquen los hechos invocados para afirmar la existencia de un riesgo. Dicha existencia debe surgir de un hecho manifiesto puesto que la norma exige que se evidencien circunstancias que permitan inferir la vulneracin o la defraudacin. Se trata, por lo tanto, de un juicio de razn objetivo dentro de unos mrgenes de apreciacin, por lo tanto, controlable (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-977 del 13 de noviembre de 2002. Fundamento 5.1.1., M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa). 394 que tanto la falta descrita como la sancin correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realizacin de los principios que gobiernan la funcin pblica () el derecho disciplinario, como modalidad del derecho administrativo sancionador, pretende regular la actuacin de los servidores pblicos con miras a asegurar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la funcin pblica () en el terreno del Derecho Disciplinario, como otra modalidad del ius puniendi del Estado, tambin goza el Congreso de libertad de configuracin a la hora de definir qu conductas de los servidores pblicos impiden el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la funcin pblica. No obstante, esta libertad configurativa del legislador no puede entenderse absoluta, pues tanto en la descripcin de las conductas disciplinables como en sealamiento de las sanciones correspondientes debe ajustarse a los valores y principios constitucionales y observar tambin los principios de finalidad y proporcionalidad propios del derecho disciplinario, que obligan, como se dijo, a que tanto la falta descrita como la sancin correspondiente resulten adecuadas para conseguir la realizacin del fin que persigue la potestad disciplinaria, esto es lograr el correcto ejercicio de la funcin pblica (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-125 del 18 de febrero de 2003. Fundamentos jurdicos 5, 6 y 8, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

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constitucionales395. Por consiguiente, la finalidad del derecho disciplinario viene dada por los verbos asegurar la obediencia y garantizar la disciplina de los servidores pblicos, as como realizar los principios superiores de la funcin pblica e imponer sanciones por faltas disciplinarias cometidas por dichos servidores. 6.4. Inters.

Los intereses o los valores jurdicos protegidos por la norma disciplinaria como criterio distintivo del derecho disciplinario. Acerca de la respuesta al cuestionamiento de si el rgimen disciplinario protege bienes, derechos, intereses o valores, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido que el derecho disciplinario no ampara bienes jurdicos. Al respecto, en la Introduccin efectuada por el entonces Procurador General de la Nacin Edgardo Jos Maya Villazn, a la Ley 734/2002, se seala que el cdigo est proyectado ms que a la nocin de bien jurdico, a la nocin de deber funcional, bajo el entendido

La atribucin de funcin pblica genera un vnculo de sujecin entre el servidor pblico y el Estado y ese vnculo determina no slo el mbito de maniobra de las autoridades con miras a la realizacin de los fines estatales, sino que tambin precisa el correlativo espacio de su responsabilidad, independientemente de la especificidad que en cada caso pueda asumir la potestad sancionadora del Estado () el constituyente advirti que cada servidor pblico deba tener claridad acerca de los criterios superiores con los que se vinculaba a la administracin y de all porqu exigi, en el artculo 122, que slo entre a ejercer su cargo despus de prestar juramento de cumplir y defender la Constitucin y desempear los deberes que le incumben. Adems, una vez satisfecha esa exigencia, debe tener siempre presente que la funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y que debe desarrollarse, segn el artculo 209, con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad () Entonces, ntese cul es el fundamento de la imputacin disciplinaria: La necesidad de realizar los fines estatales le impone un sentido al ejercicio de la funcin pblica por las autoridades. stas deben cumplir la Constitucin y la ley, ponerse al servicio de los intereses generales, desarrollar los principios de la funcin administrativa y desempear para ello los deberes que les incumben. Una actitud contraria de las autoridades lesiona tales deberes funcionales. Como estos deberes surgen del vnculo que conecta al servidor con el Estado y como su respeto constituye un medio para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realizacin integral de la persona humana, es entendible que su infraccin constituya el fundamento de la imputacin inherente al derecho disciplinario. De all que la antijuridicidad de la falta disciplinaria remita a la infraccin sustancial del deber funcional a cargo del servidor pblico o del particular que cumple funciones pblicas (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003. Fundamento jurdico 4, M.P. Jaime Crdoba Trivio).

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que es la buena marcha de la administracin pblica la que se preserva a travs de los principios consagrados en el artculo 22396. Pero, entonces, qu es lo que pretende proteger? Sern los intereses o valores jurdicos pblicos? Cules son los intereses o valores generales o pblicos que tutela? Sern: La Funcin pblica o el Funcionamiento de los servicios estatales (por ejemplo, obediencia, eficiencia, prevencin); el Patrimonio Pblico (verbi gratia no cuidar o no conservar los bienes y recursos pblicos confiados a su guarda o administracin); la Moralidad Administrativa397; la preservacin de la dignidad, prestigio, buen nombre e imagen de las entidades oficiales398 (comportamiento tico de los servidores pblicos y moralidad estatal, por ejemplo, asistir al lugar de trabajo bajo el efecto de bebidas alcohlicas o de sustancias psicoactivas, situacin que exige relacin con la funcin); la transparencia, la eficiencia y la eficacia administrativas?399. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003 fij el fundamento de la imputacin disciplinaria en los criterios superiores establecidos en la Constitucin Poltica, tales como los fines estatales, los intereses generales y los principios de la funcin pblica, para precisar

Citado por FORERO SALCEDO, Jos Rory. En: Manual de Derecho Disciplinario de los Servidores pblicos y particulares disciplinables. Opus cit. 2003. Pgina 119. 397 Aunque el rgimen disciplinario no analiza el comportamiento tico, moral o religioso del servidor pblico. Por ejemplo, nadie duda que aquel servidor pblico que abofetea en la calle a un lisiado, que se traslada en silla de ruedas, est ejecutando una conducta reprochable moralmente, pero ese proceder no es significativo en el mbito del derecho disciplinario, pues solamente lo son aquellas acciones que tienen una vinculacin directa con el ejercicio de la funcin pblica que ejerce el servidor, salvo que dicha accin, no relacionada con las labores propias de ste, afecte de alguna manera el deber funcional a su cargo (Confrntese, Corte Constitucional. Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006. Consideraciones y fundamentos jurdicos 2.1; 2.2; 3; 5.1.1 y 5.2, M.P. Jaime Crdoba Trivio). 398 Confrntese, Corte Constitucional. Sentencia C-720 del 23 de agosto de 2006. Fundamentos jurdicos 5 y 5.1, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez. 399 La Corte Constitucional en Sentencia C-893 del 07 de octubre de 2003 seal que una de las finalidades que cumple el derecho disciplinario es la garanta de la transparencia y de la moralidad administrativa, al considerar que el ex servidor pblico no puede aprovechar para beneficio particular, suyo o de un tercero, el conocimiento de la funcin pblica ejercida y de las actuaciones especficamente ejecutadas como agente estatal, todo en pro de preservar el inters general.

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que el respeto de los deberes funcionales a cargo de los servidores pblicos constituye un medio para la realizacin de esos criterios superiores constitucionales400. Sobre el contenido de los deberes del servidor pblico y, por ende, los intereses protegidos mediante las normas disciplinarias aplicables al servidor pblico, la Corte Constitucional tambin manifest, en la Sentencia C-870 del 15 de octubre de 2002 comentando a su vez la sentencia C-728 del 21 de junio de 2000 que no se trataba exclusivamente de deberes funcionariales ni intereses que se vean reflejados solo en la infraccin de deberes de la funcin pblica, sino que podan referirse tambin a deberes adicionales que le imponen al servidor pblico comportamientos ante la comunidad y que no estn vinculados de manera directa a sus labores funcionales (el anlisis se refiere al repetido incumplimiento de sus obligaciones laborales, civiles y familiares)401. El Derecho Disciplinario, entonces, no protege bienes, ni intereses, sino los valores o Principios de la Funcin Pblica.

400

Una indagacin por los fundamentos de la imputacin disciplinaria remite a los fines esenciales del Estado pues una democracia constitucional como la colombiana, no obstante las imperfecciones que puedan advertrsele y las mltiples limitaciones con que se cuenta para darle cabal desarrollo, est concebida, entre otras cosas, para servir a la comunidad, promover la prosperidad general; garantizar a todas las personas la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin y para asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo () las autoridades de la Repblica, a travs de las cuales acta el Estado como personificacin jurdica de la nacin, estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y dems derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Esta orientacin finalstica de las autoridades de la Repblica determina el fundamento de su responsabilidad () La atribucin de funcin pblica genera un vnculo de sujecin entre el servidor pblico y el Estado y ese vnculo determina no slo el mbito de maniobra de las autoridades con miras a la realizacin de los fines estatales, sino que tambin precisa el correlativo espacio de su responsabilidad, independientemente de la especificidad que en cada caso pueda asumir la potestad sancionadora del Estado () si un servidor pblico o particular que cumple funciones pblicas consume en lugares pblicos sustancias prohibidas que produzcan dependencia fsica o psquica y lo hace encontrndose en ejercicio de sus funciones, la imputacin de la falta disciplinaria es legtima. Y tambin lo es si tal comportamiento se despliega en un lugar pblico, sin que el servidor se encuentre en ejercicio de sus funciones pero si l tiene la virtualidad de afectar la funcin pblica. En estos dos supuestos, independientemente del nivel funcional al que se halle adscrito el servidor, se despliega un comportamiento que trasciende a su rol funcional y que afecta los deberes a su cargo (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003. Fundamentos jurdicos 4 y 11, M.P. Jaime Crdoba Trivio). 401 el funcionario pblico tiene deberes adicionales a los de un ciudadano normal, ya que debe observar un comportamiento ejemplar con respecto de todas las normas que rigen el comportamiento

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CAPTULO SPTIMO Conclusiones generales y hallazgos especficos En este apartado se intenta realizar un contraste analtico e integrar algunos de los variados referentes conceptuales consultados, as como de la informacin normativa y jurisprudencial recogida, para mostrar los aportes tericos, efectuados por los doctrinantes y la Corte Constitucional, en punto de los elementos distintivos del Derecho Disciplinario. 7.1 Conclusiones Generales.

Qu conclusiones generales arroj el trabajo de profundizacin? Frente a la propuesta de identificacin de los elementos distintivos del Derecho disciplinario colombiano, a partir de la Ley 734 del 05 de febrero de 2002, el estudio realizado arroj las siguientes conclusiones generales: El Derecho Disciplinario tiene siete elementos caractersticos que permiten distinguirlo de otros mbitos jurdicos, a saber: 7.1.1 - Las Relaciones Especiales de Sujecin. Las relaciones especiales de sujecin, entendidas como el vnculo jurdico que establece la obligatoriedad de los servidores pblicos de acatar el ordenamiento jurdico al ejercer sus funciones, derivan de lo prescrito en el artculo 6 de la Carta Poltica, al determinar que los servidores pblicos son responsables por infringir la Constitucin y las leyes, y por la omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. Dada la existencia de personas particulares que por autorizacin legal
social. Por lo tanto, es constitucionalmente aceptable que el legislador disponga sanciones disciplinarias a los funcionarios pblicos por la violacin repetida de normas que no estn directamente relacionadas con el cumplimiento de sus funciones laborales, ya que el comportamiento del funcionario ante la comunidad es por s mismo un elemento de valoracin acerca de su calidad como servidor pblico (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-870 del 15 de octubre de 2002. Nota de pi de pgina 45, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa).

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cumplen funciones pblicas, el rgimen disciplinario tambin se extiende a ellos, sin que estn sometidos jerrquicamente a una autoridad estatal. Las relaciones especiales de sujecin no se confunden, entonces, con la existencia de un vnculo laboral, contractual o reglamentario con el Estado, pues lo determinante para la aplicacin del rgimen disciplinario al servidor pblico o la particular disciplinable es que ejerza una funcin pblica. 7.1.2 - La Ilicitud Sustancial Disciplinaria. La doctrina constitucional acerca de la ilicitud sustancial disciplinaria que prevalece en la actualidad es la antijuridicidad disciplinaria entendida como la infraccin del deber funcional no justificada, sin que sea necesaria la afectacin material de la funcin pblica. Esto implica que se abandona una posible aplicacin formal de la ilicitud disciplinaria (entendida sta como la mera transgresin formal del dispositivo jurdico disciplinario contentivo del deber funcional), pero tambin excluye la exigencia de demostracin de la lesividad (o antijuridicidad material, entendida como la infraccin disciplinaria productora de resultados daosos a bienes jurdicos relacionados con el ejercicio de la funcin pblica) para entender estructurada la ilicitud disciplinaria; para en su lugar limitarse a dar por satisfecha tal ilicitud sustancial cuando se presenta un menoscabo al deber funcional que, sin justificacin alguna, altere el funcionamiento estatal, interfiera con la funcin pblica o atente contra los fines del Estado; en otras palabras, lo sustancial de la ilicitud disciplinaria viene dado por la afectacin de la finalidad estatal contenida concreta y especficamente en el deber funcional transgredido. 7.1.3 - Los conceptos jurdicos disciplinarios indeterminados. Se refieren a conceptos de valor dispuestos por el ordenamiento jurdico, que circunscriben la eficacia de derechos de los particulares y de los servidores pblicos, los cuales se hallan ligados a una solucin nica en cada caso planteado, y a la que se

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llega en aplicacin de los distintos mtodos de interpretacin jurdica. Tratndose de infracciones disciplinarias la utilizacin de conceptos jurdicos indeterminados es constitucionalmente aceptable, siempre que ellos puedan ser determinados de manera razonable, concretando su alcance acudiendo a remisiones normativas o a la aplicacin de criterios tcnicos (Lex Artis), lgicos (lgica jurdica) o empricos (verbi gratia, costumbre comercial), que permitan predecir con bastante exactitud la repercusin de las conductas vedadas y sancionadas. En el marco del derecho fundamental del debido proceso es admisible, entonces, establecer normas disciplinarias indeterminadas, debido a que el establecimiento de tipos disciplinarios tienen un nivel de determinacin menor que los tipos penales; sin embargo, es inaceptable constitucionalmente la descripcin de conductas sancionables acudiendo a conceptos absolutamente imprecisos, que permitan al fallador disciplinario aplicar criterios subjetivos para llenarlos de contenido. Por tanto, el uso de conceptos jurdicos determinables segn claros criterios objetivos suministrados por el legislador se instituye en una peculiaridad distintiva de este campo jurdico especfico. 7.1.4 - La Tipicidad Disciplinaria Abierta. La definicin de la conducta disciplinariamente reprochable no incluye una determinacin ntegra de las circunstancias fcticas que pueden presentarse en el desempeo de la funcin pblica, por ello, la ley disciplinaria ha previsto una configuracin amplia y flexible en materia de tipificacin de tales conductas; es lo que se conoce como los tipos disciplinarios abiertos. La tipicidad disciplinaria abierta consiste en la descripcin genrica de la conducta reprochable, sin que tenga un contenido jurdico-dentico preciso o particular, debido a la dificultad del legislador para describir un inventario detallado de conductas donde queden subsumidos todos los procederes prohibidos a las autoridades, o para enlistar de manera completa los actos antijurdicos de los servidores pblicos. La razn que explica la aceptacin de

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los tipos abiertos en el Derecho Disciplinario se halla en la perentoriedad de salvaguardar los principios de eficiencia y moralidad de la funcin pblica, a que alude el artculo 209 de la Constitucin Poltica. El Derecho Disciplinario tiene, entonces, en la tipicidad abierta una caracterstica propia, ampliamente tratada y analizada por doctrinantes y por la Corte Constitucional, que la han prefigurado como uno de los emblemas de esta rama perfectible del Derecho. 7.1.5 - La Flexibilizacin del Proceso de Adecuacin Tpica Disciplinaria. Una caracterstica del Derecho Disciplinario es la denominada flexibilizacin de la valoracin de las conductas disciplinables a cargo de la autoridad disciplinante, por la cual el fallador est facultado de manera holgada no solamente para subsumir las circunstancias fcticas en que fue ejecutada la conducta a los supuestos dados por las prescripciones legales disciplinarias, sino que tiene atribuciones para determinar si tal comportamiento fue realizado a ttulo de dolo o culpa (sistema de imputacin denominado de numerus apertus), dada la finalidad de la normativa disciplinaria de asegurar la buena marcha de la administracin pblica, sin que en ningn caso pueda crear los elementos configuradores bsicos de la infraccin, pues es el legislador el que fija el marco jurdico dentro del cual aquella ha de adoptar la decisin disciplinaria que corresponda, aparte de que deber estar sustentada en razones objetivas y proporcionales a la facticidad valorada. En consecuencia, la amplitud de que goza el fallador para realizar el proceso de adecuacin tpica en materia disciplinaria se torna en otra caracterstica propia de esta disciplina jurdica. 7.1.6 - El contenido material de las sanciones disciplinarias. La sancin disciplinaria como efecto jurdico desfavorable imponible al sujeto destinatario de la normativa disciplinaria, por parte de la autoridad que ostenta las atribuciones sancionatorias, por haber realizado la conducta jurdicamente reprobable, sin justificacin alguna, no puede desbordar el lmite de llegar a afectar la libertad

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personal o patrimonio econmico privado de aqul, pues siempre estn referidas a la afectacin legtima del vnculo jurdico que une al servidor pblico con el Estado, esto es, afecta esencialmente derechos funcionariales, con efectos en la relacin especial de sujecin con el Estado, y solo de forma excepcional restringe derechos fundamentales, tales como los derechos polticos mediante la inhabilidad. Tal sancin disciplinaria tiene como finalidad corregir la conducta funcionalmente inadecuada del servidor pblico, as como advertirle que de continuar incurriendo en ella le ser exigible una responsabilidad disciplinaria mayor, y de otro lado, desvincular a aquel servidor pblico respecto de quien el Estado estima que no hay consideraciones subjetivas que ameriten una oportunidad de enmienda, debido a la altsima gravedad del comportamiento que le es reprochado.

7.1.7 - La Culpabilidad. Especficamente los factores que determinan este criterio de diferenciacin del Derecho Disciplinario estn dados por los conceptos: ignorancia supina; desatencin elemental; violacin manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento culpa gravsima; e inobservancia del cuidado comn culpa grave. Por Ignorancia supina ha de entenderse la negligencia en aprender lo que debe saberse, se estructura teniendo como referencia las propias condiciones o circunstancias del disciplinado en el contexto de exigencias normativas perentorias, esto es, que no hace referencia a la violacin de un deber objetivo de cuidado sino a la desidia en instruirse en lo que la regla tcnica hace obligatorio saber. La Desatencin elemental es una conducta omisiva consistente en la distraccin simple que contraviene el mandato para un diligente trabajo segn la exigencia de la regla tcnica. La Violacin manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, como culpa gravsima, constituye una conducta activa que involucra el conocimiento de las funciones y simultneamente la inobservancia de las previsiones establecidas en la

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regla de obligatoria observacin (excluyendo las simples recomendaciones), exigiendo la inobservancia del sentido literal de la norma tcnica que regula el arte, el oficio o la profesin en mbitos donde se ejerce la funcin pblica. La Inobservancia del cuidado comn, como culpa grave, se estructura desde un estado sicolgico en el que se consiente un riesgo de afectacin al deber funcional, creado por la inobservancia del cuidado necesario que un servidor pblico ideal le dara al ejercicio de sus funciones, sin referencia a regla alguna de obligatorio cumplimiento. 7.2 Hallazgos especficos.

7.2.1. El Derecho disciplinario est constituido por un compendio de conceptos, instituciones y principios adoptados de diversas reas jurdicas, como la constitucional, la penal o la administrativa; pero no cuenta an con unos conceptos jurdicos, institutos o principios propios o de aplicacin exclusiva que sustenten su autonoma como disciplina jurdica, aunque cuenta con unas caractersticas o particularidades que la muestran como una rama especfica del derecho pblico. 7.2.2. Una caracterstica obvia del derecho disciplinario es la consagracin de prescripciones jurdicas por las cuales el legislador, aconducta a u orienta la conducta de los sujetos sometidos a la relacin especial de sujecin con el Estado, bajo apremio de sanciones que solo pueden tener como alcance la afectacin de tal vinculacin jurdica, con el propsito de cumplir los valores, principios y fines constitucionales que rigen la funcin pblica. 7.2.3. Dada la tensin existente entre los derechos fundamentales que le asisten a los sujetos disciplinables, en especial el del debido proceso, de un lado; y, de otro, la necesidad de garantizar el cumplimiento de los principios y fines de la funcin pblica, tanto la ley como los estudios de constitucionalidad de las normas

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disciplinarias efectuados por la Corte Constitucional han avalado la existencia de una amplitud en cuanto a la tipicidad disciplinaria, exclusivamente referida a la determinacin de las conductas constitutivas de faltas disciplinarias, lo mismo que una menor rigurosidad en cuanto al proceso de adecuacin tpica de los comportamientos disciplinables, sin que en uno u otro evento pueda aseverarse una total indeterminacin o ambigedad que admita la arbitrariedad del legislador al momento de establecer la infraccin disciplinaria ni la discrecionalidad absoluta de la administracin al momento de imponer una sancin disciplinaria. Por tanto, una de las caractersticas del Derecho Disciplinario est referida a la ponderacin, por va legislativa, de normas y principios constitucionales en tensin, en materia de establecimiento de la disciplina que ha de regir el cumplimiento de las funciones pblicas a cargo de los servidores pblicos y particulares que ejercen funciones pblicas, de un lado; y, de otro, la garanta de los derechos fundamentales de stos, en especial el del debido proceso, todo ello con el fin de salvaguardar de manera balanceada las garantas superiores prescritas en el ordenamiento constitucional a favor de la administracin pblica y de los destinatarios del rgimen disciplinario. 7.2.4. El Derecho Disciplinario se distingue de otras disciplinas jurdicas en cuanto tiene como finalidad la garanta de valores y principios constitucionales y legales propios de la funcin pblica, as como la proteccin y prevalencia de intereses generales, en pro del correcto funcionamiento de las entidades estatales y de la salvaguarda de su prestigio; para ello acude a especficas sanciones que afectan la relacin jurdica establecida entre el servidor pblico y el Estado. 7.2.5. Una caracterstica distintiva del Derecho Disciplinario es la referida a que sus destinatarios ejercen una funcin pblica atribuida constitucional o legalmente, pero no es relevante que dichos destinatarios estn sometidos jerrquicamente a una autoridad disciplinante, pues a diferencia del comn de los servidores estatales y en especial del personal de las Fuerzas Militares donde se evidencia ms claramente

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dicha subordinacin orgnica y funcional, existen destinatarios de las normas disciplinarias, como los particulares que ejercen funciones pblicas, que no estn sometidos mediante una vinculacin orgnica subordinada. 7.2.6. Si bien el derecho disciplinario encuentra parte de su fundamento en la Constitucin Poltica, no ha sido detenidamente regulado por ella. Por lo que los elementos caractersticos de esta especfica rama derecho han sido desarrollados y configurados por las decisiones poltico-jurdicas del legislador y reconfigurados por las legtimas y autorizadas interpretaciones de la Corte Constitucional. 7.2.7. El Derecho Disciplinario se distingue de otras reas del Derecho con base en siete categoras jurdicas, a saber, los cuatro conceptos jurdicos denominados: Relaciones de Sujecin Especial, Conceptos Jurdicos Indeterminados,

Flexibilizacin del proceso de Adecuacin Tpica Disciplinaria y Sancionabilidad Disciplinaria; y los tres principios jurdicos denominados: Tipicidad Abierta, Ilicitud Sustancial y Culpabilidad Disciplinaria. Si bien en tales categoras funda el Derecho Disciplinario su especialidad jurdica, no constituyen aun elementos exclusivos que le permitan al derecho disciplinario afincar una autonoma disciplinar, pues tales categoras son meras particularizaciones de conceptos, institutos y principios jurdicos ya desarrollados por reas del Derecho ms avanzadas, como el derecho penal y el derecho administrativo. Por consiguiente, podemos concluir que existen en el actual derecho disciplinario colombiano unos incipientes aunque claros elementos distintivos del derecho disciplinario, pero no unos elementos exclusivos que cimienten su total independencia como rama jurdica.

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5. Referencias Bibliogrficas. 5.1. Bibliografa referenciada.

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--------. Sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002. Magistrado Ponente: lvaro Tafur Galvis. --------. Sentencia C-949 del 6 de noviembre d 2002. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrn Sierra. --------. Sentencia C-1076 del 5 de diciembre de 2002. Magistrada Ponente: Clara Ins Vargas Hernndez. --------. Sentencia C-037 del 28 de enero de 2003. Magistrado Ponente: lvaro Tafur Galvis. --------. Sentencia C-064 del 4 de febrero de 2003. Magistrado Ponente: Jaime Arajo Rentera. --------. Sentencia C-124 del 18 de febrero de 2003. Magistrado Ponente: Jaime Arajo Rentera. --------. Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003. Magistrado Ponente: Jaime Crdoba Trivio. --------. Sentencia C-328 del 29 de abril de 2003. Magistrado Ponente: Manuel Jos Cepeda Espinosa. --------. Sentencia C-530 del 3 de julio de 2003. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett. --------. Sentencia C-652 del 5 de agosto de 2003. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. --------. Sentencia C-734 del 26 de agosto de 2003. Magistrado Ponente: lvaro Tafur Galvis. --------. Sentencia T-811 del 18 de septiembre de 2003. Magistrado Ponente: lvaro Tafur Galvis. --------. Sentencia C-893 del 7 de octubre de 2003. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrn Sierra. --------. Sentencia C-1061 del 11 de noviembre de 2003. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. --------. Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004. Magistrado Ponente: Jaime Crdoba Trivio. --------. Sentencia C-107 del 10 de febrero de 2004. Magistrado Ponente: Jaime Arajo Rentera. --------. Sentencia C-406 del 4 de mayo de 2004. Magistrada Ponente: Clara Ins Vargas Hernndez. --------. Sentencia C-431 del 6 de mayo de 2004. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. --------. Sentencia C-570 del 8 de junio de 2004. Magistrado Ponente: Manuel Jos Cepeda Espinosa. --------. Sentencia C-796 del 24 de agosto de 2004. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. --------. Sentencia T-1093 del 4 de noviembre de 2004. Magistrado Ponente: Manuel Jos Cepeda Espinosa. --------. Sentencia C-501 del 17 de mayo de 2005. Magistrado Ponente: Manuel Jos Cepeda Espinosa. --------. Sentencia C-537 del 24 de mayo de 2005. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrn Sierra. --------. Sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. --------. Sentencia SU-901 del 1 de septiembre de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Crdoba Trivio.

[204]

--------. Sentencia C-1079 del 21 de octubre de 2005. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. --------. Sentencia C-1189 del 22 de noviembre de 2005. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. --------. Sentencia C-028 del 26 de enero de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. --------. Sentencia C-393 del 24 de mayo de 2006. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. --------. Sentencia C-507 del 6 de julio de 2006. Magistrado Ponente: lvaro Tafur Galvis. --------. Sentencia C-720 del 23 de agosto de 2006. Magistrada Ponente: Clara Ins Vargas Hernndez. --------. Sentencia C-819 del 4 de octubre de 2006. Magistrado Ponente: Jaime Crdoba Trivio. --------. Sentencia T-1034 del 5 de diciembre de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. --------. Sentencia T-1039 del 5 de diciembre de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. --------. Sentencia C-213 del 21 de marzo de 2007. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. --------. Sentencia T-330 del 4 de mayo de 2007. Magistrado Ponente: Jaime Crdoba Trivio. --------. Sentencia C-504 del 4 de julio de 2007. Magistrada Ponente: Clara Ins Vargas Hernndez. --------. Sentencia C-884 del 24 de octubre de 2007. Magistrado Ponente: Jaime Crdoba Trivio. --------. Sentencia C-290 del 2 de abril de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Crdoba Trivio. --------. Sentencia C-1193 del 3 de diciembre de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Arajo Rentera. --------. Sentencia T-161 del 16 de marzo de 2009. Magistrado Ponente: Mauricio Gonzlez Cuervo. --------. Sentencia C-350 del 20 de mayo de 2009. Magistrada Ponente: Mara Victoria Calle Correa. --------. Sentencia C-467 del 15 de julio de 2009. Magistrado Ponente: Mauricio Gonzlez Cuervo. --------. Sentencia T-747 del 19 de octubre de 2009. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. --------. Sentencia C-762 del 29 de octubre de 2009. Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Prez. --------. Sentencia C-763 del 29 de octubre de 2009. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. --------. Sentencia T-969 del 18 de diciembre de 2009. Magistrada Ponente: Mara Victoria Calle Correa. --------. Sentencia C-242 del 7 de abril de 2010. Magistrado Ponente: Mauricio Gonzlez Cuervo. --------. Sentencia T-763 del 21 de septiembre de 2010. Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Prez.

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--------. Sentencia C-819 del 13 de octubre de 2010. Magistrado Ponente: Jorge Ivn Palacio Palacio. --------. Sentencia T-1012 del 7 de diciembre de 2010. Magistrada Ponente: Mara Victoria Calle Correa. --------. Sentencia C-258 del 6 de abril de 2011. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. --------. Sentencia C-338 del 4 de mayo de 2011. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. --------. Sentencia C-398 del 18 de mayo de 2011. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. --------. Sentencia C-445 del 26 de mayo de 2011. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. --------. Sentencia C-490 del 23 de junio de 2011. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 51 del 14 de abril de 1983. Radicacin 1063 (152-E). Magistrados Ponentes: Manuel Gaona Cruz y Carlos Medelln. ftp://ftp.camara.gov.co/camara/basedoc/csj_nf/sp/1983/csj_sp_s51_1404_1983.html - DAZ, Elas. Estado de Derecho y Sociedad Democrtica. Taurus Ediciones S.A. Madrid. 1983. - DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA. Vigsima segunda edicin. En: www.rae.es - FAJARDO GMEZ, Mauricio; GIL BOTERO, Enrique; CORREA PALACIO, Ruth y SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La Delegacin Administrativa y sus caractersticas. Responsabilidades del delegante y del delegado. En: Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen 8. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Procuradura General de la Nacin. Bogot. 2008. - FORERO SALCEDO, Jos Rory. De las Pruebas en Materia Disciplinaria. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez C. Ltda. Bogot. 2004. - FORERO SALCEDO, Jos Rory. El Control Disciplinario, clave en la construccin de un Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho. En: Ensayos sobre Derecho Disciplinario. Tomo I. Ediciones Nueva Jurdica. Bogot. 2010. - FORERO SALCEDO, Jos Rory. Garantas Constitucionales en el mbito disciplinario de los servidores estatales. Anlisis normativo, jurisprudencial y doctrinal desde la ptica de un Derecho disciplinario autnomo. En: Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen 3. ISBN 978-958-8295-56-5. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Bogot. 2007. - FORERO SALCEDO, Jos Rory. Manual de Derecho Disciplinario de los servidores pblicos y particulares disciplinables. Ediciones Jurdicas Grupo Ecomedios. Bogot. 2003.

