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D I R E I TO P RO C ESS UAL P E NAL

Hlcio Corra

A EMENDATIO LIBELLI E A MUTATIO LIBELLI NA REFORMA DO CDIGO DE PROCESSO PENAL


THE ROLE OF EMENDATIO LIBELLI AND MUTATIO LIBELLI IN THE CRIMINAL PROCEDURE CODE REFORM
Danielle Souza de Andrade e Silva

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RESUMO

ABSTRACT

Discorre sobre a reforma do Cdigo de Processo Penal levada a efeito pela Lei n. 11.719/2008, especificamente no que alterou os institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli. Lana um olhar crtico sobre a modificao legislativa dos arts. 383 e 384 do CPP brasileiro, analisando a repercusso das mudanas aprovadas e das rejeitadas, constantes do Projeto de Lei n. 4.207/2001. Expe os pontos positivos das reformas e os problemas que podero ser enfrentados com as novas redaes dos preceitos legais, com nfase nos princpios da correlao entre acusao e sentena, da ampla defesa, da eficincia e da economia processual.
PALAVRAS-CHAVE

The author discusses the Criminal Procedure Code reform carried out by Law n. 11,719/2008, specifically regarding the alteration to the institutes of emendatio libelli and mutatio libelli. She casts a critical eye on the legislative changes on Brazilian CPP articles n. 383 and 384, and assesses the effects of the approved and of the rejected alterations in Bill n. 4,207/2001. She points out the positive aspects of the reform and the problems that may be faced through new drawings up of legal provisions, emphasizing the principles concerning the correlation between accusation and sentence, legal defense, efficacy and procedural economy.
KEYWORDS

Direito Processual Penal; Cdigo de Processo Penal (CPP); princpio da congruncia; aditamento da acusao; sistema acusatrio; reforma processual penal; emendatio libelli; mutatio libelli.

Criminal procedural Law; Code of Criminal Procedure (CPP); principle of correlation; amendment to accusation; accusatory system; criminal procedure reform; emendatio libelli; mutatio libelli.
Revista CEJ, Braslia, Ano XIII, n. 44, p. 11-19, jan./mar. 2009

1 INTRODUO: UMA REFORMA NECESSRIA

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O Cdigo de Processo Penal brasileiro foi editado pelo Decreto-lei n. 3.689/1941, no contexto de exceo democrtica instalado pelo Estado Novo e teve muitas de suas idias inspiradas no Cdigo Rocco do regime fascista italiano. Conheceu quatro ordens constitucionais sucessivas e, embora sofrendo pontuais reformas ao longo de sua existncia a maioria delas aps a Constituio de 1988, que j completa vinte anos de vigncia , muitos de seus dispositivos no sobrevivem a uma cuidadosa leitura sob a tica da Lei Maior. H muito, portanto, a realidade social e o meio jurdico reclamam do legislador uma mudana global na legislao processual penal, de forma a moderniz-la, adequ-la aos comandos trazidos pela Constituio, aperfeioando o sistema acusatrio, realando as garantias constitucionais do acusado e proporcionando a to esperada eficincia do processo. Dentre vrias propostas que, desde a sua edio, em 1941, pretenderam a modificao do CPP e mesmo a sua substituio por um novo Cdigo, mais recentemente destacaram-se no debate jurdico aquelas egressas da Comisso de juristas constituda, no final do ano 2000, pelo Ministro da Justia Jos Carlos Dias, presidida por Ada Pellegrini Grinover1. A comisso apresentou sete anteprojetos, que se converteram nos Projetos de Lei do Executivo n. 4.203, n. 4.204, n. 4.205, n. 4.206, n. 4.207, n. 4.208 e n. 4.209, de 2001. As propostas sugeridas, se aprovadas, praticamente nos confeririam um novo Cdigo.

do todo, sob pena de abrir vazo a desastres em termos de interpretao e de aplicao da lei processual penal. Passados sete anos, apenas um deles o PL n. 4.204 fora apreciado pelo Congresso Nacional, absorvido, em sua substncia, pela Lei n. 10.792/2003. Somente agora, em 2008, so analisados, em definitivo, mais trs desses projetos (os PLs n. 4.203, n. 4.205 e n. 4.207), redundando nas Leis n. 11.689, n. 11.690 e n. 11.719. Outros trs, tocantes aos recursos, investigao criminal e priso e medidas cautelares, embora de importncia crucial para a mudana de paradigmas e a to propalada efetividade do nosso ordenamento processual, continuam em tramitao legislativa, e qui tardaro mais alguns anos para serem apreciados. Sero abordadas, em linhas gerais, as principais alteraes, avanos e retrocessos trazidos pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008, quanto aos institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli.
2 SISTEMA ACUSATRIO E PRINCPIO DA CONGRUNCIA

A modernizao legislativa aventada pela reforma vem inspirada nos ideais do Cdigo-Modelo de Processo Penal para Ibero-Amrica, um modelo institucional que serve de proposta aos mecanismos de soluo dos conflitos sociais na Amrica Latina, mxime aps o processo de redemocratizao por que passou a regio. Supe uma nova organizao judiciria, com a necessria reestruturao dos pases interessados, tendo por linhas bsicas: o respeito dignidade do suspeito/acusado, o devido processo legal,

[...] a realidade social e o meio jurdico reclamam do legislador uma mudana global na legislao processual penal, de forma a moderniz-la, adequ-la aos comandos trazidos pela Constituio, aperfeioando o sistema acusatrio [...].
A opo poltica foi pelas reformas pontuais, justificada, no dizer de Ada Pellegrini, merc da lentido inerente tramitao legislativa de um cdigo inteiramente novo (GRINOVER, 2000, p. 66), mas traz consigo, calha ressaltar, uma maior responsabilidade pela concatenao dos projetos, com todo cuidado para que no haja desarmonia entre as partes o modelo acusatrio, a transparncia dos procedimentos e a desburocratizao. Trata-se de um trabalho de vrios anos, apresentado enfim comunidade cientfica em 1988, nas Jornadas Ibero-americanas de Direito Processual2. Nesse mesmo ano, foi promulgada a Constituio brasileira de 1988, que abraou, claramente, um modelo acu-

