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CURSO PREPARATRIO SEMESTRAL PARA OAB

DIREITO TRIBUTRIO E ESTATUTO DA ADVOCACIA.


Professores: Leonardo Buissa Freitas, Denlson Alves Evangelista e Otvio Forte.

2011-1

DIREITO TRIBUTRIO

Autor: Leonardo Buissa Freitas

2011-1

Direito Tributrio

SUMRIO
CAPTULO N 01 - O DIREITO TRIBUTRIO .................................................. 5 1 - O PODER DE TRIBUTAR. ........................................................................... 5 2 - COMPETNCIA PARA TRIBUTAR. ............................................................. 7 3 - PRINCPIOS JURDICOS QUE INFORMAM O DIREITO TRIBUTRIO. ........................................................................................................................... 16 4. IMUNIDADE................................................................................................. 31 CAPTULO N 02 O TRIBUTO ........................................................................... 40 1 - DEFINIO LEGAL. .................................................................................. 40 2 - NATUREZA JURDICA............................................................................... 43 3 - CLASSIFICAO DOS TRIBUTOS. ......................................................... 45 4 - IMPOSTO. ................................................................................................... 49 5 - TAXAS. ........................................................................................................ 51 6 - CONTRIBUIO DE MELHORIA .............................................................. 60 7 - CONTRIBUIES SOCIAIS (ESPECIAIS). ............................................ 61 8- EMPRSTIMOS COMPULSRIOS. ........................................................... 70 CAPTULO N 03 - LEGISLAO TRIBUTRIA ............................................. 71 1. LEGISLAO TRIBUTRIA. ...................................................................... 71 2. LEI COMPLEMENTAR EM MATRIA TRIBUTRIA. ................................. 71 CAPTULO N 04 - VIGNCIA E APLICAO DA NORMA TRIBUTRIA..... 86 01 - GENERALIDADES. VIGNCIA/APLICAO. ....................................... 86 2 - VIGNCIA DA LEGISLAO TRIBUTRIA. ........................................... 86 3 - APLICAO DA LEGISLAO TRIBUTRIA. ........................................ 88 CAPTULO N 05 - INTERPRETAO E INTEGRAO DA LEGISLAO
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TRIBUTRIA. ....................................................................................................... 92 01 - INTERPRETAO. INTEGRAO. ........................................................ 92 02 - INTERPRETAO DA LEGISLAO TRIBUTRIA.. ........................... 93 03 - INTEGRAO DA LEGISLAO TRIBUTRIA:................................... 93 04 - INSTITUTOS, CONCEITOS E FORMAS DE DIREITO PRIVADO. ...... 94 5 - INTERPRETAO LITERAL. ..................................................................... 98 6 - INTERPRETAO BENIGNA. ................................................................... 98 7 - POSIES APRIORSTICAS.................................................................... 99 8 - INTERPRETAO ECONMICA. ............................................................. 99 CAPTULO N 06 - OBRIGAO TRIBUTRIA. .............................................100 1 - CONCEITO DE OBRIGAO TRIBUTRIA. ..........................................100 2 - ESPCIES DE OBRIGAO TRIBUTRIA.............................................101 CAPTULO N 07 - OBRIGAO TRIBUTRIA: FATO GERADOR ..............103 1 - CONCEITO. ...............................................................................................103 02 - O FATO GERADOR NO CTN. ................................................................104 03 - FATO GERADOR INSTANTNEO E COMPLEXIVO. ...........................111 CAPTULO N 08 - OBRIGAO TRIBUTRIA: SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO DA RELAO JURDICA OBRIGACIONAL. ...................................112 01 - SUJEITO ATIVO. ....................................................................................112 02 - SUJEITO PASSIVO. ...............................................................................116 CAPTULO N 09 - OBRIGAO TRIBUTRIA: RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA. ......................................................................................................131 01 - GENERALIDADES. .................................................................................131 02 - RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES. ........................................132 03 - RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS................................................142

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04 - RESPONSABILIDADE POR INFRAES. ............................................150 CAPTULO N 10 - CRDITO TRIBUTRIO: CONSTITUIO. ...................156 01 - CRDITO TRIBUTRIO. ........................................................................156 02 - ATIVIDADE VINCULADA. .....................................................................156 03 - LANAMENTO. .......................................................................................156 CAPTULO N 11 - CRDITO TRIBUTRIO: SUSPENSO. .........................163 01 - GENERALIDADES. .................................................................................163 02 - MORATRIA. ..........................................................................................163 03 - DEPSITO DO MONTANTE INTEGRAL...............................................166 04 - RECLAMAES E RECURSOS. ............................................................168 05 - LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANA. LIMINAR OU TUTELA

ANTECIPADA EM OUTRAS AES. .............................................................169 06 O PARCELAMENTO. ..............................................................................170 07 - A Suspenso da exigibilidade diante das obrigaes tributrias acessrias. ......................................................................................................171 CAPTULO N 12 - CRDITO TRIBUTRIO: EXTINO. ............................172 01 - GENERALIDADES. FORMAS DE EXTINO. .....................................172 02 - PAGAMENTO...........................................................................................173 03 - PAGAMENTO INDEVIDO. RESTITUIO. ..........................................175 04 - COMPENSAO. ....................................................................................193 05 - TRANSAO. ..........................................................................................194 06 - REMISSO. .............................................................................................194 07 - CONVERSO DO DEPSITO EM RENDA. ..........................................195 08 - PAGAMENTO ANTECIPADO E HOMOLOGAO DO LANAMENTO. ..........................................................................................................................195 09 - CONSIGNAO EM PAGAMENTO. ......................................................195
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10 - DECISO ADMINISTRATIVA. DECISO JUDICIAL. .........................196 11 - DECADNCIA. ........................................................................................197 12 - PRESCRIO. .........................................................................................204 13 DAO EM PAGAMENTO. ....................................................................205 CAPTULO N 13 - CRDITO TRIBUTRIO: EXCLUSO .............................206 01 - GENERALIDADES. CONCEITO.............................................................206 02 - ISENO. ................................................................................................206 03 - ANISTIA. .................................................................................................209 CAPTULO N 14 - CRDITO TRIBUTRIO. GARANTIAS E PRIVILGIOS. ..............................................................................................................................210 01 - GARANTIA/PRIVILGIO. ......................................................................210 02 - DISPOSIES GERAIS. GARANTIAS. PRIVILGIO. PRESUNO DE FRAUDE. ..........................................................................................................211 03 - PREFERNCIAS. .....................................................................................213 CAPTULO N 15 - A ADMINISTRAO TRIBUTRIA .................................218 01 - A ADMINISTRAO TRIBUTRIA. ......................................................218 02 - FISCALIZAO. .....................................................................................219 03 - DVIDA ATIVA. .......................................................................................221 4- CERTIDES NEGATIVAS. ........................................................................221

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CAPTULO N 01 - O DIREITO TRIBUTRIO


1 - O PODER DE TRIBUTAR. Tal poder advm diretamente do exerccio da soberania estatal. Tal atividade , pois, tpica do Estado, assim como a diplomacia, a segurana, a justia, etc. No Estado Democrtico de Direito h de existir o tributo consentido. No pode o administrador resolver tributar e, de um dia para o outro, criar ou majorar tributo, sem que tal deliberao passe antes pelo crivo popular que, nas democracias representativas, se expressa atravs do Parlamento. Assim, para que exista um tributo mister a aprovao do povo, atravs de seus representantes no Parlamento. Tal concepo advm da Magna Carta de 1215, onde o rei Joo Sem Terra pedia autorizao burguesia para lanar impostos. No h de se tolerar, pois, a tributao desptica, aquela que advm de um exerccio de fora pelo poder governamental (ex.: derrama). Na verdade, como se observar em ponto ulterior, a veiculao de tributos por Medida Provisria termina por reintroduzir, no seio da vida pblica brasileira, a tributao desptica, ditatorial, eis que se cria ou aumenta tributo sem a manifestao, regra geral, do Parlamento, visto que as medidas provisrias so reeditadas por incontveis vezes. Apesar do poder de tributar ser nsito soberania estatal, cumpre observar que parte da doutrina acredita que a relao tributria, muito mais que relao de poder, uma relao jurdica, com direitos e obrigaes de ambas as partes. Enquanto a Administrao tem o poder-dever de fiscalizar e arrecadar tributos, eis que a atividade plenamente vinculada, o administrado tem um conjunto de princpios e normas que lhe protegem contra uma tributao desmesurada; o que se denomina de estatuto do Contribuinte. Com isso, nota-se que o direito tributrio cuida no s do poder estatal de tributao, mas sobretudo de regras de limitao a este poder, a fim de ordenar a relao jurdica fisco-contribuinte.

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RELAO JURDICA OBRIGACIONAL TRIBUTRIA

LEI
CREDOR DEVEDOR: Contribuinte
Responsvel

Sujeito Ativo DIREITOS: DEVERES

Sujeito Passivo DEVERES DIREITOS


PRESTAO:
Respeitar os 1) Obrigao Principal: 113, 1, CTN; 2) Obrigao acessria: 113, 2, CTN.

Fiscalizar/ Arrecadar

- Princpios

- Imunidades

direitos do sujeito Passivo

Entretanto, compete ressalvar que existem autores que consideram a relao de direito tributrio como relao de poder, eis que correspondente a uma obrigao imposta unilateralmente pelo Estado, sendo este o autor e o beneficirio da norma, o que retiraria a bilateralidade da norma jurdica (entre ns, SAMPAIO DRIA). Alis, tal concepo remonta poca da fundao do Direito Tributrio, eis que era basicamente a lio de Myrbach-Rheinfeld). Firmada que a relao jurdica temos, entre outros, HUGO MACHADO, LUIZ EMYGDIO, BERNARDO R. DE MORAES, etc. RICARDO LOBO TORRES apresenta diversas teorias que procuram explicar a natureza da relao jurdica tributria: a) relao de poder; b) relao obrigacional ex lege, onde o ncleo da definio passou a ser o vnculo obrigacional, pois a relao jurdica se firmava entre dois sujeitos credor e
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* Obrigao ex lege: deriva direita e imediatamente de previso legal. 6

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devedor do tributo que se subordinavam lei em igualdade de condies. Esta tese foi defendida por A. Hensel, Giannini, sendo adotada pela maior parte da doutrina brasileira (Rubens Gomes de Sousa, Amlcar de Arajo Falco, Hugo Machado, etc).; c) relao procedimental, onde se privilegia o momento da concreo do vnculo entre os sujeitos ativo e passivo, que se d no lanamento. Tal tese foi defendida por Nawiasky, Micheli e , no Brasil, por Aurlio Seixas Filho.; d) Relao Obrigacional e Constituio. Leciona Ricardo L.Torres que: A doutrina mais moderna e mais influente estuda a relao jurdica tributria a partir do enfoque constitucional e sob a perspectiva do Estado de Direito, estremando-se das relaes jurdicas do direito privado: a sua definio depende da prpria conceituao do Estado. Assim pensam, entre outros, T. Tipke (op.cit, p,29) na Alemanha e F. Escribano (op,cit,, p. 156) na Espanha.Claro que, apesar da abordagem constitucional do problema, a relao jurdica continua a se definir como obrigao ex lege. A idia central de que uma relao jurdica ex lege, mas que advm do direito pblico, do direito constitucional. Parece-me que o Estado utiliza o seu poder para criar a lei; contudo, aps a sua criao o Estado a ela se submete (princpio da legalidade estrita), estando em p de igualdade com o contribuinte, dentro da relao jurdica. Tal fato poder ser constatado quando estudarmos o ponto relativo obrigao tributria. A relao , pois, jurdica obrigacional, com fulcro na lei e na superlei. 2 - COMPETNCIA PARA TRIBUTAR. A) COMPETNCIA/CAPACIDADE. O poder tributrio no ilimitado, absoluto. Existe a limitao que conferida exatamente pela competncia para tributar. O ente estatal tem o poder coercitivo de tributar como inerente s suas funes, no af de fazer frente s despesas pblicas, dentro da atividade financeira do Estado. Contudo, para lanar mo da tributao o Estado h de ter competncia para instituir dado tributo. No Brasil, em decorrncia do sistema federativo adotado, o poder tributrio partilhado entre Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Tal poder delimitado constitucionalmente (v. arts. 153, 155 e 156, CF) o que se denomina de competncia tributria. A competncia , portanto, uma limitao constitucional
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ao poder de tributar. A matria estritamente constitucional. Quem tem, pois, competncia para tributar? Somente as pessoas de direito pblico dotadas de poder legislativo. O exerccio do poder, da competncia tributria est umbilicalmente ligado ao poder de legislar sobre a matria, visto que o poder tributrio, como j visto, exercido por lei, em face do princpio da legalidade que informa o Direito Tributrio dentro de um Estado Democrtico de Direito. Tal, alis, se infere da redao do art. 6 do CTN. No artigo 7, observa-se que a competncia indelegvel, salvo atribuies de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou executar leis, servios, atos ou decises administrativas em matria tributria. Aqui ocorre o que alguns denominam de competncia delegada, ou seja, de capacidade tributria ativa. Importa notar ademais que o no exerccio da competncia tributria no a defere a pessoa jurdica de direito pblico diversa daquela a que a Constituio a tenha atribudo (art. 8, CTN). A competncia tributria plena no somente para criar tributos, mas tambm para dar vantagens tributrias lcitas. Por isso alguns questionaram a constitucionalidade do art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Todavia, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao decidir, em 12.02.2003, a ADIN 2238-DF, entendeu ser constitucional tal dispositivo legal. Urge, ainda, diferenciar a competncia para tributar da capacidade tributria ativa, a ser estudada no captulo oito deste Curso. Competncia para tributar est ligada idia de poder de legislar sobre o tema, criando ou majorando o tributo, o que somente pode ser feito por lei, salvo excees que observaremos no transcurso deste breve estudo. J a capacidade tributria, como veremos mais detidamente no ponto relativo obrigao tributria, corresponde ao poder de ser sujeito da relao jurdica tributria. Pode ser sujeito ativo desta relao a prpria pessoa com poder legiferante (ex: a Unio (Imposto de Renda), o Estado de Gois (o ICMS), o Municpio de Goinia(o IPTU)), ou pode ser pessoa jurdica sem poder legislativo, como ocorre, por exemplo, com as autarquias que podem cobrar contribuies sociais que, como veremos, so consideradas hoje como tributos (ex: os Conselhos de Fiscalizao Profissional - CREA, CRECI, etc).
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Cumpre apenas ressaltar que os Conselhos de Fiscalizao passaram, pelo art. 58 da MP 1549/97, convertida na Lei 9649/98, a serem considerados

entidades de direito privado. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL deferiu medida liminar na ADIN 1.717-6 DF, REL. MIN. SYDNEY SANCHES (DJU 25.02. 2000), declarando a inconstitucionalidade do art. 58 e seus pargrafos da Lei 9.649/98. ATENO: Esta ADIN foi julgada, confirmando a liminar, em 07.11.2002. Por derradeiro, convm observar que chamada REFORMA TRIBUTRIA (EC 42/2003), alterou a sistemtica no que pertine ao ITR, permitindo, por lei, a delegao da fiscalizao e da cobrana do aludido imposto para os municpios. O Imposto Territorial Rural era de competncia da Unio. Depois da aludida emenda constitucional, continua sendo da Unio (art. 153, VI,CF), contudo, pode, por lei, passar a fiscalizao e cobrana para o municpio. Veja bem que o legislador constituinte no passou para o municpio o poder de legislar sobre ITR, no havendo, a meu sentir, uma alterao na competncia tributria, mas sim na capacidade tributria ativa e na questo da distribuio constitucional de receita, como veremos a seguir. Eis como estatui o 4 do art. 153 com a EC 42, de 31.12.2003: O imposto previsto no inciso VI do caput: I ser progressivo e ter suas alquotas fixadas de forma a desestimular a manuteno de propriedades improdutivas; II no incidir sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando se explore o proprietrio que no possua outro imvel; III ser fiscalizado e cobrado pelos Municpios que assim optarem, na forma da lei, desde que no implique reduo do imposto ou qualquer outra forma de renncia fiscal. Cumpre notar que o inciso III acima transcrito indica ser necessria a existncia de lei para que ocorra a delegao da fiscalizao e da arrecadao do ITR. Assim, a lei ordinria vai indicar a forma como se dar a delegao da fiscalizao e arrecadao, passando a capacidade tributria ativa da Unio para o Municpio. A Lei 11.250, de 27.12.2005 (DOU 28.12.2005), regulamenta tal

delegao. O artigo 1 do recente diploma legal assim estatui:Art. 1. A Unio, por intermdio da Secretaria da Receita Federal, para fins do disposto no inciso III do 4 do art. 153 da Constituio Federal, poder celebrar convnios com o Distrito Federal e os Municpios que assim optarem, visando a delegar as atribuies de fiscalizao, inclusive a de lanamento dos crditos tributrios, e de cobrana do
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Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, de que trata o inciso VI do art. 153 da Constituio Federal, sem prejuzo da competncia supletiva da Secretaria da Receita Federal. A legislao a ser observada a federal (1), no podendo haver reduo do imposto ou qualquer outra forma de renncia fiscal ( 2).

B) ATRIBUIO DE COMPETNCIA E DISTRIBUIO DE RECEITA. Segundo lio de HUGO MACHADO entende-se que a expresso Discriminao Constitucional de Rendas genrica, compreendendo em si a soma da atribuio de competncia e a distribuio de receitas. Vale fixar, pois, a seguinte forma: DCR = AC + DR

ATRIBUIO DE COMPETNCIA. INVASO DE COMPETNCIA. EXCEO CONSTITUCIONAL IMPOSTO EXTRAORDINRIO DE GUERRA (ART. 154, II, CF). A atribuio de competncia para tributar, como j visto nos pargrafos acima, corresponde diviso do poder de tributar pelos entes estatais componentes da Federao. Neste tpico, vale lembrar que a Constituio de 1988 foi assaz descentralizadora, fortalecendo o esprito federativo. No permite, por exemplo, que a Unio conceda isenes em tributos estaduais (art. 151, III,CF), fixando firmemente que s quem tem poder para tributar, tem poder para isentar, o que fortalece a autonomia dos Estados e Municpios. Alis, tal foi a concepo de Federao que triunfou na elaborao da Carta de 1988. Assim que, em

matria de imposto (que uma espcie tributria), a Unio(art. 153), o Estado (art. 155) e o Municpio (art. 156) tm respectivamente a sua competncia, no podendo um invadir a competncia do outro, sob pena de inconstitucionalidade do tributo acaso constitudo e cobrado. Sobre a competncia tributria privativa assim leciona Luiz Emygdio F. da Rosa Jnior: Conceitua-se competncia privativa como sendo a atribuio pela Constituio do poder impositivo Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios para institurem os tributos nela mencionados. Essa atribuio privativa significa
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que somente a entidade favorecida poder exercer o referido poder impositivo, ainda que no edite a lei necessria criao do tributo. Disso resulta que a mencionada competncia tambm excludente, uma vez que constitui uma obrigao negativa para as outras entidades, que no podem invadir aquela rea prpria e privativa do ente poltico beneficiado. O desrespeito a este princpio de exclusividade da competncia tributria acarreta a inconstitucionalidade do ato praticado pela entidade infratora por invaso da esfera de competncia exclusiva do ente beneficiado pela Constituio. Assim, a invaso de competncia em matria tributria ocorre quando um ente poltico institui determinado tributo, sem que tenha titularidade constitucional do poder impositivo em relao a esse tributo, que foi atribudo pela Constituio de forma privativa a outra pessoa jurdica de direito pblico. (Manual, p. 260-261). Insta notar que h uma exceo a regra da competncia tributria, havendo autorizao constitucional para invaso de competncia por parte da Unio. Tal o que se observa no art. 154, II, da Constituio onde se l que a Unio poder instituir: II na iminncia ou no caso de guerra externa, impostos extraordinrios, compreendidos ou no em sua competncia tributria. os quais sero suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criao. O Imposto Extraordinrio de Guerra possui algumas caractersticas que no se pode olvidar: 1- competncia da Unio; 2- veiculao por lei ordinria; 3- pode haver invaso de competncia tributria; 4 cessao gradativa. COMPETNCIA RESIDUAL DA UNIO EM MATRIA DE IMPOSTOS. No se pode perder de mira a regra do art. 154, I, da Constituio Federal que prev a competncia residual da Unio em matria de impostos. Diz o dispositivo constitucional em estudo: Art. 154. A Unio poder instituir: I mediante lei complementar, impostos no previstos no artigo anterior, desde que sejam no-cumulativos e no tenham fato gerador ou base de clculo prprios dos discriminados nesta Constituio. Aqui necessria a veiculao por Lei Complementar. Assim, alm dos impostos federais (art. 153), estaduais (art. 155)
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e municipais (art. 156), a Unio poder instituir, por Lei Complementar, novos impostos, nos estritos lindes do art. 154, I, do Texto Constitucional. A COMPETENCIA TRIBUTRIA EM TERRITRIO FEDERAL E NO DISTRITO FEDERAL. Neste tpico, no se pode esquecer da regra do art. 147 da Constituio Federal: Art. 147. Competem Unio, em Territrio Federal, os impostos estaduais e, se o Territrio no for dividido em Municpios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais Cumpre lembrar que a regra acima transcrita apenas reitera os dispositivos constitucionais que cuidam dos Territrios (art. 33, CF) e do Distrito Federal (art. 32, CF). Quanto aos Territrios, o art. 33, 1 reza que: 1.Os Territrios podero ser divididos em Municpios, aos quais se aplicar, no que couber, o disposto no Captulo IV deste Ttulo. O captulo IV mencionado o que diz respeito aos Municpios (arts. 29-31, CF). Resta ntido, pois, que se o Territrio for dividido em municpios, estes tero competncia tributria plena para instituir impostos, taxas e contribuies de melhoria no rbita municipal. Se inexistir tal diviso, a competncia se mantm com a Unio. No mbito de tributos estaduais a competncia da Unio, j que o territrio, por no ter poder legislativo, no tem competncia tributria. No que concerne ao Distrito Federal, o art. 32, 1, da Constituio estipula que ao Distrito Federal so atribudas as competncias legislativas reservadas aos Estados e Municpios. Assim, o Distrito Federal pode criar, por exemplo, os impostos estaduais (ICMS, IPVA, IDH) e os municipais (IPTU, ITBI, ISS). DISTRIBUIO DE RECEITAS. No af de diminuir as desigualdades regionais do Pas, o legislador constituinte imaginou um sistema de distribuio de receitas, previsto nos arts. 157-162. H, pois, um sistema de repartio de receitas direta ou indiretamente, este ltimo atravs dos Fundos de Participao dos Estados e dos Municpios.

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DISTRIBUIO DE RECEITAS TRIBUTRIAS

DIRETA - ARTIGOS 157, 158

INDIRETA Fundos de Participao: 1) 159, I, a, Fundo de Participao dos Estados; 2) 159, I, b, Fundo de Participao dos Municpios; 3) 159, I, c, Fundo de Desenvolvimento do Norte, do Nordeste e do CentroOeste. 4) 159, I, d, um por cento ao Fundo de Participao dos Municpios, que ser entregue no primeiro decndio do ms de dezembro de cada ano (dispositivo acrescido pela Emenda Constitucional n. 55, de 20.09.2007). 5) Art. 159, II 10% do IPI ser entregue pela Unio aos Estados e Municpios proporcionalmente ao valor das respectivas exportaes 6) Art. 159, III 29% da CIDE para os Estados e Distrito Federal, sendo que do montante que vai para o Estado, 25% dever ser distribudo aos Municpios.

Eis o seguinte exemplo de distribuio direta: o art. 157 do Texto Constitucional diz o que pertence aos Estados da Federao, na distribuio de receitas de impostos federais. O inciso I estipula que pertencem aos Estados e ao Distrito Federal o produto da arrecadao do imposto da Unio sobre renda e proventos de qualquer natureza,incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer ttulo, por eles, suas autarquias e pelas fundaes que institurem e mantiverem. Idntica a redao do art. 158,I, da Constituio, s que destinando a renda para os Municpios. Ento, o que for pago por Estados e Municpios para os seus servidores, o imposto de renda no vai para a Unio, ficando nos prprios entes federados. Em face destes dispositivos constitucionais, o Colendo STJ editou, em 28.04.2010, a Smula 447, publicada em 13.05.2010: Os Estados e o Distrito Federal so partes legtimas na ao de restituio de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores.
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No inciso II do art. 157 h a previso de que vinte por cento do imposto residual (art. 154,I) a ser criado pela Unio, devem ir para o Estado. O artigo 158 da Constituio prev o que deve pertencer aos Municpios de impostos federais e estaduais. Assim, por exemplo: a) 50% do ITR do municpio onde est situado o imvel rural (art. 158,II) ATENO: a EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003, alterou o inciso II estipulando que o municpio pode ficar ou com 50% da arrecadao ou com a totalidade da mesma, na hiptese da opo a que alude o art. 153, 4, III; b) 50% do IPVA pertencem ao municpio onde o veculo for licenciado (art. 158,III); c) 25% do ICMS pertencem aos municpios, sendo trs quartos, no mnimo, na proporo do valor adicionado nas operaes relativas circulao de mercadorias e nas prestaes de servios, realizadas em seus territrios e at um quarto conforme dispuser lei aprovada na Assemblia Legislativa dos Estados (art. 158, IV e pargrafo nico). Enquanto os artigos 157 e 158 estabelecem um sistema de distribuio direta de receitas tributrias, o art. 159, I indica a forma indireta de distribuio, vale dizer, atravs de Fundos de Participao. Por exemplo: do que for

arrecadado com IR e IPI, sero entregues 48% na seguinte forma (redao de acordo com a EC 55/2007): a) 21,5% para o Fundo de Participao dos Estados e do Distrito Federal; b) 22,5% para o Fundo de Participao dos Municpios; c) 3% para aplicao em programas de financiamento do setor produtivo das Regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste, atravs de instituies financeiras de carter regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao semi-rido do Nordeste a metade dos recursos destinados Regio, na forma que a lei estabelecer; d) um por cento ao Fundo de Participao dos Municpios, que ser entregue no primeiro decndio do ms de dezembro de cada ano (art. 159, I, a, b, c e d, CF). O artigo 159,II prev a distribuio de 10% do IPI aos Estados proporcionalmente ao valor das respectivas exportaes de produtos

industrializados (art. 159,II), sendo que os Estados devem repassar aos Municpios 25% do que receberem da mesma forma que ocorre com o ICMS (art. 159, 3,CF).

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A inteno do legislador constituinte ao estipular tal sistema de repartio de receitas era boa. Em resumo, desejava-se criar um sistema de distribuio que, ao mesmo tempo, combatesse as desigualdades regionais e evitasse o clientelismo poltico. O prefeito podia ser do PPP do B e o Presidente do PTT do B que o dinheiro chegaria do mesmo modo ao Municpio, evitando-se a ida a Braslia com o pires na mo, a troca de favores e o trfico de influncia. Entretanto, o sistema se mostra ainda tmido e ineficiente, porque somente aplicvel aos impostos. Ora, como se observar ulteriormente, as contribuies especiais ou sociais foram os tributos que mais cresceram nos ltimos anos (CPMF, COFINS, CSLL, PIS, SALRIO-EDUCAO, etc.), responsveis pelos recordes de arrecadao e por boa parte da avassaladora carga tributria que hoje pesa sobre a populao brasileira. As contribuies que, regra geral, so criadas pela Unio, ficavam com a Unio. No havia distribuio destas polpudas receitas tributrias. Com a chamada REFORMA TRIBUTRIA houve significativa alterao em tal situao, havendo agora distribuio de receitas de especial. A EC 42/2003 acresceu ao artigo 159 do Texto Constitucional o inciso III prevendo que do produto de arrecadao da contribuio no domnio econmico prevista no art. 177, 4, ou seja, da CIDE, 25% sero distribudos, na forma da lei, para os Estados e o Distrito Federal, observada a destinao a que se refere o inciso II, c, do referido pargrafo. Este inciso foi alterado pela EC 44, de 30.06.2004, havendo um aumento no repasse para os Estados e Distrito Federal, que agora vo receber 29%. Ao mesmo artigo 159 foi acrescentado o 4 que fixa que do montante de que trata o Inciso III que cabe a cada Estado, 25% sero destinados aos seus Municpios, na forma da lei a que se refere o aludido inciso. H, agora, uma repartio das receitas obtidas com a CIDE. Cumpre assinalar que a forma de distribuio da CIDE est regulada na Lei 10.866, de 04/05/2004, que acrescentou Lei 10.336/2001 os artigos 1-A e 1B, regulando a matria em tela. contribuio social ou

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- OURO. ATIVO FINANCEIRO. O art. 153, 5 da Constituio indica que o ouro, como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se exclusivamente incidncia do IOF, imposto federal, devido tal imposto na operao do origem; a alquota ser de um por cento e assegurada a seguinte transferncia da receita: I trinta por cento para o Estado, o Distrito Federal ou o Territrio, conforme a origem; II setenta por cento para o Municpio de origem. O art. 160 do Texto Constitucional probe a reteno ou qualquer restrio entrega e ao emprego de recursos atribudos nesta seo. O pargrafo nico deste dispositivo apresenta as excees, ou seja, as hipteses em que pode haver tal reteno. O art. 161, por seu turno, estipula que compete Lei Complementar: I definir o valor adicionado para fins do disposto no art. 158, pargrafo nico, I; II estabelecer normas sobre a entrega de recursos de que trata o art. 159, especialmente sobre os critrios de rateio dos fundos previstos em seu inciso I, objetivando promover o equilbrio scio-econmico entre Estados e entre Municpios; III dispor sobre o acompanhamento, pelos beneficirios, do clculo das quotas e da liberao das participaes previstas nos arts. 157, 158 e 159. Por derradeiro, a Unio, os Estados, o DF e os municpios tem de divulgar os montantes de cada um dos tributos arrecadados, nos termos do art. 161 da Constituio. 3 - PRINCPIOS JURDICOS QUE INFORMAM O DIREITO TRIBUTRIO. 3.1 - Princpio da Legalidade. (art. 150, I, CF e 97, CTN). Este princpio decorre do Estado Democrtico de Direito. No h tributo sem anterior previso legal. semelhante ao princpio da legalidade penal - Nullum crimen sine lege - (Feuerbach). Por isso, muitos autores tm falado em TIPO TRIBUTRIO, sendo que , como o penal, um tipo fechado, da se falar em princpio da TIPICIDADE CERRADA. No se pode, pois, criar ou aumentar tributo a no ser por lei. Lei em sentido formal e material (art. 96, CTN). O regulamento, Instruo Normativa, Portaria, etc, no pode alterar o contedo da lei (art. 99, CTN). A Lei h de conter: a descrio do fato tributvel (fato gerador), a base de
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clculo, a alquota, a identificao do sujeito passivo, a identificao do sujeito ativo. No se pode delegar tais aspectos, sob pena de ilegalidade e de inverso da hierarquia das normas. H excees ao princpio da legalidade - art. 153, 1. Pode-se alterar a alquota mas no mais a base de clculo. Neste ponto, o teor dos arts. 21 e 26 do CTN no foram recepcionados. Tais excees se justificam pelo carter extrafiscal dos impostos ali previstos. Outrossim, as alquotas podem ser alteradas, porm dentro de padres previamente estipulados por lei, o que ainda aqui torna presente, mesmo que mitigado, o princpio democrtico da legalidade tributria. ATENO: Com o advento da EC 33, de 11.12.2001, o art. 177, 4 prev a instituio, por lei, de uma CIDE (contribuio de interveno no domnio econmico) sobre a importao e comercializao de petrleo e seus derivados, de gs natural e seus derivados e lcool combustvel e seus derivados. Pois bem, no inciso I, letra b de tal dispositivo h uma EXCEO LEGALIDADE, estipulandose que: I a alquota da contribuio poder ser: b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, no se lhe aplicando o disposto no art. 150,III,b. Em 19.12.2001 foi ento editada a Lei 10.336, dispondo sobre tal contribuio. No se pode olvidar tambm que o art. 155, 4, IV, da Constituio, trazido lume pela EC 33/2001, reza que as alquotas do ICMS sobre combustveis e lubrificantes sero definidas mediante deliberao dos Estados e Distrito Federal, nos termos do 2, g, do mesmo dispositivo constitucional. H aqui nitidamente uma exceo ao princpio da legalidade estrita. Outro aspecto que me parece importante visualizar que o inciso I do art. 150 fala em lei e, portanto, o instrumento normativo que, regra geral, institui e aumenta tributo a Lei Ordinria. Ela quem realiza na plenitude o princpio da legalidade tributria. O artigo 97 do CTN indica a necessidade de lei tanto para criar ou aumentar o tributo, como tambm para conceder as chamadas vantagens tributrias lcitas, ou seja, para as hipteses de excluso, suspenso ou extino de crditos tributrios, ou de dispensa ou reduo de penalidades (art. 97, VI, CTN). Cumpre lembrar ainda que no constitui majorao de tributo a mera atualizao do valor monetrio da respectiva base de clculo, nos termos do art.
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97, 2, do CTN. Neste sentido, o STJ editou a Smula 160: defeso, ao municpio, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao ndice oficial de correo monetria. Insta observar que o 6 do art. 150 da Constituio, com a redao da EC 03/93 indica ser necessria LEI ESPECFICA para a concesso de subsdio ou iseno, ou reduo da base de clculo, concesso de crdito presumido, anistia ou remisso de tributos. Lei especfica significa lei que conceda a vantagem tributria ou ento a lei, ao criar ou aumentar o tributo, j faa a expressa previso da vantagem, como, por exemplo, a LC 110/01 que, no pargrafo nico do art. 1 isentou os empregadores da contribuio ali criada ou no 1 do art. 2 deu iseno a algumas pessoas da contribuio ali criada. ATENO: Na esteira do dispositivo constitucional em estudo, a LC 118/05, ao acrescer ao art. 155-A do CTN os pargrafos 3 e 4 diz expressamente que o parcelamento dos crditos do devedor em recuperao judicial ser disposto em lei especfica. A funo da Lei Complementar dar normas gerais em matria tributria art. 146 da CF/88. Contudo, a prpria Constituio prev hipteses em que o tributo criado diretamente por Lei Complementar. Michel Temer ensina que h duas caractersticas para a Lei Complementar: a material e a formal (o quorum especial - maioria absoluta). Exs: arts. 148, 154, I, 195, 4, 153, VII, CF.Nestas hipteses se o tributo for criado ou majorado por lei ordinria existe uma inconstitucionalidade formal.

E as MEDIDAS PROVISRIAS podem veicular matria tributria? A redao original do ART. 62 CF/88 no limitava as matria que poderiam ser veiculadas por Medida Provisria, como ocorria com o Decreto-Lei (art. 55, EC n. 1/69). Boa parte da doutrina sempre condenou a utilizao de MP para matria tributria (v. Paulo de Barros Carvalho, Luiz Emygdio, Misabel Derzi, Sacha Calmon, etc), acreditando que fere a legalidade tributria. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL j se manifestou sobre a possibilidade de veicular tributo por MP. Inclusive, j se posicionou no sentido de que a anlise da relevncia uma apreciao jurdico-poltica que cabe ao Parlamento fazer e
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no ao Judicirio, apesar de que em outras tantas ocasies terminou por fazer a anlise da relevncia e urgncia (ADIN 1753-2/DF). Outrossim, j pugnou pela possibilidade de reedio da MP. Eis, a ttulo de exemplo, a seguinte deciso: Tendo fora de lei, meio hbil, a medida provisria, para instituir tributos, e contribuies sociais, a exemplo do que j sucedia com os decretos-leis do regime ultrapassado como sempre esta Corte entendeu. (Voto do Min. Octvio Gallotti ADIN 1417-0/DF). IMPORTANTE: Em outubro de 2003 o STF editou noventa e nove novas Smulas de Jurisprudncia, dentre elas a Smula 651, vazada nos seguintes termos: Smula 651. A medida provisria no apreciada pelo Congresso Nacional podia, at a EC 32/01, ser reeditada dentro do seu prazo de eficcia de trinta dias, mantidos os efeitos de lei desde a primeira edio.

EMENDA CONSTITUCIONAL N 32, de 11 de setembro de 2001. Com o advento da EC 32/2001, o artigo 62 passou a ter uma nova redao sendo vedada a edio de Medidas Provisrias sobre determinadas matrias, dentre elas as reservadas a Lei Complementar (art. 62, 1, III, CF). Assim, por exemplo, uma alterao no CTN no pode ser por Medida Provisria. Uma nova contribuio de seguridade social ou um emprstimo compulsrio tambm no.

No concernente matria tributria, a aludida emenda constitucional terminou por chancelar a tese de que possvel a edio de MP sobre matria tributria, eis que no excluiu expressamente tal matria do mbito de regulao da MP (art. 62, 1), tendo sim expressamente previsto que Medida Provisria que implique em instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada. (art. 62, 2). Assim, resta patente que pode uma MP veicular matria tributria, porm deve tal Medida ser convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada, a fim de restar resguardado o princpio da anterioridade. Isto, claro, quando se exigir respeito ao princpio da anterioridade, pois se for uma das excees
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anterioridade, pode-se aumentar o tributo (Ex.: o imposto de importao acima dos parmetros legais j definidos) por Medida Provisria que j vige para fatos geradores ocorridos a partir do dia da sua publicao. ATENO: Podem ser concedidas isenes, remisses, anistias, etc., por Medida Provisria, desde que tal diploma seja especfico (art. 150, 6) e desde que no seja matria reservada a Lei Complementar (art. 62, 1, III, da Constituio). A EC 32/2001 no tratou da MP no caso de tributo com anterioridade nonagesimal, ou seja, da contribuio de seguridade social, onde comea a ser cobrada noventa dias depois da publicao da lei. IMPORTANTE fixar que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem posio definida de que, mesmo reeditada, a Medida Provisria mantm a sua eficcia de lei desde a primeira edio. Tal o que se infere em diversos julgados (ADIn 1647 PA, ADIn 1612-MS, etc), que determinaram a edio da smula 651, antes transcrita. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem tambm posio clara de que a anterioridade nonagesimal contada da primeira medida e no da lei em que esta se converteu: Contribuio social: instituio ou aumento por medida provisria: prazo de anterioridade (CF, art. 195, 6). O termo a quo do prazo de anterioridade da contribuio social criada ou aumentada por medida provisria a data de sua primitiva edio, e no daquela que aps sucessivas reedies tenha sido convertida em lei. (RE266.269/DF, rel. Min. Seplveda Pertence, 16/05/2000). Outrossim, vale transcrever a abalizada posio de Leandro Paulsen sobre a alterao da EC 32/2001: Note-se que a restrio d-se apenas para a espcie tributria imposto, de maneira que, para as demais espcies tributrias, continua aplicvel a orientao do STF. A EC 42/2003 que estabeleceu a anterioridade mnima de 90 dias ao acrescer a alnea c ao inciso III do art. 150 da CF, no estabeleceu a converso em lei como critrio para a sua contagem. Entendemos, assim, que a majorao de impostos decorrente de medida provisria poder incidir desde que publicada e convertida em lei antes do final do exerccio, observada a anterioridade mnima de 90 dias contados da edio da medida provisria. (DIREITO TRIBUTRIO, Constituio e Cdigo Tributrio luz da
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a exao

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Doutrina e da Jurisprudncia, 6 ed., Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2004, p. 235). Importante observar que o Colendo STF ainda mantm a sua posio de que a anterioridade nonagesimal se conta da Medida Provisria e no da lei. um recente julgado do Excelso Pretrio neste diapaso: EMENTA: TRIBUTRIO. COFINS. MAJORAO DE ALQUOTA. MEDIDA Eis

PROVISRIA 1724/98. CONVERSO NA LEI 9.718/98. PRAZO NONAGESIMAL. OBSERVNCIA. I O prazo nonagesimal (CF, art. 195, 6) contado a partir da publicao da Medida Provisria em que houver institudo ou modificado a contribuio. Precedentes. II Constitucionalidade da exigncia da COFINS, com as alteraes introduzidas pela Lei 9718/98, para os fatos geradores ocorridos a partir de 1/02/99. III Agravo Regimental improvido. (AI-AgR 392615/PR, REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, DJU 13/04/2007, p. 00093).

3.2 - Princpio da Anterioridade (art. 150, III, b, CF e 104, CTN). Alguns doutrinadores e mesmo a jurisprudncia o chama de anualidade. Na verdade, no sistema tributrio atual no existe o princpio da anualidade, este princpio somente oramentrio: oramento nuo. H, contudo, opinio diversa como a de Flvio Bauer Noveli que cr que ainda persiste a regra da anualidade, por fora do art. 165, 5, I, da Constituio. A anualidade tributria existiu na Constituio de 1946, foi revogada na EC 18/65, voltou novamente na CF/67, art. 150 29 e foi revogada pela EC 1/69. A anualidade significa que todos os anos, juntamente com o oramento, o Congresso tem de aprovar a cobrana do tributo. Assim, teria de existir duas leis para cobrar o tributo: a) para instituir; b) outra para autorizar a cobrana a cada ano. uma prtica mais DEMOCRTICA, eis que anualmente o Parlamento fiscaliza as contas do Governo e avalia a necessidade ou no de se cobrar determinado (s) tributo(s). J o que se denomina de anterioridade tributria o princpio inculpido no art. 150, III, b do Texto Constitucional , onde se veda a cobrana de tributos no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.
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H de se observar, pois, que o escopo de tal princpio conferir segurana jurdica (Carraza), previsibilidade (Ataliba) ao contribuinte. Se houve instituio ou aumento de tributo h de se esperar o prximo exerccio financeiro para cobr-lo. A primeira questo que se me afigura importante analisar a de que

somente pode ser cobrado no exerccio financeiro seguinte. Pois bem, no Brasil o exerccio financeiro coincide com o ano civil (art. 34, Lei 4320/64), ou seja, o exerccio financeiro o perodo de 1 de janeiro a 31 de dezembro de um mesmo ano. Ademais, insta observar que a lei tem de ser publicada no exerccio anterior, dando cincia a todos de sua existncia. Quanto instituio ou majorao de impostos por Medida Provisria esta deve ser convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada, a no ser nos casos de exceo anterioridade. Tal o que se infere do 2 do art. 62, da Constituio, com a redao que lhe foi dada pela EC n 32, de 11.09.2001. A crtica que se faz anterioridade, nos moldes que ela vem prevista na Constituio, que ela no resguarda a segurana jurdica. comum uma lei que aumente a tributao ser publicada no dia 31 de dezembro de um ano e a cobrana j poder ser efetivada no dia 1 de janeiro de outro ano. Costumo dizer, em tom jocoso, que no outro dia voc levanta com uma baita ressaca culpando o reveillon mas provavelmente a sua cabea di por causa do tributo que caiu sobre ela durante a noite da passagem do ano. Assim, a pessoa dorme sem tributo e acorda j tributada, o que sem sombra de dvida no protege o cidadocontribuinte. ATENO: o legislador constituinte derivado foi sensvel crtica que era feita ao sistema da anterioridade e, na REFORMA TRIBUTRIA trazida pela EC 42/2003, acrescentou ao inciso III do art. 150 a alnea c. Assim, no se pode cobrar tributos: c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alnea b;. Cumpre notar que o inciso III do art. 150 da Constituio sensivelmente diferente do art. 195, 6, da Lei Maior. Nas contribuies de seguridade social bastam os noventa dias, no havendo de se falar em exerccio financeiro. J a nova regra alia o exerccio financeiro a um prazo mnimo de noventa dias. Assim,
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uma contribuio vinda em 1.03.2004 j pode ser cobrada em 1.06.2004. Agora se for o ITR, por exemplo, somente no prximo exerccio financeiro, ou seja, em 1.01.2005. Mas se o ITR vier em 30.12.2004 somente pode ser cobrada a nova alquota depois da vacatio de noventa dias. Assim, haver um prazo mnimo de 90 dias para que o contribuinte possa se programar, protegendo-se o princpio da segurana jurdica e da no-surpresa. No se pode olvidar que tal princpio admite excees. A primeira delas prevista pelo 1 do art. 150, da Constituio, informando que para certos impostos no se exige a anterioridade. Por exemplo, no caso de imposto de importao, aumentando a alquota de 20 para 70%, no precisa se esperar o outro exerccio financeiro. A justificativa para tal tratamento a dos fins extrafiscais de certos tributos (art. 153, I, II, IV e V) e da urgncia do imposto extraordinrio de guerra (art. 154, I). IMPORTANTE observar que com a REFORMA TRIBUTRIA (EC 42/2003) o 1 em comento sofreu sensvel alterao, estando agora vazado nos seguintes termos: 1 A vedao do inciso III, b, no se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedao do inciso III, c, no se aplica aos tributos previstos nos artigos 148,I, 153,I,II, III e V; 154, II, nem fixao da base de clculo dos impostos previstos nos arts. 155, III e 156, I. ATENO: Pela redao do 1 do art. 150 o IPI no respeita a anterioridade, mas tem de entrar na vacatio de noventa dias, enquanto que o IR, apesar de respeitar a anterioridade, no obedece a regra do art. 150, III, c do Texto Constitucional. O sistema ficou meio sem razo lgica, sendo que, a meu sentir, houve um equvoco na redao do dispositivo constitucional. Impende fixar que emprstimo compulsrio para atender despesas extraordinrias, decorrentes de calamidade pblica, de guerra externa ou sua iminncia, que obviamente no necessita, pela extrema urgncia, aguardar o exerccio financeiro ulterior (art. 148, I, CF). Vale lembrar aqui, ao menos de passagem, que o inciso II do art. 148 manda respeitar a anterioridade para o caso de investimento pblico de carter urgente e de relevante interesse nacional. Tal dispositivo sofre crtica da doutrina. JOS AFONSO DA SILVA argumenta que se investimento urgente no h como esperar o exerccio fiscal subsequente. Contudo, h outra posio acerca do tema,
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como a defendida por HUGO MACHADO de que o investimento seria feito em vrios anos e se cobra o emprstimo para faz-lo, por exemplo, em um ano somente. Sempre dou o seguinte exemplo: a melhoria da malha ferroviria poder ser feita em cinco anos; porm a urgncia deste investimento pode fazer com que se v populao cobrar emprstimo compulsrio no af de realizar tal investimento em apenas um ou dois anos. Por ltimo, cumpre assinalar a previso do art. 195, 6 da Constituio,

onde existe a espera de noventa dias para a cobrana de contribuies sociais para a seguridade social. Alguns visualizam tal dispositivo como uma exceo ao princpio da anterioridade do art. 150, III, b, da Constituio. Para outros, na verdade, seria uma modalidade de anterioridade, a chamada anterioridade nonagesimal ou noventena. ATENO: A CPMF utilizava a espera de noventa dias porque o 1 do art. 75 do ADCT (EC 21/99) mandava observar o 6 do art. 195 da Constituio. Com a EC 37/02 a prorrogao da CPMF passou no mais respeitar qualquer anterioridade, como veremos adiante. OBSERVAO: QUADRO DA ANTERIORIDADE
TRIBUTO ANTERIORIDADE (150, III, b) II, IE, IOF, EM.COMP.(148,I), IMP. EXT. GUERRA (154,II) IPI IR ITR, IGF, IDH, ICMS, IPVA, IPTU, ISS, ITBI, 148, II BASE DE CLCULO DO IPVA E DO IPTU TAXAS E CONTRIBUIES DE MELHORIA CONTRIBUIES SOCIAIS (149) CONTRIBUIES DE SEG. SOCIAL NO NO SIM SIM SIM SIM SIM VACATIO DE 90 DIAS (150, III, c) NAO SIM NO SIM NO SIM SIM

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ATENO: 1.Com o advento da EC 33, de 11.12.2001, o art. 177, 4 prev a instituio, por lei, de uma CIDE (contribuio de interveno no domnio econmico) sobre a importao e comercializao de petrleo e seus derivados, de gs natural e seus derivados e lcool combustvel e seus derivados. Pois bem, no inciso I, letra b de tal dispositivo h uma EXCEO ANTERIORIDADE, estipulando-se que: I a alquota da contribuio poder ser: b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, no se lhe aplicando o disposto no art. 150,III,b. 2. A incidncia do ICMS sobre combustveis e lubrificantes prevista pela EC

33/2001 tambm apresenta uma exceo anterioridade, uma vez que o 4, inciso IV, c, do Texto Constitucional diz que as alquotas de tal imposto sero definidas mediante deliberao dos Estados e Distrito Federal, podendo ser reduzidas e restabelecidas, no se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b, da Constituio. IMPORTANTE: Na verdade, no que tange ao ICMS h uma exceo no somente anterioridade, mas tambm ao princpio da legalidade estrita. Neste sentido, calha notar ainda o preceituado no art. 155, 5 (acrescido pela EC 33/2001), onde se l que as regras sobre o ICMS sobre combustveis sero estabelecidas de mediante deliberaes dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do 2, XII, g, da Constituio. IMPORTANTE: A prorrogao da CPMF, pela Emenda Constitucional 37/2002 (art. 84 do ADCT) causou enorme controvrsia no meio jurdico, sendo que muitos juristas vislumbraram no caso uma ofensa ao princpio da anterioridade, havendo uma vulnerao uma clusula ptrea da Constituio, eis que a anterioridade tributria seria um direito individual, conferindo proteo e segurana jurdica ao cidado-contribuinte. Entretanto, em 03.10.2002, o SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL, ao decidir a ADI 2.666-DF e 2.673-DF, relatora Ministra Ellen Gracie, entendeu que no havia vulnerao ao art. 60, 2 da Constituio na supresso, no Senado Federal, da aluso ao art. 195, 6, da Constituio. ATENO: A EC 42/2003 prorrogou a CPMF at 31.12.2007. Como no foi aprovada pelo Congresso Nacional a prorrogao da CPMF, esta no mais incide a partir de 01.01.2008.
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3.3 Princpio da irretroatividade (art. 150, III, a). A regra que se aplica a lei da poca do fato gerador. No h retroatividade de lei tributria, nem quando for de lei mais benigna. A exceo ocorre no art. 106, CTN, onde temos a presena da retroatividade benigna e da retroatividade interpretativa.

3.4 Princpio da isonomia. (art. 150,II) A isonomia significa, como se sabe, no simplesmente tratar todos de maneira exatamente igual, o que terminaria por conduzir a injustias, mas igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Assim, observa-se que existem desequiparaes permitidas e que ao contrrio de repudiar o princpio da isonomia acaba por confirm-lo. No que tange isonomia tributria, espcie da isonomia geral prevista no art. 5 da Lei Maior, visualiza-se que ela forma de se realizar a justia fiscal. A norma visa precipuamente abolir privilgios para categorias como magistratura, diplomacia, legisladores, militares, etc que, como se sabe, anteriormente Constituio de 1988 eram tributadas em parcela nfima de sua remunerao. Resta, pois, claro, do inciso II do art. 150 da Constituio Federal que no se pode instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo da ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos e direitos. Especificamente quanto ao Imposto de Renda, o art. 43, 1 do CTN (acrescido pela LC 104/2001) reza que a incidncia do imposto independe da denominao da receita ou do rendimento, da localizao, condio jurdica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepo. E o 2 do mesmo dispositivo (com a redao da LC 104/2001), estatui que na hiptese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecer as condies e o momento em que se dar a sua disponibilidade, para fins de incidncia do imposto de renda. A progressividade , proporcionalidade e a pessoalidade visam confirmar tal princpio e no neg-lo. Fazer, por exemplo, crescer as alquotas acompanhando o aumento da remunerao (do ganho) da pessoa (fsica ou jurdica), ou seja,
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estabelecer o princpio da progressividade e da pessoalidade (pessoa capaz de suportar o tributo - capacidade contributiva) fortalece o esprito da isonomia tributria. No Brasil, infelizmente o Imposto de Renda que um exemplo clssico da aplicao dos princpios acima nominados termina por feri-los, j que se tem a previso de apenas duas alquotas (15% e 27,5%) para o IRPF, o que vulnera a progressividade, a pessoalidade e a capacidade contributiva. Ex: um funcionrio pblico que ganhe R$ 3.000,00 (trs mil reais) por ms estar na mesma faixa de tributao (27,5%) de um jogador de futebol que ganhe R$ 100.000, 00 (cem mil reais) por ms, em manifesta injustia tributria. Alis, no se pode perder de vista a cristalina redao do art. 153, 2, I, onde diz textualmente que o Imposto de Renda ser informado pelos critrios da GENERALIDADE, UNIVERSALIDADE e PROGRESSIVIDADE.

OBSERVAO : Foi publicada no Dirio Oficial da Unio do dia 29.12.2006, a MP 340 que corrige a tabela do Imposto de Renda nos anos de 2007 a 2010. A correo ser de 4,5% ao ano. Eis como ficou a tabela para 2007 (art. 1, MP 340/2006): TABELA PROGRESSIVA MENSAL (2007) - At 1.313, 69 nada - de 1.313,70 at 2625,12 15% - acima de 2.625, 12 27, 5% ATENO: A MP 340/96 foi convertida na Lei n. 11.482, de 31.05.2007. TABELA PROGRESSIVA MENSAL (2008) - At 1.372,81 nada - De 1.372,82 at 2.743,25 15% - Acima de 2.743,25 27,5% (v. art. 1, II, Lei 11.482/2007). IMPORTANTE: A Medida Provisria 451, de 15.12.2008, ainda em tramitao no Congresso Nacional, altera a Lei 11.482/2007, mudando a tabela

progressiva do Imposto de Renda pessoa fsica, criando duas novas alquotas (7,5% e 22,5%) at ento no existentes. Tal medida visa diminuir a carga tributria sobre o rendimento de pessoas fsicas para que, tendo mais dinheiro, possam continuar a consumir, minimizando o impacto da crise
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econmica global sobre a produo, o consumo, enfim, sobre o crescimento do PIB brasileiro. Eis como ficou a nova tabela para o ano-calendrio 2009: - At 1.434,59 nada - De 1.434,60 at 2150,00 7.5% - De 2.150,01 at 2.866,70 15% - De 2.866,71 at 3.582,00 22,5% - Acima de 3.582,00 27,5%

A TABELA A PARTIR DE JANEIRO DE 2010: - At 1.499,15 nada - De 1.499,16 at 2.246,75 7.5% - De 2.246,76 at 2.995,70 15% - De 2.995, 71 at 3.743,19 22,5% - Acima de 3.743,19 27,5%

3.5 Princpio da capacidade contributiva (art. 145, 1). Analisando tal dispositivo, insta asseverar que quando se fala sempre que possvel est se referido ao carter pessoal dos tributos, ao princpio da pessoalidade, eis que para tributos indiretos (ICMS) no possvel o carter pessoal.Esta a lio de Hugo Machado. Assim, por exemplo, inimporta que quem faa circular uma mercadoria seja uma grande empresa ou um armarinho na esquina e muito menos no importa que quem esteja comprando um caderno seja um rico empresrio ou um estudante de Direito; a incidncia a mesma. J quanto a capacidade contributiva um princpio que informa sempre o Direito Tributrio, ao qual o legislador deve sempre buscar. A capacidade contributiva questo de justia, de isonomia, de solidariedade social. Cada um deve pagar segundo a sua capacidade. Os mais ricos, mais e os mais pobres, menos. Uma tributao Robin Hood, tira de quem pode e d a quem nada ou pouco pode atravs de benefcios sociais. Fim extrafiscal da tributao se manifesta presente. Exemplo bblico de capacidade contributiva: a passagem da oferta da viva (Mc 12, 41-44), onde Jesus ensina que quem mais deu no foram
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os ricos que deram grande soma de dinheiro, mas a pobre viva que deu duas moedas, porm as nicas duas que possua. O princpio endereado prioritariamente ao legislador que deve fazer uma lei tributria compatvel com a capacidade da pessoa de arcar com o tributo. Colima-se atingir o justo jurdico e constitucional, como relata Sacha Calmon. O mesmo autor explica o que se entende por capacidade contributiva: A capacidade contributiva a possibilidade econmica de pagar tributo (ability to pay). subjetiva, quando leva em conta a pessoa (capacidade econmica real). objetiva, quando toma em considerao manifestaes objetivas da pessoa (ter casa, carro do ano, stio numa rea valorizada etc.). A temos signos presuntivos de capacidade contributiva. Ao nosso sentir o constituinte elegeu como princpio a capacidade econmica real do contribuinte. Por ltimo, calha ver que a prpria Constituio confere instrumentos Administrao Tributria para dar efetividade ao princpio. Ex: averiguar a existncia de sinais exteriores de riqueza. 3.6 - Proibio de Confisco.(150,IV) A Ordem Econmica do Brasil fundada em dois pilares: a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa (art. 170, CF). Outrossim, a livre concorrncia um dos seus princpios (art. 170, IV, CF). Por isso, no se pode usar o tributo com efeito de confisco. A interveno do Estado na economia no pode ser de tal ordem que retire a atividade produtiva da iniciativa privada. Tal poderia ser feito com uma tributao confiscatria em que o contribuinte tivesse que entregar o seu patrimnio, ou parte dele, para pagar um crdito tributrio, ocorrendo verdadeira expropriao. Qual o limite do confisco? Esta questo polmica. O confisco seria de um tributo somente? Ou a juno de tributos sobrepostos poderia conduzir ao confisco? Qual o percentual que configuraria confisco? Todas estas questes no tm resposta na legislao, dependendo da anlise do caso concreto. A doutrina tem apontado alguns indicadores para demonstrar que determinado tributo confiscatrio. Aliomar Baleeiro o tributo confiscatrio aquele que absorve todo o valor da propriedade, aniquila a empresa ou impede o
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exerccio de uma atividade lcita e moral. Ives Gandra entende que o confisco a forma clssica de desrespeito capacidade contributiva. Kyioshi Harada leciona que para saber se um tributo confiscatrio ou no, deve-se analisar o mesmo sob o princpio da capacidade contributiva que, por sua vez, precisa ser examinado em consonncia com o princpio da moderao ou da razoabilidade da tributao verificando, ainda, se a eventual onerosidade da imposio fiscal se harmoniza com os demais princpios constitucionais, garantidores do direito de propriedade, da liberdade de iniciativa, da funo social da propriedade. E quanto s multas exorbitantes ou excessivamente onerosas, poder-se-ia utilizar o princpio do no-confisco? Uma primeira corrente entende que no, pois o dispositivo em tela fala em tributo e no em multa. Quanto a multa poder-se-ia afasta-la utilizando-se de princpio do direito administrativo como a

proporcionalidade e a razoabilidade. O descompasso entre o ilcito e a sano pode ser afastada pelo Poder Judicirio, eis que flagrantemente inconstitucional. No se pode, contudo, olvidar que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL j decidiu, afastando multas exorbitantes tendo como fundamento o princpio do art. 150, IV, da Constituio. Eis, a ttulo de exemplo, a seguinte deciso: O Tribunal deferiu, com eficcia ex nunc, medida cautelar em ao direta ajuizada pela Confederao Nacional do Comrcio CNC, para suspender, at deciso final da ao, a execuo e aplicabilidade do art. 3, nico, da Lei 8.846/94, que prev, na hiptese de o contribuinte no haver emitido a nota fiscal relativa a venda de mercadoria, prestao de servios ou operao de alienao de bens mveis, a aplicao de multa pecuniria de 300% sobre o valor do bem objeto da operao ou do servio prestado. Considerou juridicamente relevante a tese da ofensa ao art. 150, IV, da CF.... (Informativo 115, do STF).