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de Derecho y Ciencias Polticas. Seccional Oriente. 2010. Fuente consultada en el siguiente sitio Web: http://mitra.udea.edu.co/~prueba/archivos/informes_finales/informe_final349.pdf - MAYA VILLAZN, Edgardo Jos. Discurso en calidad de Procurador General de la Nacin, durante el acto de sancin de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002. - MAYA VILLAZN, Edgardo Jos. Introduccin a la Ley 734 del 5 de febrero de 2002. Cambio fundamentales y filosofa de la reforma. - MEJA OSSMAN, Jaime y Autores Varios. Ensayos sobre derecho disciplinario. Tomo I. Ediciones Nueva Jurdica. ISBN 978-958-8450-39-1 Bogot. 2010. - MEJA YUSTI, Carlos Humberto. El Ministerio Pblico y el proceso disciplinario. Universidad Libre. Cali. 1992. - NAVAS DE RICO, Jeannette. Cdigo Disciplinario nico. Bogot. Ediciones Librera del Profesional. 2002. - OSSA ARBELEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. Hacia una teora general y una aproximacin para su autonoma. Legis. Bogot. 2000. - RAMREZ ROJAS, Gloria Edith. Dogmtica del Derecho Disciplinario en preguntas y respuestas. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Procuradura General de la Nacin. ISBN 978-958-8295-73-2 Bogot. 2008. - RESTREPO QUIJANO, Rafael Daro. Derecho Administrativo Disciplinario. Grupo Editorial Leyer. Bogot. 2001. - RIASCOS GMEZ, Libardo Orlando. El Procedimiento Disciplinario de los abogados en la Ley 1123 de 2007. Grupo Editorial Ibez. Bogot D.C. 2010. - RIASCOS GMEZ, Libardo Orlando. El derecho Administrativo Sancionador Disciplinario en la Docencia Universitaria Colombiana. Editorial Universitaria. Universidad de Nario. San Juan de Pasto. 2008. - SNCHEZ HERRERA, Esiquio. Descripcin tpica de un delito doloso y su consideracin como falta gravsima. Boletn Informativo Procurando Nmero 28 de enero de 2005. - SOLARTE GUERRERO, Francisco Javier. Cdigo Disciplinario nico. Concordancias jurisprudenciales, doctrinales y normativas. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogot. 2003. - VILLEGAS GARZN, scar. El Proceso Disciplinario. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Bogot 2003.

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6. ANEXOS 6.1 Extractos de las sentencias de la Corte Constitucional, tomados como

referentes para la construccin del apartado referido a la doctrina constitucional sobre la Ilicitud sustancial disciplinaria. Sentencia C-088 del 13 de febrero de 2002: los procesos disciplinarios protegen preferentemente la moralidad de la administracin, y por ello se centran en verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los respectivos funcionarios. (Fundamento jurdico 8. M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Por lo tanto, la existencia de la falta disciplinaria se explica como la infraccin a unos deberes funcionariales. No obstante, en la aclaracin de voto a esta sentencia, el magistrado ponente precisa que una norma es de carcter disciplinario cuando: a) Constituye una
sancin por la violacin a un deber, prohibicin, inhabilidad o incompatibilidad prevista en la Constitucin y la ley. b) Con la conducta fueron afectados, o al menos puestos en grave peligro, los principios de la funcin pblica (Aclaracin de voto del mismo magistrado

Eduardo Montealegre Lynett a la Sentencia C-088 del 13 de febrero de 2002). Sentencia C-155 del 05 de marzo de 2002: Esta disciplina busca entonces la buena
marcha y el buen nombre de la administracin pblica y por ello sus normas se orientan a exigir a los servidores pblicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones () La ley disciplinaria garantiza el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relacin con las conductas de los servidores pblicos que los afecten o pongan en peligro () mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administracin pblica asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de faltas disciplinarias.

(Fundamentos jurdicos 4 y 5. M.P. Clara Ins Vargas Hernndez) Esto es, lo que el establecimiento de la infraccin disciplinaria pretende proteger es el cumplimiento del deber oficial, pero acudiendo a la exigencia de la demostracin de la afectacin de los fines y funciones estatales. Sentencia C-181 del 12 de marzo de 2002: la ley disciplinaria tiene como finalidad especfica la prevencin y buena marcha de la gestin pblica, as como la garanta del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relacin con las conductas de los servidores pblicos que los afecten o pongan en peligro (Fundamento jurdico 3.d.i. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). En igual sentido que la anterior sentencia, se exige la amenaza o afectacin material de la marcha de la gestin pblica. Sentencia C-373 del 15 de mayo de 2002: no se puede llegar al extremo de tipificar una serie de ilcitos disciplinarios que remiten a conductas que cuestionan la conducta del servidor pblico haciendo abstraccin de los deberes funcionales que le incumben, ni tampoco consagrar clusulas de responsabilidad disciplinaria que permiten la imputacin de

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faltas desprovistas del contenido sustancial de todo ilcito disciplinario () Por ese motivo, aquellas particulares conducciones de vida de los servidores pblicos que se explican como alternativas existenciales y que no involucran infraccin de deber funcional alguno, son incuestionables para la potestad disciplinaria (Fundamento jurdico 13. M.P. Jaime

Crdoba Trivio, subrayas fuera del texto original). En esta sentencia, ya no se acude al concepto de lesividad o afectacin material atribuido a la conducta reprochable como un presupuesto para la configuracin de la falta disciplinaria. Sentencia C-391 del 22 de mayo de 2002: el rgimen disciplinario implica la imputacin de faltas y la imposicin de sanciones a quienes infringen sustancialmente sus deberes funcionales y afectan la funcin administrativa (Fundamento jurdico 3. M.P. Jaime Crdoba Trivio, subrayas fuera del texto original). La Corte Constitucional retorna en esta sentencia a la utilizacin del concepto de antijuridicidad material disciplinaria como presupuesto de estructuracin de la infraccin disciplinaria. Sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002: La Corte ha precisado igualmente que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor pblico o al particular que cumple funciones pblicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones () De all que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la funcin social que le incumbe al servidor pblico o al particular que cumple funciones pblicas () En este sentido tambin ha dicho la Corte que si los presupuestos de una correcta administracin pblica son la diligencia, el cuidado y la correccin en el desempeo de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurdica de tal principio no podra ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que -por contrapartida lgica- son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En trminos generales, la infraccin a un deber de cuidado o diligencia () No basta como tal la infraccin a un deber, ni a cualquier deber, sino que se requiere, para no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obediencia, que ello lo sea en trminos sustanciales; esto es, que de manera sustancial ataque por puesta en peligro o lesin el deber funcional cuestionado () no se puede utilizar en derecho disciplinario la expresin lesividad, habida cuenta que la misma denota un sistema de injusto montado sobre la base de la lesin a bienes jurdicos tutelados, cuya puesta en peligro o lesin origina la antijuridicidad material como categora dogmtica () Para la Corte () [el] derecho disciplinario () est integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores pblicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones () el objeto de proteccin del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una funcin pblica. // El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinacin de la antijuricidad [sic] de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria (Fundamentos jurdicos 4.2.1.2. y 4.2.2. M.P. lvaro Tafur Galvis, subrayas fuera del texto original). Esta decisin de la Corte Constitucional podra ser clasificada como sentencia reconceptualizadora de la lnea jurisprudencial, en los

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trminos de Diego Lpez Medina,402 ya que introduce una nueva interpretacin que explica mejor el sentido que ha mantenido la lnea. Sentencia C-949 del 06 de noviembre de 2002: la acumulacin de incumplimientos de las obligaciones legales por parte de un servidor pblico adquiere una entidad, una sustancia propia, distinta de la de cada uno de los hechos que configuran esa invariable actitud de desacato a las normas jurdicas. Es precisamente esa conducta autnoma y propia la que podra llegar a ser sancionada (...) // El Estado establece un orden jurdico y los servidores pblicos son los principales encargados de que impere en la vida social. Los funcionarios deben, entonces, velar por la aplicacin y el cumplimiento de las normas constitucionales y legales. Si ello es as, sufre gran mengua la imagen y legitimidad del Estado, cuando algn servidor pblico se convierte en un violador impenitente del orden jurdico. Esa conducta atenta contra el buen nombre de la actividad estatal y contra el inters de todo Estado democrtico participativo de generar con los ciudadanos una relacin de cercana y confianza (Fundamento jurdico 2.2, M.P. Alfredo Beltrn Sierra, subrayas fuera del texto original). Sentencia C-1076 del 05 de diciembre de 2002: la Corte advierte que la alteracin del
orden interno que conduce a un llamado de atencin, en las condiciones que se han indicado, se caracteriza por no afectar los deberes funcionales del servidor pblico, circunstancia que habilita que se prescinda de formalismos procesales. No obstante, lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 51, en el sentido de que el llamado de atencin se anotar en la hoja de vida, pierde de vista la ausencia de ilicitud sustancial de la conducta que condujo al llamado de atencin pues no puede desconocerse que esa anotacin le imprime a aqul un carcter sancionatorio. Ello es as al punto que cualquier persona que tenga acceso a la hoja de vida del servidor, no valorar ese llamado de atencin como un mrito sino como un reproche que se le hizo al funcionario y es claro que esto influir en el futuro de aqul. Esta consecuencia es irrazonable si se parte de considerar que el presupuesto que condiciona el llamado de atencin y no la promocin de una actuacin disciplinaria es la ausencia de ilicitud sustancial en el comportamiento () ilcito disciplinario y el fundamento de ste viene dado, segn el artculo 5 de la Ley 734, por la afeccin del deber funcional sin justificacin alguna (Fundamento jurdico 9.e, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez,

subrayas fuera del texto original). Sentencia C-094 del 11 de febrero de 2003: la ilicitud sustancial de una falta
disciplinaria est determinada por la afeccin del deber funcional del servidor pblico

(Fundamento jurdico 6. M.P. Jaime Araujo Rentera, subrayas fuera del texto original). Sentencia C-098 del 11 de febrero de 2003: frente al ejercicio de una profesin las
normas disciplinarias deben establecerse con referencia a las funciones y deberes propios del respectivo hacer profesional, no en atencin a la conducta personal que se agota en los linderos de lo privado, o que an campeando en la arena de lo pblico no trasciende ni
402

Opus cit. Pgina 165.

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afecta el buen desempeo de la funcin (Fundamento jurdico 5.1. M.P. Jaime Araujo Rentera, subrayas fuera del texto original).

Sentencia C-124 del 18 de febrero de 2003: la infraccin disciplinaria siempre supone

la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y que dado que el propsito ltimo del rgimen disciplinario es la proteccin de la correcta marcha de la Administracin Pblica, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sancin de cualquier omisin o extralimitacin en su cumplimiento (Fundamento jurdico 4.3.2. M.P. Jaime Araujo Rentera, subrayas

fuera del texto original). Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003: Ese fundamento constitucional de la imputacin disciplinaria ha sido tomado por el legislador como uno de los cimientos sobre los cuales se concibi el rgimen disciplinario consagrado por la Ley 734 de 2002. En efecto, este estatuto, en el artculo 5, declarado exequible por esta corporacin mediante sentencia C-948 de 2002, apoya la antijuridicidad del ilcito disciplinario en la afeccin, sin justificacin alguna, del deber funcional () la legitimidad de la falta se circunscribe a aquellos eventos en que la conducta afecte de manera injustificada los deberes funcionales del servidor pblico y ello ocurre independientemente de la posicin que ste ocupe en la funcin pblica (Fundamentos jurdicos 6 y 11. M.P. Jaime Crdoba Trivio, subrayas fuera del texto original). Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004: la imputacin disciplinaria no precisa de la vulneracin de un bien jurdico, entendida tal vulneracin como causacin de un dao concreto o como la produccin de un resultado materialmente antijurdico () mientras la imputacin penal parte de la vulneracin de bienes jurdicos relacionados con derechos de terceros, la imputacin disciplinaria desvalora la vulneracin de los deberes funcionales a cargo del servidor pblico () la regla general indica que en el derecho disciplinario no existen vctimas por cuanto las faltas remiten a infracciones de deberes funcionales y no a lesiones de derechos (Fundamentos jurdicos 3, 5 y 8. M.P. Jaime Crdoba Trivio, subrayas fuera del texto original). Sentencia C-431 del 06 de mayo de 2004: ha dicho la Corte que el legislador slo
puede tipificar como conductas relevantes en el mbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones pblicas. Y que el fundamento de la imputacin y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, est determinado por la infraccin de los deberes funcionales del servidor pblico (Fundamento jurdico 3. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,

subrayas fuera del texto original). Sentencia T-735 del 05 de agosto de 2004: En conductas de menor entidad que no afecten deberes funcionales del servidor pblico, es improcedente el llamado de atencin por escrito, su anotacin en la hoja de vida y la iniciacin de actuacin disciplinaria por reiteracin de la conducta sobre la cual se realiz el llamado de atencin () conductas de
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menor entidad o que contraran en menor grado el orden administrativo al interior de cada dependencia, y que no tienen la potencialidad de afectar sustancialmente los deberes funcionales que le han sido impuestos al funcionario pblico () En cuanto a la iniciacin de formal actuacin disciplinaria por la reiteracin de una conducta que contrara en menor grado el orden administrativo interno, la Corte estableci que como este tipo de conductas no se constituan en un ilcito disciplinario en los trminos del artculo 5 de la Ley 734 de 2002, mal podra iniciarse una actuacin tpicamente disciplinaria en contra del funcionario pblico que realiza actuaciones de menor entidad, que slo tienen la virtud de contrariar mnimamente el orden interno de la institucin () es claro que en lo referente a conductas de menor entidad y que por lo tanto no tienen la capacidad suficiente para afectar sustancialmente los deberes funcionales, se encuentran prohibidos por el ordenamiento legal vigente los llamados de atencin por escrito y la consecuente anotacin en la hoja de vida del funcionario pblico, as como la iniciacin de formal actuacin disciplinaria por la reiteracin de la conducta sobre la cual se realiz el llamado de atencin previo

(Consideracin jurdica 3. M.P. Clara Ins Varga Hernndez, subrayas fuera del texto original). Sentencia T-1093 del 04 de noviembre de 2004: la Corte ha explicado que los
servidores pblicos, en el ejercicio de los cargos para los cuales hayan sido nombrados, deben propender por el logro del objetivo principal para el cual fueron nombrados, a saber, servir al Estado y a la comunidad con estricta sujecin a lo dispuesto en la Constitucin, la ley y el reglamento () la finalidad del derecho disciplinario es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores pblicos () el fundamento de la responsabilidad disciplinaria es la inobservancia de los deberes funcionales del servidor pblico, tal y como los establecen la Constitucin, las leyes y los reglamentos aplicables (Fundamento jurdico 4.1. M.P. Manuel Jos Cepeda

Espinosa, subrayas fuera del texto original). Sentencia C-818 del 09 de agosto de 2005: es obligacin del funcionario investigador
determinar si el comportamiento reprochable en materia disciplinaria resulta excesivo en rigidez frente a la gravedad de la conducta tipificada. De igual manera, le corresponde a dicho funcionario determinar si la irregularidad imputada al servidor pblico o al particular, se ajusta al principio de antijuridicidad material o lesividad reconocido por el legislador (Fundamento jurdico 19. M.P. Rodrigo Escobar Gil).

Sentencia SU-901 del 1 de septiembre de 2005: En el mbito de la imputacin penal y disciplinaria est proscrita la responsabilidad objetiva; es decir, la responsabilidad por la sola causacin del resultado -entendido ste en su dimensin normativa- o por la sola infraccin del deber funcional, segn el caso (Fundamento jurdico 41. M.P. Jaime Crdoba Trivio, subrayas fuera del texto original). Sentencia C-507 del 06 de julio de 2006: La ley disciplinaria, ha sealado igualmente la Corporacin, tiene como finalidad especfica la prevencin y buena marcha de la gestin pblica, as como la garanta del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relacin con las conductas de los servidores pblicos que los afecten o pongan en peligro

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(Fundamento jurdico 3.3.1. M.P. lvaro Tafur Galvis, subrayas fuera del texto original). Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006: esta Corporacin ha sostenido que no le
est permitido al legislador consagrar clusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputacin de conductas desprovistas del contenido sustancial requerido en todo ilcito disciplinario. Corresponde al Estado orientar su potestad disciplinaria al cumplimiento de los deberes funcionales de los servidores pblicos, y al aseguramiento de la primaca del inters general en la funcin pblica, sin que est legitimado para, al amparo del ejercicio de la potestad disciplinaria, intervenir en la esfera ntima de los individuos () Las conductas que pertenecen al mbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor pblico () El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias

(Fundamentos jurdicos 2.2 y 3. M.P. Jaime Crdoba Trivio, subrayas fuera del texto original). Sentencia C-097 del 14 de febrero de 2007: expresiones que admiten multiplicidad de contenidos, que dependen de las concepciones y los cnones individuales del intrprete sobre lo que para l significa el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad o el prestigio de una institucin. La expresin empaa () ncleo rector de las conductas disciplinarias examinadas, describe una accin carente de idoneidad para afectar el inters jurdico de la funcin pblica. // Estas expresiones, incorporan conceptos vagos e imprecisos, que pueden fluctuar al vaivn de las convicciones y opiniones personales del intrprete, y adicionalmente no concretan una real afectacin del deber funcional como presupuesto de legitimacin del injusto disciplinario (Fundamento jurdico 2. M.P. Clara Ins Vargas Hernndez, subrayas fuera del texto original). Sentencia C-666 del 02 de julio de 2008: El derecho disciplinario comprende, por una parte, el poder disciplinario, es decir, la facultad que hace parte del poder sancionador del Estado, en virtud de la cual aqul est legitimado para tipificar las faltas disciplinarias por la infraccin de los deberes funcionales en que pueden incurrir los servidores pblicos y los particulares que cumplen funciones pblicas y las sanciones correspondientes teniendo en cuenta la gravedad de la falta cometida () Adicionalmente, como lo ha advertido la Corte, por regla general no existen vctimas o perjudicados con una falta disciplinaria, salvo que la misma implique violaciones de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario caso en el cual las vctimas o perjudicados, en reconocimiento de sus derechos a la verdad, la justicia, la reparacin y la no repeticin () (Consideracin jurdica 2.1. M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo, subrayas fuera del texto original). Sentencia T-161 del 16 de marzo de 2009: En lo relativo con el incumplimiento de los
deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria, la Corte ha sealado que los servidores pblicos, en el ejercicio de los cargos para los cuales hayan sido nombrados, deben buscar el logro del objetivo principal para el cual fueron nombrados, el cual es servir al Estado y a la comunidad con estricta sujecin a lo dispuesto en la

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Constitucin, la ley y el reglamento, por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pblica de ndole disciplinaria, cuando en su desempeo vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, as como por la omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 6o. y 123) () Lo expresado en razn de que la finalidad del derecho disciplinario es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores pblicos () // 3.3.5. De ah que el fundamento de la responsabilidad disciplinaria es la inobservancia de los deberes funcionales del servidor pblico, tal y como lo establecen la Carta, las leyes y los reglamentos aplicables al caso. Consecuente con lo anterior, el derecho disciplinario valora la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la funcin social que le incumbe al servidor pblico o al particular que cumple funciones pblicas (Fundamentos jurdicos 3.3.4 y 3.3.5. M.P. Mauricio

Gonzlez Cuervo, subrayas fuera del texto original). Sentencia C-242 del 07 de abril de 2010: el sustento de la imputacin disciplinaria
radica en la necesidad de hacer efectivos tanto los principios de la funcin administrativa como los fines estatales a que apuntan aquellos, los cuales, a su vez, determinan el ejercicio de las funciones pblicas () [En la cita de pie de pgina 17 se lee:] [Los funcionarios estatales] deben cumplir la Constitucin y la ley, ponerse al servicio de los intereses generales, desarrollar los principios de la funcin administrativa y desempear para ello los deberes que les incumben. Una actitud contraria de las autoridades lesiona tales deberes funcionales. Como estos deberes surgen del vnculo que conecta al servidor con el Estado y como su respeto constituye un medio para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realizacin integral de la persona humana, es entendible que su infraccin constituya el fundamento de la imputacin inherente al derecho disciplinario. De all que la antijuridicidad de la falta disciplinaria remita a la infraccin sustancial del deber funcional a cargo del servidor pblico o del particular que cumple funciones pblicas (Fundamento

jurdico 3.1.1. M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo, subrayas fuera del texto original). Sentencia T-238 del 1 de abril de 2011: En cuanto los jueces son servidores pblicos tanto como los integrantes de las otras ramas del poder pblico, es claro que sus actuaciones deben enmarcarse dentro del orden jurdico, y por lo mismo, se encuentran sujetas a un control disciplinario externo. As, de manera precisa, la Constitucin en su artculo 256 numeral 3 prev como una de las competencias del Consejo Superior de la Judicatura, la de examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, regla que es luego reiterada en el artculo 75 de la ya citada Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia () De otra parte, no existe actualmente norma especial que contenga el rgimen disciplinario aplicable a los funcionarios judiciales, sino que ste es en principio el mismo que rige frente a todos los dems servidores del Estado, es decir el Cdigo Disciplinario nico, actualmente contenido en la Ley 734 de 2002, cuyo Ttulo XII se refiere de manera expresa al rgimen disciplinario de los funcionarios de la Rama Judicial () esa sujecin no se extiende al contenido de las decisiones y providencias que dicten dentro del ejercicio de sus funciones, pues ste es producto de la autonoma e independencia que, segn se explic, caracterizan la funcin judicial. Como es obvio, esta regla general no impide que en situaciones verdaderamente excepcionales, en las que la discrecionalidad judicial se transforme en arbitrariedad y/o se emitan decisiones que desatiendan o
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contraren textos legales cuya claridad no admita interpretacin razonable, pueda la autoridad disciplinaria cuestionar esos contenidos () esta corporacin ha observado tambin una postura jurisprudencial clara y consistente, que resalta la invulnerabilidad de los actos y decisiones judiciales y de su contenido al poder disciplinario al que por regla general se encuentran sujetos los funcionarios judiciales, el cual no puede emitir cuestionamientos ni determinaciones sancionatorias a partir de tales contenidos () Ahora bien, en desarrollo de esas mismas pautas, contrario sensu la Corte ha sealado que la autonoma no se extiende, y por ende, el amparo no resulta procedente, frente a otro tipo de situaciones () entre ellas, cuando se ha producido una conducta o actuacin material con incidencia dentro del(los) proceso(s) a cargo del juez, que sin embargo no constituye un acto de interpretacin y aplicacin de una norma jurdica, o cuando, aun tratndose de una decisin en la que aplicase el derecho, aquella se aparta ostensiblemente de los marcos que lgica y objetivamente condicionan dicha aplicacin. // As por ejemplo, la sentencia T-423 de 2008 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla) confirm la negacin de la tutela solicitada por una Magistrada de un Consejo Seccional de la Judicatura que fue sancionada con destitucin a partir de una situacin debidamente establecida de mora generalizada en el trmite de los asuntos a su cargo. // En esa oportunidad consider la Corte que una situacin de este tipo no cabe dentro del concepto de autonoma judicial, y por el contrario constituye un incumplimiento de claros deberes que ataen al funcionario judicial (Consideracin

jurdica Cuarta. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, subrayas fuera del texto original).

6.2. Especificidades del Derecho Disciplinario. Seguidamente se enuncian algunas sentencias de la Corte Constitucional Colombiana y son transcritos algunos apartados de las mismas, que constituyen el fundamento para el anlisis de las especificidades del Derecho Disciplinario, sin que en ellas se agote la bsqueda de fundamentacin conceptual pertinente para el objeto del trabajo aqu planteado: Sentencias C-088 de 2002, C-155 de 2002, C-181 de 2002, C-233 de 2002, C-373 de 2002, C-391 de 2002, C-870 de 2002, C-948 de 2002, C-949 de 2002, C-1076 de 2002, C-037 de 2003, C-064 de 2003, C-124 de 2003, C-252 de 2003, C328 de 2003, C-530 de 2003, C-652 de 2003, C-734 de 2003, T-811 de 2003, C-893 de 2003, C-1061 de 2003, C-014 de 2004, C-107 de 2004, C-406 de 2004, C-431 de 2004, C-570 de 2004, C-796 de 2004, T-1093 de 2004, C-501 de 2005, C-537 de 2005, C-818 de 2005, SU-901 de 2005, C-1079 de 2005, C-1189 de 2005, C-028 de 2006, C-393 de 2006, C-507 de 2006, C-720 de 2006, C-819 de 2006, T-1034 de

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2006, T-1039 de 2006, C-213 de 2007, T-330 de 2007, C-504 de 2007, C-884 de 2007, C-290 de 2008, C-1193 de 2008, T-161 de 2009, C-350 de 2009, C-467 de 2009, T-747 de 2009, C-762 de 2009, C-763 de 2009, T-969 de 2009, C-242 de 2010, T-763 de 2010, C-819 de 2010, T-1012 de 2010, C-258 de 2011, C-338 de 2011, C398 de 2011, C-445 de 2011 y C-490 de 2011. La Corte Constitucional seal, en la Sentencia C-088 del 13 de febrero de 2002, la finalidad del derecho disciplinario y mediante aclaracin de voto, los criterios para determinar la naturaleza de la norma disciplinaria, al indicar que: el derecho
disciplinario () busca[] garantizar, entre otras cosas, un ejercicio diligente, eficiente, imparcial, pulcro e idneo de las funciones pblicas () los procesos disciplinarios protegen preferentemente la moralidad de la administracin, y por ello se centran en verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los respectivos funcionarios. Por ello, nadie duda que el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionatorio. Aclaracin de voto a la Sentencia C-088/02 // Norma-Criterios esenciales para determinar naturaleza disciplinaria (Aclaracin de voto) // Para determinar la naturaleza disciplinaria de una norma existen dos criterios esenciales: (i) el criterio material y (ii) el criterio formal. Naturalmente ellos no son excluyentes sino, por el contrario, pueden ser concurrentes y complementarios. Segn el primero, una norma es de carcter disciplinario cuando: a) Constituye una sancin por la violacin a un deber, prohibicin, inhabilidad o incompatibilidad prevista en la Constitucin y la ley. b) Con la conducta fueron afectados, o al menos, puestos en grave peligro, los principios de la funcin pblica. Por su parte, atendiendo el criterio formal, lo anterior se presenta si: a) Existe coincidencia axiolgica y estructural con otra norma de naturaleza disciplinaria. b) La consecuencia prevista en la norma es idntica a la que est sealada en la disposicin disciplinaria (Apartados 7 y 8

de la sentencia C-088 de 2002 y Aclaracin de voto a la misma, M.P. Eduardo Montealegre Lynett). En la Sentencia C-155 del 05 de marzo de 2002 la Corte Constitucional realiz el anlisis del concepto de culpabilidad disciplinaria, para lo cual indic que el objeto de regulacin del derecho disciplinario es la conducta de quienes desempean funciones pblicas, agregando que la naturaleza del rgimen disciplinario permite solo la
tipificacin de conductas posibles y de mayor ocurrencia, pero las dems deben recogerse en frmulas abstractas. Es esta una de las diferencias que presenta el derecho disciplinario con el derecho penal en el que las conductas deben estar determinadas por el legislador para poder ser sancionadas () teniendo en cuenta que mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administracin pblica asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio margen de valoracin y apreciacin en cabeza del fallador, el legislador, en ejercicio de su facultad de configuracin, tambin ha adoptado un sistema amplio y genrico de incriminacin que ha sido denominado numerus apertus, en virtud del cual no se sealan especficamente cuales

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comportamientos requieren para su tipificacin ser cometidos con culpa -como s lo hace la ley penal-, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponder una de carcter culposo, salvo sea imposible admitir que el hecho se cometi culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como a sabiendas, de mala fe, con la intencin de etc. Por tal razn, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibicin (Considerando 4, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez).