satrio de processo penal, ao conferir a titularidade exclusiva da ao penal pblica ao Ministrio Pblico (art. 129, I). O princpio acusatrio, principal norte do modelo a que d nome, pressupe a separao das funes de acusar, defender e julgar, alm da respectiva entrega de cada uma a sujeitos processuais diferentes3. Fortalecido fica, assim, o princpio da demanda, que implica a inrcia do juiz na instaurao do processo penal. O CPP de 1941 tinha-o adotado apenas formalmente, pois na Exposio de Motivos, item V, proclamava a completa separao entre o juiz e o rgo da acusao, devendo caber exclusivamente a este a iniciativa da ao penal, intuito que a prpria legislao cuidava de afastar. que o CPP contemplava ainda procedimentos iniciados de ofcio (arts. 26 e 531), os chamados procedimentos judicialiformes, s reconhecidos superados pela jurisprudncia aps o advento da CF/1988, alm de outros casos de choque com o princpio acusatrio, entre os quais a previso, a seguir analisada, do art. 384 do CPP. Os institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli esto intimamente ligados ao princpio da correlao entre a acusao e a sentena, segundo o qual deve haver estrita correspondncia entre o fato descrito na petio acusatria e o fato pelo qual o acusado seja condenado. So decorrncias diretas do sistema acusatrio de processo e do princpio da inrcia da jurisdio. Constituem garantia efetiva do ru, dando-lhe a certeza de que no poder ser condenado sem que tenha tido oportunidade de defender-se da imputao e que apenas ser julgado nos limites do pedido do autor. A imputao a atribuio ao acusado da prtica de determinada conduta tpica, ilcita e culpvel e de todas as circunstncias penalmente relevantes. Na lio de Maria Cristina Faria Magalhes, a regra da correlao um dos meios pelos quais vrios princpios constitucionais processuais se efetivam no curso do processo: o princpio acusatrio, o princpio da inrcia da jurisdio e os princpios do contraditrio e da ampla defesa (MAGALHES, 2005, p. 9).
3 A EMENDATIO LIBELLI NA REFORMA DO CPP

A emendatio libelli consiste em uma simples operao de emenda ou corri-

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genda da acusao no aspecto da qualificao jurdica do fato. O Cdigo de Processo Penal, na redao primitiva, previa-a, no art. 383, ao dispor: O juiz poder dar ao fato definio jurdica diversa da que constar da queixa ou da denncia, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave. O juzo, de primeira ou de segunda instncia (este ltimo, desde que no implique reformatio in pejus art. 617, in fine, do CPP), pode conferir aos fatos descritos na denncia definio jurdica diversa daquela proposta pelo acusador, tipificando os fatos em outro crime, diferente do proposto na denncia, ainda que resulte em pena mais grave, sendo desnecessrio baixar os autos para novo pronunciamento da defesa. Pois, conforme brocardo consagrado em nosso sistema, o juiz conhece o direito (jura novit curia), e o ru defende-se dos fatos (e no de sua qualificao jurdica), de modo que no existiria, aqui, aditamento da acusao em desfavor do ru. A Lei n. 11.719 nada alterou de substancial na emendatio. As suas alteraes limitaram-se a: a) esclarecer a proibio de mudana factual (com incluso, no caput, da expresso sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou queixa), algo j antes implcito na regra do art. 383; e b) positivar, nos 1 e 2, o que j se fazia ordinariamente na prtica quando cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89, da Lei n. 9.099/1995) ou quando verificada a incompetncia jurisdicional, com remessa dos autos ao juzo competente. Assim, o 1, acrescentado ao art. 383, prev que, no caso de desclassificao para crime em que houver a possibilidade de proposta de suspenso condicional do processo ou seja, quando a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, tornando-se aplicvel, portanto, o art. 89, da Lei n. 9.099 , o juiz proceder de acordo com o disposto na lei. Isso significa que o juiz determinar que o Ministrio Pblico se pronuncie sobre a oferta da suspenso condicional do processo e, em seguida, ao aceno positivo do titular da ao penal, designar audincia para oferecimento da proposta. Por sua vez, o novo 2 determina que, se da desclassificao resultar crime cuja competncia seja de outro juzo (entendendo-se, por certo, os casos em que a no-remessa ao juzo agora competente, segundo a novel classificao, venha gerar nulidade), ser-lhe-o encaminhados os autos.
4 PROPOSTAS REJEITADAS: REPERCUSSO

destes no pudesse trazer-lhe danosas conseqncias, a depender de como operada4. Houve, contudo, a rejeio dessa proposta, talvez por se entender que implicaria prejulgamento, seno que o juiz, ao emendar a acusao antes da prolao de sentena e intimar as partes a respeito, poderia estar revelando antecipadamente um possvel dito condenatrio. Mas a essa nova classificao no ficaria adstrito o juiz, que faria apenas a correo da adequao jurdica dos fatos previamente narrados pelo autor, donde no se inferir da qualquer sombra de condenao antecipada. Seguiu, porm, o legislador, a mxima de que no havendo alterao dos fatos que sero considerados na sentena, faz-se desnecessrio intimar as partes sobre a sua reclassificao jurdica.

A emendatio libelli, [...] sentena, implicar sempre uma surpresa para a defesa, a menos que se proceda a requerimento expresso do acusado, caso em que este assume a culpa do crime menos grave de que resulta da desclassificao.
A emendatio libelli, portanto, assim reservada apenas ao momento da sentena, implicar sempre uma surpresa para a defesa, a menos que se proceda a requerimento expresso do acusado, caso em que este assume a culpa do crime menos grave de que resulta da desclassificao. Em todo caso, se quando da prolao da sentena o juiz vislumbrar nova classificao jurdica do fato imputado, que determine rito processual mais amplo, deve converter o julgamento em diligncia, possibilitando a manifestao das partes, como forma de garantir o regular processo, com respeito ao contraditrio e ampla defesa, e sob pena de nulidade. A segunda proposio que tombou refutada pelo Poder Legislativo foi a do 2 do art. 383. Ela trazia a expressa possibilidade de que o juiz adotasse a providncia de emenda da acusao no ato de recebimento da denncia ou da queixa5. No tendo sido aprovada tal proposta, fica o juiz limitado a fazer a emendatio apenas por ocasio da sentena, tal se justificando, segundo os partidrios dessa tese, pela circunstncia de os arts. 383 e 384 se situarem, topograficamente, no Ttulo XII do Livro I do Codex, que trata da Sentena donde ser este o momento adequado para a operao. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, j decidira que: No lcito ao Juiz, no ato de recebimento da denncia, quando faz apenas juzo de admissibilidade da acusao, conferir definio jurdica aos fatos narrados na pea acusatria. Poder faz-lo adequadamente no momento da prolao da sentena, ocasio em que poder haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli, se a instruo criminal assim o indicar. (HC 87.324/SP, rel. Min. Crmen Lcia, DJ de 18/5/2007). Tambm o Superior Tribunal de Justia se pronunciara no mesmo sentido, no HC 68.056/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5. Turma, DJ 1/10/2007. Mas o STJ tem precedentes anteriores divergentes, inclusive da Corte Especial, admitindo que no h vedao a que se altere a capitulao logo no recebimento da exordial, nos casos em que flagrante que a conduta descrita no se amolda ao tipo penal indicado na denncia. Tal possibilidade, acentua-se ainda mais quando o tipo indicado e aquele apaRevista CEJ, Braslia, Ano XIII, n. 44, p. 11-19, jan./mar. 2009