3.7 - Liberdade de Trfego (150, V) No pode haver tributo pelo fato de ser interestadual a operao. Tal fato no pode, pois, se constituir em hiptese de incidncia do tributo. Assim, o que se veda que se tribute dada mercadoria s porque ela vem, por exemplo, de Gois.

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3.8 - Outros princpios constitucionais tributrios. 1) Princpio da uniformidade dos tributos federais. O art. 151, I, da Constituio prev ser vedado a Unio: I instituir tributo que no seja uniforme em todo o territrio nacional ou que implique em distino ou preferncia em relao a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio, em detrimento de outro, admitida a concesso de incentivos fiscais destinados a promover o equilbrio do desenvolvimento scio-econmico entre as diferentes regies do Pas.

2) Vedao da tributao de renda da dvida pblica dos Estados e dos Municpios, bem como a remunerao/proventos dos agentes pblicos em nveis superiores aos que fixar para as suas obrigaes(151,II);

3) Vedao de instituio de isenes pela Unio para tributos estaduais e municipais (151,III). O art. 151, III, da Constituio veda a chamada iseno heternoma, ou seja, a iseno dada pela Unio de tributos estaduais e municipais. Na verdade, o dispositivo falou menos que queria, uma vez que o que deseja o constituinte que a iseno somente seja dada por quem competente para instituir o tributo. Assim, o Estado tambm no pode isentar tributos municipais e nem o Municpio pode isentar tributos estaduais. A matria de competncia tributria e de manuteno do pacto federativo. Eis em resumo, a regra: S pode isentar quem tem o poder de tributar (K. Harada). Entretanto, a prpria Constituio j prev casos em que uma Lei Complementar pode dar iseno em tributo estadual ou municipal. Ex: art. 155, 2, X, a e XII, e; 156, 3, II e III, da Constituio.

4. IMUNIDADE. 4.1 - Conceito. A imunidade uma no incidncia qualificada, ou seja, uma no incidncia determinada pela Constituio. Quando o texto constitucional que determina a no incidncia se est diante de uma imunidade; se tal for determinado por lei, haver iseno. Eis a a grande distino entre os dois institutos. Exemplo: no
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caso do ITR, o art. 153, 4,II da Constituio (EC 42/2003) e o art. 2 da Lei 9393/96 indicam imunidade; art. 3 da Lei 9393/96 iseno. A imunidade uma regra de exceo conjugada a competncia, ou seja, o ente poltico no pode tributar determinada pessoa ou situao porque no tem poder para tanto, uma vez que a prpria Constituio lhe retira tal poder. Assim, a imunidade composta de regras negativas da competncia. 4.2 Classificao. A imunidade pode ser genrica, ou seja, abranger vrios impostos, como ocorre no art. 150, VI, da Constituio, ou pode ser tpica, atingindo apenas um tributo especfico, como acontece no art. 153, 4; no artigo 149, 2, I (acrescido pela EC 33, de 11.12.2001), artigo 155, 3 (com a redao da EC 33/2001). IMPORTANTE: a EC 37/2002 criou uma imunidade para a CPMF no art. 85 do ADCT, livrando o mercado financeiro do odioso tributo. Outrossim, importante notar que a imunidade a que alude o art. 150, VI, da Constituio to somente para impostos, no sendo aplicvel a taxas e contribuies, apesar de opinies contrrias como a de Hugo Machado. Contudo, insta observar que existe imunidade para outros tributos que no impostos. Tal o que se v no art. 149, 2,I, no art. 195, 7 e no art. 5, XXXIV, b, da Constituio. Por derradeiro, a imunidade pode ser objetiva ou subjetiva. A primeira sobre bens ou operaes, enquanto que a segunda para determinadas pessoas. Exemplo da primeira a imunidade a que alude o art. 150, VI, d, da Constituio. As imunidades do art. 150, VI, b e c, so subjetivas. 4.3 As imunidades genricas do art. 150, VI, da Constituio. Em primeiro lugar, deve-se observar que o art. 150, VI da Constituio diz respeito apenas imunidade de impostos, no atingindo, de conseguinte, outras espcies de exao tributria. Sobre este tpico, sintetiza Humberto vila: Importa registrar que a imunidade prevista no artigo 150 da Constituio limita-se aos impostos. As taxas, as contribuies de melhoria e- aqui reside uma grande dificuldade as contribuies (sociais e de interveno no domnio econmico) no
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esto abrangidas pela imunidade. O Supremo Tribunal Federal interpretou o dispositivo que utiliza o termo impostos privilegiando o elemento literal. 4.3.1 - A IMUNIDADE RECPROCA. Objetivando resguardar o pacto federativo, o legislador constituinte inseriu no Texto Constitucional a chamada imunidade recproca, nos termos do art. 150, VI, a, onde se l que vedado instituir impostos sobre o patrimnio, renda e servios uns dos outros. Por exemplo, o Municpio de Goinia no pode cobrar IPTU dos prdios da Unio (Justia Federal, Polcia Federal, Receita Federal, etc.). interessante observar que a Constituio fala em patrimnio, renda e servios, mas no nomina especificamente os impostos, como, por exemplo, IPTU, IR, ISS. Por isso, tem-se entendido que a imunidade recproca tambm se aplica quando um imposto, mesmo no sendo de patrimnio, agrida o patrimnio de outro ente poltico. O exemplo mais corrente a respeito a do IOF sobre operaes dos Estados e dos Municpios. IMUNIDADE RECPROCA E IOF: Est ao amparo da imunidade tributria recproca (art. 150, VI, a, da Constituio) a incidncia do Imposto sobre Operaes Financeiras, em razo das aplicaes realizadas, no mercado financeiro, pelo Estado (STF, Pleno, Min. Gallotti, ACO 468-3, fev/97). Neste sentido, insta transcrever a lio de Leandro Paulsen: O STF, em linhas gerais, segue a orientao no sentido de que a imunidade no restrita aos impostos sobre o patrimnio, sobre a renda ou sobre os servios, mas a toda a imposio tributria, a ttulo de impostos, que possa comprometer o patrimnio, a renda e os servios do ente imune.

EXTENSO DA IMUNIDADE RECPROCA. Impende observar que tal imunidade extensiva s autarquias e fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou delas decorrentes (art. 150, 2, CF). Outrossim, no se pode olvidar que a imunidade em tela no se aplica ao patrimnio, renda e servios relacionados com explorao de atividades econmicas regidas pelas normas
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aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel (art. 150, 3, CF). Dos dois dispositivos acima mencionados, observa-se nitidamente que a imunidade recproca alcana autarquias (INSS, UFG) e fundaes pblicas. No abrange, em regra, empresas pblicas (Caixa Econmica Federal) e sociedades de economia mista (Banco do Brasil, Furnas, etc.). Se o patrimnio, a renda e os servios estiverem relacionados com a explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados tambm no cabe a imunidade, eis que tal benefcio desequilibraria a concorrncia a favor dos entes estatais, em manifesto prejuzo ao princpio da livre concorrncia (art. 170, IV, CF) dentro da opo fundamental de nosso modelo econmico que o da livre iniciativa (art. 170, CF). Convm observar, contudo, que o Colendo STF j decidiu que a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT) est sob o plio da imunidade recproca (RE 220.906/DF).

A IMUNIDADE RECPROCA E A ECT. CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. ECT EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTRIA RECPROCA: CF. , art. 150, VI, A EMPRESA PBLICA PRESTADORA DE SERVIO PBLICO: DISTINO. TAXAS. IMUNIDADE RECPROCA. INEXISTNCIA. I As empresas pblicas prestadoras de servio pblico distinguem-se das que exercem atividade econmica. A ECT Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos prestadora de servio pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado, motivo por que est abrangida pela imunidade tributria recproca: C.F., art. 22, X; C.F., art. 150, VI, a Precedentes do STF RE 424.227/SC, 407.099/RS e 398.630/SP, Ministro Carlos Velloso, 2 Turma. II A imunidade tributria recproca CF, art. 150, VI, a somente aplicvel a imposto, no alcanando as taxas. III R.E. conhecido e provido. 0STF, RE 4227/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, T. 2, DJ 10.09.2004, p. 67.).
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Com isso, observa-se que o municpio no pode cobrar ISS ou IPTU dos Correios, como alis, vem decidindo o Egrgio TRF da 1 Regio (AC 1997.01.00.054807-5/GO, Rel. Juiz Federal Leo Aparecido Alves, DJ 06.03.2003, p. 73). Esta posio vem sendo mantida pelo Colendo STF. Eis, a ttulo de exemplo, o recente julgado da Suprema Corte: CONSTITUCIONAL, TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMUNIDADE RECPROCA. EMPRESA PBLICA

PRESTADORA DE SERVIOS PBLICOS (ECT). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I O acrdo recorrido encontra-se em harmonia com o entendimento da Corte no sentido de que a imunidade recproca dos entes polticos extensiva empresa pblica prestadora de servio pblico (RE 354.897/RS, Rel. Min. Carlos Velloso). II Agravo regimental a que se nega provimento. (AI690242 AgR/SP, Min. Ricardo Lewandowski, Dje-071, divulg. 16.04.2009, public. 17.04.2009, p. 04600). A QUESTO DO PROMITENTE COMPRADOR. O 3 do art. 150 da Constituio, ora em estudo, diz, em sua parte final, que a imunidade recproca no exonera o promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel. Releva notar que antes da Constituio de 1988 o STF havia editado a Smula 74 cuja redao era a seguinte: Smula 74. O imvel transcrito em nome da autarquia, embora objeto de promessa de venda a particulares, continua imune de impostos locais. V-se que pelo entendimento acima, ainda que houvesse um contrato de compra e venda de um imvel, no poderia o municpio cobrar IPTU do promitente comprador (um particular). No que toca ao ITBI (ou IST), foi editada a Smula 75 pelo STF: Sendo vendedora uma autarquia, a sua imunidade fiscal no compreende o imposto de transmisso intervivos, que encargo do comprador. Nota-se que inicialmente a posio do STF era a de manter a imunidade, mesmo que houvesse o compromisso de compra e venda. Depois, tal posio foi revista, tendo sido editada a Smula 583:Promitente comprador de imvel residencial transcrito em nome de autarquia contribuinte do
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Imposto Predial e Territorial Urbano. Com a CF/88 no h mais dvida de que o promitente comprador tem sim de pagar o IPTU do imvel objeto de compromisso de compra e venda. Por

exemplo: se o INSS faz uma promessa de compra e venda de um imvel para Jos da Silva, este deve, a partir da, como promitente comprador pagar imposto relativamente ao bem imvel. 4.3.2- A IMUNIDADE DOS TEMPLOS DE QUALQUER CULTO. O art. 150, VI, b, da Constituio prev esta imunidade. Visa resguardar a liberdade religiosa. Uma questo assaz importante a de se saber se tal imunidade somente para o local de culto ou se tambm para tudo o que envolver o proselitismo religioso, no af de proteger a liberdade religiosa. A maior parcela da doutrina entende que se deve dar uma interpretao teleolgica, finalstica, no af de proteger a liberdade de culto. Neste sentido, leciona Hugo Machado: Templo no significa apenas a edificao, mas tudo quanto seja ligado ao exerccio da atividade religiosa. No pode haver imposto sobre missas, batizados ou qualquer outro ato religioso. Nem sobre qualquer bem que esteja a servio do culto. Mas pode incidir imposto sobre bens pertencentes Igreja, desde que no sejam instrumentos desta. Prdios alugados, por exemplo, assim como os respectivos rendimentos podem ser tributados. No a casa paroquial, ou o convento, ou qualquer outro edifcio utilizado para atividades religiosas, ou para residncia dos religiosos. O Colendo STF, alis, tem uma interpretao finalstica a respeito da questo. Veja o seguinte aresto, reconhecendo a imunidade de imveis da Mitra Diocesana de Jales SP, apesar de tais imveis estarem alugados: Recurso extraordinrio. 2. Imunidade tributria dos templos de qualquer culto. Vedao de instituio de impostos sobre o patrimnio, renda e servios relacionados com as finalidades essenciais das entidades. Artigo 150, VI, b e 4, da Constituio. 3. Instituio religiosa. IPTU sobre imveis de sua propriedade que se encontram alugados. 4. A imunidade prevista no art. 150, VI, b, CF, deve abranger no somente os
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prdios destinados ao culto, mas, tambm, o patrimnio, a renda e os

servios

relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. 5. O 4 do dispositivo constitucional serve de vetor interpretativo das alneas b e

c do inciso VI do art. 150 da Constituio Federal. Equiparao entre as hipteses das alneas referidas. 6. Recurso extraordinrio provido. (RE 325822/SP, Relator p/o acrdo: Min. Gilmar Mendes, DJ 14.05.2002, p. 00033.). No se pode olvidar que a imunidade est ligada ao exerccio das finalidades essenciais, ou seja, dimenso religiosa (art. 150, 4, CF), pelo que se a igreja estiver exercendo atividades outras, comerciais, industriais, econmicas enfim, no estar sob o plio da regra imunizante, que visa, to somente, a garantia do direito liberdade de credo. 4.3.3 A IMUNIDADE DOS PARTIDOS POLTICOS, SINDICATOS DE

TRABALHADORES, ENTIDADES EDUCACIONAIS E ASSISTENCIAIS SEM FINS LUCRATIVOS. O art. 150, VI, c, prev esta imunidade, aliada a regra do 4, ou seja, tais entidades somente so imunes no que pertine s suas finalidades essenciais. A imunidade dos partidos polticos objetiva garantir a liberdade poltica, garantindo o pluralismo poltico. Neste sentido a lio de Ricardo Lobo Torres: O fundamento da imunidade a liberdade poltica que no subsiste som o pluralismo partidrio. A tributao dos partidos polticos enfraquece a democracia. (Curso, p. 64). Quanto a imunidade dos sindicato de trabalhadores, impende notar que h duas posies. A primeira, com uma interpretao literal, entende que tal imunidade somente para as entidades sindicais dos trabalhadores, no sendo extensiva aos empregadores ( Luiz Emygdio F. Rosa Jnior, Ricardo Lobo Torres). Em sentido oposto, Hugo Machado entende que a tal imunidade se estende aos sindicatos patronais. Eis como leciona: So tambm imunes as entidades sindicais. A letra do dispositivo constitucional refere-se apenas a entidades sindicais dos trabalhadores, o que revela o seu carter demaggico. Estariam os sindicatos patronais sujeitos tributao? Poderia o Estado esmag-los com impostos? A liberdade de associao seria assegurada apenas aos trabalhadores?
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Qual a abrangncia da palavra trabalhadores, no texto em questo? Parece-nos que a imunidade deve abranger as entidades sindicais em geral, mas o dispositivo constitucional est a, a desafiar a argcia dos hermeneutas que no pretenderem ficar com a sua literalidade. (Curso, p. 246). Neste mesmo dispositivo existe a imunidade das entidades educacionais e assistenciais sem fins lucrativos. Sobre o fundamento de tal imunidade assim pontifica Ricardo Lobo Torres: O fundamento da imunidade a proteo das condies de liberdade. Trata-se da imunidade do mnimo existencial, a proteger as entidades filantrpicas que prestem assistncia social ou eduquem pessoas pobres em ao substitutiva do Estado.(Curso, p. 66). A interpretao do STF mais abrangente do que a do ilustre professor, visando imunizar entidades que prestem assistncia e educao, inimportando se o pblico alvo rico ou pobre. Outrossim, no se pode olvidar que instituio sem fim lucrativo no aquela que no tem lucro e sim aquela que no distribui o lucro obtido, redistribuindo o dinheiro para as suas finalidades essenciais. Os requisitos para que uma entidade seja tida como sem fim lucrativo se encontram no art. 14 do CTN, uma vez que os requisitos devem estar em Lei Complementar, nos termos do art. 146, II, da Constituio. 4.3.4 - IMUNIDADE DOS LIVROS, JORNAIS E PERIDICOS E O PAPEL DESTINADO A SUA IMPRESSO. Tal imunidade visa resguardar a liberdade de expresso.Urge observar que a imunidade em estudo objetiva, ou seja, so livres de impostos o livro, o jornal, o peridico e o papel, mas no a editora, a empresa jornalstica. A abrangncia de tal imunidade depende do modo com que ela interpretado. Pode ser uma interpretao literal ou teleolgica, finalstica, extensiva at. Neste sentido, calha transcrever um resumo apresentado por Luiz Emygdio a respeito das posies do STF acerca do tema: O STF tem interpretado com largueza o dispositivo constitucional em tela porque: a) estendeu a imunidade no que toca ao ISS incidente sobre as fases intermedirias do livro, considerando como seu objeto no apenas o produto acabado mas o conjunto dos servios que o realiza, desde a redao at a reviso da obra; b) decidiu que a imunidade
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abrangente de qualquer papel suscetvel de ser assimilado ao papel utilizado no processo de impresso; c) alcanando o papel fotogrfico, papel telefoto, filmes fotogrficos, sensibilizados, no impressionados, para imagens monocromticas e papel fotogrfico para fotocomposio por lazer, mas no abrangendo as mquinas e aparelhos importados por empresa jornalstica; d) reconheceu a imunidade tributria das listas telefnicas por serem peridicos e prestarem servio de utilidade pblica, no obstante veicularem publicidade; e) a imunidade alcana as apostilas, por ser veculo de transmisso de cultura simplificado; f) no se admite a tributao sobre a importao de encartes e capas para livros didticos a serem distribudos em fascculos semanais ao leitores do jornal, os quais, por disposio constitucional, esto excludos do alcance do poder de tributar a autoridade estatal, em todas as fase de elaborao. Questo assaz controvertida diz respeito ao conceito de livro, principalmente no mundo moderno em que o livro pode se apresentar em CD-ROM, ou seja, de maneira eletrnica. A discusso exatamente se o livro eletrnico abrangido ou no pela imunidade tributria em foco. H posies antagnicas sobre o tema. De um lado, pode-se fazer uma interpretao literal, entendendo-se que somente o livro, o jornal, o peridico e o papel so imunes. Neste sentido, leciona Ricardo Lobo Torres: Discute-se intensamente sobre a extenso da vedao constitucional ao livro eletrnico e aos produtos de informtica, que nos parece incabvel, por no se extrapolar a disciplina jurdica tpica da media impressa ao mundo eletrnico e ao espao ciberntico (cyberspace). Por outro lado, vrios autores tm pugnado pela imunidade neste caso (Hugo Machado, Leandro Paulsen, Marcello Martins Motta Filho), entendendo que, no mundo moderno, vrias publicaes so realizadas por meio eletrnico, servindo a imunidade para a proteo da liberdade de informao, de expresso. INTERESSANTE: Nas Smulas editadas em outubro e novembro de 2003 pelo Supremo Tribunal Federal, existem posies sobre as imunidades que no se deve olvidar.

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SMULA 657. A imunidade prevista no art. 150, VI,d, da CF abrange os filmes e papis fotogrficos necessrios publicao de jornais e peridicos. SMULA 724. Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituio, desde que o valor dos aluguis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades. SMULA 730. A imunidade tributria conferida a instituies de assistncia social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituio, somente alcana as entidades fechadas de previdncia social privada se no houver contribuio dos beneficirios.

CAPTULO N 02 O TRIBUTO
1 - DEFINIO LEGAL. O Cdigo Tributrio Nacional assim define o tributo: Art. 3. Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Desta definio legal, vale pinar os seus elementos que do o contorno do que se entende por tributo no sistema legal ptrio. A)Prestao Pecuniria: a atividade financeira do Estado exercida atualmente em dinheiro, tanto a despesa, quanto a receita pblica so em dinheiro. No se cobra mais tributo em natureza, ou seja, em bens ou servios. Com isso, no podem ser considerados tributos o servio eleitoral, o jri, o servio militar, bens requisitados, etc. B) Compulsria: o tributo advm de uma norma jurdica (legalidade estrita). A obrigao de direito privado nasce da vontade dos contratantes (ex. voluntate), enquanto que a obrigao de Direito Tributrio nasce diretamente da lei (ex lege). No se paga tributo voluntariamente, sem que haja lei para tanto, mister, pois, a instituio por lei, obrigando o contribuinte.
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C) em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir. O nosso sistema jurdico no reconhece o tributo in natura e o in labore. O pagamento h de ser efetuado em moeda ou valor que nela possa se expressar. Neste ponto, existe divergncia doutrinria. Autores como HUGO MACHADO lecionam que o tributo somente pago em dinheiro. Igualmente tal o que se dessome de GERALDO ATALIBA quando o mesmo assevera que o objeto da obrigao tributria o comportamento do sujeito passivo consistente em levar dinheiro ao sujeito ativo.. Em sentido diverso, vale lembrar a lio, entre outros de LUIZ EMYGDIO F. ROSA JNIOR: a expresso prestao pecuniria significa que, sendo pecuniria, deve a prestao ser efetivada em dinheiro, mas, ao aduzir que a mesma prestao possa ser liquidada em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, permitiu o legislador que tambm se possa satisfazer a prestao tributria em bens ou at mesmo em servios. Como lembra BARROS CARVALHO, a incluso da clusula ou cujo valor nela se possa exprimir vem ampliar sobremaneira o mbito das prestaes tributrias, de vez que quase todos os bens so susceptveis de avaliao pecuniria, principalmente o trabalho humano que ganharia a possibilidade jurdica de formar o contedo de relao de natureza fiscal. Convm tambm lembrar a lio de HUGO MACHADO quanto questo da arrematao e da adjudicao em execuo fiscal, com tambm da dao em pagamento: No se venha argumentar com a penhora de bens, nas execues fiscais. Em primeiro lugar, a penhora no extingue o crdito. Havendo arrematao do bem penhorado, a Fazenda Pblica credora receber o dinheiro. Mesmo na hiptese de adjudicao, nica em que o crdito poder ser satisfeito mediante a transferncia do bem penhorado para o credor, no se vislumbra direito do executado de liberar-se da dvida. que a adjudicao depende da vontade do credor, que pode preferir continuar como o crdito e assim no pedir a adjudicao do bem. Pode ocorrer que a lei admita, em circunstncias especiais, a extino do crdito tributrio mediante dao em pagamento. Isto, porm, constituir exceo que no infirma a regra, mas, pelo contrrio, a confirma. ATENO: No perder de vista que a dao em pagamento de bens imveis foi inserida como uma forma de extino do crdito tributrio, pelo inciso XI do art. 156 do CTN, com a redao conferida pela Lei Complementar 104/2001.
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* O tributo no tem o objetivo de punir o contribuinte.

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d) no sano de ato ilcito. O tributo ontologicamente distinto da penalidade, j que a hiptese de incidncia um fato lcito, enquanto que na pena um ilcito. GERALDO ATALIBA leciona que toda vez que o jurista se depara com uma situao em que algum seja impelido a dar dinheiro ao Estado, deve-se inicialmente verificar se se trata de: a)multa; b)obrigao convencional; c) indenizao por dano; d) tributo. E arremata o afamado jurista: Ser tributo, pois, a obrigao pecuniria, legal, no emergente de fatos ilcitos, em princpio. Estes fatos ilcitos podem ser geradores de multa ou de obrigao de indenizar. A multa se caracteriza por constituir-se em sano aflitiva, de um preceito que impe um comportamento determinado. A indenizao mera reparao patrimonial, a ttulo de composio de dano, segundo o princpio geral do direito, de acordo com o qual quem causar prejuzo a outrem obrigado a indenizar. Em outras palavras: o tributo no sano por violao de nenhum preceito, nem reparao patrimonial. Neste ponto, vale ainda salientar o ensinamento de HUGO MACHADO quando afirma que tal no significa que no se pode tributar o ilcito. A hiptese de incidncia, a previso abstrata, normativa, que no pode ser um ilcito. Ex: roubar, traficar drogas, prostituio, cobrar-se-ia um tributo com uma alquota mais elevada para desestimular tais prticas. Isto no existe. Todavia, por exemplo, a renda obtida com o ilcito, o dinheiro produto do crime, pode levar tributao do Imposto de Renda. Se se consegue apurar tal renda (normalmente no se consegue), inimporta se o dinheiro veio de ilcito ou no, tributa-se e, na verdade, a pessoa ainda pode responder por crime contra a ordem tributria (Lei 8.137/90). E) instituda em lei: decorrncia do princpio da legalidade; no existe tributo sem lei anterior que o institua. -Somente lei (CF, LC, LO, MP) pode criar tributo.
-Basta LO para a criao de tributo.

F) cobrada mediante atividade plenamente vinculada: a lei deve prever o fato gerador, a base de clculo, a alquota, o prazo, o sujeito passivo, do tributo. A atividade ento bitolada por lei, no h margem para discricionariedade. No pode o administrador, pois, deixar de tributar considerando a oportunidade de assim agir.
-Tributos que exigem a criao por LC: 1) imprstimo compulsrio - art.148, CF ; 2) impostos residuaisart. 154,I, CF; 3) imposto sobre grandes fortunas - art.153, VII;4) novas fontes para a seguridade social - art.195,=

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2 - NATUREZA JURDICA Para se entender o tributo, tal qual ele vem delineado no sistema jurdico ptrio, insta observar o que o prprio legislador diz ser a sua natureza jurdica. O art. 4 do CTN afirma que a natureza jurdica especfica do tributo determinada pelo fato gerador da respectiva obrigao. Assim, imprescindvel para se observar qual a natureza jurdica de um dado tributo a anlise de seu fato gerador. O fato gerador termina por ser o material gentico do tributo - o DNA que esclarece que tal tributo imposto e no taxa por exemplo. Lecionando sobre a importncia do dispositivo legal em comento, escreve LUIZ EMYGDIO F. ROSA JNIOR: Explica-se a necessidade da insero no CTN do disposto no art. 4, eis que as espcies tributrias fazem parte de um mesmo gnero, qual seja o tributo, pelo que apresentam em comum determinadas caractersticas, como serem receitas pecunirias, compulsrias, exigidas com base no poder fiscal do Estado e arrecadadas atravs de atividade plenamente vinculada. Assim, para se estabelecer se, dentro do gnero tributo, a exao um imposto, uma taxa, uma contribuio de melhoria, uma contribuio especial, etc., mister averiguar o seu fato gerador. Mais adiante, estudaremos a classificao dos tributos em vinculados e no vinculados, onde vai restar ntida a diferena entre o fato gerador dos primeiros que dependem de alguma atividade estatal relativa aos contribuintes (ex.: taxa, contribuio de melhoria) do fato gerador dos ltimos, que independem de qualquer atividade do Estado em face dos contribuintes (ex.: imposto). Assim, o que marca a distino o fato gerador da obrigao principal. Os incisos do art. 4 do CTN vm confirmar a assertiva do caput do dispositivo. O inciso I diz ser irrelevante para a fixao da natureza jurdica do tributo a denominao e demais caractersticas formais adotadas pela lei. Assim, o nome que se d ao tributo pouco importa. Pode se dar nome de taxa a uma exao que, analisando o seu fato gerador, termina por ser um imposto disfarado. Assim, ainda que a exao tiver o apelido de taxa se o seu fato gerador independer de uma vinculao a um servio pblico ou ao poder de polcia, tal, na verdade, um imposto. Ex: Taxa de Propriedade de Veculo Automotor: tal taxa seria verdadeiro
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imposto eis que o fato gerador seria ser proprietrio de veculo, o que independe de qualquer atividade estatal relativa ao contribuinte. O que pode ter a taxa de licenciamento, porque a se tem um poder de polcia, ou seja, uma atividade estatal. J o inciso II estabelece que irrelevante para apurar a natureza jurdica do tributo a destinao legal do produto de sua arrecadao. Na verdade, a questo do destino do produto do tributo transborda os lindes do Direito Tributrio, sendo sim matria afeta contabilidade pblica, Cincia das Finanas, Economia Poltica, ao Direito Financeiro. Diz respeito ao que, nesta ltima cincia, chamados de despesa pblica. BERNARDO RIBEIRO DE MORAIS leciona : Ademais, a destinao do produto tributrio ocorre aps a arrecadao, jamais podendo tal fato constituir caractersticos das espcies tributrias. O destino da arrecadao, quando muito, elemento contbil (no jurdico) das espcies tributrias. No as caracterizam. Neste ponto, vale lembrar a polmica figura do emprstimo compulsrio onde o produto da arrecadao termina por voltar ao contribuinte, o que faz com que parte da doutrina o denomine de imposto restituvel (v. Sacha Calmon), e, no entanto, pelo seu fato gerador entendido como tributo.

NATUREZA JURDICA ESPECFICA DO TRIBUTO (ART. 4, CTN) SP


TAXA PP Vinc. AEE Contr. de Melhoria - OP + 77, CTN

Natureza Jurdica Especfica

Fato Gerador da Obrig. Principal

VLZ 81, CTN

No Vinc. AEE Imposto 16, CTN

NO IMPORTA: I O NOME / FORMALIDADES II O DESTINO DA RECEITA

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3 - CLASSIFICAO DOS TRIBUTOS. As classificaes dos tributos so inmeras, apresentadas pelos diversos juristas ptrios e estrangeiros. Vale, pois, pinar algumas que me parecem mais relevantes. A) Quanto hiptese de incidncia: este critrio adotado, dentre outros, por GERALDO ATALIBA bastante usado para se classificar os tributos, separando-os em VINCULADOS E NO VINCULADOS. Ataliba classifica as espcies tributrias levando em conta o aspecto material da hiptese de incidncia que para o afamado autor a materialidade do fato descrito hipoteticamente pela h.i. que fornece o critrio para classificao das espcies tributrias. Como j vimos anteriormente ao estudarmos a natureza jurdica do tributo ela fundamentada no fato gerador da obrigao tributria. Por isso, RUBENS GOMES DE SOUSA, comunga da mesma idia bsica de ATALIBA s que diz que o tributo vinculado ou no vinculado em funo da natureza de seu fato gerador, nome que GOMES DE SOUSA confere ao que ATALIBA chamou de aspecto material da hiptese de incidncia. Mas o que mais importante neste tpico, a classificao em si. Assim, tributo vinculado aquele cuja hiptese de incidncia consiste na descrio de uma atuao estatal relativa ao contribuinte (exs: taxa, contribuio de melhoria), enquanto que tributo no vinculado aquele que a hiptese de incidncia consiste na descrio de um fato qualquer que no seja atuao estatal (Ex: imposto: o fato ter renda, ter patrimnio, circular mercadoria, produzir produto industrializado, etc.). B) quanto competncia: outra forma de classificar os tributos levar em considerao a competncia tributria, ou seja, o poder que cada ente estatal tem de instituir o tributo. Neste caso os tributos podem ser PRIVATIVOS, COMUNS e RESIDUAIS. b.1) TRIBUTOS PRIVATIVOS: como j estudamos a competncia tributria limita o poder de tributar do Estado. Diz-se, pois, que so tributos privativos aqueles cuja competncia para instituio foi reservada constitucionalmente para uma nica entidade da Federao. Ex: impostos federais (art. 153), estaduais (art. 155), municipais (art. 156); emprstimo compulsrio (art. 148); contribuies especiais (art. 149).
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ATENO: As contribuies sociais so de competncia da Unio. As excees a tal competncia esto no prprio texto constitucional: a) o 1 do art. 149 (renumerado de acordo com a EC 33/2001, onde se observa a competncia dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios para contribuies de seus servidores para sistemas prprios de previdncia e assistncia social. ATENO: Com a EC 41, de 19.12.2003, publicada no DOU de 31.12.2003, que veiculou a chamada REFORMA DA PREVIDENCIA SOCIAL, o 1 passou a ter a seguinte redao: Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro contribuio, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefcio destes, do regime previdencirio de que trata o art. 40, cuja alquota no ser inferior da contribuio dos servidores titulares dos cargos efetivos da Unio.; b) o art. 149-A, acrescido no Constituio pela EC 39, de 19 de dezembro de 2002, que prev a competncia dos Municpios e do Distrito Federal para instituir contribuio, na forma das respectivas leis, para o custeio de iluminao pblica, observado o disposto no art. 150, I e III. b.2) TRIBUTOS COMUNS: so aqueles que a Constituio estabeleceu que poderiam ser institudos por qualquer das entidades pblicas da federao. Assim ocorre, por exemplo, com as taxas e contribuies de melhoria, dependendo, contudo, de quem presta o servio ou tem o poder de polcia ou de quem faz a obra. Convm guardar a seguinte regra: em matria de tributo vinculado (taxa, contribuio de melhoria) a competncia administrativa precede a

competncia tributria. b.3) TRIBUTOS RESIDUAIS: so aqueles que a Constituio conferiu a determinada entidade da federao o poder para institui-los de maneira residual. Exemplo o imposto residual a que alude o art. 154, I, da Constituio. Ainda quanto a competncia cumpre lembrar que h na doutrina quem classifique, segundo este critrio os tributos em: federal, estadual e municipal. Alis, o prprio legislador constituinte terminou por adotar tal classificao no que tange a impostos, como vimos no pargrafo anterior. C) quanto finalidade (ou a funo): o tributo pode ser funo fiscal, extrafiscal ou parafiscal. Na verdade o que existe uma preponderncia de determinada finalidade, podendo o tributo possuir tranquilamente mais de uma funo. Por
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exemplo, a funo preponderante das contribuies especiais corporativas (art. 149, CF) parafiscal, mas ningum nega ter funo fiscal relevante, eis que serve para dar recursos aos conselhos de fiscalizao profissional (CREA, OAB, CRM, etc.). c.1 - FISCAL: o tributo institudo com a sua funo clssica de arrecadar para fazer face s despesas do Estado. prprio da atividade financeira do Estado que visa obter, gerir e despender recursos colimando a satisfao do bem comum. c.2 - EXTRAFISCAL: uma finalidade da tributao moderna consistente em se utilizar o tributo como instrumento de interveno na economia, para estimular ou desestimular atividades (in casu, extrafiscalidade proibitiva - ex.: forte tributao sobre bebida alcolica, sobre tabaco, sobre artigos de luxo, etc), para estimular regies (incentivos fiscais, iseno, remisso, anistia, etc). INTERESSANTE. Eis alguns exemplos de extrafiscalidade previstos na Constituio: a) o tratamento diferenciado ao ato cooperativo (art. 146, III, c); b) o tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte (art. 146, III, d e pargrafo nico, acrescidos pela EC 42/2003) ATENO: A LEI COMPLEMENTAR 123/2006 trouxe o novo estatuto da micro e pequena empresa; c) preveno de desequilbrios da concorrncia (art. 146-A, introduzido pela REFORMA TRIBUTRIA (EC 42/2003); d) reduo do impacto do IPI sobre a aquisio de bens de capital pelo contribuinte deste imposto, que uma forma de desonerar a produo (art. 153, 3, IV, introduzido pela REFORMA TRIBUTRIA; d) o ITR progressivo para desestimular a manuteno de propriedade improdutiva (art. 153, 4,I com a redao da EC 42/2003); e) a imunidade de IPI, ICMS e de contribuies sociais e de interveno no domnio econmico das exportaes (art. 153, 3, III; art. 155, 2, X e art. 149, 2, I). ATENO: A Lei 11033, de 21.12.2004 tem nitidamente carter extrafiscal ao criar um regime diferenciado para o reaparelhamento dos portos, o REPORTO, e tambm ao desonerar a tributao sobre livros, a fim de barate-los, dando maior acesso da populao a literatura. ATENO: A MP 412, de 31.12.2007 prorroga os benefcios fiscais do REPORTO. ATENO: Outro exemplo bem recente de funo extrafiscal da tributao ocorre com a chamada MP DO BEM, ou seja, a Medida Provisria n 252, de
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15.06.2005, que institui o Regime Especial de Tributao para a Plataforma de Exportao de Servios de Tecnologia da Informao REPES, o Regime Especial de Aquisio de Bens de Capital para Empresas Exportadoras RECAP e o Programa de Incluso Digital, dispondo sobre incentivos fiscais para a inovao tecnolgica, etc. Esta MP perdeu a validade em 13.10.2005. O Governo ento utilizou da MP 255, que foi convertida na Lei 11.196, de 21.11.2005, que tem as medidas relativas conhecida MP DO BEM. EXEMPLO RECENTE: Para tentar minimizar os efeitos da crise econmica mundial sobre a economia brasileira, o governo federal editou a MP 451, de 15.12.2008, com medidas extrafiscais no af de desonerar produtos e fomentar o consumo, reaquecendo a economia. Esta MP foi convertida na Lei 11.945, de 04.06.2009, publicada no DOU de 5.06.2009, com retificao no DOU de 24.06.2009. INTERESSANTE. Em igual sentido, foram baixados os Decretos 6687, de 11.12.2008 e 6696, de 17.12.2008, diminuindo a cobrana do IPI sobre certos produtos, como os veculos automotores. Em 29.06.2009, o Presidente Lula baixou o Decreto 6.890 (DOU 30.06.2009), prorrogando a reduo do IPI de vrios produtos, tais como veculos, linha branca, material de construo, no af de estimular a produo e o consumo, combatendo a crise econmica mundial, principalmente nos pontos da recesso e do desemprego. c.3 - PARAFISCAL: estes tributos se destinam a sustentar atividades que, a princpio, no seriam do Estado, mas que este desenvolve por meio de entidades especficas. O dinheiro arrecadado vai para entidades outras que no o Estado (da o nome para, ou seja, margem), como INSS, OAB, CREA, etc. D) quanto espcies: A princpio, vale ressaltar que a Constituio Federal, como tambm boa parte da doutrina ptria, vislumbram no Sistema Tributrio Nacional cinco espcies distintas de tributos: IMPOSTOS, TAXAS, CONTRIBUIES DE MELHORIA, CONTRIBUIES SOCIAIS (OU ESPECIAIS) e EMPRSTIMOS COMPULSRIOS.

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4 - IMPOSTO. A) Definio: O art. 16 do CTN estabelece que: Imposto o tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma situao independente de qualquer atividade estatal especfica relativa ao contribuinte. Observa-se ento a adoo, pelo legislador, da Teoria dos Tributos Vinculados e No Vinculados. O imposto o exemplo por excelncia de tributo no vinculado a nenhuma atividade estatal especfica. O fato gerador (fato jurgeno, segundo SACHA CALMON; hiptese de incidncia e fato imponvel (ATALIBA) no depende de uma atuao especfica relativa ao contribuinte. Assim, pagar imposto no se origina de nenhuma atividade especfica do estado, relaciona-se sim com a situao de vida do contribuinte (ter patrimnio, auferir renda, circular mercadoria, importar, produzir, etc.). No imposto ento h de se mirar no contribuinte e no na atividade estatal. Outra posio que se firma sobre este tributo a de que ele no contraprestacional, enquanto que a taxa, por exemplo, contraprestacional. HUGO MACHADO critica a teoria da contraprestacionalidade, invocando ATALIBA para dizer que o CTN fixa to somente a questo da referibilidade da vinculao ou no atividade do Estado.

B) DIVISO LEGAL: interessante notar que a Constituio de 1988 divide os impostos segundo a competncia legislativa para institui-los. J o Cdigo Tributrio Nacional classifica os impostos pelas matrias que eles tutelam. Eis, num rpido resumo, os impostos previstos:

A) IMPOSTOS NA CF/88 : - art. 153 - UNIO - art. 155 - ESTADOS - art. 156 - MUNICPIOS - art. 154 - EXTRAORDINRIOS. COMPETNCIA RESIDUAL. B) IMPOSTOS NO CTN : - impostos sobre o comrcio exterior: 19-28 - impostos sobre o patrimnio e renda: 29-45 - impostos sobre a produo e circulao: 46-73 - impostos especiais - 74-76
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Alm disso, vrios dispositivos do CTN j foram revogados por leis esparsas que dispem sobre tais impostos. o caso, por exemplo, do Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza, antes previsto pelo Dec-lei 406/68, que servia como lei complementar para este especfico imposto e atualmente regido pela novssima LC 116/2003. Igual a situao do ICMS que encontra a sua regulamentao genrica na Lei Complementar n 87/96 (Lei Kandir), feita em obedincia ao disposto no inciso XII do 2 do art. 155 da Constituio.

C) CLASSIFICAO DOUTRINRIA. Tendo em vista as inmeras classificaes apresentadas pela doutrina, creio ser melhor pinar apenas algumas que reputo mais importante. C.1) impostos reais e pessoais: os reais levam em conta a coisa, o objeto sobre o qual recai a tributao. Exs.: impostos sobre comrcio exterior; b) impostos sobre o patrimnio; c) impostos sobre um ato econmico (ex.: compra e venda mercantil);d) impostos sobre uma situao jurdica (ex.: imposto sobre doao e transmisso causa mortis. Os pessoais consideram as caractersticas do contribuinte (princpio da pessoalidade do art. 145, 1 da Constituio). Exs.: Imposto de Renda e Imposto sobre Servios. C.2) impostos diretos e indiretos. No existe um critrio nico para dizer que o imposto direto ou indireto. Alis, HUGO MACHADO ao comentar a dico do art. 166 do CTN diz que o conceito de tributo direto e indireto muito mais de Finanas Pblicas, ou seja, de destino do dinheiro, de repercusso econmica do tributo, do que de Direito Tributrio. Existe vrias teorias para explicar o que sejam tributos diretos e indiretos. Uma das mais aceitas envolve a Teoria da Repercusso. Sobre tal Teoria, leciona LUIZ CELSO DE BARROS: Repercusso , portanto, a transferncia total ou parcial, do tributo devido na operao a outra pessoa, com ele arcando, finalmente, o consumidor final. Diz-se, ento, que direto o tributo que no repercute, ou seja, que o prprio contribuinte quem arca com o nus, enquanto que indireto aquele em que h o repasse (a repercusso) do nus financeiro para quem no contribuinte de direito, ficando este terceiro com a incumbncia de ser contribuinte de direito.

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C.3) impostos cumulativos e no cumulativos. Cumulativos so aqueles que so pagos uma vez e na vez seguinte paga-se novamente sem qualquer deduo. Exs.: IPTU, IRPF, IOF, etc. No cumulativos: so aqueles que so compensados em cada operao, deduzindo-se o valor j pago na operao anterior. Exs.: IPI, ICMS.

5 - TAXAS. A) DEFINIO. Diz o art. 77 do CTN: As taxas cobradas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, tm como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio. Por esta definio legal, v-se claramente que a taxa tem um fato gerador vinculado a uma atividade estatal especfica, vale dizer, a um servio pblico ou ao poder de polcia. A Constituio de 1988 dispe no art. 145, II, que se pode criar: II taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio.

B) LIMITAO: art. 145, 2; art. 77, pargrafo nico, CTN. No que toca a no poder a taxa ter o mesmo fato gerador dos impostos, tal me parece evidente, haja vista que o que difere ontologicamente estas duas espcies tributrias exatamente o fato gerador vinculado ou no a uma atividade estatal relativa ao contribuinte. Assim, ainda que a exao tiver o apelido de taxa se o seu fato gerador independer de uma vinculao a um servio pblico ou ao poder de polcia, tal, na verdade, um imposto. Lembre-se, o que define a natureza jurdica do tributo o seu fato gerador e no o nome que se d a tal tributo (art. 4, CTN). Ex: Taxa de Propriedade de Veculo Automotor: tal taxa seria verdadeiro imposto eis que o fato gerador seria ser proprietrio de veculo, o que independe de qualquer atividade estatal relativa ao contribuinte.

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Outrossim, a taxa no pode ter a mesma base de clculo do imposto. Assim, por exemplo uma taxa de conservao de estradas de rodagem no pode ter como base de clculo a rea dos mdulos dos imveis rurais por onde ela passa, eis que tal j serve como base de clculo para o ITR. Outro: taxa de localizao que considere como base de clculo o movimento econmico de um dado estabelecimento ( o que j base de clculo de outros tributos como o ICMS, o IPI e a COFINS). Ensinando sobre o tema, assim assevera HUGO MACHADO: Se a grandeza prpria, ou adequada, para o clculo de imposto, porque no pertinente atividade estatal, mas vida do contribuinte. Logo, no tendo pertinncia atividade estatal, que constitui o fato gerador da taxa, no poder ser sua base de clculo. Esta questo tem sido objeto de controvrsia judicial, eis que alguns municpios cobram taxa de localizao com base no movimento econmico da empresa, ou no faturamento ou no nmero de empregados, etc. A ttulo de exemplo, eis o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 1 Regio: TRIBUTRIO. EMBARGOS EXECUO. EBCT.

IMPENHORABILIDADE. BENS RITO: 730 E SEGUINTES DO CPC. TAXA DE LICENA E FUNCIONAMENTO E EXPEDIENTE.

MUNICPIO DE GOINIA GO. VIOLAO DO ART. 77 DO CTN. APELAO E REMESSA OFICIAL NO PROVIDAS. 2. No caso do Municpio de Goinia-GO, as taxas de localizao e expediente tm na sua base de clculo o nmero de empregados da empresa, sendo certo que no guarda qualquer relao com o Poder de Polcia exercido pela Administrao. O valor, para mais ou para menos, da aludida taxa possui como base de clculo a quantidade de empregados e a observncia de uma tabela que considera a atividade administrativa exercida pelo Poder de Polcia, em funo do nmero de empregados (art. 147, 148 e 153 do Cdigo Tributrio Municipal de Goinia, Lei 5.040, de 20/11/75).(AC 2000.35.00.011507-6/GO, Rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, conv. Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto, deciso de 01.12.2006, p. 91).

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IMPORTANTE:

O Excelso Supremo Tribunal Federal editou, em

03.02.2010 a SMULA VINCULANTE N. 29, publicada no DJe n. 28, p. 1, em 17.02.2010, cujo teor o seguinte: SUMULA VINCULANTE 29. constitucional a adoo, no clculo do valor da taxa, de um ou mais elementos da base de clculo prpria de determinado imposto, desde que no haja integral identidade entre uma base e outra.

C) COMPETNCIA: A competncia, como j visto na classificao dos tributos, comum a todos os entes estatais. Assim, cada ente que preste ou coloque disposio determinado servio pblico ou exera poder de polcia pode instituir respectiva taxa. Se o ente no realiza o servio ou no tem o poder de polcia para a referida rea, no pode criar taxa vinculada a tais atividades. por isso que se deve ter sempre em mira que em matria de taxa (tributo vinculado) a competncia administrativa precede a competncia tributria.(v. SACHA CALMON).

D)FATO GERADOR (VINCULADO).

D.1 - PODER DE POLCIA: o conceito legal de poder de polcia vem insculpido no art. 78 do CTN. Exercendo tal poder, o ente estatal poder instituir uma taxa para gerar receita para tal atividade estatal. D.2) SERVIO PBLICO. A) de efetiva utilizao: (arts. 77 e 79, I, a, CTN); o Estado exerce efetivamente o servio e cobra por ele. Presente o elemento da contraprestao. H o servio do Estado, de um lado, e a vantagem do contribuinte do outro. Exemplos: taxa de expedio de atestados, taxa judiciria, taxa de depsitos, etc. B) de utilizao em potencial: (arts. 77 e 79, I, b, CTN); o servio colocado disposio do contribuinte. H de ser de utilizao compulsria e estar em efetivo funcionamento. H ainda que se observar que o servio pblico que d amparo instituio da taxa deve ser: a) especfico (art. 79, II); b) divisvel (art. 79, III, CTN). Especfico confere ao contribuinte uma vantagem individual, destacada em
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unidades autnomas. Divisvel quanto suscetvel de utilizao, separadamente, por cada um dos usurios. Como salienta HUGO MACHADO, a separao de tais conceitos no tem qualquer relevncia prtica, devendo ser analisado cada caso para se ver se o servio e especfico e divisvel. Alis, a Taxa de Iluminao Pblica, por exemplo, tem sido derrubada pela falta de tais requisitos. IMPORTANTE: Em outubro de 2003, o STF editou novas Smulas de Jurisprudncia sendo que a SMULA 670 enuncia que: O servio de iluminao pblica, no pode ser remunerado mediante taxa. IMPORTANTE: Em 29.10.2009 o STF editou a Smula Vinculante n. 19 acerca da taxa de coleta de lixo. Eis o teor da aludida smula: Smula Vinculante 19 A taxa cobrada exclusivamente em razo dos servios pblicos de coleta, remoo e tratamento ou destinao de lixo ou resduos provenientes de imveis, no viola o artigo 145, II, da Constituio Federal. Data de Aprovao Sesso Plenria de 29/10/2009

Observao Veja PSV 40 (DJe n 223/2009), que aprovou a Smula Vinculante 19.

E) DISTINO ENTRE TAXA E PREO PBLICO (TARIFA). A fixao de critrios para distinguir a taxa do preo pblico ou da tarifa no pacfica, quer na doutrina, quer na jurisprudncia. Existem vrias posies sobre o tema. Convm, neste trabalho, apenas pinar alguns posicionamentos que me parecem mais relevantes e completos. Fazendo um resumo das distines assim se manifesta LUIZ EMYGDIO F. ROSA JNIOR: Entendemos que, na realidade, preo e taxa no se confundem pelas seguintes razes: a) o preo decorre de uma atividade desempenhada pelo Estado como se fosse um particular, sem estar investido de sua soberania, enquanto a taxa, por ser tributo, decorre do exerccio do poder de polcia ou da
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prestao de um servio pblico ou desempenho de uma atividade em que o Estado age investido de sua soberania; b) a taxa uma receita derivada, obrigatria, de direito pblico, enquanto o preo uma receita originria, contratual, de direito privado; c)a taxa decorre do desempenho de uma atividade que no pode, por sua natureza, ser transferida para o particular, enquanto o preo se origina do desempenho de uma atividade que pode ser cometida ao particular; d)a taxa provm do desempenho de uma atividade na qual prevalece o interesse pblico, enquanto o preo emana de uma atividade na qual prepondera o interesse particular; e) a taxa decorre da lei e o preo de uma acordo de vontades, pelo que o particular no pode ser constrangido a pag-lo se no utilizar-se da atividade estatal; f) a taxa visa a cobrir o custo do servio, enquanto o preo h o fim de lucro; g) a taxa remunera servio pblico nsito soberania do Estado e servio pblico essencial ao interesse pblico, enquanto o preo pblico remunera servio pblico no essencial. Cumpre lembrar, outrossim, a dico da Smula 545 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: preos de servios pblicos e taxas no se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, so compulsrias e tm sua cobrana condicionada prvia autorizao oramentria, em relao lei que as instituiu. Assim, o que distingue taxa e preo pblico a compulsoriedade da primeira e a facultatividade deste ltimo. HUGO MACHADO nos d o seguinte exemplo: A ttulo de exemplo, imaginemos a necessidade que se tem de energia eltrica. Se o ordenamento jurdico nos permite atender a essa necessidade com a instalao de um grupo gerador em nossa residncia, ou estabelecimento industrial ou comercial, ento a remunerao que o Estado nos cobra pelo fornecimento de energia um preo pblico, pois no somos juridicamente obrigados a utilizar o servio pblico para a satisfao de nossa necessidade. Embora nos seja mais conveniente a utilizao do servio pblico, do ponto de vista econmico ou por outra razo qualquer, do ponto de vista rigorosamente jurdico nada nos impede de, por outro meio, atender necessidade de energia eltrica. A remunerao pelo servio de fornecimento de energia eltrica, portanto, no compulsria. Por outro lado, se h norma jurdica proibindo a instalao de grupo gerador ou unidade de captao de energia solar
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em residncias ou estabelecimentos comerciais ou industriais, de sorte que o atendimento da necessidade de energia eltrica por qualquer outro meio que no seja o servio pblico torna-se impossvel sem a violao da ordem jurdica, tem-se que a utilizao do servio, e por isto mesmo o pagamento da remunerao correspondente, compulsria. Neste caso, essa remunerao taxa. Impende ressaltar que na maioria dos servios prestados pelas concessionrias o que se cobra tarifa ou preo pblico. O grande problema que se cobra uma taxa mnima o que destoa da natureza do preo, parecendo ser efetivamente um tributo. Se for um valor pago pelo servio colocado disposio isto se assemelha muito mais taxa e a seria tributo, o que deveria respeitar todos os princpios jurdicos tributrios. Porm, o argumento utilizado pelas

concessionrias (gua, energia eltrica, telefonia, etc.) que efetivamente prestam um servio ao particular (manuteno, reparos, etc.), ainda que este no use o servio efetivamente. - TARIFA MNIMA.Pode-se cobrar tarifa mnima de gua ou de energia eltrica, mesmo que o consumidor no tenha atingido tal nvel de consumo? O STJ j decidiu que lcita a cobrana de taxa pela tarifa mnima, mesmo que haja

hidrmetro que registre consumo inferior quele (RESP 416383/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJU 23.09.2002) . Entende-se que a cobrana da tarifa mnima garante a viabilidade do sistema (RESP 20741/DF, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU 03.06.96). IMPORTANTE: O Colendo STJ aprovou, em 25.06.2008, a smula de jurisprudncia nmero 356 que estatui: legitima a cobrana de tarifa bsica pelo uso dos servios de telefonia fixa. (Referncias: RESP 911.802/rs, RESP 870.600/PB, RESP 994.144/RS, RESP 983.501/RS E RESP 872.584/RS). ATENO: O STJ vem entendendo que o servio de gua e esgoto

devem ser remunerados por taxa. Eis a seguinte deciso: SERVIO DE ESGOTO. NATUREZA JURDICA. TAXA. A recorrente sustenta que, quanto o servio pblico prestado por terceiros, como no caso, sua remunerao se faz por meio de tarifa ou preo pblico, e no por taxa. Contudo a jurisprudncia deste Superior Tribunal considera que o valor exigido como contraprestao pelo servio de gua e esgoto possui natureza jurdica de taxa, submetendo-se, portanto, ao
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regime

jurdico

tributrio,

sempre

que

seja

de

utilizao

compulsria,

independentemente de ser executado diretamente pelo Poder Pblico ou por empresa concessionria. Precedentes citados: REsp. 530.808-MG, DJ 30/09/2004; REsp 453.855-MS, DJ 3/11/2003; REsp 127.960-RS, DJ 1/7/2002 e REsp 167.489-SP, DJ 24/8/1998. REsp. 782.270-MS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 18.10.2005.

A questo, contudo, no pacfica como se observa de recente julgado do Colendo STJ:

Processo REsp 655130 / RJ ; RECURSO ESPECIAL

2004/0050100-7 Relator(a) Ministra DENISE ARRUDA (1126) rgo Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 03/05/2007 Data da Publicao/Fonte DJ 28.05.2007 p. 287 Ementa PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AO DECLARATRIA CUMULADA COM ANULAO DE COBRANA E REPETIO DE INDBITO. FORNECIMENTO DE GUA E ESGOTO. CONDOMNIO EDILCIO COMERCIAL. TARIFA MNIMA. LEGALIDADE (LEI 6.528/78, ART. 4; LEI 11.445/2007, ART. 30). MULTIPLICAO DO CONSUMO MNIMO PELO NMERO DE UNIDADES AUTNOMAS (SALAS COMERCIAIS). IMPOSSIBILIDADE. VIOLAO DOS ARTS. 39, V e X, do CDC, E 6, 1, DA LEI 8.987/95. RESTITUIO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE. 1. O Tribunal de Justia, com base nos fatos e provas, concluiu que o recorrente no comprovou o defeito no hidrmetro nem a existncia de solicitao dirigida CEDAE para sua substituio. Logo, a pretenso de anulao da cobrana do servio de fornecimento de gua e esgoto, durante o perodo em que o hidrmetro estaria defeituoso, insuscetvel de anlise nesta instncia superior, porquanto depende, necessariamente, do reexame do contexto ftico-probatrio (Smula 7/STJ). 2. lcito o faturamento do servio de fornecimento de gua com base na tarifa mnima, desde que o consumo seja inferior aos limites mnimos definidos para Professor: Leonardo Buissa Freitas 57

Direito Tributrio cada categoria de consumidores. 3. A Lei 6.528/78 no foi ab-rogada nem derrogada pela supervenincia da Lei 8.987/95. Sua revogao somente ocorreu, expressamente, pela recente Lei 11.445/2007, que, contudo, no extinguiu a tarifa mnima, mas reafirmou sua utilizao (art. 30). 4. Nos condomnios edilcios comerciais e/ou residenciais, onde o consumo total de gua medido por um nico hidrmetro, a fornecedora no pode multiplicar o consumo mnimo pelo nmero de unidades autnomas, devendo ser observado, no faturamento do servio, o volume real aferido. 5. O clculo da CEDAE desconsidera a ratio legis subjacente finalidade da tarifa mnima, instituda no escopo de se assegurar a viabilidade econmico-financeira do sistema, e no para proporcionar lucros abusivos custa dos usurios. 6. So direitos bsicos do consumidor a proteo contra prticas abusivas no fornecimento de servios e a efetiva preveno/reparao de danos patrimoniais (CDC, art. 6, IV e VI), sendo vedado ao fornecedor condicionar o fornecimento de servio, sem justa causa, a limites quantitativos, exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva, bem como elevar sem justa causa o preo de servios (CDC, art. 39, I, V e X). 7. Os usurios tm direito ao servio pblico adequado, assim entendido aquele que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas (Lei 8.987/95, arts. 6, 1, e 7, I). 8. A remunerao pelo fornecimento de gua e esgotamento sanitrio no tem natureza jurdica tributria (taxa), mas constitui tarifa cujo valor deve guardar relao de proporcionalidade com o servio efetivamente prestado, sob pena de enriquecimento sem causa. 9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido, apenas para se determinar a restituio simples dos valores indevidamente recolhidos pela CEDAE, acrescidos de juros moratrios legais e correo monetria. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Francisco Falco, Luiz Fux e Teori Albino avascki votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Jos Delgado. Resumo Estruturado Aguardando anlise.