La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-181 del 12 de marzo de 2002 seal que el inters jurdico que protege el derecho disciplinario y su finalidad constituyen importantes criterios diferenciadores de esta rama jurdica con el derecho penal; precis tambin que una caracterstica especfica del derecho disciplinario est referida al establecimiento de la tipicidad disciplinaria mediante la tcnica de los numerus apertus; e indic, adems, que el particular que cumple funciones pblicas no muta su estatus de particular por la de servidor pblico, pero s ampla su mbito de responsabilidad jurdica, acorde con lo prescrito en el artculo 6 de la Constitucin Poltica: el derecho disciplinario es una rama esencial al funcionamiento del Estado ()
en su condicin de derecho punitivo, el derecho disciplinario se acerca ntimamente a las previsiones del derecho penal, sindole aplicables muchos de los principios que orientan y guan esta disciplina del derecho () reconociendo que entre el derecho disciplinario y el penal existen tambin importantes diferencias, derivadas fundamentalmente de los intereses que pretende proteger cada disciplina, la Corte sent la siguiente jurisprudencia que ha sido posteriormente reiterada por el mismo tribunal. // As las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar vlidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurdicamente tutelados tambin son diferentes, al igual que el inters jurdico que se protege ()lo que genera el reproche de la administracin al agente estatal o al particular que ejerce funcin pblica no es propiamente la voluntad de lesionar los intereses protegidos de la funcin pblica sino los comportamientos que impliquen cumplimiento incompleto o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomiendan. () en materia disciplinaria la autoridad puede sancionar a quien incurre en una conducta a ttulo de culpa pero tambin a ttulo de dolo. Los numerus apertus autorizan al funcionario para hacerlo, as no lo seale directamente la norma legal. No obstante, el funcionario est obligado a observar la naturaleza de la conducta reprochable para verificar si el tipo disciplinario (el tipo subjetivo del ilcito) admite la culpa. En otros trminos, salvo regulacin expresa, es la estructura del tipo disciplinario la que determina si un individuo puede incurrir en la conducta descrita de manera culposa o dolosa. () La circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones pblicas no modifica su Estatus de particulares ni los convierte por ese hecho- en servidores pblicos. No obstante dicha salvedad, el ejercicio de funciones pblicas por parte de particulares conlleva un lgico incremento en el nivel de responsabilidades del sujeto a cargo de la prestacin que deriva en una intensificacin de los compromisos adquiridos para con el Estado. Las obligaciones que el particular asume por razn del ejercicio de una funcin pblica son de tal relevancia que su responsabilidad

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se extiende ms all de los lmites impuestos a los que no prestan servicio alguno. As, mientras los particulares que no se encuentran vinculados al Estado mediante una relacin de servicio pblico regulan su responsabilidad de acuerdo con la primera parte del artculo 6 de la Constitucin Poltica, es decir que no son responsables ante las autoridades por infraccin de la Constitucin y la Ley, los que s lo estn se hacen responsables por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones () La jurisprudencia constitucional reconoce que es legtimo, por acogerse a los principios generales de la Carta, someter al rgimen disciplinario de los servidores pblicos a los particulares en ejercicio de funciones pblicas. La falta de vinculacin del particular con el Estado, que se traduce en falta de subordinacin jurdica, se ve superada por la naturaleza del encargo asignado, de modo que las previsiones contenidas en la ley disciplinaria le son aplicables a aqul, en lo que le resulte pertinente () La Corte tambin ha precisado que los alcances del sometimiento de los particulares a la Ley disciplinaria no es total y que tan solo se limita a los asuntos directamente relacionados con la prestacin del servicio pblico. En efecto, previo reconocimiento de los lmites que imponen el principio de legalidad y el debido proceso, la Corte ha aclarado que la sumisin de los particulares que ejercen funciones pblicas al rgimen disciplinario de los servidores del estatales no constituye una autorizacin general para que el Estado inspeccione la actividad de aquellos en asuntos ajenos al ejercicio de este especfico servicio () El sistema de numerus apertus, acogido por el derecho disciplinario, admite la posibilidad de castigar las conductas disciplinarias en que se ha incurrido a ttulo de culpa, no obstante la ley se abstenga de reconocerlo ex profeso. La consecuencia de mayor realce en el sistema acogido por el derecho disciplinario es que generalmente la determinacin de si una conducta puede ser sancionada a ttulo de dolo o culpa corresponde a la autoridad encargada de imponer la sancin, no a la ley, y viene impuesta, fundamentalmente, por ese elemento, referido anteriormente: la naturaleza de la conducta sancionable (Consideraciones Previas 2, y Consideraciones I y III. M.P. Marco

Gerardo Monroy Cabra). Mediante la Sentencia C-233 del 04 de abril de 2002, la Corte Constitucional al enunciar la importancia del principio de responsabilidad en el ordenamiento jurdico, puso de relieve el concepto jurdico denominado agente estatal, que abarcara tanto a los servidores pblicos como a los particulares que cumplen funciones pblicas: Uno
de los elementos ms importantes en el proceso de edificacin del Estado Social de Derecho lo constituye la relevancia que ha tomado en el ordenamiento jurdico el principio de responsabilidad, mirado no solamente desde la rbita del Estado sino tambin de los particulares. La afirmacin del principio de responsabilidad se hace evidente, en efecto, a travs de varios elementos que reorientan en forma significativa tanto las relaciones entre los ciudadanos y el Estado, como el entendimiento del papel de los agentes estatales y del cumplimiento de las funciones pblicas () La nocin de servidor pblico establecida en la Carta tiene en este sentido una connotacin finalista y no puramente nominal. Al respecto, recurdese que conforme al artculo 2 de la Constitucin, las autoridades estn instituidas, entre otras finalidades, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares y cmo al tenor del artculo 209 constitucional son principios que fundamentan el ejercicio de la funcin administrativa los de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad. Ahora bien, la responsabilidad en el cumplimiento de los fines del Estado no corresponde solamente a los servidores pblicos en

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el Estado social de Derecho. Los particulares asumen en l una serie de obligaciones y de tareas que antes cumplan de manera exclusiva y en ocasiones excluyente las autoridades estatales () De otra parte, cabe recordar que enmarcado dentro del concepto de derechodeber a la participacin (arts. 2 y 95 C.P.) se abren igualmente sinnmero de posibilidades para que los ciudadanos contribuyan al cumplimiento eficiente de las tareas pblicas, participando por ejemplo en el control de la gestin pblica (art. 270 C.P.), contratando con el Estado para el desarrollo de las diferentes tareas a l encomendadas (inciso final art. 150 C.P.), o colaborando en la prestacin de servicios antes reservados a la esfera estatal (art. 365 C.P.). // En ese marco de corresponsabilidad y de cooperacin entre el Estado y los particulares la Constitucin establece adems la posibilidad de que stos participen en el ejercicio de funciones pblicas. As, el artculo 123 seala que la ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeen funciones pblicas, al tiempo que el artculo 210 constitucional seala que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que seale la ley (Consideracin Preliminar 3.1, M.P.

lvaro Tafur Galvis). La Corte Constitucional en su Sentencia C-373 del 15 de mayo de 2002 aludi al concepto de ilicitud sustancial en materia disciplinaria para ligarlo forzosamente a la infraccin del deber funcional, excluyendo cualquier injerencia del Estado en el mbito privado del servidor pblico: En materia disciplinaria, la ley debe orientarse a
asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor pblico o al particular que cumple funciones pblicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De all que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la funcin social que le incumbe al servidor pblico o al particular que cumple funciones pblicas () no se puede llegar al extremo de tipificar una serie de ilcitos disciplinarios que remiten a conductas que cuestionan la conducta del servidor pblico haciendo abstraccin de los deberes funcionales que le incumben [comportamientos a los que la misma sentencia refiere como conductas con un contenido de ilicitud difuso], ni tampoco consagrar clusulas de responsabilidad disciplinaria que permiten la imputacin de faltas desprovistas del contenido sustancial de todo ilcito disciplinario () [faltas disciplinarias como stas seala este mismo pronunciamiento son rezago de un Estado autoritario y no pueden encontrar cabida en una democracia constitucional dada su manifiesta contrariedad con los principios que la soportan] Por ese motivo, aquellas particulares conducciones de vida de los servidores pblicos que se explican como alternativas existenciales y que no involucran infraccin de deber funcional alguno, son incuestionables para la potestad disciplinaria (Fundamento jurdico 13.

M.P. Jaime Crdoba Trivio). La Corte Constitucional en Sentencia C-391 del 22 de mayo de 2002 tambin se refiri al concepto de ilicitud sustancial al indicar que el rgimen disciplinario implica
la imputacin de faltas y la imposicin de sanciones a quienes infringen sustancialmente sus deberes funcionales y afectan la funcin administrativa () La accin disciplinaria () es una accin pblica que se orienta a garantizar la efectividad de los fines y principios previstos en la Constitucin y en la ley para el ejercicio de la funcin pblica; cuya

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titularidad radica en el Estado; que se ejerce por la Procuradura General de la Nacin, las personeras, las oficinas de control disciplinario interno, los funcionarios con potestad disciplinaria y la jurisdiccin disciplinaria; que es independiente de las acciones que puedan surgir de la comisin de la falta y que permite la imposicin de sanciones a quienes sean encontrados responsables de ellas () en la accin disciplinaria se determina la responsabilidad que le asiste al agente estatal por la infraccin de sus deberes funcionales

(Fundamentos 3 y 5 de la decisin. M.P. Jaime Crdoba Trivio). Sobre el contenido de los deberes del servidor pblico y, por ende, los intereses protegidos mediante las normas disciplinarias aplicables al servidor pblico, la Corte Constitucional manifest, en la Sentencia C-870 del 15 de octubre de 2002 comentando a su vez la sentencia C-728 del 21 de junio de 2000 que no se trataba exclusivamente de deberes funcionariales ni intereses que se vean reflejados solo en la infraccin de deberes de la funcin pblica, sino que podan referirse a deberes adicionales que le imponen al servidor pblico comportamientos ante la comunidad y que no estn vinculados de manera directa a sus labores funcionales (el anlisis se refiere al repetido incumplimiento de sus obligaciones laborales, civiles y familiares):
el funcionario pblico tiene deberes adicionales a los de un ciudadano normal, ya que debe observar un comportamiento ejemplar con respecto de todas las normas que rigen el comportamiento social. Por lo tanto, es constitucionalmente aceptable que el legislador disponga sanciones disciplinarias a los funcionarios pblicos por la violacin repetida de normas que no estn directamente relacionadas con el cumplimiento de sus funciones laborales, ya que el comportamiento del funcionario ante la comunidad es por s mismo un elemento de valoracin acerca de su calidad como servidor pblico (Nota de pie de

pgina 45, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa). La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002 precis la doble naturaleza jurdica del derecho disciplinario (jurisdiccional y administrativo) y su carcter de derecho especial, al indicar de un lado que
respecto de los funcionarios judiciales, a quienes precisamente el Constituyente quiso someter (), en razn de las caractersticas propias de su funcin jurisdiccional y de la necesidad de mantener la independencia funcional de la rama judicial, al control de unos rganos especficos pertenecientes a la misma rama judicial dentro de la cual cre para el efecto una jurisdiccin disciplinaria, en consonancia con la autonoma estructural y funcional propias de la misma conforme a la Constitucin; y, por otra parte, al sealar que Dicha especificidad en lo que tiene que ver con el derecho disciplinario ha sido objeto de consideracin por esta Corporacin en numerosas ocasiones, en las que se ha referido particularmente a tres aspectos () ellos son (i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sancin de las faltas disciplinarias denominado de los nmeros abiertos, o numerus apertus, por oposicin al sistema de nmeros cerrados o clausus del derecho penal. Adicionalmente, en dicho

pronunciamiento, la Corte Constitucional seal citando las Sentencias C-597 del 06 de noviembre de 1996 y C-769 del 10 de diciembre de 1998 algunos criterios que
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permiten fundar la especificidad del derecho disciplinario, tales como la finalidad u objetivos estipulados por la normatividad disciplinaria; el tipo de afectacin de derechos que producen sus sanciones, pues stas nunca podran afectar un derecho fundamental como la libertad fsica403; y el mbito restringido de su aplicacin, dado que sus mandatos se dirigen a personas sometidas a una sujecin especial o que tienen deberes especiales (servidores pblicos o profesionales): La ley disciplinaria
tiene como finalidad especfica la prevencin y buena marcha de la gestin pblica, as como la garanta del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relacin con las conductas de los servidores pblicos; (la) autonoma (disciplinaria) () parte del hecho de que los objetivos perseguidos por la ley disciplinaria son claramente distintos a los que pretende el rgimen penal; entre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias que no pueden ser desestimadas. As, el derecho penal no slo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que adems sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con mximo rigor las garantas del debido proceso. En cambio, otros derechos sancionadores no slo no afectan la libertad fsica, pues se imponen otro tipo de sanciones, sino que adems sus normas operan en mbitos especficos, ya que se aplican a personas que estn sometidas a una sujecin especial -como los servidores pblicos- o a profesionales que tienen determinados deberes especiales, como mdicos, abogados o contadores. En estos casos, la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando pero pueden operar con una cierta flexibilidad en relacin con el derecho penal (Consideraciones y

Fundamentos 4.1; 4.2.1.1 y 4.2.1.2, M.P. lvaro Tafur Galvis). La Corte Constitucional reiter mediante la Sentencia C-949 del 06 de noviembre de 2002, los argumentos presentados en la sentencia C-728 del 21 de junio de 2000, sobre una de las finalidades que cumplen las normas disciplinarias, al sealar que el rgimen disciplinario tambin protege el prestigio de las entidades estatales, la imagen pblica y la legitimidad del Estado: El fin de la norma bajo examen [el reiterado
e injustificado incumplimiento de obligaciones civiles, comerciales, laborales o de familia] es el de garantizar que los servidores pblicos respondan al modelo del ciudadano cumplidor de sus obligaciones legales y que no lesionen la imagen pblica del Estado. Detrs de este objetivo pueden encontrarse varias razones: por un lado, que los funcionarios son la representacin ms visible del Estado y se espera que sus actuaciones concuerden con las visiones que se proponen acerca de la colectividad poltica y del papel de cada uno de los
Argumento reiterado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-762 del 29 de octubre de 2009, en la cual, adems, indic: Todas estas expresiones del ius puniendi, pueden determinar afectaciones sobre los derechos constitucionales () Con todo, tales afectaciones a los mbitos de libertad o de derecho son legtimas, al estar soportadas en el Derecho y ser el resultado de haberse adelantado un debido proceso. Tambin por no atentar contra dimensiones o facetas iusfundamentales de aquellos u otros derechos constitucionales, ni ir en contra de la dignidad humana o el mnimo vital, pues el comportamiento ajeno a la tica y disciplina, a las normas de orden pblico, al orden justo, al respeto del derecho ajeno, etc, no hace parte de los elementos inherentes a la persona humana, no deshacen una imagen, una vala social que la persona se ha encargado de destruir y, finalmente, no pueden representar una privacin de las condiciones bsicas de existencia (M.P. Juan Carlos Henao Prez, Consideraciones jurdicas 19 y 23).
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asociados dentro de ella; por otro lado, que los servidores pblicos son los encargados de realizar las actividades estatales en beneficio de los ciudadanos y que, en consecuencia, deben brindar con su vida personal garanta de que en el desarrollo de sus labores respondern a los intereses generales de la comunidad; de otra parte, que, en la medida de lo posible, los servidores pblicos estn liberados de los inconvenientes y los trastornos que generan las continuas reyertas y desavenencias derivadas del incumplimiento de las obligaciones privadas, de manera que puedan dedicarse de lleno a sus labores y que no involucren a las entidades estatales en esos conflictos; y, finalmente, que los funcionarios no se amparen en su calidad de servidores del Estado para cometer desafueros, bajo el entendido de que su condicin infunde temor en los afectados por sus decisiones (...) Pero, adems, cabe aclarar que lo que se sancionara disciplinariamente no sera el incumplimiento de una determinada obligacin civil, comercial, laboral o de familia, sino la sistemtica vulneracin del orden jurdico por parte de un servidor pblico. Es decir, no se tratara de castigar incumplimientos determinados, sino la actitud de un funcionario de trasgresin metdica del ordenamiento. En un momento dado, la acumulacin de incumplimientos de las obligaciones legales por parte de un servidor pblico adquiere una entidad, una sustancia propia, distinta de la de cada uno de los hechos que configuran esa invariable actitud de desacato a las normas jurdicas. Es precisamente esa conducta autnoma y propia la que podra llegar a ser sancionada (...) El Estado establece un orden jurdico y los servidores pblicos son los principales encargados de que impere en la vida social. Los funcionarios deben, entonces, velar por la aplicacin y el cumplimiento de las normas constitucionales y legales. Si ello es as, sufre gran mengua la imagen y legitimidad del Estado, cuando algn servidor pblico se convierte en un violador impenitente del orden jurdico. Esa conducta atenta contra el buen nombre de la actividad estatal y contra el inters de todo Estado democrtico participativo de generar con los ciudadanos una relacin de cercana y confianza (Consideracin jurdica 2.2, M.P. Alfredo Beltrn Sierra).

La Corte Constitucional expres en la Sentencia C-1076 del 05 de diciembre de 2002 que tambin son destinatarios de la normatividad disciplinaria, los particulares que cumplen funciones pblicas, inclusive aquellos que fungen como representantes legales de personas jurdicas, en cuyo caso responden disciplinariamente por las actuaciones funcionales propias: Una interpretacin histrica de la disposicin
demandada [inciso 2 del artculo 53 de la Ley 734/2002] seala que fue la voluntad del legislador establecer un rgimen disciplinario especial para los particulares, abarcando aquellos que por el rol o papel que desempean, deberan entrar a responder por las actuaciones imputables a las personas jurdicas que dirigen: // Segn el proyecto, los destinatarios de este rgimen son los representantes legales, los gerentes o sus equivalentes, los revisores fiscales y los miembros de las juntas directivas de las entidades sin nimo de lucro que reciban o administren recursos del Estado a cualquier ttulo; de las empresas privadas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energa elctrica, telefona residencial, gas y recoleccin, transporte y disposicin final de desechos; de las entidades vinculadas al sistema general de salud; los notarios, conciliadores, rbitros y jueces de paz; los representantes legales y los miembros de las juntas directivas de las cmaras de comercio; los curadores urbanos; los interventores de los contratos estatales; los jurados de votacin, y los dems particulares que por mandato legal ejerzan funciones pblicas () no se imponen sanciones disciplinarias como tales a las

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personas jurdicas sino a las personas naturales que ejercen como representantes legales de stas o a quienes son miembros de su junta directiva () el establecimiento de un rgimen disciplinario especial para los representantes legales y los miembros de las juntas directivas de determinadas personas jurdicas, con la prevencin de unas determinadas faltas disciplinarias, se enmarca en los fines de esta disciplina jurdica, cual es garantizar el cumplimiento de unos deberes funcionales () la Corte declarar la exequibilidad de la expresin Cuando se trate de personas jurdicas la responsabilidad disciplinaria ser exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva, contenida en inciso segundo del art. 53 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales (Consideracin jurdica 11-e, M.P. Clara

Ins Vargas Hernndez). La Corte Constitucional en Sentencia C-037 del 28 de enero de 2003, al analizar el tema de la responsabilidad del particular que cumple funciones pblicas, consider que la responsabilidad en el cumplimiento de los fines del Estado no corresponde
solamente a los servidores pblicos en el Estado social de Derecho. Los particulares asumen en l una serie de obligaciones y de tareas que antes cumplan de manera exclusiva y en ocasiones excluyente las autoridades estatales () De otra parte, cabe recordar que enmarcada la participacin como derecho-deber (arts. 2 y 95 C.P.) se abre igualmente un sinnmero de posibilidades para que los ciudadanos contribuyan al cumplimiento eficiente de las tareas pblicas y participen en la vigilancia de la gestin pblica (art. 270 C.P.). // En ese marco de corresponsabilidad y de cooperacin entre el Estado y los particulares, la Constitucin establece la posibilidad de que stos participen en el ejercicio de funciones pblicas () la Corte ha aceptado que como expresin autentica del principio de participacin, los particulares sean encargados del ejercicio directo de funciones pblicas, sean ellas judiciales o administrativas, as como que participen en actividades de gestin de esta misma ndole () la atribucin de funciones administrativas a particulares debe hacerse delimitando expresamente la funcin atribuida, acudiendo para ello a criterios materiales, espaciales, temporales, circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros que resulten tiles para precisar el campo de accin de los particulares, en forma tal que la atribucin no llegue a devenir en una invasin o usurpacin de funciones no concedidas, a un vaciamiento del contenido de la competencia de la autoridad atribuyente o a la privatizacin indirecta del patrimonio pblico () en tanto que titulares de funciones pblicas, los particulares a los cuales estas se han asignado asumen las consiguientes responsabilidades pblicas, con todas las consecuencias que ello comporta en materia penal, disciplinaria, fiscal o civil () si bien es cierto que conforme al artculo 6 superior los particulares pueden hacer todo aquello que no les est expresamente prohibido, por lo cual solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes, dicha norma no resulta aplicable cuando se trata de la atribucin de funciones pblicas. En este supuesto, slo pueden llevar a cabo aquello que en virtud de la atribucin viene a ser de su competencia y, conforme al propio artculo 6 de la Carta, responden entonces por la omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones, como lo hacen los servidores pblicos () En relacin concretamente con la responsabilidad disciplinaria que pueda recaer sobre los particulares, la jurisprudencia de esta Corporacin seal en un primer momento que el criterio determinante para establecer si un particular poda ser sujeto o no de responsabilidad disciplinaria estaba dado por el tipo de relacin con el Estado. Si de

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dicha relacin no se derivaba una especial subordinacin del particular frente al Estado, no caba la aplicacin del rgimen disciplinario () Posteriormente la Corte seal que el criterio subjetivo sealado en la Sentencia C-280/96 para establecer los destinatarios de la ley disciplinaria, que resultaba plenamente aplicable para el caso de los servidores pblicos, deba sustituirse en el caso de los particulares por un criterio material que no atendiera a la calidad o condicin de quien acta sino a la funcin pblica que le haya sido encomendada y al inters, tambin pblico, que a ella es inherente () De la evolucin jurisprudencial que se ha destacado, se desprende entonces que el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones pblicas. // A ello cabra agregar que una lectura sistemtica de la Constitucin (arts. 118, 123, 124, 256-3 y 277-5 y 6) lleva precisamente a la conclusin de que el control disciplinario fue reservado por el Constituyente para quienes cumplen de manera permanente o transitoria funciones pblicas () Si bien en un sentido amplio podra considerarse como funcin pblica todo lo que atae al Estado, cabe precisar que la Constitucin distingue claramente los conceptos de funcin pblica y de servicio pblico y les asigna contenidos y mbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica especficamente que no se pueda confundir el ejercicio de funcin pblicas, con la prestacin de servicios pblicos () para efectos del control disciplinario ser solamente en el caso en que la prestacin del servicio pblico haga necesario el ejercicio de funciones pblicas, entendidas como exteriorizacin de las potestades inherentes al Estado -que se traducen generalmente en sealamiento de conductas, expedicin de actos unilaterales y ejercicio de coercin-, que el particular estar sometido, en relacin con dicho ejercicio, al rgimen disciplinario (Consideraciones y Fundamentos 4.1.1.1;

4.1.1.2; 4.1.1.2.3 y 4.1.1.3, M.P. lvaro Tafur Galvis). La Corte Constitucional sostuvo en la Sentencia C-064 del 04 de febrero de 2003 que el concepto servidores pblicos tiene un contenido finalista y no simplemente nominal en
nuestro ordenamiento Constitucional. // El Constituyente quiso en efecto someter dichos servidores a estrictas reglas de conducta que garanticen la moralidad pblica y el ejercicio de las funciones a ellos atribuidas, orientado siempre a la defensa del inters general y al cumplimiento de los fines del Estado (arts. 122, 124 a 129 de la C.P.). // Al respecto, recurdese que conforme al artculo 2 de la Constitucin, las autoridades estn instituidas, entre otras finalidades, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares y cmo al tenor del artculo 209 constitucional son principios que fundamentan el ejercicio de la funcin administrativa los () de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad () La necesidad de poner en prctica estos principios Superiores significa que, como lo ha precisado en repetidas ocasiones la Corporacin, no obstante el derecho ciudadano a la participacin en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico (C.P. art. 40), quienes acceden al desempeo de funciones pblicas deban someterse al cumplimiento de ciertas reglas y exigencias, apenas acordes con los supremos intereses que les corresponde gestionar en beneficio del inters comn y de la prosperidad colectiva. // Es as como la Constitucin Poltica y la ley se han encargado de fijar un rgimen de inhabilidades e incompatibilidades, a travs del cual se persigue impedir o limitar el ejercicio de la funcin pblica a los ciudadanos que no ostentan las condiciones y cualidades que han sido estatuidas para asegurar la idoneidad y probidad del que aspira a ingresar o est desempeando un cargo

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pblico. // En este sentido el inciso final del artculo 122 constitucional se enmarca dentro del objetivo del Constituyente de obligar al servidor pblico a tomar conciencia de la importancia de su misin y de su deber de actuar de manera diligente y proba en el cumplimiento de sus tareas. // Debe precisarse que con dicho inciso el Constituyente pretendi destacar y reforzar la proteccin del patrimonio pblico, cuando estableci directamente una inhabilidad general para cualquier servidor que hubiera sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, y facult adems al Legislador para imponer dentro del mbito de su potestad de configuracin otras sanciones por el mismo hecho. // Respecto de dicho objetivo de proteccin del patrimonio pblico la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias decisiones donde ha hecho nfasis en que dicho texto concreta un propsito moralizador del manejo de los asuntos pblicos, dirigido a la proteccin de dicho patrimonio (Consideracin y Fundamento 3.2, M.P. Jaime Arajo

Rentera). La Corte Constitucional sostuvo en la Sentencia C-124 del 18 de febrero de 2003 que la potestad sancionatoria estatal comprende varias modalidades, entre las que se halla el Derecho Penal ms significativa y de mayor desarrollo y el Derecho Disciplinario. De ste ltimo destac el amplio margen de valoracin con que cuenta el operador disciplinario al momento de efectuar la adecuacin tpica disciplinaria:
Dichas modalidades tienen elementos comunes y elementos especficos o particulares () existe una diferencia importante en la aplicacin del principio de legalidad respecto de la determinacin de las conductas en los tipos legales del ordenamiento penal, por un lado, y en los del ordenamiento disciplinario, por el otro, que ha sealado la jurisprudencia de esta corporacin, as: // Con base en lo anterior, es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde la descripcin de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoracin e individualizacin de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propsitos de la funcin pblica y del rgimen disciplinario (). En otra oportunidad sostuvo: // Ahora bien, teniendo en cuenta que como mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administracin pblica asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio margen de valoracin y apreciacin en cabeza del fallador, el legislador en ejercicio de su facultad de configuracin tambin ha adoptado un sistema amplio y genrico de incriminacin que ha sido denominado numerus apertus, en virtud del cual no se sealan especficamente cules comportamientos requieren para su tipificacin ser cometidos con culpa -como s lo hace la ley penal-, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponder una de carcter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometi culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como a sabiendas, de mala fe, con la intencin de etc. Por tal razn, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cules tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibicin (...) Lo anterior en razn a que el legislador en desarrollo de su facultad de configuracin adopt un sistema genrico de incriminacin denominado numerus apertus, por considerar que el cumplimiento

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de los fines y funciones del Estado -que es por lo que propende la ley disciplinaria (art. 17 CDU)-, puede verse afectado tanto por conductas dolosas como culposas, lo cual significa que las descripciones tpicas admiten en principio ambas modalidades de culpabilidad, salvo en los casos en que no sea posible estructurar la modalidad culposa. De ah que corresponda al intrprete, a partir del sentido general de la prohibicin y del valor que busca ser protegido, deducir qu tipos disciplinarios permiten ser vulnerados con cualquiera de los factores generadores de la culpa () Por consiguiente, el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violacin de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, con base en los criterios sealados en el Art. 43 de la misma ley, lo cual obviamente no significa que aquel cree normas y que asuma por consiguiente el papel de legislador, ya que slo aplica, en el sentido propio del trmino, las creadas por este ltimo con las mencionadas caractersticas () Esta tcnica legislativa [de la tipicidad abierta y de los numerus apertus], como se indic, es propia del campo del Derecho Disciplinario, por la imposibilidad prctica de encuadrar en forma detallada y exhaustiva las posibles faltas de los servidores pblicos en el desempeo de sus funciones constitucionales y legales (Consideraciones y Fundamentos jurdicos 4.1; 4.2 y 4.3.2,

M.P. Jaime Arajo Rentera). La Corte Constitucional en la Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003 fij el fundamento de la imputacin disciplinaria en los criterios superiores establecidos en la Constitucin Poltica, tales como los fines estatales, los intereses generales y los principios de la funcin pblica, para precisar que el respeto de los deberes funcionales a cargo de los servidores pblicos constituye un medio para la realizacin de esos criterios superiores constitucionales: Una indagacin por los fundamentos de la
imputacin disciplinaria remite a los fines esenciales del Estado pues una democracia constitucional como la colombiana, no obstante las imperfecciones que puedan advertrsele y las mltiples limitaciones con que se cuenta para darle cabal desarrollo, est concebida, entre otras cosas, para servir a la comunidad, promover la prosperidad general; garantizar a todas las personas la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin y para asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo () las autoridades de la Repblica, a travs de las cuales acta el Estado como personificacin jurdica de la nacin, estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y dems derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Esta orientacin finalstica de las autoridades de la Repblica determina el fundamento de su responsabilidad () La atribucin de funcin pblica genera un vnculo de sujecin entre el servidor pblico y el Estado y ese vnculo determina no slo el mbito de maniobra de las autoridades con miras a la realizacin de los fines estatales, sino que tambin precisa el correlativo espacio de su responsabilidad, independientemente de la especificidad que en cada caso pueda asumir la potestad sancionadora del Estado () el constituyente advirti que cada servidor pblico deba tener claridad acerca de los criterios superiores con los que se vinculaba a la administracin y de all porqu exigi, en el artculo 122, que slo entre a ejercer su cargo despus de prestar juramento de cumplir y defender la Constitucin y desempear los deberes que le incumben. Adems, una vez satisfecha esa exigencia, debe tener siempre

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presente que la funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y que debe desarrollarse, segn el artculo 209, con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad () Entonces, ntese cul es el fundamento de la imputacin disciplinaria: La necesidad de realizar los fines estatales le impone un sentido al ejercicio de la funcin pblica por las autoridades. stas deben cumplir la Constitucin y la ley, ponerse al servicio de los intereses generales, desarrollar los principios de la funcin administrativa y desempear para ello los deberes que les incumben. Una actitud contraria de las autoridades lesiona tales deberes funcionales. Como estos deberes surgen del vnculo que conecta al servidor con el Estado y como su respeto constituye un medio para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realizacin integral de la persona humana, es entendible que su infraccin constituya el fundamento de la imputacin inherente al derecho disciplinario. De all que la antijuridicidad de la falta disciplinaria remita a la infraccin sustancial del deber funcional a cargo del servidor pblico o del particular que cumple funciones pblicas () si un servidor pblico o particular que cumple funciones pblicas consume en lugares pblicos sustancias prohibidas que produzcan dependencia fsica o psquica y lo hace encontrndose en ejercicio de sus funciones, la imputacin de la falta disciplinaria es legtima. Y tambin lo es si tal comportamiento se despliega en un lugar pblico, sin que el servidor se encuentre en ejercicio de sus funciones pero si l tiene la virtualidad de afectar la funcin pblica. En estos dos supuestos, independientemente del nivel funcional al que se halle adscrito el servidor, se despliega un comportamiento que trasciende a su rol funcional y que afecta los deberes a su cargo (Fundamentos jurdicos 4 y 11, M.P. Jaime Crdoba Trivio).