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Dois pargrafos propostos pela Comisso Pellegrini ao art. 383 do CPP no foram aprovados pelo Congresso e cumpre analis-los para se concluir sobre quais as repercusses prticas dessa rejeio. De fato, mais importante que analisar o que passou na reforma do art. 383 debruar-se sobre o que no obteve o beneplcito do Legislativo. O 1, na redao constante do PL n. 4.207/2001, previa que as partes deveriam ser intimadas da nova definio jurdica dada ao fato (pelo juiz ou pelo Ministrio Pblico, se assim procedesse durante o processo) antes da prolao de sentena, inserindo o contraditrio nessa operao. Sua redao era a seguinte: As partes, todavia, devero ser intimadas da nova definio jurdica do fato antes de prolatada a sentena. Significaria, portanto, a adequao da emendatio ao princpio da ampla defesa, superando-se a idia tradicional de que o acusado se defende apenas dos fatos, como se a classificao jurdica

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rentemente cometido possuem gravidades completamente diversas, com reflexos jurdicos imediatos na defesa no acusado. Nessas hipteses, patente o abuso na acusao (APn 290/PR, Corte Especial, rel. Min. Felix Fischer, DJ de 26/9/2005). Mas a mxima de que o sujeito passivo se defende dos fatos imputados na pea acusatria, e no de sua capitulao legal, merece ser arrefecida e desmistificada, pois o ru tambm tem interesse em defender-se da classificao emprestada ao delito. Como anota Fauzi Hassan Choukr, permitir-se a emendatio apenas no momento da sentena, como quer o pensamento majoritrio, viola a estrutura acusatria do processo penal, pois o magistrado altera a veiculao da imputao6. necessrio que o ajuste seja feito antes da emisso de sentena para que as partes se manifestem, sobretudo quando os reflexos forem de profunda gravidade, como o caso de um delito enquadrado na Lei n. 8.072/1990 em que si denegar a liberdade provisria ante a s capitulao formal como crime hediondo. Pensamos que, a despeito da rejeio do pargrafo, a emendatio ab initio pode ser praticada no ordenamento vigente, mas apenas em casos extremos, para a prpria preservao do modelo acusatrio, que poderia ser abalado com a prodigalizao do instituto. Recomendam-na os casos de manifesto equvoco da capitulao e que possam importar divergncia flagrante no rito adotado (agora guiado pela quantidade da pena em abstrato, no mais pelo tipo de sano privativa de liberdade), ou reflexos importantes na afianabilidade do delito, ou propiciar institutos despenalizadores como a suspenso condicional do processo, alm da mudana na competncia de juzo (p. ex., para delitos de competncia do Tribunal de Jri ou dos Juizados Criminais), ou na modalidade de ao penal (pblica/privada) etc., com conseqncias gravosas para a celeridade do processo e a defesa do acusado. E, vale repisar, a capitulao inicial de modo algum vincular o magistrado no momento de julgar. Se adotada a emendatio no incio, haver rejeio parcial da denncia, desafiando recurso em sentido estrito (art. 581, I, do CPP), o futuro agravo previsto no Projeto de lei n. 4.207/2001.
5 A MUTATIO LIBELLI E AS INOVAES POSITIVAS DA LEI

A mutatio libelli, prevista no art. 384 do CPP, a alterao do contedo da pea acusatria, a mudana dos fatos narrados na denncia/queixa, no curso do processo, pela existncia de novas provas contra o ru que possam levar a uma condenao por delito diverso. A razo do instituto impedir julgamentos alm daquilo que foi pleiteado.