Processo REsp 834799 / SE ; RECURSO ESPECIAL

2006/0065355-7 Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCO (1116) rgo Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA

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Direito Tributrio Data do Julgamento 22/08/2006 Data da Publicao/Fonte DJ 02.10.2006 p. 238 Ementa PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIO DE GUA E DE ESGOTO. EMBARGOS DECLARATRIOS. ARTS. 458, II, E 535, II, DO CPC. OMISSO NO CARACTERIZADA. REGIME REMUNERATRIO. TARIFA. I - No h falta ou omisso no aresto vergastado. As questes relevantes ao deslinde da causa foram devidamente enfrentadas, restando expostas as razes de convencimento do rgo julgador a quo. II - "O Colendo STF j decidiu, reiteradamente, que a natureza jurdica da remunerao dos servios de gua e esgoto, prestados por concessionria de servio pblico, de tarifa ou preo pblico, consubstanciando, assim, contraprestao de carter no-tributrio" (REsp n 740967/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ de 28.04.2006). III - Recurso Especial improvido. Acrdo Vistos e relatados os autos em que so partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro JOS DELGADO, decide a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, na forma do relatrio e notas taquigrficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Os Srs. Ministros LUIZ FUX, TEORI ALBINO ZAVASCKI e JOS DELGADO (voto-vista) votaram com o Sr. Ministro Relator. No participou do julgamento a Sra. Ministra DENISE ARRUDA (RISTJ, art. 162, 2, primeira parte). Ausente, ocasionalmente, nesta assentada, o Sr. Ministro FRANCISCO FALCO, Relator.

O PRAZO PARA A REPETIO DE INDBITO DE TARIFAS DE GUA E ESGOTO. Na soluo da controvrsia acima apresentada, importante foi a edio, em 25.11.2009, da Smula n. 412 do Colendo STJ, publicada em 16.12.2009, onde se nota nitidamente a posio do Tribunal de considerar as cobranas de gua e esgoto tarifas pblicas, com prazo prescricional do Cdigo Civil e no do Cdigo Tributrio Nacional. Eis o teor da aludida Smula de Jurisprudncia: A ao de repetio do indbito de tarifas de gua e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Cdigo Civil.

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A COBRANA DE TARIFA DE GUA DE ACORDO COM AS CATEGORIAS DE USURIOS E AS FAIXAS DE CONSUMO. Em 28.10.2009, o Colendo STJ editou a Smula n. 407, publicada em 24.11.2009, indicando que a cobrana de gua se d por tarifa e no por taxa. Tal Smula reza no seguinte sentido: Smula 407. legtima a cobrana da tarifa de gua fixada de acordo com as categorias de usurios e as faixas de consumo. 6 - CONTRIBUIO DE MELHORIA A) CONCEITO: A definio legal deste tributo est no art. 81 do CTN, como tambm no art. 145, III, da Constituio. , como a taxa, um tributo vinculado a uma atividade estatal especfica relativa ao contribuinte. Todavia, o seu fato gerador no um servio ou o poder de polcia, mas sim uma obra pblica e sua valorizao. O conceito de obra pblica est insculpido no art. 2 do Dec.-lei 195/67. O art. 81 traz ainda a previso de um limite genrico para a cobrana da contribuio: a despesa realizada; e tambm um limite individual: o acrscimo de valor que a obra resultar para cada imvel. Assim, o valor total no pode ultrapassar o gasto pela obra, por que se no a cobrana seria um impostos (desvinculado da obra) e tambm no pode ultrapassar a valorizao que o imvel teve, igualmente porque ento estaria se criando mais um imposto sobre o imvel. Este tributo serve, segundo a doutrina (Baleeiro, Becker, etc.) para evitar o enriquecimento sem causa e, de conseguinte, para resguardar o princpio da isonomia.

B) FATO GERADOR. Aspecto interessante deste tributo o seu fato gerador. Pela dico do art. 81 do CTN, como tambm pelo art. 1 do DL 195/67, resta ntido que o seu fato gerador a valorizao do imvel, em decorrncia da obra pblica. o que se denomina de critrio do benefcio. H, portanto, de existir uma valorizao no imvel para que se possa cobrar tal tributo.

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7 - CONTRIBUIES SOCIAIS (ESPECIAIS). A) CONCEITO/NATUREZA JURDICA: as contribuies sociais, tambm

denominadas especiais, esto previstas no art. 149 da Constituio, como tambm no art. 195 da Lei Maior. A grande controvrsia sobre contribuies gira em torno da natureza jurdica do instituto, mais precisamente, se ou no tributo. Com o advento da Constituio de 1988, a esmagadora maioria da doutrina (HUGO MACHADO, MISABEL DERZI, SACHA CALMON, PAULO DE BARROS

CARVALHO, CARRAZA, etc.) entende que restou pacificada a natureza jurdica tributria de tais contribuies. Isto porque esto dentro do captulo do sistema tributrio nacional e so regidas pelos princpios que informam o Direito Tributrio. Porm, cumpre ressaltar que ainda existem abalizadas opinies no sentido de que no so tributos. LUIZ MLEGA entende que espcies tributrias somente so aquelas previstas no art. 145 da CF e que as contribuies sociais, muito embora previstas no captulo do Sistema Tributrio, no so tributos. RUY BARBOSA NOGUEIRA entende, por seu turno, que as contribuies so tributos, salvo as reguladas pelo art. 195, que esto na ordem social e no tributria. O fato desta contribuio estar fora do sistema tributrio no lhe retira a natureza de direito tributrio; o que ensina YVES GANDRA, AMRICO LACOMBE, entre outros. ATENO: O Supremo Tribunal Federal reconheceu, em 11.06.2008, por unanimidade, que apenas a lei complementar pode dispor sobre normas gerais como prescrio e decadncia em matria tributria, includas a as contribuies sociais. A deciso se deu no julgamento dos Recursos Extraordinrios 556664, 559882, 559943 e 560626. Os ministros declararam a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que havia fixado em dez anos o prazo prescricional das contribuies de seguridade social, e tambm a incompatibilidade constitucional do pargrafo nico do art. 5 do Decreto-Lei 1569/77, que determinava que o arquivamento das execues fiscais de crditos tributrios que pequeno valor seria causa de suspenso do curso prescricional. (Colhido do site do STF). Com base em tais decises, o Colendo STF editou a SMULA VINCULANTE N. 8: So inconstitucionais o pargrafo nico do artigo 5 do Decreto-lei n 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n 8.212/91, que tratam de
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prescrio e decadncia de crdito tributrio. Resta ntido, pois, que o STF entende que as contribuies sociais de seguridade social so tributos e que como tais devem respeitar a prescrio e a decadncia do crdito tributrio, ou seja, o prazo de cinco anos (arts. 173 e 174 do CTN) e no de dez anos (arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91), j que normas gerais em matria de direito tributrio, especialmente sobre decadncia e prescrio devem ser veiculadas por Lei Complementar, como estabelece o art. 146, III, b, da Constituio Federal. Compete, ainda, esclarecer que as contribuies podem ser consideradas tributos vinculados (ex.: seguridade social; as corporativas) ou no vinculados (ex.: interveno no domnio econmico). Acerca do tema, vale lembrar da lio de Sacha Calmon: A Constituio de 1988 introduziu no sistema tributrio brasileiro a tcnica dos impostos afetados a finalidades especficas dando-lhes o nome de contribuies.(ob.cit., p.373).

B) ESPCIES B.1 - Contribuies de interveno no Domnio Econmico. Tem funo extrafiscal e s podem ser institudas pela UNIO (art. 149, CF). Ex: contribuio sobre o lcool e acar. Com o advento da Emenda Constitucional n 33, de 11.12.2001, o pargrafo nico do artigo 149 foi transformado em 1 (cuja redao foi alterada pela REFORMA DA PREVIDNCIA EC 41/2003) e foi acrescido o 2, onde esto previstas regras para as contribuies sociais e contribuies de interveno no domnio econmico de que trata o caput do aludido artigo constitucional. Cumpre notar que a EC 42/2003 j alterou o inciso II do aludido 2, indicando que as contribuies incidiro sobre a importao de produtos estrangeiros ou servios, protegendo assim a indstria nacional. A redao da EC 33/2001indicava que poderiam ser criadas Contribuies de Interveno no Domnio Econmico (CIDE) sobre combustveis (art. 149, 2, II, da CF). Cumpre lembrar que tal redao foi alterada pela EC 42/2003, como visto no pargrafo acima, passando a onerar as importaes de produtos estrangeiros. Ademais, a pessoa natural destinatria das operaes de importao poder ser equiparada a pessoa jurdica, na forma da lei (art. 149, 3).
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A mesma EC 33/2001 prev regras para a lei que instituir a contribuio de interveno no domnio econmico relativa s atividades de importao ou comercializao de petrleo e seus derivados, gs natural e seus derivados e lcool combustvel (art. 177, 4, da CF). A CIDE sobre combustveis foi criada pela Lei 10.336/2001,posteriormente alterada pela Lei 10.636, de 30 de dezembro de 2002. B.2 - Contribuio sobre interesses das categorias profissionais ou econmicas. Tem funo eminentemente parafiscal. So tambm denominadas contribuies corporativas. Ex: para os conselhos de fiscalizao profissional. So criadas pela Unio, por lei ordinria, no sendo mister a lei complementar. Acerca de tal tema, cumpre transcrever a lio de Leandro Paulsen: Anuidades dos Conselhos de Fiscalizao Profissional. As anuidades cobradas pelos Conselhos de Fiscalizao Profissional so contribuies dos interesses das categorias profissionais. Os Conselhos continuam sendo Autarquias, tendo, o STF, na ADIn 1.717-6/DF, cujo mrito foi julgado em 6 de novembro de 2002, decidido no sentido da inconstitucionalidade do art. 58, caput e 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8 da Lei 9.649/98, que previam a delegao de poder pblico para o exerccio, em carter privado, dos servios de fiscalizao de profisses regulamentadas, mediante autorizao legislativa. Interessante, neste tpico, a questo da natureza jurdica da contribuio cobrada pela OAB. Uma primeira posio entende que a OAB nada mais do que o Conselho de Fiscalizao dos Advogados e por isso a

contribuio (anuidade) teria natureza jurdica tributria. Neste sentido, veja o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. EXECUO. ANUIDADES DA OAB. CONTRIBUIO PARAFISCAL. APLICAO DA LEI 6.830/80.

COMPETNCIA DA VARA DE EXECUES FISCAIS DA JUSTIA FEDERAL. 1. A ordem dos advogados do Brasil OAB uma autarquia profissional de regime especial, cuja natureza jurdica resta assentada na jurisprudncia firme dos tribunais superiores (STF e STJ). 2. Deveras, o servio que presta tem natureza pblica federal, porquanto fiscaliza a profisso de advogado, indispensvel administrao da Justia, nos
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termos do art. 133 da Constituio Federal. Conseqentemente as contribuies compulsrias que recolhe tm natureza parafiscal e

subsumem-se ao regime tributrio, salvante o que pertine aos impostos..l. (1 T., unnime, REsp. 463.258/SC, rel. Min. Luiz Fux, fev/2003).

Entretanto, no se pode perder de mira que h atualmente uma forte tendncia no STJ de considerar a OAB uma autarquia sui generis, de modo que a anuidade no teria natureza tributria, no se processando, ademais, pelo rito da Lei 6830/80, ou seja, pela execuo fiscal. Vale transcrever os seguintes julgados do STJ:

II Conforme precedentes desta Corte Especial, as anuidades dos conselhos profissionais, exceo da OAB, tm natureza tributria, somente podendo ser majoradas atravs de lei federal... (1 T. , MC 7123/PE, Rel. Min. Francisco Falco, DJU 22.03.2004).

PROCESSO

CIVIL

ADMINISTRATIVO

EXECUO

PARA

COBRANA DAS CONTRIBUIES DA OAB. 1. A OAB classificada como autarquia sui generis e, como tal, diferencia-se das demais entidades que fiscalizam as profisses. 2. A Lei 6.830/80 o veculo de execuo da dvida tributria e no-tributria da Fazenda Pblica, estando ambas

atreladas s regras dos oramentos de todos entes pblicos do pas. 3. As contribuies cobradas pela OAB,como no tm natureza tributria, no seguem o rito estabelecido pela Lei 6830/80. 4. Recurso especial provido. (2 T., REsp. 462823/SC, rel. Min. Eliana Calmon, DJU 14.06.2004).

No mesmo sentido a deciso constante do Informativo 219, de 23 a 27 de agosto de 2004: Embora definida como autarquia profissional de regime especial ou sui generis, a OAB no se confunde as demais corporaes incumbidas do exerccio profissional. As contribuies pagas pelos filiados OAB no tm natureza tributria. O ttulo executivo extrajudicial referido no art. 46, pargrafo nico, da Lei n. 8.906/1994 deve ser exigido em execuo disciplinada pelo CPC,
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no sendo possvel a execuo fiscal regida pela Lei n. 6.830/1980. No est a instituio submetida s normas da Lei n. 4320/1964, com as alteraes posteriores, que estatui normas de direito financeiro dos oramentos e balanos das entidades estatais. No se encontra a entidade subordinada fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial realizada pelo TCU. A Seo, prosseguindo o julgamento e por maioria, deu provimento aos embargos da OAB-SC. REsp.: 503.252-SC, Rel. Min. Castro Meira, julgados em 25/08/2004). O Colendo Tribunal vem mantendo a posio de que a contribuio para a OAB no tributo. Eis a seguinte ementa: PROCESSO DISPOSITIVO CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO VIOLAO. ESPECIAL. NO-

CONSTITUCIONAL.

CONHECIMENTO. OAB. ANUIDADE. NATUREZA JURDICA. NOTRIBUTRIA. EXECUO. CDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1...... 2. O Superior Tribunal de Justia firmou entendimento no sentido de que as contribuies cobradas pela OAB no seguem o rito disposto pela Lei n 6.830/80, uma vez que no tm natureza tributria, q.v., verbi gratia, EREsp 463258/SC, Rel. Min. ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEO, DJ 29.03.2004 e EREsp 503.252/SC, Rel. Ministro Castro Meira, PRIMEIRA SEAO, DJ 18.10.2004. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (REsp 755595/RS, Rel. Juiz Carlos Fernando Mathias (convocado do TRF 1 Regio), DJ 02.05.2008).

Por outro lado, as contribuies sindicais, aprovadas pelas assemblias dos sindicatos, dentro do princpio da liberdade sindical preconizado pela Constituio, no so tributos. IMPORTANTE. O STF pacificou tal questo ao editar a SMULA 666: A contribuio confederativa de que trata o art. 8, IV, da Constituio, s exigvel dos filiados ao sindicato respectivo. O TST editou Precedente Normativo no mesmo diapaso. Eis o teor do Precedente Normativo 119 do TST: A Constituio da Repblica, em seus artigos 5, XX e 8, V, assegura o direito de livre associao e sindicalizao. ofensiva a
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essa modalidade de liberdade clusula constante de acordo, conveno coletiva ou sentena normativa estabelecendo contribuio em favor de entidade sindical a ttulo de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espcie, obrigando os trabalhadores no sindicalizados. Sendo nulas as estipulaes que inobservem tal restrio, tornam-se passveis de devoluo os valores irregularmente descontados.

B.3 - Contribuies para a Seguridade Social. Previstas no art. 195 da Constituio. H controvrsia, como j visto, sobre a sua natureza tributria, eis que est fora do sistema tributrio, encontrando-se no captulo da Ordem Social. Contudo, a quase unanimidade da doutrina aponta a sua natureza jurdica tributria. No mesmo diapaso, aponta claramente a jurisprudncia, sendo que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL entende neste sentido, como, alis, deixou claro na Smula Vinculante n 08, antes transcrita. O STF j decidiu que os incisos do art. 195 da Constituio j prevem constitucionalmente os fatos geradores e por isso no precisam ser veiculados por Lei Complementar. O que precisa ser por Lei Complementar a fonte residual (art. 195, 4), ou seja, a criao de novas fontes de custeio da seguridade social. Quanto a fonte residual, o art. 195, 4, da Constituio faz expressa remisso ao art. 154, I, da Lei Maior, ou seja, a nova contribuio de seguridade social tem de vir veiculada por Lei Complementar. Contudo, no se esquea que o STF j decidiu que a parte do art. 154, I, onde se l que no podem ter o mesmo fato gerador e a mesma base de clculo dos impostos somente se aplica a novos impostos e no a novas contribuies. O STF entende, portanto, que a contribuio social nova pode ter a mesma base de clculo e o mesmo fato gerador do imposto (RE 242.615, Rel. Min. Marco Aurlio). Lembre-se: a anterioridade aqui a nonagesimal (art. 195, 6). H tambm uma previso de imunidade (art. 195, 7).Exemplos: contribuio social sobre o lucro, COFINS (sobre o faturamento), contribuio sobre a folha de salrios (para empregadores e empregados, etc.).

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IMPORTANTE observar que a Emenda Constitucional n 20, de 15.12.98, que veiculou a chamada REFORMA DA PREVIDNCIA, alterou significativamente o artigo 195 da Constituio, que trata exatamente das contribuies para a Seguridade Social. Em primeiro lugar, no inciso I do aludido artigo consta agora que as

contribuies sero do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Houve um alargamento da figura do empregador, inclusive, dando o constituinte derivado um cheque em branco para o legislador ordinrio para criar entidades equiparadas a empresas, que podero ser tributadas como se empresas fossem. Neste primeiro inciso, houve uma subdiviso em trs alneas, que no existiam na redao original da Constituio.Na letra a, o legislador ampliou a hiptese de incidncia, eis que anteriormente a contribuio era apenas sobre a folha de salrio (o que determinava ser necessrio uma relao de emprego, como decidiu o STF no julgamento das contribuies do autnomos e administradores), sendo que agora sobre folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, mesmo sem vnculo empregatcio. Foi mais uma forma de facilitar o aumento na carga tributria para sustentar o combalido e dilapidado cofre da Previdncia. Na letra b, alm da hiptese do faturamento, foi acrescida a da receita. Na c, manteve-se a contribuio social sobre o lucro. IMPORTANTE. Com o advento da EMENDA CONSTITUCIONAL N. 47, de 5.07.2005 (publicada no DOU de 06.07.2005), foi acrescido ao artigo 195 da Constituio Federal o 9 que reza: As contribuies sociais previstas no inciso I do caput deste artigo podero ter alquotas ou bases de clculo diferenciadas, em razo da atividade econmica, da utilizao intensiva de mo-de-obra, do porte da empresa ou da condio estrutural do mercado de trabalho. No inciso II, a alterao sobre a parte do trabalhador limitou-se a dizer que a contribuio no incidiria sobre a aposentadoria e penso concedidas no regime geral da Previdncia. Houve, ento, uma imunidade para os inativos da Previdncia Geral, somente podendo ser tributados os inativos do servio pblico.O STF entendeu, contudo, que no poderia haver a cobrana de
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contribuio do inativo, conforme se v do ANEXO

desta APOSTILA.

IMPORTANTE. Com a REFORMA DA PREVIDNCIA, trazida pela EC 41/2003, os servidores inativos e pensionistas passam a contribuir para o custeio do sistema com o percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos (art. 4). O STF decidiu, por maioria, que a contribuio constitucional , eis que no h direito adquirido contra o sistema tributrio, no havendo tambm a previso de imunidade para os inativos do servio pblico, sendo que pelo princpio da solidariedade todos devem arcar com os custos da previdncia social (ADI 3105/DF, ADI 3128/DF, rel. Min. Ellen Gracie, rel. P/ o acrdo Min. Joaquim Barbosa, Informativo 357, de 16 a 20/2004). O inciso III manteve a sua redao original, ou seja, contribuio sobre o concurso de prognsticos, sobre loteria. A REFORMA TRIBUTRIA (EC 42/2003) inseriu o inciso IV, indicando que pode haver a contribuio social de seguridade social do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. ATENO: A Lei 10.865, de 30 de abril de 2004 disps sobre a Contribuio para os Programas de Integrao Social e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico e a Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social incidentes sobre a importao de bens e servios. Restou, portanto, criada o PIS/PASEP-Importao e a COFINS-Importao, com base nos artigos 149, 2, inciso II, e 195, inciso IV, da Constituio Federal (art. 1, Lei 10865/04). Ademais, a REFORMA TRIBUTRIA trouxe a possibilidade de no cumulatividade da COFINS e da contribuio sobre a importao.Eis como diz o 12 do art. 195, introduzido no texto constitucional pela EC 42/2003: A lei definir os setores de atividade econmica para os quais as contribuies incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, sero no cumulativas. A no

cumulatividade da COFINS veio pela MP 135/2003, convertida na Lei 10.833, de 29.12.2003. O 13 do art. 195, inserido pela EC 42/2003 indica que aplicvel a no cumulatividade inclusive na hiptese de substituio gradual, total ou parcial, da contribuio incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento.
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B.4 Contribuies Sociais Gerais.

Existem outras contribuies que no podem ser enquadradas como contribuio de seguridade social, nem como contribuio coorporativa e nem como contribuio de interveno no domnio econmico. Tais contribuies so tidas como contribuies sociais gerais. Valho-me, neste particular, da classificao do Min. Carlos Velloso, no voto proferido no Recurso Extraordinrio n138.284-8-CE (DJU 28.08.92), onde fixa quais so as espcies das contribuies especiais previstas na Constituio. Eis a classificao ali prevista: C. contribuies: c.1. de melhoria; c.2. sociais; c.2.1. de seguridade social (CF, art. 195, I, II, III), c.2.2 outras de seguridade social (CF, art. 195, 4) c.2.3 sociais gerais (FGTS, salrio-educao, contribuies para o SESI, SESC, SENAI, etc.- CF, art. 240)); c.3 contribuies especiais: c.3.1 de interveno no domnio econmico (CF, art. 149), c.3.2 corporativas (CF, art. 149). INTERESSANTE neste ponto a questo do FGTS. A contribuio para o FGTS recolhida pelo empregador tem ou no natureza tributria? Existem duas correntes antagnicas. De um lado a posio que nega a natureza tributria do FGTS (Leandro Paulsen, STJ, Smula 210 prescrio trintenria). De outro lado, h os que visualizam no FGTS uma contribuio social geral (Min. Carlos Veloso, Marco Aurlio Greco, Eduardo Ferreira Marcial Jardim). ATENO: A posio do STJ no sentido de que o FGTS no tributo, tanto que em 19.06.2008 o Tribunal editou a Smula 353, vazada nos seguintes termos: As disposies do Cdigo Tributrio Nacional no se aplicam para o FGTS. IMPORTANTE: Em 19.06.2008 foi publicada a Smula 349 do STJ, que estabelece que: Compete Justia Federal ou aos juzes com competncia delegada o julgamento das execues fiscais de contribuies devidas pelo empregador ao FGTS. IMPORTANTE: A Emenda Constitucional 39, de 19.12.2002, criou o art. 149-A, onde ficou prevista a competncia para os municpios e o Distrito Federal criarem, por lei, a contribuio social para o custeio do servio de iluminao pblica. Tal contribuio, a primeira vista, tambm uma contribuio social geral.
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ATENO: A cobrana do salrio-educao, previsto no art. 212, 5 da Constituio, com a redao dada pela EC 14, de 12.09.96, gerou grande controvrsia judicial, j pacificada, contudo, pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL como se v no ANEXO a esta APOSTILA. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL editou a SMULA 732: constitucional a cobrana da contribuio do salrioeducao, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituio Federal de 1988, e no regime da Lei 9424/96. 8- EMPRSTIMOS COMPULSRIOS. O art. 148 da CF diz o que so emprstimos compulsrios. A natureza jurdica do emprstimo compulsrio tambm gera uma sria controvrsia doutrinria. Ora, se emprstimo ento no acresce positivamente no patrimnio pblico o que faz com que no seja tecnicamente receita e, assim, no poderia ser tributo. Entretanto, o legislador constituinte observando o carter coercitivo da exao e colimando proteger o cidado-contribuinte, colocou tal instituto como espcie tributria, vinculada a uma das hipteses de atividade estatal previstas na Constituio. Hoje, a esmagadora maioria da doutrina pugna pela natureza tributria do emprstimo compulsrio eis que: a) respeita os princpios tributrios; b)localiza-se no Sistema Tributrio Nacional; c)esta foi a inteno do legislador (interpretao histrica). Critica-se o inciso II que condiciona o emprstimo compulsrio para investimento pblico urgente e relevante ao princpio da anterioridade (JOS AFONSO DA SILVA). Porm, HUGO MACHADO defende tal dispositivo asseverando que, s vezes, o investimento iria ser feito em vrios anos (plano plurianual de investimentos) e passa a ser feito num nico ano, lanando-se mo, pois, de uma receita extra que seria o emprstimo compulsrio. H de se lembrar que a competncia da UNIO e somente mediante LEI COMPLEMENTAR.

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CAPTULO N 03 - LEGISLAO TRIBUTRIA


1. LEGISLAO TRIBUTRIA. O CTN trata deste assunto nos artigos 96 a 100. Em primeiro lugar, vale ressaltar que o art. 96 do CTN apresenta a distino tcnica entre LEI E LEGISLAO TRIBUTRIA. Quando se emprega a expresso lei est se referindo a lei em sentido estrito, ou seja, em sentido material e formal, quela norma que passou pelo crivo do Poder Legislativo, norma que respeite o princpio da legalidade estrita insculpido na Constituio (art. 150, I). J legislao abrange no somente a lei em sentido estrito, como tambm, tratados, convenes, decretos e normas complementares.

2. LEI COMPLEMENTAR EM MATRIA TRIBUTRIA. Sobre tal instrumento, leciona LUIZ EMYGDIO F. ROSA JNIOR: Lei Complementar a lei que completa uma norma constitucional que no autoexecutvel, ou seja, no tem eficcia prpria, e que est sujeita aprovao por maioria absoluta. A principal norma constitucional em matria tributria a do art. 146, que exige lei complementar para: a) dispor sobre conflito de competncia, em matria tributria, entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; b) regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar; c) estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre as matria elencadas nas alneas a a c do inciso III do art. 146. A principal funo da Lei Complementar em matria tributria dar normas gerais, conforme se infere do art. 146 da Constituio. Cabe, assim, lei complementar: I dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; II regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar; III estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: a) definio de tributos e suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes; b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios; c) adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

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Com a REFORMA TRIBUTRIA (EC 42/2003), foi acrescida a alnea d ao inciso III, prevendo pois normas gerais sobre:d) definio de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais e simplificados no caso do imposto previsto no art. 155,II, das contribuies previstas no art. 195, I e 12 e 13, e da contribuio a que se refere o art. 239. O pargrafo nico, inserido tambm pela EC 42/2003 traz outras regras a serem observadas pela Lei Complementar sobre o tratamento diferenciado a micro e pequenas empresas. IMPORTANTE: A Lei Complementar 123, de 14.12.2006 traz o novo estatuto da micro e pequena empresa. A EC 42/2003 introduziu no nosso sistema constitucional o art. 146-A estabelecendo que: A Lei Complementar poder estabelecer critrios especiais de tributao, com o objetivo de prevenir desequilbrios da concorrncia, sem prejuzo da competncia de a Unio, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. Pela lio de MICHEL TEMER existem duas caractersticas que informam a lei complementar: a material: onde o constituinte determinou que se veicule a matria por Lei Complementar; a formal: o quorum especial (maioria absoluta) - art. 69, CF. Poder-se-ia indagar ento se quando uma lei complementar aborda matria de lei ordinria, poderia haver alterao por lei ordinria, eis que materialmente no seria lei complementar? H hierarquia entre a Lei Complementar e a Lei Ordinria, de modo que esta valha sempre menos que aquela? CELSO BASTOS (Lei Complementar - Teoria e Comentrios, Saraiva, 1985) explica o que hierarquia de normas, nos seguintes termos: Toda vez que o ato inferior extrai o seu fundamento de validade da lei, que lhe superior, e, em consequncia, instaura-se uma relao hierrquica. O afamado publicista entende que no h, portanto, hierarquia entre a Lei Complementar e a Lei Ordinria. Neste sentido a maioria da doutrina ptria (ATALIBA, CARRAZZA, SOUTO MAIOR BORGES, SACHA CALMON, etc). Volta-se ento primeira indagao: lei complementar tratando de matria de lei ordinria poderia ser alterada por outra lei ordinria ? GERALDO ATALIBA (Lei Complementar na Constituio, RT, 1971) leciona que ... se nada impede
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que a lei complementar discipline matria prpria das demais espcies legais, no campo que lhe no exclusivo e prprio, no goza de qualquer superioridade. Vale dizer: fora do seu setor constitucionalmente delineado, a lei complementar lei ordinria e pode ser revogada por esta.. Sobre este assunto, assim se posicionava inicialmente HUGO MACHADO: Pode ocorrer que uma lei complementar discipline matria situada fora do campo que lhe foi reservado pela Constituio. Neste ponto, segundo a opinio de conceituados juristas, poder ser alterada, ou revogada, por lei ordinria. No pode, todavia, a lei ordinria invadir o campo reservado pela Constituio s leis complementares. Se o fizer, ser, neste ponto, inconstitucional. Inobstante esta posio apresentada nas edies passadas de seu CURSO DE DIREITO

TRIBUTRIO, o afamado professor da UFCE, na 12 edio (p.54) assim leciona: Na verdade, a lei complementar hierarquicamente superior lei ordinria. certo que a Constituio estabelece que certas matrias s podem ser tratadas por lei complementar, mas isto no significa de nenhum modo que a lei complementar no possa regular outras matrias, e, em se tratando de norma cuja aprovao exige quorum qualificado, no razovel entender-se que pode ser alterada, ou revogada, por lei ordinria. V-se, portanto, que a posio esboada pelo doutrinador sofreu sensvel alterao, entendendo ultimamente que no pode a lei complementar ser alterada por ordinria, eis que o quorum qualificado da primeira veda tal alterao. Um exemplo atual da situao ora enfocada o da Lei Complementar n 70/91 que criou a COFINS. Porm, segundo reiteradas decises do STF, por

ser contribuio com fulcro no art. 195, I (faturamento), no era mister lei qualificada, bastando a lei ordinria. Poderia ento dispositivos da LC 70/91 serem alterados por uma lei ordinria? H duas posies sobre o tema, como se viu anteriormente. Contudo, no se pode perder de mira os fundamentos do voto condutor do MIN. MOREIRA ALVES na ADC 1-DF, que declarou a constitucionalidade da COFINS. Ali, asseverou o ilustre Ministro: Essa contribuio poderia ter sido instituda por lei ordinria. A circunstncia de ter institudo por lei formalmente complementar - a Lei Complementar n 70/91 - no lhe d, evidentemente, a
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natureza de contribuio social nova, a que se aplicaria o disposto no 4 do artigo 195 da Constituio, porquanto essa lei, com relao aos dispositivos concernentes contribuio social por ela instituda - que so o objeto desta ao materialmente ordinria, por no tratar, nesse particular, de matria reservada, por texto expresso da Constituio, lei complementar. A jurisprudncia desta Corte sob o imprio da Emenda Constitucional n 1/69 - e a Constituio atual no alterou este sistema-, se firmou no sentido de que s exige lei complementar para as matrias para cuja disciplina a Constituio expressamente faz tal exigncia, e, se porventura a matria, disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar, no seja daquelas para que a Carta exige esta modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se tm como dispositivos de lei ordinria. Um exemplo ntido desta tese realmente a COFINS. Inicialmente criada pela LC 70/91 foi recentemente alterada pela MP 135/03, convertida na Lei 10.833/03. Ora, se a matria fosse mesmo de Lei Complementar no poderia ser veiculada por MP (art. 62, 1, III, CF). Assim, a lei era apenas formalmente complementar, porm materialmente ordinria. ATENO: Atualmente, est havendo uma sria discusso a respeito da possibilidade de uma lei formalmente complementar e materialmente ordinria ser alterada por uma lei ordinria. Trata-se do rumoroso caso da iseno de COFINS s sociedades civis de profisso, concedida pela LC 70/91 e revogada pela Lei 9430/96. O Colendo STJ vinha entendendo que no possvel a cobrana de COFINS de tais sociedades, tendo editado, inclusive, a SMULA 276, cuja redao a seguinte: As sociedades civis de prestao de servios profissionais so isentas da Cofins, irrelevante o regime tributrio adotado. O Tribunal entendia que tal revogao vulnera a hierarquia das normas. IMPORTANTE: Julgado a AR 3.761-PR, na sesso de 12.11.2008, a Primeira Seo deliberou pelo CANCELAMENTO da Smula n. 276. Em verdade, a Smula 276 do STJ ia contra a posio pacfica do Colendo Supremo Tribunal Federal. O STF julga contrariamente ao que vinha decidindo o STJ, como se observa no Recurso Extraordinrio 419.629-8-DF, da 1 Turma, Rel.
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Min.

Seplveda

Pertence

(julgamento

de

23/05/2006), indicando que

jurisprudncia do Tribunal est consolidada no sentido de que a lei formalmente complementar, mas materialmente ordinria pode sim ser alterada por lei ordinria. Eis a ementa do referido julgado:

RECURSO EXTRAORDINRIO Nr. 419629 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. SEPLVEDA PERTENCE RECTE.(S) : SINDICATO DAS EMPRESAS DE SERVIOS CONTBEIS ASSESSORAMENTO PERCIAS INFORMAO E PESQUISAS DO DF SESCON-DF

ADV.(A/S) : ANA PAULA PELOSO E SILVA MATOS E OUTRO(A/S) RECTE.(S) : UNIO ADV.(A/S) : PFN - LCIO CNDIDO DA SILVA RECDO.(A/S) : OS MESMOS

Deciso: A Turma deu provimento ao recurso extraordinrio da Unio Federal e negou provimento ao do Sindicado das Empresas de Servios Contbeis, Assessoramento, Percias, Informao e Pesquisa do DF, nos termos do voto do Relator. Unnime. 1. Turma, 23.05.2006.

EMENTA: I. Recurso extraordinrio e recurso especial: interposio simultnea: inocorrncia, na espcie, de perda de objeto ou do interesse recursal do recurso extraordinrio da entidade sindical: apesar de favorvel a deciso do Superior Tribunal de Justia no recurso especial, no transitou em julgado e objeto de RE da parte contrria. II. Recurso extraordinrio contra acrdo do STJ em recurso especial: hiptese de cabimento, por usurpao da competncia do Supremo Tribunal para o deslinde da questo.C. Pr. Civil, art. 543, 2. Precedente: AI 145.589-AgR, Pertence, RTJ 153/684.

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1. No caso, a questo constitucional, definir se a matria era reservada lei complementar ou poderia ser versada em lei ordinria, prejudicial da deciso do recurso especial, e, portanto, deveria o STJ ter observado o disposto no art. 543, 2, do C. Pr. Civil. 2. Em conseqncia, d-se provimento ao RE da Unio para anular o acrdo do STJ por usurpao da competncia do Supremo Tribunal e determinar que outro seja proferido, adstrito s questes infraconstitucionais acaso aventadas, bem como, com base no art. 543, 2, do C.Pr.Civil, negar provimento ao RE do SESCON-DF contra o acrdo do TRF/1 Regio, em razo da jurisprudncia do Supremo Tribunal sobre a questo constitucional de mrito. III. PIS/COFINS: revogao pela L. 9.430/96 da iseno concedida s sociedades civis de profisso pela LC 70/91. 1. A norma revogada, embora inserida formalmente em lei complementar, concedia iseno de tributo federal e, portanto, submetia-se disposio de lei federal ordinria, que outra lei ordinria da Unio, validamente, poderia revogar, como efetivamente revogou. 2. No h violao do princpio da hierarquia das leis, rectius, da reserva

constitucional de lei complementar, cujo respeito exige seja observado o mbito material reservado pela Constituio s leis complementares. 3. Nesse sentido, a jurisprudncia sedimentada do Tribunal, na trilha da deciso da ADC 1, 01.12.93, Moreira Alves, RTJ 156/721, e tambm pacificada na doutrina.

Alis, o STF vem decidindo reiteradamente neste mesmo sentido: EMBARGOS DE DECLARAO EM RECURSO

EXTRAORDINRIO. CONVERSO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTRIO. COFINS. ISENO. POSSIBILIDADE DE

REVOGAO POR LEI ORDINRIA. PRECEDENTES. I A revogao, por lei ordinria, da iseno da COFINS, concedida pela LC 70/91 s sociedades civis de prestao de servios profissionais, constitucionalmente vlida. Precedentes. II O conflito entre lei complementar e lei ordinria possui natureza
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constitucional. III Embargos de declarao convertidos em agravo regimental a que se nega provimento. (RE-ED 327418/SC, REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, 1 T., DJU 24.11.2006, p. 00074). Fixada esta matria, cumpre no esquecer que normalmente o tributo institudo por lei ordinria. Apenas alguns tributos o legislador constituinte determinou que fossem criados por Lei Complementar. Exs: art. 148, art. 154, I, art. 195, 4. A principal Lei Complementar em matria tributria a Lei 5.172/66, o Cdigo Tributrio Nacional, que nasceu como lei ordinria, mas que foi recepcionado como lei complementar pela nova constituio. PAULO DE BARROS CARVALHO assegura que o CTN tem hoje eficcia de lei complementar, por versar assunto reservado exclusivamente a esse tipo de ato legislativo, s podendo ser revogada por diploma desta natureza. Tal eficcia, alis, foi confirmada pelo prprio legislador ao editar a LEI COMPLEMENTAR 104/2001, com o escopo de alterar vrios dispositivos da Lei 5.172/66. Ademais, a LC 118/05 veio, acompanhando a Lei 11.101/05 nova lei de falncias trazer uma srie de alteraes no CTN. No se pode esquecer que h impostos cuja lei complementar no o CTN, como ocorre com o ICMS (art. 155, 2, XII da Constituio e LC 87/96) e o ISS (LC 116/2003, em obedincia ao preceituado pela CF (art. 156, 3) e pela EC 37/2002 (art. 88, ADCT). 3. LEI DELEGADA. A lei delegada vem prevista no art. 68 da Constituio. Na prtica, no se utiliza muito, eis que o Executivo j conta com a Medida Provisria (art. 62), que muito mais eficaz. Pode ou no lei delegada veicular matria tributria? Bom, em primeiro lugar, insta observar que o 1 do art. 68 veda tal utilizao quando for matria reservada Lei Complementar. Assim, se o tributo precisar ser veiculado por lei qualificada no poder ser por lei delegada, por expressa vedao constitucional. Outrossim, impende observar que o inc. II do 1 do art. 68 veda a delegao quando se tratar de direitos individuais. Assim, se se considerar os princpios tributrios, a matria tributria como direito individual no se poder
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veicular tal matria por lei delegada. Contudo, vale lembrar a lio de LUIZ EMYGDIO para quem a lei delegada est situada no mesmo plano da lei ordinria, podendo atravs dela ser veiculada qualquer matria tributria. 4. RESOLUES. PONTES DE MIRANDA leciona que A resoluo a deliberao que uma das cmaras do Poder Legislativo, ou o prprio Congresso Nacional, toma, fora do processo de elaborao das leis e sem ser lei, embora tenha a fora de lei. Em matria tributria, existem previses de resolues do Senado Federal (exs: art. 155, 1, IV; art. 155, 2,IV e V, a e b; art. 155, 6,I acrescido pela EC 42/2003). Assim, quanto ao imposto sobre doao e transmisso causa mortis, a redao do art. 155, 1, IV, da Constituio Federal estabelece que: IV ter suas alquotas mximas fixadas pelo Senado Federal. Obedecendo ao ditame

constitucional, o Senado Federal fixou a alquota mxima do imposto em questo pela Resoluo 9/92: Art. 1. A alquota mxima do imposto de que trata a alnea a, inciso I, do art. 155 da Constituio ser de oito por cento, a partir de 1 de janeiro de 1992. Art. 2 As alquotas dos impostos, fixadas em lei estadual, podero ser progressivas em funo do quinho que cada herdeiro efetivamente receber, nos termos da Constituio Federal. No que tange ao ICMS, as alquotas podem ser fixadas por resoluo do Senado Federal: - resoluo do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da Repblica ou de um tero dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecer as alquotas aplicveis s operaes e prestaes, interestaduais e de exportao (art. 155, 2, IV, CF). Perece-me que atualmente no h porque fixar alquotas de exportaes, j que nas exportaes h uma imunidade de ICMS (art. 155, 2, X, a, CF redao da EC 42/2003). A Resoluo 22/89 estabelece as alquotas para as operaes interestaduais. - facultado ao Senado: a) estabelecer alquotas mnimas nas operaes internas, mediante resoluo de iniciativa de um tero e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alquotas mximas nas mesmas operaes para resolver conflito especfico que envolva interesse de Estados, mediante resoluo de
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iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois teros de seus membros (art. 155, 2, V, a e b, CF). Por fim, quanto ao IPVA, a reforma tributria (EC 42/2003) trouxe o 6 ao art. 155. A alnea a estabelece que o IPVA ter alquotas mnimas fixadas pelo Senado Federal. Esta medida para combater a guerra fiscal. A letra b diz que o IPVA poder ter alquotas diferenciadas em funo do tipo e utilizao. 5. TRATADOS E CONVENES INTERNACIONAIS. Os Tratados e Convenes so de suma importncia para evitar a evaso internacional, a bitributao internacional, como tambm as questes de tributos alfandegrios, mormente com a tendncia de globalizao e de grande mercados comuns que hoje informa a economia hodierna. O art. 98 do CTN que os tratados e convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna e sero observados pela que lhes sobrevenha. Tal dispositivo sofre crtica de PAULO DE BARROS CARVALHO para quem no so os tratados e as convenes internacionais que tm idoneidade para revogar ou modificar a legislao interna, e sim os decretos legislativos que os ratificam, incorporando-os ordem jurdica brasileira. Convm tambm no se esquecer que mister a expedio de Decreto Presidencial, a fim de conferir publicidade ao pacto internacional. Pela redao supra fica parecendo que o tratado internacional revoga a lei interna, mas que o contrrio no pode acontecer, eis que os tratados e convenes sero observados pala legislao que lhe sobrevenha. Assim, haveria uma prevalncia do tratado internacional sobre a lei interna. Todavia, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL h muito tempo vem decidindo de forma diversa, entendendo que o tratado e conveno entram no sistema com fora de lei e que, portanto, devem respeitar a Constituio, por uma questo de hierarquia normativa. Neste sentido, veja-se a deciso do STF na ADIN 1480, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 18.05.2001, ao decidir sobre a adeso do Brasil Conveno 158 da OIT. Ademais, se tm fora de lei podem ser afastados por lei superveniente. A questo seria ento somente de sucesso de leis no tempo. Esta, alis, a posio
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da maior parte da doutrinar (Ataliba, Jos Alfredo Borges, Luciano Amaro, Francisco Rezek). No af de melhor esclarecer tal questo, vale transcrever a lio abalizada do professor Francisco Rezek: Em 1977, o Supremo Tribunal Federal julgou, em plenrio, o Recurso Extraordinrio n 80.004. Ficou definido, de modo duradouro, aquilo que, para vrios observadores, era, at ento, incerto: o Supremo Tribunal Federal estatuiu, na ocasio que, sob a nossa tica, na falta de uma norma constitucional que d prevalncia ao tratado internacional sobre a lei domstica, em qualquer hiptese, o que os juzes e tribunais esto obrigados a fazer valorizar a ltima palavra do Congresso Nacional. Se esta a palavra probatria do tratado, nenhum problema existe: todo diploma anterior, de produo domstica, est, com isso, revogado. Se, entretanto, o quadro cronolgico invertese, se a ltima palavra do Congresso Nacional manifestou-se na edio de uma lei interna, conflitante com um tratado anterior, em pleno vigor, vinculando a Repblica, cria-se, inevitavelmente, uma situao traumtica: os poderes polticos do Estado, esquecidos do compromisso internacional, discutiram, votaram, sancionaram uma norma interna incompatvel com aquele dever jurdico anterior. (Tratados e suas relaes com o ordenamento jurdico interno: antinomia e norma de conflito, in Revista CEJ Centro de Estudos Judicirio da Justia Federal, vol. 1, n. 2, 1997, p. 55). Insta salientar que a questo abordada do RExt 80.004/SE, Rel. Min. Cunha Peixoto, no dizia respeito a matria tributria e sim a Lei Uniforme de Genebra sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias. Especificamente quanto matria tributria, assim pontifica Jos Alfredo Borges: Em vista destas consideraes, no resta outro caminho que no o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 98 do CTN, que, extravasando o texto que pretendia complementar a Constituio criou uma prevalncia que s o constituinte poderia estabelecer, pois diz respeito competncia do legislador federal, matria com sede exclusivamente constitucional. (Tratado Internacional em matria tributria como fonte do direito, in Revista de Direito Tributrio, ns 27/28, jan/jun de 1984, p. 172). Mas se assim, por que o CTN disse expressamente que o Tratado Internacional deve ser observado pela lei interna superveniente? Acontece que
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quando do advento do CTN predominava a tese de que mesmo com uma legislao interna superveniente o Tratado teria de prevalecer at que houvesse o distrato, ou seja, o Tratado fosse denunciado. Neste sentido, ainda hoje a lio de Bernardo Ribeiro de Moraes: Uma vez ratificados, os tratados e convenes internacionais podem revogar ou alterar as disposies legais internas, pois, uma vez ratificado pelo Congresso Nacional, o tratado equivale lei ordinria federal (tem fora de lei). Conseqentemente, aplica-se o princpio lex posterior derogat legi priori, diante das demais leis ordinrias da Unio e das outras normas de tratados internacionais ratificados no Brasil. Segundo dispe o artigo 98 do Cdigo Tributrio Nacional, os tratados e convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna e sero observados pela que lhe sobrevenha. Quanto a esta ltima parte, de direito intertemporal, j decidiu o Supremo Tribunal Federal no sentido de que o tratado revoga as leis que lhe so anteriores; no pode, entretanto, ser revogado pelas posteriores se estas no o fizerem expressamente, ou se no o denunciarem. A jurisprudncia sempre reconheceu essa preeminncia dos acordos internacionais. Um tratado somente pode ser despojado de sua fora obrigatria por lei posterior de carter explicitamente revogatria, jamais de forma implcita. O tratado ou conveno internacional prevalece sobre a norma jurdica interna superveniente. (in Compndio de Direito Tributrio, 3 ed., Forense, 1997, Vol. II, p. 29). Semelhante a posio de Natanael Martins ao aduzir que: O art. 98 do CTN constitucional na medida em que buscou explicitar, to-somente, um princpio que sempre esteve implcito em nosso sistema constitucional que consagra a prevalncia das matrias contidas em tratados internacionais, enquanto deles a Nao fizer parte.(Tratados Internacionais em matria tributria, Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas, n. 12, RT, 1995, p. 201). A idia ento a de que, enquanto no denunciado o tratado, continua ele a valer, apesar da lei interna superveniente. Insta ainda constar uma posio interessante que separa os Tratados de natureza contratual dos de natureza normativa. Assim, o art. 98 do CTN somente seria cabvel para os tratados de natureza contratual. A este respeito, calha transcrever a seguinte ementa do Colendo STJ: ....1. O mandamento contido no
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art. 98 do CTN no atribui ascendncia normas de Direito Internacional em detrimento do Direito Positivo Interno, mas, ao revs, posiciona-as em nvel idntico, conferindo-lhes efeitos semelhantes. 2. O artigo 98 do CTN, ao preceituar que tratado ou conveno no so revogados pela lei tributria interna, refere-se a acordos firmados pelo Brasil a propsito de assuntos especficos e s aplicvel aos tratados de natureza contratual. (STJ, 1 T, REsp 0037065-PR, rel. Min. Demcrito Reinaldo, DJ fev/ 1994).

ATENO: No olvidar que aps a EC 45/2004 REFORMA DO JUDICIRIO o Tratado e Conveno que cuidar de direitos humanos e que for aprovado em cada uma das casas do Congresso, por trs quintos, em dois turnos, passa a ter fora de emenda constitucional (art. 5, 3, CF). QUESTO POLEMICA. O Tratado ou Conveno Internacional poderia dispor sobre isenes de tributos estaduais ou municipais? Parte da doutrina entende que no, em virtude da expressa vedao do art. 151, III, da Constituio. Neste sentido, o posicionamento de Moreira Alves, Ataliba, Aires Barreto, Ives Gandra, Alcides Jorge, Diva Malerbi, entre outros. Esta tese prevaleceu, por maioria, no XXII Simpsio Nacional de Direito Tributrio, realizado em outubro de 2002. Vale observar a lio de Estevo Horvath e Nelson Ferreira de Carvalho, vazada nos seguintes termos: ...o decreto legislativo do Congresso Nacional, em matria tributria, tem a mesma hierarquia que a lei ordinria tributria da Unio e assim sendo, o disposto no art. 98 do CTN a este ente central da Federao se aplica integralmente. O decreto-legislativo est, tambm, no mesmo nvel hierrquico das leis ordinrias estaduais e municipais (os trs instrumentos normativos retiram sua validade do mesmo texto normativo a Constituio da Repblica). Dessarte, no pode o decreto-legislativo, de per si, revogar lei

tributria do Estado ou do Municpio ou modifica-la, j que, em matria tributria no tem fora de lei nacional, e sim meramente federal, impondo-se unicamente Unio. (Tratado Internacional em Matria Tributria pode exonerar tributos estaduais? In. Revista de Direito Tributrio, Malheiros, n. 64, p. 267).

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Em sentido diametralmente oposto, tem-se a posio da maior parte da doutrina (Sacha Calmon, Valdir de Oliveira Rocha, Luciano Amaro, Hugo Machado, Natanael Martins, entre outros). Diz o professor Luciano Amaro: Por outro lado, no se deve confundir o tratado firmado pela Unio com as leis federais. Quem atua no plano internacional com soberania o Estado Federal, e no os Estados federados ou os Municpios. Portanto, o tratado no ato que se limite esfera federal; ele atua na esfera nacional, no obstante a Nao ( ou o Estado Federal) se faa representar pelo aparelho legislativo e executivo da Unio.....Em suma, no vemos no discutido inciso do art. 151 amparo que sustente a inconstitucionalidade de tratados internacionais, que s a Unio tem autoridade para firmar, em nome do Estado brasileiro. Se a norma de um tratado afasta, reduz ou condiciona a aplicao da norma tributria estadual ou municipal, vale, pois, o preceito do tratado e no o da lei do Estado ou do Municpio. Eis tambm como leciona Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho: De fato, pode ser dito que a Unio no se confunde com o Estado Brasileiro. Nos termos dos artigos 1, caput, e 18, caput, ambos da Constituio brasileira, de 1988, verifica-se que a organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. Nos termos do artigo 21, inciso I, da mesma Constituio, constata-se que, somente, a Repblica Federativa do Brasil possui soberania, sendo representada pelos rgos da Unio, conforme os artigos 84, inciso VIII, e 49, inciso I, da Carta Poltica. (Afinal, Tratado Internacional pode ou no isentar Tributos Estaduais, Distritais e Municipais? in Revista Frum de Direito Tributrio, editora Frum, n. 18, nov/dez/2005, p. 71). Cumpre assinalar que no mesmo sentido vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, como se observa do recente julgado:

EMENTA: DIREITO TRIBUTRIO. RECEPO PELA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988 DO ACORDO GERAL DE TARIFAS E COMRCIO. ISENO DE TRIBUTO ESTADUAL PREVISTA EM

TRATADO INTERNACIONAL FIRMADO PELA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. ARTIGO 151, INCISO
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III, DA CONSTITUIO DA
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REPBLICA. ARTIGO 98 DO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL. NO CARACTERIZAO DE ISENO HETERNOMA. RECURSO

EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A iseno de tributos estaduais prevista no Acordo Geral de Tarifas e Comrcio para as mercadorias importadas dos pases signatrios quando o similar nacional tiver o mesmo benefcio foi recepcionada pela Constituio da Repblica de 1988. 2. O artigo 98 do Cdigo Tributrio Nacional possui carter nacional, com eficcia para a Unio, os Estados e os Municpios (Voto do eminente Ministro Ilmar Galvo). 3. No direito internacional apenas a Repblica Federativa do Brasil tem competncia para firmar tratados (art. 52, 2, da Constituio da Repblica), dela no dispondo a Unio, os Estados-membros ou os Municpios. O Presidente da Repblica no subscreve tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado, o que descaracteriza a existncia de uma iseno heternoma, vedada pelo art. 151, inc. III, da Constituio. 4. Recurso extraordinrio conhecido e provido.

Deciso: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do relator, conheceu e deu provimento ao recurso. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Redigir o acrdo a Senhora Ministra Crmen Lcia. No votou o Senhor Ministro Carlos Britto por suceder o Senhor Ministro Ilmar Galvo (Relator). Plenrio, 16.08.2007.(RE 229096/RS, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 16.08.2007. Tribunal Pleno, DJU 11.04.2008, p. 00985). Por fim, cumpre lembrar que h uma posio intermediria, entendendo que o tratado internacional somente d iseno em tributos estaduais e municipais, se houvesse aprovao das legislaes estaduais e municipais (Jos Augusto Delgado, Celso Bastos). 6. DECRETOS. O art. 99 do CTN estipula que o contedo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em funo das quais sejam expedidos. Na verdade, tal artigo conseqncia lgica do princpio da legalidade estrita que informa o Direito Tributrio. Ora, no nosso sistema somente existe o regulamento de execuo,
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inexistindo o autnomo, ao menos no que tange a matria tributria. O Decreto somente pode explicitar a lei e no inovar, o que vulneraria o princpio da legalidade tributria. 7. NORMAS COMPLEMENTARES. Consideram-se fontes formais secundrias do Direito Tributrio aquelas previstas pelo art. 100 do CTN e cuja finalidade apenas complementar a legislao tributria principal. A) ATOS NORMATIVOS: objetivam orientar os contribuintes, os servidores pblicos. Tm de respeitar o regulamento, a lei, a Constituio, por uma questo de hierarquia normativa. Exs.: circulares, Ordens de Servio, Portarias, Instrues Normativas, etc. B) DECISES ADMINISTRATIVAS: so decises de rgos da Administrao com poder de emanar atos administrativos jurisdicionais(v. HELY MEIRELLES). Tais decises tm fora normativa. C) USOS E COSTUMES: a prtica da Administrao Tributria informa o Direito Tributrio. Obviamente no tm o condo de criar ou extinguir direitos, em face do princpio da legalidade, porm podem ser elementos de interpretao da matria tributria. D) CONVNIOS: duas ou mais pessoas podem celebrar convnios para a prtica de certos atos. Antes do advento da LC 87/96, havia o Convnio 66/88 dando normas para o ICMS. O art. 199 prev a possibilidade do convnio para que a Unio, Estados e Municpios prestem mutuamente assistncia para fiscalizao dos respectivos tributos. * O PARGRAFO NICO DO ART. 100: Impende notar o que diz tal dispositivo. O contribuinte ao respeitar uma orientao de uma fonte secundria no fica livre do tributo, porm tal exclui a penalidade, os juros de mora e a atualizao do valor monetrio da base de clculo. Por exemplo: em 2002 o contribuinte foi pagar o IPTU que era de mil reais. Chegando na repartio, foi informado que havia um ato administrativo normativo do prefeito dando desconto de 50%. Assim, pagou quinhentos reais. Depois a administrao, revendo o seu prprio ato, v que a dvida era efetivamente de mil.
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Em 2005, o contribuinte vai ter que pagar a diferena do IPTU de 2002, porm sem juros, multa ou correo monetria da base de clculo , vale dizer, pela planta de valores da poca e no da atual.

CAPTULO N 04 - VIGNCIA E APLICAO DA NORMA TRIBUTRIA


01 - GENERALIDADES. VIGNCIA/APLICAO. O CTN prev, nos arts. 101-104 a vigncia da legislao tributria, enquanto nos arts. 105-106 a aplicao da mesma. Sobre tal separao legal, leciona LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JNIOR: Andou bem o legislador ao tratar em captulos distintos do Cdigo Tributrio Nacional os institutos da vigncia e da aplicao da legislao tributria, eis que estes dois institutos no significam a mesma coisa. Vigente a lei que, cumpridas as formalidades necessrias, obrigatoriamente regula determinadas situaes de fato por ela contempladas de forma genrica e em abstrato. Todavia, denomina-se aplicao da lei a atividade pela qual o caso concreto enquadrado na lei, uma vez que a norma jurdica s se realiza quando aplicada concretamente a uma determinada situao de fato submetida a seus efeitos. 2 - VIGNCIA DA LEGISLAO TRIBUTRIA. 2.1 - Disposio Geral - art. 101. O que se observa que a legislao tributria rege-se pelas disposies legais aplicveis s normas jurdicas em geral, com ressalva das disposies especficas deste captulo. Em verdade, o que o legislador quis dizer que h de se observar, em primeiro lugar, as normas especficas do CTN (arts. 102-104) e, subsidiariamente, as normas da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (arts. 1, 2 e 6).