La Corte Constitucional en Sentencia C-328 del 29 de abril de 2003, al resolver el problema jurdico referido a si era contrario al principio de legalidad que el Cdigo Disciplinario nico permitiera que los reglamentos establezcan prohibiciones a los servidores pblicos, sostuvo que una caracterstica del derecho disciplinario estaba constituida por la complementariedad de la tipicidad disciplinaria, en el sentido de que la Constitucin y la norma de rango legal son las nicas que pueden tipificar faltas y sanciones disciplinarias, pero que para su estructuracin puede el reglamento administrativo complementar la descripcin especfica de las conductas de acuerdo con las funciones detalladas en estatutos o manuales internos de cada entidad: La
jurisprudencia constitucional ha establecido que, con excepcin de ciertos casos especficos, la consagracin de comportamientos reprochables disciplinariamente es materia que exclusivamente compete al legislador () si bien la Corte Constitucional ha sostenido que el principio de legalidad en el campo del derecho disciplinario es menos exigente en cuanto al requisito de que la conducta sea descrita con precisin en la ley, ha resaltado que otro aspecto de este principio, el de reserva de ley, constituye tambin una garanta del debido proceso disciplinario () Asunto diferente es el de si solo la ley puede describir las funciones de los servidores pblicos que contribuyen a delimitar el mbito de los deberes de estos () la Constitucin en el artculo 122 permite que el reglamento detalle las funciones de los empleos pblicos. No obstante, la decisin general relativa a si la infraccin, omisin o extralimitacin en el ejercicio de las funciones detalladas en el reglamento son causa de responsabilidad disciplinaria compete al legislador. Sin embargo, esta Corporacin ha establecido que no es contrario al principio de legalidad que los reglamentos internos de

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ciertas entidades especficas consagren su propio rgimen disciplinario, si la ley as lo autoriza expresamente () las prohibiciones de los servidores pblicos deben ser estipuladas por el legislador. Ahora bien, en lo que respecta a los deberes funcionales, en concordancia con los artculos 6, 122 y 123 de la Constitucin, la misma ley puede establecer que el funcionario que se extralimite, infrinja u omita el ejercicio de sus funciones, an las detalladas en el reglamento, incurre en una falta disciplinaria () Cuando el legislador emplea esta tcnica legislativa, la configuracin de la falta depende tanto de la ley, que crea la prohibicin y remite a una norma de menor nivel jerrquico que delimita su contenido, como del reglamento, que detalla las funciones del funcionario (Apartado

jurdico 3, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa). La Corte Constitucional mediante Sentencia C-530 del 03 de julio de 2003 precis que una caracterstica del derecho administrativo sancionador, que comparte inclusive con el derecho penal, est referida a la existencia de la tipicidad en blanco y al uso de conceptos jurdicos indeterminados: la potestad sancionadora del Estado () se
materializa en diversos mbitos, en los cuales cumple diferentes finalidades de inters general. Algunas de sus expresiones son el derecho penal, el derecho disciplinario, el ejercicio del poder de polica o la intervencin y control de las profesiones () [El] derecho administrativo sancionador es una manifestacin de poder jurdico necesaria para la regulacin de la vida en sociedad y para que la administracin pueda cumplir adecuadamente sus funciones y realizar sus fines () El derecho administrativo sancionatorio, a pesar de estar sujeto a las garantas propias de debido proceso, tiene matices en su aplicacin y mal podra ser asimilado, sin mayores miramientos, al esquema del derecho penal () las exigencias propias del derecho penal no pueden aplicarse con la misma intensidad a este tipo de derecho sancionatorio. Adems, incluso en el Derecho Penal ha sido aceptada, dentro de ciertos lmites, la existencia de tipos penales en blanco y el uso de conceptos jurdicos indeterminados, pues la determinacin de conductas slo es exigible hasta donde lo permite la naturaleza de las cosas. Ello implica que cuando la variada forma de conductas que presenta la realidad hace imposible la descripcin detallada de comportamientos, no existe violacin a este principio cuando el legislador seala nicamente los elementos bsicos para delimitar la prohibicin. De otro lado, el uso de esos conceptos indeterminados en el derecho administrativo sancionador es ms admisible que en materia penal pues en este campo suelen existir ms controles para evitar la arbitrariedad como las acciones contencioso administrativas- y las sanciones son menos invasivas de los derechos del procesado, pues no afectan su libertad personal () el uso de los conceptos indeterminados es admisible en una infraccin administrativa y no desconoce el principio de igualdad, pero siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios tcnicos, lgicos, empricos, o de otra ndole, que permitan prever, con suficiente precisin, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados. Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definicin del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativos, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos (Consideraciones y Fundamentos 5, 20 y 22, M.P. Eduardo Montealegre

Lynett).
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La Corte Constitucional, en Sentencia C-652 del 05 de agosto de 2003, al aludir a las estrategias trazadas por el Estado para el cumplimiento de algunos de sus fines tales como la satisfaccin de los intereses generales de la comunidad, y la finalidad que cumple una de esas estrategias como el establecimiento de los regmenes de las inhabilidades, expres que para lograr dichos objetivos, el Estado disea polticas
diversas en todos los campos, pero especialmente establece regmenes de inhabilidades e incompatibilidades que garantizan la idoneidad y probidad de los individuos que asumen el desempeo de funciones pblicas () Las inhabilidades del rgimen jurdico pueden tener fuente diversa y pretender objetivos distintos. De hecho, la jurisprudencia ha reconocido que las inhabilidades presentan dos tipologas que dependen de su procedencia jurdica y de la finalidad que persiguen. // Un primer grupo tiene origen sancionatorio. Cometida la conducta que la ley considera reprochable, el Estado impone la sancin correspondiente y adiciona una ms la inhabilidad- que le impide al individuo sancionado ejercer una determinada actividad. // La segunda tipologa no tiene origen sancionatorio y corresponde, simplemente, a una prohibicin de tipo legal que le impide a determinados individuos ejercer actividades especficas, por la oposicin que pueda presentarse entre sus intereses y los comprometidos en el ejercicio de dichas actividades () El fin genrico de las inhabilidades es garantizar la moralidad, la transparencia, la eficiencia y el buen funcionamiento de la administracin pblica. Para la Corte, la defensa de la administracin pblica requiere que quienes se vinculen con el Estado en calidad de agentes suyos cumplan con requisitos especiales de idoneidad que garanticen la adecuada atencin y satisfaccin de los intereses generales (Consideraciones y Fundamentos jurdicos 4 y 6, M.P. Marco Gerardo

Monroy Cabra). La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-734 del 26 de agosto de 2003 declar que una de las finalidades del rgimen disciplinario est constituida por la proteccin de la moralidad administrativa: De lo dispuesto en los artculos 124 y 150
numeral 23 de la Constitucin se desprende en efecto la existencia de una reserva de ley (orgnica y formal) en materia disciplinaria que excluye la posibilidad de que mediante decretos dictados por el Gobierno se establezcan prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades o faltas de los servidores pblicos / Empero la Corte ha precisado que cuando se trata de normas que tienen un contenido material de ley dicha reserva lgicamente se encuentra satisfecha () dentro de las materias que identifican el concepto de carrera docente y administrativa, no figura el tema disciplinario, pues ste si bien hace parte evidentemente del rgimen del servidor pblico nada tienen que ver con el acceso al servicio pblico, la capacitacin, la estabilidad en los empleos y la posibilidad del ascenso // () si bien el rgimen de carrera y el rgimen disciplinario guardan estrecha relacin, entre ellos existen profundas diferencias que impiden asimilarlos, pues el rgimen de carrera est fundado en el mrito y busca asegurar ante todo la eficacia y continuidad de la actividad estatal, mientras que el rgimen disciplinario es una modalidad del derecho sancionatorio, destinado a proteger la moralidad de la administracin, y por ello se centra en verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los respectivos funcionarios

(Consideraciones jurdicas 4.5.1 y 4.5.2.2., M.P: lvaro Tafur Galvis).

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La Corte Constitucional mediante pronunciamiento contenido en la Sentencia T-811 del 18 de septiembre de 2003 sostuvo que Dentro de un Estado Social de Derecho como
el nuestro, los servidores pblicos deben desempear las funciones que les han sido encomendadas con sujecin al ordenamiento jurdico vigente, de manera que, se pueda deducir una responsabilidad de su comportamiento tanto por la omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 2 y 6). // Lo expresado encuentra fundamento en el hecho de que no puede el Estado alcanzar los fines que le corresponden, si carece de un sistema jurdico que regule el comportamiento disciplinario de su personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas pues, es consustancial a toda organizacin poltica contar con dicho instrumento () el derecho disciplinario est integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores pblicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cul sea el rgano o la rama a la que pertenezcan, pues se trata de fijar las condiciones mnimas para que la actividad desarrollada por el Estado se preste de manera eficiente, motivo por el cual su consagracin en ordenamiento jurdico especial de las reglas y sanciones, no solamente constituye un derecho sino un deber del Estado Adems, en este pronunciamiento la Corte

Constitucional, haciendo referencia a los argumentos plasmados en la Sentencia C175 del 14 de febrero de 2001 (M.P. Alfredo Beltrn Sierra), indic que El derecho
disciplinario, entendido como un conjunto de principios y de normas conforme a las cuales se ejerce la potestad sancionadora del Estado con respecto a los servidores pblicos por infraccin de la Constitucin, de la ley o el reglamento en orden a hacer efectivos los mandatos que regulan el ejercicio de la funcin pblica, en el Derecho Moderno ha venido adquiriendo, cada vez ms, una trascendental importancia, al punto que se erige como un ramo especfico de la legislacin que, sin perder sus propias caractersticas ni tampoco su objeto singular, guarda sin embargo relacin en algunos aspectos con el Derecho Penal, con el Procedimiento Penal y con el Derecho Administrativo, como quiera que forma parte de un mismo sistema jurdico (Fundamento jurdico 3.2, M.P. lvaro Tafur Galvis, negrillas

adrede). La Corte Constitucional en Sentencia C-893 del 07 de octubre de 2003 seal que una de las finalidades que cumple el derecho disciplinario es la garanta de la transparencia y de la moralidad administrativa, al considerar que el ex servidor pblico no puede aprovechar para beneficio particular, suyo o de un tercero, el conocimiento de la funcin pblica ejercida y de las actuaciones especficamente ejecutadas como agente estatal, todo en pro de preservar el inters general: A partir
de la Constitucin de 1991, la funcin pblica constituye uno de los problemas ms complejos de la administracin, ya que se ocupa no slo de la clasificacin de las distintas categoras de las personas que sirven a la administracin, sino de su ingreso, permanencia, ascenso, retiro, deberes, prerrogativas, incompatibilidades, y prohibiciones (artculos 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131 de la Constitucin) () conforme a lo dispuesto por el artculo 209 de la Carta Poltica, la funcin administrativa se encuentra instituida al servicio de los intereses generales y ha de cumplirse de manera tal que a travs de las actuaciones de los funcionarios pblicos se hagan efectivos los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad lo que significa que las

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conductas contrarias a estos principios constituyen quebranto de la Constitucin Poltica, que habr de sancionarse de acuerdo con la ley () le corresponde al Estado garantizar que la actividad que desarrollan los servidores pblicos en ejercicio de sus funciones se ajuste, de manera estricta, a lo establecido por la Constitucin y la ley () Ha sido el propio Constituyente, entonces, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporacin, sentencia C-286 de 1996, entre otras, el que ha sometido al servidor pblico, a un rgimen disciplinario. As, se ha dicho que todo servidor pblico, por el hecho de serlo, queda sometido automticamente a un rgimen disciplinario, segn los trminos previstos por la Constitucin y por la ley, el fundamento de su aplicacin es subjetivo, pues tiene lugar con motivo y a partir de la investidura correspondiente radicada en el sujeto, en cuanto es titular genrico de las funciones pblicas que su cargo implica, con total independencia de si las ha ejercido o no () la Corte considera que en efecto las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones impuestas al servidor pblico, extendindolas en el tiempo, a quienes hayan dejado de pertenecer a la administracin, tienen como finalidad impedir el ejercicio de influencias, bien para gestionar negocios o para obtener contratos amparados en la circunstancia de haberlos conocido o tramitado mientras se estuvo vinculado a la administracin () encuentra la Corte ajustado a la Constitucin que en guarda de la moralidad administrativa, de la igualdad ante la ley, de la imparcialidad y de la trasparencia de la funcin pblica, se extienda por un ao la prohibicin a quien fue servidor pblico de un organismo, entidad o corporacin, de prestar servicios de asesora, representacin o asistencia ante su inmediato y anterior empleador (Consideraciones y

Fundamentos jurdicos 3.2; 3.4; 4.1; 4.2; 4.6 y 4.7.2, M.P. Alfredo Beltrn Sierra). La Corte Constitucional seal en Sentencia C-1061 del 11 de noviembre de 2003 que el control disciplinario es un elemento indispensable de la Administracin Pblica, en
la medida en que el mismo se orienta a garantizar que la funcin pblica sea ejercida en beneficio de la comunidad y para la proteccin de los derechos y libertades de los asociados () En principio, el control disciplinario interno es una consecuencia de la situacin de sujecin y de subordinacin jerrquica en la que se encuentran los servidores pblicos, con el objeto de mantener el orden en las diferentes entidades del Estado y para garantizar que las mismas respondan a las finalidades del Estado previstas en la Constitucin. En este orden de ideas, el control disciplinario interno, por su misma naturaleza, estaba confiado a los respectivos superiores jerrquicos, en quienes reside la responsabilidad de velar porque cada una de las dependencias del Estado se oriente a las finalidades de servicio pblico que le son propias () La Ley 734 de 2002 avanz en el rediseo del rgimen disciplinario al puntualizar que a la unidad u oficina de control interno que debe organizarse en todas las entidades u organismos del Estado le corresponde conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores de la respectiva entidad () La Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado. En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno supona una relacin jerrquica - funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la accin, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado () tradicionalmente se haba considerado que haca parte de la naturaleza de la funcin disciplinaria, su atribucin a los respectivos superiores jerrquicos, como un instrumento de control para la buena marcha de la Administracin. Tal posibilidad haba recibido en varias ocasiones el aval de esta Corte, en

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aquellos eventos en los que debi pronunciarse sobre los regmenes disciplinarios anteriores a la Ley 734 de 2002, y en los cuales, en diversas modalidades, la potestad disciplinaria se atribua a los superiores de los funcionarios investigados. Esta interpretacin est en consonancia con lo dispuesto en el artculo 124 de la Constitucin, conforme al cual corresponde a la ley determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva () Esa atribucin del control disciplinario interno a los superiores jerrquicos resulta ser ms la regla que la excepcin en el derecho comparado, y ello se ha considerado como un elemento de la naturaleza misma de la funcin administrativa, en la medida que permite que quien tiene a su cargo la responsabilidad por el ejercicio de una funcin pblica, cuente con instrumentos de control que le permitan asegurar que los empleados al servicio de la respectiva entidad se sujeten a las pautas de conducta que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento de su objeto (Consideraciones

jurdicas 4 y 6.1, M.P. Rodrigo Escobar Gil). La Corte Constitucional efectu un pronunciamiento, en su Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004, sobre la ndole del Derecho Disciplinario, al precisar que ste
comprende, por una parte, el poder disciplinario, es decir, la facultad que hace parte del poder sancionador del Estado, en virtud de la cual aqul est legitimado para tipificar las faltas disciplinarias en que pueden incurrir los servidores pblicos y los particulares que cumplen funciones pblicas y las sanciones correspondientes. De otro lado, el derecho disciplinario, en sentido positivo, comprende el conjunto de normas a travs de las cuales se ejerce el poder disciplinario. // De este modo, el derecho disciplinario, entendido como facultad estatal y como legislacin positiva, est estrechamente relacionado con los fines estatales, con las funciones de las autoridades pblicas, con los principios de la administracin pblica y, adems, se rige, con las debidas matizaciones, por los principios que regulan toda expresin del derecho sancionador del Estado (Consideracin 3.a.1,

M.P. Jaime Crdoba Trivio). La Corte Constitucional en Sentencia C-107 del 10 de febrero de 2004, al enunciar la razn de ser y caractersticas del derecho disciplinario, destac que las tareas del
Estado se cumplen a instancias de una vocacin de servicio que se nutre con los elementos del Estado Social de Derecho, de suyo llamado a concretarse mediante las polticas estatales, la planeacin, la legislacin, el reglamento, la ejecucin y los controles de todo orden. Escenario dentro del cual, al lado de las reglas sobre reconocimiento y estmulo al mrito del servidor pblico, las normas de derecho disciplinario cumplen finalsticamente un rol preventivo y correctivo, en orden a garantizar la efectividad de los principios y propsitos previstos en la Constitucin, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la funcin pblica. Dichas normas, segn lo reconoce la jurisprudencia constitucional, constituyen una especie del derecho sancionador del Estado () Desde el punto de vista de la suficiencia de contenidos normativos el Cdigo Disciplinario nico se caracteriza por ser un rgimen jurdico propicio a la presencia de reglas de remisin, tal como ocurre, por ejemplo, con las disposiciones relativas a deberes y prohibiciones de todo servidor pblico. Sentido en el cual ha dicho esta Corte: Las normas disciplinarias tienen un complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los
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procesados permite una mayor adaptacin del derecho disciplinario a sus objetivos (Sentencia C-948 de 2002). Es decir, por razones de tcnica jurdica frente a la multiplicidad de temas que puede implicar una ley o un cdigo, como lo es el disciplinario, la norma de remisin resulta de gran utilidad a efectos de comprender las disposiciones de otras leyes o cdigos que han de darle precisin y especificidad para cada caso particular. De este modo, la preceptiva normativa de la ley 734 se completa a la manera de un concierto sistemtico de reglas de derecho que al unsono contribuyen al mejor entendimiento y aplicacin del Cdigo Disciplinario nico (Fundamento jurdico 4, M.P. Jaime Arajo Rentera,

negrillas en el texto original). La Corte Constitucional declar, mediante su Sentencia C-406 del 04 de mayo de 2004, acerca de los conceptos jurdicos indeterminados que debido a las
particularidades de cada una de las normatividades sancionadoras, que difieren entre s por las consecuencias derivadas en su aplicacin y por los efectos sobre los asociados, el principio de legalidad consagrado en la Constitucin adquiere matices dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate. Es por ello, que la Corte ha considerado que el principio de legalidad es ms riguroso en algunos campos, como en el derecho penal, pues en este no solo se afecta un derecho fundamental como el de la libertad sino que adems sus mandatos se dirigen a todas las personas, mientras que en otros derechos sancionadores, no solo no se afecta la libertad fsica sino que sus normas operan en mbitos especficos, ya que se aplican a personas que estn sometidas a una sujecin especial, y por lo tanto en estos casos, se hace necesaria una mayor flexibilidad, como sucede en el derecho disciplinario o en el administrativo sancionador () ha reiterado la Corte, que en el derecho administrativo sancionador aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso en toda actuacin administrativa, no es demandable en este campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal (Sentencia C-099 de 2003 M.P. Jaime Crdoba Trivio), por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurdicos involucrados y la teleologa de las facultades sancionadoras en estos casos, hacen posible tambin una flexibilizacin razonable de la descripcin tpica, en todo caso, siempre erradicando e impidiendo la arbitrariedad y el autoritarismo, que se haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, as como los dems principios y fines del Estado, y que se asegure los derechos constitucionales, los intereses legtimos y los derechos de origen legal o convencional de todas las personas (Sentencia C-099 de 2003 M.P. Jaime Crdoba Trivio que reiter lo dicho al respecto en la C-564 de 2000 M.P. Alfredo Be1trn Sierra) () debido a que el derecho administrativo sancionador tiene adicionalmente ms controles para evitar la mera liberalidad de quien impone la sancin, como por ejemplo las acciones contencioso administrativas, y dado que la sancin prevista no afecta la libertad personal de los procesados, la Corte ha aceptado que en el derecho administrativo sancionatorio, y dada la flexibilidad admitida respecto del principio de legalidad, la forma tpica pueda tener un carcter determinable. Posibilidad que no significa la concesin de una facultad omnmoda al operador jurdico, para que en cada situacin establezca las hiptesis fcticas del caso particular. Por ello, la Corte ha sido cuidadosa en precisar, que si bien es posible la existencia de una forma tpica determinable, es imprescindible que la legislacin o el mismo ordenamiento jurdico, establezcan criterios objetivos que permitan razonablemente concretar la hiptesis normativa () en el derecho administrativo sancionador el principio de legalidad exige que directamente el legislador establezca, como mnimo, los elementos

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bsicos de la conducta tpica que ser sancionada, las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta, al igual que exige que en la ley se establezca tambin la sancin que ser impuesta o, igualmente, los criterios para determinarla con claridad () esta Corporacin () precis que el uso de conceptos indeterminados es admisible para las infracciones administrativas pero siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios tcnicos, lgicos, empricos o de otra ndole, que permitan prever, con suficiente precisin, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados () en el caso de las infracciones de carcter administrativo, segn ya lo ha precisado la Corte (Sentencia C-530 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett), el uso de conceptos indeterminados es admisible, siempre y cuando ellos sean determinables en forma razonable, esto es que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios tcnicos, lgicos, empricos, o de otra ndole, que permitan prever, con suficiente precisin, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados. // Puede admitirse entonces, que para efectos de la concrecin de los conceptos indeterminados, se acuda a las reglas que cada profesin tiene para su buen hacer o Lex Artis, en su esencia cambiante por la propia naturaleza renovadora de ciertas profesiones, que surge de experiencias y costumbres, y que marcan un especial modo de actuar y entender las reglas respectivas y propias de cada ejercicio profesional. Igualmente juega un papel importante al momento de hacer la correspondiente determinacin de conductas sancionables la costumbre mercantil, que tiene fuerza reguladora dada su condicin intrnseca o de comn aceptacin como regla adecuada de conducta comercial cuando es pblica, uniforme y reiterada. // Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definicin del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos (Consideracin jurdica 4, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez).

La Corte Constitucional indic en la Sentencia C-431 del 06 de mayo de 2004 sobre el rgimen disciplinario especial de las fuerzas militares que no solamente al momento
de disear legalmente las faltas disciplinarias, sino tambin cuando se lleva a cabo la investigacin disciplinaria tendiente a definir la responsabilidad de este tipo, debe tenerse en cuenta que el lmite de la potestad sancionadora se encuentra en la afectacin o amenaza de afectacin del servicio. Si esta situacin no se produce, no cabe la responsabilidad disciplinaria. Por lo tanto, para la determinacin concreta de la responsabilidad disciplinaria no basta la simple infraccin del reglamento, sino que es necesario valorar en qu medida se afecta el servicio o la funcin pblica encomendada () el rgimen disciplinario especial de las Fuerzas Militares no puede incluir cualquier tipo de falta, sino nicamente aquellas relacionadas con la funcin militar, es decir aquellas cuya comisin afecta directamente el servicio pblico encomendado a tales Fuerzas () El rgimen disciplinario especial previsto constitucionalmente para la Fuerzas Militares forma parte del concepto de Derecho disciplinario general, que concierne a la facultad constitucional que tiene la Administracin Pblica de imponer a sus propios funcionarios sanciones previamente definidas mediante ley, quienes, en tal calidad, le estn sometidos a una especial sujecin. Con esta potestad disciplinaria se busca el logro de los fines del Estado mismo y

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particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la funcin pblica, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad. () La jurisprudencia entonces ha hecho ver cmo de manera general la potestad legislativa en el diseo de los regmenes disciplinarios est limitada por el fin que persigue, cual es el de asegurar el cumplimiento de la funcin pblica por parte de las autoridades, dentro de los principios a que se refiere el artculo 209 superior. Por ello, en general los regmenes disciplinarios no pueden elevar a la categora de falta cualquier clase de comportamiento, sino exclusivamente aquellos que afectan la funcin pblica que compete a los servidores del Estado. Otra interpretacin conducira a desconocer la clusula general de libertad por la que opta nuestra Constitucin. En tal sentido ha dicho la Corte que el legislador slo puede tipificar como conductas relevantes en el mbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones pblicas. Y que el fundamento de la imputacin y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, est determinado por la infraccin de los deberes funcionales del servidor pblico () Dentro de este mismo criterio teleolgico que define los lmites de la potestad disciplinaria, tanto el legislador como la jurisprudencia han concluido que la finalidad de las sanciones disciplinarias es preventiva o correctiva de comportamientos contrarios a la efectividad de los principios que gobiernan la funcin pblica () Al parecer de la Corte, la expresin bajo examen puede ser entendida como la imposicin del deber de reconocer faltas disciplinarias sancionables. En efecto, su redaccin induce a ello, pues indica que el valor como virtud castrense debe llevar a reconocer con entereza de carcter tales faltas y yerros. As, aunque por su ubicacin dentro del Captulo del Reglamento Disciplinario de las Fuerzas Militares relativo a las Normas militares de conducta, Captulo que ms bien contiene un catlogo de valores y de principios y no la descripcin de deberes, pudiera pensarse que la frase acusada no tiene un contenido deontolgico sino axiolgico, es decir que no impone un deber sino simplemente se refiere a un valor militar, lo cierto es que su redaccin da a entender que es deber militar admitir las propias faltas. Ahora bien, si la norma impone un deber a los militares, el incumplimiento de tal deber ocasiona una falta, con lo cual se tiene que en ltimas lo que hace el legislador es obligar bajo apremio de sancin disciplinaria a declarar en contra de s mismo, con lo cual desconoce la garanta constitucional de no auto incriminacin () la Corte reconoci expresamente que existan especiales circunstancias de lugar, de edad, o de ejercicio temporal de actividades, dentro de las cuales el consumo de drogas estupefacientes era particularmente inadecuado y socialmente nocivo y que en tal virtud poda ser regulado. Pues bien, ahora considera que una de estas circunstancias de lugar y de ejercicio temporal de actividades se presenta justamente respecto del personal militar, por lo cual el legislador bien puede establecer regulaciones al respecto, lo mismo que en lo relativo al consumo de alcohol u otra categora de bebidas embriagantes. Es innecesario destacar que por la misin que cumplen las Fuerzas Militares y por sus funciones de defensa de la soberana nacional y del orden constitucional (C.P. Art.217) resulta particularmente inadecuado el consumo inmoderado de drogas estupefacientes o de bebidas alcohlicas por sus miembros, no solamente cuando permanecen dentro de las instalaciones militares, sino ms all de este mbito espacial cuando dicho consumo, aun llevado a cabo externamente, los pone en situacin de prdida, disminucin o perturbacin transitoria de las facultades cognitivas y sensoriales en el momento de prestar el servicio o de ejercer sus funciones () dicha regulacin debe llevarse a cabo teniendo en cuenta que no debe exceder la finalidad

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que persigue y admitiendo la existencia de cierto mbito personal e ntimo del militar, as como la realidad de que, a pesar de estar en el servicio activo, no est permanentemente en el ejercicio de funciones; circunstancias estas que se tendrn en cuenta al examinar cada una de las conductas relacionadas con el consumo, porte, adquisicin o almacenamiento de substancias alcohlicas o estupefacientes por parte del personal militar, que han sido elevadas a la categora de faltas disciplinarias () estima la Corte que el trfico de estupefacientes, drogas heroicas o substancias precursoras es una actividad que, independientemente del carcter delictual que pueda tener, por su falta de relacin con la actividad castrense se erige como una conducta que afecta seriamente el cumplimiento de los deberes funcionales del militar, por lo cual no resulta desproporcionado el consagrarla como causal de falta disciplinaria. Efectivamente, dicha actividad distrae al militar del cumplimiento de sus funciones pblicas, empaa la dignidad de la institucin castrense minando el respeto que deben merecer los militares, y repercute por estas dos razones en el adecuado cumplimiento de la alta misin encomendada () Como la definicin de faltas disciplinarias corresponde a una forma de ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado, en la cual deben observarse, mutatis mutandi, los principios de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, responsabilidad y proporcionalidad, la utilizacin de estos referentes morales objetivos debe hacerse con suficiente precisin a fin de que la determinacin de la conducta sancionable no irrespete los referidos principios, en especial los de legalidad y tipicidad. Y aunque en el derecho administrativo sancionador, y dentro de l el disciplinario, los principios de tipicidad y legalidad no tengan la misma rigurosidad exigible en materia penal (Esta menor rigurosidad se manifiesta, por ejemplo, en que en el derecho administrativo sancionador se admiten los tipos penales en blanco o no autnomos, en donde la tipicidad se obtiene de la lectura de varias normas que deben ser ledas sistemticamente para establecer exactamente en qu consiste la conducta proscrita), aun as el comportamiento sancionable debe ser determinable inequvocamente, como tambin la sancin correspondiente, como nica manera de asegurar el derecho al debido proceso a que alude el artculo 29 superior () Tratndose de la definicin jurdica de comportamientos sancionables, como es el caso de las faltas disciplinarias, la inclusin de referentes morales objetivos debe revestirse de absoluta precisin. A diferencia de lo que sucede en otros casos en que el legislador utiliza referencias o criterios morales para determinar situaciones jurdicas, conceder derechos o limitarlos, eventos en los cuales estas referencias legislativas admiten cierto grado de indeterminacin, cuando se trata de la actividad punitiva o sancionatoria del Estado la utilizacin de estas referencias debe hacerse de manera concreta y precisa, indicando cuales son los comportamientos concretos que el legislador estima jurdicamente sancionables por ser considerados socialmente inmorales, so pena de desconocimiento de las garantas del debido proceso, especialmente de la de legalidad de las faltas y sanciones () la Corporacin estima que si bien el legislador puede elevar a la categora de falta disciplinaria aquellos actos que repudian a la moral social entendida como la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia, y proscribir estos comportamientos en el mbito de las instalaciones militares, al hacerlo debe establecer clara y precisamente cules son aquellos actos inmorales que eleva a la categora de falta disciplinaria. De otra manera, desacata el principio de legalidad que le impone precisar las conductas sancionables como falta disciplinaria dejando a la libre apreciacin subjetiva de quien impone la sancin el decidir si un comportamiento es contrario o no a dicho concepto

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de moral social y si, en consecuencia, procede o no la sancin (Consideraciones y Fundamentos jurdicos 2, 3, 4, 11, 14, 17 y 18, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