O aditamento pode classificar-se em espontneo [...] ou provocado, quando a iniciativa do acrscimo da acusao parte da autoridade judiciria, abrindo vista ao Ministrio Pblico a fim de que se pronuncie.
Ao contrrio da emendatio, a reforma trouxe efetiva e positiva mudana na mutatio libelli, que agora est mais ajustada aos princpios da congruncia, da inrcia e da imparcialidade judicial. Est unificada, pois, a partir de agora, sempre dever existir aditamento da denncia pelo Ministrio Pblico, independentemente de a nova definio aumentar ou diminuir a pena,
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possibilitando, ainda, nova produo de provas. A Lei n. 11.719 acaba com a mutatio libelli sem aditamento, ou seja, a alterao do objeto do processo pelo juiz. O aditamento provocado, antes a nica hiptese albergada na lei (art. 384, pargrafo nico), foi praticamente expurgado, remanescendo apenas de forma subsidiria. A lei ainda deixa claro que s cabe o aditamento em ao pblica, no em ao privada, como se podia subentender pela antiga redao do antigo art. 384, caput. Em verdade, o Cdigo de Processo Penal no despreza a possibilidade (aqui, faculdade) de aditamento tambm da ao privada exclusiva, pelo Ministrio Pblico, como se v pelos arts. 45 e 46, 2, do CPP, mas se se tratar de ao de iniciativa privada, esse aditamento no poder incluir fatos novos nem responsabilizar outras pessoas, apenas suprir eventuais defeitos formais. Por outro lado, como observa Eduardo Reale Ferrari, o manejo do instituto da mutatio libelli pelo querelante na ao penal privada, embora cabvel em tese, pode esbarrar no prazo decadencial para o oferecimento da acusao em regra, de seis meses, conforme art. 38 do CPP (FERRARI, 2003, p. 147). Muitas so as alteraes imprimidas ao art. 384 pela reforma. Em primeiro lugar, o caput traz a benesse de retirar o termo juiz, substituindo-o por Ministrio Pblico, quando alude ao sujeito que reconhece cabvel nova definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao. Salutar a mudana, porque, pela redao anterior, o juiz simplesmente baixava os autos para a defesa se manifestar, sem que antes o autor se pronunciasse, efetuando o aditamento. A prtica equivalia, bem de ver, ao exerccio do direito de ao pelo magistrado, uma mutatio actionis sem denncia e sem aditamento, por simples iniciativa do juiz. Na sistemtica anterior, a denncia somente seria aditada pelo Ministrio Pblico caso a nova definio jurdica resultasse em pena mais grave (antigo pargrafo nico). Assim, o juiz poderia condenar o acusado de um crime de furto qualificado por estelionato na forma simples, sem necessidade de aditamento, o que flagrantemente violava o direito da ampla defesa. Na redao atual, o aditamento faz-se imperioso em qualquer caso, em prestgio da norma constitucional que confere ao Ministrio Pblico a titularidade exclusiva na promoo da ao penal pblica. O aditamento pode classificar-se em espontneo (quando parte do rgo acusador, como decorrncia lgica do princpio da inrcia, que rege a jurisdio penal), ou provocado, quando a iniciativa do acrscimo da acusao parte da autoridade judiciria, abrindo vista ao Ministrio Pblico a fim de que se pronuncie. A nica modalidade de aditamento tecnicamente admissvel deveria ser o espontneo, procedido pelo titular da ao penal, pois, do contrrio, o juiz termina tendo postura ativa quanto ao objeto do processo, mediante instigao do acusador ao aditamento. A nova lei parecia haver tratado apenas do aditamento espontneo, mas, pela leitura do 1, ver-se- que ainda ressalvou a possibilidade de aditamento provocado pelo juiz. A segunda visvel mudana redacional trazida no art. 384 do CPP foi a incluso da expresso encerrada a instruo probatria no incio do artigo. A redao anterior no estabelecia o momento, e era melhor assim. Indaga-se se a orao temporal significa aps as alegaes finais, ou, ainda antes, tanto que encerrada a oitiva das testemunhas ou o interrogatrio, porque

o Ministrio Pblico ou o juiz podem aperceber-se dessa elementar nova no decorrer da instruo, ou somente aps o interrogatrio, ou ainda somente aps as alegaes finais. Encampando agora o legislador reformista uma audincia una para os ritos ordinrio e sumrio, concentrando os atos de instruo num s momento, nele que surgir, via de regra, a prova do elemento ou circunstncia no contido na denncia, podendo o Ministrio Pblico fazer o aditamento oralmente, finda a coleta da prova, ou no prazo de cinco dias aps a audincia, se assim o requerer. O momento escolhido pelo legislador, ao que parece, dirigido precipuamente ao juiz, voltando-se, portanto, ao aditamento provocado. Quanto ao aditamento espontneo, defende-se seja feito logo que aparea motivo para tanto. Normalmente, bem verdade, ele surge depois de encerrada a instruo, mas, se ocorrer antes, deve ser feita de pronto a correo. E, preferencialmente, que se o faa antes das razes finais, malgrado possa ter lugar tambm nessa oportunidade, em casos extremos, por obedincia ao princpio da obrigatoriedade. Ainda assim, em qualquer fase, ser sempre possvel a mutatio libelli, por questo de celeridade processual, evitando-se, sempre que possvel, a instaurao de um novo processo para apurao do novo fato surgido7. Essa nova acusao contudo dever ter algum vnculo de conexo ou continncia com a primitiva. O fato principal deve permanecer o mesmo. Do contrrio, somente poder ser objeto de nova ao penal. Frise-se tambm que, em alguns casos, se o aditamento vier causar tumulto processual (processos volumosos, numerosos acusados, corus presos, muitos incidentes, etc.) ou mudana no rito procedimental, o bom senso recomendar a separao dos processos (como faculta, inclusive, o art. 80, do CPP), ou seja, a provocao do Estado mediante nova ao8, pois em nenhuma hiptese o Ministrio Pblico poder abrir mo da acusao. Pelo juiz, o aditamento provocado caberia mesmo na fase da sentena. E tambm por esse motivo que se desaconselha o aditamento provocado. Nessa fase, pode trazer prejuzo irremedivel para o acusado, surpreendido

com uma possvel mudana de rumo da acusao, dificultando-lhe adaptar sua linha de defesa aos novos caminhos aventados pelo magistrado. Em terceiro lugar, a nova lei foi mais tcnica, ao utilizar os termos elemento ou circunstncia em substituio locuo circunstncia elementar, visto que tm significados diferentes. A antiga expresso abrangia, de modo pouco preciso, tanto as elementares (elementos do tipo penal) como as circunstncias legais especiais (qualificadoras, causas de aumento e diminuio de pena)9, ficando excludas somente as agravantes e atenuantes, porque quanto quelas existe expressa disposio, permitindo ao juiz conhec-las de ofcio (art. 385), e, quanto s ltimas, por absoluta desnecessidade.

imputao originria. Nesse caso, se o acusador, instado pelo magistrado, no adita a imputao, no conferindo nova definio jurdica ao fato, o juiz discordante dever aplicar a regra do art. 28 do CPP (prevista, originalmente, para os casos em que o magistrado discorda do pedido de arquivamento do inqurito policial), remetendo-se os autos ao procurador-geral10. Portanto, se o Ministrio Pblico no atender ao aditamento provocado, devem ser remetidos os autos ao procurador-geral para ele prprio adit-la, ou designar outro membro da instituio para faz-lo, resguardando a independncia funcional do anterior11. O problema do novo texto que o legislador ficou no meio do caminho: est claro, no caput, o seu intento de abolir o aditamento provocado, mas finda por