2.2 - Vigncia no espao. O que se infere da dico do art. 102 do CTN que a regra geral a territorialidade, vale dizer, em regra a legislao tributria vige nos limites do
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territrio da pessoa jurdica competente para editar a norma tributria. Assim, a lei federal vigora em todo o territrio nacional, a lei estadual goiana s em Gois e a lei do Municpio de Goinia s nesta cidade. Excepcionalmente, a legislao tributria poder ter reconhecida a sua extraterritorialidade, nos limites reconhecidos por convnios, ou por leis de normas gerais expedidas pela Unio. No CTN, h um exemplo de extraterritorialidade no art. 120. 2.3 - Vigncia no tempo. Como j se observou, o art. 101 diz que se aplicam legislao tributria as normas gerais sobre a vigncia da lei no tempo e no espao, no que forem compatveis com o CTN. Assim, no existindo disposio em contrrio a lei tributria entre em vigor, no pas, em 45 dias e , no estrangeiro, quando admitida a lei brasileira, em 3 meses. Todavia, no se pode olvidar que a regra geral de segurana jurdica determina que se espere determinado lapso temporal para que a lei tributria possa viger. o que denominamos de anterioridade (art. 150,III, b e c, CF ou art. 195, 6, CF - anterioridade nonagesimal). Alis, tal vem explicitamente previsto tambm no CTN (art. 104), contudo apenas para impostos sobre patrimnio e renda. Sabe-se, entretanto, que pelo Sistema Constitucional Tributrio em vigor a regra da anterioridade para todos os tributos, com as excees que a prpria Constituio elenca, como j estudado anteriormente. Por fim, convm observar a regra do art. 103 do CTN para normas complementares legislao tributria: a) atos normativos - data de sua publicao; b)decises normativas - trinta dias aps a sua publicao; c) convnios - na data neles prevista.

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3 - APLICAO DA LEGISLAO TRIBUTRIA.


3.1 - APLICAO IMEDIATA. A legislao tributria tem aplicao imediata. Contudo, no se aplica a fatos geradores j ocorridos. Tal, alis, conseqncia do princpio da irretroatividade da lei tributria, insculpido no art. 150, III, a, da Lei Maior. Ora, a lei tributria no retroage, nem para beneficiar e nem para prejudicar. errado imaginar que se h uma alquota de 10% de um dado tributo no ano de 1996 e em 1997 a alquota cai para 5%, teria o contribuinte que no pagou em 1996 o direito de recolher em 97 com alquota menor. Isto no existe em direito tributrio material. As excees irretroatividade, como veremos, esto no art. 106 do CTN e so bem especficas e auxiliam no objetivo maior que garantir a segurana jurdica da tributao. Assim, vale fixar a regra: a lei que incide a lei da poca do fato gerador (tempus regit actum). O art. 105 do CTN estipula que a legislao tributria aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes. Aos futuros no h grande controvrsia, eis que isso apenas a explicitao do princpio da irretroatividade. Todavia, no que tange aos pendentes o artigo em comento faz expressa aluso ao art. 116 do CTN, asseverando que pendente aquele cuja ocorrncia tenha tido incio mas no esteja completa. O art. 116 do CTN diz quando se considera ocorrido o fato gerador, apresentando duas situaes distintas: a) situao de fato ; b) situao jurdica Ademais, insta notar que a questo do fato gerador pendente apresenta uma dificuldade quando se observa fato gerador continuado ou peridico ou complexivo. Quando o fato instantneo no h maiores problemas. Por exemplo, a sada de um bem do estabelecimento industrial j determina a incidncia do IPI. No entanto, quando o fato gerador se protrai no tempo, causa uma certa dificuldade em se saber qual a legislao a ser aplicada. O caso, por exemplo, do Imposto de Renda tpico. Quando o imposto retido na fonte no tem problema, eis que o fato gerador instantneo, ou seja, ocorre quando se paga o rendimento. Porm, quando o imposto declarado, isto , quando se apura o rendimento durante um ano-base e o tributo acaso devido
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pago no exerccio seguinte que a dificuldade se apresenta. Se se considerar que o fato gerador est pendente no ano-base (ex: de 1/01/97 a 31/12/97), uma lei vinda no ltimo dia deste ano pode alterar o imposto, sem que isso signifique vulnerao irretroatividade, significando sim aplicao imediata a fato gerador pendente. Tal soluo na verdade fere de morte o princpio da segurana jurdica. Sobre isto, leciona HUGO MACHADO: O entendimento pelo qual o fato gerador do imposto de renda somente se completa no dia 31 de dezembro, e assim a lei publicada at tal data aplica-se a todo o perodo, vale dizer, ao lucro apurado no perodo de 1 de janeiro a 31 de dezembro, na verdade prejudica a segurana jurdica. Melhor ser, portanto, entender-se que a lei no incide sobre fatos cuja ocorrncia se tenha iniciado antes de sua publicao. Comentando sobre o artigo 105 do CTN, LUCIANO AMARO entende no ser aplicvel a lei do ltimo dia do perodo, como poderia se inferir da redao do aludido dispositivo legal. Eis a sua manifestao: No passado, pretendeu-se que as normas do imposto de renda, incidindo sobre fato gerador peridico (em geral, o ano civil), poderiam ser editadas at o final do perodo para aplicar-se renda que se estava formando desde o primeiro dia do perodo. O art. 105 teria pretendido endossar esse entendimento. Essa aplicao, evidentemente retroperante da lei, nunca teve respaldo constitucional. Com efeito, se o fato dito pendente for gerador de tributo e sua ocorrncia j tiver tido incio, a lei tributria posterior ao incio do perodo que pretendesse atingi-lo estaria sendo retroativa. Mesmo abstraindo o princpio da anterioridade, a lei editada aps ter tido incio o perodo de formao da renda, se aplicada para grava-la, estaria lanando efeitos sobre o passado. (Ob. Cit, p. 186). Todavia, a tese de que se trata de aplicao imediata a fato gerador pendente tem adeptos de relevncia como FBIO FANUCCHI: A tese correta, segundo parece, a seguinte: o fato gerador do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza, quando esse fato se caracteriza como complexo ou complexivo, ocorre no instante em que se verifique o termo final do perodo de tempo marcado pela legislao como de base para avaliao da renda e proventos tributveis. Como conseqncia desta concluso: a lei aplicvel na constituio da

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obrigao tributria ser a vigente data do encerramento do perodo de tempo escolhido como de base. Neste tpico, impende ainda trazer lume o resumo feito pelo nclito professor RICARDO LOBO TORRES: A doutrina e a jurisprudncia vm indicando duas solues possveis: a) o fato gerador peridico s se aperfeioa no ltimo minuto do ano, pelo que a lei nova publicada at 31 de dezembro poder incidir sobre todos os fatos j ocorridos desde janeiro. Esta posio foi defendida, relativamente ao imposto de renda, por Amlcar de Arajo Falco (op.cit., p. 128) e pelo Supremo Tribunal Federal, na Smula 584: Ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exerccio financeiro em que deve ser apresentada a declarao. Prevalece tambm na Espanha (cf. Sainz de Bujanda, op.cit., p. 191); b) o fato gerador peridico ocorre no dia 1 de janeiro do ano-base, coincidindo com o incio do exerccio financeiro. Assim acontece com o IPTU e, para alguns, com o imposto de renda, pois o total de rendimentos obtidos no perodo anual expressa a base de clculo e no a hiptese de incidncia. A legislao aplicvel, conseguintemente, a publicada at o trmino do ano financeiro anterior. Essa teoria defendida por A. Sampaio Dria (op.cit., p. 140) e por Brando Machado (op.cit., p. 275), tornou-se vitoriosa no Supremo Tribunal Federal com a supervenincia do art. 150, III, b, da CF 88. Importa assinalar, por ltimo, a deciso do STF na ADIN 513, Rel. Min. Clio Borja: II O pargrafo nico, art. 11, da Lei 8.134/90 institui coeficiente de aumento do imposto de renda, e no ndice de atualizao da moeda. Por isso, ele no pode incidir em fatos ocorridos antes de sua vigncia, nem no mesmo exerccio em que editado, sob pena de afrontar as clusulas vedatrias do art. 150, inciso III, alneas a e b, da Constituio Federal. Assim , porque a obrigao tributria regula-se pela lei anterior ao fato que a gerou, mesmo no sistema de bases correntes da Lei n 7.713/88 (imposto devido mensalmente, medida que percebidos rendimentos e ganhos de capital, no no ltimo dia do ano) em vigor quando da norma impugnada. Ainda quando a execuo da obrigao tributria se projeta no tempo, ela surge, tambm nesse sistema, contemporaneamente ao seu fato gerador. .... (RTJ 141/739).
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H, contudo, julgados contrrios a esta posio, mesmo no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ainda reconhecendo a aplicao da Smula 584 (RE 194.612-SC, rel. Min. Sydney Sanches, DJU 08.05.98, p. 00015). 3.2 - APLICAO RETROATIVA. Excepcionalmente a lei tributria pode ser aplicada a fato ou ato pretrito. Tais hipteses vm apresentadas no art. 106 do CTN. A primeira delas quanto a lei interpretativa, ou seja, aquela que no inova, que serve somente para explicitar fato que ficou obscuro na lei anterior. Ora, como ocorreu obscuridade, tanto que o prprio legislador teve de interpretar (interpretao autntica) a lei anterior, o inc. I do art. 106 exclui a penalidade infrao dos dispositivos interpretados. A doutrina somente tem admitido a lei realmente interpretativa (Baleeiro, Gilberto Ulhoa Canto), devendo-se ter cuidado com as falsas leis interpretativas (Zelmo Denari), ou seja, aquelas que dizem que so interpretativas, mas que, no fundo, esto alterando o contedo da lei anterior. Eduardo Marcial Ferreira Jardim leciona, pois, que: A lei interpretativa, cumpre esclarecer, no cria direito novo, mas tosomente explicita mandamentos fludos ou vagos ou mesmo obscuros da lei interpretada. (Manual de Direito Financeiro e Tributrio, Saraiva, 2 ed., p. 158). No inciso II, aplica-se o princpio da retroatividade da lei mais benfica para o ru (art. 5, XL, CF): lex mitior, abolitio criminis. Tal inciso prev a retroao mais benfica em caso de infrao tributria (direito tributrio penal). A matria aqui no de direito tributrio em si, mas sim de direito tributrio penal, ou seja de sano administrativa tributria, pelo que se deve utilizar a mesma inteligncia do direito penal, haja vista que a norma de represso. Neste sentido, ensina

Luciano Amaro: J em matria de sano s infraes tributrias (recorde-se que sano de ato ilcito no se confunde com tributo, nem compreendida no conceito deste), o Cdigo Tributrio Nacional, inspirado no direito penal, manda aplicar retroativamente a lei nova, quando mais favorvel ao acusado do que a lei vigente poca da ocorrncia do fato. Prevalece, pois, a lei mais branda. (Direito Tributrio Brasileiro, p. 189). As letras a e b so praticamente idnticas. A primeira diz que a lei pode retroagir, tratando-se de ato no definitivamente julgado (na rbita administrativa)
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quando deixe de defini-lo como infrao. J a b fala de ato quando deixe de trata-lo como contrrio a qualquer exigncia de ao ou omisso, desde que no tenha sido fraudulento e no tenha implicado em falta de pagamento de tributo. Pode-se dar o seguinte exemplo: havia penalidade para a no escriturao de determinado livro fiscal, ou para a no apresentao de determinado documento; depois, a norma passa a entender dispensvel tal obrigao acessria. Se

existisse multa por descumprimento a esta obrigao, a nova norma retroagiria, eis que mais benfica e deixou de tratar algo como infrao administrativa tributria. A alnea c aborda a cominao de pena menos severa (ex: multa no lugar de apreenso da mercadoria). Tal dispositivo no diz respeito ao pagamento de tributos, mas s a penalidades.

CAPTULO N 05 - INTERPRETAO E INTEGRAO DA LEGISLAO TRIBUTRIA.


01 - INTERPRETAO. INTEGRAO. O CTN fala em interpretao e integrao da norma tributria. Abordando o tema, HUGO MACHADO assim distingue interpretao de integrao: Em sntese, a interpretao, em sentido amplo, a atividade de conhecimento do sistema jurdico, desenvolvida com o objetivo de resolver o caso concreto, seja na aplicao de uma norma especfica, seja pela aplicao de uma norma mais geral, seja pelo uso de um dos meios de integrao. Interpretao, em sentido restrito, a busca do significado de uma norma. Integrao, finalmente, a identificao de uma norma que, no tendo sido elaborada para casos do tipo daquele que se tem a resolver, ele se ajusta, em face de um critrio autorizado pelo legislador. Vale tambm observar a lio de LUCIANO AMARO: Integrao o processo atravs do qual, diante da omisso ou lacuna da lei, busca-se preencher o vcuo. A distino entre interpretao e integrao est, portanto, em que, na primeira, se procura identificar o que determinado preceito legal quer dizer, o que supe, claro, a existncia de uma norma de lei sobre cujo sentido e alcance se possa desenvolver o trabalho do intrprete. Na segunda, aps esgotar-se o trabalho de interpretao sem que se descubra o preceito no qual determinado caso deva se
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subsumir-se, utilizam-se os processos de integrao, a fim de dar soluo espcie. 02 - INTERPRETAO DA LEGISLAO TRIBUTRIA.. O art. 107 do CTN estabelece que a legislao tributria ser interpretada conforme o disposto neste captulo. Na verdade, conforme visto acima a

interpretao da norma jurdica corresponde a uma cincia denominada de hermenutica e que no pode ficar bitolada a dispositivos codificados. Outrossim, o que se v do CTN que o mesmo no discorre exaustivamente sobre a interpretao da legislao tributria; o que existem so apenas algumas regras especficas sobre o tema. 03 - INTEGRAO DA LEGISLAO TRIBUTRIA: O art. 108 do CTN prev a integrao no Direito Tributrio. O nosso direito positivo acolheu a chamada Teoria das Lacunas, ou seja, no pode o aplicador do direito deixar de dizer o direito por falta de norma legal expressa. Tal, alis, o que preceitua o art. 4 da LICC, o art. 126 do CPC, remetendo o aplicador da norma analogia, aos costumes e aos princpios gerais do direito. Insta observar que o dispositivo legal fala em autoridade competente para aplicar a legislao. Por isso, ALIOMAR BALEEIRO entende que o dispositivo se refere autoridade administrativa, parecendo alcanar s os agentes do Fisco. Com a devida vnia, acredito que o dispositivo em comento endereado a todos os aplicadores do Direito. Neste diapaso, leciona LUCIANO AMARO: Trata-se de preceito que busca orientar o aplicador da lei (no s a autoridade competente, como registra o texto, mas qualquer pessoa a quem incumba identificar o direito aplicvel a determinada situao sobre como procedente diante da lacuna da lei (ausncia de disposio expressa), quando, bvio, a situao demandar uma soluo legal. Outra questo relevante da norma em estudo a questo da hierarquia apresentada. Veja que o art. 108 fala que se utilizar sucessivamente na ordem indicada, dando a ntida impresso de que o rol ali apresentado exaustivo e hierarquizado. LUCIANO AMARO critica tal hierarquizao, asseverando: Porm,
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a hierarquizao, qual o Cdigo Tributrio Nacional quer subordinar os instrumentos de integrao, inaceitvel, porquanto pode ensejar equvocos de quem, desatentamente, se ponha a aplicar de modo mecnico o preceito codificado. Parece indiscutvel que, se o emprego da analogia no se adequar inteligncia que resulta da aplicao de um princpio, a prevalncia h de ser deste, e no da analogia (embora esta encabece o rol do art. 108). Exemplo de choque dessa espcie fornecido pelo prprio Cdigo Tributrio Nacional quando, no 1 do art. 108, esclarece que, por analogia, no se pode exigir tributo, deixando expresso algo que uma decorrncia necessria de um princpio (o da legalidade tributria), que prevalece sobre a analogia. E mais adiante afirma: Alm disso, nem sempre se poder preferir este ou aquele dos instrumentos de integrao arrolados, pois situaes h em que mais de um deles merece ser invocado. A analogia pode, por exemplo, ser o instrumento necessrio a que se d efetividade a um princpio (p.ex.: o da isonomia). Cumpre ainda observar que o 1 do art. 108 veda o emprego da analogia para se exigir tributo no previsto em lei. Isto obviamente conseqncia do princpio da legalidade estrita que informa o Direito Tributrio. S h tributo se a lei assim prever. Outrossim, o 2 reza que a equidade no poder resultar da dispensa do pagamento de tributo devido. Ora, tal segue tambm o princpio da legalidade estrita, da indisponibilidade do interesse pblico (o tributo cobrado mediante atividade plenamente vinculada - art. 3, CTN) . Todavia, se a incidncia de um tributo ferir a justia fiscal, poder ser afastado, mas no pela eqidade, mas sim por afronta a um dos princpios constitucionais tributrios. 04 - INSTITUTOS, CONCEITOS E FORMAS DE DIREITO PRIVADO. O art. 109 do CTN causa sria controvrsia, eis que existem autores que visualiza nele a adoo da interpretao econmica criada na Alemanha por ENNO BECKER e presente, inclusive, no Cdigo Tributrio Alemo de 1919. Neste sentido, como veremos, a lio de LUIZ EMYGDIO, AMLCAR DE CASTRO, RUBENS GOMES DE SOUSA, etc. Contra a adoo pelo Brasil da interpretao econmica temos ALFREDO AUGUSTO BECKER, GILBERTO ULHOA CANTO, BILAC PINTO, LUCIANO AMARO, HUGO MACHADO, etc.
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O aludido dispositivo reza que os princpios de direito privado informam a definio, conceitos e formas de direito privado (o que chega a ser bvio), porm no os efeitos tributrios. A matria tributria regida por princpios prprios (autonomia cientfica). ARTIGO 109, CTN Princpios de Direito Privado: Definio Contedo Alcance Formas Conceitos Institutos No o efeito tributrio

O dispositivo legal em estudo gera, como visto, enorme controvrsia. Alguns visualizam nele a adoo da interpretao econmica, entendendo que os princpios de direito privado informam a interpretao de formas de direito privado mas no o efeito tributrio, ou seja, no o efeito econmico, privilegiando-se, assim, a realidade econmica acontecida e no a forma jurdica adotada. Luiz Emygdio F. da Rosa Jnior leciona que: O art. 109 do CTN reza que os princpios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definio, do contedo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas no para definio dos respectivos efeitos tributrios. Essa regra decorre de duas constataes. A primeira que o direito tributrio autnomo. A segunda que, embora autnomo, o direito tributrio no independente, pelo que tem relaes mltiplas e harmnicas com o Direito Privado. Assim, a lei tributria ao aludir a um determinado instituto de Direito Privado, remete ao conceito do instituto como ele vigora e conhecido no Direito, mas os efeitos tributrios desse instituto no so baseados no Direito Privado. Disso decorre que o art. 109 consagra o processo da interpretao econmica das normas tributrias, porque a lei tributria quando escolhe uma situao necessria e suficiente ocorrncia do fato gerador visa, na realidade, relao econmica subjacente que esta situao traduz em seu mago por indicadora de um certa capacidade econmico-contributiva. Comentando o dispositivo legal em anlise, Aliomar Baleeiro pontua que: O legislador reconhece o imprio das normas de Direito Civil e Comercial quanto definio, contedo e alcance dos institutos conceitos e formas consagradas no
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campo desse dois ramos jurdicos... Mas o Direito Tributrio, reconhecendo tais conceitos e formas, pode atribuir-lhes expressamente efeitos diversos do ponto de vista tributrio. E arremata: O problema tem especial relevo quanto escolha dos institutos e, sobretudo, forma dos atos, por parte dos contribuintes, em busca de minorao ou mesmo eliminao dos gravames fiscais. Por outras palavras, se a lei decreta o tributo, visando a certa manifestao da capacidade econmica como, p. ex., a aquisio de um imvel, lcito ao contribuinte substituir a escritura de compra e venda por uma procurao irrevogvel em causa prpria, ou por uma contrato de locao por prazo longussimo e quitao prvia, para fugir do imposto de transmisso inter vivos? Ou substituir a hipoteca pela clusula de retrovenda, caso a primeira seja duramente tributada? Responde o afamado autor: O Direito Fiscal pode dar-lhe, entretanto, conseqncias outras. Em sentido oposto, tem-se a posio da maior parte da doutrina ptria que abomina a adoo da interpretao econmica no nosso sistema jurdico-tributrio. Esta corrente analisa o art. 109 do CTN sob a perspectiva da interpretao sistemtica, lgica, enfim estritamente jurdica. Observa-se ento que o sentido que se quer conferir ao art. 109 do CTN o de que os princpios de direito privado informam a interpretao de institutos, conceitos e formas de direito privado, ou seja, estes no se modificam e continuam a ser institutos de direito privado, porm, os efeitos tributrios podero ser outros. Isto porque os princpios de direito privado se fundamentam no pacto, na autonomia das vontades, enquanto que o direito tributrio se apia na lei, no princpio da legalidade. Assim, por exemplo, no existe contrato civil ou comercial e contrato tributrio; contrato contrato e vale o que est acordado pacta sunt servanda. Contudo, os efeitos tributrios deste contrato so extrados da lei e no do contrato. Eis o seguinte exemplo: um contrato de locao em que se combina que o locatrio vai pagar o IPTU. O contrato vale entre as partes, o princpio de direito privado informa a interpretao de tal forma de direito privado, de modo que se o inquilino no pagar o IPTU poder ser despejado uma vez que houve uma desavena contratual. Todavia, o Fisco no vai executar o locatrio, j que o efeito tributrio outro, ou seja, o contribuinte do IPTU no quem o contrato diz, mas
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que a lei consagra e esta no elenca o inquilino (art. 34, CTN aliado ao art. 123, CTN). Neste diapaso, calha ver a lio de Luciano Amaro: Em suma, o instituto de direito privado importado pelo direito tributrio com a mesma conformao que lhe d o direito privado, sem deformaes, nem transfiguraes. A compra e venda, a locao, a prestao de servio, a doao, a sociedade, a fuso de sociedades, o scio, o gerente, a sucesso causa mortis, o herdeiro, o legatrio, o meeiro, o pai, o filho, o interdito, o empregador, o empregado, o salrio etc. etc. tm conceitos postos no direito privado, que ingressam na cidadela do direito tributrio sem mudar de roupa e sem outro passaporte que no o preceito da lei tributria que os importou. Como assinala Becker, com apoio em Emilio Betti e Luigi Vittorio Berliri, o direito forma um nico sistema, onde os conceitos jurdicos tm o mesmo significado, salvo se a lei tiver expressamente alterado tais conceitos, para efeito de certo setor do direito; assim, exemplifica Becker, no h um marido ou uma hipoteca no direito tributrio diferentes do marido e da hipoteca do direito civil. E arremata o arremata o Professor da Universidade Mackenzie: No obstante tais princpios comandem a definio dos efeitos jurdicos privados, as conseqncias tributrias (efeitos jurdicos tributrios) so determinados sem submisso queles princpios. Assim, por exemplo, se algum o aderente, num contrato de massa, e desfruta, por isso, de uma posio legalmente privilegiada no plano do direito privado (no sentido de que o contrato deve, em regra, ser interpretado a seu favor), nem por isso goza de qualquer vantagem perante o Fisco, no que respeita definio dos efeitos tributrios oriundo daquele negcio; do mesmo modo, o empregado, hipossuficiente na relao trabalhista, no pode invocar essa condio na relao tributria cujo plo passivo venha a ocupar. Esta posio, majoritria no direito ptrio, no aceita a adoo da interpretao econmica no direito tributrio brasileiro. Alm do j exposto, vale observar a dico do art. 110 do CTN que aborda sobre CONCEITOS DE DIREITO PRIVADO UTILIZADOS NA DEFINIO DA COMPETNCIA TRIBUTRIA. Tanto LUCIANO AMARO como LUIZ EMYGDIO

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entende que tal comando dirigido ao legislador, no sendo pertinente ao captulo da interpretao da legislao tributria. A matria , em verdade, de definio de competncia, que como vimos matria constitucionalmente prevista. Assim, no se pode alterar conceitos de direito privado previstos na CF para mudar competncias descritas de forma rgida na Lei Maior. ALIOMAR BALEEIRO leciona que o legislador no poder, por exemplo, definir coisa mvel, como navio, como bem imvel, par sobre a alienao fazer incidir imposto de transmisso inter vivos. Mudar-se-ia ento a competncia para tributar do Estado para o Municpio. HUGO MACHADO apresenta a seguinte lio: Se a Constituio fala de mercadoria ao definir a competncia dos Estados para instituir e cobrar o ICMS, o conceito de mercadoria h de ser o existente no Direito Comercial. Admitir-se que o legislador pudesse modific-lo seria permitir ao legislador alterar a prpria Constituio Federal, modificando as competncias tributrias ali definidas. 5 - INTERPRETAO LITERAL. O art. 111 do CTN diz que se interpreta literalmente: a) a suspenso ou excluso do crdito; b) outorga de iseno; c) dispensa do cumprimento de obrigaes acessrias. A regra na verdade a seguinte: a norma de exceo deve ser interpretada literalmente, restritivamente. Ora, a regra o pagamento do tributo e o cumprimento das obrigaes acessrias. Se existe excees a esta regra, tais devem ser vistas com parcimnia pelo intrprete, no podendo haver extenso da exceo. 6 - INTERPRETAO BENIGNA. O art. 112 do CTN prev a interpretao mais favorvel ao acusado em caso de dvida. Na verdade, a utilizao do princpio de Direito Penal in dubio pro reo. A matria aqui de infraes e por isso se utiliza a forma apriorstica de se interpretar favoravelmente ao acusado de infrao tributria.

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7 - POSIES APRIORSTICAS. Antigamente, vigorava no Direito Tributrio posies interpretativas j definidas aprioristicamente, ou seja, in dubio pro fiscum ou, mais tarde, in dubio contra fiscum. No direito hodierno no se deve utilizar tais frmulas, usando sim os meios de interpretao e integrao j apontados neste singelo trabalho.

8 - INTERPRETAO ECONMICA. Como j vimos ao estudar o art. 109 do CTN, alguns autores ptrios vislumbram neste dispositivo a adoo da interpretao econmica, vale dizer, a importncia da relao econmica subjacente para ditar o real significado da norma tributria. O tributo, como uma realidade econmica, deveria ser interpretado consoante os resultados econmicos que possa produzir. AMLCAR DE ARAJO FALCO , entre outros, defensor da interpretao econmica, asseverando que se deve observar a relao econmica subjacente, mesmo porque o fato gerador fato econmico. LUIZ EMYGDIO pugna que o processo de interpretao econmica pode ser utilizado quando existirem dois pressupostos: a ) forma atpica revestindo o ato; b) visar o contribuinte com esta atipicidade no manejo da forma jurdica a no pagar ou pagar menor o tributo. Prefere-se pois o substancial ao formal (HUGO MACHADO). Interessante a lio de Johnson Barbosa Nogueira sobre as diversas variantes da doutrina da interpretao econmica: ...ora se busca a substncia econmica, com desprezo da forma jurdica; ora se quer a utilizao de conceitos prprios pelo direito tributrio, com base em sua alegada autonomia; ora se persegue a identidade de efeitos econmicos; ora se quer combater o abuso de formas do direito privado; ora se aplica a teoria do abuso de direito; ora se fala em mera interpretao teleolgica; ora se pretende uma valorao dos fatos; e ora se fala em interpretao de fato, por oposio interpretao da norma. Como j ressalvado, a interpretao econmica sofre acentuadas crticas (BECKER, LUCIANO AMARO, SACHA CALMON) eis que pode conduzir a afronta legalidade estrita, segurana jurdica, indo at a possibilidade de uma interpretao econmica ab-rogatria, ou seja, que autorizasse o intrprete a

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superar a norma legislada para dar-lhe sentido que corrigisse eventuais ditames de justia, com apoio na relao econmica subjacente. Neste sentido, vale transcrever a lio de Alfredo Augusto Becker:Com muita agudeza observa Albert Hensel que o comando tu deves pagar o imposto est sempre condicionado frase: se tu realizas a hiptese de incidncia (no: se tu visas um determinado efeito econmico). Noutras palavras, a regra jurdica tributria incidir sobre sua hiptese de incidncia somente quando esta se realize. Ora, se determinado efeito econmico no elemento componente ou integrante da hiptese de incidncia daquela regra jurdica, o fato de se atingir este efeito econmico no determina a incidncia daquela regra jurdica tributria. De modo que o indivduo poder, sem violar a regra jurdica ou a eficcia jurdica, atingir aquele efeito econmico, escolhendo outro caminho (outros atos, fatos ou estados de fato) que no seja elemento integrante da hiptese de incidncia de regra jurdica tributria ou, ento, que seja elemento integrante de hiptese de incidncia de outra regra jurdica tributria mais favorvel (menor tributo).1 IMPORTANTE: Alguns doutrinadores tm visualizado no art. 116, pargrafo nico, do CTN, com a redao da LC 104/2001, uma forma de interpretao econmica, no af de evitar a eliso fiscal.

CAPTULO N 06 - OBRIGAO TRIBUTRIA.


1 - CONCEITO DE OBRIGAO TRIBUTRIA. Leciona HUGO MACHADO: a relao jurdica em virtude da qual o particular (sujeito passivo) tem o dever de prestar dinheiro ao Estado (sujeito ativo), ou de fazer, no fazer ou tolerar algo no interesse da arrecadao ou da fiscalizao dos tributos e o Estado tem o direito de constituir contra o particular um crdito.. Insta observar que o CTN aborda a obrigao tributria no art. 113, separando a obrigao em principal e acessria.

1 Alfredo Augusto Becker. Teoria Geral do Direito Tributrio. 3 edio. So Paulo: Lejus, 1998, p. 137. Professor: Leonardo Buissa Freitas 100

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2 - ESPCIES DE OBRIGAO TRIBUTRIA. O art. 113 do CTN prev a obrigao principal e a acessria. A principal tem como objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria ( 1). Assim, tem contedo patrimonial. J a obrigao acessria ( 2) decorre da legislao tributria e tem como objeto prestaes positivas e negativas (deveres instrumentais, no dizer de PAULO DE BARROS CARVALHO). Assim, a obrigao principal corresponde uma obrigao de dar, de adimplir, de levar dinheiro ao Estado. A obrigao principal decorre de lei em sentido estrito, eis que corresponde ao pagamento de tributo. A crtica que se faz deste dispositivo que ele coloca junto como obrigao principal o tributo e penalidades que, como vimos ao analisar o art. 3 do CTN, so ontologicamente distintos. Sobre isso leciona PAULO DE BARROS CARVALHO: a) o dispositivo ao prescrever que a obrigao principal surge com a ocorrncia do fato gerador, consagra corretamente a tese da natureza declaratria do lanamento, que traduz o reconhecimento de que a obrigao nasce juntamente com a realizao do fato jurdico tributrio. E adiante tece a seguinte crtica: equivocou-se o legislador, na segunda parte do referido dispositivo, ao estatuir que a obrigao principal tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria; isso porque o art. 3 do CTN, ao dar a definio de tributo, estabelece como uma das premissas a de no constituir a prestao pecuniria sano de ato ilcito. J a obrigao acessria advm da legislao tributria, ou seja, de lei em sentido lato (art. 96, CTN) e corresponde a determinar comportamentos do sujeito passivo, sempre no interesse da arrecadao ou da fiscalizao dos tributos. Segundo lio de HUGO MACHADO, a obrigao acessria corresponde obrigao de fazer (ex: emitir nota fiscal, escriturar livros contbeis, inscrever-se no Cadastro Geral de Contribuintes); no fazer (ex: no receber mercadoria desacompanhada de nota fiscal) e tolerar (exame de livros e documentos pelo Fisco). Vale agora observar o que diz o 3 do artigo em comento. Diz que a obrigao acessria, pela sua inobservncia, converte-se em principal

relativamente penalidade pecuniria. Na verdade, inexiste tal converso, pois so obrigaes de natureza distintas. O que ocorre que, como no h como se fazer
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uma espcie de execuo especfica, obrigando o contribuinte a realizar a obrigao acessria, o seu descumprimento leva o Fisco a poder constituir contra aquele uma penalidade pecuniria, uma multa, que ser cobrada como se fosse obrigao principal, vale dizer, conjuntamente com a obrigao principal. Tal me parece foi uma fico criada pelo legislador. Existem autores que discordam da denominao de obrigao acessria, crendo, com apoio na doutrina privada, que a obrigao h de ser sempre de contedo patrimonial. Entendem que as obrigaes acessrias somente se constituem em deveres administrativos. Neste sentido, leciona PAULO DE BARROS CARVALHO, para quem so deveres instrumentais ou formais: Deveres, com o intuito de mostrar, de pronto, que no tm essncia obrigacional, isto , que seu objeto carece de patrimonialidade. E instrumentais ou formais porque, tomados em conjunto, um instrumento de que dispe o EstadoAdministrao para o acompanhamento e consecuo dos seus desgnios tributrios. HUGO MACHADO leciona que a crtica no procedente e que decorre de viso privatista, inadmissvel em matria tributria, pugnando pela existncia de obrigaes acessrias sem contedo patrimonial. E mais adiante ensina a respeito da acessoriedade da obrigao que: Realmente, em Direito Tributrio as obrigaes acessrias no precisariam existir se no existissem as obrigaes principais. So acessrias, pois, neste sentido. S existem em funo das principais, embora no exista necessariamente um liame entre determinada obrigao principal e determinada obrigao acessria. Todo o conjunto de obrigaes acessrias existe para viabilizar o cumprimento de obrigaes principais. Um comerciante, ao vender determinada mercadoria isenta de ICMS, obrigado a emitir nota fiscal. A operao de venda, no caso, no gera a obrigao de pagar o ICMS. Inexiste, portanto, a especfica obrigao tributria qual diretamente esteja ligada a obrigao acessria de emitir a nota fiscal. No obstante, a emisso da nota fiscal lhe exigida porque se presta para controlar sua receita, elemento formador da base de clculo do imposto de renda. Presta-se, ainda, para o controle dos custos ou despesas do adquirente, ou pelo menos para o controle da circulao de mercadorias.
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CAPTULO N 07 - OBRIGAO TRIBUTRIA: FATO GERADOR


1 - CONCEITO. Em primeiro lugar, urge observar que o CTN termina por definir legalmente o fato gerador (arts. 114-115), fazendo distino entre fato gerador da obrigao principal e fato gerador da obrigao acessria. Na doutrina tambm pode-se encontra vrios conceitos. LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JNIOR diz que fato gerador ... situao de fato ou jurdica que, ocorrendo, determina a incidncia do tributo. GERALDO ATALIBA chama de hiptese de incidncia a descrio abstrata contida na lei e de fato imponvel a ocorrncia no mundo dos fenmenos fsicos. Na verdade, como leciona PAULO DE BARROS CARVALHO, os especialistas tm conferido nomes diversos, tais como: pressuposto de fato do tributo, suporte ftico, fato imponvel, hiptese de incidncia, fato jurgeno, fato jurdico tributrio, fato gerador, etc. Alfredo Augusto Becker classifica em hiptese abstrata e hiptese concreta. Lecionando sobre o tema, Ricardo Lobo Torres assim se manifesta: O CTN e a maior parte da doutrina brasileira empregam a expresso fato gerador para designar assim a situao abstrata definida em lei como a sua ocorrncia no plano concreto. Em lngua portuguesa no h expresses que indiquem, sem ambigidades, a dimenso normativa e a concreta do fato gerador. Geraldo Ataliba (op. Cit. , p. 75) props a expresso hiptese de incidncia para a descrio genrica e fato imponvel para o fato concretamente ocorrido no mundo fenomnico; mas sem prvia conveno, o fato imponvel pode ser tomado na acepo abstrata, o que no resolve o problema lingstico. Enfim, vale observar que restou consagrada, pelo CTN, a expresso fato gerador para a ocorrncia do fato jurdico tributrio (concreto), em face da

influncia de GASTON JZE, restando a expresso hiptese de incidncia para a hiptese normativa, abstrata. O prprio PAULO DE BARROS usa, em sua obra, as expresses hiptese tributria, para a linguagem prescritiva e fato jurdico tributrio para a sua projeo factual concreta.

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Em suma, v-se que o fato gerador a situao que gera a obrigao tributria. Leciona, pois, VITTORIO CASSONE que para gerar a obrigao tributria, o fato ocorrido deve enquadrar-se rigorosamente dentro dos termos da lei, fenmeno a que se d o nome de subsuno.

02 - O FATO GERADOR NO CTN. 2.1 - FATO GERADOR DA OBRIGAO PRINCIPAL O art. 114 do CTN define o que o fato gerador da obrigao principal.. Eis o principais elementos da aludida definio: a) situao: fato em sentido amplo; substrato ftico, suporte ftico, predominando, como visto, o aspecto objetivo, material; b) definida em lei: a matria reservada lei. Princpio da legalidade estrita. Convm fixar que neste dispositivo se fala em lei, no sentido material e formal, enquanto para o fato gerador da obrigao acessria pode vir em legislao, ou seja, em instrumento que no seja lei em sentido estrito (art. 115 e 96, CTN). Alis, a Lei Complementar quem d o fato gerador dos impostos discriminados na Constituio (art. 146, III, a); c) necessria: mister a sua ocorrncia para o nascimento da obrigao tributria principal. Sem o fato gerador no surge a obrigao, ocorrendo to somente a hiptese abstrata (hiptese de incidncia, hiptese tributria); d) suficiente: se verdade que sem o fato gerador no nasce a obrigao tributria, igualmente verdadeira a afirmao de que ele o bastante para o surgimento da obrigao tributria. 2.2 - FATO GERADOR DA OBRIGAO ACESSRIA. O art. 115 do CTN aborda o fato gerador da obrigao acessria. uma situao. Advm da legislao e corresponde a prestaes positivas ou negativas (deveres administrativos) que no configure obrigao principal. Exemplificando o fato gerador da obrigao acessria assim leciona HUGO MACHADO: A situao de quem pretende instalar um estabelecimento comercial, por exemplo, faz nascer o dever de requerer inscrio nos cadastros fiscais correspondentes. uma situao de fato que, nos termos da legislao tributria, faz nascer a obrigao
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tributria acessria de pedir as inscries correspondentes. A situao de quem estabelecido comercialmente faz nascer as obrigaes acessrias de no receber mercadorias sem o documento fiscal e de tolerar a fiscalizao em seus livros e documentos. E mais adiante arremata com a clareza de sempre: Uma determinada situao de fato pode ser, ao mesmo tempo, fato gerador de uma obrigao tributria principal e de uma obrigao tributria acessria. Assim, a situao na qual um comerciante promove a sada de mercadorias de seu estabelecimento faz nascer, ao mesmo tempo, a obrigao de pagar o ICMS (obrigao principal) e tambm a obrigao de emitir a nota fiscal correspondente (obrigao acessria). 2.3 - OCORRNCIA DO FATO GERADOR. Como j estudamos ao analisar o art. 105 do CTN (APLICAO IMEDIATA), o art. 116 do CTN aborda as hipteses em que se considera ocorrido o fato gerador. O aludido dispositivo legal fala na ocorrncia do fato gerador abordando duas situaes distintas: a) situao de fato; b) situao jurdica. HUGO MACHADO assevera que assim se a hiptese de incidncia do tributo uma prestao de servios de qualquer natureza, pode-se dizer que se tem uma situao de fato. E se a hiptese de incidncia do tributo a propriedade de um bem imvel, pode-se dizer que se tem uma situao jurdica. Assim, ocorrida a prestao de servios, j ocorreu a situao ftica. Igualmente, registrada a aquisio do bem imvel, ocorreu o fato gerador.

INTERESSANTE: O Excelso Supremo Tribunal Federal editou, em 04.02.2010, a Smula Vinculante n. 31, publicada no DJe n. 28, de 17.02.2010, onde fica clara a tese de que, se no ocorrer o fato gerador de um tributo, tal qual descrito na lei, no poder haver a incidncia do mesmo. o caso do Imposto sobre Servio incidente sobre locao de bens mveis, j que a locao, por si s, no prestao de servio, inocorrendo o fato gerador da obrigao tributria.

Eis o teor da recente Smula Vinculante:

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SMULA VINCULANTE N. 31 : inconstitucional a incidncia do Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza ISS sobre operaes de locao de bens mveis. NORMA GERAL ANTIELISO.

A LC 104/2001 acrescentou um pargrafo nico ao art. 116, estabelecendo que a autoridade administrativa poder desconsiderar atos ou negcios jurdicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrncia do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigao tributria, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinria. Segundo parte da doutrina, este dispositivo o afamado instrumento antieliso, idealizado pelo Governo no af de reduzir os buracos na lei tributria. Antes de analisar este dispositivo legal, convm fazer uma breve distino entre EVASO E ELISO FISCAL. A evaso fiscal consiste na falta de pagamento do tributo, utilizando-se, para atingir tal desiderato, de meios ilcitos. Portanto, a evaso fiscal sempre um ilcito, administrativo ou penal, que merece, portanto, uma reprimenda. J a chamada eliso fiscal, tambm denominada evaso legal, igualmente uma forma de fugir da tributao; porm, tal forma lcita, uma vez que o contribuinte escolhe, dentro da liberdade que tem, uma maneira menos gravosa de realizar um determinado negcio jurdico, o que enseja o no pagamento ou o pagamento a menor de tributo. EVASO - ILCITA TAX EVASION ELISO - LCITA PLANEJAMENTO TRIBUTRIO - ECONOMIA LEGAL DE IMPOSTO - TAX PLANNING / TAX AVOIDANCE Assim, duas pessoas fsicas ou jurdicas podem se encontrar numa mesma situao e uma delas pagar menos tributo do que a outra, sem que isso seja uma evaso, uma sonegao, uma fraude; o que ocorreu que uma escolheu uma forma de realizar o fato econmico fora da hiptese legal de incidncia tributria, deixando, pois, de recolher tributo, uma vez que o mesmo era indevido.
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A eliso lcita e, por isso, no deve ser sancionada, sob pena de se invadir, ilegalmente, a seara de liberdade da pessoa, o que torna o ato administrativo tributrio, neste caso, ilegal e abusivo. A eliso corresponde, portanto, a um planejamento tributrio, a uma economia legal de tributo, o que , a princpio, adequado ao nosso sistema de direitos e garantias esculpido na Constituio, mormente no que tange ao princpio da legalidade, eis que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer seno em virtude de lei (art. 5,II, CF). Fixada esta diferena, a primeira questo a ser analisada se realmente o pargrafo nico do art. 116 do CTN criou uma norma geral antieliso, colimando evitar que o contribuinte aproveite buracos na legislao para pagar menos tributo de maneira lcita. Uma primeira posio indica que o dispositivo legal em comento simplesmente inconstitucional, uma vez que viola o princpio da legalidade estrita, autorizando a interpretao econmica que no seria compatvel com o princpio da segurana jurdica fixado no texto constitucional. Neste sentido a lio de Ives Gandra, de Alberto Xavier, entre outros. Indica-se, ademais, que uma norma geral antieliso corresponderia a tributar por analogia, em manifesto desrespeito ao art. 108, 1, do CTN. Outrossim, que haveria uma vulnerao no somente

legalidade, mas a diversos outros princpios constitucionais, tais como a liberdade econmica, a livre iniciativa, a liberdade da empresa, a liberdade de contratar, a autonomia das vontades, entre outros. Uma outra corrente, igualmente no v no pargrafo nico do art. 116 do CTN uma norma antieliso, entendendo que o que h uma norma anti-simulao. Isto porque o dispositivo fala em dissimular a ocorrncia do fato gerador, que na verdade corresponde simulao relativa, ocultando, em verdade, a ocorrncia do fato jurdico tributrio. Assim, no seria uma eliso e sim uma fraude. O prof. Alberto Xavier entende neste diapaso: Em nossa opinio bem andou o Congresso Nacional em formular o novo pargrafo nico do art. 116 do modo que o fez. Por um lado, reiterou que a lei tributria no pode extravasar os limites da tipicidade, pois a declarao de ineficcia do ato simulado nada mais que a tributao de um fato tpico o ato dissimulado em razo do princpio da verdade material, que o revela plena luz.
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Mas, por outro lado, assegurou que, tendo restringido expressamente o mbito da declarao de ineficcia ao mundo dos atos simulados, essa declarao de ineficcia no se estende a atos verdadeiros, ainda que de efeitos econmicos equivalentes aos dos atos tpicos fiscalmente mais onerosos e independentemente dos motivos que levaram as partes sua realizao. (Tipicidade da Tributao, Simulao e Norma Antielisiva, Dialtica, 2001, p. 156/157). Ainda no mesmo sentido a lio de Paulo de Barros Carvalho, Sacha Calmon, Hugo Machado, Ricardo Mariz, Maria Rita Ferragut, entre outros. Uma terceira corrente entende que h a presena de uma norma geral antieliso. Para esta parcela da doutrina, os atos em questo no so ilcitos e sim lcitos, no est caracterizada evaso, sonegao, fraude, conluio, e sim um ato, dentro da lei, mas que conseguiu dissimular uma outra situao no af de no recolher ou recolher a menor o tributo devido. O Estado ento poderia, no af de fazer justia fiscal, de dar efetividade ao princpio da capacidade contributiva, desconsiderar a forma jurdica para ir ao suporte econmico efetivamente ocorrido e dali fazer incidir determinado tributo. Neste sentido tem se posicionado Ricardo Lobo Torres, Marco Aurlio Greco, Andr Estrella. Para este ltimo autor, o

modelo da LC 104/01 indica dois regimes. Um primeiro com a norma geral do CTN associada legislao ordinria meramente procedimental dos entes da federao. O segundo seria a norma geral do CTN aliada a norma geral antielisiva especfica de cada ente federativo, contendo a lista de negcios inoponveis ao Fisco. Compete observar que a regra do pargrafo nico do art. 116 do CTN ser efetivada nos termos da lei, o que indica a necessidade de lei ordinria, procedimental ou mesmo material, de cada ente da Federao.

2.4 - NEGCIOS JURDICOS CONDICIONAIS. O art. 117 explicita a situao jurdica abordada no inciso II do artigo anterior, asseverando quando se reputam perfeitos e acabados os atos ou negcios jurdicos condicionais: a) sendo condio suspensiva, no momento de seu implemento; b) sendo condio resolutria, desde o momento da prtica do ato ou da celebrao do negcio. HUGO MACHADO esclarece o artigo da seguinte
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forma: Se fao a doao de um apartamento e estabeleo que esta somente produzir efeitos se o donatrio casar, o casamento est colocado como condio suspensiva, pois de sua ocorrncia fica a depender a produo dos efeitos da doao. Se fao uma doao de um apartamento e estabeleo que a mesma restar desfeita se o donatrio casar, o casamento aqui, uma condio resolutria. De sua ocorrncia resultar o desfazimento do ato. No primeiro caso, o fato gerador do imposto sobre doao somente ocorrer quando implementada a condio, isto , quando ocorrer o casamento. No segundo, o imposto devido desde logo, pois a doao produz efeitos desde logo. A condio, neste caso, no tem relevncia tributria no que diz respeito ao momento em que se tem como consumado o fato gerador do tributo, embora possa ensejar a restituio deste. 2.5 - TRIBUTAO DE ATOS ILCITOS E INEFICAZES. O art. 118 do CTN estipula que a definio legal do fato gerador interpretada abstraindo-se: I - da validade jurdica dos atos efetivamente praticados pelo contribuinte, responsveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Observa-se, pois, que o dispositivo fixa que para a definio legal do fato gerador pouco importa a regularidade dos atos ou a licitude de seu objeto ou de seus efeitos e nem necessrio indagar quais os efeitos efetivamente ocorridos. Comentando o inciso I do art. 118, LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JNIOR assim assevera: Pouco importa para o Direito Tributrio, na definio legal do fato gerador, seja o ato nulo ou anulvel para o Direito Privado, pois se o mesmo produziu efeitos econmicos, a obrigao tributria se concretiza e o tributo ser devido. H autores que visualizam no dispositivo em comento o princpio do non olet. Neste diapaso, as lies de AMILCAR DE ARAJO FALCO e de BERNARDO RIBEIRO DE MORAES, entre outros. Este ltimo autor lembra que ALBERT HENSEL e OTMAR BUHLER criaram o aludido princpio, lembrando o imperador Vespasiano, na passagem em que seu filho Tito lhe sugere a extino de um tributo sobre os mictrios pblicos (cloacas). A, Vespasiano pediu que o filho cheirasse a moeda e lhe perguntou: Fede? Tito teria respondido: non olet. Da o imperador mostrou ao filho que o dinheiro arrecadado com a tributao no
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acompanhado com o cheiro do fato tributado. Assim, ainda que o ato tenha sido anulvel, nulo ou mesmo ilcito, pode-se cobrar tributo , eis que ocorreu o fato gerador da obrigao tributria e que deve ser interpretado abstraindo-se tais situaes. Antes do advento do CTN, a jurisprudncia proibia a cobrana de tributo sobre o ilcito, sob o argumento de que o Estado no poderia se aproveitar de um ato ilegal. Hoje, com o art. 118 resta ntido que o tributo pode incidir se o fato gerador foi um ilcito; o que no pode a hiptese tributria abstrata ser um ilcito, j que o tributo no sano de ato ilcito (art. 3, CTN). Alm disso, pugna a doutrina que outra soluo corresponderia a conferir um tratamento mais benfico para o infrator em detrimento da pessoa que exerce atividade lcita. O STF, alis, j decidiu neste mesmo sentido: legtima a tributao de produtos financeiros resultantes de atividades criminosas, nos termos do art. 118, I, CTN (A definio legal do fato gerador interpretada abstraindo-se: I da validade jurdica dos atos efetivamente praticados pelo contribuinte, responsveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;). Com esse entendimento, a Turma indeferiu hbeas corpus em favor de acusados pela prtica de crime de sonegao de imposto de renda sobre os rendimentos auferidos com a venda ilcita de cpsulas para emagrecimento de substncias psicotrpicas. HC 77.530-RS, rel. Min. Seplveda Pertence, 25.8.98 (Informativo 120 STF). Impende tambm observar a dico do inciso II do mesmo artigo de lei, ou seja, que pouco importa os efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Assim, tendo ocorrido o fato gerador, nos termos do que estipula o art. 116 do CTN, j exsurge a obrigao tributria, no importando os efeitos futuros do fato. Exemplos: 1. uma pessoa vai a caixa eletrnico e saca mil reais. Depois resolve depositar de volta o mesmo numerrio, no tem direito a restituio da CPMF j recolhida, eis que o fato gerador j ocorreu. 2 A pessoa recebe o seu salrio (ex. 10 mil) e gasta, enquanto outra guarda; ambas tm de pagar o imposto de renda na fonte, eis que o fato imponvel aconteceu, pouco importando se a renda foi guardada ou consumida.

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03 - FATO GERADOR INSTANTNEO E COMPLEXIVO. J observamos quando do estudo do art. 105 do CTN (aplicao imediata), a diviso do fato gerador em instantneo e complexivo. AMLCAR DE ARAJO FALCO leciona que instantneos so os fatos geradores que ocorrem num memento dado de tempo e que cada vez que surgem, do lugar a uma relao obrigacional autnoma. e que complexivos ou peridicos so os fatos geradores cujo ciclo de formao se completa dentre de um determinado perodo de tempo e que consistem num conjunto de fatos, circunstncias ou acontecimentos globalmente considerados. Este mesmo autor informa que os fatos geradores peridicos so conhecidos tambm como fatos complexivos, completivos, continuados ou de formao sucessiva. Outrossim, vale salientar que PAULO DE BARROS CARVALHO, com apoio em ATALIBA e GIARDINO, sustenta que os fatos geradores so sempre instantneos, ilustrando a sua afirmativa fazendo meno da polmica entre FABIO FANUCCHI e SAMPAIO DRIA, que, apesar de classificarem o fato gerador do imposto de renda como peridico (ou complexivo), disputavam sobre qual seria o instante da ocorrncia do mesmo (se em 31 de dezembro ou se em 1 de janeiro).

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CAPTULO N 08 - OBRIGAO TRIBUTRIA: SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO DA RELAO JURDICA OBRIGACIONAL.

RELAO JURDICA OBRIGACIONAL TRIBUTRIA

LEI
CREDOR DEVEDOR: Contribuinte
Responsvel

Sujeito Ativo

Sujeito Passivo

DIREITOS: DEVERES

Fiscalizar/ Arrecadar

DEVERES DIREITOS
PRESTAO: - Princpios - Imunidades
CTN;

Respeitar os direitos do sujeito Passivo

1) Obrigao Principal: 113, 1, 2) Obrigao acessria: 113, 2, CTN.

01 - SUJEITO ATIVO. O art. 119 do CTN preceitua que: Sujeito ativo da obrigao a pessoa jurdica de direito pblico titular da competncia para exigir o seu cumprimento. Tal dispositivo gera sria controvrsia na doutrina ptria, uma vez que afirma que sujeito ativo a pessoa de direito pblico, ou seja, aquilo que comumente se denomina Estado, Fisco, Fazenda Pblica, etc. Na verdade, pela dico literal do dispositivo somente seria considerado sujeito ativo o ente estatal, isto , aquele que tivesse competncia legislativa, competncia para instituir o tributo, uma vez que este obrigao ex lege. Acontece, porm , que o prprio dispositivo fala, na sua parte final, em competncia para exigir o seu
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cumprimento., o que d a ntida impresso de ser sujeito ativo o credor. Ora, o credor de obrigao tributria tanto pode ser uma pessoa jurdica de direito pblico, como de direito privado, o que ocorre, por exemplo, nas contribuies parafiscais. Como j visto quando da anlise da competncia tributria, existe diferena entre competncia tributria (poder para instituir tributos) e capacidade tributria ativa (capacidade para figurar no plo ativo da relao jurdica tributria), sendo que, s vezes, uma pessoa pode exigir o cumprimento da obrigao sem ser a pessoa que cria o tributo (EX: INSS, OAB, etc.). Por isso, alguns autores criticam acidamente o dispositivo em comento, pugnando, inclusive que a sua adoo poderia significar o fim da parafiscalidade (PAULO DE BARROS CARVALHO). Passemos, pois, a uma breve abordagem das posies conflitantes. RUBENS GOMES DE SOUSA leciona que o sujeito ativo sempre o Estado e que somente as entidades pblicas dotadas de poder legislativo (...) que podem ser sujeitos ativos de obrigaes tributrias. No mesmo diapaso, calha ouvir a abalizada lio de LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JNIOR: O sujeito ativo da obrigao tributria a pessoa jurdica de direito pblico competente para instituir e exigir tributos, pelo que somente a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, por serem entidades dotadas de poder legiferante, podem ser credores da obrigao tributria, ainda mais em razo do princpio da legalidade tributria, pelo qual o tributo s pode ser institudo ou majorado por lei (v. art. 119, CTN). HUGO MACHADO igualmente pugna que na verdade, s as pessoas jurdicas de direito pblico podem ser sujeitos ativos da obrigao tributria. Explica o afamado mestre que no se h de confundir a condio de sujeito ativo com a de destinatrio do produto de arrecadao ou fiscalizao de tributos, ou da execuo de leis, servios ou decises administrativas em matria tributria.