La Corte Constitucional pronunci la Sentencia C-570 del 08 de junio de 2004 mediante la cual analiz la nocin de Conceptos jurdicos indeterminados, para distinguirlos de los conceptos absolutamente imprecisos, as: A la luz del derecho
fundamental del debido proceso, es posible establecer normas disciplinarias indeterminadas? () la Corte Constitucional ha declarado que, en principio, es constitucional el establecimiento de tipos disciplinarios que tienen un grado de determinacin menor que los tipos penales () la jurisprudencia de esta Corporacin ha aceptado la validez constitucional de normas disciplinarias incompletas, e incluso ha manifestado que una de las peculiaridades del derecho disciplinario es su recurrencia a los tipos indeterminados () Sin embargo, la Corte observa que las normas atacadas superan el grado de indeterminacin que es aceptable constitucionalmente. En efecto, los literales acusados describen conductas sancionables a travs de conceptos absolutamente imprecisos, lo cual conduce a que sea el juzgador, segn sus criterios subjetivos, el que los llene de contenido. De esta manera, esos tipos disciplinarios vulneran el principio de legalidad de las normas sancionatorias () el principio de tipicidad se aplica de manera ms flexible en el derecho disciplinario. Sin embargo, ello no significa que este principio no rija en esta rama del derecho. Por eso, la Corte estima que el precepto bajo anlisis no se ajusta a la Constitucin, dada la imprecisin con que se describe la conducta sancionable. La norma prohbe que un conjunto indeterminado de actos sea cometido en forma injusta. Sin embargo, la justicia o la injusticia son conceptos absolutamente imprecisos tanto as que han generado interminables debates filosficos y ticos - , que no tienen cabida dentro de las normas sancionadoras. Adems, la norma no concreta de manera taxativa las conductas reprobables e incluso utiliza la expresin tales como, con la cual el funcionario disciplinante queda revestido de la facultad de incluir dentro del listado de conductas todas las que l considere necesarias. As, pues la completa indeterminacin de la norma vulnera el debido proceso y, por consiguiente, ser declarada inconstitucional. Lo anterior no obsta para indicar que los fines que persigue la norma son legtimos. Lo que sucede es que el medio utilizado para alcanzarlos es demasiado vago e indeterminado (Consideraciones y

fundamentos jurdicos 2, 3 y 3.4, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa). La Corte Constitucional en Sentencia C-796 del 24 de agosto de 2004 al analizar la aplicacin de los principios de legalidad, tipicidad, proporcionalidad y lesividad en el derecho disciplinario, indic que el concepto de derecho disciplinario general ()
consiste bsicamente en la atribucin constitucional otorgada a la administracin pblica para imponer sanciones a todos los servidores que, con sus acciones u omisiones, infrinjan las normas de conducta relativas al correcto desempeo de las funciones estatales que le hayan sido asignadas; y cuyo propsito especfico es asegurar el cumplimiento de los fines del Estado y la plena observancia de los principios constitucionales que inspiran el ejercicio de la funcin administrativa, como son los de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad () Esta Corporacin viene sosteniendo que, de manera general, la potestad legislativa en el diseo de los regmenes disciplinarios est limitada por el fin que persigue, cual es el de asegurar el cumplimiento de la funcin pblica

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por parte de las autoridades, dentro de los principios a que se refiere el artculo 209 Superior. As, ha sealado que en materia disciplinaria, cualquiera que sea el rgimen de que se trate, el legislador solo tiene atribucin para estipular como falta aquellos comportamientos relacionados con las funciones asignadas a los servidores pblicos y que afectan el cumplimiento de sus obligaciones, siendo el desconocimiento de esos deberes funcionales el nico criterio de imputacin. Es lo que se conoce como principio de lesividad, el cual constituye una garanta en beneficio de los destinatarios de la ley disciplinaria, en cuanto prev que el quebrantamiento de la norma solo es reprochable cuando sta ha sido concebida en funcin de preservar la eficacia y efectividad del servicio pblico () En virtud del principio de tipicidad, lo ha expresado la Corte, para que una norma de carcter sancionador se repute constitucionalmente vlida, es necesario que su texto sea preciso, esto es, que incluya los elementos esenciales del tipo como son la descripcin de la conducta, la naturaleza de las sanciones, sus montos mximos y mnimos, as como los criterios de proporcionalidad que debe tomar en cuenta el juzgador al imponer en concreto el castigo; ya que slo de esta manera se llega a restringir razonablemente el poder discrecional de la autoridad que detenta el poder sancionador () De acuerdo con el criterio doctrinal y jurisprudencial de mayor aceptacin, el concepto de precisin implica que son varios los criterios reguladores en la valoracin normativa de la falta: (i) el grado de culpabilidad del agente (si actu con dolo o culpa); (ii) la gravedad o levedad de su conducta (si por su naturaleza debe ser calificada como leve, grave o gravsima); y (ii) la graduacin de la respectiva sancin (mnima, media o mxima segn la intensidad del comportamiento). En la medida en que el precepto que contiene la conducta jurdicamente reprochable no permita definir tales aspectos, el mismo resulta contrario al principio de tipicidad y proporcionalidad y, por tanto, es a todas luces inconstitucional. () A pesar de que la tipicidad es plenamente exigible en el derecho disciplinario, este Tribunal viene reconociendo que el mismo opera con un cierto nivel de flexibilidad frente a la forma estricta y rigurosa como se concibe en materia penal. Para la Corte, la razn fundamental de tal diferencia deviene de la naturaleza misma de las normas penales y disciplinarias, toda vez que mientras en las primeras la conducta reprochable es esencialmente autnoma, en las segundas, por el contrario, suele carecer en la mayora de los casos de autonoma en cuanto se describe de forma incompleta, siendo necesario remitir a otras preceptivas donde est contenida la orden o prohibicin cuyo incumplimiento conlleva a la respectiva sancin () En lo que hace al principio de proporcionalidad, hay que sealar que, a partir de su conexidad con los principios de legalidad y tipicidad, el mismo busca que la conducta ilcita adoptada por el legislador no solo tenga un claro fundamento jurdico, sino que permita su aplicacin sin afectar irrazonablemente los intereses del potencial implicado o que tal hecho solo se presente en grado mnimo, de manera que ste quede protegido de los excesos o abusos de poder que podran provenir del empleo indiscriminado de la facultad legislativa o de la discrecionalidad atribuida a la administracin (Consideraciones jurdicas 6.1.6; 6.1.7;

6.2.3 y 6.2.4, M.P. Rodrigo Escobar Gil). La Corte Constitucional refiri, en su Sentencia T-1093 del 04 de noviembre de 2004, sobre la justicia material que aplica la Procuradura General de la Nacin cuando define la responsabilidad disciplinaria de los sujetos disciplinables y sobre la tipicidad disciplinaria abierta, lo siguiente: la Sala considera preciso resaltar de entrada que la
perspectiva desde la cual se habrn de resolver los problemas jurdicos anteriormente

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enunciados es la del respeto por la autonoma e independencia constitucional de la Procuradura General de la Nacin en tanto juez disciplinario; por tal motivo, no entrar la Sala a realizar una segunda valoracin de los hechos respecto de los cuales se adoptaron las medidas disciplinarias sancionatorias que se controvierten en la demanda de tutela, ni tampoco determinar la correccin del contenido mismo de las decisiones de la Procuradura. Simplemente se verificar si, a la luz de las alegaciones plasmadas en la demanda de tutela, la Procuradura General de la Nacin desconoci los lmites constitucionales propios de sus funciones al adelantar el proceso disciplinario contra los Diputados y al imponerles las sanciones de destitucin del cargo e inhabilidad para ocupar cargos pblicos durante tres aos. En suma, la Sala no har un juicio de correccin sino de validez () La jurisprudencia constitucional ha sealado en particular tres elementos clave que distinguen la operancia del debido proceso en el campo penal de su aplicacin en el campo disciplinario: (i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sancin de las faltas disciplinarias denominado de los nmeros abiertos, o numerus apertus, por oposicin al sistema de nmeros cerrados o clausus del derecho penal () Esta Corte tambin ha precisado en numerosas oportunidades que, dadas las especificidades propias del campo disciplinario, el principio de legalidad, y en particular el de tipicidad, tiene unas caractersticas propias que son similares, pero no idnticas, a las que adquiere en el mbito penal; ha expresado la jurisprudencia constitucional que dicho principio de tipicidad no tiene en el derecho disciplinario la misma connotacin que presenta en el derecho penal, en donde resulta ser ms riguroso: la razn de ser de esta diferencia, se encuentra en la naturaleza misma de las normas penales y las disciplinarias. En las primeras, la conducta reprimida usualmente es autnoma. En el derecho disciplinario, por el contrario, por regla general los tipos no son autnomos, sino que remiten a otras disposiciones en donde est consignada una orden o una prohibicin () En particular, la Corte ha indicado que existen diferencias importantes en cuanto a (i) la precisin con la cual han de estar definidas las conductas en las normas disciplinarias aplicables, y (ii) la amplitud del margen del fallador disciplinario en el proceso de adecuacin tpica de las conductas disciplinarias (...) En relacin con la precisin de la definicin previa de las conductas que sern sancionadas, la Corte ha aceptado de tiempo atrs que en este mbito es admisible que las faltas disciplinarias se consagren en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que estn prohibidas a las autoridades o de los actos antijurdicos de los servidores pblicos () las normas disciplinarias estructuradas en forma de tipos abiertos remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores pblicos; y es a este complemento al cual debe acudir el juez disciplinario al momento de decidir sobre la existencia de responsabilidad y la procedencia de las sanciones correspondientes. As, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemtica de la norma que establece la funcin, la orden o la prohibicin y de aquella otra que de manera genrica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, rdenes o prohibiciones constituye una infraccin disciplinaria. En igual medida, el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definicin normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciacin ms amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado,

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prudencia con el cual cada funcionario pblico ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y dems mandatos funcionales que le son aplicables () El correlato necesario de la admisibilidad constitucional del sistema de tipos abiertos en materia disciplinaria, es la existencia de un mayor margen de apreciacin para el fallador disciplinario al momento de efectuar la adecuacin tpica de una conducta a la definicin normativa de la falla a sancionar () En cuanto a la calificacin de la gravedad de la falta cometida por los diputados accionantes, recuerda la Sala que segn se precis en acpites anteriores, existe un margen amplio de apreciacin y valoracin constitucionalmente protegido para el fallador disciplinario al momento de llevar a cabo la adecuacin tpica y la calificacin jurdica del comportamiento objeto de investigacin. Se reitera que la Corte Constitucional ha reconocido explcitamente que el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violacin de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad. Por lo tanto, nicamente desconocern estos mrgenes aquellas calificaciones de la falta y su nivel de gravedad que no encuentren un fundamento en la normatividad aplicable, o que sean evidente y manifiestamente irrazonables frente a la situacin objeto de evaluacin. Ha de recordarse a este respecto que la Sala debe respetar la autonoma del juez disciplinario al momento de evaluar por va de tutela la constitucionalidad de sus actos, dado el nivel de autonoma que le asign el Constituyente para el ejercicio de sus funciones (Consideraciones y Fundamentos jurdicos 3.9; 4.1;

4.3.1 y 4.4.4, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa). La Corte Constitucional expres, en Sentencia C-501 del 17 de mayo de 2005, sobre el tema del retiro del servidor pblico de carrera administrativa, lo siguiente: la
Corte debe resolver los siguientes problemas jurdicos: // Vulnera el principio de estabilidad en el empleo, y los derechos al debido proceso y a la igualdad, la posibilidad de retirar mediante resolucin motivada y siguiendo un procedimiento distinto al disciplinario a un funcionario de carrera por razn del buen servicio, cuando incurra en un incumplimiento grave de una o algunas de las funciones asignadas a ste, de tal manera que se afecte directamente la prestacin de los servicios que debe ofrecer la entidad? () De conformidad con el inciso tercero del artculo 125 de la Carta, el retiro de la carrera administrativa se puede producir por tres causas diferentes dos de ellas referidas a la conducta del funcionario y la tercera a factores que pueden ser ajenos a dicha conducta: (i) por evaluacin del desempeo, cuando hay calificacin insatisfactoria; (ii) por desvinculacin o retiro impuesto como sancin, cuando se viola el rgimen disciplinario; y (iii) por otras razones previstas en la Constitucin o la ley () Esta Corporacin ha reconocido que el Legislador cuenta con una potestad de configuracin amplia para regular las formas de retiro de la carrera expresamente establecidas en el artculo 125 Superior, as como para establecer otras, sin que ello implique que pueda desconocer los principios generales de estabilidad y de carrera administrativa consagrados en la Carta, ni los principios sustantivos o los derechos fundamentales que tales principios tienden a optimizar // En esa medida, el Legislador puede establecer los criterios y principios que orientan los sistemas de evaluacin del desempeo de los funcionarios de carrera, los tipos y momentos de evaluacin, el procedimiento, las garantas procesales y las consecuencias de dicha evaluacin. Igualmente, puede disear el rgimen disciplinario de los funcionarios de

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carrera, codificarlo en un nico instrumento, o regularlo en varios, tipificar nuevas faltas y establecer distintas sanciones, e instituir el procedimiento a travs del cual se imponen las sanciones. Tambin puede regular y estructurar causales de retiro adicionales a las sealadas en el artculo 125 constitucional, no necesariamente relacionadas con la evaluacin del desempeo o con la violacin del rgimen disciplinario, como por ejemplo, la regulacin del retiro de funcionarios por haber llegado a la edad de retiro forzoso, por la posesin de funcionarios de carrera en cargos de libre nombramiento y remocin sin que medie la comisin respectiva, o como consecuencia de la fusin, liquidacin de entidades pblicas o de la supresin de cargos // Si bien estas causales responden a distintas necesidades y funciones tales como, garantizar que la Administracin cuente con personal mejor calificado mediante procesos de seleccin y evaluacin basados en el mrito; o para prevenir y sancionar la conducta de los funcionarios cuando, segn las normas disciplinarias, atente contra la eficacia, la moralidad y la imparcialidad de la gestin pblica; o para resolver los problemas de carrera que surgen por la fusin o desaparicin de entidades o la supresin de cargos todas tienen en comn la finalidad de asegurar una funcin pblica al servicio de la comunidad (Art. 2, CP), promotora del inters general (Art. 1, CP) y respetuosa de los derechos de los asociados (Art. 2, CP), que acte de conformidad con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art.209, CP). No obstante este elemento comn, existen diferencias funcionales que obedecen a racionalidades dismiles, las cuales son especialmente relevantes al momento de desvincular a un funcionario de la carrera (...) El empleo del trmino incumplimiento conduce a un examen de la conducta de un funcionario en dos mbitos posibles: (i) en el de la evaluacin del desempeo y (ii) en el del rgimen disciplinario. Dependiendo del sistema en el que se encuentre, ese incumplimiento puede tener un alcance totalmente distinto. As, por ejemplo, en el mbito disciplinario, el incumplimiento generalmente implica un juzgamiento de la conducta del funcionario frente a normas destinadas a proteger la eficiencia, la eficacia o la moralidad de la administracin pblica y est asociado a conductas cometidas con dolo o culpa del funcionario. En ese evento, la sancin o consecuencia negativa prevista en la normael retiro de la carrera, tiene como finalidad prevenir y corregir la conducta del funcionario y establecer su responsabilidad individual, mediante la imposicin de una sancin disciplinaria, y es por eso que adems de la desvinculacin, se generan antecedentes disciplinarios, e inhabilidades para el ejercicio de otros cargos. Igualmente, en este mbito es procedente examinar si a pesar de la conducta del funcionario, existen situaciones que excluyen su responsabilidad. // Si por el contrario, se emplea el trmino incumplimiento en el contexto de una evaluacin del desempeo del funcionario para referirse a la imposibilidad de alcanzar las metas y objetivos concretos definidos para cada cargo y funcin, dado que no hay dolo o culpa, el retiro del funcionario no tiene como finalidad sancionarlo, sino asegurar que la gestin pblica sea eficiente y est a cargo de personal calificado para que se cumpla la finalidad de servir a la comunidad de manera armnica con los mandatos constitucionales (Art. 2, CP). En ese evento, su retiro no es una sancin, ni produce antecedentes disciplinarios, ni apareja consecuencias tales como inhabilidades para el ejercicio de otros cargos. La determinacin del incumplimiento puede ocurrir dentro de un perodo de tiempo especfico, por ejemplo, el perodo de prueba, o al realizar las evaluaciones peridicas previstas por la entidad; pero tambin puede hacerse frente a un evento puntual que permita determinar que se ha afectado el servicio pblico en perjuicio de la comunidad a la cual todos los funcionarios del Estado deben servir

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(Consideraciones jurdicas denominadas Problemas jurdicos y Las causas de retiro de la carrera administrativa prevista en el artculo 125 la Carta, sus caractersticas y la forma como se garantiza el debido proceso en cada uno de ellos. M.P. Manuel Jos Cepeda

Espinosa). La Corte Constitucional hizo, mediante la Sentencia C-537 del 24 de mayo de 2005, el siguiente pronunciamiento sobre el rgimen disciplinario aplicable a los profesionales: la Corte ha fijado el criterio en relacin con los lmites de competencia de
los tribunales de tica profesional, en el sentido de que slo pueden conocer de asuntos relacionados con el ejercicio de la profesin. Comportamientos pblicos o privados del profesional, escapan de su competencia. Lo mismo lo que se refiere al concepto moral. Por lo mismo, escapa, tambin, de la competencia del legislador y del tribunal de tica, la posibilidad de limitar los derechos fundamentales de los profesionales: libre desarrollo de la personalidad, libertad de expresin y de opinin, etc., cuando dicho ejercicio no se relaciona con el que hacer de la profesin () en lo concerniente al deber de colaborar del odontlogo en la enseanza de las futuras generaciones y que si es llamado a vincularse en instituciones docentes, se someta a las normas legales, no implican la obligacin inexorable de ser docente o de publicar sus experiencias profesionales, y que en caso de no querer hacerlo, esta decisin sera enjuiciable por el tribunal de tica. No. La lectura obvia de la disposicin corresponde a un llamado de colaboracin y de solidaridad, sin las consecuencias disciplinarias que le acarreara al profesional negarse a hacerlo, ni se trata de coartar la libre expresin que aduce el demandante. Es ms, se trata del desarrollo del contenido del artculo 95, numeral 2, de la Constitucin, que establece los deberes de las personas y del ciudadano, pues no puede dejarse de lado que el odontlogo es un profesional que pertenece al rea de la salud, de quien se puede exigir el cumplimiento de los principios que tal responsabilidad lleva consigo (Consideraciones y Fundamentos jurdicos 2.c y 3.2,

M.P. Alfredo Beltrn Sierra, negrillas fuera de texto). La Corte Constitucional en la Sentencia C-818 del 09 de agosto de 2005 analiz la finalidad que cumple el Derecho Disciplinario y el uso de los conceptos jurdicos indeterminados en este mbito; al respecto seal que la finalidad del derecho
disciplinario es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores pblicos. Es precisamente all, en la realizacin del citado fin, en donde se encuentra el fundamento para la responsabilidad disciplinaria, la cual supone la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores pblicos o de los particulares que ejercen funciones pblicas, en los trminos previstos en la Constitucin, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables () En el campo disciplinario, el principio de legalidad se encuentra reconocido en varias disposiciones constitucionales. En primer lugar, en los artculos 6 y 29 que establecen que los servidores pblicos no pueden ser juzgados sino conforme a las leyes preexistentes, y que slo son responsables por infringir la Constitucin y la ley. En segundo trmino, al disponer los artculos 122 y 123 que los servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones se sometern a los comportamientos descritos en la Constitucin, la ley y el reglamento y que, en todo caso, no habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento. Y, finalmente, en el artculo 124 que le asigna al legislador la potestad normativa para crear, modificar o derogar el rgimen de

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responsabilidad al que se someten los servidores del Estado. Esta ltima norma dispone que: la ley determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva. // Esta positivizacin constitucional del principio de legalidad en el derecho disciplinario, le confiere un alcance netamente garantista a dicha especie del derecho punitivo del Estado. En efecto, el sujeto disciplinado tiene derecho a conocer anticipadamente cules son las conductas prohibidas y las sanciones que se derivan de su infraccin. Al igual que puede exigir que su juicio se adelante conforme a los procedimientos preexistentes al acto que se le imputa y segn las normas vigentes al momento de comisin del comportamiento antijurdico (C.P. art. 29) () atendiendo a lo dispuesto en el artculo 29 del Texto Superior, segn el cual en una norma de inferior categora a ley, no slo es posible definir algunos de los elementos que identifican un comportamiento reprochable disciplinariamente, sino tambin fijar el alcance de su sancin, siempre y cuando su consagracin se fundamente o se haga conforme a una ley preexistente; esta Corporacin ha reconocido que no es contrario al principio de legalidad que los reglamentos internos de ciertas entidades del Estado establezcan su propio rgimen disciplinario, bajo la condicin que la ley expresamente as lo autorice y, adems, fije como mnimo (i) los elementos bsicos de la conducta sancionada, (ii) los criterios para su definicin, (iii) las sanciones y las pautas para su determinacin y, finalmente, (iv) los procedimientos para su imposicin acordes con las garantas estructurales del debido proceso () esta Corporacin ha reconocido que en el mbito del proceso disciplinario son admisibles las faltas disciplinarias que consagren tipos abiertos o conceptos jurdicos indeterminados. // - Corresponde al concepto jurdico de tipos abiertos, aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores pblicos. As, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemtica de la norma que establece la funcin, la orden o la prohibicin y aquella otra que de manera genrica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, rdenes o prohibiciones constituye una infraccin disciplinaria. // La razn que fundamenta la admisibilidad de los tipos abiertos en el derecho disciplinario radica en la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la funcin pblica (C.P. art. 209). Esta Corporacin ha reconocido que exigir una descripcin detallada en la ley disciplinaria de todos los comportamientos susceptibles de sancin, conducira en la prctica a tener que transcribir todo el catlogo de deberes, mandatos y prohibiciones que se imponen a los servidores pblicos en las distintas normas jurdicas, traducindose dicha exigencia en un obstculo para la realizacin coherente, ordenada y sistemtica de la funcin disciplinaria y de las finalidades que mediante ella se pretenden, cuales son, la prevencin y buena marcha de la gestin pblica, as como la garanta del cumplimiento de los fines y funciones del Estado () - Dentro de la categora de conceptos jurdicos indeterminados, se incluyen aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades pblicas. Dichos conceptos lejos de permitir a su intrprete escoger libremente por una determinada opcin que se considere justa y vlida, se encuentran sujetos a una nica solucin frente al asunto planteado, pues el mismo ordenamiento jurdico a travs de los distintos mtodos de interpretacin, le impone al mismo dicha decisin () Lo propio de este tipo de conceptos es que, no obstante su indeterminacin, los mismos deben ser

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precisados en el momento de su aplicacin. Y tal concrecin no responde a una apreciacin discrecional del operador jurdico, sino que se encuadra dentro de los parmetros de valor o de experiencia que han sido incorporados al ordenamiento jurdico y de los cuales el operador jurdico no puede apartarse. En particular, cuando los conceptos jurdicos indeterminados afectan derechos fundamentales, la Corte ha puntualizado que su determinacin debe hacerse siempre a la luz de las normas constitucionales y legales que resulten aplicables a tales derechos, y que de la indeterminacin legislativa del concepto no puede derivarse la posibilidad de imponer restricciones injustificadas a los derechos fundamentales, entendiendo por tales restricciones, aquellas que trasciendan los lmites que a cada derecho trazan las respectivas normas constitucionales y legales () no obstante su indeterminacin, cuando est contenido en una ley, es un concepto jurdico, y que por consiguiente su aplicacin no refiere al operador a mbitos meta-jurdicos como el de la moral, o extra-jurdicos como el propio de ordenamientos religiosos o privados, cualquiera que sea su naturaleza, sino que debe hacerse a la luz de los valores, los principios y las reglas de derecho contenidas en el ordenamiento y que sirven de fundamento a la institucin jurdica en cuya regulacin est incorporado el concepto jurdico indeterminado () Para la Corte, en materia disciplinaria, es admisible el uso de los conceptos jurdicos indeterminados, siempre que la forma tpica pueda tener un carcter determinable al momento de su aplicacin, para lo cual es imprescindible que la legislacin o el mismo ordenamiento jurdico establezcan criterios objetivos que permitan razonable y proporcionalmente concretar las hiptesis normativas () En cuanto a la segunda diferencia, la Corte ha admitido que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuacin tpica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripcin de las faltas disciplinarias deben ser objeto de complementacin o determinacin a partir de la lectura sistemtica de un conjunto de normas jurdicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones (...) En conclusin, para la Corte no cabe duda alguna que en el mbito disciplinario los principios de legalidad y tipicidad actan con menor rigurosidad que en el derecho penal delictivo, pues se admiten bajo determinadas condiciones el uso de tipos abiertos y de conceptos jurdicos indeterminados, a la vez que se le atribuye al juzgador disciplinario una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuacin tpica de las conductas reprochables. Sin embargo, en aras de preservar el principio de reserva de ley, esta Corporacin ha sostenido que es para el legislador un imperativo constitucional fijar en la ley disciplinaria, como mnimo, (i) los presupuestos bsicos de la conducta tpica que ser sancionada, (ii) las remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en blanco o un concepto jurdico indeterminado, (iii) los criterios por medio de los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y las pautas mnimas que permitan su imposicin y (v) los procedimientos que se adelanten para garantizar que su establecimiento se har conforme a las exigencias mnimas del debido proceso (Consideraciones jurdicas

5, 7, 8, 9.1, 9.2 y 10, M.P. Rodrigo Escobar Gil). La Corte Constitucional declar, mediante la Sentencia SU-901 del 1 de septiembre de 2005, acerca de la denominada funcin jurisdiccional disciplinaria material, lo siguiente: de acuerdo con la doctrina constitucional, hay lugar al amparo constitucional
de los derechos fundamentales vulnerados en el curso de una actuacin administrativa en la que materialmente se cumple la funcin de administrar justicia, tal como ocurre, por

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ejemplo, con los procesos que se adelantan ante la justicia penal militar, los procesos policivos y los procesos disciplinarios que se tramitan en la Procuradura General de la Nacin (Consideracin jurdica 4, M.P. Jaime Crdoba Trivio).

La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1079 del 21 de octubre de 2005 sostuvo que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 217 de la Constitucin
Poltica, los miembros de las fuerzas militares tienen derecho a un rgimen especial disciplinario, en razn al riesgo latente que envuelve la funcin pblica que prestan y desarrollan () se trata de un rgimen especial frente al general aplicable a los dems servidores pblicos, en cuanto permite el sealamiento de infracciones disciplinarias, de sus correspondientes sanciones, as como del procedimiento o trmite que debe seguirse para su imposicin, que son diferentes de las que pueden ser establecidas para la generalidad de los mencionados servidores pblicos, y cuya previsin se justifica por la especificidad de la funcin pblica que les corresponde cumplir dentro de la estructura orgnica del Estado, esto es, preservar la defensa de la soberana, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional () este Tribunal igualmente ha establecido que la nica diferencia que realmente debe existir como imperativo constitucional entre el rgimen especial previsto para los miembros de las fuerzas militares y el comn de los dems servidores pblicos, se encuentra primordialmente en la descripcin de las conductas constitutivas de falta disciplinaria y en el catlogo de sanciones a imponer, pues lo que en esencia justifica la dualidad de ordenamientos disciplinarios es la imposibilidad fctica y jurdica de identificar las funciones que estn llamados a cumplir los citados servidores del Estado () los citados regmenes se distinguen por el hecho de someter a los miembros de las fuerzas militares a unas reglas especiales de sujecin de naturaleza sustancial, cuyo mbito de aplicacin tiene lugar en las dos manifestaciones de jerarqua constitucionalmente reconocidas, esto es, tanto militar como administrativa (C.P. arts. 91 y 123) () para la Corte el legislador goza de un amplio margen de configuracin normativa para establecer el rgimen disciplinario especial de los miembros de las fuerzas militares tanto en materia sustancial como procesal. Lo anterior tiene como fundamento (i) la especificidad de la funcin pblica que dichos funcionarios deben cumplir dentro de la estructura del Estado, que como ya se dijo, se encuentra encaminada a preservar la defensa de la soberana, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional; as como, (ii) la especial sujecin a la que estn sometidos, que naturalmente se manifiesta en las distintas expresiones de jerarqua constitucionalmente reconocidas, como lo es aquella que tiene su origen en la estructura administrativa de la funcin pblica (comn a todos los servidores del Estado), y tambin aquella que se identifica con el quehacer de la organizacin castrense () En materia del rgimen disciplinario especial de las fuerzas militares la Corte ha insistido, por una parte, en que el mismo no puede incluir cualquier tipo de faltas, sino nicamente aquellas que estn relacionadas directamente con la funcin militar, esto es, aquellas cuya comisin afecta inescindiblemente el servicio pblico encomendado a tales fuerzas, en los trminos previstos en el artculo 217 de la Constitucin; y por la otra, ha reconocido que dicho rgimen especial se limita a la consagracin de una normatividad distinta de la comn en materia disciplinaria, y no a la creacin de un fuero constitucional que excluya a los miembros de las fuerzas militares de las instancias ordinarias de control disciplinario, y en especial, del poder prevalente que en la vigilancia superior de la conducta de los funcionarios pblicos ejerce el Procurador General de la Nacin (C.P. art. 277-6) ()

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no existe violacin a la Constitucin cuando se asigna al superior inmediato del investigado el ejercicio de la funcin disciplinaria, pues dentro de la relacin jerrquica-funcional en que se desarrolla generalmente la funcin pblica, lo tradicional es que quien ejerce el control en la correcta prestacin del servicio, pueda adoptar las medidas sancionatorias correspondientes derivadas del incumplimiento de las funciones, deberes y obligaciones que orientan el comportamiento disciplinario de su personal. Lo anterior, claro est, siempre que se cumplan las exigencias fundamentales del debido proceso y del derecho de defensa

(Consideraciones jurdicas 9; 10 y 14, M.P. Rodrigo Escobar Gil, negrillas fuera del texto original). La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la declaratoria de vacancia del empleo por el abandono del cargo, mediante la Sentencia C-1189 del 22 de noviembre de 2005, indic que este Tribunal Constitucional encuentra que el retiro del servicio del empleado
que incurra en abandono del cargo es una medida administrativa consecuente con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P. art. 209) que rigen la administracin pblica, en tanto la misma debe contar con la posibilidad de proveer rpidamente un cargo que ha sido abandonado, para que un funcionario entre a cumplir las labores idneamente, a fin de evitar traumatismos en la marcha de la administracin. El proceso disciplinario, por el contrario, estara dirigido, principalmente, a establecer la responsabilidad individual del funcionario, a fin de imponerle la sancin respectiva (Consideracin y Fundamento jurdico 38, M.P. Humberto

Antonio Sierra Porto). La Corte Constitucional seal, en Sentencia C-028 del 26 de enero de 2006, sobre la potestad disciplinaria del Estado: El ejercicio de la potestad disciplinaria es una de las
ms importantes manifestaciones del ius puniendi estatal, la cual tiene como objetivo fundamental prevenir y sancionar aquellas conductas que atenten contra el estricto cumplimiento de los deberes que se imponen a los servidores pblicos u obstaculicen el adecuado funcionamiento de la administracin pblica () la rigurosidad de las sanciones estipuladas procura poner de presente a la comunidad en general, a los servidores pblicos y a los dems sujetos disciplinables, que la funcin pblica como razn de ser de la existencia del Estado, en cuanto tiene como finalidad primordial la garanta y proteccin de los derechos fundamentales, ha previsto fuertes instrumentos de autotutela que permitan lograr su efectividad. Es necesario enfatizar que toda la plataforma sobre la cual se desarrolla la funcin pblica, todo el andamiaje sobre el cual se sostiene la actividad estatal, no tiene finalidad distinta a la defensa y eficacia de los derechos, los cuales hacen parte integral de los fines estatales () Es pertinente aclarar que la potestad disciplinaria no es un fin en s mismo, sino que encuentra su razn de ser en el adecuado desarrollo de los cometidos estatales. Recordemos que el artculo 1 de la Carta Fundamental asigna al Estado colombiano el carcter de Estado Social de Derecho, por lo que resulta apenas obvio que una organizacin que se erige sobre el cumplimiento de determinadas funciones pblicas, para efectos de la consecucin de determinados fines sociales, forzosamente deba establecer los instrumentos idneos para garantizar que dichas labores sean desarrolladas en correcta forma. // Es entonces en dicho marco, es decir, en el mbito del Estado Social de Derecho, en el que debe analizarse el ejercicio de la potestad disciplinaria, pues la misma se constituye