[...] em qualquer fase, ser sempre possvel a mutatio libelli, por questo de celeridade processual, evitando-se, sempre que possvel, a instaurao de um novo processo para apurao do novo fato surgido [...].
Uma quarta mudana, tambm positiva, foi a excluso dos adjuntos explcita ou implicitamente, pois assim quedou afastada a possibilidade, antes presente, de admitir-se acusao implcita, o que colide frontalmente com o princpio da ampla defesa. Por fim, ainda no caput do art. 384, a troca do termo poder, sugerido no PL n. 4.207, pelo dever reflete apenas obedincia ao princpio da obrigatoriedade ou da legalidade da ao penal pblica (consectrio lgico da oficialidade), bem como ao princpio da congruncia. No mera faculdade do Ministrio Pblico aditar ou no a denncia; ele no tem o poder de indultar, de deixar de agir por razes de poltica criminal, pois no dispe do contedo material do processo penal. Est obrigado a agir (art. 24 do CPP), quando presentes as condies para o exerccio do direito de ao. O novo 1 do art. 384 vem consolidar entendimento doutrinrio j dantes existente, nas hipteses em que o aditamento provocado pelo juiz, que vislumbrou, durante a instruo, a prova de circunstncia ou elementar no contida na denncia. Mas o Ministrio Pblico no est obrigado ao acrscimo pretendido, se convencido do acerto da admitir, no 1, o uso do art. 28 do CPP, intimamente ligado sistemtica da provocao judicial e com rasgos nitidamente inquisitivos12. Ainda assim, h quem entenda salutar atribuir-se uma espcie de fiscalizao dos princpios da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ao penal pblica ao Poder Judicirio, como funo anmala do juiz, ao menos enquanto no se a atribui a algum rgo superior do Ministrio Pblico, mecanismo mais adequado, qual ocorre no inqurito civil. Porque sem qualquer fiscalizao, praticamente sucumbe o princpio da obrigatoriedade. Os pargrafos seguintes tratam do procedimento legal aplicado mutatio. A reforma acrescentou o 2 ao art. 384, consoante o qual, aps o aditamento, a defesa tcnica ter cinco dias para uma manifestao preliminar. Na redao anterior, o prazo era concedido logo em seguida ao implcito aditamento. No havia um ato formal de admisso ou rejeio do aditamento, porque, afinal, era o prprio juiz que o realizava. O prazo anterior para a defesa era de oito dias, quando a pena resultante da nova classificao fosse idntica ou menos grave que a da imputao originria, e, paradoxalmente, de trs dias, quando mais gra15

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ve. Houve, portanto, com a Lei n. 11.719/2008, a unificao dos prazos para defesa no caso de emendatio libelli, o que se revela bastante coerente. Como se trata de imputao alternativa (o fato a ser acolhido no julgamento pode ser outro, diferente do previsto na denncia), que pode implicar pena mais grave ao ru, resta claro que ele ter de ser citado, embora a lei no mencione o ato de citao. Um novo interrogatrio (seguindo-se o trmite dos arts. 185 a 196, do CPP), aps o aditamento, novidade igualmente aplausvel e no constante do PL n. 4.207 , pois antes era prevista apenas a ocasio de nova defesa tcnica, o que mitigava a ampla defesa constitucionalmente garantida aos acusados. Deveras, se a imputao tornou-se alternativa (uma nova imputao surgiu, alternando-se primeira), outra oportunidade de autodefesa deve existir. Enfim, realizado o aditamento, a pedido de qualquer das partes, como diz a lei, ou mesmo de ofcio, o juiz deve reabrir a audincia de instruo, com designao de nova data para a inquirio de testemunhas, novo interrogatrio do acusado, realizao de debates e, por fim, julgamento. O 3 do art. 384 inserido pela novel legislao, determina que as mesmas regras da emendatio libelli concernentes desclassificao jurdica para crime que enseje a suspenso condicional do processo ou a competncia de outro juzo, aplicam-se no caso de mutatio. Se a nova definio jurdica do fato admitir algum benefcio processual, como a transao ou a suspenso condicional, o juiz providenciar: a) a remessa dos autos ao juizado especial criminal; ou b) a designao de audincia para formulao da proposta de suspenso. O 4 confere prazo de cinco dias para cada parte arrolar testemunhas13, limitadas a trs para cada. Questo saber se esse prazo o mesmo que j consta no caput do art. 384 para o Ministrio Pblico aditar a denncia, e no 2 para a defesa apresentar suas razes preliminares. Numa interpretao sistemtica que permita harmonizar os dispositivos do aditamento ao procedimento ordinrio, tambm alterado pela Lei n. 11.719, entendemos que so os mesmos prazos, ou seja, os cinco dias que cada parte tem para aditar e contrariar o aditamento so os mesmos para arrolar testemunhas, no se reabrindo novo lustro. At porque o prazo para arrolar testemunhas no PL era de trs dias, e no se falava em prazo para aditamento. Agora, como se estatuiu um prazo de cinco dias para aditamento e contrariedade, buscou-se a uniformizao com o prazo para indicar testemunhas. Se a inteno precpua da reforma foi a de acelerar o curso do processo, essa interpretao haver de prevalecer.

tamento pela mutatio libelli, se se convencer, aps a instruo probatria que se abre, pelo no-acolhimento, por exemplo, da forma qualificada, nada impede que pugne pela condenao na forma simples. O aditamento, assim como a denncia original, est sujeito a recebimento, ou no, pelo magistrado. Assim, prev o 5 que, no sendo recebido o aditamento (claro que se trata aqui do aditamento espontneo, porque o provocado j passou por crivo prvio do julgador, dificilmente sendo rejeitado), a persecuo penal prosseguir e, por conseguinte, a sentena no poder considerar os elementos ou circunstncias colhidas durante a instruo e no constantes da pea acusatria original nem objetos de defesa. Nessas circunstncias, caber recurso do Ministrio Pblico, sempre que no deferido o aditamento voluntrio. Considerando que, ontologicamente, o aditamento um acrscimo denncia, trazendo uma nova e mais completa imputao, o recurso cabvel seria o recurso em sentido estrito, aplicandose, por analogia (art. 3, do CPP), o art. 581, I, do CPP, dada a similitude das situaes processuais. Sergio Demoro Hamilton, em postura quase isolada, entende que, sendo taxativa a listagem do art. 581, o recurso seria a apelao residual (art. 593, II, do CPP), cabvel das decises definitivas ou com fora de definitivas nos casos no previstos para recurso em sentido estrito (HAMILTON, 2007, p. 109). A divergncia no trar grandes problemas merc da fungibilidade dos recursos, prevista no art. 579 do CPP. J o PL n. 4.206/2001, que trata de recursos, ainda em tramitao, traz expressamente a previso do agravo para as decises interlocutrias em geral (arts. 581, 582 e 583).
6 MUDANA QUE DEIXOU A DESEJAR