Essas atribuies podem ser conferidas por uma pessoa jurdica de direito pblico a outra, mas isto no implica transferncia da condio de sujeito ativo. Completando a sua linha de raciocnio o professor da UFCE divide a competncia tributria em prpria e delegada, nos seguintes termos: A Constituio atribui s pessoas jurdicas de direito pblico competncia para instituir tributos. a competncia tributria prpria. Quem a tem pode instituir e arrecadar o tributo,
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praticando todos os atos a esse fim necessrios, desde a edio da lei at os atos materiais de cobrana do tributo. a essa competncia prpria que se refere o Cdigo Tributrio Nacional ao estabelecer que ela compreende a competncia legislativa plena (CTN, art. 6). S as pessoas jurdicas de direito pblico, dotadas de Poder Legislativo, so titulares da competncia legislativa prpria. Pode ocorrer que a lei institua um tributo e atribua a uma autarquia a titularidade da competncia para a respectiva administrao e arrecadao. o que ocorre com muitas contribuies especiais, que hoje encontram fundamento no art. 149 da Constituio Federal. Cuida-se, neste caso, de competncia tributria delegada, que no inclui competncia legislativa. Sobre a questo das autarquias serem ou no sujeitos ativos, RICARDO LOBO TORRES aceita a incluso das autarquias na condio de sujeito ativo - mesmo porque elas so pessoas jurdicas de direito pblico - mas no aceita a incluso de entidades privadas, asseverando que estas so apenas beneficirias de transferncia governamental e sujeitos de relao meramente financeira. Em sentido oposto ao acima apresentado, calha lembrar a lio de CELSO RIBEIRO BASTOS para quem em sntese, temos que o sujeito ativo da relao jurdico-tributria so aquelas pessoas, pblicas ou privadas, que, por fora de lei, podem tomar as medidas necessrias para o recebimento do crdito tributrio. No importa se elas mesmas ficaro com o produto da arrecadao ou se devero entreg-lo s pessoas jurdicas com capacidade poltica das quais recebe delegao. O respeitado publicista esclarece que: Da forma em que est vazado o artigo, o entendimento que mais salta vista o de que s poderiam ser sujeitos ativos a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal, nicas entidades dotadas de competncia. Na verdade, no entanto, essa identificao no existe. O que no fundo temos o seguinte: estas pessoas jurdicas de direito pblico, recmnomeadas, podem, sem dvida, criar o tributo e elas somente revestirem-se da condio de sujeitos ativos da relao obrigacional. Nada obsta, por outro lado, a que essas pessoas levem a efeito uma disjuno entre, de um lado, a competncia, que continuam a reter para si, de titularizar o poder para a instituio do tributo, e, de outro, a capacidade que delegam, por via de lei, a outras pessoas. Tal delegao se d para que estas exeram papel de credoras na relao
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obrigacional, isto , para que tomem todas as medidas necessrias arrecadao do tributo, comparecendo inclusive diante do Poder Judicirio, se se fizer indispensvel, munidas das prerrogativas prprias dos Poderes Pblicos. Como exemplo destas ltimas, temos as contribuies para associaes profissionais. Por derradeiro, insta visualizar a ponderada lio de LUCIANO AMARO. O eminente professor, aps distinguir competncia tributria (aptido para instituir o tributo) de capacidade tributria (aptido para ser titular do plo ativo da obrigao, para ser credor da obrigao), conclui que sujeito ativo h de ser algum que esteja na relao jurdica obrigacional e no na titularidade da competncia para instituir o tributo. Ensina tambm que o art. 119 do Cdigo Tributrio Nacional ficou perdido no tema. Ao dizer que o sujeito ativo da obrigao a pessoa jurdica de direito pblico...parece querer reservar a designao para os entes polticos, mas termina por dizer: ...titular da competncia para exigir o seu cumprimento. Ora, quem exige o cumprimento da obrigao o credor, que nem sempre o ente poltico que instituiu o tributo. E mais adiante tece o seguinte comentrio: Esse dispositivo peca, porm quando supe que o credor da obrigao tributria necessariamente tenha de ser pessoa jurdica de direito pblico, quando se sabe que o sistema constitucional admite a existncia de outras entidades na condio de credoras de obrigaes tributrias. No vemos que outro rtulo dar a elas a no ser o de sujeito ativo da obrigao tributria. V-se, pois, que o tema polmico, sendo que tenho entendido que o art. 119 do CTN falou menos do que devia, eis que tambm so sujeitos da relao obrigacional outras pessoas que possuem a capacidade tributria ativa, inclusive, pessoas de direito privado.

* SUCESSO DO SUJEITO ATIVO. O art. 120 do CTN prev: Salvo disposio de lei em contrrio, a pessoa jurdica de direito pblico, que se constituir pelo desmembramento territorial de outra, sub-roga-se nos direitos desta, cuja legislao aplicar at que entre em vigor a sua prpria. Este dispositivo cuida, pois, da sucesso do sujeito ativo, como tambm da recepo legislativa.

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No que tange sucesso do sujeito ativo, tal fica evidente da anlise do dispositivo legal: o novo ente poltico que surgir sucede o antecedente nos seus direitos tributrios. Por exemplo, o Estado do Tocantins que surgiu como um

desmembramento do Estado de Gois e que, pela regra em estudo, pode se subrogar nos direitos tributrios de Gois, relativamente ao territrio desmembrado. Quanto recepo legislativa, a regra a seguinte: o ordenamento jurdico do novo ente poltico recepciona a lei que vigorava no territrio desmembrado at que edite sua prpria legislao.(LUCIANO AMARO). Uma crtica que se faz a este dispositivo (PAULO DE BARROS

CARVALHO, ALIOMAR BALEEIRO, LUCIANO AMARO, entre outros) a sua diminuta abrangncia, eis que deveria o CTN ter mencionado outras formas de reorganizao poltico-territorial, como a fuso (ex.: Estado da Guanabara - Lei Complementar 20/74), ou a elevao de territrio a Estado. Outrossim, vale ainda lembrar a posio de MARCO AURLIO GRECO para quem o art. 120 do CTN inconstitucional, na parte em que cuida da sucesso nos direitos, eis que violaria os direitos adquiridos do ente desmembrado; o mesmo autor censura tambm a questo da recepo, uma vez que ensejaria ao ente poltico antigo continuar ditando regras para o novo. De qualquer modo, vale ressaltar que o art. 120 diz salvo disposio de lei em contrrio, o que faz com que se a lei que determinar o desmembramento ou mesmo outra forma de reorganizao poltico-territorial, indicar em outro diapaso, vale o dispositivo especfico da mencionada lei.

02 - SUJEITO PASSIVO. O sujeito passivo da obrigao tributria a pessoa que tem o dever de prestar ao credor (sujeito ativo) a prestao, ou seja, o objeto da relao jurdica obrigacional. O CTN, seguindo a esteira da diviso que foi feita quanto obrigao tributria (principal e acessria), estabeleceu que existe o sujeito passivo da obrigao principal (art. 121) e o sujeito passivo da obrigao acessria (art. 122). 2.1 - SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAO PRINCIPAL. O art. 121 fixa que so sujeitos passivos da obrigao principal: a) o contribuinte; b) o responsvel. O sujeito passivo da obrigao principal aquele
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obrigado ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniria (art. 113, 1). LUCIANO AMARO leciona que a identificao do sujeito passivo da obrigao principal (gnero) depende apenas de verificar quem a pessoa que, vista da lei, tem o dever legal de efetuar o pagamento da obrigao, no importando indagar qual o tipo de relao que ela possui com o fato gerador. Dependendo do tipo de relao com o fato gerador o sujeito passivo da obrigao principal pode ser: a) contribuinte, quando tenha relao pessoal e direta com a situao que constitua o respectivo fato gerador; b) responsvel, quando, sem revestir a condio de contribuinte, sua obrigao decorra da disposio expressa de lei (v. art. 121, I e II). Convm salientar que a sujeio passiva matria de lei. O Colendo STJ editou, em 23.09.2009, a Smula n. 399, publicada em 07.10.2009, que fixa o seguinte entendimento: Smula 399. Cabe legislao municipal estabelecer o sujeito passivo do IPTU. Existem algumas controvrsias sobre a figura do contribuinte e a do responsvel. Contudo, num trabalho como o presente, basta apenas ficar bem claro o que diferencia um do outro. Neste sentido, vale uma vez mais nos socorrer da sempre clara lio de LUCIANO AMARO falando sobre o CONTRIBUINTE. Diz o ilustre professor: por isso que a figura do contribuinte (enquanto devedor de tributo) geralmente identificvel vista da simples descrio da materialidade do fato gerador. Assim, auferir renda conduz pessoa que aufere renda; prestar servios leva ao prestador dos servios; importar bens evidencia a figura do importador etc. Posto o fato, ele atribudo a algum, que o tenha realizado ou praticado. Essa pessoa, via de regra, o contribuinte. Nessa pertinncia lgica entre situao e a pessoa, identificada pela associao do fato com o seu autor, ou seja, pela ligao entre a ao e o agente, que estaria a relao pessoal e direta a que o Cdigo Tributrio Nacional se refere na identificao da figura do contribuinte. Quando no estiver presente a relao dessa natureza entre o fato gerador e o sujeito passivo, mas algum vnculo existir entre ele e a situao que constitui o fato gerador, iremos identificar a figura do responsvel. Explicitando tal lio, calha transcrever o seguinte exemplo dado por HUGO MACHADO: Um exemplo esclarecer estes conceitos: o contribuinte do imposto
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de renda conforme o art. 45 do CTN, o titular da disponibilidade econmica ou jurdica de renda ou dos proventos de qualquer natureza. aquele que aufere renda ou os proventos. Mas a lei pode atribuir fonte pagadora dessa renda ou desse proventos, a condio de responsvel pelo recolhimento do imposto correspondente (CTN, art. 45, pargrafo nico). A fonte, no caso, sujeito passivo da obrigao principal, porque est obrigada a fazer o pagamento do tributo. No contribuinte, porque no auferiu renda ou os proventos, mas responsvel, porque a lei lhe atribuiu a obrigao de efetuar o pagamento do tributo. Outros exemplos: 1. no IOF sobre seguro, o contribuinte o segurado, porm a seguradora responsvel tributrio, levando o dinheiro at o Fisco; 2. Na CPMF, o correntista o contribuinte e o banco o responsvel tributrio. SUBSTITUIO TRIBUTRIA Outra questo assaz relevante que impende analisar neste breve trabalho, a da SUBSTITUIO TRIBUTRIA. O CTN, como j visto (art. 121), no fala em substituto tributrio, trazendo sim o conceito de responsvel que termina por abranger a figura do substituto tributrio. Mesmo assim, vale estudar como a matria era tratada anteriormente ao CTN, eis que ainda influencia a doutrina ptria, estando presente tal construo doutrinria na maioria dos manuais de Direito Tributrio. RUBENS GOMES DE SOUSA, antes do CTN, dividia a sujeio passiva em direta e indireta. Direta corresponde ao contribuinte, ou seja, aquele que tem uma relao de fato com o fato jurdico tributvel (ex: quem aufere renda). Indireta ocorre quando o sujeito passivo, sem ter relao direta de fato com o fato jurdico tributvel, est, por fora de lei, obrigado ao pagamento do tributo; havia, neste caso, uma convenincia da Administrao Tributria, uma necessidade de cobrar tributo de pessoa diferente daquela que estava na relao econmica com o fato tributrio. O afamado autor dividiu ento a sujeio passiva indireta em duas modalidades bsicas: substituio e transferncia, sendo que a transferncia era subdividida em trs figuras: solidariedade, sucesso e responsabilidade. Explicando a diferena entre substituio e transferncia, leciona LUCIANO
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AMARO: A diferena entre ambas estaria em que, na substituio, a lei desde logo pe o terceiro no lugar da pessoa que naturalmente seria definvel como contribuinte, ou seja, obrigao tributria j nasce com seu plo passivo ocupado por um substituto legal tributrio. Diversamente, na transferncia, a obrigao de um devedor (que pode ser um contribuinte ou responsvel) deslocada para outra pessoa, em razo de algum evento. Por exemplo, incorporada a empresa A, a obrigao tributria de que ela era sujeito passivo (na condio de contribuinte ou de responsvel) transferida para a incorporadora (que passa a figurar como responsvel). Assim, quando a lei, desde logo, coloca o terceiro como sujeito passivo, ocorre substituio legal tributria. J quando algum evento ocorra pode determinar a transferncia do sujeito passivo (ex: solidariedade, sucesso e responsabilidade). SUJEITO PASSIVO DIRETO: Contribuinte INDIRETO: Responsvel:
1) Substituio: SA x Substituto 2) Transferncia: SA x SP 3 Pessoa

Evento: Solidariedade
Sucesso Resp. de 3

SUBSTITUIO TRIBUTRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA Cumpre observar, neste tpico, que a Emenda Constitucional n 03/93 acrescentou o 7 ao art. 150 da Constituio, consagrando a chamada substituio tributria para frente e o fato gerador presumido. Eis a redao do aludido dispositivo constitucional: art. 150. 7. A lei poder atribuir a sujeito passivo de obrigao tributria a condio de responsvel pelo pagamento de imposto ou contribuio, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso no se realize o fato gerador presumido. Lecionando sobre a substituio para frente, assim se manifesta Luiz Emygdio F. da Rosa Jnior: A substituio para frente, tambm denominada relativa a operao ou prestao subseqente, ou progressiva, ocorre quando a lei
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impe ao substituto tributrio o dever de antecipar o pagamento por fato gerador futuro, mas que se presume ser efetivado pelo substitudo como, por exemplo, quando um terceiro, geralmente industrial, responsvel, como substituto, pelo tributo devido pelo comerciante atacadista ou varejista, que revende a mercadoria por ele produzida, o que ocorre em matria de bebia, fumo, automvel, combustvel, etc. (Manual, 18 ed. , p. 1014-1015). Por exemplo, a indstria automobilstica ao vender o seu produto j antecipa o pagamento do ICMS, figurando como uma substituta tributria da verdadeira contribuinte do aludido imposto que a concessionria. H uma presuno do fato gerador. Se este no ocorrer, fica assegurada a imediata e preferencial restituio da quantia paga. Tal espcie de substituio, que ocorre antes mesmo da existncia do fato gerador, inobstante brigar com a teoria do fato gerador da obrigao principal, serve para facilitar a fiscalizao e arrecadao do tributo (Administrao Tributria). SUBSTITUIO TRIBUTRIA PARA FRENTE

IND. AUTOMOTIVA

COMRCIO

Base estimada

Fato Gerador Presumido

ICMS

IMPORTANTE: 1. O Colendo Superior Tribunal de Justia tem se posicionado firmemente no sentido da constitucionalidade da chamada substituio tributria para frente (ROMS 8773/GO, REL. MIN. JOS DELGADO, DJU 02.08.99, p. 137; Resp. 56776/SP, REL. MIN. PEANHA MARTINS, DJU 15.03.99, p. 198). Eis o teor da seguinte deciso do STJ: O regime de substituio tributria, em que se procede
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ao recolhimento antecipado do tributo, tem sua constitucionalidade reconhecida por reiterados julgados do Supremo Tribunal Federal. No mbito do Superior Tribunal de Justia, igualmente encontra-se uniformizada a jurisprudncia que reconhece legitimidade sistemtica, a qual encontra lastro na Emenda Constitucional n. 03/93 (art. 150, 7), e legislao federal vigente. Iterativos precedentes. (REsp. 151.966/AM, rel. Min. Franciulli Netto, 2 T. , DJU de 02.10.00). 2. Ademais, o mesmo Tribunal vinha se posicionando no sentido de que o contribuinte tem o direito restituio, quando a venda for efetivada por preo menor do que o que serviu de base de clculo estabelecida por estimativa quando da reteno do tributo (Resp. 239510/ES, REL. MIN. JOS DELGADO, DJU 20.03.2000, p. 51). ATENO: O STJ, a partir da posio do STF, j alterou a sua posio inicial, entendendo que no cabe a restituio se somente houve ocorrido o fato gerador com base de clculo menor (AGA 405388/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJU 06.10.2003; ROMS 11927/MG, Rel. Min. Francisco Falco.). O STJ tem ento seguido o entendimento da Suprema Corte no sentido de que na substituio tributria progressiva a base de clculo definitiva e no provisria, valendo ento a base estimada em pauta de valores e no o valor colocado na nota na venda do comerciante ao consumidor. 3. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem decidido pela

constitucionalidade da substituio tributria para frente. Ademais, o STF tem uma interpretao restritiva do art. 150 7 da Constituio, entendendo que a restituio deve ser efetivada somente quando o fato gerador no ocorrer e no quando ocorrer, porm com base de clculo menor. ADIMC 1851-AL e RE 213.396/SP. Eis como leciona Luiz Emygdio a respeito do tema: Todavia, o STF adota entendimento diverso, no sentido de que na substituio progressiva a base de clculo definitiva, embora presumida, salvo se no ocorrer o fato gerador presumido, e, em conseqncia, no h falar em tributo pago a maior, ou a menor, em face do preo pago pelo consumidor final do produto ou servio, para fim de compensao ou ressarcimento, quer da parte do fisco, quer da parte do contribuinte substitudo. Se a base de clculo previamente definida em lei, no restar nenhum interesse jurdico em apurar se correspondeu ele realidade, levando o STJ a modificar o entendimento.
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ATENO: O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nas ADIs 2675/PE 2777/SP, est rediscutindo a matria. O relator da ao, Min. Cezar Peluso decidiu no sentido de que as leis estaduais que asseguram a restituio do ICMS pago antecipadamente no regime de substituio tributria, nas hipteses em que a base de clculo da operao for inferior presumida, so constitucionais, o que retorna a possibilidade de restituio caso a base de clculo seja menor que a estimada. Nas aludidas aes, o Min. Nelson Jobim abriu a divergncia. Contudo, aps a sua aposentadoria, o Min. Ricardo Lewandowski acompanhou o relator. No dia 05.10.2006, o Min. Eros Grau pediu vista. (V. Informativos STF 331, 332, 397, 428 e 443 ). Assim, a polmica, a princpio, foi reaberta. LTIMOS ATOS PROCESSUAIS DAS ADIs: Em 07.02.2007, o Min. Eros Grau apresentou o seu voto-vista. Eis como relata o ocorrido na Sesso o INFORMATIVO STF 455 (Braslia, 5 a 9 de fevereiro de 2007):

Substituio Tributria e Restituio 14 O Tribunal retomou julgamento de duas aes diretas de inconstitucionalidade ajuizadas pelos Governadores dos Estados de Pernambuco e de So Paulo contra o art. 19 da Lei 11.408/96 e art. 66-B, II, da Lei 6.374/89, com a redao dada pela Lei 9.176/95, respectivamente dos referidos Estados, que asseguram a restituio do ICMS pago antecipadamente no regime de substituio tributria, nas hipteses em que a base de clculo da operao for inferior presumida v. Informativos 331, 332, 397 e 443. O Min. Cezar Peluso, em relao ADI 2675/PE, tambm votou pela improcedncia do pedido, reiterando os fundamentos de seu voto na ADI 2777/SP. Em seguida, aps o voto-vista do Min. Eros Grau e dos votos dos Ministros Gilmar Mendes, Seplveda Pertence e Ellen Gracie, acompanhando a divergncia iniciada pelo Min. Nlson Jobim, pela procedncia dos pedidos formulados
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em ambas aes diretas, e, ainda, dos votos dos Ministros Joaquim Barbosa, Marco Aurlio e Celso de Mello, que acompanhavam os votos dos relatores pela improcedncia dos pedidos, o julgamento foi suspenso para colher o voto de desempate do Min. Carlos Brito. No vota, na ADI 2675/PE, o Min. Ricardo Lewandowski, por suceder ao Min. Carlos Velloso, e no vota, em ambas as aes diretas, a Min. Crmen Lcia, por suceder ao Min. Nelson Jobim.

ADI 2675/PE, rel. Min. Carlos Veloso, 7.2.2007 (ADI-2675) ADI 2777/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 7.2.2007 (ADI-2777) Os autos foram remetidos ao Gabinete do Ministro Carlos Britto para colher o voto de desempate em 06.03.2007. Em 28.03.2007, o Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustveis e Lubrificantes peticiona requerendo seu ingresso no feito na qualidade de amicus curiae; a petio endereada ao relator que despacha no dia 29.03.2007 determinando a oportuna juntada. O ltimo ato processual foi um despacho do relator, datado de 12.04.2007 determinando a oportuna juntada da petio da ABCOM-Associao Brasileira de Distribuidores de Combustveis requerendo sua admisso no feito na qualidade de amicus curiae. Assim, a questo est ainda em aberto a depender do votodesempate do Min. Carlos Brito. Em 25.08.2008, na ADI 2777/SP, houve uma petio de Walter Carlos Cardoso Henrique requerendo ingresso no feito na qualidade de amicus curiae. Em 4.9.2008, foi despachado o processo, dando cincia desta ltima petio ao Min. Carlos Brito. 4. O `substitudo` est legitimado a requerer a repetio de indbito do ICMS pago a maior na chamada substituio tributria para frente (RMS n 9.380/MT, REL. MIN. ARI PARGENDLER; ROMS 9737/MS, REL. P/O ACRDO: MIN. PAULO GALLOTTI, DJU 12.06.2000, p. 86). Tal posio se justifica pois o
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substitudo (contribuinte) quem vai, no final das contas, arcar com o nus tributrio. 5. O TJGO tem entendido que a ao contra o Estado de Gois, no podendo ser contra o substituto tributrio, por exemplo, contra a Petrobrs, eis que este no tem legitimidade para figurar no plo passivo da relao processual.

SUBSTITUIO TRIBUTRIA PARA TRS OU REGRESSIVA. Vale tomar emprestada a esclarecedora lio de Ricardo Lobo Torres sobre tal modalidade de substituio tributria: A substituio para trs ocorre quando o substituto, que um contribuinte de direito (comercial ou industrial) adquire mercadorias de outro contribuinte, em geral produtor de pequeno porte ou comerciante individual, responsabilizando-se pelo pagamento do tributo devido pelo substitudo e pelo cumprimento das obrigaes tributrias. Aproxima-se da figura do diferimento, que implica no adiamento do recolhimento do tributo. Exemplo de substituio para trs o da aquisio, pela indstria de laticnio do leite in natura, em que o industrial, melhor organizado empresarialmente, se torna substituto do produtor rural, que no tem possibilidade de emitir notas fiscais e manter escriturao contbil. (Curso, 10 ed., p. 234-235). Insta trazer baila a lio de Luiz Emygdio F. da Rosa Jnior que complementa asseverando: O diferimento ocorre tambm na entrada de bem ou mercadoria importada do exterior (art. 155, 2, IX, a) porque a lei brasileira no pode tributar a sada de bem ou mercadoria do estabelecimento do exportador no exterior. Assim, considera-se ocorrido o fato gerador no momento do desembarao aduaneiro das mercadorias ou bens importados do exterior. (Manual, p. 1021). SUBSTITUIO TRIBUTRIA PARA TRS

FAZENDEIRO
Venda do leite

LATICNIO
ICMS

Fato Gerador ocorrido

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2.2 - SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAO ACESSRIA. O art. 122 do CTN estabelece ser sujeito passivo da obrigao acessria a pessoa obrigada s prestaes que constituam o seu objeto. Assim, a pessoa obrigada, pela legislao tributria a deveres diversos do dever de pagar, objetivando facilitar a arrecadao e a fiscalizao de tributos, sujeito passivo de obrigaes acessrias. Tal sujeio tanto pode ser direta (contribuinte), quanto indireta (responsvel). 2.3 - CONVENES PARTICULARES. O art. 123 do CTN reza que : Salvo disposies de lei em contrrio, as convenes particulares, relativas responsabilidade pelo pagamento de tributos, no podem ser opostas Fazenda Pblica, para modificar a definio legal do sujeito passivo das obrigaes tributrias. Assim, a no ser que a prpria lei defina em sentido diverso, as convenes particulares no tm o condo de alterar a definio legal do sujeito passivo da obrigao tributria. Isto, alis, bvio, haja vista que a definio do sujeito passivo de determinada relao jurdica tributria matria de reserva de lei, no podendo ser alterada por mero pacto entre as partes. Na verdade, como bem leciona HUGO MACHADO, os contratos que transferem responsabilidade tributria no so de todo inteis, mas sim so ineficazes contra o Fisco, valendo, contudo, na relao privada entre os contratantes. Assim ensina o nclito mestre: Isto significa que as pessoas podem estipular, entre elas, a quem cabe a condio de sujeito passivo da obrigao tributria, ou, em outras palavras, a quem cabe a responsabilidade pelo pagamento de tributos, em certas situaes, mas suas estipulaes no podem ser opostas Fazenda Pblica. As convenes particulares podem ser feitas e so juridicamente vlidas entre as partes contratantes, mas nenhum efeito produzem contra a Fazenda Pblica. Ter esta, no obstante o estipulado em convenes particulares, o direito de exigir o cumprimento da obrigao tributria daquelas pessoas s quais a lei atribuiu a condio de sujeito passivo. Calha transcrever o seguinte exemplo dado por LUIZ EMYGDIO: Assim, podemos citar o exemplo do imposto de renda, cujo responsvel pelo pagamento a pessoa fsica que auferiu o rendimento. Se esta pessoa ajusta como o seu
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empregador que este que ter de pagar o imposto, no poder, entretanto, o empregado, caso o empregador no cumpra a obrigao contratual, alegar e opor tal acordo Fazenda Pblica, para escapar sua responsabilidade tributria e modificar a definio legal do sujeito passivo da respectiva obrigao tributria. Exemplo que muito ocorre a do contrato de locao, onde fica estabelecido que o locatrio ir recolher o IPTU. Ora, em verdade o contribuinte o proprietrio, o possuidor ou o detentor do domnio til (art. 34, CTN), no sendo o inquilino o contribuinte legal. Assim, o contrato vale entre as partes podendo o descumprimento render ensejo ao despejo mas inoponvel ao Fisco que ir executar o locador, eis que este o sujeito passivo da obrigao principal. 2.4 - SOLIDARIEDADE. O art. 124 do CTN prev a solidariedade em matria tributria. O art. 896 e pargrafo nico do Cdigo Civil prev que h a solidariedade quando na mesma obrigao concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado dvida toda. Como se observa, existe a solidariedade ativa e a passiva. O CTN cuida somente da solidariedade passiva. O inciso I prev a solidariedade de fato, enquanto que o inciso II a solidariedade legal ou de direito. No inciso I h a previso de solidariedade quando as pessoas tenham interesse comum na situao que constitua o fato gerador da obrigao principal. A doutrina ptria apresenta alguns exemplos desta ocorrncia: a) o do imposto predial, que, na co-propriedade, pode ser cobrado de qualquer dos condminos, competindo quele que tiver satisfeito a obrigao cobrar do outro a parte que lhe caiba e pela qual o primeiro ter respondido (RUBENS GOMES DE SOUSA; b) o imposto de transmisso, tambm no caso de co-propriedade (RICARDO LOBO TORRES); c) o imposto de renda, no caso de a renda pertencer a casal no regime de comunho de bens (HUGO MACHADO). O inciso II diz haver solidariedade relativa s pessoas expressamente designadas por lei. Assim, mesmo no havendo interesse comum no fato gerador, pode ocorrer que a lei determine a um terceiro que seja solidrio com a obrigao tributria. Deve-se, contudo, harmonizar este dispositivo com o art. 128 do CTN, onde se observa que o terceiro h de ter pelo menos alguma vinculao com o fato
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gerador, no se podendo escolher aleatoriamente este terceiro. Tal matria ser abordada com mais vagar ulteriormente. Por fim, insta observar a dico do pargrafo nico do art. 124, onde se observa que a solidariedade no comporta o benefcio de ordem. O benefcio de ordem, previsto pelo art. 1491 do Cdigo Civil anterior, e no art. 827 da Lei

10406/2002, o NOVO CDIGO CIVIL, um efeito da fiana, sendo que o fiador demandado pelo pagamento da dvida tem direito a exigir, at a contestao da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor. (art. 827, Cdigo Civil novo).Ora, o dispositivo do CTN , no mnimo, prescindvel j que, como cedio, na solidariedade no existe mesmo o benefcio de ordem, podendo o credor escolher de qual ou de quais dos devedores solidrios ir cobrar a dvida. Assim, resta patente que as dvidas tributrias, no caso de solidariedade, podem ser cobradas de qualquer dos devedores, indistintamente.

2.5 - EFEITOS DA SOLIDARIEDADE. O artigo 125 estabelece os efeitos da solidariedade. Em primeiro lugar, vale observar que se trata de norma supletiva, ou seja, salvo disposio em contrrio.... O primeiro inciso fala em pagamento, aproveitando aos demais. Ora, tal me parece evidente, haja vista que o pagamento forma de extino por excelncia do crdito tributrio (art. 156, I, e 157 a 164, CTN). Extinto o crdito, no h mais o que se cobrar, ficando livres da cobrana os demais devedores solidrios. O inciso II fixa regras para a iseno ou remisso do crdito. Como veremos adiante, a iseno forma de excluso do crdito tributrio, enquanto que a remisso forma de extino do crdito. Com efeito, pela regra do dispositivo em anlise, observa-se, em apertada sntese, o seguinte: se a remisso ou a iseno for objetiva, ou seja, concedida em razo do prprio fato material, o fato que isento ou perdoado, sendo que obviamente nenhum dos co-devedores pode ser cobrado, j que a obrigao simplesmente inexiste ou foi excluda. Todavia, se se cuidar de iseno ou remisso subjetiva, h de se observar, primeiramente, se todos os co-devedores esto ou no enquadrados nas referidas vantagens tributrias. Estando, a iseno ou a remisso atinge a todos (ex: se todos forem
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pessoas que recebam, por exemplo, menos de R$ 500,00 por ms). Entretanto, se nem todas as pessoas preencherem as condies para receberem o benefcio, a situao tem de ser cindida: aquela ou aquelas que tm tais condies recebem os benefcios e as demais sero cobradas pelo saldo(ex: a iseno para quem ganhe at R$500,00/ms e dos quatro co-devedores somente dois preenchem tal requisito. A dvida de R$1.000,00, ento os dois que no preenchem sero cobrados em R$500,00).. Vale transcrever ainda o exemplo de LUCIANO AMARO: Exemplificando, se um imvel de propriedade, em partes iguais, de trs pessoas, uma das quais preenche as condies da norma isencional, o imposto predial s devido em relao aos quinhes de propriedade das outras duas pessoas. Nessa obrigao essas duas pessoas so solidrias. A outra simplesmente nada deve; e no se pode cobrar das duas a parcela que (se inexistisse a iseno) seria devida pela terceira. O inciso III, por sua vez, estipula que a interrupo da prescrio, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica os demais. Isto significa, por exemplo, que um ato de reconhecimento da dvida (art. 174,pargrafo nico, IV, CTN) feito por um dos devedores solidrios, implica na interrupo tambm em relao aos demais devedores solidrios. Outrossim, o dispositivo fala em prescrio em favor de um dos obrigados, beneficiando os demais. Assim, no caso de restituio do pagamento indevido, por exemplo, a interrupo que um dos contribuintes conseguir, alcana tambm os demais, favorecendo-os.

2.6 - CAPACIDADE TRIBUTRIA. Pela redao do art. 126 do CTN, v-se nitidamente que a capacidade tributria independe da capacidade civil. Tal, alis, j abordamos, ainda que rapidamente, nos comentrios ao art. 118 do diploma tributrio bsico. H quem visualize neste dispositivo a caracterizao da autonomia do Direito Tributrio, como tambm a consagrao da interpretao econmica (v. LUIZ EMYGDIO, AMLCAR DE ARAJO FALCO, etc.). O inciso I reza que a capacidade tributria independe da capacidade civil das pessoas naturais. Assim, mesmo um incapaz civilmente, poder figurar como
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sujeito passivo da relao tributria. No inciso II, observa-se que pouco importa se a pessoa natural se ache sujeita a medidas de limitao de exerccio de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administrao de seus bens ou negcios. Um advogado, por exemplo, que mesmo suspenso de suas atividades profissionais, continue exercendo-a e atravs dela auferindo renda, no pode dizer que no tem capacidade tributria passiva. Deve ser tributado. Por fim, mesmo que a pessoa jurdica no esteja regularmente constituda, bastando que configure uma unidade econmica ou profissional. Assim, uma sociedade irregular ou de fato pode ser tributada. O professor HUGO MACHADO apresenta duas razes para tais dispositivos legais que me parecem assaz esclarecedoras: As razes prticas que justificam essas regras sobre a capacidade tributria so evidentes. No fosse assim, muita gente alegaria a incapacidade jurdica, decorrente da menoridade,

desenvolvimento mental incompleto ou retardado, entre outros. Ou as pessoas jurdicas alegariam falta de arquivamento de seus atos constitutivos no Registro de Comrcio, ou uma irregularidade qualquer para fugirem s obrigaes tributrias. Tambm no plano da lgica jurdica justifica-se a regra do art. 126 do Cdigo Tributrio Nacional. que a capacidade jurdica est ligada questo da vontade como elemento formativo do vnculo jurdico obrigacional tributrio. Em sendo assim, no tem sentido a exigncia da capacidade jurdica como condio para que algum possa ser sujeito passivo desse tipo de obrigao.

2.7 - DOMICLIO TRIBUTRIO. O art. 127 do CTN aborda a questo do domiclio tributrio. Primeiramente, observa-se que o dispositivo fala Na falta de eleio, dando a ntida impresso de que a regra geral para o domiclio tributrio e a eleio por parte do contribuinte. Neste diapaso, leciona LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JNIOR: Nosso CTN trata do assunto em seu art. 127, partindo do entendimento de que o sujeito passivo da obrigao tributria tem liberdade de escolher seu domiclio fiscal. No tendo o contribuinte ou responsvel escolhido o seu domiclio ou tendo a autoridade recusado tal escolha (art. 127, 2), o CTN prev regras para a
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fixao do domiclio, quais sejam: a) para pessoa natural: a sua residncia habitual ou o centro habitual de sua atividade (domiclio de negcio); b) para as pessoas jurdicas de direito privado ou firmas individuais, o lugar de sua sede ou, em relao aos atos ou fatos que derem origem obrigao, o de cada estabelecimento; c) para as pessoas jurdicas de direito pblico, qualquer de suas reparties no territrio da entidade tributante. Sobre o inciso II, isto , a regra para pessoa jurdica de direito privado, esclarecedora a lio de HUGO MACHADO: Se a pessoa jurdica tem um nico estabelecimento, no h dificuldade, pois o local deste o domiclio tributrio. Se tem vrios, pode escolher o domiclio, observando o seguinte: a) a escolha no pode recair em local fora do territrio da entidade tributante, por motivos bvios; b) no que se refere aos tributos cujo fato gerador se verifica em relao a cada estabelecimento, como acontece, por exemplo, com o ICMS, a legislao especfica geralmente exclui essa liberdade de escolha, determinando que o domiclio tributrio o local da sede de cada estabelecimento, que considera, para aquele efeito, contribuinte isolado; c) quanto aos tributos dos quais, como no imposto de renda, o fato gerador apurado em relao empresa, em sua totalidade, prevalece a liberdade de escolha, limitada, porm, pela regra do 2 do art. 127 do CTN, adiante examinada. Alis, o 1 do artigo em comento indica que no cabendo as regras dos incisos, considera-se domiclio tributrio do contribuinte ou do responsvel o lugar da situao dos bens ou da ocorrncia dos atos ou fatos que deram origem obrigao. Por ltimo, insta notar que o 2 prev a possibilidade da autoridade administrativa recusar o domiclio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadao ou a fiscalizao do tributo, aplicando-se neste caso a regra do 1. Na verdade, colima-se combater uma eleio fraudulenta que tenha como escopo fugir da fiscalizao tributria. Resumindo as regras do art. 127, leciona o professor HUGO MACHADO: Tudo isto pode ser resumido no seguinte: a) existem tributos cuja legislao especfica exclui ou restringe a faculdade de escolha, pelo sujeito passivo, de seu domiclio tributrio; b) nos demais tributos, vigora a liberdade de escolha; c) a
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liberdade de escolha no pode ser usada para impedir ou dificultar a arrecadao ou a fiscalizao do tributo, pois neste caso poder ser recusado o domiclio escolhido; d) ocorrendo a recusa, o domiclio tributrio ser o do lugar da situao dos bens ou da ocorrncia dos atos ou fatos que deram origem obrigao.

CAPTULO N 09 - OBRIGAO RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA.

TRIBUTRIA:

01 - GENERALIDADES. O presente captulo inicia com o art. 128 dispondo que a lei pode estabelecer outras situaes em que um terceiro, vinculado ao fato gerador, seja eleito como responsvel. Pois bem, neste dispositivo observa-se, primeiramente, que existe uma ressalva dos demais dispositivos que o CTN prev como responsabilidade: Sem prejuzo do disposto neste captulo.... Outrossim, calha observar que somente a lei em sentido formal e material que pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa. Na verdade, como bem leciona LUCIANO AMARO a responsabilidade no pelo crdito tributrio, eis que este somente exsurge com o lanamento (art. 142), mas sim pela obrigao tributria. Vale tambm que tal responsabilidade para o terceiro, ou seja, algum fora da relao estrita Fisco-Contribuinte. Igualmente, h de se observar que o dispositivo legal em comento fala em terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao. Acerca desta dico, LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JNIOR assevera que trata-se de vnculo de qualquer natureza, menos econmica, pois esta s existe em relao ao contribuinte. V-se, pois, que o terceiro que a lei elege como responsvel h de ter ao menos um vnculo com o fato gerador da obrigao tributria. Se no tiver nada a ver com o fato gerador a lei no poder lhe imputar responsabilidade tributria. Neste ponto, esclarecedora a lio de LUCIANO AMARO: O tabelio pode ser compelido a recolher o imposto de transmisso, como responsvel, mas ele tem a condio de no lavrar o ato sem que o interessado recolha o tributo. O herdeiro responde pelo tributo que deixou de ser recolhido pelo autor da herana, mas a lei limita esta responsabilidade ao quinho recebido por este herdeiro. J
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no poder a lei, por exemplo, escolher como responsvel o filho do contribuinte, quando nenhuma herana tenha ele recebido, nem pode responsabilizar a fonte pagadora por tributo incidente sobre rendimento que j tenha pago, se (no momento do pagamento) no estava autorizada a efetuar a reteno. A parte final do art. 128 do CTN estipula que se pode excluir a responsabilidade do contribuinte ou atribui-la em carter supletivo, ou seja, o responsvel seria devedor principal e o contribuinte somente responderia supletivamente. Entretanto, vale lembrar tambm que o contrrio pode ocorrer, vale dizer, o contribuinte ser o devedor principal e o responsvel ser o devedor subsidirio (art. 134, CTN). Por derradeiro, insta observar que o CTN divide o tema em trs partes distintas: a) responsabilidade dos sucessores; b) responsabilidade de terceiros; c) responsabilidade por infraes. Passemos, pois, a analis-las separadamente. 02 - RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES. O art. 129 do CTN reza que o disposto nesta seo aplica-se aos crditos j constitudos ou em curso de constituio data dos atos nela referidos, e aos constitudos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigaes tributrias surgidas at a referida data. Assim, a obrigao surgida antes do evento (sucesso) regida pelas regras dos arts. 130-132, mesmo que ainda no tenha sido efetivado o lanamento. Tal regra serve como explicitao do art. 105 do CTN, ou seja, a de que a legislao se aplica imediatamente a fato gerador futuro e pendente e tambm firma que a natureza jurdica do lanamento

somente declaratria (art. 144, CTN), declarando uma obrigao pretrita j ocorrida. O art. 130, por sua vez, dispe sobre a sucesso imobiliria. Pela regra ali insculpida fica o adquirente responsvel por impostos, taxas ou contribuies de melhoria, quando adquirir um imvel, salvo se exista prova de quitao (art. 205, CTN). Exemplifica tal situao o professor HUGO MACHADO nos seguintes termos: Assim, se algum vende um terreno e estava a dever o imposto territorial, ou alguma taxa correspondente a prestao de servios relacionados com o imvel, ou uma contribuio de melhoria, o adquirente fica obrigado ao respectivo
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pagamento. Essa obrigao no existir, porm, se da escritura de compra e venda constou a certido, do sujeito ativo do tributo, de que o mesmo havia sido pago. E arremata: E como so exigidas certides de quitao da Fazenda Pblica, tanto federal, como estadual e municipal, para a lavratura de escrituras de venda de imveis, na prtica dificilmente ocorrer a aludida responsabilidade do adquirente. Outrossim, vale observar que o pargrafo nico do art. 130 diz que no caso de arrematao em hasta pblica, a sub-rogao ocorre sobre o respectivo preo. No se sub-roga portanto o arrematante, eis que se assim no fosse dificilmente algum arremataria bem em hasta pblica, em face da insegurana de adquirir um bem e levar de brinde uma penca de tributos. J o art. 131 do CTN enuncia a responsabilidade pessoal dos sucessores ali referidos. O inciso I estabelece a responsabilidade pessoal do adquirente ou remitente relativamente aos bens adquiridos ou remidos. Primeiramente, impende notar que o art. 131 refere-se a bens em geral, abrangendo, pois, tanto os mveis quanto os imveis. Neste caso, h de se visualizar que a parte final do inciso que condicionava a responsabilidade ao fato de haver a aquisio ou remio sido feita com inobservncia do disposto no art. 191" foi excluda pelo Decreto-lei 28/66. Assim, ampliou-se a abrangncia da regra, pouco importando se houve ou no a prova da quitao dos tributos. Aqui, portanto, no vale a regra do art. 130, onde se ressalva a prova de quitao. Mesmo com tal prova o adquirente e remitente o responsvel. Como o art. 130 do CTN fala somente em aquisio dos imveis, a regra especfica da prova de quitao s para este caso. Nos demais (aquisio e remio de mveis e remio de imveis), ainda que se tenha a prova de quitao, para dico literal do art. 131, o adquirente ou remitente o responsvel. Contudo, no se olvide a posio de quem contrrio a tal interpretao literal do texto; HUGO MACHADO, por exemplo, leciona: Notria, como se v, a injustia dessa ampliao. Alis, parece-me invocvel, havendo quitao dos tributos, a aplicao da regra do art. 130, por integrao analgica, segundo o art. 108, I, do CTN. Existe tambm a posio de que a regra do art. 130 terminou ficando generalizada, englobando tambm as hipteses elencadas no art. 131, I, do CTN. Diz LUCIANO AMARO: O preceito acaba por generalizar, para os bens mveis
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adquiridos ou remidos, e para os bens imveis remidos, a regra da sucesso posta no art. 130. Os incisos II e III regulam a questo da sucesso da pessoa fsica aps o seu falecimento. O inciso II fala em sucessor a qualquer ttulo e em cnjuge meeiro. A lei fala em tributo devido pelo de cujus at a data da partilha ou da adjudicao. Obviamente, h um equvoco nesta parte do dispositivo, eis que aps o falecimento o de cujus no pode ter feito nenhum fato jurdico tributrio que lhe fizesse dever ao Fisco. A responsabilidade, a meu ver, pelas obrigaes geradas pelo falecido at a abertura da sucesso e deste momento at a partilha ou

adjudicao a responsabilidade pelos tributos devidos pelo esplio. Explicando tal dispositivo, calha transcrever a lio de LUCIANO AMARO: Registre-se a impropriedade cometida pelo Cdigo no item II do art. 131, onde cuida da responsabilidade pelos tributos devidos pelo de cujus at a data da partilha ou adjudicao. Ora, aps o falecimento, o de cujus no pode ter devido nada. At a data da partilha ou adjudicao quem podia dever era o esplio. O meeiro, o herdeiro, e o legatrio so responsveis pelas obrigaes geradas at o falecimento (caso no tenham sido liquidadas pelo de cujus nem, aps o falecimento, pelo esplio) e pelas obrigaes geradas at a data da partilha ou adjudicao, caso no tenham sido liquidadas pelo esplio. Alm disso, vale observar que a responsabilidade limitada ao montante do quinho, do legado ou da meao. Outrossim, a responsabilidade pelos tributos devidos at a data da partilha ou da adjudicao. Da por diante, como proprietrio dos bens, o sucessor assume a condio de contribuinte (HUGO MACHADO, ARNALDO BORGES). O inciso III, por sua vez, estabelece a responsabilidade do esplio pelos bens devidos pelo de cujus at a abertura da sucesso. Assim, o que o falecido devia de tributo vai ser pago pelo esplio, primeiramente. Se este no pagar, passa para os sucessores, limitado ao quinho. Contudo, convm lembrar que nenhuma sentena de julgamento de partilha ou adjudicao ser proferida sem prova de quitao de todos os tributos relativos aos bens do esplio, ou s suas rendas (art.192, CTN).

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O caput do art. 132 prev a hiptese de sucesso quando ocorra a fuso, transformao e incorporao de outra ou em outra pessoa jurdica. Os conceitos de fuso, transformao e incorporao j existiam quando adveio do CTN, eis que estavam no DL 2627/40. Contudo, o de ciso foi acrescentado pela Lei 6.404/76. Pois bem, fuso a operao pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhe suceder em todos os direitos e obrigaes.(art.228, Lei 6404/76). Por transformao entende-se a operao pela qual a sociedade passa, independentemente de dissoluo ou liquidao, de um tipo para outro.(art. 220, Lei 6404/76). E incorporao a operao pela qual uma ou mais sociedades so absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes.(art. 227, Lei 6404/76). Pela dico do CTN a pessoa que resultar da fuso, transformao e incorporao se responsabiliza pelos tributos devidos at a data do ato, do evento pelas pessoas fusionadas, transformadas ou incorporadas. At a data do ato como sucessora, eis que depois da fuso, incorporao e transformao, a nova pessoa responde, porm como contribuinte, visto possuir relao pessoal e direta com o fato gerador.

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FUSO
100 100

AB
100 TRANSFORMAO

200

100

A Ltda
INCORPORAO

ASA

----------------------------------------------------------------------------------------------------------

B
100

A
100
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Vale salientar ainda que na transformao no h efetivamente uma sucesso, haja vista que a pessoa permanece a mesma, somente se alterando a sua forma jurdica (por exemplo, de Ltda. para S/A). O CTN no fala na hiptese de ciso, mesmo porque poca no existia previso legal para tal instituto. A lei 6.404/76 dispe que a ciso a operao pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimnio para uma ou mais sociedades, constitudas para este fim ou j existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver verso de todo o seu patrimnio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a verso.(art. 229). O 1, outrossim, estabelece que: Sem prejuzo do disposto no art. 233, a sociedade que absorver parcela do patrimnio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigaes relacionados no ato da ciso; no caso de ciso com extino, as sociedades que absorverem parcelas do patrimnio da companhia cindida sucedero a esta, na proporo dos patrimnios lquidos transferidos, nos direitos e obrigaes no relacionados. A indagao que se faz se se pode aplicar o art. 132 do CTN em conjunto com as disposies acima para regular a questo da sucesso por ciso. Alguns entendem que sim, uma vez que o CTN somente no abordou a ciso porque esta inexistia poca; porm, a regra da fuso, incorporao e transformao deve servir para a ciso, obedecendo-se, inclusive, o que preceituam os dispositivos da Lei das Sociedades Annimas. Leciona, neste sentido, HUGO MACHADO: A sociedade cindida que subsistir, naturalmente por ter havido verso apenas parcial de seu patrimnio, e as que absorverem parcelas de sue patrimnio respondero solidariamente pelas obrigaes da primeira anteriores ciso. Havendo extino da sociedade cindida, isto , no caso de verso total, as sociedades que absorverem as parcelas de seu patrimnio respondero solidariamente pelas obrigaes da cindida (Lei n. 6404/76, art. 223). Respondem, assim, obviamente, pelas dvidas tributrias. Comentando o art. 229 da Lei Societria assim expe LUCIANO AMARO: Essa regulao matria de direito privado, que no poderia ser oposta ao credor de tributo (CTN, art. 123).Falta uma disciplina legal sobre responsabilidade tributria na ciso, e no se pode eleger responsvel sem lei expressa (CTN, art.

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121, pargrafo nico, II). O Decreto-lei n. 1598/77 cuidou, na esfera do imposto de renda, de regular a responsabilidade na ciso (art. 5). O pargrafo nico do artigo 132 confere, outrossim, responsabilidade ao scio remanescente ou seu esplio, no caso de extino da pessoa jurdica, quando a explorao da respectiva atividade for continuada por este, sob a mesma ou outra razo social. Na verdade, no scio remanescente, j que a sociedade primitiva se extinguiu; scio ou scios da primeira sociedade podem continuar a mesma atividade, ainda que sob outra razo social. Neste caso, a responsabilidade pelos tributos devidos at a extino da pessoa jurdica se transfere para tais scios ou para a nova sociedade. O art. 133 prev a hiptese em que a pessoa natural ou jurdica de direito privado adquira de outra fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional e continue a respectiva explorao, sob a mesma ou outra razo social ou sob firma ou nome individual. A responsabilidade pelos tributos devidos at a data do ato (aquisio) ser: a) integralmente, se o alienante cessar a explorao do comrcio, indstria ou atividade; b) subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na explorao ou iniciar dentro de seis meses, a contar da alienao, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comrcio, indstria ou profisso. A maioria da doutrina extrai deste dispositivo legal que o adquirente responde integralmente, ou seja, sem a participao do alienante, quando este cesse as suas atividades, enquanto que a responsabilidade do adquirente somente ser subsidiria, isto , apenas lhe ser cobrado aps a cobrana do alienante (devedor principal), quando este continue ou reinicie suas atividades. Posio diversa apresenta HUGO MACHADO para quem a palavra integralmente deve ser entendida como solidariamente e no como

exclusivamente. Diz o afamado professor: Tal como acontece com o art. 131, I, tambm o art. 133, I, enseja a questo de saber se o alienante continua vinculado obrigao tributria. A regra legal diz apenas que o adquirente responde integralmente, se o alienante cessar a explorao do comrcio, indstria ou atividade. Quem diz integralmente no est dizendo exclusivamente. Pode ocorrer que o adquirente, em virtude de dbitos trabalhistas ou mesmo de outros dbitos tributrios, no tenha condies de fazer o pagamento. Seu patrimnio pode ser
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insuficiente para garantir o pagamento da dvida tributria que assumiu com a aquisio. O alienante, mesmo havendo cessado a respectiva explorao, continua responsvel. Existem valiosas manifestaes em sentido contrrio. No nos parecem, todavia, procedentes. A palavra integralmente, no inciso I do art. 133 do Cdigo Tributrio Nacional h de ser entendida como solidariamente e no como exclusivamente. O elemento teleolgico da interpretao impe esse

entendimento, que afasta a possibilidade de prticas fraudulentas. - Os pargrafos acrescidos ao art. 133 do CTN pela Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005. O Dirio Oficial da Unio do dia 09 de fevereiro de 2005, quarta-feira de cinzas, publicou a Lei Complementar 118, que veio introduzir uma srie de modificaes na Lei 5.172/66, ou seja, no Cdigo Tributrio Nacional. Analisando este diploma legal, observa-se que tais modificaes colimaram, em sntese, regular os seguintes temas: a) questes atinentes responsabilidade por sucesso, ao parcelamento e aos privilgios e garantias do crdito tributrio, em face da nova sistemtica trazida pela Lei 11.101, de 09.02.2005, que disciplina a recuperao judicial, a recuperao extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria; b) indisponibilidade de bens e direitos do devedor que, citado, no pague e nem apresente bens penhora no prazo legal e quando no forem encontrados bens penhorveis; c) a interpretao do art. 168, I, do CTN, objetivando driblar o entendimento do STJ, comumente denominado de 5+5. Neste momento, cumpre analisar apenas a questo da responsabilidade por sucesso. Os demais temas sero estudados, no curso deste manual, indicando as novssimas alteraes da LC 118/05 em cada matria. Com isso, pode-se visualizar que a primeira alterao trazida pelo art. 1 da LC 118/05 diz respeito a responsabilidade por sucesso no caso de aquisio de fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, prevista no art. 133 do CTN. Como cedio, a pessoa natural ou jurdica que fizer tal aquisio, em regra, responde pela dvida tributria da empresa adquirida.
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Pois bem,

a LC 118/05 trouxe uma significativa alterao na regra

consagrada da responsabilidade tributria por sucesso pela qual a sucessora responde pelos tributos devidos pela sucedida, ou seja, a responsvel por sucesso arca com os tributos originariamente devidos pelo contribuinte e que lhe foram transferidos pelo advento da aquisio do empreendimento. Agora, tal regra no se aplica na hiptese de alienao judicial: I em processo de falncia; II de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperao judicial. Tal o que vem estipulado no novssimo 1, acrescido ao art. 133 do CTN. Veja que se a alienao for judicial e feita na falncia ou na recuperao judicial, o adquirente ir adquirir a empresa, fundo de comrcio, estabelecimento comercial, etc., sem o nus tributrio. Cumpre assinalar a razo de tal dispositivo. Ora, a Lei 11.101/2005 veio criar uma sistemtica de recuperao extrajudicial, judicial e de falncia que prioriza o soerguimento do devedor. Assim, bem mais fcil arranjar um comprador para bens do falido ou da empresa em recuperao judicial se o adquirente no for considerado responsvel tributrio por sucesso. Da o adquirente compra bem do devedor e o dinheiro poder ser utilizado para no processo de recuperao daquele, o que est em plena consonncia com o esprito da legislao hodierna a respeito da falncia. Eis o seguinte exemplo: uma empresa dona de vrios shopping centers e est em dificuldades financeiras, entrando no processo de recuperao judicial. Pode ento vender um destes centros comerciais e utilizar do dinheiro para a sua recuperao. Ora, se as dvidas tributrias passassem para o adquirente, dificilmente se encontraria algum para adquirir o empreendimento e levar de brinde uma penca de tributos atrasados. A inteno de utilizar o dinheiro da alienao judicial para o soerguimento do devedor fica ntido pela redao do 3, acrescido ao art. 133 do CTN pela LC 118/05. Eis como reza tal dispositivo: 3. Em processo de falncia, o produto da alienao judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecer em conta de depsito disposio do juzo da falncia pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienao, somente podendo ser utilizado para o pagamento de crditos extraconcursais ou de crditos que preferem ao tributrio.
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Insta aqui indicar algo que se ir abordar mais detidamente em outro captulo deste Curso. que ao art. 186 do CTN foi adicionado um pargrafo nico onde se l que na falncia o crdito tributrio no prefere aos crditos extraconcursais ou s importncias passveis de restituio, nos termos da lei falimentar, nem aos crditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado. Ademais, no se pode perder de mira que os crditos decorrentes da legislao do trabalho ou do acidente de trabalho preferem ao crdito tributrio (art. 186, caput, CTN, tambm com a nova redao da LC 118/2005). Neste ponto, impende fixar, inicialmente, o que seja crdito extraconcursal. O art. 84 da Lei 11.101/05 estabelece que: Art. 84. Sero considerados crditos extaconcursais e sero pagos com precedncia sobre os mencionados no art. 83 desta lei, na ordem a seguir, os relativos a: I remuneraes devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes do trabalho relativos a servios prestados aps a decretao da falncia; II quantias fornecidas massa pelos credores; III despesas com arrecadao, administrao, realizao do ativo e distribuio do produto, bem como custas do processo de falncia; IV custas judiciais relativas s aes e execues em que a massa falida tenha sido vencida; V obrigaes resultantes de atos jurdicos vlidos praticados durante a recuperao judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou aps a decretao da falncia, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos aps a falncia, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei. Mais adiante teceremos detalhes acerca da nova classificao dos crditos na falncia e a posio do crdito tributrio, nos termos da LC 118 e da Lei 11.101, ambas deste ano. Convm tambm, ainda que superficialmente, observar que o dinheiro pode ser utilizado para pagar crditos da legislao trabalhista, importncias passveis de restituio e crditos com garantia real (art. 133, 3 com o art. 186, par. nico, I, CTN). As importncias passveis de restituio que sero pagas com preferncia so aquelas previstas nos arts. 85 e 86 da Lei 11.101/2005. Por derradeiro neste tpico, vale analisar o 2 do art. 133, trazido pela LC 118/05. Nele fica consignado que resta caracterizada a responsabilidade por sucesso quando o adquirente for: I scio da sociedade falida ou em
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recuperao judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperao judicial; II parente, em linha reta ou colateral at o quarto grau, consangneo ou afim, do devedor falido ou em recuperao judicial ou de qualquer de seus scios; ou III identificado como agente do falido ou do devedor em recuperao judicial com o objetivo de fraudar a sucesso tributria. Com isso, resta patente que se a alienao for para uma das pessoas acima mencionadas fica mantida a responsabilidade por sucesso, nos termos do caput do art. 133 do CTN. O legislador, em verdade, colimou evitar uma alienao fraudulenta, que passasse bens livres e desonerados para o scio ou algum parente ou amigo, em detrimento da massa e da recuperao desejada pela legislao atual. Neste sentido, correto o diagnstico do professor ALDEMRIO ARAJO CASTRO: 0 objetivo dos comandos legais em questo pode ser facilmente constatado. Com efeito, pretendeu o legislador evitar a utilizao indevida dos expedientes de recuperao das atividades econmicas dos devedores, desvirtuados para o incremento do patrimnio dos scios ou parentes do devedor ou para salvaguarda de bens do devedor por intermdio de uma alienao artificial ou aparente. (Breves consideraes acerca das alteraes efetivadas no Cdigo Tributrio Nacional pela Lei Complementar n 118/2005, Jus Navegandi, Doutrina, Teresina, a. 9, n. 587, 14.02.2005, p. 2). 03 - RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. 3.1 Aspectos gerais. Segundo o CTN, os arts. 134 e 135 regulam a chamada responsabilidade de terceiros. Na verdade, como j visto, todo responsvel tributrio um terceiro, no sentido de estar fora da relao estrita Fisco-Contribuinte (art. 128,CTN). Contudo, o cdigo resolveu colocar o nome de responsabilidade de terceiros nas hipteses elencadas pelos dois artigos que passamos a estudar. Vale observar, ademais, que enquanto o art. 134 prev uma responsabilidade subsidiria - apesar da expresso respondem solidariamente - o art. 135 fala em responsabilidade pessoal, integral.

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3.2 - A responsabilidade tributria do artigo 134 do Cdigo Tributrio Nacional. O art. 134 do CTN apresenta um rol de terceiros que so responsveis pelos tributos devidos pelos respectivos contribuintes (exs: pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados, etc). Convm observar que a responsabilidade prevista no artigo em anlise necessita da existncia de dois requisitos: a) impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte; b) participao efetiva dos terceiros: nos atos em que intervierem ou pelas omisses de que forem responsveis. Assim, a responsabilidade subsidiria, eis que somente se cobra do terceiro se no se puder cobrar do contribuinte (devedor principal). Apesar do CTN falar em responsvel solidrio, o caso em tela de responsabilidade subsidiria. Neste sentido, calha trazer lume a clara lio de Luciano Amaro: O Cdigo Tributrio Nacional rotula como responsabilidade solidria casos de

impossibilidade de exigir o cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte. Trata-se de responsabilidade subsidiria. Anote-se que o prprio Cdigo disse (art. 124, pargrafo nico) que a solidariedade no comporta benefcio de ordem (o que bvio); j o art. 134 claramente dispe em contrrio, o que infirma a solidariedade. Em suma, o dispositivo no cuida de responsabilidade solidria, mas subsidiria, restrita s situaes em que no haja possibilidade de exigir o cumprimento da obrigao pelo prprio contribuinte. Outrossim, h de ter existido ao ou omisso do terceiro no ato que configure fato gerador do tributo. Com isso, por exemplo, no basta ser pai, tem de participar do ato; no basta ser sndico, tem que ter participado do ato que deu azo ao pagamento de tributo pela massa falida, etc. Por derradeiro, impende ainda notar que a responsabilidade prevista no artigo em comento s se aplica, em matria de penalidades, s de carter moratrio. Assim, as penalidades punitivas no podem ultrapassar a pessoa do contribuinte e alcanar o terceiro responsvel. Tal o que est explcito no pargrafo nico do art. 134 do CTN.