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en un elemento de crucial importancia para efectos de la consecucin de los fines estatales, entre los que se destacan asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo () Ahora bien, es menester indicar que dicha potestad disciplinaria posee una naturaleza constitucional, autnoma e independiente que se deduce inequvocamente de lo consagrado en las diversas disposiciones superiores que le sirven de sustento, razn por la cual puede concluirse que una de las principales inquietudes del constituyente al expedir la Carta Poltica de 1991 fue cifrar las bases suficientes para que la administracin pblica se tornara apta y eficiente en el cumplimiento de los objetivos que le fueron trazados () Entre dichas normas se destaca en primera medida el artculo 6 de la Carta Fundamental, contentivo del principio de legalidad () Tambin, se encuentra el artculo 122 constitucional, que precisa que en Colombia no habr empleo que no tenga funciones detalladas en la ley o en el reglamento. De dicha norma, se vislumbra claramente que en caso de inobservancia de las disposiciones consagradas en la ley o el reglamento, los funcionarios pueden ser sometidos a un control de tipo disciplinario () Bajo la misma ptica, el artculo 123 de la Constitucin advierte claramente que los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercern sus funciones en la forma prevista en la Constitucin, la ley y el reglamento. Al respecto, es preciso preguntarse si establecidos estos fundamentos Es o no elemental la instauracin de un control especializado que se encargue de cerciorarse de que tales directrices se lleven a cabo?, y si, En caso de que las mismas se incumplan es propio o no del Estado defender sus intereses, que en ltimas son los intereses de la comunidad? () En igual sentido, el artculo 124 constitucional reza que la ley determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva, con lo que se pone de manifiesto que la misma Carta Poltica hace mencin expresa a que los servidores pblicos deben responder por el adecuado cumplimiento de las tareas que en beneficio de la comunidad decidieron asumir. El artculo 125 establece que procede el retiro de los servidores pblicos, entre otras causas, por violacin del rgimen disciplinario, lo cual evidencia indiscutiblemente la existencia de la potestad disciplinaria y su carcter esencial en el cumplimiento de las finalidades estatales. // Como complemento de lo anterior, el artculo 209 constitucional establece los fundamentos sobre los cuales debe desarrollarse la funcin pblica, esto es, establece unos parmetros que orientan su correspondiente desarrollo () Vale la pena sealar que es a travs del desempeo de la funciones pblicas en esos trminos, que se asegura el cumplimiento del inters general para el cual las mismas han sido establecidas, por encima del inters particular que cualquier persona pueda tener en ese ejercicio, pero todo ello resultara totalmente inocuo y desacertado, sin el establecimiento de un andamiaje propio que le permita al Estado verificar que dichos lineamientos estn siendo cumplidos de manera efectiva, elemento que le da razn de ser a la funcin disciplinaria () Entonces, resulta claro que el modelo de Estado adoptado por Colombia pone de presente, en las diferentes normas constitucionales, que el cumplimiento de las finalidades bsicas y fundamentales por l trazadas, se logra a travs del desarrollo de las funciones pblicas atribuidas a los servidores pblicos y a ciertos particulares, razn por la cual, dada la indiscutible relevancia que el buen ejercicio de dichas labores reviste, se hace indispensable la instauracin de un rgimen de responsabilidades que garantice el efectivo desempeo de las referidas tareas () As las cosas, debe afirmarse que el derecho disciplinario pretende garantizar la obediencia, la disciplina y el comportamiento tico, la moralidad y la eficiencia de los servidores pblicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes

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servicios a su cargo, cometido ste que se vincula de manera ntima al artculo 209 de la Carta Poltica porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores pblicos, resultara imposible al Estado garantizar que la Administracin Pblica cumpliese los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad a que hace referencia la norma constitucional () En dicho contexto, el poder de correccin del Estado sobre sus servidores se explica en la necesidad de mantener la direccin y control de las distintas tareas que deben cumplir, para conservar el orden y alcanzar los objetivos impuestos en el ejercicio de sus actividades () La potestad disciplinaria, entendida como la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores pblicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones pblicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el inters general que debe orientar las actuaciones estatales () Ahora bien, en pos de que la funcin pblica cumpliese su objetivo, la misma Constitucin Poltica se encarg de estipular expresamente en su artculo 209 unos principios a los cuales debe sujetarse el ejercicio de la actividad administrativa, si bien, dicha norma hace referencia especfica a la funcin administrativa y la ubica dentro del captulo concerniente a la rama ejecutiva, es pertinente sealar que dichas directrices orientan toda la actividad estatal, razn por la cual en caso de no ser cumplidos dan lugar inequvocamente a la realizacin de un correspondiente control disciplinario, de all que garantizar la aplicacin de los mismos sea una de las prioridades de la potestad disciplinaria (Consideraciones y Fundamentos jurdicos 6.1 y 6.2, M.P. Humberto

Antonio Sierra Porto). La Corte Constitucional profiri la Sentencia C-393 del 24 de mayo de 2006 mediante la que indic: aun cuando la tipicidad es consustancial al derecho disciplinario,
en ste no suele tener el mismo nivel de exigencia y rigurosidad que s presenta en el campo del derecho penal, siendo entonces ms flexible en el campo disciplinario que en el penal. La jurisprudencia ha explicado este fenmeno, sealando que la diferencia proviene de la misma naturaleza de las normas penales y disciplinarias; del tipo de conductas materia de represin; de los bienes jurdicos que en uno y otro caso son objeto de la tutela del Estado; de la propia finalidad de las sanciones a imponer; y muy especialmente, del estilo que impera en el campo del derecho disciplinario, de definir la tipicidad de la conducta a travs de conceptos indeterminados que suelen ser complementados con otras normas o criterios razonables () los tipos disciplinarios pueden tener un menor grado de determinacin () o contar con cierto nivel de imprecisin en la conducta prohibitiva que describen, sin que por ello incurran en una violacin del principio de tipicidad () tal situacin se justifica plenamente en razn a que en el derecho disciplinario la tipicidad suele determinarse por la lectura sistemtica de la norma que establece la funcin, la orden o la prohibicin y de aquella otra que de manera genrica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, rdenes o prohibiciones constituye una infraccin disciplinaria // Este modelo de definicin de la tipicidad en el rgimen disciplinario () suele identificarse con dos institutos jurdicos de la mayor relevancia en el derecho sancionador: el de las normas o tipos en blanco y el de los conceptos jurdicos indeterminados, que, en consonancia con lo expuesto por la doctrina y la jurisprudencia, comprenden aquellos preceptos que contienen descripciones incompletas de las conductas sancionadas, pero que en todo caso pueden llegar a

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concretarse en virtud de remisiones normativas o de criterios tcnicos, lgicos, empricos, semnticos o de otra ndole, que permitan conocer, de forma razonable y con suficiente precisin, el alcance de las conductas reprochables y de sus sanciones. // As, siguiendo la hermenutica constitucional, puede concluirse que en materia disciplinaria, el legislador no est obligado a consagrar en forma detallada todos y cada uno de los elementos del tipo, por medio de los cuales se puede ejecutar la infraccin reprochada. Los tipos en blanco o los llamados conceptos jurdicos indeterminados, se ajustan al principio de tipicidad y son admisibles constitucionalmente, cuando pueden ser completados y precisados por el interprete autorizado, logrando ste realizar a satisfaccin el respectivo proceso de adecuacin tpica de la infraccin. Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definicin del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos () en el derecho disciplinario la utilizacin de conceptos jurdicos indeterminados no viola el principio de legalidad, cuando los mismos pueden llegar a determinarse en virtud de remisiones normativas o de criterios tcnicos, lgicos, empricos, semnticos o de otra naturaleza, que permitan conocer, con suficiente precisin, el alcance de la infraccin y de su respectiva sancin. As entendido, slo si el concepto no puede concretarse se entiende afectada la tipicidad, pues en ese caso la definicin de la infraccin quedara en cabeza del operador jurdico, quien valorara libremente la conducta sin referente normativo vlido. // Pues bien, aun cuando la norma acusada no precisa por s misma lo que debe entenderse por (), no cabe duda que el alcance de la citada expresin est inscrito en el concepto de () palabra cuya acepcin semntica y de uso comn y obvio, hace referencia a () En esa direccin, el diccionario de la Real Academia Espaol define () Como ya se dijo, atendiendo a criterios lgicos, empricos, semnticos, e incluso de sentido comn, es posible precisar el alcance de la expresin () para concluir que ella refiere a () conceptos que sin duda son conocidos por la generalidad de las personas (Consideraciones y Fundamentos jurdicos 5 y 6.1,

M.P. Rodrigo Escobar Gil, negrillas fuera del texto original). La Corte Constitucional en Sentencia C-507 del 06 de julio de 2006, al referirse al rgimen especial disciplinario de la fuerza pblica, expres que el rgimen
disciplinario especial previsto constitucionalmente para la Fuerza Pblica forma parte del concepto de Derecho disciplinario general, que concierne como se ha visto a la facultad constitucional que tiene la Administracin Pblica de imponer a sus propios funcionarios sanciones previamente definidas mediante ley, quienes, en tal calidad, estn sometidos a una especial sujecin. // La jurisprudencia entonces, ha hecho ver cmo de manera general la potestad legislativa en el diseo de los regmenes disciplinarios est limitada por el fin que persigue, cual es el de asegurar el cumplimiento de la funcin pblica por parte de las autoridades, dentro de los principios a que se refiere el artculo 209 superior. Por ello, en general los regmenes disciplinarios no pueden elevar a la categora de falta cualquier clase de comportamiento, sino exclusivamente aquellos que afectan la funcin pblica que compete a los servidores del Estado. Otra interpretacin conducira a desconocer la clusula general de libertad por la que opta la Constitucin. En tal sentido ha dicho la Corte que el legislador slo puede tipificar como conductas relevantes en el mbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones pblicas.

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Y que el fundamento de la imputacin y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, est determinado por la infraccin de los deberes funcionales del servidor pblico. // Dentro de este mismo criterio teleolgico que define los lmites de la potestad disciplinaria, tanto el legislador como la jurisprudencia han concluido que la finalidad de las sanciones disciplinarias es preventiva o correctiva de comportamientos contrarios a la efectividad de los principios que gobiernan la funcin pblica () La Corte ha precisado que debido a las particularidades de cada uno de los regmenes sancionatorios, que difieren entre s por las consecuencias derivadas en su aplicacin y por los efectos sobre los asociados, dichos principios adquieren matices dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate () As ha sealado la jurisprudencia que si bien hay elementos comunes a los diversos regmenes sancionadores es lo cierto que las caractersticas especficas de cada uno de ellos exigen tratamientos diferenciales () en materia disciplinaria, la jurisprudencia de esta Corporacin ha establecido que el sealamiento de los comportamientos reprochables disciplinariamente, as como las sanciones, los criterios para su fijacin y los procedimientos para adelantar su imposicin, corresponden a una materia que compete desarrollar de manera exclusiva a la ley, y a disposiciones con fuerza de ley () atendiendo a lo dispuesto en el artculo 29 del Texto Superior, segn el cual en una norma de inferior categora a la ley, no slo es posible definir algunos de los elementos que identifican un comportamiento reprochable disciplinariamente, sino tambin fijar el alcance de su sancin, siempre y cuando su consagracin se fundamente o se haga conforme a una ley preexistente; esta Corporacin ha reconocido que no es contrario al principio de legalidad que los reglamentos internos de ciertas entidades del Estado establezcan su propio rgimen disciplinario, con la indispensable condicin que la ley expresamente as lo autorice y, adems, fije como mnimo (i) los elementos bsicos de la conducta sancionada, (ii) los criterios para su definicin, (iii) las sanciones y las pautas para su determinacin y, finalmente, (iv) los procedimientos para su imposicin acordes con las garantas estructurales del debido proceso () las distintas categoras de faltas disciplinarias que se pueden imponer a los servidores pblicos, deben estar establecidas previamente en una norma legal, independientemente que, dadas las particularidades del caso, el conjunto de funciones o de deberes que se le asignen a los funcionarios pblicos y cuyo incumplimiento amerite sancin, se encuentren consignadas en normas jurdicas de inferior jerarqua a la ley, siempre y cuando su existencia se encuentre conforme a la misma. Ahora bien, la Corte debe hacer nfasis en que el dicho conjunto de funciones y deberes debe configurar norma jurdica aplicable a quienes estn o puedan estar en una misma situacin como funcionarios pblicos. Por lo anterior debe tratarse de reales reglamentos -actos de contenido general, impersonal, abstracto por oposicin a actos de contenido particular y concreto () esta Corporacin ha reconocido que en el mbito del proceso disciplinario son admisibles las faltas disciplinarias que consagren tipos abiertos concepto jurdico que alude a aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores pblicos. As, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemtica de la norma que establece la funcin, la orden o la prohibicin y aquella otra que de manera genrica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, rdenes o prohibiciones constituye una infraccin disciplinaria. // La razn que fundamenta la admisibilidad de los

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tipos abiertos en el derecho disciplinario radica en la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la funcin pblica (C.P. art. 209). Esta Corporacin ha reconocido que exigir una descripcin detallada en la ley disciplinaria de todos los comportamientos susceptibles de sancin, conducira en la prctica a tener que transcribir todo el catlogo de deberes, mandatos y prohibiciones que se imponen a los servidores pblicos en las distintas normas jurdicas, traducindose dicha exigencia en un obstculo para la realizacin coherente, ordenada y sistemtica de la funcin disciplinaria y de las finalidades que mediante ella se pretenden, cuales son, la prevencin y buena marcha de la gestin pblica, as como la garanta del cumplimiento de los fines y funciones del Estado () en aras de preservar el principio de reserva de ley, es para el legislador un imperativo constitucional fijar en la ley disciplinaria, como mnimo, (i) los presupuestos bsicos de la conducta tpica que ser sancionada, (ii) las remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en blanco, (iii) los criterios por medio de los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y las pautas mnimas que permitan su imposicin y (v) los procedimientos que se adelanten para garantizar que su establecimiento se har conforme a las exigencias mnimas del debido proceso // As mismo que para que la remisin normativa que eventualmente se efecte sea constitucional i) la disposicin que la efecta ha de comprender unos contenidos mnimos que le permitan al intrprete y ejecutor de la norma identificar un determinado cuerpo normativo sin que haya lugar a ambigedades ni a indeterminaciones al respecto; ii) que las normas a las que se remite contengan, en efecto, los elementos que permiten definir con precisin y claridad la conducta sancionada, de forma tal que su aplicacin se efecte con el respeto debido al principio de tipicidad (Consideraciones y Fundamentos jurdicos 3.3.2; 3.3.3; 3.4.2.1; 3.4.2.2.1 y

3.4.4, M.P. lvaro Tafur Galvis). La Corte Constitucional expres en la Sentencia C-720 del 23 de agosto de 2006 que
[en] el proceso () disciplinario () el sujeto activo de la conducta () nicamente es el servidor pblico, aunque se encuentre retirado del servicio o el particular contemplado en el artculo 53 de la ley 734 de 2002 () el destinatario de la ley disciplinaria siempre ser una persona subordinada a la administracin pblica o vinculada a ella () en el proceso () disciplinario el nico bien jurdico protegido est representado por la buena marcha de la administracin, su eficiencia, su buen nombre, la moralidad pblica, como tambin la eficacia y la honradez de la administracin pblica; adems,() en el proceso disciplinario la sancin tiene una funcin preventiva y correctiva para garantizar las efectividad de los principios y fines que se deben observar en el ejercicio de la funcin pblica () En cuanto a la autoridad pblica encargada de adelantar el proceso () por regla general, el proceso disciplinario est a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdiccin contencioso administrativa; adems, en materia de tipicidad la descripcin de la conducta sealada en la legislacin () disciplinaria () el operador jurdico cuenta con un margen mayor de apreciacin, por cuanto se trata de proteger un bien jurdico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administracin pblica, permite al juez disciplinario apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurdico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, adems, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carcter tico (Consideraciones y Fundamentos jurdicos 5 y 5.1, M.P. Clara Ins Vargas

Hernndez).

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La Corte Constitucional manifest en Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006, al aludir al rgimen disciplinario especial de la Polica Nacional, que el derecho
disciplinario se configura como una de las potestades sancionatorias del Estado, el cual, en tanto escenario de coercin estatal diferenciado, posee unas caractersticas estructurales propias que han sido delimitadas por la jurisprudencia constitucional () En cuanto a sus finalidades esta Corporacin ha destacado, que el derecho disciplinario se estructur con la finalidad de asegurar las condiciones mnimas inherentes a la actividad oficial, que resultan indispensables para la eficiente atencin de los asuntos a cargo del Estado. Esta razn es la que justifica su existencia dentro del ordenamiento jurdico; as, su consagracin dentro de un sistema de reglas es un imperativo para asegurar por un lado, el cumplimiento de los fines de la organizacin poltica estatal a travs del ejercicio de una funcin pblica que responda a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad; y por otro lado, propender por que los servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones respondan al concepto de ciudadano cumplidor de sus obligaciones legales y por tanto, no lesionen la imagen pblica del Estado () Esas condiciones mnimas inherentes a la actividad oficial, a cuya salvaguarda se orienta el derecho disciplinario son la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores pblicos. Es precisamente, en la realizacin de los mencionados fines, en donde se encuentra el fundamento para la responsabilidad disciplinaria, la cual supone la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores pblicos o de los particulares que ejercen funciones pblicas, en los trminos previstos en la Constitucin, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables () La inobservancia por accin o por omisin de normas positivas, como elemento estructural de la infraccin al deber funcional, ha sido destacada por esta Corporacin al sealar que el derecho disciplinario est integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores pblicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cul sea el rgano o la rama a la que pertenezcan () en razn a la naturaleza especfica de sus funciones, la propia Constitucin otorg al legislador la facultad para establecer regmenes especiales de carcter disciplinario aplicables a los miembros de la fuerza pblica (Fuerzas Militares y Polica Nacional) () Los regmenes disciplinarios especiales que rigen la conducta funcional de los miembros de la fuerza pblica (Fuerzas Militares y Polica Nacional), revisten tal naturaleza en virtud de la concurrencia de dos caracteres: (i) porque estn conformados por un conjunto de normas singulares o particulares en las que se consagran las faltas, las sanciones, los funcionarios competentes para imponerlas y el procedimiento o trmite que debe seguir el proceso respectivo () y (ii) por la especificidad de las funciones que corresponde cumplir a sus destinatarios () Sin embargo, esta especificidad del rgimen disciplinario propio de la fuerza pblica, y su prevalencia, no impide que tambin sean destinatarios de las normas del rgimen disciplinario de los servidores del Estado, en cuanto ellas resulten procedentes () La ndole de las funciones especficas que estn llamados a ejecutar estos cuerpos armados, es lo que determina la configuracin de faltas propias de un rgimen especial y las sanciones que se les pueden imponer () No obstante, la delicada tarea que cumplen los miembros de la Polica Nacional y el incuestionable impacto social de su funcin, no tienen la virtualidad de despojar los procesos de configuracin y aplicacin de las faltas disciplinarias de los lmites que le impone el concepto de ilicitud sustancial como presupuesto del injusto

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disciplinario. // En tal sentido esta Corporacin ha sostenido que no le est permitido al legislador consagrar clusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputacin de conductas desprovistas del contenido sustancial requerido en todo ilcito disciplinario. Corresponde al Estado orientar su potestad disciplinaria al cumplimiento de los deberes funcionales de los servidores pblicos, y al aseguramiento de la primaca del inters general en la funcin pblica, sin que est legitimado para, al amparo del ejercicio de la potestad disciplinaria, intervenir en la esfera ntima de los individuos () la potestad legislativa en la configuracin de los regmenes disciplinarios est limitada por el fin que persigue el ejercicio de la potestad disciplinaria, consistente en asegurar el cumplimiento de la funcin pblica por parte de los servidores pblicos y los particulares que cumplen funciones pblicas, dentro de los principios a que se refiere el artculo 209 de la Constitucin. Luego los regmenes disciplinarios no pueden erigir cualquier conducta en falta disciplinaria; su mbito est exclusivamente delimitado a aquellas conductas con potencialidad de afectacin de la funcin pblica. // Las conductas que pertenecen al mbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor pblico. En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha sealado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligacin de actuar acorde a la Constitucin y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representacin del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la funcin pblica en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias () Una de las razones que justifica la expedicin de los regmenes disciplinarios especiales es justamente la naturaleza especfica de la funcin que cumplen determinados servidores pblicos, lo que as mismo demanda la configuracin de un catlogo de faltas que garanticen la defensa eficaz de la funcin pblica en aquellos eventos en que la misma est orientada por finalidades y objetivos especficos (...) Es la infraccin al deber funcional, en sus expresiones de cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, obligacin de actuar conforme a la Constitucin y a la ley, y garanta de una adecuada representacin del Estado, lo que legitima desde el punto de vista sustancial la conminacin disciplinaria de una conducta. // Estas conminaciones disciplinarias, propias de un rgimen sancionatorio especfico como es el de la Polica Nacional, deben ser analizadas bajo el prisma de la naturaleza de la funcin que pretenden proteger. Si bien la ilicitud sustancial (art. 4) entendida como exigencia de potencialidad lesiva de la conducta respecto del deber funcional, no puede ser restringida al estrecho marco de las especficas funciones derivadas de la misin concreta o del servicio especfico, que se desempee en un momento determinado, s requiere ser establecida en cada situacin concreta para la determinacin del injusto disciplinario () La Corte ha considerado que no resulta desproporcionado, en determinadas circunstancias, consagrar como falta disciplinaria conductas ajenas al servicio, en cuanto involucran una ruptura del orden jurdico y un menoscabo o perturbacin de la funcin pblica () La exigencia de la ilicitud material de la conducta considerada como injusto disciplinario, impone al legislador el deber de erigir como tal, nicamente aquellos comportamientos con idoneidad para afectar los fines de la actividad policial y por esa va el inters de la funcin pblica, y a la autoridad administrativa disciplinaria el imperativo de establecer, como elemento de la imputacin el nexo entre la

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conducta investigada y la infraccin al deber funcional que se proyecta en menoscabo a la funcin pblica () tal nexo debe establecerse tanto en el momento de la configuracin, como en el de la aplicacin del rgimen disciplinario especfico. Slo as la intervencin disciplinaria se ubica en el mbito de lo pblico, en cuanto referida a conductas que tengan trascendencia pblica, y capacidad de afectacin de la funcin pblica () Esta garanta comporta tambin la prerrogativa de que sea la ley (reserva legal), y no la autoridad administrativa disciplinaria la que decida lo que pertenece al mbito disciplinario, y lo que queda excluido de l () El principio de ilicitud sustancial derivado de los artculos 6 y 218 de la Constitucin, respecto de la conducta de los servidores pblicos policiales, exige la idoneidad de la conducta para comprometer los fines de la actividad policial, y estructurar en consecuencia la infraccin al deber funcional que legitima el injusto disciplinario. Lo que determina la ilicitud del comportamiento es su potencialidad de afectacin del inters jurdico de la funcin pblica que el rgimen disciplinario protege, reflejado en el menoscabo de los objetivos de la actividad y de la disciplina policial. Esta exigencia es la que establece el necesario nexo entre la conducta prohibida y el inters jurdico que el rgimen disciplinario de los servidores pblicos protege

(Consideraciones y fundamentos jurdicos 2.1; 2.2; 3; 5.1.1 y 5.2, M.P. Jaime Crdoba Trivio, negrillas fuera del texto original). La Corte Constitucional expuso, en Sentencia T-1034 del 05 de diciembre de 2006, que las diferencias principales que se encuentran entre la tipicidad en el derecho penal
delictivo y en el derecho sancionatorio disciplinario, bsicamente son las siguientes: (i) la precisin con la cual deben estar definidas las conductas en las normas disciplinarias, y (ii) la amplitud que goza el fallador disciplinario para adelantar el proceso de adecuacin tpica de las conductas disciplinarias en los procedimientos sancionatorios. // En cuanto a la primera diferencia, esta Corporacin ha reconocido que en el mbito del proceso disciplinario son admisibles las faltas disciplinarias que consagren tipos abiertos ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que estn prohibidas a las autoridades o de los actos antijurdicos de los servidores pblicos () De esta manera, las normas disciplinarias estructuradas en forma de tipos abiertos remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagran deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores pblicos; y es a este complemento al cual debe acudir el juez disciplinario al momento de decidir dentro de un proceso la existencia de responsabilidad y la procedencia de una sancin. As, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemtica de la norma que establece la funcin, la orden o la prohibicin y de aquella otra que de manera genrica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, rdenes o prohibiciones constituye una infraccin disciplinaria () En cuanto a la segunda diferencia, la Corte ha admitido que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuacin tpica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripcin de las faltas disciplinarias deben ser objeto de complementacin o determinacin a partir de la lectura sistemtica de un conjunto de normas jurdicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones () No obstante, lo anterior no significa que el fallador en materia disciplinaria pueda actuar de manera discrecional en la adecuacin tpica de las conductas de los servidores pblicos investigados a los tipos sancionadores porque en todo caso su actividad hermenutica est

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sujeta a distintos lmites derivados, por una parte, del contenido material de las disposiciones disciplinarias y por otra parte de los principios y reglas que rigen la interpretacin de los preceptos jurdicos en las distintas modalidades del derecho sancionador, dentro de los cuales se destaca precisamente el principio que prohbe la interpretacin extensiva de los preceptos que configuran faltas disciplinarias

(Consideracin jurdica 5, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). La Corte Constitucional seal mediante la Sentencia T-1039 del 05 de diciembre de 2006, lo siguiente: la Corte ha admitido que en materia disciplinaria el fallador goza de
una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuacin tpica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripcin de las faltas disciplinarias deben ser objeto de complementacin o determinacin a partir de la lectura sistemtica de un conjunto de normas jurdicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones () no significa que el fallador en materia disciplinaria pueda actuar de manera discrecional en la adecuacin tpica de las conductas de los servidores pblicos investigados a los tipos sancionadores porque en todo caso su actividad hermenutica est sujeta a distintos lmites derivados, por una parte, del contenido material de las disposiciones disciplinarias y por otra parte de los principios y reglas que rigen la interpretacin de los preceptos jurdicos en las distintas modalidades del derecho sancionador, dentro de los cuales se destaca precisamente el principio que prohbe la interpretacin extensiva de los preceptos que configuran faltas disciplinarias () esta Corporacin ha sostenido que en el mbito del derecho sancionador del cual como antes se sostuvo hace parte el derecho disciplinario- no cabe la interpretacin y aplicacin extensiva de las disposiciones que consagran las faltas. As, por ejemplo, en la sentencia T-1285 de 2005, con ocasin de una tutela interpuesta por un congresista en contra de la interpretacin extensiva de una causal de prdida de investidura sostuvo esta Corporacin: // De acuerdo con los principios que rigen el debido proceso, de legalidad y tipicidad, slo es posible derivar la falta y la sancin de conformidad con las leyes preexistentes al acto que se imputa, siendo importante resaltar que las causales de prdida de investidura no pueden ser de creacin jurisprudencial pues en materia sancionadora se impone una interpretacin restrictiva, lo que excluye aplicar una interpretacin extensiva o analgica (negrillas aadidas) () a pesar que el fallador en materia disciplinaria goza de amplitud para la adecuacin tpica de la conducta investigada, dicho margen encuentra un lmite en principios tales como la prohibicin de la interpretacin extensiva de las disposiciones legales contentivas de las faltas disciplinarias, limite que a su vez se convierte en una garanta del derecho al debido proceso de los sujetos disciplinables. // Al respecto cabe introducir una precisin adicional, como antes se sostuvo, el carcter flexible del derecho disciplinario supone que las disposiciones que configuran las faltas disciplinarias se encuentran en distintos cuerpos normativos, por lo tanto la interpretacin de estas disposiciones debe regirse por las reglas interpretativas propias de cada disciplina jurdica

(Consideracin jurdica 5, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). La Corte Constitucional sostuvo mediante la Sentencia C-213 del 21 de marzo de 2007 que en el caso colombiano los mnimos ticos dirigidos a orientar el ejercicio de las
profesiones se elevan a la categora de normas jurdicas por intermedio de la Legislacin. La Ley estructura asimismo cul ha de ser el procedimiento disciplinario que debe seguirse cuando se desconocen las normas contenidas en los Cdigos de tica Profesional. En el

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marco de este procedimiento disciplinario, se prev la existencia de Tribunales de tica con potestad para realizar el estudio de los asuntos en los que se presenta la falta de cumplimiento de los preceptos tico-profesionales y con poder para imponer las sanciones correspondientes () La creacin del Tribunal de tica Odontolgica y de los Tribunales Seccionales para examinar y sancionar la conducta de las personas profesionales de la odontologa encuentra su fundamento en el artculo 26 de la Constitucin Nacional, en donde se establece que Las autoridades competentes inspeccionarn y vigilarn el ejercicio de las profesiones. Igualmente, los artculos 209 y 210 de la Constitucin Nacional facultan expresamente a los particulares para cumplir funciones administrativas en las condiciones que seale la ley. El artculo 69 de la Ley 35 de 1989 indica, por su parte, que en virtud de las atribuciones conferidas por esa misma Ley a los Tribunales tico Profesionales de la Odontologa, estos cumplen una funcin pblica, pero sus integrantes por el slo hecho de serlo no adquieren el carcter de funcionarios pblicos. A partir de lo anterior se desprende, en consecuencia, que las actuaciones realizadas por los Tribunales de tica Odontolgica se pueden asimilar a actuaciones de orden administrativo y que las sanciones que ellos imponen se pueden inscribir dentro del mbito del derecho administrativo sancionador. As las cosas, lo que se discute ante estos Tribunales puede ser tambin debatido ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo () la Ley 35 de 1989 consigna las normas de tica odontolgica que han de cumplir las personas profesionales de la odontologa para el buen desempeo de su actividad profesional y configura el proceso disciplinario que se desencadena cuando tales personas desconocen o vulneran esas normas. Al respecto, es preciso reparar en un asunto que adquiere relevancia en el caso que ocupa la atencin de la Corte en la presente oportunidad: La Ley 35 de 1989 fue expedida bajo la vigencia de la Constitucin de 1886 pero deriva su fundamento y validez a partir de lo dispuesto en la Constitucin de 1991 () En razn de lo manifestado, es preciso constatar si el artculo 83 del Cdigo de tica del Odontlogo concuerda con las exigencias derivadas del texto constitucional. Para tales efectos estima la Sala pertinente referirse, primero, a la garanta del debido proceso en los procedimientos administrativos y, ms concretamente, a las precauciones que deben observarse cuando la administracin o los particulares a nombre de la administracin ejercen la potestad sancionadora () Cierto es que en materia de potestad sancionadora de la administracin, la Corte Constitucional ha admitido utilizar criterios menos rigurosos dada la caracterstica del control disciplinario ejercido. En el caso especfico de los Cdigos de tica Profesional en los que se consignan un conjunto de comportamientos considerados indeseables en el ejercicio de las profesiones y se sealan las sanciones que pueden imponerse cuando se incurre en las faltas disciplinarias establecidas, la legislacin puede fijar fronteras al ejercicio de la profesin y ajustar ese ejercicio al cumplimiento de unos mnimos ticos que van ms all de la exigencia de ttulos de idoneidad y de la previsin del riesgo social. // Empero, la jurisprudencia constitucional ha insistido de modo reiterado en que la restriccin efectuada por el legislador frente al ejercicio de un derecho constitucional fundamental - cualquiera que ste sea - debe estar justificada desde el punto de vista constitucional y ha de ser razonable y no arbitraria. En punto a las faltas previstas en los Cdigos de tica profesional, ha afirmado la Corte Constitucional, adicionalmente, que las conductas sancionadas han de relacionarse de manera directa con el ejercicio de la profesin; las restricciones no deben ser arbitrarias, desproporcionadas o discriminatorias y no pueden implicar imponer a las y a los profesionales un modelo de conducta perfeccionista que desconozca la autonoma personal

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as como el derecho de estas y de estos profesionales a desarrollar de manera libre su personalidad (Consideracin y fundamento jurdico 2, M.P. Humberto Antonio

Sierra Porto, negrillas en el texto original). La Corte Constitucional en Sentencia T-330 del 04 de mayo de 2007 precis que la
sujecin que debe el derecho disciplinario a la Constitucin implica que adems de garantizar los fines del Estado Social de Derecho, debe reconocer los derechos fundamentales que rigen nuestro ordenamiento jurdico, siendo la culpabilidad uno de ellos segn lo consagrado en el artculo 29 Superior en virtud del cual Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable () no es suficiente que el individuo sujeto a la ley disciplinaria haya ejecutado un hecho tipificado en la misma para que pueda hacrselo responsable disciplinariamente, sino que es indispensable que se le pruebe el elemento subjetivo mediante una valoracin de la conducta desarrollada en sus elementos intelectivo (conocimiento) y volitivo (motivacin), es decir, que se pruebe su culpabilidad, y slo a partir de esa comprobacin puede hablarse de la comisin de una conducta disciplinariamente sancionable (Consideracin y fundamento jurdico 5, M.P.