O problema do novo texto que o legislador ficou no meio do caminho: est claro, no caput, o seu intento de abolir o aditamento provocado, mas finda por admitir, no 1, o uso do art. 28 do CPP [...].
Perceba-se que a redao anterior do art. 384 no previa a oitiva de novas testemunhas da acusao aps o aditamento. A regra atual fortalece o princpio da paridade de armas no processo penal, consectrio da igualdade no plano processual. Outrossim, ainda que o Ministrio Pblico proceda ao adiRevista CEJ, Braslia, Ano XIII, n. 44, p. 11-19, jan./mar. 2009

Ao final do novo 4 do art. 384, uma orao que no constava do PL n. 4.207 foi inserida e aprovada no processo legislativo, qual seja: ficando o juiz, na sentena, adstrito aos termos do aditamento. A expresso traz dificuldades porque faz parecer que o aditamento importa em desistncia do pedido inicialmente feito na denncia, sendo que, como j destacado, ao Ministrio Pblico vedada tal disponibilidade. Por outro lado, tambm compromete o livre convencimento do julgador, na medida em que se cerceia o juiz na possibilidade de valorar a prova diversamente do acusador e, entendendo que ela conflui para a primeira imputao, nela condenar o ru, absolvendo-o da segunda. J decidiu o STF que o juiz no fica impedido de condenar o ru pelo fato imputado anteriormente. Afrnio Silva Jardim traz emenda de acrdo relatado pelo Min. Nri da Silveira, extrado da Revista Trimestral de Jurisprudncia do STF, v. 104: [...] no fica o juiz impedido de manter a primitiva definio da denncia. O que a lei no quer que o ru venha a ser condenado por fato do qual no haja tido oportunidade para se defender. No caso, no h falar em cerceamento de defesa ou prejuzo para a defesa do paciente. O Juiz, na deciso, desprezou a classificao de crime de falsificao de documento pblico, feita no aditamento para condenar o ru, por estelionato, segundo capitulao original da denncia (JARDIM, 2001, p. 154). Em nosso entender, a mutatio libelli implicaria o surgimento de uma imputao alternativa contra o acusado, porque j houve uma imputao primeira, da qual se defendeu, e agora

ter de defender-se de outra, malgrado aquela correlata. Essa tese repudiada por alguns doutrinadores, que entendem impossvel a denncia alternativa, dadas as dificuldades que poderia trazer ao exerccio do direito de defesa. A propsito, eis o teor da Smula n. 1 das Mesas de Processo Penal da USP: Em princpio, no se deve admitir denncia alternativa, ainda quando houver compatibilidade lgica entre os fatos imputados, pois seu oferecimento quase sempre acarreta dificuldades ao exerccio do direito de defesa (HAMILTON, 2007, p.103). A possibilidade da imputao alternativa era defendida por doutrina minoritria e acatada em alguns poucos precedentes jurisprudenciais. Por exemplo: Crimes previstos na Lei de licitaes pblicas. Concesso da Ordem pela Corte a quo para se trancar a ao penal em razo da alegada impossibilidade de se oferecer denncia alternativa. Pedido de anulao do acrdo. Alegao de possibilidade de oferecimento de denncia alternativa. Procedncia. Compatibilidade lgica dos fatos imputados. Recurso conhecido e provido14. Afrnio Silva Jardim escreveu percucientemente sobre a imputao alternativa, vislumbrando-a possvel desde a vigncia da redao anterior do art. 384 do CPP15. Agora, com a mudana redacional, parece haver ficado prejudicada a considerao da imputao alternativa, ante a incluso da orao retrocitada. No entanto, pensamos que o labor forense e a jurisprudncia caminharo por conferir a tal preceito uma interpretao conforme a Constituio, para reput-lo vlido somente nos casos em que da imputao inicial no tiver o acusado exercido a ampla defesa que o procedimento, em todas as suas fases, propicia. Porque, se os fatos imputados so certos e determinados, permitindo-se o exerccio das defesas, e so alternativos (no cumulativos), nada impede a imputao alternativa; antes, ela recomendada por medida de economia processual. Enfim, caso o ru tenha percorrido todo o processo defendendo-se da imputao primeira e, s no momento da sentena, for aplicada a mutatio libelli, trazendo uma nova imputao, da qual poder igualmente defender-se pelo procedimento legal, mais adaptado ao sistema acusatrio ser o juiz examinar ambas as

teses na sentena, para decidir em qual delas incorre o acusado (ou absolv-lo) e assim propiciar a formao da coisa julgada quanto a ambas, prevenindo o risco de ser o acusado novamente processado pelo mesmo crime do qual j se defendera anteriormente.

tamente aps os preceptivos que tratam da emendatio e da mutatio libelli, est igualmente ligado ao princpio da correlao entre acusao e sentena, porm sendo um exemplo de leitura s avessas de tal princpio. Permite ele o reconhecimento, de ofcio, pelo juiz, de circunstn-

Perceba-se que a redao anterior do art. 384 no previa a oitiva de novas testemunhas da acusao aps o aditamento. A regra atual fortalece o princpio da paridade de armas no processo penal, consectrio da igualdade no plano processual.
Para exemplificar, imagine-se uma imputao de furto qualificado pelo concurso de agentes, em que, durante a instruo, surge uma testemunha dizendo que o ru simulou estar armado. O Ministrio Pblico adita a denncia, requerendo a condenao por roubo majorado pelo concurso de agentes. Todavia, o juiz, ao sentenciar, fica na dvida quanto simulao do uso de arma de fogo, pois a prpria vtima afastou a hiptese trazida pela testemunha, e termina convicto da existncia de furto qualificado. Ora, na nova redao, com o juiz adstrito ao aditamento, dever ele absolver, na dvida, pelo roubo e nada dispor a respeito do furto (porque essa imputao simplesmente desaparecera aps a mutatio, como que desistindo o autor do pedido inicial e substituindo-o por outro). O livre convencimento judicial, em matria criminal, no tem seu campo de ao apenas delimitado pela tipificao, mas se pauta sobretudo pela prova do fato narrado pela acusao, seja na denncia ou no aditamento. No importa a avaliao da parte quanto prova, pois dela a prerrogativa de propor e produzir a prova, sendo o juiz quem a avalia em definitivo. Uma vez provocada a jurisdio em ao pblica, a definio do fato, que se d pela prova, fica reservada ao Poder Judicirio. Essa vinculao que o 4 propiciou, atrelando o juiz ao Ministrio Pblico, em qualquer hiptese que envolva avaliao probatria, macula o sistema acusatrio, pois atribui uma funo de julgamento ao acusador. Se ao juiz vedado imputar, ao autor defeso vincular o juiz, pois estaria, por via transversa, julgando.
7 O ART. 385 DO CPP: LACUNA NA REFORMA