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3.3 - A responsabilidade tributria do artigo 135 do CTN.

1 Consideraes gerais. O art. 135 do CTN prev a responsabilidade pessoal pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto das seguintes pessoas: a) as referidas no art. 134; b) os mandatrios, prepostos e empregados; c) os diretores gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado. Aqui a responsabilidade advm do fato de se ter praticado atos com excesso de poderes ou infrao da lei, contrato social ou estatuto, ou seja, com dolo, fraude, m-f .Por exemplo, no tendo havido a situao dolosa, as pessoas elencadas no art. 134 respondem subsidiariamente e no pessoalmente, como somente ocorre quando sua ao for dolosa, ex vi do art. 135. Este dispositivo tem causado controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais sobre diversos aspectos, os quais sero abordados nos itens subseqentes. 2 A responsabilidade pessoal: substituio ou solidariedade? O artigo 135 do Cdigo Tributrio Nacional diz que a responsabilidade ali prevista pessoal. O que seria, pois, esta responsabilidade pessoal. Neste aspecto, h duas posies discrepantes. A primeira, visualiza aqui a

responsabilidade por substituio, enquanto que a outra entende que h uma solidariedade no art. 135 em estudo. Em primeiro lugar, impende observar que no 5 Simpsio Nacional de Direito Tributrio, realizado em 1980, ficou estabelecido que o art. 135 cuida da hiptese de substituio e por isso a responsabilidade aqui termina por exonerar o contribuinte (a pessoa jurdica). Neste sentido, alis, a lio de Ives Gandra da Silva Martins: Por outro lado, contrariamente ao dispositivo anterior em que o legislador fala em responsabilidade solidria, o dispositivo comentado fala apenas - e a nosso ver de forma incisiva e definitiva - em responsabilidade pessoal. O elemento, todavia, fundamental, a nosso ver, reside no fato de cuidar o artigo de atos praticados de forma dolosa contra os interesses dos contribuintes representados, com o que houve por bem o
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legislador considerar responsvel no os representados, mas exclusivamente os representantes. Igual a lio de Luiz Emygdio F. da Rosa Jnior. Em sentido diametralmente oposto a posio de Hugo de Brito Machado que assim assevera: Parece-nos inteiramente inaceitvel tal entendimento. A lei diz que so pessoalmente responsveis, mas no diz que sejam os nicos. A excluso da responsabilidade, a nosso ver, teria de ser expressa. Acredita, pois, este professor que a responsabilidade pessoal daqueles enumerados no art. 135 no teria o condo de afastar a responsabilidade do sujeito passivo direto, ou seja, da pessoa jurdica. Na jurisprudncia do STJ tem predominado a idia de que a responsabilidade pessoal do art. 135 uma responsabilidade solidria, devendo ser chamado o contribuinte, como tambm o responsvel tributrio. Eis, a ttulo de exemplo, algumas decises neste sentido: ... A identificao da responsabilidade tributria do scio-gerente que transfere suas quotas sociais segue o princpio geral adotado no art. 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional; a solidariedade pela dvida da sociedade, tambm nesse caso, s se manifesta quando comprovado que, no exerccio da gerncia, ele praticou atos com excesso de poderes ou infrao de lei ou o contrato social.(Resp 108827/RS, rel. Min. Ari Pargendler, DJU 17.02.99.) Importa, portanto, assinalar que a prtica forense tem sido no sentido de se chamar a pessoa jurdica, como tambm o scio-gerente.

3 A responsabilidade de quem tenha poderes para gerir o negcio.

Outro ponto assaz relevante neste dispositivo o de que para ser responsvel, nos termos do inciso III, no basta ser scio da empresa, mas sim ser administrador. Leciona, neste tpico, Hugo Machado: Destaque-se desde logo que a simples condio de scio no implica responsabilidade tributria. O que gera a responsabilidade, nos termos do art. 135,III, do CTN, a condio de administrador de bens alheios.... Assim, se o scio no diretor, nem gerente, isto , se no pratica atos de administrao da sociedade, responsabilidade no tem pelos dbitos tributrios desta.
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Neste mesmo sentido, tem sido a posio majoritria dos nossos Tribunais. Vale, a ttulo de exemplo, transcrever os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justia:
Execuo Fiscal. Responsabilidade tributria. Quotista sem poder de administrao. Tributrio. Excluso da responsabilidade tributria. Mero quotista, sem poderes de administrao. A prtica de atos contrrios lei ou com excesso de mandato s induz a responsabilidade de quem tenha administrado a sociedade limitada, isto , seus scios-gerentes; essa solidariedade no expande aos meros quotistas, sem poderes de gesto. Recurso Especial conhecido e provido (AC. un. 2 T. STJ, Resp 40.435/SP, Rel. MIN. Ari Pargendler, DJU I 25/11/96).

4 Ato praticado com excesso de poderes, infrao lei, ao contrato social ou ao estatuto. Alm de ter gerncia, mister, para aplicao do dispositivo em apreciao, que o dbito tributrio advenha de um ato praticado com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto. Assim, a aplicao da responsabilidade pessoal do art. 135 do CTN depende da cabal comprovao de que o administrador tenha agido com dolo, sendo que o nus de tal prova do Fisco. Esta, alis, a posio consolidada do Superior Tribunal de Justia: ...3. Para que o scio responda pessoalmente pelos dbitos tributrios da sociedade, necessria se faz a comprovao, a cargo do fisco, de que efetivamente ocorreu o encerramento irregular das atividades societrias. 4. Se o tribunal de origem se assenta na premissa de que a Fazenda Pblica no fez prova de que o scio agiu de maneira dolosa no encerramento da pessoa jurdica, concluso diversa demanda o revolvimento de fatos e provas, medida incompatvel com a natureza e a funo do recurso especial, nos termos da Smula 7/STJ. (Resp 200600559916-PR, Rel. Min. Castro Meira, DJU 01.02.2007, p. 455) ....3. Depreende-se do artigo 135 do CTN que a responsabilidade fiscal dos scios restringe-se prtica de atos que configurem abuso de poder ou infrao de lei, contrato social ou estatutos da sociedade. 4. Infere-se, pois, que o scio deve responder pelos dbitos fiscais do perodo em que exerceu a administrao da sociedade apenas se ficar provado
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que agiu com dolo ou fraude e exista prova de que a sociedade, em razo de dificuldade econmica decorrente desse ato, no pde cumprir o dbito fiscal. Obviamente que o nus da prova, segundo o caso-lder relatado pelo Min. Castro Meira, poder variar conforme esteja o nome do scio inscrito previamente no CDA (EREsp 702.232-RS) (AGREsp 200602277346-RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJU 22.06.2007, p. 403.) 5 O no pagamento do tributo infrao a lei capaz de fazer surgir a responsabilidade do art. 135 do CTN? Esta questo assaz tormentosa. O no pagamento, por si s, j seria uma infrao lei, capaz de render ensejo responsabilidade pessoal do art. 135, do CTN? Em primeiro lugar, insta ressaltar que o extinto Tribunal Federal de Recursos decidia que o no pagamento do tributo constitua infrao lei, suficiente para determinar a aplicao do art. 135, III, do CTN. Todavia, no se pode perder de mira que atualmente a posio doutrinria e jurisprudencial se fixa em sentido diametralmente oposto, no aceitando que o mero inadimplemento seja considerado infrao lei. Hugo Machado assevera que: No se pode admitir que o no pagamento do tributo configure a infrao de lei capaz de ensejar tal responsabilidade, porque isto levaria a suprimir-se a regra, fazendo prevalecer, em todos os casos a exceo. O no cumprimento de uma obrigao qualquer, e no apenas de uma obrigao tributria, provocaria a responsabilidade do diretor, gerente ou representante da pessoa jurdica de direito privado inadimplente. Mas tal concluso evidentemente insustentvel. O que a lei estabelece como regra, isto , a limitao da responsabilidade dos diretores ou administradores dessas pessoas jurdicas, no pode ser anulado por esse desmedido elastrio dado exceo. O Colendo Superior Tribunal de Justia vem decidindo no mesmo diapaso: ...2. O no-recolhimento do tributo configura simples mora da sociedade devedora contribuinte, no ensejando o redirecionamento da execuo fiscal

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contra os scios-gerentes. (Resp 200502082119-MG, Rel. Min. Denise Arruda, DJU 24.09.2007, p. 254. ...2. A Imputao da responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN no est vinculada apenas ao inadimplemento da obrigao tributria, mas configurao das demais condutas nele descritas: prticas de atos com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos. Jurisprudncia consolidada na Primeira Seo do STJ. (Resp 200401174075-RS, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJU 14.09.2007, p. 337.). Resta ntido, portanto, que o simples inadimplemento da sociedade no considerada infrao lei, no sendo possvel a cobrana do tributo devido ao scio, eis que o dbito da sociedade. O entendimento do STJ de que somente nos casos de dolo do scio ou de dissoluo irregular da sociedade que se pode utilizar a responsabilidade pessoal do art. 135 do CTN. ATENO: O Colendo STJ aprovou, em 24/03/2010 o enunciado da Smula 430, que foi publicado no DJe de 13/05/2010, no seguinte sentido: Smula 430. O inadimplemento da obrigao tributria pela sociedade no gera, por si s, a responsabilidade solidria do scio-gerente.

6 - O nus da prova do dolo na responsabilidade do art. 135 do CTN. Como j se falou anteriormente, o nus da prova do dolo do responsvel tributrio para o surgimento da responsabilidade pessoal a que alude o art. 135 do CTN , em regra, do Fisco, uma vez que a responsabilidade pelo pagamento do tributo do contribuinte, somente podendo haver o redirecionamento da execuo fiscal para o scio nas condies j estudadas. Assim, no geral, quem tem que comprovar a ao dolosa do responsvel tributrio o sujeito ativo da relao jurdica obrigacional tributria. Contudo, o Colendo STJ vem atenuando tal regra. Decide o Tribunal que se o nome do scio estiver na Certido da Dvida Ativa j h uma presuno de sua responsabilidade, sendo que a compete ao scio comprovar a inocorrncia dos requisitos do art. 135 do CTN. Entretanto, se o nome do scio no estiver na CDA, o redirecionamento possvel, contudo, cumpre Fazenda Pblica comprovar a existncia do dolo preconizado no artigo de lei em estudo.
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Eis como vem decidindo o STJ a respeito: TRIBUTRIO EXECUO FISCAL REDIRECIONAMENTO RESPONSABILIDADE DO SCIO-GERENTE ART. 135 DO CTN CDA PRESUNO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA SCIO INDICADO COMO CO-RESPONSVEL TRIBUTRIO NUS DA PROVA. 1. O art. 135, CTN, contm preceito delimitador da responsabilidade fiscal dos scios prtica de atos que configurem abuso de poder ou infrao de lei, contrato social ou estatutos da sociedade. 2. A Primeira Seo, no julgamento do EREsp 702.232/RS, de relatoria do Min. Castro Meira, assentou entendimento segundo o qual: 1) se a execuo fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurdica e, posteriormente, foi redirecionada contra scio-gerente cujo nome no consta da Certido de Dvida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o scio agiu com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN; 2) se a execuo fiscal foi promovida contra a pessoa jurdica e o scio-gerente, cabe a este o nus probatrio de demonstrar que no incorreu em nenhuma das hipteses previstas no mencionado art. 135; 3) se a execuo foi ajuizada apenas contra a pessoa jurdica, mas o nome do scio consta da CDA, o nus da prova tambm compete ao scio, em virtude da presuno jris tantum de liquidez e certeza da referida certido. 3. Na hiptese dos autos, a Certido da Dvida Ativa, incluiu scio-gerente como co-responsvel tributrio (fl. 15), cabendo-lhe o nus de provar a ausncia dos requisitos do art. 135 do CTN. Agravo regimental provido. (AGREsp 2005.00480030-SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJU

28.09.2007, p. 279). 7 Dissoluo irregular da empresa Smula 435, publicada em 13/05/2010. Consolidando a sua posio j apresentada nos tpicos anteriores, o Colendo Superior Tribunal de Justia aprovou, em 14/04/2010 o enunciado da Smula 435, publicado no DJe de 13/05/2010. vazado nos seguintes termos:

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Smula 435. Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao aos rgos competentes, legitimando o redirecionamento da execuo fiscal para o scio-gerente. 04 - RESPONSABILIDADE POR INFRAES. Nos artigos 136 a 137 do CTN observa-se o que o Cdigo chama de responsabilidade por infraes. Na verdade, o art. 136 termina por explicitar uma regra geral de responsabilidade para o agente ou responsvel, enquanto o art. 137 fala em responsabilidade pessoal do agente e, por ltimo, o art. 138 estabelece regra para a chamada denncia espontnea. LUCIANO AMARO critica a colocao da denominada responsabilidade por infraes dentro do captulo da responsabilidade tributrio, asseverando que: A seo sobre responsabilidade por infraes foi, com evidente falta de tcnica, inserida no captulo que, nas demais sees, cuida do sujeito passivo indireto (que o CTN designou como responsvel). Com efeito, depois de tratar do sujeito passivo indireto nos arts. 128 a 134, minudenciando vrias situaes em que algum, que no o contribuinte, pode ocupar o plo passivo da obrigao tributria, o Cdigo passa, nos artigos seguintes, a disciplinar a responsabilidade por infraes, que, obviamente, no matria restrita ao sujeito passivo indireto (responsvel), abrangendo, tambm, a figura do contribuinte (sujeito passivo direto). Nada obstante a abalizada opinio, passemos a analisar os dispositivos do CTN, insertos no captulo em estudo. O art. 136 estabelece que: Salvo disposio de lei em contrrio, a responsabilidade por infraes da legislao tributria independe da inteno do agente ou do responsvel e da efetividade, natureza ou extenso dos efeitos do ato. Em primeiro lugar, urge observar que o dispositivo ressalva disposio legal especfica sobre o tema, vale dizer, que a lei pode estipular de forma diversa, indicando, assim, a necessidade de se observar a inteno do agente ou mesmo a efetividade, natureza ou extenso dos efeitos do ato. Outrossim, no se pode perder de mira que o artigo em tela diz que a responsabilidade por infraes independe da inteno do agente, dando a ntida impresso de adoo da responsabilidade objetiva. Alis, neste sentido a lio
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de boa parte da doutrina como LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JNIOR, RICARDO LOBO TORRES, PAULO DE BARROS CARVALHO, EDUARDO MARCIAL FERREIRA JARDIM, etc. BARROS CARVALHO cr na adoo da

responsabilidade objetiva, mas assevera que o legislador pode fazer opo por infraes subjetivas: Eis aqui uma declarao de princpio em favor da responsabilidade objetiva. Mas, como a formulao no est em termos absolutos, a possibilidade de dispor em sentido contrrio oferta espao para que a autoridade legislativa construa as chamadas infraes subjetivas. Em sentido contrrio, LUCIANO AMARO, HUGO MACHADO, SACHA CALMON, no visualizam a responsabilidade objetiva no dispositivo legal. Vale transcrever a esclarecedora lio de LUCIANO AMARO: O art. 136 pretende, em regra geral, evitar que o acusado alegue que ignorava a lei, ou desconhecia a exata qualificao jurdica dos fatos, e, portanto, teria praticado infrao de boaf, sem inteno de lesar o interesse do Fisco. O preceito supe que os indivduos, em suas atividades negociais, conhecem a lei tributria, e , se no a cumprem, porque ou realmente no a quiseram cumprir ( o que no est presumido pelo dispositivo) ou no diligenciaram para conhec-la e aplic-la corretamente em relao aos seus bens, negcios ou atividades, ou elegeram prepostos negligentes ou imperitos. Enfim, subjaz responsabilidade tributria a noo de culpa, pelo menos stricto sensu, pois, ainda que o indivduo no atue com conscincia e vontade do resultado, este pode decorrer da falta de diligncia ( portanto, de negligncia) sua ou de seus prepostos, no trato de seus negcios (pondo-se, a, portanto, tambm a culpa in elegendo ou in vigilando). Alm dos aspectos j abordados, vale notar que o dispositivo fala em agente ou responsvel. Eis a uma significativa diferena com o art. 137 (onde a responsabilidade s do agente), uma vez que se fala de agente (aquele que cometeu a infrao), mas tambm do responsvel (aquele que no agente, mas em nome de quem este atua. Outrossim, o artigo de lei diz que a responsabilidade independe da efetividade, da natureza e da extenso dos efeitos do ato. A infrao subsiste por si s, no dependendo de ter a mesma ensejado o no pagamento do tributo, mesmo porque, como j visto, a obrigao acessria subsiste independentemente da principal.
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O art. 137, por sua vez, arrola as hipteses em que a responsabilidade pessoal do agente, ou seja, a responsabilidade aqui somente de quem pratica o ato, a infrao. O inciso I prev a responsabilidade pessoal do agente quanto s infraes conceituadas como crimes ou contravenes, salvo quando praticadas no exerccio regular de administrao, funo, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito. Quando ento o agente pratica infrao que tida como crime ou contraveno a responsabilidade pessoal dele, inclusive, porque a responsabilidade, em matria penal, subjetiva. H uma ressalva quanto ao exerccio regular, o que parece ser uma incongruncia, j que se o exerccio regular exclui-se a ilicitude da conduta, no se podendo falar em crime ou contraveno. HUGO MACHADO leciona que o exerccio regular quando feito de acordo com a vontade da empresa, enquanto no regular quando feito em dissonncia com a vontade da mesma, asseverando que: Quando, pelo contrrio, a vontade do agente no coincide com a vontade da empresa, o exerccio no regular. E se o exerccio no regular tem-se a hiptese do inciso III. As normas dos incisos II e III completam a do inciso I. E servem para esclarecer o alcance desta. LUCIANO AMARO assevera que a questo tem que ver com o elemento subjetivo e com a conscincia da antijuridicidade do ato, algum que tenha conscincia de estar cometendo uma infrao. O inciso II, por seu turno, diz que a responsabilidade pessoal do agente quanto s infraes em cuja definio o dolo especfico do agente seja elementar. Como se sabe, entende-se por dolo especfico a inteno voltada para um determinado fim, um objetivo especfico; o que a doutrina mais moderna chama de elemento subjetivo do tipo, ou seja, o tipo completado por um fim de agir (ex: suprimir ou reduzir tributo - art. 1 , Lei 8.137/90). Assim, tendo a infrao administrativa este fim especfico, objetivando-se atingir a determinado resultado, a responsabilidade pessoal quele que assim agiu. Por ltimo, o inciso III, prev a responsabilidade do agente por infraes cometidas contra pessoas que representam (ex: pais, em relao aos filhos; mandatrios em relao aos mandantes, diretores em relao s pessoas jurdicas de direito privado). H, pois, um ilcito civil contra os representados, punindo-se
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ento os representantes. Sobre isso, leciona LUIZ EMYGDIO: Assim, provado que o agente agiu com abuso de representao e esse abuso visou intencionalmente causar prejuzos ao representado, a Fazenda Pblica responsabilizar no o contribuinte, mas o prprio agente. E arremata ALIOMAR BALEEIRO que ser demais puni-los, quando j so vtimas, e culpa no revelaram nas faltas dos prepostos. Fica ntido, pois, que o art. 137 cuida de casos em que a culpa (lato sensu) imprescindvel, no havendo qualquer controvrsia acerca do tipo de responsabilidade - subjetiva ou objetiva - como ocorre na abordagem do art. 136. Por ltimo, impende a anlise da chamada DENNCIA ESPONTNEA, preconizada pelo art. 138 do CTN e geradora de infindveis controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais. H uma excluso da responsabilidade quando a denncia espontnea, devendo, se for o caso, vir acompanhada do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depsito da importncia arbitrada, quando o montante do tributo dependa de apurao. O primeiro ponto a ser abordado o de quando a denncia tida por espontnea. O prprio CTN tratou explicitamente a matria no pargrafo nico do art. 138 quando diz que no se considera espontnea a denncia apresentada aps o incio de qualquer procedimento ou medida de fiscalizao, relacionados com a infrao. Assim, se antes de qualquer procedimento, o contribuinte, seja por ter visualizado equvoco anterior, seja mesmo por medo da fiscalizao, pode se livrar da responsabilidade por infraes fazendo uma auto-denncia. Serve este dispositivo para dar uma chance ao contribuinte de se redimir do pecado cometido anteriormente. Outro ponto assaz controvertido o que cuida da necessidade do pagamento do tributo. O artigo diz que, se for o caso, acompanhada do pagamento do tributo. Acontece que, como j vimos, muitas vezes a infrao formal (de obrigaes acessrias) no conduz ao no pagamento do tributo, o que faz com que simplesmente no exista tributo a ser pago, mas somente infrao. Outrossim, no se pode perder de mira que outras vezes o montante do tributo depende de apurao, devendo a importncia ser administrativamente arbitrada. Agora, quando existir o montante devido, para fazer jus ao benefcio do art. 138, h de se pagar o
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tributo. Alis, o simples parcelamento no corresponde ao pagamento do tributo preconizado pelo art. 138. Neste sentido a SMULA 208 do Extinto TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS: A simples confisso da dvida, acompanhada do seu pedido de parcelamento, no configura denncia espontnea. Tal entendimento ainda vem sendo acolhido pela Justia Federal, como se observa de inmeros julgados neste sentido do Egrgio TRF-1 Regio. Contudo, no se pode perder de mira que j h deciso no sentido de que procedendo o contribuinte denncia espontnea de dbito tributrio em atraso, com o devido recolhimento do tributo, ainda que de forma parcelada, afastada a imposio de multa moratria (AGRESP 238137/CE, REL. MIN. JOS DELGADO, DJU 20.03.2000, p. 50). Por derradeiro, cumpre observar que o que se exclui a responsabilidade por infraes, restando inclume o pagamento do tributo, correo monetria e juros de mora. E quanto s multas moratrias? Alguns entendem que somente as multas punitivas que so excludas pela denncia espontnea e no as moratrias que so apenas compensatrias pelo atraso no pagamento. Neste sentido, reiteradas decises do TRF-1 Regio. Entende-se que a multa de mora, que no tem carter punitivo, no inconcilivel com a denncia espontnea (art. 138, CTN), podendo conviver com os juros de mora, ambos de natureza indenizatria (EIAC 1998.01.00.070241-9/DF, REL. JUIZ OLINDO MENEZES, DJU 13.04.2000, p. 4; AC 95.01.22702/MG, REL. CONV. JUZA VERA CARLA CRUZ, DJU 17.03.2000, P. 163). Todavia, j existem expressivas manifestaes em sentido contrrio, entendendo que O Cdigo Tributrio Nacional no distingue entre multa punitiva e multa simplesmente moratria; no respectivo sistema, a multa moratria constitui penalidade resultante de infrao legal...(REsp. 16.6732-SP, REL. MIN. ARI PARGENDLER.) IMPORTANTE: O Colendo Superior Tribunal de Justia alterou a sua posio inicial, passando a entender que o parcelamento no exclui o pagamento de multa. O julgado que mudou a orientao do Tribunal foi o Resp 284.189/SP, Rel. Min. Franciulli Neto, DJU 26.05.2003. Eis como est vazado o aresto do aludido julgado: O instituto da denncia espontnea da infrao constitui-se num favor legal, uma forma de estmulo ao contribuinte, para que regularize sua
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situao perante o fisco, procedendo, quando for o caso, ao pagamento do tributo, antes do procedimento administrativo ou medida de fiscalizao relacionados com a infrao. Nos casos em que h parcelamento do dbito tributrio, no deve ser aplicado o benefcio da denncia espontnea da infrao, visto que o cumprimento da obrigao foi desmembrado, e s ser quitada quando satisfeito integralmente o crdito. O parcelamento, pois, no pagamento, e a este no substitui, mesmo porque no h presuno de que, pagas algumas parcelas, as demais igualmente sero adimplidas, nos termos do art. 158, I, do mencionado Codex. Esse parece o entendimento mais consentneo com a sistemtica do Cdigo Tributrio Nacional, que determina, para afastar a responsabilidade do contribuinte, que haja pagamento do devido, apto a reparar a delonga do contribuinte.Nesse sentido, o enunciado da Smula n. 208 do extinto Tribunal Federal de Recursos: a simples confisso de dvida, acompanhada do seu pedido de parcelamento, no configura denncia espontnea.A Lei Complementar n. 104, de 10 de janeiro de 2001, que acresceu ao Cdigo Tributrio Nacional, dentre outras disposies, o art. 155-A, veio em reforo ao entendimento esposado, ao estabelecer, em seu 1, que salvo disposio de lei em contrrio, o parcelamento do crdito tributrio no exclui a incidncia de juros e multas. Recurso especial no conhecido pela alnea a e conhecido, mas, no provido pela alnea c. Alm de decidir que o parcelamento no retira a multa de mora, o Colendo STJ vem decidindo reiteradamente que, no caso dos tributos sujeitos ao lanamento por homologao, no cabe a denncia espontnea. Eis a notcia do Informativo n. 233 do STJ, de 13 a 17 de dezembro de 2004: A Seo, por maioria, reafirmou que, no trato de tributo sujeito homologao ou autolanamento, a hiptese de o contribuinte declarar e recolher o dbito tributrio com atraso no configura denncia espontnea a ponto de excluir a multa moratria. Precedente citado: AgRg no EAG 492.308-SC, DJ 22/3/2004. AgRg nos EResp 462.584-RS, Rel. Min. Joo Octvio de Noronha, julgado em 13/12/2004. ATENO: Em 08.09.2008, o Colendo STJ editou a Smula 360, fixando que no cabe a denncia espontnea nos tributos sujeitos ao lanamento por homologao. Eis o teor da aludida Smula: O benefcio da denncia
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espontnea no se aplica aos tributos sujeitos

a lanamento por

homologao regularmente declarados, mas pagos a destempo.

CAPTULO N 10 - CRDITO TRIBUTRIO: CONSTITUIO.


01 - CRDITO TRIBUTRIO. O art. 139 d a definio legal de crdito tributrio. Alm disso, calha transcrever alguns conceitos doutrinrios. CELSO RIBEIRO BASTOS diz que crdito tributrio o direito subjetivo que portador o sujeito ativo de uma obrigao tributria (art. 113) e que lhe permite exigir do sujeito passivo o seu objeto. No mesmo diapaso, PAULO DE BARROS CARVALHO define crdito tributrio como direito subjetivo de que portador o sujeito ativo de uma obrigao tributria e que lhe permite exigir o objeto prestacional, representado por uma importncia em dinheiro. 02 - ATIVIDADE VINCULADA. A atividade administrativa tributria vinculada. Tal o que se infere do conceito de tributo (art. 3, CTN). Outrossim, o que estabelece o art. 141 do CTN, como tambm o art. 142, pargrafo nico, no abrindo, pois, margem discricionariedade ou mesmo arbitrariedade do administrador. 03 - LANAMENTO. A) CONCEITO/DEFINIO LEGAL. Calha transcrever o seguinte conceito elaborado por ALIOMAR BALEEIRO: Ato ou srie de atos de competncia vinculada, praticado por agente competente do Fisco para verificar a realizao do fato gerador em relao a determinado contribuinte, apurando qualitativa e quantitativamente o valor da matria tributvel, segundo a base de clculo e, em conseqncia, liquidando o quantum a ser cobrado. Vale notar que foi neste sentido que o CTN, no art. 142 definiu o lanamento: Compete privativamente autoridade administrativa constituir o
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crdito tributrio, pelo lanamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular montante do tributo devido e, sendo o caso, propor a aplicao da penalidade cabvel. Em resumo, o lanamento : a) ato ou procedimento administrativo

vinculado; b) verifica a ocorrncia do fato gerador da obrigao; c) determina a matria tributvel; d) define o quantum devido; e) aplica a pena. Pelo lanamento a obrigao ilquida passa a ser crdito lquido e exigvel.

B) NATUREZA JURDICA. A natureza jurdica do lanamento j criou srias controvrsias na doutrina estrangeira, como tambm na ptria. O lanamento ato constitutivo ou

declaratrio; eis a grande indagao. Como se sabe, constitutivo o ato que cria, modifica, extingue direitos, produzindo efeitos a partir da sua ocorrncia (ex nunc), enquanto que o ato declaratrio no cria, no extingue e nem altera um direito, mas apenas declara um direito preexistente, produzindo efeitos ex tunc. Poder-se-ia entender que o lanamento constitutivo, eis que constitui o crdito tributrio. Assim que fala o art. 142 constituir o crdito tributrio. Contudo, a doutrina ptria praticamente unnime em apontar a natureza declaratria do lanamento, sendo que ele apenas declara algo j existente. J vimos que a obrigao tributria autnoma em relao ao crdito tributrio (art. 140, CTN). Com isso, lanamento apenas declara a obrigao j existente, mesmo porque a obrigao nasce de um suporte ftico, do chamado fato gerador, que independe de qualquer procedimento administrativo (ex: auferir renda, importar mercadoria, etc). AMLCAR DE ARAJO FALCO leciona que limita-se o lanamento a reconhecer, valorizar qualitativa e quantitativamente, liquidar em suma a obrigao tributria que lhe pr-existente, que nasce quando da ocorrncia do fato gerador e que nesse momento mesmo de sua gnese se amolda ao regime normativo e s caractersticas fticas que marcaro definitivamente a sua fisionomia. HUGO MACHADO ensina que o lanamento, portanto, constitutivo do crdito tributrio, e apenas declaratrio da obrigao correspondente.
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Os autores encontram no prprio CTN a confirmao da natureza declaratria do lanamento. O art. 140, em que resta ntida a separao entre obrigao e crdito, sendo que a obrigao j existe antes do lanamento, sendo que este apenas a declara. Outrossim, o art. 143 que estabelece que quando o valor tributrio for expresso em moeda estrangeira a converso em moeda nacional se d pelo cmbio do dia da ocorrncia do fato gerador da obrigao e no pelo cmbio da poca do lanamento. Tambm o art. 144 indica a natureza declaratria do lanamento asseverando que o mesmo reporta-se data da ocorrncia do fato gerador da obrigao e rege-se pela lei ento vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Tal, alis, a explicitao da aplicao imediata da lei tributria (art. 105, CTN). Calha observar as excees ao caput prevista nos 1 e 2 do dispositivo em comento. No 1 o que ocorre uma alterao em norma

processual, valendo a regra de que a norma processual nova aplicada imediatamente. Leciona LUIZ EMYGDIO: Tal regra no contraria, como se disse, o efeito declaratrio do lanamento, eis que no diz respeito obrigao tributria em si mesma, no que concerne ao valor da base de clculo, ao montante do tributo e definio do sujeito passivo.....Assim, o disposto no mencionado 1 do art. 144 constitui uma regra de natureza processual, de direito adjetivo, e no de direito substantivo. J o 2 diz respeito a impostos lanados por perodos certos de tempo, onde a legislao pode fixar quando ocorrido o fato gerador (ex: para imposto de renda, se no incio ao ao final do ano-base ). Explica LUIZ EMYGDIO: Da, aos impostos de fato gerador contnuo ser aplicvel, quanto ao processo de lanamento, o que dispuser a lei vigente, data por ela fixada como sendo da ocorrncia do fato gerador e no nas leis vigorantes poca de cada acontecimento econmico tributvel, isoladamente considerados, ou poca em que se completa o perodo base para tributao, como esclarece FBIO FANUCCHI.

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C) IMUTABILIDADE. O art. 145 prev a imutabilidade do lanamento. Assim, o lanamento regularmente notificado ao sujeito passivo , regra geral, imutvel, regra esta decorrente, inclusive, do fato de ser a atividade plenamente vinculada. O CTN excepciona tal regra, prevendo a possibilidade de alterao em virtude de: a) impugnao do sujeito passivo; b) recurso de ofcio; c) iniciativa de ofcio da autoridade administrativa, nos casos previstos no art. 149 (lanamento de ofcio).

D) ALTERAO NOS CRITRIOS JURDICOS ADOTADOS PARA O LANAMENTO. O art. 146 do CTN estabelece que a alterao de critrios jurdicos somente ser aplicada para o mesmo sujeito passivo para fatos geradores ocorridos posteriormente sua introduo. HUGO MACHADO ensina que: H mudana de critrio jurdico quando a autoridade administrativa simplesmente muda de interpretao, substitui uma interpretao por outra, sem que se possa dizer que qualquer das duas seja incorreta. Tambm h mudana de critrio jurdico quando a autoridade administrativa, tendo adotado uma entre vrias alternativas expressamente admitidas pela lei, na feitura do lanamento, depois pretende alterar este lanamento, mediante a escolha de outra das alternativas admitidas e que enseja a determinao de um crdito tributrio de valor diverso, geralmente mais elevado.

E) MODALIDADES DE LANAMENTO. So trs as modalidades de lanamento previstas pelo CTN: a) por declarao; b) de ofcio; c) por homologao. O art. 147 do CTN prev o lanamento por declarao que o feito em face da declarao fornecida pelo prprio contribuinte ou por terceiro. Tal modalidade tambm conhecida como lanamento misto, eis que existe a atividade do contribuinte prestando as informaes sobre a matria de fato e o lanamento propriamente dito feito pelo Fisco. Exemplo clssico o do Imposto de Renda. Insta observar que o art. 148 prev a hiptese em que as declaraes do contribuinte sejam omissas ou no meream f, sendo que a autoridade poder
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arbitrar valor ou preo de servio, direitos, bens ou atos jurdicos, resguardada a avaliao contraditria, judicial ou administrativa. RICARDO LOBO TORRES denomina este tipo de lanamento de lanamento por arbitramento. O art. 149, por sua vez, elenca as hipteses em que o lanamento feito ou mesmo revisto de ofcio pela autoridade administrativa. Elenca o artigo vrias hipteses desta modalidade de lanamento. Convm observar que qualquer tributo pode ser lanado de ofcio, desde que no tenha sido lanado regularmente na outra modalidade. (HUGO MACHADO). O lanamento feito de ofcio quando a lei assim determine (art. 149,I,CTN). Exemplos: IPTU, IPVA. O Colendo STJ editou a Smula 397 nos seguintes termos: Smula 397 rgo Julgador S1 - PRIMEIRA SEO Data do Julgamento 23/09/2009 Data da Publicao/Fonte DJe 07/10/2009 Enunciado O contribuinte do IPTU notificado do lanamento pelo envio do carn ao seu endereo. Referncia Legislativa LEG:FED LEI:005869 ANO:1973 ***** CPC-73 CDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 ART:0543C LEG:FED RES:000008 ANO:2008 ART:00002 PAR:00001 (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA) Precedentes RESP DJE RESP DJE 869683 SC 2006/0160162-5 DECISO:02/06/2009 DATA:10/06/2009 965361 SC 2007/0151921-0 DECISO:05/05/2009 DATA:27/05/2009
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RESP 1111124 PR 2009/0015684-1 DECISO:22/04/2009 DJE DATA:04/05/2009 RESP 1062061 SC 2008/0115296-5 DECISO:19/02/2009 DJE DATA:25/03/2009 RESP 868629 SC 2006/0155607-0 DECISO:07/08/2008 DJE DATA:04/09/2008 AGRESP 784771 RS 2005/0161840-0 DECISO:03/06/2008 DJE DATA:19/06/2008 RESP 842771 MG 2006/0084225-1 DECISO:27/03/2007 DJ DATA:30/04/2007 PG:00290

Pode-se tambm utilizar o lanamento de ofcio para revisar as demais modalidades de lanamento: 1. lanamento de ofcio revisando o lanamento por

declarao (art. 149, II, III e IV, CTN); 2. lanamento de ofcio revisando o lanamento por

homologao (art. 149, V,CTN); 3. lanamento de ofcio revisando lanamento de ofcio (ex. 149, IX, CTN). Ademais, vale observar que o pargrafo nico do artigo 149 preceitua que a reviso de ofcio somente pode ser iniciada quando no extinto o crdito da Fazenda, ou seja, quando no tiver ocorrido da decadncia (art. 173, CTN). Por ltimo, impende observar o lanamento por homologao, tambm denominado por parte da doutrina como auto-lanamento. o previsto no art. 150 do CTN. Este tipo de lanamento muito comum no direito ptrio (ICMS, IPI, contribuies sociais ,etc.). O contribuinte antecipa o pagamento sem qualquer prvio exame da autoridade fazendria, sendo que este pagamento extingue o crdito, sob condio resolutria da ulterior homologao (art. 150, 1). H de se observar ainda que a homologao pode ser expressa ou tcita prevista no 4. Aqui se diz que se a lei no fixar prazo para homologao; normalmente a lei no fixa tal prazo, valendo o prazo de cinco anos a contar do fato gerador. Tal prazo, segundo a melhor doutrina, decadencial, decaindo o Fisco do direito de lanar. Se o contribuinte recolher a menor do que o devido, pode o Fisco lanar de ofcio a diferena (art. 149, V e 2 e 3 do art. 150).

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O lanamento por homologao vem sendo muito usado, eis que o mais fcil, tanto para o contribuinte, quanto para a administrao tributria. ATENO: No que concerne ao lanamento por homologao, o Colendo Superior Tribunal de Justia tem entendido que havendo a declarao por parte do contribuinte o lanamento j est efetivado, no se podendo falar em decadncia, sendo que, se no houver o respectivo pagamento o contribuinte estar em mora, no tendo direito de obter a certido negativa de dbito (art. 205, CTN) ou a certido positiva com o efeito de negativa (art. 206, CTN); Por isso, o STJ aprovou, em 14/04/2010 o enunciado da Smula 436, publicado no DJe de 13/05/2010, cujo teor o seguinte: Smula 436. A entrega de declarao pelo contribuinte reconhecendo o dbito fiscal constitui o crdito tributrio, dispensada qualquer outra providncia por parte do fisco.

O Tribunal aprovou tambm, em 28.04.2010, o enunciado da Smula 446, publicada no DJe de 13.05.2010, com o seguinte teor:

Smula 446. Declarado e no pago o dbito tributrio pelo contribuinte, legtima a recusa de expedio de certido negativa ou positiva com efeito de negativa.

O LANAMENTO E O CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. Importa salientar, neste tpico, que o Colendo Supremo Tribunal Federal editou, em 02.12.2009, a Smula Vinculante n. 24, publicada em 11.12.2009, fixando que o crime contra a ordem tributria material e que, portanto, no acontece antes do lanamento definitivo do tributo, ou seja, enquanto o processo administrativo tributrio est em andamento, com ampla defesa e contraditrio, no se tipifica crime.

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Eis o teor da recente Smula: Smula Vinculante 24 No se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, da Lei n 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo.

Data de Aprovao Sesso Plenria de 02/12/2009 Fonte de Publicao DJe n 232/2009, p. 1, em 11/12/2009. DOU de 11/12/2009, p. 1.

CAPTULO N 11 - CRDITO TRIBUTRIO: SUSPENSO.


01 - GENERALIDADES. O CTN, com as alteraes advindas da LC 104/2001, passou a elencar as seguintes causas de suspenso do crdito tributrio: a) moratria; b) depsito do seu montante integral; c) reclamaes e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributrio administrativo; d) concesso de medida liminar em Mandado de Segurana; e) concesso de liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao judicial; f) parcelamento.

02 - MORATRIA. A primeira das hipteses do art. 151 do CTN a moratria. mister no se olvidar que a moratria se encontra inserta no campo da reserva legal (art. 97, VI, CTN), sendo necessria, portanto, a sua veiculao por lei. Quando a moratria for geral (art. 152, I, CTN) ela resulta diretamente da lei, quando for em carter

individual, o despacho da autoridade administrativa deve ser autorizado por lei (art. 152, II, CTN). O art. 152 do CTN prev explicitamente a concesso de moratria em carter geral e em carter individual. Em carter geral, a concesso da moratria
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poder ser: a) pela pessoa jurdica de direito pblico competente para instituir o tributo a que se refira; b) pela Unio, quanto a tributos de competncia dos Estados, do DF, ou dos Municpios, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competncia federal e s obrigaes de carter privado. Convm aqui observar que a Constituio Federal no art. 151, III, veda a concesso de iseno pela Unio de tributos dos Estados e dos Municpios, seguindo a linha de raciocnio de repartio de competncias tributrias e de autonomia dos entes da Federao adotada pelo legislador constituinte. Aqui, contudo, no se trata de isenes, mas sim de moratria, pelo que pode a Unio conceder moratria para tributos de competncia de outros entes polticos desde que conceda igual benefcio para os seus prprios tributos e para obrigaes privadas. Todavia, poder-se-ia argumentar que o art. 152, I, b, no foi recepcionado pela nova Constituio, eis que briga com todo o sistema federativo e tributrio ali estabelecido. No inciso II, tem-se a previso da moratria em carter individual. Esta vem por despacho da autoridade, desde que esta autoridade seja a tanto autorizada por lei. Contudo, a atividade aqui no discricionria. Ora, se est previsto que quem preencha determinadas condies (art. 153, II) possa ser benefcirio da moratria, entendo que, preenchendo o contribuinte as condies que a lei determinou, deve a autoridade conceder a moratria, sob pena de abuso de poder, j que sua atividade vinculada. Outra soluo corresponderia, a meu ver, transformar a atividade tributria em discricionria e at mesmo arbitrria, ficando o contribuinte nas mos da autoridade fazendria, o que em alguns casos significa dizer que no est em boas mos. Insta ainda observar que o pargrafo nico do artigo 152 do CTN prev que a moratria pode se circunscrever: a) a todos os sujeitos de uma dada regio(ex: todos os contribuintes de ICMS da regio nordeste do estado de Gois; b) ou a uma ou algumas categorias de sujeitos passivos (ex: todos os produtores de leite). ALIOMAR BALEEIRO salienta, outrossim, que pode tambm ser concedida a determinadas categorias de uma dada regio. Exemplo: aos criadores de gado de trs municpios (A, B e C). Assim, no pode ser dada a comerciantes, mdicos, industriais, etc. e nem a criadores de gado dos municpios X, Y e Z.
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O art. 153, por sua vez, elenca alguns requisitos que a lei que conceda a moratria em carter geral ou autorize em carter individual deve conter. So eles: a) o prazo de durao do favor (dias, meses, anos); b) as condies da concesso do favor em carter individual (ex: para quem esteja devendo at R$ 1.000,00). Alm destes dois, estipula que, sendo o caso, estabelecer a lei: a) os tributos a que se aplica; b)o nmero de prestaes e vencimentos: c) garantias a serem oferecidas pelo beneficirio. No art. 154, observa-se que a regra a de que a moratria somente abrange os crditos tributrios definitivamente constitudos data da lei ou do despacho que a conceder, ou cujo lanamento j tenha sido iniciado quela data por ato regularmente notificado ao sujeito passivo, ou seja, o crdito constituendo. Tal regra admite exceo, desde que estabelecida por lei. Ademais, consoante se v do pargrafo nico do artigo em comento, a moratria no aproveita aos casos de dolo, fraude ou simulao do sujeito passivo ou do terceiro em benefcio daquele. Por ltimo, convm observar a regra do art. 155 do CTN. Deve-se prestar a ateno a este artigo de lei, uma vez que outras vantagens tributrias lcitas a ele fazem remisso (ex: art. 172, pargrafo nico; 179, 2; 182, pargrafo nico). Tal artigo estipula que a moratria pode ser revogada de ofcio, sempre que se apure que o beneficirio: a) no satisfazia/deixou de satisfazer as condies; b) no cumpria ou deixou de cumprir os requisitos para a concesso do favor. Em primeiro lugar, impende observar, na esteira da lio de PAULO DE BARROS CARVALHO, que o legislador usou impropriamente o termo revogar, eis que este est ligado invalidao do ato administrativo por critrios de convenincia e oportunidade, enquanto que a atividade aqui vinculada, podendo ocorrer sim a anulao do ato e no a revogao. A moratria no gera direito adquirido, pelo que BERNARDO RIBEIRO DE MORAES adverte que a moratria individual sempre sub conditione, podendo ser revogada a qualquer tempo, desde que apurada a irregularidade e motivada ou justificada a revogao. (Compndio de Direito Tributrio, 3 ed., Forense, Rio de Janeiro, 1997, vol. II, p. 411).

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Eis o seguinte exemplo: a moratria para quem deve at R$ 20.000,00 de ICMS e que nunca cometeu uma infrao tributria. O contribuinte vai administrao e consegue a moratria. No curso da moratria, fica claro de que ele devia uma soma muito maior que vinte mil reais de ICMS e vrias multas decorrentes de infraes tributrias. O fato dele j ter recebido a moratria, por despacho administrativo, gera direito adquirido? A resposta legislativa peremptria: NO. Neste mesmo sentido a posio da doutrina. Ricardo Lobo Torres assim indica: A concesso da moratria em carter individual, assim como acontece com outros favores fiscais (remisso, anistia e iseno), no gera direito adquirido. (ob. cit., p. 254). No mesmo diapaso, Hugo Machado: A concesso da moratria em carter individual no gera direito adquirido e ser revogada de ofcio, diz o art. 155 do CTN, sempre que se apure que o beneficirio no satisfazia ou deixou de satisfazer as condies ou no cumpria ou deixou de cumprir os requisitos para a concesso do favor..... Com o anulamento da moratria torna-se o respectivo crdito tributrio exigvel. (ob. cit., p. 157). O dispositivo reza tambm que, neste caso, se cobra o crdito - eis que cessa a moratria - acrescido de penalidade, no caso de dolo ou simulao e sem imposio de penalidade, nos demais casos. Por derradeiro, cumpre notar que o pargrafo nico do art. 155 diz que no caso do inciso I (havendo dolo ou simulao) no flui a prescrio, enquanto que no caso do inciso II (sem dolo ou simulao) somente pode ser revogada a moratria se for antes da prescrio. Acerca deste ponto, vale pinar a seguinte lio de HUGO MACHADO: Suspendendo a exigibilidade (art. 151,I), a moratria suspende, por conseqncia, o curso da prescrio. Mas o art. 155, pargrafo nico, do CTN admite o curso da prescrio durante a moratria, quando estipula que, no tendo havido dolo ou simulao do benefcirio, ou terceiro em proveito deste, a revogao da moratria s pode ocorrer antes de prescrito o direito cobrana do crdito respectivo.

03 - DEPSITO DO MONTANTE INTEGRAL. Esta forma de suspenso do crdito tributrio muito utilizada na prtica. uma boa forma para o contribuinte, uma vez que este consegue suspender a
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exigibilidade por um procedimento que s depende dele, ou seja, de depositar o montante integral e em dinheiro, logrando, por exemplo, obter a certido a que alude o art. 206 de CTN. Para o Fisco tambm importante, uma vez que o depsito, ao final, caso o contribuinte perca a demanda, converte-se em renda, extinguindo, por si s, o crdito tributrio (art. 156, VI, CTN). mister observar que o depsito no se encontra regulamentado pelo CTN, sendo previsto na legislao tributria esparsa. Outrossim, compete observar que o depsito uma faculdade do contribuinte e no uma obrigao. Pode este, no af de suspender a exigibilidade do crdito tributrio, efetuar o depsito do valor integral do crdito tributrio cobrado. A necessidade de se efetuar depsito para propor ao (ex: art. 38, Lei 6.830/80) vem sendo acoimada de inconstitucional pelos Tribunais ptrios. Sobre este tema o Colendo Supremo Tribunal Federal editou, em 03.02.2010, a SMULA VINCULANTE N. 28 (DJe n 28, p. 1, em 17/02/2010, DOU de 17/02/2010, p.1): SUMULA VINCULANTE N. 28. inconstitucional a exigncia de depsito prvio como requisito de admissibilidade de ao judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade do crdito tributrio. O montante do depsito tem de ser integral e em dinheiro. Neste sentido, vale transcrever a Smula 112 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA: O depsito somente suspende a exigibilidade do crdito tributrio se for integral e em dinheiro. Assim, deve-se ficar claro que inexiste depsito atravs de cauo, fiana bancria, bens, etc. Outrossim, deve-se fixar o que depsito integral. Neste ponto, calha transcrever a lio de HUGO MACHADO ( Mandado de Segurana em Matria Tributria): Valor integral do crdito tributrio valor como tal indicado pela Fazenda Pblica. No o valor que o contribuinte entende devido. Alis, em muitos casos o contribuinte entende nada ser devido. Assim, nestes casos no se poderia cogitar de depsito. Valor integral o valor que a Fazenda Pblica entende haver do contribuinte, e por isto lanou, constituindo contra ele o crdito tributrio. Por fim, vale ressaltar o destino do depsito. Se o contribuinte decai de sua pretenso, se ele perde, o depsito converte-se em renda do Fisco, extinguindo o
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crdito tributrio. Se, porm, tem sucesso, pode levantar o depsito de forma total ou parcial, caso logre xito somente parcialmente e seja uma parte do tributo devido. Outra situao a da extino do processo sem julgamento do mrito. O entendimento clssico da doutrina e do STJ era de que quando a sentena extingue o processo sem julgamento do mrito, pode o depsito ser imediatamente devolvido ao contribuinte, que fica assim privado da suspensividade, inexistindo a possibilidade de haver, em favor da Fazenda, a converso do depsito em renda. (EREsp 270.083/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 02/09/2002). Todavia, o Colendo STJ vem decidindo reiteradamente no sentido de que: 3. O cumprimento da obrigao tributria s pode ser excluda por fora de lei ou suspensa de acordo com o que determina o art. 151 do CTN. Fora desse contexto o contribuinte est obrigado a recolher o tributo. No caso de o devedor pretender discutir a obrigao tributria em juzo, permite a lei que faa o depsito integral da quantia devida para que seja suspensa a exigibilidade. Se a ao intentada, por qualquer motivo, resultar sem xito, deve o depsito ser convertido em renda da Fazenda Pblica. essa interpretao que deve prevalecer. EREsp 215589/RJ, Rel. Min. Jos Delgado, DJU 12.09.2007). 04 - RECLAMAES E RECURSOS. Outra forma de suspender a exigibilidade do crdito tributrio a de apresentar reclamaes e recursos na forma do processo tributrio administrativo. Na verdade, esta modalidade corresponde a uma suspenso prvia, eis que antes de totalmente constitudo o crdito tributrio. Somente ao final do processo administrativo tributrio (seja ele federal, estadual ou municipal) que se tem o crdito definitivamente constitudo e apto a ser cobrado. Antes disso, h ainda a discusso na rbita administrativa, sendo que, inclusive, o contribuinte pode ter xito e a autuao inicialmente efetuada no mais subsistir. Neste sentido, ensina HUGO MACHADO: As reclamaes e os recursos, evidentemente, constituem modalidade de suspenso necessariamente prvia, pois o crdito tributrio definitivamente constitudo no mais comporta tais medidas. A rigor, o que aqui denominamos suspenso prvia impedimento. As reclamaes e os recursos na verdade no suspendem a exigibilidade do crdito tributrio, pois ao serem
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interpostos o crdito ainda no exigvel, e no se pode cogitar de suspender a exigibilidade se esta ainda no existe. O crdito, a rigor, s exigvel quando j no caiba reclamao, nem recurso, contra o lanamento respectivo, quer porque transcorreu o prazo legalmente estipulado para tanto, quer porque tenha sido proferida deciso de ltima instncia administrativa. O processo administrativo tributrio, na rbita federal, est previsto no Dec. 70235/72, com as suas subseqentes alteraes. IMPORTANTE: O Colendo Superior Tribunal de Justia editou em 30.03.2009, a Smula de Jurisprudncia n. 373: Smula 373. ilegtima a exigncia do depsito prvio para admissibilidade de recurso administrativo.

IMPORTANTE II: O Excelso Supremo Tribunal Federal editou a Smula Vinculante n. 21 no mesmo sentido: Smula Vinculante 21 inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Data de Aprovao Sesso Plenria de 29/10/2009

Fonte de Publicao DJe n 210/2009, p. 1, em 10/11/2009. DOU de 10/11/2009, p. 1. 05 - LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANA. ANTECIPADA EM OUTRAS AES. A quarta modalidade de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio a concesso de liminar em mandado de segurana. O art. 7, II, da Lei 1533/51 previa a concesso da liminar desde que presentes os seguintes requisitos: a)
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LIMINAR OU TUTELA

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relevncia nos fundamentos apresentados; b) ineficcia da medida, caso seja somente ulteriormente concedida. Com o advento da Lei 12.016, de 07.08.2009 (DOU de 10.08.2009), a liminar em mandado de segurana ficou regulada no art. 7, inciso III, que reza no seguinte diapaso: Art. 7. Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: III que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica. Igualmente, a concesso de liminar ou de antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional em outras aes, poder ter o condo de suspender a exigibilidade do crdito tributrio (art. 151, V, CTN)

06 O PARCELAMENTO. A Lei Complementar n 104, de 10.01.2001 acrescentou ao CTN o art. 155A prevendo o parcelamento como forma de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio. Ali est previsto que o parcelamento ser concedido na forma e condies estabelecidas em lei especfica, aplicando-se subsidiariamente as disposies relativas moratria. Outrossim, cumpre observar que, salvo disposio de lei em contrrio, o parcelamento do crdito tributrio no exclui a incidncia de juros e multas (art. 155-A, 1).

IMPORTANTE: Em 03.12.2008, o Presidente da Repblica editou a Medida Provisria n 449 concedendo parcelamento e remisso para dbitos tributrios de pequeno valor (de at R$ 10.000,00). ATENO: Esta MP foi convertida na Lei 11.941, de 27.05.2009, publicada no DOU de 28.05.2009. IMPORTANTE II: A Lei 11.960, de 29.06.2009, publicada no DOU de 30.06.2009, alterou a Lei 11.196/2005, conferindo um parcelamento especial para os Municpios quanto aos dbitos de contribuio social de seguridade social. Pode haver parcelamento de at 240 meses.

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- Os 3 e 4 do art. 155-A, acrescidos pela LC 118/2005. Como se viu, o parcelamento uma forma de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, expressamente prevista no art. 155-A do CTN, acrescido pela LC 104/01. Pois bem, a LC 118/05 visando facilitar a recuperao do devedor acrescentou ao aludido dispositivo legal dois novos pargrafos. O 3 reza que a lei especfica dispor sobre as condies de parcelamento dos crditos tributrios do devedor em recuperao judicial. H, portanto, a necessidade de lei especfica acerca do tema, como, alis, se infere do 6 do art. 150 do Texto Constitucional, trazido lume pela EC 3/93. O 4, contudo, procurou arranjar uma paliativo para o caso de inexistir a lei especfica, tudo no af de facilitar o pagamento do tributo em atraso a fim de soerguer o devedor. O dispositivo legal est assim redigido: 4. A inexistncia da lei especfica a que se refere o 3 deste artigo importa na aplicao de leis gerais de parcelamento do ente da Federao ao devedor em recuperao judicial, no podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal especfica. Este dispositivo bem favorvel ao devedor e deve ser prestigiado, uma vez que vai ao encontro do esprito da legislao falimentar atual. Entretanto, no se pode perder de mira que a utilizao do prazo da lei federal para parcelamentos nos mbitos estadual e municipal parece vulnerar a competncia tributria de tais entes, medida que mister a edio de lei tanto para a criao e majorao de tributos, quanto para a concesso de vantagens tributrias lcitas. Est dentro da competncia e da autonomia do ente federado saber quanto de prazo dar para o devedor quitar, parceladamente, os tributos em atraso. De qualquer modo, o novo dispositivo claro ao estabelecer que, na falta de lei especfica do ente da Federao, pode-se utilizar da lei geral, porm com prazo nunca inferior ao da lei especfica federal, protegendo, assim, o contribuinte. 07 - A Suspenso da exigibilidade diante das obrigaes tributrias acessrias. O pargrafo nico do art. 151 do CTN estabelece que a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio no dispensa o cumprimento de obrigaes
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acessrias dependentes da obrigao principal cujo crdito esteja suspenso, ou dela conseqentes. Sobre este dispositivo, leciona BERNARDO RIBEIRO DE

MORAES: Com razo, a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio no pode prejudicar o controle de outros crditos tributrios, razo pela qual no se pode suspender, tambm, as obrigaes tributrias acessrias, previstas no interesse da arrecadao ou da fiscalizao dos tributos. Se, no caso, o crdito tributrio est apenas suspenso, no extinto os efeitos relacionados no aludido crdito persistem, dentre os quais, bvio, a obrigatoriedade do cumprimento das obrigaes tributrias acessrias.

CAPTULO N 12 - CRDITO TRIBUTRIO: EXTINO.