Jaime Crdoba Trivio). La Corte Constitucional indic en la Sentencia C-504 del 04 de julio de 2007 que el derecho disciplinario encuentra su base axiolgica jurdica en la Carta Poltica como se desprende del Prembulo y los artculos 1, 2, 6, 122, 123, 124, 125, 150-2, 209 y 277 de la Carta () el derecho disciplinario reviste un carcter autnomo e independiente, que en opinin de esta Corporacin obedece al reconocimiento expreso que hace el estatuto superior de un rgimen independiente a los dems regmenes jurdicos como el penal y administrativo dado que se contempla la responsabilidad disciplinaria en cabeza de los servidores pblicos y los particulares en el ejercicio de las funciones pblicas () Derecho disciplinario que constituye una modalidad del derecho administrativo sancionador en el ejercicio del ius puniendi del Estado que supone en palabras de la Corte la ruptura del principio clsico de la tridivisin de poderes, en la medida en que la represin de los ilcitos ya no corresponde de manera exclusiva al poder judicial, y ms concretamente a la justicia penal () el modelo absoluto de separacin de funciones del poder pblico (Sobre los distintos modelos de separacin de las funciones del poder pblico, se puede consultar la sentencia T-983A de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.), se revel como insuficiente ante el incremento de deberes y obligaciones de los particulares, como de funciones pblicas de los servidores del Estado, que ante su incumplimiento merecan la imposicin de una sancin () La Corte ha hecho ver que dicha clusula general de configuracin normativa se encuentra limitada por la finalidad que persigue como es el asegurar el cumplimiento de la funcin pblica por parte de las autoridades bajo los principios del artculo 209 constitucional, por lo que el legislador slo puede tipificar como conductas relevantes en el mbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones pblicas () el fundamento de la imputacin y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, est determinado por la infraccin de los deberes funcionales del servidor pblico (Cf. Sentencia C- 252 de 2003, M.P Jaime Crdoba Trivio C-431 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Y, ello por cuanto la libertad de configuracin legislativa en el campo disciplinario si bien es amplia no es absoluta en la medida que se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos constitucionales
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(Consideracin y fundamento jurdico 3, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez, subrayas en el texto original). La Corte Constitucional seal en la Sentencia C-884 del 24 de octubre de 2007 que
el poder disciplinario constituye una de las ms importantes expresiones de la funcin de control y vigilancia y su regulacin por parte del legislador debe estar orientada al logro de los fines de la profesin en procura de que su ejercicio sea compatible con el inters general, entendido a la luz de los valores y principios constitucionales () En virtud del principio democrtico, en el ordenamiento jurdico colombiano, el establecimiento de un rgimen disciplinario constituye un espacio de libre configuracin legislativa, pues es en el campo de la deliberacin poltica, en donde se puede establecer, con mayor precisin, el tipo de conductas que resultan ajenas a la consecucin de los fines del estado y a la construccin de un ejercicio profesional tico, as como la gravedad social de estas conductas y la consecuente intensidad de las sanciones aplicables () El precepto acusado [inciso 2 artculo 42 de la Ley 1123 del 22 de enero de 2007 que establece la multa como sancin disciplinaria imponible de manera autnoma o concurrente con las de suspensin y exclusin, atendiendo la gravedad de la falta y los criterios de graduacin establecidos en el presente cdigo] incorpora una decisin legislativa que, en principio, se encuentra amparada por la clusula general de competencia del legislador ejercida en el mbito sancionatorio. Advierte la Corte que si bien la medida examinada no se traduce en una renuncia del legislador a su potestad regulatoria, s permite un margen de discrecionalidad a la autoridad disciplinaria en el sentido que la faculta para definir si impone la multa como sancin autnoma, o como concurrente. Este margen de discrecionalidad debe ser administrado por la autoridad disciplinaria de manera muy cuidadosa, tomando en cuenta para ello los criterios objetivos que la propia ley le seala como orientadores del proceso de individualizacin de la sancin. Especial relevancia cobran para el efecto los criterios generales, los de atenuacin y agravacin de la sancin previstos en el artculo 45 del estatuto () observa la Corte que, en principio, la potestad discrecional que el artculo 42 de la Ley 1123 de 2007 contempla, consistente en autorizar a la autoridad disciplinaria para que aplique la multa como sancin autnoma frente a faltas menores, o concurrente con la de suspensin o exclusin de la profesin de abogado, no representa una desmedida atribucin, por cuanto ella est orientada por los criterios objetivos que provee el propio legislador, los cuales deben quedar fundamentados de manera explcita en la correspondiente sentencia, como una exigencia de legitimidad de la propia decisin, y de garanta del derecho de defensa. // Sin embargo, advierte que ante la posibilidad de que la disposicin legal pueda interpretarse en el sentido que la misma involucra la eventualidad de que las faltas ms graves puedan ser sancionadas solamente con multa, lo cual desconocera los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la graduacin de las sanciones, la Corte declarar exequible el inciso segundo del citado artculo 42, en el entendido de que la multa slo puede establecerse como sancin autnoma, cuando se trate de faltas disciplinarias que no merezcan la suspensin o exclusin de la profesin

(Fundamentos Jurdicos 4.1, 5.1 y 6.2.2, M.P. Jaime Crdoba Trivio, subrayas fuera del texto original). La Corte Constitucional indic en la Sentencia C-290 del 02 de abril de 2008 que el
poder disciplinario () constituye una de las ms importantes expresiones de la funcin de

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control y vigilancia, y su regulacin por parte del legislador debe estar orientada al logro de los fines de la profesin en procura de que su ejercicio sea compatible con el inters general, entendido a la luz de los valores y principios constitucionales () en la medida en que el ejercicio de la profesin de abogado se orienta a concretar importantes fines constitucionales, el incumplimiento de los principios ticos que informan la profesin, implica tambin riesgos sociales que ameritan el control y la regulacin legislativa, tanto ms en cuanto tal intervencin se encuentra explcitamente autorizada por la propia Carta Poltica en su artculo 26 () El fundamento del control pblico al ejercicio de la profesin de abogado, se encuentra entonces en los artculos 26 y 95 de la Constitucin Poltica, as como en los fines inherentes a la profesin, de acuerdo con las consideraciones precedentes. // La primera de estas disposiciones consagra la libertad de escoger profesin y oficio, a la vez que faculta al legislador para exigir ttulos de idoneidad y a las autoridades pblicas para ejercer su vigilancia y control; la segunda disposicin, por su parte, en su numeral segundo prescribe que todos los ciudadanos tienen el deber de respetar los derechos ajenos y ejercer responsablemente los propios, mientras que en el numeral sptimo, consagra la obligacin de colaborar con la administracin de justicia, deberes que adquieren una connotacin especial en el caso de los abogados, dada la funcin social de la profesin () Los intereses que involucra el control disciplinario como expresin de la funcin de control y vigilancia sobre la profesin de abogado, son de carcter pblico, de ah el carcter indisponible de esta accin () frente al ejercicio de una profesin las normas disciplinarias deben establecerse con referencia a las funciones y deberes propios del respectivo hacer profesional () De all que la conducta del abogado no pueda ser reprochada vlidamente bajo el imperio de tipificaciones que no atienden la probidad de su ejercicio profesional, ni su responsabilidad frente a los clientes, y mucho menos la misin que le incumbe de cara al orden jurdico del pas (Fundamentos Jurdicos 4.1, 4.4 y 7.2,

M.P. Jaime Crdoba Trivio). La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la razn de ser y las caractersticas del Derecho Disciplinario, seal en la Sentencia C-1193 del 03 de diciembre de 2008 lo siguiente: La realizacin de los fines del Estado demanda tanto la existencia de unos
presupuestos institucionales mnimos como la disponibilidad de mltiples instrumentos y medios de orden jurdico y fctico. Entre los primeros se encuentra la nocin de funcin pblica en sus diferentes mbitos, y entre los segundos es pertinente destacar las medidas de estmulo, al lado de los mecanismos de prevencin y correccin de conductas oficiales contrarias a derecho y al servicio mismo. // En este sentido, las tareas del Estado se cumplen a instancias de una vocacin de servicio que se nutre con los elementos del Estado Social de Derecho, de suyo llamado a concretarse mediante las polticas estatales, la planeacin, la legislacin, el reglamento, la ejecucin y los controles de todo orden. Escenario dentro del cual, al lado de las reglas sobre reconocimiento y estmulo al mrito del servidor pblico, las normas de derecho disciplinario cumplen finalsticamente un rol preventivo y correctivo, en orden a garantizar la efectividad de los principios y propsitos previstos en la Constitucin, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la funcin pblica. Dichas normas, segn lo reconoce la jurisprudencia constitucional, constituyen una especie del derecho sancionador del Estado (Consideracin y fundamento jurdico 5,

M.P. Jaime Arajo Rentera).

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La Corte Constitucional indic en la Sentencia T-161 del 16 de marzo de 2009 acerca de las caractersticas jurdicas del Derecho Disciplinario que la accin disciplinaria se
produce dentro de la relacin de subordinacin que existe entre el funcionario y la Administracin en el mbito de la funcin pblica y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibicin, la omisin o extralimitacin en el ejercicio de las funciones, la violacin del rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo pblico respectivo. Y ello le otorga especificidad () la Corte ha sealado que los servidores pblicos, en el ejercicio de los cargos para los cuales hayan sido nombrados, deben buscar el logro del objetivo principal para el cual fueron nombrados, el cual es servir al Estado y a la comunidad con estricta sujecin a lo dispuesto en la Constitucin, la ley y el reglamento, por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pblica de ndole disciplinaria, cuando en su desempeo vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, as como por la omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones () De ah que el fundamento de la responsabilidad disciplinaria es la inobservancia de los deberes funcionales del servidor pblico, tal y como lo establecen la Carta, las leyes y los reglamentos aplicables al caso. Consecuente con lo anterior, el derecho disciplinario valora la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la funcin social que le incumbe al servidor pblico o al particular que cumple funciones pblicas () No es del resorte del juez de tutela cuestionar los fundamentos interpretativos que de la ley y la jurisprudencia haya realizado el mximo organismo de control disciplinario para adoptar su decisin en un caso particular, pues al hacerlo estara atentando de manera abierta y flagrante contra la autonoma e independencia funcional de que est investido en su calidad de juez disciplinario

(Consideraciones y fundamentos jurdicos 3.2.1; 3.3.4; 3.3.5 y 4.8. M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo). La Corte Constitucional expres en la Sentencia C-350 del 20 de mayo de 2009 que
de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se viola la prohibicin de tipos sancionatorios disciplinarios indeterminados cuando estos emplean conceptos que no tienen un 'grado de indeterminacin aceptable constitucionalmente', en especial, cuando se trata de normas que tipifican como faltas conductas que no tengan una relacin con las exigencias propias del desempeo profesional ni afecten la integridad de la profesin como tal. Concretamente, la Corte ha considerado inconstitucionales normas sancionatorias disciplinarias que prohben cometer actos contra 'la moral' o contra 'las buenas costumbres', similares a la que se demanda en el presente caso () Se entiende que una expresin es ambigua cuando () puede tener distintos significados segn los diferentes contextos en que vaya insertada, o bien que en una misma palabra puede tener distintos matices de significado en funcin de esos contextos diversos () Por otra parte, una expresin es vaga cuando () el foco de significado es nico y no plural ni parcelado, pero [su modo de empleo] hace que sea incierta o dudosa la inclusin de un hecho o de un objeto concreto dentro del campo de accin de ella () esos casos difciles, dice la doctrina, caeran en una zona de penumbra () Finalmente, toda expresin, aunque no sea ambigua ni vaga, tiene una textura abierta, por lo que, eventualmente, puede perder sus atributos de precisin, enfrentndose a casos en el que su uso puede presentar perplejidades o desconciertos legtimos () si bien el uso de conceptos jurdicos indeterminados no est prescrito, existen

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situaciones y contextos en los que el uso de este tipo de expresiones no es aceptado constitucionalmente. La jurisprudencia ha sealado algunos de los casos en los que el legislador debe abstenerse de emplear palabras y conceptos que por su grado de indeterminacin pueden comprometer el ejercicio o el goce de derechos constitucionales () [la Corte Constitucional] reitera la amplia facultad del legislador para fijar sanciones disciplinarias a los funcionarios pblicos, en especial en contraste con las sanciones de carcter penal, pero sealando el lmite que tal facultad encuentra en los derechos fundamentales, en especial en las libertades individuales y la autonoma para fijar proyectos de vida () Para la Corte Constitucional, conceptos indeterminados de alto contenido moral, en normas de carcter sancionatorio, son especialmente inconstitucionales en el orden vigente, por cuanto tales disposiciones, en un contexto pluritnico y multicultural, que garantiza el principio de libertad, como lo es el caso de Colombia, adquieren un especial grado de indeterminacin () El grado de indeterminacin de los conceptos acusados [la moral y las buenas costumbres], en un contexto sancionatorio, ofrece un amplio margen de discrecionalidad a la autoridad encargada de establecer si un servidor incurri o no en tal prohibicin, de suerte que las personas no cuentan con un criterio que les permita prever con certeza si una determinada actuacin atenta o no contra tales conceptos. La penumbra que deben enfrentar los ciudadanos en estos casos es constitucionalmente inadmisible. Representa un desconocimiento claro del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionatoria, suscitando una inseguridad jurdica tal, que los ciudadanos carecen de referentes para saber cul es la conducta que de ellos se demanda, o cul la que se les permite () El concepto de moral, en especial el de moral pblica o moralidad pblica, son importantes y relevantes constitucionalmente. Tal como lo seala la Constitucin, y fue resaltado en la presente sentencia, las acciones populares protegen, entre otros valores jurdicos, la moralidad pblica (art. 88, CP) y la moralidad, en s misma considerada, constituye uno de los principios que fundamenta la funcin administrativa (art. 209, CP). Por tanto, no puede entenderse la presente decisin que se adopta en esta sentencia, en modo alguno, como un desconocimiento del alto valor que tiene la moralidad pblica en un estado social de derecho. Lo que se defiende, es que la proteccin de este valor constitucional no se haga mediante normas con un grado de indeterminacin tal que generen inseguridad jurdica y pongan en riesgo los derechos fundamentales de las personas (Consideraciones

y fundamentos jurdicos 2.2; 3.2; 3.6, 3.6.5.1; 3.6.5.2; 4.2 y 4.4. M.P. Mara Victoria Calle Correa). La Corte Constitucional reiter, mediante la Sentencia C-467 del 15 de julio de 2009, los argumentos precisados en la Sentencia C-350 del 20 de mayo de 2009, al sealar que en relacin con el uso de conceptos indeterminados en normas que tipifiquen actos que
se someten a sanciones disciplinarias, la jurisprudencia constitucional ha precisado que las normas del derecho disciplinario entran frecuentemente en conflicto con derechos fundamentales como la intimidad y la autonoma personal, colisiones que deben ser resueltas a travs de la ponderacin de los bienes jurdicos en conflicto. En este sentido, resultan inconstitucionales aquellas normas que tipifican como faltas disciplinarias, conductas que no tengan relacin con el desempeo de la funcin pblica o no correspondan a ninguno de los deberes de los servidores pblicos. De esta forma, aunque se admite la validez constitucional de tipos abiertos en las conductas constitutivas de faltas disciplinarias, ante la imposibilidad de contar con un catlogo de conductas donde se subsuman todas aquellas que se alejen de

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los propsitos de la funcin pblica y por ende resulten sancionables, esto no significa que en la tipificacin de tales faltas se pueda utilizar expresiones ambiguas, vagas e indeterminadas que quebranten el principio de legalidad y tipicidad consagrado en el artculo 29 de la Constitucin, fundamental en el derecho sancionatorio (Consideracin

jurdica 3.4, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo). La Corte Constitucional declar en la Sentencia T-747 del 19 de octubre de 2009 que
se advierte igualmente la existencia de una va de hecho por violacin directa de la Constitucin, en tanto no se hizo en la sentencia sancionatoria una interpretacin de las normas disciplinarias conforme a las normas superiores () El presente asunto toca con la presuncin de inocencia en el plano disciplinario. La previsin constitucional de que todo acusado tiene derecho a que se le presuma inocente, mientras no se compruebe que es culpable, conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa y con la plenitud de las formas previstas en el ordenamiento para juzgarlo, comporta que los servidores pblicos solo puedan ser disciplinados cuando no queda duda de que incumplieron sus deberes o incurrieron en conductas prohibidas. Quiere decir, que el juez disciplinario tiene que demostrar que los hechos en que funda su sentencia se dieron cuando no han debido ocurrir, o no acontecieron, teniendo que pasar, y que el disciplinado particip o dio lugar a ellos, para proferir una sancin; porque el imperativo de la presuncin de inocencia slo se rinde ante la certeza reglada, formalizada y objetiva de la culpabilidad del servidor, y no ante meras convicciones subjetivas, por muy fuertes que parezcan () As pues, en el ejercicio de la potestad sancionadora se permite a la administracin imponer a los servidores pblicos el acatamiento de una disciplina acorde con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad que tienen que acompaar el desarrollo de las funciones que les han sido confiadas, para lo cual se requiere contar con medios punitivos, pero siempre y cuando sea a la luz de los valores constitucionales () la labor de quienes administran justicia es compleja, dado que no slo deben adoptar sus providencias dentro de los precisos y estrictos trminos fijados por el legislador, sino que deben hacerlo con tal dedicacin y esfuerzo que su contenido y resolucin sean paradigma de claridad, precisin, concrecin de los hechos materia de los debates y de las pruebas que los respalden, as como de pulcritud del lenguaje en ellas utilizado () Los jueces, y esto lo olvid la sentencia atacada, no satisfacen la funcin que se les ha encomendado con el mero cumplimiento de los trminos procesales; ello, obviamente, materializa el principio de celeridad, pero si no fallan de conformidad con los dictados de la Constitucin y la ley, estaran inobservando el principio de eficiencia conforme al cual, las providencias judiciales deben contener una resolucin clara, cierta, motivada y jurdica de los asuntos que generaron su expedicin, teniendo claro, que la finalidad de toda la actuacin es la de maximizar el valor justicia contenido en el Prembulo de la Constitucin (Consideracin

y fundamento jurdico 6, numeral 2, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). La Corte Constitucional en Sentencia C-762 del 29 de octubre de 2009 declar que
es contrario al derecho fundamental al debido proceso que, en el procedimiento disciplinario adelantado contra los mdicos, no exista diferenciacin entre quien est habilitado para instruir la investigacin y quien efecta el juzgamiento? () el cambio constitucional que introdujo elementos adicionales al contenido del artculo 29 de la Carta, mediante Acto Legislativo 03 de 2002, que estableci, entre otras cosas, la separacin de las

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funciones de investigacin y acusacin y de juzgamiento () la demanda plantea una eventual inconstitucionalidad sobreviniente del artculo 29 por falta de separacin de las funciones de acusacin y juzgamiento en el proceso sancionatorio seguido ante el Tribunal de tica Mdica () la pregunta que debe formularse en este punto la Corte constitucional, es si como lo plantea el demandante, esta forma de asegurar la decisin ms justa, debe reproducirse en todos los procesos sancionatorios y, en particular, en los procesos disciplinarios en los cuales tambin se imponen sanciones a los individuos por su responsabilidad personal frente a hechos que transgreden una prohibicin o incumplen con deberes u obligaciones legales a las cuales aquellos se hallaban sujetos () en sentencia T1093 de 2004, se destacaron como principales diferencias relacionadas con el principio de tipicidad en materia disciplinaria, respecto del derecho penal delictivo: (i) la precisin con la cual deben estar definidas las conductas en las normas disciplinarias, y (ii) la amplitud que goza el fallador disciplinario para adelantar el proceso de adecuacin tpica de las conductas disciplinarias en los procedimientos sancionatorios () Sobre la precisin, se reconoce que en el Derecho disciplinario, son admisibles las faltas disciplinarias que consagren tipos abiertos o conceptos jurdicos indeterminados. Los tipos abiertos, fundados en la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la funcin pblica (C.P. art. 209), permiten actualizar y configurar las conductas tpicas a partir de la interpretacin sistemtica de diferentes normas jurdicas que se imponen a los servidores pblicos, de modo que pueda cumplirse con la prevencin y buena marcha de la gestin pblica, as como la garanta del cumplimiento de los fines y funciones del Estado () En lo que hace referencia al empleo de conceptos jurdicos indeterminados, aunque se ha admitido, naturalmente resulta esencial que puedan ser determinables por el operador jurdico, sin que dicha concrecin dependa de la discrecionalidad del operador jurdico, sino de la aplicacin de ciertos parmetros de valor o experiencia incorporados al ordenamiento jurdico () el segundo elemento que altera el principio de tipicidad en materia disciplinaria, consistente en que el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuacin tpica de las conductas reprochables, la jurisprudencia constitucional la ha explicado teniendo en cuenta que por lo general la descripcin de las faltas disciplinarias deben ser objeto de complementacin o determinacin a partir de la lectura sistemtica de un conjunto de normas jurdicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones. Otra cara de la misma moneda con que se permite que el Derecho disciplinario y el proceso disciplinario sirvan a los fines para los que han sido previstos, aseguren la ms correcta prestacin posible del servicio pblico o de la profesin, y contribuyan de modo irrenunciable en alcanzar los fines del Estado () esta interpretacin de la Constitucin por la cual debe extenderse al procedimiento disciplinario de los mdicos, la fisonoma y estructura del proceso penal en comento, no es de recibo, sin que con ello el mdico investigado deje de tener un juez imparcial () el hecho de que el mismo tribunal de tica mdica formule cargos y decida sobre el fondo del asunto, esto es, acuse y juzgue, no determina que por esa identidad orgnica y competencial, pueda anticiparse una decisin contraria a derecho, injusta, viciada de prevenciones y sesgos. Pues no se debe olvidar que los miembros de los tribunales de tica mdica cumplen una funcin pblica (artculo 73 de la ley 23 de 1981), por lo cual deben actuar con la rectitud y sujecin a los principios que la misma impone (legalidad, moralidad, publicidad, eficiencia, art. 209 constitucional) () Y si se presenta alguna circunstancia que pudiera afectar la imparcialidad de cualquiera de los miembros del tribunal, por ejemplo cuando en la actuacin del galeno que se evala disciplinariamente hubiese participado o intervenido

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tambin como profesional de la medicina alguno de aquellos, nada obsta para que se declare impedido o sea recusado segn las normas del Cdigo de procedimiento penal (artculo 56) que se aplican por remisin expresa (artculo 82 de la Ley 23 de 1981). Porque en tal circunstancia, bien podra existir una predisposicin subjetiva u objetiva en contra o a favor de la persona o actuacin del investigado () Adicionalmente, la decisin que impone una sancin deber ser congruente con los cargos formulados (artculo 82 de la ley 23 de 1981 y artculo 448 CPP) y siempre podr ser recurrida en va gubernativa (artculos 87, 88 y 89 de la ley 23 de 1981). En el caso de la sancin de suspensin procede el recurso de apelacin ante el Tribunal nacional (artculo 88), el que a su vez es el nico autorizado para aplicar la suspensin por cinco aos como sancin ms grave por decretar, la cual tiene recurso de apelacin ante el Ministerio de Salud (artculo 89). // Y a estas formas de asegurar una decisin justa, independiente e imparcial, se debe agregar por supuesto la garanta ltima de que la sancin definitiva pueda ser revisada por la jurisdiccin de lo contencioso administrativo (artculo 82 del CCA) (Consideraciones y fundamentos jurdicos 2, 7, 17,

29, 30, 31, 37, 56, 58 y 59, M.P. Juan Carlos Henao Prez, negrillas en el texto original). La Corte constitucional manifest en la Sentencia C-763 del 29 de octubre de 2009 que esta disposicin constitucional [artculo 6 de la Constitucin Poltica] justifica el
establecimiento de un sistema de control legal, propio de un Estado de derecho, en el que las autoridades pblicas deben respeto y observancia al ordenamiento jurdico, lo que a su vez genera la correlativa responsabilidad por las acciones u omisiones mediante las cuales infrinjan las normas que regulan el debido desempeo de sus funciones () el derecho disciplinario se configura como el mecanismo para hacer efectivo este sistema de control de los servidores pblicos, que se traduce en una de las potestades sancionatorias del Estado () el derecho disciplinario se estructur con la finalidad de asegurar el eficiente funcionamiento del aparato estatal, situacin que justifica la existencia de un sistema de reglas para ejercer la actividad pblica que responda a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad consagradas en el artculo 209 Superior (Consideracin y fundamento jurdico 2.4, M.P. Jorge Ignacio

Pretelt Chaljub). La Corte Constitucional declar mediante la Sentencia T-969 del 18 de diciembre de 2009 que uno de los principios que expresan este criterio de legitimidad de las actuaciones
pblicas administrativas y jurisdiccionales- es el de presuncin de inocencia. Dicho principio aplica en todas las actuaciones que engloban el mbito sancionador del Estado y por consiguiente tambin en materia disciplinaria. De esta forma, como lo ha establecido esta Corporacin, quien adelante la actuacin disciplinaria deber conforme las reglas del debido proceso, demostrar que la conducta de que se acusa a una persona (i) es una conducta establecida como disciplinable; (ii) que la ocurrencia de dicha conducta se encuentra efectivamente probada y (iii) que la autora y responsabilidad de sta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la accin disciplinaria. Slo despus de superados los tres momentos la presuncin de inocencia queda desvirtuada, como expresin de las garantas mnimas dentro de un Estado Constitucional. // Dicho principio es una garanta constitucional frente al poder punitivo. Sin embargo admite grados de rigor en su aplicacin,

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pues si bien es cierto rige todo el mbito sancionador, tambin lo es que dicho mbito est compuesto por escenarios diferentes que implican grados diferenciales de aplicacin del principio, en relacin con tres criterios bsicos: (i) el bien jurdico que pretende ampararse por medio del mbito especfico de sancin, (ii) el sujeto pasivo de dicho poder punitivo y ligado a esto, (iii) la sancin a que da lugar la responsabilidad. Esto es as, porque ningn principio es absoluto, de modo que su aplicacin en un caso concreto admite la ponderacin de los elementos que componen el mbito de su aplicacin. De esta forma, no supone el mismo grado de rigor en la aplicacin del principio de presuncin de inocencia, el mbito penal que el disciplinario, aunque deba ser tenido en cuenta en los dos, pues los bienes tutelados por el primero, son de mayor relevancia social que los del segundo y por consiguiente la sancin y los derechos afectados por ella, son tambin de mayor importancia, imponiendo sobre el citado principio una mayor exigencia en su aplicacin concreta. Esto es lo que significa que los principios del derecho penal aplican en el disciplinario mutatus (sic) mutandi (Consideracin jurdica 5.2, M.P. Mara Victoria