O art. 385 do CPP, localizado imedia-

cias agravantes genricas no descritas na denncia. Eis a sua redao: Art. 385. Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sentena condenatria, ainda que o Ministrio Pblico tenha opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. Tal dispositivo, infelizmente, no mereceu qualquer ateno na reforma. Quanto primeira parte do preceito no estar o magistrado vinculado ao pedido absolutrio do Ministrio Pblico , mesmo autores marcantemente voltados ao modelo constitucional de processo so pela manuteno da regra, porque, a se admitir a sua vinculao manifestao do acusador, estar-se-ia entregando a este a atribuio de julgar o mrito, o que igualmente subverteria o princpio acusatrio. O juiz, portanto, no se vincularia ao entendimento do rgo acusador, mas prova produzida e avaliada segundo seu convencimento16. J na parte final do artigo, persiste ntida ranhura ao princpio da correlao e ao princpio constitucional do contraditrio, pois ao juiz dado conhecer circunstncia agravante, conquanto no alegada pela acusao, sem necessidade de abrirse defesa. Vale lembrar que a exordial acusatria deve conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias (art. 41, do CPP). O art. 395, in fine, no entanto, parece excepcionar essa exigncia, ao permitir que o acusado, condenado, tenha sua pena agravada por circunstncia visualizada pelo julgador mas sobre a qual no teve oportunidade de expor suas razes defensivas, o que se afigura inconstitucional. por isso que o dispositivo encontra vrios crticos. No dizer de Diogo Rudge Malan, trata-se de imputao de fato

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novo pelo rgo jurisdicional, no de simples reclassificao jurdica, ocasionando evidente surpresa para a parte r, que se v desamparada diante de uma imputao formulada pelo prprio juiz (como o caso da reincidncia), sem a possibilidade de manifestar-se quanto agravante recm-imputada, podendo ocorrer mesmo que o acusador somente venha provar tal agravante na fase recursal, e no na instruo, em contraditrio (MALAN, 2003, p. 231 e ss). Vale, por fim, ressaltar que, mesmo aps a reforma desse captulo do processo penal reforma esta que, do quanto visto, buscou mais atualizar o CPP ao que j vinha sendo adotado na prtica judicial , continua vlida a baliza consolidada no verbete sumular n. 453, do STF, pelo qual no se aplicam segunda instncia o art. 384 e pargrafo nico do CPP. Nesse sentido: Descabe, em grau de reviso, acionar o disposto no artigo 384 do Cdigo de Processo Penal Verbete n. 453 da Smula do Supremo: No se aplicam segunda instncia o art. 384 e pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal, que possibilitam dar nova definio jurdica ao fato delituoso, em virtude de circunstncia elementar no contida, explcita ou implicitamente, na denncia ou queixa. RECURSO REFORMA PREJUDICIAL AO RECORRENTE. Implica reforma prejudicial, considerado recurso da defesa, a anulao da sentena para abrir-se oportunidade ao Estado-acusador de aditar a denncia, presente o artigo 384 do Cdigo de Processo Penal17.
8 CONCLUSO 18

e de seus valores democrticos, sem o que de nada adiantaro os ares reformistas trazidos pelo legislador. Sem uma evoluo de postura e uma verdadeira ruptura nos paradigmas do processo penal brasileiro, continuaremos inseridos no mesmo vo discurso ideolgico: mudar-se- tudo, apenas para permanecer como se est.