01 - GENERALIDADES. FORMAS DE EXTINO. O CTN, em seu artigo 156, apresenta onze incisos, com doze hipteses distintas de extino do crdito tributrio. Destas hipteses, convm observar que nove so de direito privado, utilizadas pelo Direito Tributrio com as peculiaridades deste. A doutrina entende que o rol do aludido artigo de lei no exaustivo, podendo ser utilizadas outras formas de extino, como a confuso. Acerca da confuso, calha transcrever o seguinte exemplo de LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JNIOR: A confuso significa a reunio, na mesma pessoa, das qualidades de credor e devedor, ou seja a pessoa ao mesmo tempo sujeito ativo e passivo da obrigao, pelo que o credor no pode agir contra si mesmo, como devedor. A confuso pode eventualmente ocorrer no Direito Tributrio, quando, por exemplo, a Unio desaproprie as aes de uma sociedade annima que devedora do imposto de renda, tornando-se ao mesmo tempo credora e devedora da obrigao, com o que estaria a mesma extinta. Impende, outrossim, observar o disposto no pargrafo nico do artigo em comento: A lei dispor quanto aos efeitos da extino total ou parcial do crdito sobre a ulterior verificao da irregularidade da sua constituio, observado o disposto nos arts. 144 e 149. Com isso, v-se claramente que para a posterior verificao de uma irregularidade na constituio de crdito j extinto, h de se observar a lei do fato gerador (art. 144), como tambm as hipteses de lanamento

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de ofcio (art. 149), sendo mister que o Fisco ainda no tenha decado de seu direito de lanar (art. 149, pargrafo nico). 02 - PAGAMENTO. a forma por excelncia de extino do crdito tributrio. O CTN aborda esta forma de extino nos artigos 157 at 163. Outrossim, fala do pagamento indevido e da restituio nos artigos 165 a 169. O artigo 157 estipula que a imposio da penalidade no ilide o pagamento integral do crdito tributrio. Assim, no Direito Tributrio, diversamente do que ocorre no civil (art. 918, CC) o pagamento da multa no substitui o pagamento do tributo. ATENO: No novo Cdigo Civil a disposio est no art. 409: Quando se estipular clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converte-se em alternativa a benefcio do credor.H de se pagar a multa e o tributo devido, eis que ontologicamente distintos. Outrossim, cumpre notar que aqui no existe a limitao prevista no Cdigo Civil de que o valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal.(art. 920). ATENO: Novo Cdigo Civil, art. 412: O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal. O artigo 158 do CTN reza que o pagamento de um crdito no importa em presuno de pagamento: a) quando parcial, das prestaes em que se decomponha; b) quando total, de outros crditos referentes ao mesmo ou a outros tributos. Assim, a estipulao do CTN diametralmente diversa da exposta pelo Cdigo Civil (art. 943, do Cdigo de 1916 e art. 322 da Lei 10406/2002 novo CC que dispe: quando o pagamento for em quotas peridicas, a quitao da ltima estabelece, at prova em contrrio, a presuno de estarem solvidas as anteriores). Exemplificando a inteligncia do CTN: a) o IPTU pago parceladamente: se se tem a comprovao de pagamento relativo ao ms 07/97, no significa que j tenham sido pagas as prestaes dos meses anteriores (de 02 a 06/97); b) o pagamento do IRPF de 1998 no significa que tenha sido pago o IRPF de 1997 e muito menos o IRPJ de 1998.

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O artigo 159 prev o lugar do pagamento, sendo que a prestao de natureza tributria portable, ou seja, o devedor quem deve providenciar o seu pagamento, indo ao credor. J o artigo 160 estipula regra para o tempo de pagamento. Assim, quando a legislao no fixar o tempo do pagamento, o vencimento ocorre trinta dias depois de notificado o sujeito passivo. Assim, v-se a obrigatoriedade da notificao do lanamento ao sujeito passivo, Contudo, cumpre lembrar que tal regra, obviamente, no vale para o lanamento por homologao, onde h a antecipao do pagamento e a ulterior homologao. O pargrafo nico do dispositivo legal em anlise, fala em desconto pela antecipao do pagamento. HUGO MACHADO comenta que: A antecipao pode ser em relao ao prprio lanamento, como se verifica na legislao do imposto de renda, que faculta o pagamento no ato da entrega da declarao. E pode ser em relao ao vencimento, hiptese de prtica generalizada nos Municpios brasileiros relativamente ao imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana. A mora em Direito Tributrio automtica e independe de interpelao do sujeito passivo. Tal o que se infere do art. 161 do CTN, acrescendo-se juros, de mora ao crdito no pago no vencimento, sem prejuzo de penalidades e outras garantias legais. Os juros so de 1% ao ms, salvo se a lei dispuser de modo diverso No se aplica o disposto no artigo quando exista consulta formulada dentro do prazo para pagamento, eis que o contribuinte ainda no est em mora. O artigo 162 estipula as formas de pagamento: a) em moeda corrente, cheque ou vale postal; b) em estampilha, em papel selado, ou por processo mecnico. O 1 do referido artigo de lei prev que se pode determinar garantias para o pagamento por cheque ou vale postal, mas no se pode tornar impossvel ou mais oneroso que o pagamento em moeda corrente. Importantssimo o 2 , onde se l que o crdito pago por cheque somente se considera extinto com o resgate pelo sacado. De outra forma, pagando-se com cheque e no sendo este resgatado, o credor trocaria o seu crdito privilegiado (tributrio) por um crdito quirografrio, sem qualquer garantia ou privilgio. No caso de pagamento por estampilha no a aquisio da mesma que extingue o crdito tributrio, mas sim a sua inutilizao (3). Havendo perda ou destruio da estampilha ou erro no
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pagamento por esta modalidade no h o direito restituio, salvo nos casos previstos na legislao ou naqueles em que houve erro imputvel autoridade administrativa (4). As regras concernentes estampilha se aplicam ao pagamento em papel selado ( 5). O CTN tambm prev a imputao de pagamento, em seu artigo 163. Observe-se que a imputao de pagamento no Direito Tributrio disciplinada de forma diversa da do Direito Privado, uma vez que neste, nos termos do art. 991 do Cdigo Civil, cabe ao devedor o direito de indicar a qual de seus dbitos oferece pagamento, enquanto no Direito Tributrio, como se viu, tal direito pertence ao credor da obrigao tributria. (LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JNIOR). ATENO: O art. 352 do novo Cdigo Civil reza que : A pessoa obrigada por dois ou mais dbitos da mesma natureza, a um s credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem lquidos e vencidos. As regras de recebimento, no CTN, so na seguinte ordem: a) primeiro por obrigao prpria e em segundo lugar a de responsabilidade tributria; b) contribuies de melhoria, taxas e por fim impostos; c) ordem crescente de prazos de prescrio; d) ordem decrescente dos montantes.

IMPORTANTE: O Colendo STJ editou, em 08.09.2010, a Smula 464: A regra de imputao de pagamentos estabelecida no art. 354 do Cdigo Civil no se aplica s hipteses de compensao tributria.

03 - PAGAMENTO INDEVIDO. RESTITUIO. O artigo 165 do CTN prev a restituio do tributo pago indevidamente, elencando as hipteses de pagamento indevido. mister observar, primeiramente, que o direito restituio independe de prvio protesto. Outrossim, vale notar que a regra do Cdigo Civil de que ao que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de t-lo feito por erro. (art. 965) no se aplica ao crdito tributrio, j que a obrigao tributria ex lege, no se podendo falar em pagamento voluntrio, sendo despiciendo, outrossim, o elemento erro. No primeiro inciso temos as hipteses de erro de direito (pagamento indevido em face da legislao tributria aplicvel) e de erro de fato (pagamento
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indevido em face da natureza dou das circunstncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido). No inciso II, tambm h erro de fato na identificao do sujeito passivo, na determinao da base de clculo, na elaborao ou conferncia de qualquer elemento relativo ao pagamento. Por fim, o ltimo inciso prev as hipteses de reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso condenatria. Nos dois primeiros incisos, no houve litgio. J no ltimo, resta patente a litigiosidade da matria, com alterao, ao final, de posio condenatria inicial. IMPORTANTE: O Colendo STJ editou, em 08.09.2010, a Smula n. 461, vazada nos seguintes termos: O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatrio ou por compensao, o indbito tributrio certificado por sentena declaratria transitada em julgado. RESTITUIO DE IMPOSTOS INDIRETOS. ART. 166, CTN. O artigo 166 do CTN estabelece regras para a restituio de tributos que comportem, por sua natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro. A matria envolve a idia de tributos diretos e indiretos, sendo que nos primeiros quem arca com o nus do tributo o prprio contribuinte de direito, enquanto que nos ltimos tal encargo repassado para um terceiro, o contribuinte de fato. o que se denomina de Teoria da Repercusso. Calha observar que o CTN, em seu art. 166, prev regra para quando o encargo financeiro transferido. So elas: a) prove haver assumido referido encargo; b) no caso de ter transferido o encargo a terceiro, esteja expressamente autorizado a receb-la. A regra de difcil aplicao, eis que provar que no repercutiu o tributo matria somente apurvel por percia contbil e pedir autorizao para o contribuinte de fato quase sempre impossvel. Creio que a norma deste dispositivo para quando ocorra a chamada repercusso jurdica, ou seja, quando a lei mande que o nus financeiro do tributo seja repassado para um terceiro, no se aplicando quando a repercusso seja meramente econmica, eis que o encargo pode ou no ser transferido, dependendo das nuanas da economia. Cumpre lembrar que antes do CTN, o STF havia editado, em 13.12.63, a Smula 71: Embora pago indevidamente, no cabe restituio de tributo indireto. Eis como explica tal smula o prof. Luiz Emigdio: A referida Smula baseou-se
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nas seguintes razes: a) se o tributo indireto, sempre vai ocorrer o fenmeno da repercusso; b) se o contribuinte de direito transfere a carga tributria para o contribuinte de fato, no tem direito repetio do indbito para no enriquecer sem causa; c) inexiste, portanto, dever do fisco restituir o valor do tributo pago indevidamente a quem no sofreu prejuzo patrimonial; d) entre haver enriquecimento sem causa pelo contribuinte e pelo Estado, este deve ser beneficiado em razo da prevalncia do interesse pblico. Convm ainda lembrar o teor da Smula 546 do COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, editada no af de se amoldar o entendimento da Suprema Corte ao art. 166 do CTN: Cabe a restituio do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por deciso que o contribuinte de jure no recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo. O artigo 167 do CTN estipula que a restituio feita com juros de mora e penalidades pecunirias, na mesma proporo, ressalvadas as penalidades por infraes formais, ou seja, aquelas pelo descumprimento de obrigaes acessrias. Se o tributo no era devido, igualmente indevida a cobrana de juros e de multa. Porm, se o no cumprimento de prestaes positivas ou negativas para facilitar a arrecadao e fiscalizao de tributos deu azo a penalidade, esta no precisa ser devolvida, eis que, como j visto, a obrigao acessria independe da principal. Vale salientar que a restituio ou repetio do tributo indevido vem devidamente corrigida monetariamente. Eis o teor da Smula 162 do COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA: Na repetio do indbito tributrio, a correo monetria incide a partir do pagamento indevido. O pargrafo nico do art. 167 reza que a restituio vence juros no capitalizveis, a partir do trnsito em julgado da deciso definitiva que a determinar. Em igual sentido, o STJ j sumulou a matria: Os juros moratrios, na repetio do indbito tributrio, so devidos a partir do trnsito em julgado da sentena.(Smula 188, STJ) IMPORTANTE: A partir de 1.01.96 a restituio feita acrescida da SELIC. Eis o teor do 4 do art. 39 da Lei 9.250/95: 4. A partir de 1 de janeiro de 1996, a compensao ou restituio ser acrescida de juros equivalentes taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e de Custdia SELIC para ttulos
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federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior at o ms anterior ao da compensao ou restituio e de 1% (um por cento) relativamente ao ms em que estiver sendo efetuada. Em reiteradas decises o Colendo STJ vem indicando que a partir de 01.01.96 a SELIC deve ser aplicada na restituio ou compensao de tributos pagos indevidamente ou a maior. Eis, a ttulo de exemplo, recente deciso neste diapaso: TRIBUTRIO. PIS. COFINS. CSLL. TAXA SELIC.

APLICABILIDADE. DENNCIA ESPONTNEA. ART. 138 DO CTN. MULTA MORATRIA. LANAMENTO POR HOMOLOGAO. I A taxa SELIC aplicvel a partir de 1 de janeiro de 1996, para a correo de valores das obrigaes tributrias, inclusive para os tributos sujeitos a lanamento por homologao, em face da determinao contida no pargrafo 4, do artigo 39, da Lei n 9.250/95. Ressalte-se que a aludida taxa, por ser composta de juros e fator especfico de correo do valor real no devida em cumulao com outros ndices de atualizao monetria ou taxa de juros. Precedentes: REsp. 497.908/PR, Rel.Min. TEORI ZAVASCKI, DJ de 21/03/05 e REsp. 516.337/RJ, Rel. Min. JOS DELGADO, DJ de 15/09/03............(REsp. 707120/MG, Rel. Min. Francisco Falco, DJU 19.12.2005, p. 242). IMPORTANTE: O Colendo STJ vem fixando a forma de corrigir a restituio do pagamento indevido da seguinte forma: ............. 11. Est assentada nesta Corte a orientao segundo a qual os ndices a serem adotados para o clculo da correo monetria na repetio do indbito tributrio devem ser os que constam do Manual de Orientao de Procedimentos para os Clculos da Justia Federal, aprovado pela Resoluo 561/CJF, de 02.07.2007, do Conselho da Justia Federal, a saber: a)a ORTN de 1964 a

fevereiro/86; b) a OTN de maro/86 a dezembro/88; c) a BTN de maro/89 a fevereiro/90; d) o IPC, nos perodos de janeiro e fevereiro/1989 e maro/1990 a fevereiro/1991; e) o INPC de maro a novembro/1991; f) o IPCA- srie especial em dezembro/1991; g) a UFIR de janeiro/1992 a dezembro/1995; h) a Taxa SELIC a partir de janeiro/1996.
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12. Nos casos de repetio do indbito tributrio, a orientao prevalente no mbito da 1 Seo quanto aos juros pod ser sintetizada da seguinte forma: a) antes do advento da Lei 9.250/95, incidia a correo monetria desde o pagamento indevido at a restituio ou compensao (Smula 162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trnsito em julgado (Smula 188/STJ), nos termos do art. 167, pargrafo nico, do CTN; b) aps a edio da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1.01.1986, no podendo ser cumulada, porm, com qualquer outro ndice, seja de atualizao monetria, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um s tempo, o ndice de inflao do perodo e a taxa de juros real. ....(REsp 871470/SP, REL. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 24.11.2008) O artigo 168 prev a decadncia do direito de pleitear a restituio. O prazo de cinco anos, contados: a) nas hipteses dos incisos I e II do art. 165, na data da extino do crdito tributrio; b) na hiptese do III do art. 165 na data em que tornar definitiva a deciso administrativa ou passar em julgado a deciso judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a deciso condenatria. Convm lembrar que o inciso I do art. 168 fala em extino do crdito que, s vezes, no ocorre com o pagamento. No lanamento por homologao a extino se d com a ulterior homologao, expressa ou tcita (art. 150, CTN). Sobre isso, leciona HUGO MACHADO: relevante notar que a extino do crdito tributrio, a demarcar o incio do prazo extintivo do direito repetio, nem sempre acontece com o pagamento do tributo. Em se tratando de tributo objeto de lanamento por homologao, o simples pagamento no suficiente para extinguir o crdito, que, alis, ainda nem existe naquele momento. A extino do crdito s se opera na verdade com a homologao, e como esta geralmente no se faz expressamente, o lanamento s se perfaz com a homologao tcita, vale dizer, aps cinco anos da data do pagamento. Tal soluo vem sendo usado pelo STJ para contar o prazo para se pedir restituio do emprstimo compulsrio, por exemplo. Assim, por exemplo, se o contribuinte tiver recolhido uma contribuio social de seguridade social em fevereiro de 1992, a homologao tcita se daria em 1997 e teria at fevereiro de 2002 para propor a ao de repetio do indbito.
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o que se passou a chamar 5+5.

IMPORTANTE: O art. 3 da Lei Complementar 118 a interpretao do art. 168, I, do CTN. A Lei Complementar 118/05 trouxe em seu artigo 3 uma norma que pretende ser manifestamente interpretativa, aplicando-se, inclusive, o preceituado no art. 106, I, do Cdigo Tributrio Nacional. Eis o teor do referido art. 3: Para efeito de interpretao do inciso I do art. 168 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional, a extino do crdito tributrio ocorre, no caso de tributo sujeito a lanamento por homologao, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1 do art. 150 da referida Lei. Complementando tal dispositivo, o art. 4 da nova Lei Complementar diz que ao art. 3 aplica-se o disposto no art. 106, I, do CTN, conferindo-lhe carter de norma interpretativa.

- Histrico do entendimento jurisprudencial acerca do art. 168,I, CTN. Primeiramente, cumpre analisar o art. 3 da LC 118/05. Este dispositivo vem dizer como se deve interpretar o art. 168, I, do CTN. interessante notar que o dispositivo interpretado j tem mais de quarenta anos e j sofreu interpretao do Superior Tribunal de Justia, inclusive com posies discrepantes e com alteraes da jurisprudncia dominante. Inicialmente, entendeu-se que a extino seria efetivamente o pagamento, mesmo em se tratando de lanamento por homologao com antecipao do pagamento. Tal, alis, a lio de Marco Aurlio Greco e Alberto Xavier. Assim, se algum pagasse uma contribuio em 01.03.90 teria at 28.02.95 para pedir a restituio do tributo pago indevidamente (art. 168, I, CTN). Entretanto, o STJ mudou de posio, passando a adotar, por vrios anos, a tese dos dez anos, ou a chamada tese dos 5+5. A idia era de que no lanamento por homologao o pagamento no extingue o crdito tributrio. A extino se daria na homologao, expressa ou tcita. Como normalmente o Fisco no homologa expressamente, a homologao seria a tcita (art. 150, 4, CTN), que ocorre cinco anos depois do pagamento antecipado. Assim, pago uma contribuio em 1.03.90 em 1995 ocorreria a homologao tcita, ou seja, a
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extino do crdito tributrio e da comearia o prazo de cinco anos para pedir a restituio, isto , at 28.02.2000. Eis uma ementa que indica a clara opo do Colendo Superior Tribunal de Justia pela tese dos 5+5, defendida doutrinariamente por Hugo Machado, Sacha Calmon, Paulo de Barros Carvalho, etc: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. REPETIO DE INDBITO. DECADENCIA. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA COM BASE NA JURISPRUDENCIA REGIMENTAL. IMPROVIMENTO. Nos tributos sujeitos a lanamento por homologao, a contagem do prazo decadencial se inicia aps o decurso de cinco anos da ocorrncia do fato gerador, somados mais cinco anos na hiptese de homologao tcita....(AgREsp. 413943/PR, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 24.06.2002, p. 217). Eis, neste diapaso, a seguinte deciso do TRF-4 Regio: ...Em se tratando de tributo sujeito a lanamento por homologao, o prazo prescricional para postular a restituio de 5 anos (art. 168 do CTN), o qual comea a fluir somente aps a homologao, expressa ou tcita, a ser realizada pelo Fisco em igual perodo, contado a partir do fato gerador. Logo, o contribuinte que recolheu a exao indevidamente ou a maior tem 10 anos para repetir o indbito. Precedentes do STJ e do TRF da 4 Regio. Afastada a alegao de que o prazo para postular a restituio do tributo, recolhido com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, a data da publicao da deciso da Corte...(AC 1999700010089110/PR, Rel. Juiz Dirceu de Almeida Soares, DJU 23.07.2003, p. 192). Esta era, em verdade, a posio do Colendo STJ por anos a fio. Todavia, no se pode perder de mira que o Tribunal alterou o seu entendimento, passando a contar o prazo prescricional da publicao do acrdo do STF se a inconstitucionalidade do tributo foi declarada no controle concentrado ou da resoluo do Senado, se em controle difuso. Neste ponto, o marco foi o PACFICA SUBSISTNCIA DESTE DOS STJ. AGRAVO

FUNDAMENTOS.

julgamento no ERESP 423.994/MG, Min. Peanha Martins, sesso de 08.10.2003. A este respeito, calha transcrever a seguinte deciso: 1. A 1 Seo do STJ, no julgamento do ERESP 423.994/MG, Min. Peanha Martins, quanto ao prazo de
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pleitear a restituio de tributos sujeitos a lanamento por homologao cuja cobrana foi declarada inconstitucional pelo STF: (a) se a declarao de inconstitucionalidade ocorreu em sede de ao de controle concentrado, o prazo de cinco anos inicia na data da publicao do respectivo acrdo; (b) se a inconstitucionalidade foi declarada na via do controle difuso, o prazo qinqenal tem incio na data da resoluo do Senado Federal suspendendo a execuo da norma (CF, art. 52, X). Inexistindo resoluo do Senado, aplica-se a regra geral adotada para a repetio de tributos sujeitos a lanamento por homologao, qual seja, a de considerar como termo inicial do cinco anos da prescrio a data da homologao do lanamento. Adota-se o entendimento firmado pela Seo, com ressalva do ponto de vista pessoal, no sentido da subordinao do termo a quo do prazo ao universal princpio da actio nata (voto-vista proferida nos autos dos referidos embargos). (Resp 606340/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 22.03.2004). Entretanto, o STJ voltou atrs e no julgamento do ERESP 435835, de 24.3.2004, retornou tese dos 5+5. Eis, a ttulo de exemplo, o seguinte julgado: RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. CONTRIBUIO SOCIAL INCIDENTE SOBRE A REMUNERAO DE ADMINISTRADORES E AVULSOS. RESTITUIO. PRETORIANO. SMULA 83/STJ. NO-OCORRNCIA. PRESCRIO. DISSDIO VIOLAO

DO ART. 475 DO CPC. SMULA N. 284/STF. 1. A Primeira Seo desta Corte, no julgamento dos Embargos de Divergncia no Recurso Especial n. 435.835-SC (relator para o acrdo o firmou o entendimento de que, na hiptese de tributo

Ministro Jos Delgado),

sujeito a lanamento por homologao, o prazo para a propositura da ao de repetio do indbito de 10 (dez) anos a contar do fato gerador, se a

homologao for tcita (tese dos cinco mais cinco), e, de 5 (cinco) anos a contar da homologao, se esta for expressa.....(REsp. 659418/RS, rel. Min. Joo 330).

Otvio Noronha, DJU 25.10.2004, p.

Observa-se, pois, que a tese dos 5+5 restou consagrada no Superior Tribunal de Justia. Contudo, pelo art. 3 da Lei Complementar 118/05, deve-se interpretar o art. 168, I, do CTN de forma diametralmente oposta quela efetuada
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pelo STJ. A nova legislao indica expressamente que o aplicador do direito tem de utilizar como extino do crdito o pagamento antecipado e no a homologao, quer expressa, quer tcita. Com isso, v-se nitidamente que a LC 118 est driblando a jurisprudncia firmada pelo STJ. Em verdade, o legislador est ensinando o juiz a julgar, dizendo como se deve interpretar um determinado artigo de lei. - A alterao do art. 3 e a questo da retroatividade da lei, prevista no art. 4, ambos da Lei Complementar 118/05. Assim, pelo art. 3 da LC 118/05, o Judicirio ter de alterar o seu entendimento, passando a contar o prazo de cinco anos do pagamento e no mais da homologao, o que diminuir o prazo para o pedido de restituio, nos casos de tributos lanados por homologao, de dez para cinco anos. Este dispositivo , sem dvida, totalmente favorvel ao Estado, em detrimento dos interesses dos contribuintes que recolheram tributos indevidos. Exemplificando: no sistema do 5+5 se o contribuinte recolhesse uma contribuio social a maior a partir de 01.03.96, poderia entrar com uma ao de repetio do indbito em fevereiro de 2006 e recuperar todo crdito pago a maior nos ltimos dez anos. Agora, com a LC 118/05 somente poderia recuperar o que foi pago a maior de maro de 2001 para frente, ficando as parcelas anteriores prescritas. Essa era a inteno do legislador ao promover tal alterao legislativa. Alm de buscar alterar o entendimento do STJ pela via legislativa, a LC 118/05 pretende que tal dispositivo legal seja tido como interpretativo, o que significa que poder retroagir. Tal o que se infere de maneira cristalina na redao do art. 4 da lei em estudo, que manda aplicar ao art. 3 a regra do art. 106, I, do CTN, ou seja, a aplicao retroativa das leis manifestamente interpretativas. Em primeiro lugar, impende lembrar que a doutrina indica que a lei interpretativa para retroagir tem de ser expressamente retroativa. A doutrina

somente tem admitido a lei realmente interpretativa (Baleeiro, Gilberto Ulhoa Canto), devendo-se ter cuidado com as falsas leis interpretativas (Zelmo Denari),
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ou seja, aquelas que dizem que so interpretativas, mas que, no fundo, esto alterando o contedo da lei anterior. Eduardo Marcial Ferreira Jardim leciona, pois, que: A lei interpretativa, cumpre esclarecer, no cria direito novo, mas tosomente explicita mandamentos fludos ou vagos ou mesmo obscuros da lei interpretada. (Manual de Direito Financeiro e Tributrio, Saraiva, 2 ed., p. 158). Ademais, vale lembrar a lio da Carlos Maximiliano sobre a lei interpretativa: Em resumo: se a lei tem defeitos de forma, obscura, imprecisa, faa-se outra com o carter franco de disposio nova. Evite-se o expediente perigoso e retrgrado, a exegese por via de autoridade, irretorquvel, obrigatria para os prprios juzes; no tem mais razo de ser; coube-lhe um papel preponderante outrora, evanescente hoje.( Hermenutica e aplicao do direito. 18 ed. Forense, 2000, p. 93). Apesar das crticas e ponderaes da doutrina, o Supremo Tribunal Federal admite a existncia da lei interpretativa (ADINMC 605, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 05.03.93). No caso em tela, no h dvida que vai haver sria controvrsia acerca do art. 4 da LC 118/05. O art. 3 do mesmo diploma legal pretendeu interpretar artigo do CTN (art. 168, I) que j vigorava h quase quarenta anos. O STJ j tinha interpretao pacificada sobre a contagem do prazo para a restituio do tributo pago indevidamente, quando fosse lanamento por homologao, adotando a tese dos 5+5. Agora, a lei vem corrigir a interpretao do Judicirio e mais de maneira retroativa. H, sem dvida, uma vulnerao a princpios caros ao Estado Democrtico de Direito, como o da harmonia e independncia dos poderes, o da legalidade estrita, o da segurana jurdica, entre outros. Veja, a ttulo de exemplo, o que pode acontecer. Um contribuinte pagou COFINS a maior em 01.03.2000. Pela sistemtica da interpretao do STJ, em 2005 aconteceria a homologao tcita, e o contribuinte teria at 28.02.2010 para entrar com ao de repetio do indbito. Pela nova sistemtica da LC 118/05, se o contribuinte no pedisse a restituio at 01.03.2005 teria decado do seu direito, mesmo que a LC s entre em vigor em 09.06.2005, isto porque a lei seria

interpretativa e retroperante (art. 4, LC 118/05).

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- A posio do STJ sobre o tema. O Colendo STJ, pela sua Primeira Seo, definiu em 27.04.2005, no EResp. 327.043-DF, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, , que para a ao ajuizada aps 9 de junho de 2005 poder ser aplicado o artigo 3 da Lei Complementar 118/05, que baixou de dez para cinco anos o prazo para a recuperao de indbito, ficando valendo a sistemtica dos cinco mais cinco at esta data. Quanto ao prazo a deciso foi unnime. Os Ministros Teori Zavascki e Peanha Martins ficaram vencidos. contudo, no tocante ao incidente de inconstitucionalidade do art. 4 da LC 118. Assim, no houve incidente de inconstitucionalidade. Interessante notar o seguinte trecho do voto do Min. Luiz Fux: Camuflou-se a realidade em processo oblquo cujo nico objetivo, ao invs de verdadeiramente interpretar dispositivo legal que justificasse tal providncia, foi o de anular, inclusive retroativamente, entendimento jurisprudencial que se mostrava benfico aos contribuintes e prejudicial aos interesses do fisco. ... o dispositivo incorreu em manifesto desvio de finalidade e abuso de poder legislativo, usurpando a competncia do Poder Judicirio (...) em clara violao dos princpios da independncia e harmonia dos poderes, segurana jurdica, irretroatividade, boaf, moralidade, isonomia e neutralidade da tributao para fins concorrenciais. O STJ acabou, pois, por entender que o art. 3 da LC 118 se aplica para o futuro, mas no tem a aplicao retroativa do art. 106, I, do CTN, uma vez que o dispositivo dito interpretado j havia sido exaustivamente analisado pelo Judicirio. Eis, a ttulo de exemplo, parte de uma ementa de recente julgado do STJ: 2. A 1 Seo do STJ, no julgamento do ERESP 435.835/SC, Rel. p/ o acrdo Min. Jos Delgado, sesso de 24.03.2004, consagrou o entendimento segundo o qual o prazo prescricional para pleitear a restituio de tributos sujeitos a lanamento por homologao de cinco anos, contados da data da homologao do lanamento, que, se for tcita, ocorre aps cinco anos da realizao do fato gerador sendo irrelevante, para fins de cmputo do prazo prescricional, a causa do indbito.... 3. O art. 3, da LC 118/2005, a pretexto de interpretar os arts. 150, 1, 168, I, do CTN, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judicirio. Ainda que defensvel a interpretao dada, no h como
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negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposies interpretadas um dos seus sentidos possveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, interpreta e guardio da legislao federal. Portanto, o art. 3 da LC 118/2005 s pode ter eficcia prospectiva, incidindo apenas sobre situaes que venham a ocorrer a partir de sua vigncia. 4. O artigo 4, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicao retroativa do seu art. 3, para alcanar inclusive fatos passados, ofende o princpio constitucional da autonomia e independncia dos poderes (CF, art. 2) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5, XXXVI). Ressalva, no particular, do ponto de vista pessoal do relator no sentido de que cumpre ao rgo fracionrio do STJ suscitar o incidente de

inconstitucionalidade perante a Corte Especial, nos termos do art. 97 da CF. .... (REsp 781678/PE, Rel. Min. Teori Zavascki, DJU 07.11.2005, p. 161). O Colendo STJ mantm o mesmo entendimento, conforme se v do seguinte julgado:

EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO ESPECIAL TRIBUTRIO COMPENSAO DE TRIBUTOS DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE INEXISTNCIA DE OMISSO NO JULGADO PRETENSO DE EFEITOS INFRINGENTES IMPOSSIBILIDADE LC 118/2005 INAPLICVEL EXPURGOS INFLACIONRIOS DEVIDOS.

1. A controvrsia essencial dos autos restringe-se incidncia, in casu, do disposto na Lei Complementar n. 118/2005, que alberga novel disposio sobre o termo inicial para o prazo prescricional de cinco anos para se pleitear a repetio de indbito. 2. Quanto ao termo a quo da prescrio, a Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, no julgamento dos embargos de divergncia no REsp 435.835/SC em 24.3.2004, adotou o entendimento segundo o qual, para as hipteses de devoluo de tributos sujeitos homologao declarados inconstitucionais pelo Supremo

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Tribunal Federal, a prescrio do direito de pleitear a restituio ocorre aps expirado o prazo de cinco anos, contado do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologao tcita. 3. Inaplicvel espcie a previso do artigo 3 da Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro de 2005, uma vez que a Seo de Direito Pblico do STJ, na sesso de 27.4.2005, sedimentou o posicionamento segundo o qual o mencionado dispositivo legal se aplica apenas s aes ajuizadas posteriormente ao prazo de cento e vinte dias (vacatio legis) da publicao da referida Lei Complementar (EREsp 327.043/DF, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha). Dessarte, na hiptese em exame, em que a ao foi ajuizada anteriormente ao incio da vigncia da Lei Complementar n. 118/2005, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologao tcita. 4. Resta evidente a pretenso infringente buscada pelo embargante com a oposio destes embargos declaratrios, uma vez que pretende seja aplicado, ao acaso dos autos, entendimento diverso ao j iterativamente firmado pela jurisprudncia do STJ; qual seja: de que a prescrio do direito de pleitear a restituio ocorre aps expirado o prazo de cinco anos, contado do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologao tcita. 5. O recurso de embargos de declarao no tem a finalidade de confrontar julgados ou teses dissonantes e, por conseguinte, dirimir eventual divergncia acerca da matria em exame. Para tal pretenso, cabero embargos de divergncia, nos moldes regimentais. 6. Inexiste o alegado julgamento extra-petita. O STJ entende que, aps a declarao do direito de uma das partes, cabe, ainda, no julgamento do recurso especial o exame da pretenso, mesmo que implcita ou genrica, relativa ao aproveitamento efetivo do crdito que possui no ente pblico, assim como a aplicao de ndices para correo monetria pertinentes a parcelas do indbito. 7. Descabe ao STJ examinar na via especial, nem sequer a ttulo de prequestionamento, eventual violao de dispositivo constitucional; tarefa reservada ao STF. Embargos de declarao rejeitados. (EDcl no REsp 894938/SP, Rel.Min. Humberto
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Martins, 2 T., DJU 25.05.2007, p. 399). - A questo da constitucionalidade do art. 4 da LC 118/2005. Apesar de inicialmente o Colendo STJ se negar a apreciar a questo da violao do dispositivo constitucional, uma vez que se trata de matria reservada ao STF, em 06.06.2007, o Tribunal teve de analisar a questo luz da Constituio, eis que o STF anulou um acrdo do STJ e determinou que este julgasse a questo da constitucionalidade do art. 4 da LC 118/05 no rgo especial, nos termos do art. 97 da Constituio (v. INFORMATIVO STJ n. 0322, de 4 a 8 de junho de 2007). Cumprindo o determinado pelo STF, o STJ decidiu a Arguio de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergncia em Recurso Especial n. 644736/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, onde se decidiu que o art. 4 da LC 118/05 inconstitucional. Eis o teor de parte da ementa do aludido julgado: CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIO PARA A REPETIO DO INDBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANAMENTO POR HOMOLOGAO. LC 118/2005: NATUREZA JURDICA MODIFICATIVA DO SEU (E NO 3.

SIMPLESMENTE

INTERPRETATIVA)

ARTIGO

INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ARTIGO 4 NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAO RETROATIVA.

3. O art. 3 da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judicirio. Ainda que defensvel a interpretao dada, no h como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposies interpretadas um dos seus sentidos possveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intrprete e guardio da legislao federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e no simplesmente interpretativo, o art. 3 da LC 118/2005 s pode ter eficcia prospectiva, incidindo apenas sobre situaes que venham a ocorrer a partir da sua vigncia. 5. O artigo 4, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicao retroativa do seu art. 3, para alcanar inclusive fatos passados, ofende o princpio
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constitucional da autonomia e independncia dos poderes (CF, art. 2) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5, XXXVI). 6. Argio de inconstitucionalidade acolhida. (AI nos EREsp 644736/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 27.08.2007, p. 170). Com tal deciso o Colendo STJ fixou ser inconstitucional o artigo 4, segunda parte, da LC 118/05, que previa a aplicao retroativa do artigo 3 do mesmo diploma legal. Estabeleceu-se ento uma regra de aplicao de direito intertemporal, apresentada nos seguintes termos:

TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. REPETIO DE INDBITO. PRESCRIO. ARTIGO 4 DA LC 118/2005. DETERMINAO DE APLICAO RETROATIVA. DECLARAO DIFUSO. DE CORTE

INCONSTITUCIONALIDADE.

CONTROLE

ESPECIAL. RESERVA DE PLENRIO. DIREITO INTERTEMPORAL. AO AJUIZADA APS A VIGNCIA DA LC N. 118/2005. FATOS GERADORES ANTERIORES LC 118/2005. APLICAO DA TESE DOS CINCO MAIS CINCO.

1. At a entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/2005, o STJ era no sentido de que se extinguiria o direito de pleitear tributos sujeito a lanamento por homologao cinco anos, a partir do fato gerador, acrescidos homologao tcita (EREsp 435.835/SC, somente a

entendimento do restituio aps de

decorridos

de mais 5 anos, contados da

julgado em 24.3.04). nos

2. Esta Casa, por intermdio da sua Corte Especial, no julgamento da AI

EREsp 644.736/PE, declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4 da Lei Complementar n. 118/2005, que estabelece art. 3, por ofender os princpios da da garantia do direito aplicao retroativa de seu

autonomia, da independncia dos poderes,

adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada.

3. De acordo com a regra de transio adotada pela Corte Especial no julgamento da AI no EREsp 644.736/PE, aplicar-se- a tese dos cinco mais cinco aos crditos recolhidos indevidamente antes da LC 118/05,
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limitado,
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porm, ao prazo mximo de 5 anos, desde que, na data da vigncia da novel lei complementar, sobejem, no mximo, cinco anos da contagem do lapso temporal. 4. possvel simplificar a aplicao da citada regra de direito seguinte forma: I) Para os recolhimentos efetuados at 8/6/2000 (cinco anos antes do incio da vigncia da LC 118/2005) aplica-se a regra dos cinco mais cinco; II)Para os intertemporal da

recolhimentos efetuados entre 9/6/2000 a 8/6/2005 a prescrio ocorrer em 8/6/2010 (cinco anos a contar da vigncia da LC 118/2005); e III) Para os recolhimentos efetuados a partir de 9/6/2005 (incio da vigncia da LC 118/2005) aplica-se a prescrio qinqenal contada da data do pagamento. Conclui-se,

ainda, de forma pragmtica, que para todas as aes protocolizadas at 8/6/2010 (cinco anos da vigncia da LC 118/05) de ser afastada a prescrio de indbitos efetuados nos 10 anos anteriores ao seu ajuizamento, nos casos de homologao tcita. 5. In casu, a ao ordinria foi ajuizada em 12/1/2006 com o objetivo de restituir recolhimentos indevidos entre as competncias de 2/199 a 11/2002, ou seja,

proposta dentro do qinqnio inicial de vigncia da LC 118/2005, deve-se afastar a prescrio dos recolhimentos indevidos efetuados em at dez anos do ajuizamento da ao. 6. Recurso especial provido, para afastar a prescrio dos recolhimentos indevidos efetuados em at dez anos pretritos do ajuizamento da ao. (REsp 1086871/SC, Rel.Min. Benedito Gonalves, DJe 02/04/2009). Nota-se que o Colendo STJ firmou entendimento no sentido de que o prazo prescricional deve ser contado a partir do recolhimento indevido ou a maior do que o devido, conforme se infere do julgado acima: I) Para os recolhimentos efetuados at 8/6/2000 (cinco anos antes do incio da vigncia da LC 118/2005) aplica-se a regra dos cinco mais cinco; II) Para os recolhimentos efetuados entre

9/6/2000 a 8/6/2005 a prescrio ocorrer em 8/6/2010 (cinco anos a contar da vigncia da LC 118/2005); e III) Para os recolhimentos efetuados a partir de

9/6/2005 (incio da vigncia da LC 118/2005) aplica-se a prescrio qinqenal contada da data do pagamento.

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- A anlise da questo pelo Excelso Supremo Tribunal Federal (Informativo STF n 585, Braslia, 3 a 7 de maio de 2010). O Supremo Tribunal Federal comeou, em 05.05.2010, o julgamento do RE 566621/RS, Relatora Ministra Ellen Gracie, com Repercusso Geral, para decidir sobre a inconstitucionalidade do art. 4 da Lei Complementar n 118/2005. Eis um resumo do que foi publicado no Informativo STF n. 585, de 3 a 7 de maio de 2010: REPERCUSSO GERAL Prazo para Repetio ou Compensao de Indbito Tributrio e Art. 4 da LC 118/2005 1 O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinrio interposto pela Unio contra deciso do TRF 4 Regio que reputara inconstitucional o art. 4 da Lei Complementar 118/2005 na parte em que determinaria a aplicao retroativa do novo prazo para a repetio ou compensao do indbito tributrio (LC 118/2005: Art. 3. Para efeito de interpretao do inciso I do art. 168 da Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional, a extino do crdito tributrio ocorre, no caso de tributo sujeito a lanamento por homologao, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1 do art. 150 da referida Lei. Art. 4. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias aps sua publicao, observado, quanto ao art. 3, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional. CTN: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretrito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluda a aplicao de penalidade infrao dos dispositivos interpretados.A Min. Ellen Gracie, relatora, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 4, segunda parte, da LC 118/2005, por violao ao princpio da segurana jurdica, nos seus contedos de proteo da confiana e de acesso a justia, com suporte implcito e expresso nos artigos 1 a 5, XXXV, da CF, e considerando vlida a aplicao do novo prazo de 5 anos to-somente s aes ajuizadas aps o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005, desproveu o recurso. Asseverou, inicialmente, que a Lei Complementar 118/2005, no obstante expressamente se autoproclamar interpretativa, no seria uma lei materialmente interpretativa, mas constituiria lei nova, haja vista que a interpretao por ela imposta implicar
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reduo do prazo de 10 anos jurisprudencialmente fixado pelo STJ para repetio ou compensao de indbito tributrio, e contados do fato gerador quando se tratasse de tributo sujeito a lanamento por homologao para 5 anos, estando sujeita, assim, ao controle judicial. V-se, portanto, que a relatora negou provimento ao recurso da Unio, entendendo, como entende as demais instncias do Judicirio, que o art. 4 da Lei Complementar 118/2005 flagrantemente inconstitucional. Aps o seu voto, abriu-se a votao, que est assim: Prazo para Repetio ou Compensao de Indbito Tributrio e Art. 4 da LC 118/2005 4. Os Ministros Ricardo Lewandowski, Ayres Brito, Celso de Mello e Cezar Peluso acompanharam a relatora, tendo o Min. Celso de Mello dissentido apenas num ponto, qual seja, o de que o art. 3 da LC 118/2005 s seria aplicvel no s aes ajuizadas posteriormente ao trmino do perodo de vacatio legis, mas, na verdade, aos prprios fatos ocorridos aps esse momento. Em divergncia, o Min. Marco Aurlio deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli, Crmen Lcia e Gilmar Mendes. Entendeu que o art. 3 no inovou, mas repetiu rigorosamente o que contido no Cdigo Tributrio Nacional. Afirmou se tratar de dispositivo meramente interpretativo, que buscou redirecionar a jurisprudncia equivocada do STJ. O Min. Dias Toffoli, por sua vez, acrescentou no vislumbrar na lei atentado contra o direito adquirido, o ato jurdico perfeito, ou a coisa julgada. Observou que a lei pode retroagir, respeitando esses princpios. Em seguida o julgamento foi suspenso para aguardar-se o voto do Min. Eros Grau. RE 566621/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 5.5.2010 (RE-566621). Observa-se que a votao est 5x4 para a declarao de

inconstitucionalidade do art. 4 da Lei Complementar, inconstitucionalidade esta j reconhecida pelas demais instncias do Poder Judicirio, inclusive pelo Colendo STJ, como demonstramos anteriormente. - ao anulatria. Por ltimo, v-se que o prazo de prescrio para a ao anulatria da deciso administrativa que denegar a restituio de dois anos, sendo
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interrompido pelo incio da ao judicial, recomeando o curso por metade, a partir da citao (art. 169). 04 - COMPENSAO. O artigo 170 do CTN prev a hiptese de compensao como forma de extino do crdito tributrio. ATENO. Quanto s dvidas fiscais, o Cdigo Civil novo inovou

sobremaneira. O art. 1017 do Cdigo de 1916 estipulava que as dvidas fiscais da Unio, dos Estados e dos Municpios tambm no podem ser objeto de compensao, exceto nos casos de encontro entre a administrao e o devedor autorizados nas leis e regulamentos da Fazenda. Ento somente poderia haver a compensao se fosse autorizada por lei tributria e nos estritos lindes de tal autorizao legislativa. No havia liberdade. Todavia, o art. 374 do novo Cdigo Civil assim disps: A matria da compensao, no que concerne s dvidas Parece que o

fiscais e parafiscais, regida pelo disposto neste captulo.

legislador entendeu que a compensao tributria feita da mesma forma da civil, com ampla liberdade, independente de lei especfica em matria tributria. Entretanto, a Medida Provisria 104, de 09.01.2003 revogou o art. 374 do Cdigo Civil. Continua, pois, a compensao tributria sendo veiculada nos moldes do art. 170 do CTN. Pois bem, o artigo 170 do CTN expressamente diz que a lei pode autorizar a compensao. O CTN, por si s, no tal lei autorizativa da compensao, abrindo somente a possibilidade de futuras leis preverem a compensao como forma de extino do crdito tributrio. Aqui uma marca distintiva da compensao tributria: h de existir lei autorizando tal forma de extino. Outro ponto que diferencia a compensao tributria da compensao civil que nesta ltima somente se efetua entre dvidas lquidas vencidas e de coisas fungveis (art. 369, do novo CC), enquanto que no art. 170 em estudo pode ser a compensao de crditos lquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pblica. O pargrafo nico do dispositivo em apreciao prev a apurao do montante do crdito vincendo, esclarecendo que no poder a lei, porm, cominar reduo maior que a correspondente ao juro de 1% (um por

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cento) ao ms pelo tempo a decorrer entre a data da compensao e do vencimento. A LEI COMPLEMENTAR N 104/2001 introduziu no CTN o art. 170-A, estipulando que vedada a compensao mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestao judicial pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado da respectiva deciso judicial. Smulas do STJ sobre compensao em matria tributria:

Smula 212. A compensao de crditos tributrios no pode ser deferida em ao cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatria. Smula 213. O mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao do direito compensao tributria. Smula 460 (publicada em 08.09.2010). incabvel o mandado de segurana para convalidar a compensao tributria realizada pelo contribuinte.

05 - TRANSAO. A transao mais uma forma de direito privado utilizada pelo Direito Tributrio como forma de extino do crdito tributrio. O artigo 171 do CTN prev tal possibilidade de extino do crdito.

06 - REMISSO. O artigo 172 do CTN prev a remisso como forma de extino do crdito tributrio, elencando os casos em que a mesma pode ser concedida. Remisso perdo, dispensa de crdito tributrio j devidamente constitudo. No se pode confundir com remio, que tem o significado de resgate, de livrar do poder alheio. O CTN fala que a lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho, a remisso, dando a entender que somente exista remisso individual. Apesar do texto legal parecer indicar que somente existe a remisso individual, concedida caso a caso por despacho administrativo, desde que autorizado por lei,
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sustenta HUGO MACHADO, a lei pode conceder diretamente, em carter geral, a remisso de dvidas tributrias. Outrossim, impende visualizar a diferena entre remisso e anistia. A remisso extino do crdito tributrio, pressupondo a existncia de um crdito j constitudo, ou seja, depois do lanamento j efetivado, abrangendo tributo e

penalidades. J a anistia causa de excluso do crdito tributrio, ou seja, evita que ele se constitua, e abrange apenas penalidades. Por ltimo, vale observar que a regra do artigo 155 aqui tambm utilizada. IMPORTANTE: Em 03.12.2008, o Presidente da Repblica editou a Medida Provisria n 449 concedendo parcelamento e remisso para dbitos tributrios de pequeno valor (de at R$ 10.000,00).

07 - CONVERSO DO DEPSITO EM RENDA. Como j estudado, o depsito do valor integral do crdito tributrio tem o condo de suspender a exigibilidade do crdito (art. 151,III, CTN). Ora, se o contribuinte faz o depsito e resta, ao final, vencido em sua pretenso, tal significa que o tributo era efetivamente devido e, de conseguinte, o depsito convertido em renda, extinguindo o crdito tributrio. 08 - PAGAMENTO ANTECIPADO E HOMOLOGAO DO LANAMENTO. Como j estudado quando da anlise do lanamento por homologao, o pagamento em si, nesta modalidade de lanamento, no tem o condo de extinguir o crdito tributrio, eis que fica sob condio resolutria da ulterior homologao do lanamento (art. 150, 1, CTN). Assim, o que efetivamente extingue o crdito tributrio a homologao do pagamento feito antecipadamente, ainda que seja a homologao tcita a que alude o 4 do art. 150). 09 - CONSIGNAO EM PAGAMENTO. O art. 156, VIII, como tambm o art. 164 do CTN prevem como forma de extino do crdito tributrio a Consignao em Pagamento. Na verdade, como bem lembra PAULO DE BARROS CARVALHO, a hiptese da consignao termina
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por ser abrangida pela do pagamento. O sujeito passivo tem no somente o dever de pagar como tambm o direito de pagar o que entende devido. Assim, existindo as hipteses elencadas no art. 164, pode o sujeito passivo consignar a importncia que entende devida. O 1 restringe a abrangncia da consignao, asseverando que a mesma s pode versar sobre o crdito que o consignante se prope a pagar. J o 2 estipula sobre o resultado da consignao: se procedente, o pagamento se reputa efetuado e a importncia convertida em renda; se improcedente, cobra-se o crdito acrescido de juros de mora, sem prejuzo das penalidades cabveis. H de s observar, ademais, que a consignatria diferente do depsito suspensivo da exigibilidade. A Consignatria, por si s, no tem o condo de suspender a exigibilidade do crdito. Outrossim, no mister se consignar o valor que a Fazenda entende devido - como ocorre com o depsito - podendo o contribuinte consignar o que acredita ser o devido. Porm, se o montante consignado for insuficiente, aplica-se a regra do 2 do art. 164, improcedente a pretenso do sujeito passivo. restando

10 - DECISO ADMINISTRATIVA. DECISO JUDICIAL. O artigo 156, IX, do CTN prev como forma de extino do crdito tributrio a deciso administrativa irreformvel, assim entendida a definitiva na rbita administrativa, que no mais possa ser objeto de ao anulatria. Na verdade, no curso de um processo administrativo tributrio ainda no se pode falar em crdito tributrio definitivamente constitudo, eis que a autoridade julgadora, ou mesmo a Cmara Recursal pode rever a autuao inicialmente efetuada, pelo que o crdito ainda no est formalizado. Contudo, o CTN prev a deciso na rbita administrativa como forma da extino do crdito tributrio. A deciso h de ser irreformvel. irreformvel, obviamente, no mbito da administrao, j que o nosso sistema constitucional adotou o princpio da jurisdio nica, da inafastabilidade do Judicirio (art. 5, XXXV, CF), o que faz que se possa buscar o Judicirio quando exista leso ou ameaa a direito. Por fim, insta ver que a deciso tem de ser irreformvel, no podendo ser objeto de anulatria. A ao anulatria desta deciso proposta pela prpria Administrao, j que o contribuinte no tem
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interesse, eis que sua dvida foi extinta. HUGO MACHADO entende no ser possvel tal anulatria. Todavia, corrente majoritria acredita que pode sim a anulatria pela prpria administrao, sendo, inclusive, tal providncia

conseqncia de princpios como o da legalidade, impessoalidade e da moralidade administrativa (art. 37, CF). O inciso X do art. 156 prev como forma de extino do crdito tributrio a deciso judicial passada em julgado. Assim, o Poder Judicirio pode decidir que determinado tributo , por exemplo, indevido, extinguindo o respectivo crdito (ex: Mandado de Segurana, Ao Declaratria Negativa, Ao Anulatria de Dbito, Ao Declaratria cumulada como pedido de Restituio do Indbito, etc.). 11 - DECADNCIA. Tal forma de extino est prevista no art. 173 do CTN. A decadncia retira o direito da Fazenda constituir o crdito tributrio, ou seja, retira o direito de efetuar o lanamento. Alis, FBIO FANUCCHI entende que no Direito Tributrio no h como se confundir decadncia e prescrio, porque existe um marco material que o lanamento, que estabelece a distino. Se a causa de extino ocorreu antes do lanamento decadncia; se foi depois, prescrio. Os incisos do art. 173, como tambm o pargrafo nico do mesmo dispositivo do CTN prevem o incio do prazo de decadncia. Lecionando sobre tais dispositivos, assevera HUGO MACHADO: Parece predominante, entretanto, o entendimento pelo qual (a) o prazo de decadncia se inicia no primeiro dia til do exerccio financeiro seguinte quele em que o tributo poderia ter sido lanado; (b) se antes disto o sujeito passivo notificado de alguma medida preparatria indispensvel ao lanamento, o incio do prazo decadencial antecipado para a data dessa notificao; ( c) a notificao feita depois de iniciado o prazo decadencial no o interrompe nem o suspende. Sobre a decadncia importante analisar a diferena existente entre o prazo decadencial quando se trata de lanamento de ofcio ou por declarao do prazo decadencial do lanamento por homologao. Neste passo, vale transcrever a esclarecedora lio de Luciano Amaro: O art. 173, I, d a regra geral da decadncia, ao estabelecer que o prazo de extino do direito de lanar de cinco anos, contados do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento
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poderia ter sido efetuado... Esse prazo se aplica aos lanamentos que devam ser implementados pelo sujeito ativo como condio de exigibilidade do tributo, ou seja, o lanamento de ofcio e o lanamento por declarao. Se cabvel, no ano X, a consecuo do lanamento de ofcio (por ser essa a modalidade normal de lanamento do tributo, ou porque o sujeito passivo se tenha omitido no cumprimento do dever de declarar ou de pagar antes de qualquer exam do sujeito ativo), esse lanamento deve ser efetuado, sob pena de decadncia, em cinco anos (ou seja, at o final do ano X mais 5). Da mesma forma, se foi apresentada a declarao exigida e a autoridade administrativa deixa de efetuar o lanamento no exerccio em que poderia faze-lo, o seu direito decai no referido prazo.O lanamento por homologao no atingido pela decadncia, pois, feito o pagamento (dito antecipado), ou a autoridade administrativa anui e homologa expressamente (lanamento por homologao expressa) ou deixa transcorrer, em silncio, o prazo legal e, dessa forma, anui tacitamente (lanamento por homologao tcita). E complementa: Uma observao preliminar que deve ser feita consiste em que, quando no se efetua o pagamento antecipado exigido pela lei, no h possibilidade de lanamento por homologao, pois simplesmente no h o que homologar; a homologao no pode operar no vazio. Tendo em vista que o art. 150 no regulou a hiptese, e o art. 149 diz apenas que cabe o lanamento de ofcio (item V), enquanto, obviamente, no extinto o direito do Fisco, o prazo a ser aplicado para a hiptese deve seguir a regra geral do art. 173.... Conclui-se que no caso de no ter havido pagamento antecipado ou mesmo quando for o caso de dolo, fraude ou simulao, onde descabe a homologao tcita (art. 150 4, CTN), aplica-se a regra geral do art. 173,I (em igual sentido: Paulo de Barros Carvalho) Veja a respeito o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia, proferido em 08.06.2005: LANAMENTO. HOMOLOGAO. DECADNCIA. Nas exaes cujo lanamento se faz por homologao, havendo pagamento antecipado, contase o prazo decadencial a partir da ocorrncia do fato gerador (art. 150, 4, do CTN), que de cinco anos. Somente quando no h o pagamento antecipado, ou h provas de fraude, dolo ou simulao, que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. A suspenso da exigibilidade do crdito tributrio na via judicial impede o
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Fisco de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando cobrana de seu crdito, tais como a inscrio em dvida, execuo e penhora, mas no impossibilita a Fazenda de proceder regular constituio do crdito tributrio para prevenir a decadncia do direito de lanar. A Seo, ao prosseguir o julgamento, conheceu dos embargos e deu-lhes provimento. Precedentes citados: ERESP 101.407-SP, DJ 8/5/2000; EREsp 278.727-DF, DJ 28/10/2003; REsp 75.075-RJ, DJ 14/4/2003, e REsp 106.593-SP, DJ 31/8/1998. EREsp 572.603-PR, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 08.06.2005. (colhido do site do STJ). Recentemente, o Colendo STJ decidiu da mesma forma:
AgRg no Ag 738416 / RS ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2006/0015480-7 Relator(a) Ministra DENISE ARRUDA (1126) rgo Julgador T1 PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 13/02/2007 Data da Publicao/Fonte DJ 15.03.2007 p. 263 Ementa AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTRIO. IMPOSTO DE RENDA. DECADNCIA E PRESCRIO. LANAMENTO POR HOMOLOGAO (ARTS. 150, 4, E 173 DO CTN). 1. Nos tributos cujo lanamento se faz por homologao, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrncia do fato gerador (art. 150, 4, do CTN). 2. Consuma-se a prescrio se passados mais de cinco anos entre a constituio definitiva do crdito tributrio e a efetiva citao do executado. 3. Agravo regimental desprovido.

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Eis outro julgado similar, s que da 2 Turma do mesmo Tribunal:


REsp 573001 / RS ; RECURSO ESPECIAL

2003/0114212-5 Relator(a) Ministro JOO OTVIO DE NORONHA (1123) rgo Julgador T2 SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 15/02/2007 Data da Publicao/Fonte DJ 06.03.2007 p. 247 Ementa TRIBUTRIO. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. EXECUO FISCAL. REDUO DA MULTA. APLICAO DO ART. 106, II, "C", DO CTN. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENFICA. DECADNCIA. CONSTITUIO DO CRDITO TRIBUTRIO. ARTIGOS 150, 4, E 173, I, DO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL. DISSDIO JURISPRUDENCIAL. SMULA N. 83/STJ. 1. plenamente aplicvel lei superveniente que preveja a reduo de multa moratria dos dbitos tributrios. Aplicao do art. 106, II, "c", do Cdigo Tributrio Nacional. 2. No confronto entre duas normas, aplica-se, por fora do art. 106, II, "c", do CTN, a legislao mais benfica ao devedor. 3. O Superior Tribunal de Justia pacificou o entendimento de que os crditos previdencirios tm natureza tributria. 4. Com o advento da Emenda Constitucional n. 8/77, o prazo prescricional para a cobrana das contribuies previdencirias passou a ser de 30 (trinta) anos, visto que foram desvestidas da natureza tributria, prevalecendo os comandos da Lei n. 3.807/60. Aps a edio da Lei n. 8.212/91, esse prazo passou a ser decenal. Todavia, essas alteraes legislativas no modificaram o prazo decadencial, que continuou sendo de 5 (cinco) anos. 5. Na hiptese de no haver recolhimento de tributo sujeito a lanamento por homologao, cabe ao Fisco proceder ao lanamento de ofcio no prazo decadencial de 5 (cinco) anos, na forma estabelecida no art. 173, I, do Cdigo Tributrio Nacional. 6. "No se conhece do recurso especial pela divergncia, quando a orientao do Tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida" Smula n. 83 do STJ. 7. Recurso especial conhecido parcialmente e improvido.