Calle Correa, subrayas fuera del texto original). La Corte Constitucional indic en la Sentencia C-242 del 07 de abril de 2010 que El derecho disciplinario regula el ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado () La potestad disciplinaria ha de ejercerse con atencin a los principios de la funcin administrativa y del servicio pblico, como a los fines esenciales del Estado: en efecto, la jurisprudencia constitucional ha recordado, desde una ptica administrativa, que el derecho disciplinario se manifiesta en la potestad de los entes pblicos de imponer sanciones a sus propios funcionarios, con el propsito de preservar los principios que guan la funcin administrativa sealados en el artculo 209 constitucional (moralidad, eficiencia, celeridad, igualdad, economa, imparcialidad y publicidad); as mismo, ha indicado la Corte que una indagacin por los fundamentos de la imputacin disciplinaria remite a los fines del Estado, de modo que la orientacin finalstica del ejercicio del poder fija los cimientos en que se apoya la responsabilidad de los servidores pblicos. En suma, el sustento de la imputacin disciplinaria radica en la necesidad de hacer efectivos tanto los principios de la funcin administrativa como los fines estatales a que apuntan aquellos, los cuales, a su vez, determinan el ejercicio de las funciones pblicas (Consideracin jurdica 3.1.1., M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo). La Corte Constitucional seal en la Sentencia T-763 del 21 de septiembre de 2010 que con respecto a la precisin [de las conductas disciplinables], se reconoce que en el
Derecho disciplinario son admisibles las faltas que consagren tipos abiertos o conceptos jurdicos indeterminados. Esta configuracin, con las limitaciones necesarias, se ha estimado admisible por parte del juez constitucional, bajo el supuesto de que con ellos, entre otras, es posible actualizar y configurar las conductas tpicas a partir de la interpretacin sistmica de diferentes normas jurdicas que se imponen a los servidores pblicos o a los miembros de una profesin. Ello, a fin de que pueda cumplirse con la prevencin y buena marcha de la gestin pblica, as como la garanta del cumplimiento de los fines y funciones del Estado, o de que el ejercicio de las actividades profesionales se someta a las reglas que la ordenan, asumiendo las responsabilidades que las mismas comporten frente a la comunidad y a los fines del Estado () Y en lo que tiene que ver con la adecuacin tpica, como correlato necesario de la admisibilidad constitucional del sistema de tipos abiertos en

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materia disciplinaria, se admite la existencia de un mayor margen de apreciacin para el fallador disciplinario al momento de efectuar la subsuncin de la conducta analizada al tipo disciplinario, a los efectos de su investigacin, juzgamiento y sancin. Ha dicho la Corte a este respecto que a diferencia de la materia penal, en donde la descripcin de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoracin e individualizacin de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propsitos de la funcin pblica y del rgimen disciplinario; y que por ende, el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violacin de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad () En fin, conviene precisar que, dentro de los varios aspectos en los que existen diferencias de intensidad entre el rgimen sancionatorio penal y el disciplinario, se encuentra el relacionado con la presuncin de inocencia. Dicho principio que naturalmente impera en ambos regmenes, en materia disciplinaria supone que quien adelante la actuacin disciplinaria deber demostrar que la conducta de que se acusa a una persona (i) se encuentra tipificada como falta disciplinaria; (ii) ha ocurrido efectivamente segn acreditacin obrante en el proceso y (iii) que la autora y responsabilidad de sta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la accin disciplinaria. Slo cuando estos tres elementos se renen, es posible dar por desvirtuada la reconocida presuncin, que como garanta individual hace parte del debido proceso () La presuncin de inocencia, sin embargo, puede implicar grados diferenciales de aplicacin, segn el bien jurdico que se pretende proteger con la falta dispuesta por el Derecho sancionador, el sujeto pasivo de la conducta punible y la sancin a que da lugar la responsabilidad establecida. Esto es as, observ la sentencia T-969 de 2009, porque ningn principio es absoluto, de modo que su aplicacin en un caso concreto admite la ponderacin de los elementos que componen el mbito de su aplicacin. De tal suerte, resulta de nuevo predicable el supuesto segn el cual el principio de presuncin de inocencia no opera con el mismo rigor en materia disciplinaria que en penal, pues los bienes tutelados por el primero, son de mayor relevancia social que los del segundo y por consiguiente la sancin y los derechos afectados por ella, son tambin de mayor importancia, imponiendo sobre el citado principio una mayor exigencia en su aplicacin concreta () en cuanto a la presuncin de inocencia en el proceso disciplinario. Esta puede ser desvirtuada probando con ponderacin (Consideraciones jurdicas 26,

27, 28, 29 y 51, M.P. Juan Carlos Henao Prez, subrayas fuera del texto original). La Corte Constitucional seal en la Sentencia C-819 del 13 de octubre de 2010 que
tanto el Decreto 196 de 1971, por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogaca, como la Ley 1123 de 2007, por la cual se establece el Cdigo Disciplinario del Abogado, fijaron una pluralidad de medidas con miras a blindar y revestir de la mayor transparencia el desempeo profesional () en ambos ordenamientos se estipul que la funcin pblica es por regla general incompatible con el ejercicio profesional de la abogaca () la incompatibilidad entre el ejercicio de la abogaca y el servicio pblico pretende la realizacin de fines constitucionalmente legtimos, entre los cuales se destacan: (i) evitar que la persona aproveche, en detrimento del inters general, las atribuciones derivadas de su cargo como servidor pblico en su desempeo como abogado con intereses privados, sean stos onerosos o gratuitos; (ii) controlar los riesgos que supone una prctica profesional

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concomitante entre la actividad pblica y privada, donde el inters general puede entrar en tensin con expectativas individuales; (iii) propender por una mayor igualdad entre los abogados, impidiendo que la funcin pblica se traduzca en tratos discriminatorios originados de la vinculacin con el Estado; (iv) asegurar la dedicacin exclusiva a la funcin pblica y la consecuente realizacin de los principios de moralidad, imparcialidad y eficacia que la caracterizan () no desconoce el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) ya que es la propia persona quien decide ingresar al servicio pblico y, por ende, debe asumir las cargas que de ste derivan, pues nadie es obligado a entrar a ejercer funciones pblicas. En tales condiciones, lo que resulta inadmisible es que una persona asuma una funcin pblica -que es de inters general (CP art. 209)- pero pretenda eludir los deberes que derivan del cargo, pues no se puede olvidar que la funcin pblica se ejerce en beneficio de la comunidad, de lo pblico, de un inters que va ms all del inters individual del empleado oficial () si bien el numeral 1 del artculo 29 de la Ley 1123 de 2007 supone una limitacin al ejercicio de la abogaca, la Sala encuentra que la misma no vulnera los derechos al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo y a la libertad de escoger profesin u oficio, por cuanto constituye una medida razonable y proporcionada que atiende fines no slo admisibles sino constitucionalmente valiosos. La incompatibilidad censurada es, por el contrario, una consecuencia de la decisin libre y voluntaria de quien opta por brindar sus conocimientos y habilidades al servicio pblico, asumiendo tambin, como es lgico, las responsabilidades y cautelas que su investidura impone de cara a la prevalencia del inters general y la transparencia en el ejercicio de la funcin pblica

(Consideraciones y fundamentos jurdicos 5.1, 6.1.3 y 6.1.4, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio). La Corte Constitucional expres en la Sentencia T-1012 del 07 de diciembre de 2010 lo siguiente: Puede el funcionario disciplinario acudir por segunda vez a la figura de la
suspensin provisional, luego de que la inicialmente adoptada fue revocada por ausencia de cumplimiento de los presupuestos sealados en el Cdigo Disciplinario nico? () dos interpretaciones pueden surgir alrededor de la ausencia de normatividad en el citado supuesto. La primera, es que la Procuradura General de la Nacin no podra acudir a la medida de suspensin disciplinaria, despus de haber sido revocada por una instancia superior dentro de la misma institucin por dficit de cumplimiento de los presupuestos formales y sustanciales, circunstancia que despojara de una importante herramienta procesal al funcionario disciplinario para defender los intereses de la sociedad, cuando se presenten situaciones irregulares por parte del sujeto disciplinable. Este entendimiento conllevara adicionalmente al desconocimiento de la prevalencia del inters general (Art. 1 de la CP), lo cual tampoco contribuira al logro y mantenimiento de la paz (Art. 95-6). // La segunda interpretacin de orden teleolgico y sistemtico, sugiere que a pesar de que se haya dado la revocatoria de la medida de suspensin provisional en razn de las mismas falencias, la autoridad disciplinaria no pierde competencia para hacer uso de la figura con posterioridad, como garanta de la transparencia que debe orientar la funcin pblica. Sin embargo, no puede dejarse de lado la probabilidad de que en un caso determinado se suscite una cadena de suspensiones provisionales y revocatorias de las mismas, circunstancia que deber ser valorada en cada caso concreto dentro de los mrgenes de la razonabilidad y la proporcionalidad, en tanto puede verse comprometida la seguridad jurdica y el debido

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proceso del sujeto disciplinable (Consideraciones jurdicas 5.2.2, 5.2.3 y 5.2.4, M.P. Mara Victoria Calle Correa, subrayas fuera de texto).

La Corte Constitucional expres en la Sentencia C-258 del 06 de abril de 2011 que

el problema jurdico que debe resolver la Corte es establecer si la previsin conforme a la cual eludir la responsabilidad disciplinaria constituye un criterio de agravacin punitiva resulta contraria a la garanta constitucional de no ser obligado a declarar contra s mismo, prevista en el artculo 33 de la Carta () en la Sentencia C-422 de 2002, la Corte puntualiz que tal principio, en los trminos textuales de la regla Constitucional () no restringe la vigencia del mismo a determinados asuntos y por ello bien cabe su exigencia en todos los mbitos de la actuacin de las personas. // El anterior criterio debe, sin embargo, matizarse, porque como se ver al analizar el contenido de la garanta, la misma puede tener distinto alcance segn el mbito en el que deba aplicarse, y en, su sentido ms amplio, se orienta a proteger a las personas frente a la actividad sancionatoria del Estado () Al margen de esas consideraciones, lo cierto es que, en la medida en que el derecho disciplinario es una expresin del ius puniendi del Estado, la garanta del artculo 33 de la Constitucin tiene plena aplicacin en todos los procesos, judiciales o administrativos, orientados a establecer la responsabilidad disciplinaria de quienes desempeen funciones pblicas () la garanta de la no incriminacin implica un derecho al silencio, a utilizar las estrategias que se consideren ms adecuadas para la defensa, pero no se extiende hasta las conductas fraudulentas u obstructivas () Adems de las anteriores consideraciones, a partir de las cuales se han ido fijando las reglas jurisprudenciales aplicables a la determinacin del contenido del derecho a la no autoincriminacin previsto en el artculo 33 de la Constitucin, es posible indagar si esa garanta se extiende tambin a la etapa posterior al juicio y a la condena () estima la Corte que a partir de la proscripcin de la posibilidad de obligar a alguien a auto-incriminarse, se configura un derecho a no declarar contra s mismo, de manera tal que la omisin de declaracin resulta legtima a la luz de la Constitucin. Si ello es as, no es constitucionalmente admisible que a esa conducta legtima se le atribuya una consecuencia negativa, no slo porque se desvirta, ex post, el carcter del derecho a no declarar, sino porque, como se ha sostenido por la jurisprudencia, a priori, esa previsin del ordenamiento se tornara en una forma de coaccin sobre el procesado, quien se vera compelido a renunciar a su prerrogativa de no declarar, por la eventualidad de una consecuencia negativa que se derivara del ejercicio de la misma. // La anterior conclusin es, sin embargo, apenas parcial, porque se ha elaborado a partir, exclusivamente, de la conducta omisiva de quien decide no declarar para no autoincriminarse. Quedara por establecer si el mismo criterio se aplica cuando la estrategia defensiva del procesado no se circunscribe al derecho a guardar silencio, sino que se orienta, mediante actos positivos, a evitar una responsabilidad que, despus, con base en elementos de conviccin distintos de la confesin, le es atribuida. Por constituir ese el centro de la controversia que se ha suscitado en el presente proceso, la Corte lo abordar despus de considerar el alcance de la disposicin acusada, y en el mbito del derecho disciplinario, y, especficamente, el aplicable a las fuerzas de polica () considera del caso la Corte puntualizar que () la norma [literal k del numeral 1 del artculo 40 de la Ley 1015 del 07 de febrero de 2006: La cuanta de la multa y el trmino de duracin de la suspensin e inhabilidad se fijarn de acuerdo con los siguientes criterios: k) Eludir la responsabilidad] est llamada a aplicarse en una instancia del proceso en la que ya se ha establecido la

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responsabilidad por la falta disciplinaria, y se orienta a valorar la conducta desplegada por el disciplinado durante el proceso. En ese contexto, es claro que la responsabilidad cuya elusin se toma como factor de agravacin de la sancin, es la disciplinaria, no la funcional que dio lugar al proceso () En la acepcin ms amplia del vocablo eludir, se podra entender que elude su responsabilidad disciplinaria quien, siendo culpable, omite declararse como tal, o se declara inocente. Con ese alcance la disposicin acusada resultara claramente contraria a la garanta de la no autoincriminacin, puesto que implicara establecer una consecuencia gravosa al disciplinado por el ejercicio de un derecho que, como el de guardar silencio, est protegido por la Constitucin. En los trminos de esta providencia, tal consecuencia gravosa, implicara desconocer el derecho a guardar silencio y podra tener el alcance de coaccionar al disciplinado a confesar, por el temor de que su silencio haga ms gravosa su situacin. // Sin embargo, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el vocablo omitir no slo tiene la acepcin de esquivar una dificultad, un problema, sino, tambin, evitar algo con astucia o maa (). Cabra entonces interpretar que eludir la responsabilidad implica, en un primer enfoque, la mera omisin de declararse culpable, o incluso, de declarar dentro de la investigacin, y, en un segundo sentido, el despliegue de conductas positivas orientada, o a esquivar la responsabilidad, o a evitarla con astucia o con maas () en ese segundo sentido en el que es susceptible de interpretarse la disposicin demandada, la misma podra tener otro alcance, en cuanto que la palabra eludir remite a las conductas desplegadas con maa o con astucia, expresiones que pueden comprender maniobras orientadas a desviar la atencin, a ocultar los hechos o a endilgar la responsabilidad a un tercero, con connotaciones claramente fraudulentas u obstructivas. Tales conductas resultan contrarias al deber de probidad que tienen los funcionarios, a la moralidad pblica y a la lealtad procesal y pueden ser susceptibles de valoracin al momento de fijar la sancin, sin que en ello se advierta una violacin del artculo 33 de la Constitucin () La Corte, en consecuencia, declarar la exequibilidad condicionada de la disposicin acusada, en el entendido de que la elusin de la responsabilidad disciplinaria all prevista se refiere a las conductas dolosas orientadas de manera positiva a obstruir la investigacin (Consideraciones jurdicas 2, 3, 3.1, 3.2, 3.3

y 4, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, subrayas fuera del texto original). La Corte Constitucional seal mediante la Sentencia C-338 del 04 de mayo de 2011 que si bien la participacin de particulares en la composicin accionaria y la ejecucin de
actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas, no excluye a las sociedades de economa mixta de la estructura del Estado, el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones pblicas. En otras palabras, el control disciplinario fue reservado por el constituyente, para quienes cumplan de manera permanente o transitoria funciones pblicas (...) la Corte observ que la propia redaccin de la expresin acusada del artculo 53 de la Ley 734 de 2002, advierte sobre la existencia de excepciones, pues al dejar a salvo del rgimen disciplinario a las sociedades de economa mixta que se rijan por el derecho privado, permite inferir que hay otras entidades de este tipo que no se rigen por el derecho privado, lo que tiene respaldo en el artculo 124 de la Carta, el cual confiere al legislador la determinacin de la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva. De esta forma, el legislador puede establecer salvedades a las reglas de derecho privado que rigen a las sociedades de economa mixta. As, el artculo 97

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de la Ley 489 de 1998, tras sealar que estas sociedades desarrollan sus actividades conforme a las reglas del derecho privado, agrega salvo las excepciones que consagre la ley. En idntico sentido, el artculo 461 del Cdigo de Comercio establece que las sociedades de economa mixta, se sujetan a las reglas del derecho privado y la jurisdiccin ordinaria, salvo disposicin legal en contrario. A su vez, el pargrafo del artculo 97 de la Ley 489 de 1998 establece una excepcin al sealar que el rgimen de los servidores de las sociedades de economa mixta en las cuales el aporte de la nacin, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al 90% del capital social, es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. Esto implica que los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de las sociedades de economa mixta en las que la nacin o sus entidades posea el 90% o ms de su capital social, se someten al rgimen e inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y dems normas que lo modifiquen o adicionen. Este rgimen especial tiene fundamento en el artculo 210 de la Constitucin, que faculta al legislador para establecer la responsabilidad de los presidentes, directores o gerentes de las entidades descentralizadas, de manera que al ejercer esa competencia, bien puede prever diferencias fundadas en el porcentaje de capital pblico presente en dichas entidades () la Corte no encontr contradiccin entre la expresin demandada y el artculo 123 de la Constitucin, ni consider que se deba entrar a analizar la violacin del artculo 13 superior que, segn la demandante, se presentara por haberle conferido un trato diferente a las sociedades de economa mixta regidas por el derecho privado, pues la condicin de servidor pblico no apareja como inexorable consecuencia la aplicacin del rgimen disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002, dado que existiendo variedad entre los servidores pblicos, as como distintos regmenes jurdicos en lo atinente a su responsabilidad, la asimilacin de todos los servidores propuesta en la demanda, no ofrece el trmino de comparacin adecuado para adelantar un juicio de igualdad (Consideracin jurdica 3, M.P. Gabriel Eduardo

Mendoza Martelo, subrayas fuera del texto original)404. La Corte Constitucional indic en la Sentencia C-398 del 18 de mayo de 2011 que
tratndose de la abogaca, en forma reiterada la Corte ha indicado que el abogado desarrolla las tareas asignadas en dos escenarios claramente diferenciales: (i) dentro del proceso o juicio, a travs de la figura de la representacin judicial, y (ii) por fuera del mismo, prestando asesora y consejo a quienes as lo soliciten. // El cumplimiento de estas actividades debe contribuir al buen desarrollo del orden jurdico y al afianzamiento del Estado Social de Derecho, de donde se desprende que los abogados estn llamados a cumplir una misin o funcin social inherente a la relevancia de su profesin que se encuentra ntimamente ligada a la bsqueda de un orden justo y al logro de la convivencia pacfica, pues el abogado es, en gran medida, un vnculo necesario para que el ciudadano acceda a la administracin de justicia. // En las condiciones anotadas, resulta claro que el desarrollo legislativo del ejercicio profesional de la abogaca ha de atender, con especial nfasis, el inters general y la proteccin de los derechos de terceros, dado que la profesin se orienta a concretar importantes fines constitucionales y que su prctica inadecuada o
404

CORTE CONSTITUCIONAL, Comunicado N 20 del 04 de mayo de 2011. (Fuente consultada: http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2020%20comunicado%2004%20de%20ma yo%20de%202011.php) y http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c%2D338%2D11.htm.

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irresponsable pone en riesgo la efectividad de diversos derechos fundamentales, como la honra, la intimidad, el buen nombre, el derecho de peticin, el derecho a la defensa y, especialmente, el acceso a la administracin de justicia, as como la vigencia de principios constitucionales que deben guiar la funcin jurisdiccional, como son la eficacia, la celeridad y la buena fe () La Corte ha sealado que las reglas a travs de las cuales se vigila la conducta de los abogados () constituyen lo que en trminos abstractos puede denominarse su rgimen disciplinario, que implica un control pblico del ejercicio profesional, cuyo fundamento se encuentra en el artculo 26 superior en la medida en que faculta al legislador para exigir ttulos de idoneidad y a las autoridades para ejercer vigilancia y control, as como en el artculo 95 de la Carta que en su numeral segundo prescribe que todos los ciudadanos tienen el deber de respetar los derechos ajenos y ejercer responsablemente los propios, mientras que en el numeral sptimo, consagra la obligacin de colaborar con la administracin de justicia, deberes que adquieren una connotacin especial en el caso de los abogados, dada la funcin social de la profesin. // Precisamente, la Corte ha advertido que en razn de la funcin social que estn llamados a cumplir, los abogados se encuentran sometidos a ciertas reglas ticas que se materializan en conductas prohibitivas con las que se busca asegurar la probidad u honradez en el ejercicio de la profesin y la responsabilidad frente a los clientes y al ordenamiento jurdico, habida cuenta de que el incumplimiento de los principios que informan la profesin implica tambin riesgos sociales que ameritan el control y la regulacin legislativa, tanto ms en cuanto tal intervencin se encuentra explcitamente autorizada por la propia Carta Poltica en su artculo 26 () la Corporacin ha insistido en que cuando se trata de restringir el acceso de un determinado grupo de personas a una profesin o el ejercicio de la misma, el legislador no goza de una libertad absoluta de configuracin, pues tanto el derecho al trabajo como la libertad de escoger profesin u oficio pueden ser regulados y modulados por parte de las autoridades estatales, siempre y cuando tales intervenciones sean razonables y proporcionales al inters que se busca proteger () Estas finalidades relacionadas con las calidades personales del abogado, con el impacto social de su profesin y con los derechos de terceros encuentran asidero en el artculo 95 de la Carta, relativo a los deberes constitucionales y en el artculo 26 superior que, conforme se ha destacado, autoriza la inspeccin y vigilancia del ejercicio de las profesiones, una de cuyas ms importantes expresiones, al decir de la Corte, es el poder disciplinario que, en el caso de la abogaca, ha de ser regulado por el legislador con una orientacin hacia el logro de los fines de la profesin en procura de que su ejercicio sea compatible con el inters general, entendido a la luz de los valores y principios constitucionales (Consideraciones jurdicas 3.1, 3.2, 3.3 y 5, M.P. Gabriel Eduardo

Mendoza Martelo). La Corte Constitucional expres en la Sentencia C-490 del 23 de junio de 2011 que
la jurisprudencia constitucional ha determinado que las diversas expresiones estatales dirigidas a la imposicin de sanciones por comportamientos considerados antijurdicos, agrupadas bajo el gnero de derecho sancionador, deben cumplir con determinados principios y valores, derivados de la clusula general del debido proceso, para que sean compatibles con la Constitucin. Si bien existen diferencias de grado e intensidad entre las distintas expresiones del derecho sancionador, la Corte ha determinado un mnimo comn de principios constitucionales que deben cumplir, relativas a los siguientes contenidos () la regulacin sobre derecho sancionador hace parte de la clusula general de competencia del

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legislador, puesto que es en el foro democrtico en el que deben ser discutidas las finalidades estatales que deben ser garantizadas mediante los desestmulos derivados del ejercicio del ius puniendi, visto desde una perspectiva amplia. Esto trae como consecuencia que el grado de escrutinio judicial de las normas del derecho sancionador est limitada a declarar la exequibilidad de reglas que se muestren manifiestamente contrarias a la Constitucin o que excedan los lmites al ejercicio de la potestad sancionatoria estatal. // El primer grupo de lmites a esa potestad sancionatoria se encuentra en los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Con base en estos requisitos, la sancin disciplinaria debe responder al juicio de desvalor por conductas que impiden el cumplimiento de fines estatales constitucionalmente relevantes. Esto lleva a que la conducta sancionada tenga la posibilidad material de afectar tales finalidades, esto es, que conlleve un grado verificable de lesividad. En ese sentido, la jurisprudencia insiste, para el caso particular del derecho disciplinario, especie del derecho sancionador, que el presupuesto de la falta es la afectacin de un deber funcional. () los mismos principios implican que la sancin impuesta sea proporcional, lo que obliga a que exista una relacin directamente proporcional entre el grado de afectacin a la funcin estatal, la entidad del bien jurdico vulnerado y la sancin impuesta () Por ltimo, el segundo grupo de lmites a la potestad estatal de imposicin de sanciones est fundado en el principio de culpabilidad. Se ha indicado que, a partir de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la falta debe responder a la existencia de una conducta del agente que impide el cumplimiento de finalidades estatales constitucionalmente valiosas. Por ende, debe acreditarse, de manera suficiente y verificable, una relacin de causalidad entre esa conducta y la afectacin de dichos fines. No obstante, tambin se ha sealado que esta exigencia es compatible con la posibilidad, en todo caso excepcional, de prever faltas fundadas en la responsabilidad objetiva del agente. Sobre el particular, la Corte ha sealado que (i) En un extremo, el legislador puede disponer iguales exigencias a las que rigen el derecho penal para la imposicin de ciertas sanciones administrativas; no obstante, tambin puede (ii) prescribir que la administracin cumpla con una carga probatoria inicial predeterminada y suficiente, sin que sea necesario demostrar de manera especfica la culpa, la cual se deduce de lo ya probado, y permitir que el investigado demuestre que obr diligentemente o de buena fe; (iii) concluir que el comportamiento del que cometi un error es prueba de un grado de imprudencia como la simple inobservancia, pero suficiente para imponer la sancin; (iv) presumir la culpabilidad respecto de la comisin de ciertas infracciones y reglamentar las condiciones en las que se puede presentar prueba en contrario; y (v) en el otro extremo, el legislador puede permitir la imposicin excepcional, bajo estrictas condiciones, de sanciones por responsabilidad objetiva, caso en el cual no cabe que el investigado pruebe su diligencia ni su buena fe [aqu la Corte Constitucional cita su Sentencia C-616 del 06 de agosto de 2002] (Consideraciones y fundamentos jurdicos

35.2, 35.2.1, y 35.2.3, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

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6.3 Instrumentos (Gua de revisin documental). Seguidamente se muestra la gua de revisin documental que sirvi de soporte para el anlisis de las fuentes secundarias propuestas. 6.3.1. El documento expresa o tcitamente est adscrito a una concepcin, escuela o teora? En caso afirmativo, cul y qu la caracteriza? 6.3.2. El documento menciona la naturaleza jurdica del derecho disciplinario? En caso afirmativo, qu naturaleza le atribuye? 6.3.3. El documento alude a la autonoma del rgimen disciplinario? Qu argumentos expone a favor o en contra de ella? 6.3.4. El documento adscribe el derecho disciplinario como una particularizacin del derecho administrativo o del derecho penal? Cules argumentos expresa para ello? 6.3.5. El documento desarrolla un tema que enuncia un elemento exclusivo del derecho disciplinario? En caso afirmativo, cul es ese elemento distintivo y cmo lo ilustra? 6.3.6. Por qu este elemento del derecho disciplinario es distintivo? 6.3.7. Este elemento distintivo del derecho disciplinario es un concepto jurdico? Cul es su nocin o definicin? Cules son sus caractersticas? 6.3.8. Este elemento exclusivo del derecho disciplinario es un instituto jurdico? Cul es su nocin o definicin? Cules son sus caractersticas? 6.3.9. Este elemento distintivo del derecho disciplinario es un principio general? Cul es su nocin o definicin? Cules son sus caractersticas? 6.3.10. Cules son los efectos o alcances de este elemento distintivo en el rgimen general de la responsabilidad del servidor pblico y del particular que cumple funciones pblicas? 6.3.11. Cundo fue expedido, producido, emitido o publicado el documento? 6.3.12. El documento aborda el derecho disciplinario aplicable a servidores pblicos o a particulares que cumplen funciones pblicas?

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6.3.13. El documento enuncia algn elemento distintivo en la aplicacin del derecho disciplinario a particulares que cumplen funciones pblicas? Cul y qu lo caracteriza? 6.3.14. El documento enuncia algn elemento distintivo en la aplicacin del derecho disciplinario a los jueces? Cul y qu lo caracteriza? 6.3.15. El documento enuncia algn elemento distintivo en la aplicacin del derecho disciplinario a los miembros de la fuerza pblica? Cul y qu lo caracteriza? 6.3.16. El documento enuncia algn elemento distintivo en la aplicacin del derecho disciplinario a los integrantes de una profesin? Cul y qu lo caracteriza?

6.4 Modelo de ficha de contenido.

Ficha No. Categora principal: Categora secundaria: Ttulo del Documento: Autor(es): Editorial: Ciudad: Fecha: Pginas: Sitio Web: Contenido:

Principios y reglas del derecho disciplinario. Tipicidad. Sentencia C-292. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrn Sierra.

15 de marzo de 2000.

Es de la competencia del legislador configurar el tipo disciplinario en forma genrica, con cierto grado de indeterminacin y sin recabar en precisiones exageradas de los elementos que lo estructuran, mediante el uso de parmetros generales de las conductas dignas de desaprobacin, para efectos de su encuadramiento tpico. Con base en lo anterior, es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde la descripcin de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoracin e individualizacin de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propsitos de la funcin pblica y del rgimen disciplinario.

Observaciones: La Corte Constitucional seala una caracterstica propia del derecho

disciplinario: la tipicidad abierta.

[279]

6.5 Modelo de memo analtico. Memo No. Categora principal: Categora secundaria: Anlisis:

Principios y reglas disciplinario. Debido Proceso.

del

derecho

La doctrina disciplinaria ha dicho que como complemento al debido proceso disciplinario se encuentran las garantas constitucionales consagradas en los artculos 1, 13, 31 y 33 de la Carta Poltica, que aluden en su orden al respeto por la dignidad humana (el investigado deber ser tratado con el respeto debido al ser humano), al trato igualitario (el agente instructor o el fallador disciplinario debe aplicar el rgimen disciplinario sin favoritismos o distinciones inequitativas respecto de los sujetos disciplinados) y a no ser constreido a declarar contra s o contra sus parientes cercanos (Confrntese Brito Ruiz, Fernando. Rgimen Disciplinario, Aspectos constitucionales y legales. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Procuradura General de la Nacin. 2003. Pginas 106 y 107).

6.6 Mapa conceptual.

Se propuso el siguiente mapa conceptual como gua para orientar el trabajo con miras a precisarlo y detallarlo de acuerdo con los avances que se iban obteniendo en el perfeccionamiento de la idea inicial, de tal forma que al final solamente pudieran evidenciarse los elementos distintivos del derecho disciplinario que fueran hallados y su integracin con conceptos o categoras de orden superior, ya suficientemente explicadas por la doctrina o jurisprudencia nacionales; o, por el contrario, que demostraran que tales elementos no son exclusivos del derecho disciplinario, sino un desarrollo particular de otros ms generales aplicables en el mbito del derecho sancionador del Estado.

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MAPA CONCEPTUAL

Responsabilidad Jurdica

Responsabilidad del servidor pblico

Responsabilidad del particular con funciones pblicas

Principios y reglas del rgimen disciplinario

Elementos del rgimen disciplinario

Objeto

Sujeto

Finalidad

Inters

Elementos de la responsabilidad disciplinaria

Conducta

Imputabilidad

Tipicidad

Ilicitud sustancial

Culpabilidad

Relacin causal

Sancionabilidad

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Naturaleza jurdica de la potestad disciplinaria

Autonoma del Derecho Disciplinario

El Derecho Disciplinario como particularizacin de una rea del derecho

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