Ao cabo desse breve estudo sobre as recentes alteraes nos institutos da emendatio e da mutatio libelli, curial alertar que as propostas reformistas do CPP vm sendo votadas muito lentamente, com anos de distncia umas das outras, correndo-se o risco de muitas de suas regras se tornarem incompatveis entre si ou mesmo de perderem o seu sentido originalmente projetado. Quanto emendatio libelli, a nova redao conferida ao art. 383 do CPP significou mera atualizao da lei com a praxe que j vinha sendo bem provida pela jurisprudncia, perdendo o legislador a ocasio de avanar em temas efetivamente importantes na adequao do instituto ao arcabouo constitucional. No que tange mutatio libelli, andou bem a Lei n. 11.719/2008. Entretanto, poderia ter ido alm. Um grave equvoco do Cdigo de 1941, ao ser interpretado luz da Constituio de 1988, era o de permitir o aditamento provocado, e o legislador reformista teve a oportunidade de bani-lo, mas no o fez, remanescendo, ainda que de forma menos ostensiva, tal possibilidade. Ademais, a aparente proibio da imputao alternativa que abre ao juiz a possibilidade de apreciar todos os fatos imputados, ficando livre para considerar somente o primeiro ou o segundo, ou mesmo uma juno dos dois contraria os princpios da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ao penal pblica, alm de ir de encontro ao postulado da economia processual. Nesse contexto, a atuao interpretativa do magistrado criminal ser de grande valia, inclusive para suprir as inafastveis deficincias das leis. O importante trabalho de construo do direito propiciado pela jurisprudncia continuar, no ficando engessado pela letra do Cdigo. preciso sempre insistir que, para alm de mudanas nas leis, urge uma mudana de mentalidade dos juristas de molde a enxerg-las sob o filtro da Constituio
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NOTAS 1 A comisso foi instituda pela Portaria n. 61/2000, do Ministrio da Justia, e integrada pelos juristas Ada Pellegrini Grinover (presidente), Rogrio Lauria Tucci, Petrnio Calmon Filho, Antonio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Luiz Flvio Gomes, Miguel Reale Jr., Nilzardo Carneiro Leo, Sidnei Agostinho Benetti e Rui Stoco, este ltimo vindo a substituir Ren Ariel Dotti. 2 Mas, como observa Kai Ambos, ainda que o Cdigo-Modelo, apresentado pelos professores Jaime Bernal, Fernando de la Ra, Ada Pellegrini Grinover e Julio Maier, possa ser considerado como o ponto de partida central do movimento reformador, os legisladores dos diferentes pases deles foram se afastando e assim continuam, dispondo, em alguns pontos, de maneira diversa das estruturas tradicionais (AMBOS e CHOUKR , 2001, p. 224). 3 A propsito, cf. PRADO, (1999, p. 114). 4 Antonio Scarance Fernandes explica a importncia processual da classificao jurdica feita na denncia ou queixa. Segundo o renomado professor, sob vrios aspectos, importante expurgar a capitulao incorreta dos fatos: a) possibilitar a verificao da tipicidade do fato; b) identificar a espcie de ao penal, pblica ou privada; c) determinar o procedimento a ser seguido; d) determinar a competncia quando se definir pela matria; e) permitir ou no liberdade provisria (ex.: crimes hediondos); f) possibilitar a aplicao da Lei 9099 transao e suspenso condicional; g) conceder ou negar benefcios como fiana, etc. (FERNANDES, 2002, p. 216-217). 5 Diogo Rudge Malan defende a emendatio libelli antecipada, quando a pea inicial, apesar de formalmente perfeita, apresenta qualificao jurdica da qual discorda o magistrado, em razo de um conflito aparente de tipos penais, no qual o tipo penal apontado pelo acusador acarrete, no entender do juiz, restrio a algum direito fundamental do ru; incompetncia do juzo ou a modificao do procedimento a ser seguido (MALAN, 2003, p. 187). 6 Para o autor, o momento por excelncia para o juiz proceder emendatio seria o do juzo de prelibao da demanda, pois, do contrrio, o que se tem o acusado cada vez mais onerado pelos rasgos inquisitivos do sistema (CHOUKR, 2007, p. 585). 7 No se olvide a possibilidade de aditamento da denncia ou queixa trazida no art. 569 do CPP, que tem lugar, a qualquer tempo, antes da sentena final. Tal operao no se confunde de todo com a mutatio libelli, pois aqui se vislumbra tambm a possibilidade de corrigir omisses formais, erros, distores da pea acusatria (p. ex.: no narrou completamente o fato, faltando dados como o dia, a hora, ou o local em que ocorrido). Caso se admita, com base no art. 569, o aditamento para incluso de fatos novos surgidos na instruo criminal, ser necessrio seguir o rito do art. 384 do CPP. 8 O princpio da economia processual, a continncia, a preocupao de evitar tumulto processual, alm de outras circunstncias, decidiro quanto reunio ou separao dos processos. Iguais critrios sero observados para responsabilizar o acusado por fato diverso, mas conexo com aquele objeto da exordial (PENTEADO, RIBAS e UZEDA, 1992, p. 8). 9 Importante ressaltar que esse artigo se refere a circunstncias ou elementos do mesmo fato, antes exposto na denncia ou queixa. Fato novo, no contido explicitamente, na pea inicial da acusao, deve ser objeto de outro processo. Nesse caso, como explica Antonio Scarance Fernandes, se o fato substituir a imputao, o acusado deve ser absolvido por inexistncia do fato de que foi acusado, sem prejuzo de ser novamente denunciado pelo fato novo (FERNANDES, 2002, p. 204). Sergio Demoro Hamilton, em postura da qual dissentimos, pontua que a melhor exegese do texto no seria a literal, pois a nova definio jurdica pode decorrer de fato novo que atinja a classificao da infrao penal e agrave a sano, e feriria a economia processual proceder-se sempre na forma do art. 40 do CPP, instaurando-se novo processo, quando tudo pode ser resolvido em um s processo e na mesma deciso (HAMILTON, 2007, p. 99-100, nota 4). 10 Por fim, caso o procurador-geral insista no no-aditamento, s restar ao juiz julgar a causa tal como delimitada na inicial, condenando o acusado pela imputao inicial ou absolvendo-o, caso entenda que a prova apontou para um fato diverso. 11 Deve-se lembrar que o art. 28 do CPP tambm objeto de projeto de refor-

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ma (PL n. 4.209/2001), ainda no deliberado pelo Congresso, e, pela proposta da Comisso Pellegrini, o magistrado no mais participar do arquivamento do inqurito policial, remetendo o promotor cpia da promoo de arquivamento ao rgo superior do Ministrio Pblico, que a ratificar ou rejeitar, permitindo-se a participao dos interessados. Assim, percebe-se a importncia de as reformas serem concatenadas, j que muitos de seus institutos so interdependentes na dinmica processual. Para Sergio Demoro Hamilton, o aditamento provocado um grave caso de violao ao sistema acusatrio, pois juiz julga e quem julga no pode promover atos de persecuo criminal, podendo assim atingir-se a imparcialidade do julgador, mxime pelo momento em que efetuada a provocao, j aps a instruo criminal, quando de posse no mais de indcios, mas de provas que terminam por ser valoradas antecipadamente pelo magistrado. Sugere o autor que, em havendo o aditamento provocado pelo juiz, no mais poder ele continuar no feito, por manifesto impedimento, na forma do art. 252, III, do CPP (HAMILTON, 2007, p. 102-105). Rectius: qualquer prova admissvel juridicamente. Havendo nova acusao, as partes devem ter o direito prova, no apenas testemunhal, mas de qualquer espcie. A especificao pela lei da prova testemunhal no pode ter o condo de excluir outras, fazendo-nos crer que o legislador exprimiu menos do que procurou dizer. STJ, REsp 399858/SP, rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, 5. Turma, unnime, DJ de 24/3/2003. Segundo o autor, na imputao alternativa a acusao penal determinada e os fatos so atribudos ao ru de forma concreta. O ru sabe de que condutas est sendo acusado e delas pode amplamente se defender, apenas se amplia o thema decidendum, ao qual estar sempre vinculada a prestao jurisdicional (JARDIM, 2001, p. 155). Entendimento contrrio o de Fauzi Hassan Choukr, para quem o art. 385, se interpretado conforme o art. 129, I, da CF, no subsiste, pois no h como condenar algum quando o prprio acusador avalia a impropriedade da sano. Diz ele ainda que o irrestrito incentivo ao acusador pblico para que, na ltim a fase postulatria, pea a absolvio, pode apresentar danoso estmulo ao exerccio de ao penal sem um mnimo de suporte de existncia. Da a necessidade de reforar o juzo de admissibilidade da ao penal, o cuidado com a anlise da justa causa para o exerccio do direito de ao (CHOUKR, 2007, p. 587). STF, HC 92464/RJ, rel. p/ acrdo Min. Marco Aurlio, empate, julg. 18/10/2007, DJ de 14/3/2008.

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Artigo recebido em 1/10/2008. Danielle Souza de Andrade juza federal da Seo Judiciria do Estado de Pernambuco.
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