IMPORTANTE: No julgado acima, observa-se que o STJ vem decidindo que os crditos previdencirios tm natureza tributria e que, portanto, devem respeitar o prazo decadencial e prescricional do CTN, ou seja, o prazo qinqenal. Por fim, cumpre no perder de mira que tal posio vem sendo adotada tambm pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, como se observa, entre outros,
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dos julgados no RE 396266-3/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 27.02.2004 e na deciso monocrtica do Ministro Marco Aurlio no RE 552.710-7/SC, prolatada em 13.08.2007. ATENO: O Supremo Tribunal Federal reconheceu, em 11.06.2008, por unanimidade, que apenas a lei complementar pode dispor sobre normas gerais como prescrio e decadncia em matria tributria, includas a as contribuies sociais. A deciso se deu no julgamento dos Recursos Extraordinrios 556664, 559882, 559943 e 560626. Os ministros declararam a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que havia fixado em dez anos o prazo prescricional das contribuies de seguridade social, e tambm a incompatibilidade constitucional do pargrafo nico do art. 5 do Decreto-Lei 1569/77, que determinava que o arquivamento das execues fiscais de crditos tributrios que pequeno valor seria causa de suspenso do curso prescricional. (Colhido do site do STF). Interessante que o

fundamento exatamente aquele que a gente vem trabalhando desde o primeiro captulo deste Curso, qual seja, normas gerais em matria tributria devem vir por Lei Complementar e no por lei ordinria, decretos-lei (no regime da EC 1/69) ou Medida Provisria. O STF deixou para apreciar o pedido de modulao feito pela Fazenda Nacional para o dia seguinte. Em 12.06.2008, o Tribunal decidiu assim a questo da modulao: Deciso: Preliminarmente, o Tribunal, indeferiu o pedido de sustentao oral em relao a modulao. O Tribunal, por maioria, vencido o Senhor Ministro Marco Aurlio, deliberou aplicar efeitos ex nunc deciso, esclarecendo que a modulao aplica-se to-somente em relao a eventuais repeties de indbitos ajuizadas aps a deciso assentada na sesso do dia 11/06/2008, no abrangendo, portanto, os questionamentos e os processos j em curso, nos termos do voto do relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Plenrio, 12.06.2008. Com base em tais decises, o Colendo STF editou a SMULA VINCULANTE N. 8: So inconstitucionais o pargrafo nico do artigo 5 do Decreto-lei n 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n 8.212/91, que tratam de prescrio e decadncia de crdito tributrio.
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Resta ntido, pois, que o STF entende que as contribuies sociais de seguridade social so tributos e que como tais devem respeitar a prescrio e a decadncia do crdito tributrio, ou seja, o prazo de cinco anos (arts. 173 e 174 do CTN) e no de dez anos (arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91), j que normas gerais em matria de direito tributrio, especialmente sobre decadncia e prescrio devem ser veiculadas por Lei Complementar, como estabelece o art. 146, III, b, da Constituio Federal. ATENO: No que concerne ao lanamento por homologao, o Colendo Superior Tribunal de Justia tem entendido que havendo a declarao por parte do contribuinte o lanamento j est efetivado, no se podendo falar em decadncia, sendo que, se no houver o respectivo pagamento o contribuinte estar em mora, no tendo direito de obter a certido negativa de dbito (art. 205, CTN) ou a certido positiva com o efeito de negativa (art. 206, CTN); Por isso, o STJ aprovou, em 14/04/2010 o enunciado da Smula 436, publicado no DJe de 13/05/2010, cujo teor o seguinte: Smula 436. A entrega de declarao pelo contribuinte reconhecendo o dbito fiscal constitui o crdito tributrio, dispensada qualquer outra providncia por parte do fisco.

O Tribunal aprovou tambm, em 28.04.2010, o enunciado da Smula 446, publicada no DJe de 13.05.2010, com o seguinte teor:

Smula 446. Declarado e no pago o dbito tributrio pelo contribuinte, legtima a recusa de expedio de certido negativa ou positiva com efeito de negativa.

Outro ponto importante para se averiguar a ocorrncia da decadncia diz respeito ao momento em que se considera exercido o direito, pelo Fisco, de constituir o crdito tributrio. A indagao ento a seguinte: quando se considera constitudo o crdito tributrio? Obviamente, o crdito se constitui pelo lanamento (art. 142, CTN). Entretanto, insta analisar quando o lanamento tido por
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consumado. Das diversas posies a respeito, pina-se duas que me parecem mais relevantes, a saber: a) o lanamento se consuma quando o fisco determina o montante a ser pago e notifica o sujeito passivo para pagar (autuao); b) o lanamento se consuma to somente quando exista deciso definitiva na esfera administrativa. Esta segunda posio defendida por HUGO MACHADO que leciona: Consuma-se o lanamento: 1) no havendo impugnao, com a homologao do auto de infrao; 2) havendo impugnao e sendo a deciso primeira favorvel Fazenda, se o sujeito passivo no recorrer; 3) havendo recurso, com a deciso definitiva, favorvel Fazenda. Em resumo: o lanamento est consumado, e no se pode mais cogitar de decadncia, quando a determinao do crdito tributrio no possa mais ser discutida na esfera administrativa. Assim, somente neste momento, para o afamado autor, poder-se-ia dizer que o crdito tributrio foi constitudo. Se j tiver ultrapassado os cinco anos, o Fisco ter decado do direito de lanar. Todavia, compete observar que o SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL tem decidido reiteradamente que, havendo autuao no se pode mais cogitar de decadncia, tendo assim se constitudo o crdito tributrio. Adota-se, pois, a primeira das posies acima apresentadas. de suma importncia observar que a posio do STF no sentido de que havendo autuao no se fala em decadncia. Depois da autuao e antes de encerrado o processo administrativo tributrio no se pode ainda falar em prescrio, haja vista que o crdito tributrio no se encontra constitudo. Aqui h uma zona cinzenta onde inocorre decadncia ou prescrio. Eis, portanto, a firme posio do Colendo STF a respeito da matria: Prazos de prescrio e de decadncia em direito tributrio. Com a lavratura do auto de infrao, consuma-se o lanamento do crdito tributrio (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadncia s admissvel no perodo anterior a essa lavratura; depois, entre a ocorrncia dela e at que flua o prazo para a interposio do recurso administrativo, ou enquanto no for decidido o recurso dessa natureza de que se tenha valido o contribuinte, no mais corre prazo para decadncia, e ainda no se iniciou a fluncia de prazo para prescrio; decorrido o prazo para interposio do recurso administrativo, sem que ele tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativo
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interposto pelo contribuinte, h a constituio definitiva do crdito tributrio, a que alude o art. 174, comeando a fluir, da, o prazo de prescrio da pretenso do Fisco. esse o entendimento de ambas as Turmas do STF.(RE 94.462-SP, Pleno do STF, Rel. Min. Moreira Alves). Por fim, vale notar que o inciso II constitui hiptese de interrupo de prazo decadencial, o que totalmente incomum, ao menos em se tratando de direito privado. Contudo, autores como LUIZ EMYGDIO e HUGO MACHADO acreditam ser plenamente possvel a lei prever suspenso de prazo decadencial em matria tributria.

12 - PRESCRIO. O art. 174 prev que a ao para cobrana do crdito tributrio prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituio definitiva. A prescrio, como se sabe, a perda do direito ao. Assim, o que o artigo de lei quer dizer que, passados os cinco anos, perde a Fazenda Pblica o direito de executar o seu crdito tributrio. Todavia, impende notar que, no direito tributrio, a prescrio extingue no somente a ao, mas tambm o prprio crdito tributrio (art. 156, V). Com isso, tendo ocorrido a prescrio, no pode a Fazenda negar certido negativa, alegando que no tem a ao, mas que o crdito resta inclume. A respeito, calha transcrever a abalizada lio de Hugo Machado: Na Teoria Geral do Direito a prescrio a morte da ao que tutela o direito, pelo decurso do tempo previsto em lei para esse fim. O direito sobrevive, mas sem proteo. Distingue-se, neste ponto, da decadncia, que atinge o prprio direito. O CTN, todavia, diz expressamente que a prescrio extingue o crdito tributrio (art. 156, V). Assim, nos termos do Cdigo, a prescrio no atinge apenas a ao para cobrana do crdito tributrio, mas o prprio crdito, vale dizer, a relao material tributrio. Essa observao, que pode parecer meramente acadmica, tem, pelo contrrio, grande alcance prtico. Se a prescrio atingisse apenas a ao para cobrana, mas no o prprio crdito tributrio, a Fazenda Pblica, embora sem ao para cobrar seus crditos depois de cinco anos de definitivamente constitudos, poderia recusar o fornecimento de certides negativas aos
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respectivos sujeitos passivos. Mas como a prescrio extingue o crdito tributrio, tal recusa obviamente no se justifica. (Curso de Direito Tributrio, 20 edio, Malheiros, So Paulo, 2002, p. 189). O pargrafo nico do artigo 174 prev as hipteses de interrupo da prescrio. Interromper significa apagar o prazo j transcorrido, recomeando o seu curso. H tambm as causas de suspenso da prescrio, isto , o prazo j decorrido perdura e depois de cessada a causa de suspenso volta a fluir pelo que resta (ex: causas de suspenso - art. 151). Por

derradeiro vale observar que a prescrio somente comea a correr quando a Fazenda Pblica possa utilizar da ao, ou seja, aps concludo o procedimento de lanamento. Esta j a posio cristalizada nos tribunais superiores. Sobre a interrupo da prescrio, h uma controvrsia que no se pode olvidar. Alguns julgados entendem que a citao do ru que interrompe a prescrio, nos termos do art. 174, pargrafo nico, I, do CTN (REsp. 327268/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 26.05.2003). Para outros, deve-se dar preferncia ao art 8, 2 da Lei 6830/80, ou seja, o despacho do juiz que interrompe a prescrio (RESP 52673/SP, Rel. Min. Peanha Martins, DJU 11.11.96).

A nova redao dada pela LC 118/05. Agora, a LC 118/05 espancou a controvrsia ao fixar que a prescrio se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citao em execuo fiscal (art. 174, pargrafo nico, I, CTN). O dispositivo agora ficou mais favorvel ao Estado, evitando a fuga do devedor para que a interrupo da prescrio no ocorresse. Assim, despachou o juiz, no h mais que se falar em prescrio, visto que esta j se interrompeu.

13 DAO EM PAGAMENTO. Com a LC 104/ 2001, passou a ser prevista a dao em pagamento em bens imveis como forma de extino do crdito tributrio.

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CAPTULO N 13 - CRDITO TRIBUTRIO: EXCLUSO


01 - GENERALIDADES. CONCEITO. O CTN, em seu artigo 175, elenca as hipteses de excluso do crdito tributrio, ou seja: a iseno e a anistia. A excluso do crdito tributrio significa que se evita que ele se constitua. Outrossim, insta observar que a excluso do crdito tributrio no dispensa o cumprimento das obrigaes acessrias, dependentes da obrigao principal cujo crdito seja excludo, ou dela conseqente (pargrafo nico do art. 175 do CTN). Exemplo disso que mesmo que a mercadoria seja isenta de ICMS, deve o comerciante emitir a nota fiscal correspondente.

02 - ISENO. Em primeiro lugar, urge notar que existe sria controvrsia quanto a definio da iseno. Para parte da doutrina a iseno dispensa legal do tributo devido. Neste diapaso, afirma LUIZ EMYGDIO: A iseno significa a dispensa do pagamento do tributo devido, uma vez que ocorre o fato gerador, d-se a incidncia tributria e se instaura a obrigao tributria, sem, todavia, ser constitudo o crdito tributrio, pois o lanamento no se efetiva. Em sentido contrrio a tal definio clssica so as posies de ALFREDO AUGUSTO BECKER, SOUTO MAIOR BORGES, entre outros. Nesta posio, encontra-se tambm HUGO MACHADO que assim leciona: Embora tributaristas de renome sustentem que a iseno a dispensa legal do tributo devido, pressupondo, assim, a ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria, na verdade ela exclui o prprio fato gerador. A lei isentiva retira uma parcela da hiptese de incidncia da lei de tributao. Iseno, portanto, no propriamente dispensa de tributo devido. Insta aqui transcrever a lio de Ricardo Lobo Torres, ao defender a tese de que no h dispensa legal do tributo devido. Diz o afamado professor: A outra explicao, que a meu ver melhor, defende que na iseno ocorre a derrogao da lei de incidncia fiscal, ou seja, suspende-se a eficcia da norma impositiva. A iseno opera-se no plano da norma e no no plano ftico. Sabemos que a expresso fato gerador ambgua, podendo tanto se referir definio hipottica da lei, quanto ao fato que venha a ocorrer no mundo real. Para que nasa a
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obrigao tributria necessrio que ocorra na realidade aquela circunstncia hipoteticamente prevista na norma. Ora, com a iseno o fato abstrato deixa de existir e assim no pode nascer nenhuma obrigao tributria. Essa explicao ingressou no direito brasileiro principalmente por influncia de Sainz de Bujanda e foi adotada por Souto Maior Borges, que escreveu competente monografia sobre o tema. Pois bem, analisando o art. 176 do CTN observa-se, primeiramente, que a iseno sempre decorrente de lei. H de se ter uma lei para que exista a iseno, eis que a mesma uma exceo regra da tributao. Tal lei deve, no somente prever a iseno, como tambm especificar as condies e requisitos exigidos para a sua concesso, os tributos a que se aplica e, sendo o caso, o prazo de sua durao. O pargrafo nico do art. 176 estipula que a iseno possa ser dada a determinada regio do territrio da entidade tributante, em funo de condies a ela peculiares. Poder-se-ia vislumbrar em tal dispositivo uma inconstitucionalidade, em face do princpio da uniformidade dos tributos, insculpida no art. 151, I, da Constituio. Entretanto, impende notar que a prpria parte final do aludido dispositivo constitucional admite a concesso de incentivos fiscais destinados a promover o equilbrio do desenvolvimento scio-econmico entre as diferentes regies do Pas. No art. 177 tem-se a regra de que a iseno, salvo disposio de lei em contrrio, no extensiva a taxas e contribuies de melhoria. Assim, se a lei prev iseno para um imposto municipal, tal no significa que tambm taxas e contribuies so isentas. Outrossim, no inciso II o CTN veda a concesso de iseno em branco, ou seja, iseno para tributos futuramente institudos; a lei isentiva para tributos j existentes. Do art. 178 se infere que a regra geral a revogabilidade da iseno a qualquer tempo. A iseno que no pode ser revogada ou alterada aquele concedida por prazo certo e em funo de determinadas condies. Presentes estes dois requisitos, a iseno no pode ser revogada ou alterada ao talante da Administrao Tributria. Neste sentido, vale lembrar a Smula 544 do STF pela qual isenes tributrias concedidas, sob condio onerosa, no podem ser
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livremente suprimidas. Alis, a alterao e a revogao de iseno onerosa poderia afrontar o art. 5, XXXVI da Constituio (ato jurdico perfeito, direito adquirido). Cumpre observar que a parte final do art. 178 faz remisso ao art. 104, III do CTN (princpio da anterioridade). A revogao da iseno teria de respeitar a anterioridade tributria? Leciona HUGO MACHADO: A revogao de uma lei que concede iseno eqivale criao de tributo. Por isto deve ser observado o princpio da anterioridade da lei, assegurado pelo art. 150, inciso III, letra b, da Constituio Federal, e j por ns estudante. O Supremo Tribunal Federal, todavia, tem entendido de modo diverso, decidindo que a revogao da iseno tem eficcia imediata, vale dizer, ocorrendo a revogao da iseno, o tributo pode ser cobrado no curso do mesmo exerccio, sem ofensa ao referido princpio constitucional (RE n. 99.908-RS, Rel. Min. Rafael Mayer, publicado na RTJ 107/430-432). Vale lembrar tambm o contedo da Smula 615 do STF: O princpio constitucional da anualidade ( 29 do art. 153 da Constituio Federal) no se aplica revogao de iseno do ICM. Convm apenas lembrar que a aludida Smula foi editada observando o art. 104, III, onde a anterioridade somente diz respeito aos impostos sobre patrimnio e sobre a renda, o que, como j visto, no a realidade de hoje, em face do preceituado pela nova Constituio, onde se estabelece tal princpio para todos os tributos, com as ressalvas previstas no prprio Texto Constitucional. Tal aspecto no passou despercebido por Ricardo Lobo Torres: Se a revogao da iseno implica na reaquisio da eficcia da norma impositiva, essa reaquisio da eficcia se subordina ou no ao princpio da anterioridade? O Supremo Tribunal Federal disse (Smula 615) que, se se tratasse de ICM, no ficava sujeita ao princpio da anterioridade. No examinou o Supremo essa questo da concorrncia e da eficcia de normas, tendo trabalhado apenas com o art. 104 do CTN. Ora, o art. 104 do CTN foi redigido na vigncia da Emenda Constitucional n. 18, de dico autoritria, que restringia o princpio da anterioridade aos impostos sobre patrimnio e renda.....Logo, todos os impostos, inclusive o ICMS e com a ressalva apenas daqueles excepcionados pela prpria

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Constituio, esto sujeitos ao princpio da anterioridade, transferindo-se a eficcia da norma que revoga a iseno para o dia 1 de janeiro do ano seguinte. O STF, na ADINMC 2325/DF, indicou que a reduo de incentivo fiscal deve sim respeitar o princpio da anterioridade (Informativo 212, STF). Pela dico do art. 179 do CTN, observa-se que a iseno pode ser concedida em carter geral ou especfico, individual. No primeiro caso, decorre diretamente de lei e independe de despacho da autoridade fazendria. J no segundo, a iseno efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faa prova do preenchimento das condies e do cumprimento dos requisitos previstos na lei ou contrato para a sua concesso. O 1 aborda a hiptese de tributo lanado por perodo de tempo, sendo que o despacho concedendo iseno tem de ser renovado a cada perodo. Por ltimo, o 2 manda aplicar iseno a mesma regra do art. 155, que j estudamos quando da anlise da moratria. A iseno pode ser classificada nos seguintes termos: a) quanto forma de concesso: geral ou relativa; b) quanto natureza: onerosas (condicionais) ou simples; c) quanto ao prazo: por prazo indeterminado ou por prazo certo; d) quanto abrangncia: amplas ou restritas (regionais); e) quanto aos tributos atingidos: gerais ou especiais; f) quanto ao elemento: objetivas; subjetivas ou objetivas-subjetivas (mistas).

03 - ANISTIA. O CTN prev, nos artigos 180-182, a anistia como forma de excluso do crdito tributrio. Abordando o tema, BERNARDO RIBEIRO DE MORAES assevera: A palavra anistia, de origem grega, tem o significado, na lngua latina, de esquecimento (amnestia, amnistia). Assim, falar em anistia sobre determinado fato o mesmo que dizer que no se deseja mais lembrar sobre o mesmo (fato anistiado). Anistia tem o significado de apagar da lembrana, de esquecer, de perdoar. Todavia, na linguagem jurdica, o vocbulo empregado para caso de extino de punibilidade, significando perdo da pena (crimes ou infraes). A

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palavra anistia entendida como sinnimo de perdo, graa, indulto, todas formas de extino da punibilidade. Sobre a anistia em matria tributria, leciona HUGO MACHADO: Anistia a excluso do crdito tributrio relativo a penalidades pecunirias. O cometimento de infrao legislao tributria enseja a aplicao de penalidades pecunirias, multas, e estas ensejam a constituio do crdito tributrio correspondente. Pela anistia, o legislador extingue a punibilidade do sujeito passivo infrator da legislao tributria, impedindo a constituio do crdito. Se j esta o crdito constitudo, o legislador poder dispens-lo pela remisso, mas no pela anistia. Esta diz respeito exclusivamente a penalidade e h de ser concedida antes da constituio do crdito. A remisso forma de extino do crdito tributrio, quer decorrente de penalidade, quer decorrente de tributo. Pela dico do art. 180 do CTN a anistia matria reservada lei, somente abrangendo as infraes cometidas antes da vigncia da lei que a concede.

Outrossim, a anistia no se aplica: a) a atos qualificados como crimes ou contravenes e aos que, mesmo sem essa qualificao, sejam praticados com dolo, fraude ou simulao; b) salvo disposio em contrrio, s infraes resultantes de conluio. O art. 181 prev a anistia em carter geral e a anistia limitada. Quando for anistia limitada, esta ser efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa (art. 182, CTN). A regra do art. 155 aplica-se tambm para a anistia (art. 182, pargrafo nico).

CAPTULO N 14 - CRDITO TRIBUTRIO. GARANTIAS E PRIVILGIOS.


01 - GARANTIA/PRIVILGIO. A distino entre uma garantia e um privilgio nem sempre fcil, sendo que, inmeras vezes, terminam por ser confundidos os dois institutos. Entretanto, deve-se ter em mira que para o Direito Tributrio a garantia um meio de

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assegurar o direito, enquanto que o privilgio a preferncia que goza o crdito tributrio em relao a outros tipos de crdito.

02 - DISPOSIES GERAIS. GARANTIAS. PRIVILGIO. PRESUNO DE FRAUDE. Nas disposies gerais do captulo atinente s garantias e privilgios do crdito tributrio, v-se que os arts. 183-185 cuidam, respectivamente, dos seguintes temas: garantias, privilgio geral e presuno de fraude. Do art. 183 do CTN se infere que a enumerao de garantias atribudas ao crdito tributrio no exclui outras garantias expressamente previstas em lei, em funo da natureza das caractersticas do tributo a que se refiram. Pode, ento, o legislador federal, estadual ou municipal estipular outras garantias ao crdito tributrio fora das previstas pelo CTN. Outrossim, no se pode olvidar a redao do pargrafo nico do aludido dispositivo, onde se observa que a natureza da garantia no altera a natureza do crdito tributrio (ex: a garantia hipotecria, no transforma o crdito tributrio em hipotecrio). O artigo 184 prev o chamado privilgio geral, que subsiste

independentemente de privilgios especiais previstos em lei. Todos os bens e rendas do sujeito passivo, seu esplio ou sua massa falida respondem pela dvida tributria. Vale observar que inimporta a existncia de nus real ou clusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituio do nus ou da clusula. Assim, tais clusulas so inoponveis ao Fisco, ainda que j existam quando da constituio do crdito tributrio, respondendo o bem onerado pelo crdito tributrio. A exceo vem posta na parte final do dispositivo legal em estudo, ou seja, a impenhorabilidade absoluta decorrente de lei. O artigo 185 apresenta, por seu turno, mais uma garantia do crdito tributrio, presumindo-se fraudulenta a alienao ou onerao de bens ou rendas, ou seu comeo, por sujeito passivo em dbito para como a Fazenda Pblica por crdito tributrio regularmente inscrito como dvida em fase de execuo. H aqui uma presuno legal absoluta de fraude. A referncia onerao parece-me dispensvel, j que, pela dico do art. 184, a onerao, inimporta a data de sua efetivao, inoponvel ao Fisco.
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Neste artigo, a controvrsia que existe quanto parte final que diz em fase de execuo. Autores do naipe de LUCIANO AMARO, CELSO BASTOS, BERNARDO R. MORAES, entendem que mister que j exista execuo para ento se falar em fraude. Esta tambm a posio do Colendo Superior Tribunal de Justia em vrios julgados. Em sentido diametralmente oposto, HUGO MACHADO, PAULO DE BARROS CARVALHO, EDUARDO MARCIAL JARDIM, acreditam que basta a inscrio do crdito na dvida. IMPORTANTE: A nova redao da LC 118/2005. Objetivando encerrar a polmica e no af de melhorar a situao para a Fazenda Pblica, o legislador apenas retirou a expresso em fase de execuo. Assim, com o advento da LC 118/05 basta que o crdito esteja inscrita para que a alienao ou onerao seja considerada fraudulenta. como digo em sala de aula: Inscreveu, vendeu, o pau comeu. Mais um dispositivo a favor do Estado, conferindo ao crdito tributrio maiores garantias. Apesar da dico literal do dispositivo legal em comento, insta lembrar a redao da Smula 375 do STJ, julgamento de 18.03.2009, publicada em 30.03.2009: O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente. Com a redao da LC 118/05, o pargrafo nico do dispositivo manteve o que j existia anteriormente s que se referindo expressamente dvida inscrita. Assim, no h a presuno de fraude se tiverem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dvida inscrita. LUCIANO AMARO apresenta o seguinte exemplo: algum vendeu um imvel, mas deixa o dinheiro no banco; no h fraude. HUGO MACHADO cr ser despiciendo este dispositivo, eis que simplesmente no h fraude. Indisponibilidade de bens e direitos do devedor tributrio. O art. 2 da LC 118/05 acrescentou ao CTN o art. 185-A que estipula que na hiptese de o devedor tributrio, devidamente citado, no pagar nem apresentar bens penhora no prazo legal e no forem encontrados bens penhorveis, o juiz
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determinar a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a deciso, preferencialmente por meio eletrnico, ao rgos e entidades que promovem registros de transferncia de bens, especialmente ao registro pblico de imveis e s autoridades supervisoras do mercado bancrio e do mercado de capitais, a fim de que, no mbito de suas atribuies, faam cumprir a ordem judicial. O 1 do aludido dispositivo legal diz que a indisponibilidade se limita ao valor total exigvel, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem tal limite. O 2 fixa que os rgos e entidades aos quais se fizer a comunicao enviaro imediatamente ao juzo a relao discriminada de bens e direitos cuja indisponibilidade tenham promovido. 03 - PREFERNCIAS. A) Art. 186. Este artigo apresentava o crdito tributrio como possuidor de um privilgio quase absoluto, ou seja, em situao pior apenas em relao aos crditos decorrentes da legislao do trabalho, em face, inclusive, do princpio de proteo ao hipossuficiente.

- A modificao trazida pela LC 118/05. Como j salientado anteriormente, com a LC 118/05 o crdito tributrio perdeu o privilgio que tinha de receber logo aps o crdito trabalhista. Houve, portanto, significativa alterao na sistemtica da privilgio do crdito tributrio. O art. 186 do CTN, em sua redao original, dizia que o crdito tributrio prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo de constituio deste, ressalvados os crditos decorrentes da legislao do trabalho. Pois bem, a nova redao do caput do art. 186 estatui que: Art. 186. O Crdito tributrio prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituio, ressalvados os crditos decorrentes da legislao do trabalho e do acidente do trabalho. Foi ento adicionado o crdito de acidente do trabalho, ficando este na frente do crdito tributrio. Alm disso, no se pode perder de vista que a LC 118/05 trouxe um pargrafo nico ao dispositivo legal em estudo.
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Este pargrafo diz respeito


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unicamente ao que ocorre na falncia. Dispe, portanto, que: Pargrafo nico. Na falncia: I o crdito tributrio no prefere aos crditos extraconcursais ou s importncias passveis de restituio, nos termos da lei falimentar, nem aos crditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; II a lei poder estabelecer limites e condies para a preferncia dos crditos decorrentes da legislao do trabalho; III a multa tributria prefere apenas o aos crditos subordinados. Do dispositivo acima, importa assinalar alguns pontos principais. Primeiro, os crditos extraconcursais tm preferncia em relao aos crditos tributrios. O que vem a ser crdito extraconcursal j foi mencionado neste trabalho (art. 84, Lei 11.101/05): Art. 84. Sero considerados crditos extaconcursais e sero pagos com precedncia sobre os mencionados no art. 83 desta lei, na ordem a seguir, os relativos a: I remuneraes devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes do trabalho relativos a servios prestados aps a decretao da falncia; II quantias formecidas massa pelos credores; III despesas com arrecadao,

administrao, realizao do ativo e distribuio do produto, bem como custas do processo de falncia; IV custas judiciais relativas s aes e execues em que a massa falida tenha sido vencida; V obrigaes resultantes de atos jurdicos vlidos praticados durante a recuperao judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou aps a decretao da falncia, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos aps a falncia, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei. Urge notar, ademais, que o art. 188 do CTN, com a redao da LC 118/05, indica que os crditos tributrios decorrentes de fatos geradores ocorridos no curso do processo de falncia so extraconcursais. Aliando o art. 188 atual com o art.

186 v-se nitidamente que o crdito tributrio aps a falncia extraconcursal, tendo preferncia em relao ao crdito tributrio anterior decretao da falncia. Outrossim, no se pode esquecer que o art. 84 da Lei 11.101/05 diz que os crditos extraconcursais sero pagos com preferncia sobre os mencionados no art. 83 do mesmo diploma legal. Assim sendo, atualmente os crditos extraconcursais preferem, inclusive, os crditos trabalhistas anteriores falncia, eis que estes esto previstos no art. 83, I, da Lei 11.101/05. No se olvide,
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contudo, que os crditos derivados da relao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a servios prestados aps a decretao da falncia crdito extraconcursal. Resumindo, observa-se que os empregados da massa recebem em primeiro lugar (84, I, Lei 11.101/05), depois recebem os tributos relativos a fatos geradores ocorridos depois da decretao da falncia (art. 188, CTN; art. 84, V, Lei 11.101./05), depois crditos trabalhista anteriores falncia (art. 83, I), para somente depois crditos tributrios anteriores falncia (art. 186, CTN; art. 83, III, Lei 11.101/05). Importa notar, contudo, que esta regra admite temperamentos, eis que o art. 151 da Lei 11.101/05 expressamente diz que : Os crditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (trs) meses anteriores decretao da falncia, at o limite de 5 (cinco) salrios-mnimos por trabalhador, sero pagos to logo haja disponibilidade em caixa. Fixado que os crditos extraconcursais tm preferncia sobre os demais crditos, inclusive trabalhistas, previstos no art. 83 da Lei 11.101/2005, insta continuar a anlise do pargrafo nico do art. 186 do CTN. Com efeito, ainda no inciso I do aludido pargrafo nico, observa-se que as importncias passveis de restituio tm preferncia, na falncia, em relao ao crdito tributrio. O pedido de restituio est previsto nos artigos 85 a 93 da Lei 11.101/05. A restituio se d em dinheiro nos casos elencados no art. 86 do diploma falimentar. A restituio tem preferncia para o recebimento, contudo, insta observar o pargrafo nico do art. 86, onde se l que as restituies somente sero efetuadas aps o pagamento previsto no art. 151 desta Lei. O art. 151, como j visto, fixa que os crditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos trs meses anteriores decretao da falncia, at o limite de cinco salriosmnimos por trabalhador, sero pagos to logo haja disponibilidade de caixa. Assim, pagos primeiro que as restituies. Continuando no inciso I, v-se que os crditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado, tm tambm preferncia em relao ao crdito tributrio. Aqui se encontra o que foi publicado reiteradas vezes na imprensa, ou seja, que os bancos passam a ter preferncia em relao ao Fisco. Na verdade, somente quando o crdito bancrio tiver uma garantia real que o banco recebe em
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primeiro lugar e depois a Fazenda Pblica. E isto somente na FALNCIA, eis que o pargrafo nico do art. 186 do CTN dispe to-somente sobre regras para a falncia. Tal o que se infere do art. 186, pargrafo nico, I, do CTN, como tambm do art. 83, II e III da Lei 11.101/05. O inciso II do pargrafo nico do art. 186 do CTN (com a nova redao da LC 118/05) dispe que a lei poder estabelecer limites e condies para a preferncia dos crditos decorrentes da legislao do trabalho. A Lei 11.101/05 j fixou tais limites e condies. No que concerne aos limites, o art. 83, I, da nova lei falimentar coloca em primeiro lugar na classificao dos crditos os derivados da legislao do trabalho, limitados a cento e cinqenta salrios-mnimos por credor, e os decorrentes de acidente de trabalho, estes sem a fixao de um teto. O que ultrapassar o limite do inciso I ser considerado crdito quirografrio, nos termos do art. 83, VI, c, da Lei 11.101/05. Quanto a condies, vale observar que o 4 do art. 83 da Lei 11.101/05 reza que os crditos trabalhistas cedidos a terceiros sero considerados quirografrios. Por ltimo, o inciso III do pargrafo nico do art. 186 do CTN fixa que a multa tributria prefere apenas aos crditos subordinados. Veja bem que a nova legislao permite a cobrana de multa tributria na falncia, o que at ento era vedado pelos Tribunais Superiores, sendo permitido apenas a cobrana de tais multas na concordata (Smula 250, STJ). Todavia, a multa tributria paga bem depois do crdito tributrio. O art. 83, VII, da Lei 11.101/05 coloca as multas contratuais e as penas pecunirias por infrao das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributrias, na frente apenas dos crditos subordinados.

B) Concurso de Credores. O art. 187 do CTN prev que a cobrana judicial do crdito tributrio no sujeita a concurso de credores ou a habilitao em falncia, concordata, inventrio ou arrolamento. No se sujeita, portanto, ao par conditio creditorum, no precisa ir ao juzo universal, tramitando normalmente o executivo fiscal no juzo para tanto competente. O art. 187 do CTN foi alterado pela LC 118/05 apenas para incluir a recuperao judicial dentro das aes em que o
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crdito tributrio no se sujeita a concurso de credores, junto, pois, falncia, concordata, ao inventrio e ao arrolamento. C) Concurso de Preferncias. O pargrafo nico do art. 187 do CTN estabelece o concurso de preferncia entre pessoas jurdicas de direito pblico, na seguinte ordem: I- Unio; II - Estados, Distrito Federal e Territrios, conjuntamente e pro rata; III - Municpios, conjuntamente e pro rata. O CTN, contudo, no faz aluso s autarquias que, como j visto, tem capacidade tributria ativa. HUGO MACHADO menciona que o Tribunal Federal de Recursos vinha suprindo a lacuna da lei, colocando as autarquias logo aps a pessoa jurdica de direito pblico a que pertencem: Assim, em primeiro lugar so pagos os crditos tributrios da Unio Federal; em segundo lugar, o de suas autarquias; em terceiro lugar, o dos Estados, Distrito Federal e Territrios; em quarto, o das autarquias destes, e assim por diante. Alis, a Lei 6.830/80 (LEF), no pargrafo nico do art. 29 prev o concurso de preferncias neste mesmo diapaso. Contudo, no se pode perder de mira opinies abalizadas no sentido de que, havendo concurso, em primeiro lugar so contemplados os entes polticos (Unio, Estados, Municpios), para somente depois os entes da administrao descentralizada (autarquias). Neste sentido a lio do professor HELY L. MEIRELLES. Por derradeiro, cabe observar que autores como PAULO DE BARROS CARVALHO e EDUARDO MARCIAL JARDIM acreditam que o dispositivo em anlise inconstitucional, ferindo a isonomia entre os entes polticos, adotada pelo sistema federativo brasileiro. Leciona PAULO DE BARROS CARVALHO: Sua inconstitucionalidade ressalta ao primeiro sbito de vista. flagrante, insofismvel e vitanda, sob qualquer ngulo pelo qual pretendamos encar-la. Fere, de maneira frontal e grosseira, o magno princpio da isonomia das pessoas polticas de direito constitucional interno, rompendo o equilbrio que o Texto Superior consagra e prestigia. Discrimina a Unio, em detrimento dos Estados, e estes, juntamente com o Distrito Federal, em prejuzo dos Municpios, quando sabemos que esto juridicamente parificados, coexistindo num clima de isonomia. E, como se isso no bastasse, d preferncia aos Territrios, que no tm personalidade poltica, em relao aos Municpios.

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D) Encargos da Massa: - LC 118/2005 - o art. 188 do CTN, com a redao da LC 118/05, indica que os crditos tributrios decorrentes de fatos geradores ocorridos no curso do processo de falncia so extraconcursais. E) O crdito tributrio nos processos de inventrio, arrolamento e na liquidao das pessoas jurdicas. Os artigos 189 e 190 do CTN prev que no diferente a posio privilegiada do crdito tributrio nos processos de inventrio e arrolamento, como tambm quando da liquidao judicial ou voluntria das pessoas jurdicas. Paga-se, pois, preferencialmente o crdito tributrio. F) QUITAES. Por ltimo, os artigos 191, 192 e 193 trazem mais uma garantia para o crdito tributrio, consistente na necessidade de se ter quitao dos dbitos tributrios para: a)a concesso de concordata ou declarao de extino das obrigaes do falido (art. 191); b) a sentena de partilha ou adjudicao (192); c) a participao de licitao e celebrao de contrato com o poder pblico (art. 193; lei 8.666/93). - Novidades da LC 118/2005. O art. 191 do CTN passou a rezar que a extino das obrigaes do falido requer a prova de quitao de todos os tributos. Foi introduzido pelo art. 2 da LC 118/05 o art. 191-A que estabelece que a concesso da recuperao judicial depende da apresentao da prova de quitao de todos os tributos, observados o disposto nos arts. 151, 205 e 206 do CTN.

CAPTULO N 15 - A ADMINISTRAO TRIBUTRIA


01 - A ADMINISTRAO TRIBUTRIA. Consoante lio do Prof. LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JNIOR entende-se por administrao tributria a parte da administrao pblica referente atividade financeira do Estado que trata da obteno de receita tributria. IMPORTANTE: Com a EC 42/2003 a Administrao Tributria passou a ter singular importncia, sendo que o art. 37, XXII estatui que as administraes tributrias da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras especficas, tero recursos prioritrios para a realizao de suas atividades e
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atuaro de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informaes fiscais, na forma da lei ou convnio. Outro dispositivo importante trazido pela EC 42/2003 no af de melhorar o desempenho da administrao tributria o art. 52, XV, da Constituio que prev ser atribuio do Senado Federal: XV avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributrio Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o

desempenho das administraes tributrias da Unio, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municpios.

02 - FISCALIZAO. O CTN elenca, nos artigos 194-200 normas de fiscalizao do tributo. No art. 194, encontra-se uma norma geral, estabelecendo que a legislao tributria regular em carter geral ou especfico a competncia e os poderes das autoridades administrativas em matria de fiscalizao tributria. Assim, dessumese que a legislao (art. 96, CTN) que vai prever tais poderes e que o agente fiscalizador h de ter competncia para atuar na fiscalizao. Ademais, o pargrafo nico do art. 194 prescreve que tal legislao se aplica s pessoas naturais ou jurdicas, ainda que gozem de imunidade ou iseno pessoal. No art. 195 observa-se o direito absoluto da fiscalizao tributria de examinar mercadorias, livros, arquivos, papis, devendo os comerciantes, industriais ou produtores exibi-los ao Fisco. Assim, as normas do direito comercial que limitam o direito de examinar livros comerciais (arts. 17, 18, 19 do Cdigo Comercial) no so aplicveis ao Direito Tributrio. A administrao tributria no precisa ir ao Judicirio pedir a exibio de livros (arts. 381-382; 844-845, CPC), mesmo porque so atributos do ato administrativo: a presuno de legitimidade, a imperatividade e a auto-executoriedade. O art. 196 do CTN dispe sobre o procedimento a ser tomado quando da diligncia de fiscalizao. O dever de informar est previsto no art. 197 do CTN. Impende, contudo, lembrar do sigilo fiscal previsto pela Lei 4595/64, como tambm pela prpria Constituio da Repblica que prev do direito privacidade, intimidade, como direito fundamental. O pargrafo nico do aludido dispositivo legal estabelece que
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a obrigao de prestar informaes no abrange aqueles que tem do dever de sigilo profissional. SIGILO: Os artigos 198 e 199 prevem o sigilo fiscal como regra a ser obedecida pela Fazenda Pblica. Tais artigos sofreram substancial modificao pela Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2.001. O artigo 198, em seu caput, mantm a regra geral de sigilo fiscal. Contudo, foi acrescido o 1 que estabelece excees, quais sejam: I requisio de autoridade judiciria no interesse da justia; II solicitaes de autoridade administrativa no interesse da Administrao Pblica, desde que seja comprovada a instaurao de regular processo administrativo, no rgo ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informao , por prtica de infrao administrativa. A novidade est na quebra do sigilo fiscal por solicitao da autoridade administrativa, eis que anteriormente somente por requisio judicial era que tal quebra era feita. Por isso, o legislador colocou o 2 esclarecendo como seria realizado o intercmbio de informaes, fixando que o mesmo ser realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega ser feita pessoalmente autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferncia e assegure a preservao do sigilo. Convm, contudo, observar que no vedada a divulgao de informaes relativas a: I representaes fiscais para fins penais; II inscries na Dvida Ativa da Fazenda Pblica; III parcelamento ou moratria (art. 198, 3). Ao art. 199 que prev a prestao mtua de assistncia para a fiscalizao dos tributos entre as entidades polticas da Federao, na forma da lei ou do convnio, foi acrescido um pargrafo nico que prev a permuta de informaes entre a Fazenda Pblica da Unio e Estados estrangeiros, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convnios, sempre no interesse da arrecadao e fiscalizao dos tributos. Por derradeiro, o artigo 200 prev o auxlio da fora pblica. No necessrio ir ao Judicirio pedir tal auxlio. Outrossim, tanto as autoridades quanto os demais agentes do Fisco podem pedir a fora pblica. No precisa ter havido crime ou contraveno, basta a ao do contribuinte que obste o exerccio das funes de fiscalizao.
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03 - DVIDA ATIVA. Os arts. 201 a 204 do CTN regulam a chamada Dvida Ativa. O artigo 201 prev a inscrio do crdito tributrio na dvida ativa. A inscrio somente ocorre depois de definitivamente constitudo o crdito tributrio, vale dizer, aps findo o processo administrativo tributrio de lanamento. O professor PAULO DE BARROS CARVALHO leciona que a inscrio o ato mais importante de controle de legalidade, sendo a ltima oportunidade de corrigir erros, de verificar a regularidade ou no do procedimento administrativo. A inscrio feita pelas Procuradorias Judiciais a quem compete a cobrana em Juzo do tributo devido. O crdito goza de liquidez, sendo que a fluncia de juros no exclui tal liquidez (art. 201, pargrafo nico). O art. 202 estipula quais os requisitos necessrios para o termo de inscrio da dvida ativa. A falta de um destes elementos pode causar a nulidade da inscrio (art. 203). Convm lembrar, outrossim, que a Fazenda Pblica tem o privilgio de cancelar a inscrio da Dvida Ativa, extinguindo a execuo fiscal sem qualquer nus para as partes (art. 26, Lei 6830/80). Todavia, insta notar que se houver embargos execuo e sendo extinta a execuo fiscal com base no art. 26 da LEF, no haver o nus da sucumbncia apenas na execuo, devendo, contudo, a Fazenda arcar com a sucumbncia nos embargos. Eis o teor da Smula 153 do STJ: A desistncia da execuo fiscal, aps o oferecimento dos embargos, no exime o exeqente dos encargos da sucumbncia. A dvida regularmente inscrita tem presuno legal e relativa de certeza e liquidez e tem efeito de prova pr-constituda (art.204).

4- CERTIDES NEGATIVAS. A lei pode exigir a prova de quitao dos tributos, o que deve ser feito atravs de certides negativas, nos termos do art. 205 do CTN. A certido deve ser fornecida dentro de dez dias. Importantssima a chamada certido positiva com efeito de negativa, prevista no art. 206 do CTN. Estando suspensa a exigibilidade do crdito tributrio (art. 151, CTN) ou tendo sido efetivada a penhora de bens no curso da cobrana

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executiva, o contribuinte tem direito a obter certido que diga que deve tal tributo ao Fisco, mas que h a suspenso ou a garantia do juzo. ATENO: O Colendo Superior Tribunal de Justia aprovou, em 28.04.2010, o enunciado da Smula 446, publicada no DJe de 13.05.2010, com o seguinte teor: Smula 446. Declarado e no pago o dbito tributrio pelo contribuinte, legtima a recusa de expedio de certido negativa ou positiva com efeito de negativa.

Nos casos urgentes, pode ser dispensada a apresentao da certido (art. 207). A certido expedida com dolo ou fraude responsabiliza pessoalmente o funcionrio que a expedir (art. 208).

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BIBLIOGRAFIA BSICA.
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Forense(atualizado por MISABEL ABREU MACHADO DERZI). BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributrio; BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio, LEJUS CAIS, Cleide Previtalli. O Processo Tributrio, RT CAMPOS, Dejalma de. Direito Financeiro e Oramentrio. Atlas. CAMPOS, Dejalma de. Direito Processual Tributrio, Atlas. CARRAZZA, Roque Antnio, Curso de Direito Constitucional Tributrio, Malheiros; CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributrio, Saraiva. CASSONE, Vittrio, Direito Tributrio. CASSONE, Vittorio, CASSONE, Maria Eugnia Teixeira. Processo Tributrio. Teoria e Prtica, Atlas. COLHO, Sacha Calmon Navarro, Comentrios Constituio de 1988 - Sistema Tributrio, Forense. COLHO, Sacha Calmon Navarro, Curso de Direito Tributrio. Forense. COLHO, Sacha Calmon Navarro, DERZI, Misabel Abreu Machado. Direito Tributrio Atual Pareceres, Forense. CONTI, Jos Mauricio. Direito Financeiro na Constituio de 1988. Ed. Oliveira Mendes. HARADA, KIOSHI, Direito Financeiro e Tributrio, Atlas. ICHIHARA, Yoshiaki, Direito Tributrio, Atlas. JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira, Manual de Direito Financeiro e Tributrio, Saraiva. MACHADO, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributrio, Malheiros. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributrio. Atlas.
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ANOTAES

ESTATUTO DA OAB

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SUMRIO
I. INTRODUO ...............................................................................................................2 PRIMEIRA PARTE: DA ADVOCACIA .............................................................................2 II. CARACTERSTICAS ESSENCIAIS DA ADVOCACIA ...........................................2 III. ATIVIDADE DE ADVOCACIA ...............................................................................5 IV. DOS DIREITOS DOS ADVOGADOS. ................................................................... 13 V. DA INSCRIO NA OAB ....................................................................................... 22 VI. SOCIEDADE DE ADVOGADOS ........................................................................... 26 VII. ADVOGADO EMPREGADO. ............................................................................... 29 VIII. HONORRIOS ADVOCATCIOS ....................................................................... 31 IX. INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS ..................................................... 35 X. TICA DO ADVOGADO......................................................................................... 39 XI. INFRAES E SANES DISCIPLINARES ........................................................ 40 SEGUNDA PARTE: DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL ............................. 50 I. FINS E ORGANIZAO DA OAB ........................................................................... 50 II. CONSELHO FEDERAL DA OAB ........................................................................... 55 III. CONSELHO SECCIONAL ..................................................................................... 59 IV. SUBSEO DA OAB............................................................................................. 61 V. CAIXA DE ASSISTNCIA DOS ADVOGADOS .................................................... 62 VI. ELEIES E MANDATOS .................................................................................... 63 VII. PROCESSO NA OAB ............................................................................................ 65 VIII. PROCESSO DISCIPLINAR ................................................................................. 65 IX. RECURSOS ............................................................................................................ 68

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I. INTRODUO Rui Barbosa: o primeiro advogado foi o primeiro homem que, com a influncia da razo e da palavra, defendeu os seus semelhantes contra a injustia, a violncia e a fraude. Art. 133. O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. (Constituio Federal) A fundao do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, em 1843, e, finalmente, a criao da Ordem dos Advogados do Brasil, em 1930, simbolizam as etapas evolutivas da advocacia brasileira, consagradas no atual Estatuto da Advocacia (que, pela primeira vez, assim se denomina formalmente) a Lei 8.906, de 4 de abril de 1994. Somente com a criao da OAB, por fora do art. 17 do Decreto n. 19.408, de 18 de novembro de 1930, assinado por Getlio Vargas, iniciou no Brasil a regulamentao profissional do advogado, com exigncia de formao universitria, salvo nas regies do Brasil onde se fazia necessria a figura do rbula ou provisionado. At 1994, os dois primeiros Estatutos da Advocacia (Dec. N. 20.784, de 14-12-1931, e Lei 4.215, de 27-4-1963) voltaram-se exclusivamente para a advocacia como profisso liberal, autnoma. No contemplaram a advocacia extrajudicial e o advogado assalariado dos setores pblicos e privado. Ordem dos Advogados do Brasil um servio pblico, mas no mantm vnculo funcional ou hierrquico com nenhum rgo da Administrao Pblica. dotada de personalidade jurdica e forma federativa. Sua funo defender a Constituio, a ordem jurdica do Estado democrtico de direito, os direitos humanos, a justia social, bem como pugnar pela boa aplicao das leis, pela rpida administrao da justia e pelo aperfeioamento da cultura e das instituies jurdicas. Compete tambm a ela promover a representao, defesa, seleo e disciplina dos advogados em toda a Repblica Federativa do Brasil.

PRIMEIRA PARTE: DA ADVOCACIA II. CARACTERSTICAS ESSENCIAIS DA ADVOCACIA O art. 2. do Estatuto ressalta as caractersticas essenciais da advocacia, mas no as define: I indispensabilidade; II inviolabilidade; III funo social; IV independncia. O art. 133 da Constituio encerra duas normas distintas, relativas indispensabilidade administrao da justia e inviolabilidade. No Estatuto, a indispensabilidade est cuidada no caput do art. 2. e a inviolabilidade no seu 3., ficando explicitadas, no seu art. 7., as duas questes emergentes do art. 133 da CF: a) a lei a que se remete o Estatuto e no outra; b) os limites dizem respeito apenas inviolabilidade.

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A indispensabilidade do advogado administrao da justia total; no pode sofrer limitaes estabelecidas em norma infraconstitucional. Nesse ponto, o art. 133 norma de eficcia plena, ou seja, independe de lei, porque de natureza da administrao da justia, em nosso sistema jurdico, a necessria participao do advogado, ao lado do magistrado e do membro do MP. OBS 1: O STF declarou inteiramente constitucional o 3. do art. 7., na ADIn 1.127-8, especialmente as expresses nos limites desta lei. 2: O STF j havia decidido no MI 295-9/400-DF que o art. 133 autoaplicvel, quanto indispensabilidade, e que a referncia contida no art. 133 aos limites da lei diz respeito inviolabilidade no exerccio profissional e no regra peremptria segundo o qual o advogado indispensvel administrao da justia. 2.1. Indispensabilidade do Advogado: O advogado protagonista da prestao jurisdicional, pois o primeiro juiz da causa, o intermedirio entre a parte e ao juiz e partcipe da trilogia Advogado Juiz - MP. O primeiro postula, o segundo julga e o terceiro fiscaliza a aplicao da lei. Cada um desempenha o seu papel de modo paritrio, sem hierarquia. Paulo Lbo diz, metaforicamente, que o juiz simboliza o Estado, o promotor, a lei, e o advogado, o povo. So advogados todos os que patrocinam os interesses das partes, sejam elas quais forem, mesmo quando remunerados pelos cofres pblicos (advogados estatais, defensores pblicos). Ou seja, so os representantes necessrios, que agem em nome das partes, mas no interesse da administrao da justia. O acesso igualitrio justia e a assistncia jurdica adequada so direitos inviolveis do cidado (CF, art. 5., XXXV e LXXIV). 2.2. Inviolabilidade do Advogado: A garantia constitucional da inviolabilidade do advogado perpassa todo o texto do Estatuto, que a regulamenta. Os limites legais referidos na Constituio tm uma dimenso positiva e negativa. Na dimenso positiva, a inviolabilidade do advogado, referida expressamente nos arts. 2., 3., e 7., II a XX e 2. e 3., do Estatuto, ostenta as seguintes caractersticas: a) imunidade profissional, por manifestaes ou palavras; b) proteo do sigilo profissional; c) proteo dos meios de trabalho, incluindo local, instalaes, documentos e dados. Na dimenso negativa, os limites referidos na Constituio revelam-se no poder exclusivo da OAB de punir disciplinarmente os excessos cometidos pelo advogado. 2.3. Natureza da Advocacia. Mnus Pblico e Funo Social: O 2. do art. 2. do Estatuto atribui a advocacia o carter de servio pblico, mesmo quando exercida em ministrio privado. Significa dizer que a advocacia no funo pblica, mas regida pelo direito pblico. Contudo, sem embargo de natureza no estatal de sua atividade, imprescindvel para assegurar-lhe a independncia diante do prprio Estado, o Estatuto equipara-a a servio pblico em suas finalidades. Diz Fbio Konder Comparato que o mnus pblico da advocacia, marcado pelo monoplio do jus postulandi privado em todas as instncias, com raras excees, bem demonstra que a atividade judicial do advogado no visa, apenas
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ou primeiramente, satisfao de interesses privados, mas realizao da justia, finalidade ltima de todo processo litigioso. Mnus pblico o encargo a que se no pode fugir, dadas as circunstncias, no interesse social. A advocacia, alm de profisso, mnus, pois cumpre o encargo indeclinvel da contribuir para a realizao da justia, ao lado do patrocnio da causa, quando atua em juzo. Nesse sentido, dever que no decorre de ofcio ou cargos pblicos. A advocacia exercida segundo uma funo social intrnseca. O interesse particular do cliente ou o da remunerao e o prestgio do advogado no podem sacrificar os interesses sociais e coletivos e o bem comum. A funo social o valor finalstico de seu mister. O advogado realiza a funo social, quando concretiza a aplicao do direito (e no apenas da lei), quando obtm a prestao jurisdicional e quando, merc de seu saber especializado, participa da construo da justia social. 2.4. Independncia: O previsto no art. 2 do Estatuto contemplado com o preceito do art. 6, que ressalta a isonomia de tratamento entre o advogado, o juiz e o promotor de justia. Cada figurante tem um papel a desempenhar: um postula, outro fiscaliza a aplicao da lei e o outro julga. As funes so distintas, mas no se estabelece entre elas relao de hierarquia e subordinao. Em face do art. 133 da CF, e do Estatuto como lei que o regulamenta, especialmente o art. 6. Deste, que proclama a ausncia de hierarquia entre o magistrado e o advogado, no prevalecem mais as normas contidas nos arts. 263, 264 e 265 do Cdigo Penal, que autorizam o juiz a nomear de ofcio defensor ao ru que no tenha, e outras semelhantes. Cabe apenas OAB designar advogado para assistncia jurdica quando houver impossibilidade de Defensoria Pblica no local do servio, falecendo o juiz qualquer autoridade para tal, que redundaria em subalternidade do advogado. O maltrato sofrido pelo advogado, em sua independncia ou dignidade profissionais, no apenas lhe diz respeito individualmente, mas a toda classe. seu direito-dever defender as prerrogativas da profisso, legal e eticamente, no podendo ser submisso, omisso ou conivente. No pode exceder os limites emergentes da reciprocidade, nem abusar de seu direito isonmico. O pargrafo nico do art. 6 estende o comando a todos os agentes pblicos e serventurios da justia, com os quais o advogado relacionar-se profissionalmente. Na defesa dos interesses sob o seu patrocnio, o advogado nunca deve fazer concesses a sua independncia, inclusive em face do prprio cliente. Na escolha dos meios jurdicos na conduo de seu trabalho profissional, o advogado nunca deve permitir que haja tutela direta ou indireta do cliente, de terceiro ou do magistrado. sua, inteira e indelegvel, a responsabilidade pela direo tcnica da causa ou da questo. O art. 20 do CED estabelece que o advogado deve abster-se de patrocinar causa contrria tica, moral ou validade de ato jurdico em que tenha colaborado e, ainda, quando tenha sido convidado pela parte contrria que lhe revelou segredo.

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Quanto defesa criminal, o CED determina de forma incisiva, art. 21: direito e dever do advogado assumir a defesa criminal, sem considerar sua prpria opinio sobre a culpa do acusado. O 2., do art. 31, do Estatuto determina ao advogado que no prejudique o exerccio da profisso, por receio de desagradar magistrado ou qualquer outra autoridade ou de incorrer em impopularidade. Amesquinha a profisso, atingindo a tica, o advogado que se comporta com temor reverencial perante o magistrado ou outra autoridade. Tambm, no se admite que aja com petulncia, impertinncia ou prepotncia. III. ATIVIDADE DE ADVOCACIA Para o Estatuto, advogado o bacharel em direito, inscrito nos quadros de advogados da OAB, que realiza atividade de postulao ao Poder Judicirio, como representante judicial de seus clientes, e atividades de consultoria e assessoria em matrias jurdicas. Apenas os inscritos na OAB podem utilizar a denominao advogado, nica utilizada no Brasil. Os cursos jurdicos no formam advogados, mas bacharis em direito. O art. 1. do Estatuto diz quais so os atos privativos da atividade da advocacia no estgio atual. Apenas os advogados legalmente inscritos na OAB podem pratic-los, sob pena de exerccio ilegal da profisso. 3.1. Do exerccio do Jus Postulandi Postulao o ato de pedir ou exigir a prestao jurisdicional do Estado. Exige-se qualificao tcnica, promove-a privativamente o advogado, em nome de seu cliente. Somente os advogados regularmente inscritos na OAB e no impedidos (suspensos ou licenciados) so revestidos da capacidade postulatria da parte e podem, em qualquer jurisdio e instncia, perante qualquer rgo do Poder Judicirio no territrio nacional, postular em nome do constituinte. Nos termos do art. 4. do Estatuto, acarreta nulidade absoluta dos atos praticados o exerccio da advocacia por terceiros no-inscritos e, afora as sanes civis e administrativas, tipifica o exerccio ilegal da profisso regulamentada (art. 47 da Lei de Contravenes Penais).
OBS: Smula 343 do STJ x Smula Vinculante 5 do STF: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.

Apesar do teor estabelecido no art. 133 da Constituio Federal de 1988 a capacidade postulatria do advogado comporta exceo da impetrao de habeas corpus ( 1., I, art. 1., Lei 8.906/94). Sem embargo da fora normativa expressa do art. 1. do Estatuto, o Supremo Tribunal Federal no julgamento definitivo da ADIN n. 1.127-8, em 17.05.2006, decidiu pela inconstitucionalidade do termo qualquer constante no inciso I e considerou prejudicado o pedido quanto aos Juizados Especiais, tendo em vista as alteraes legislativas posteriores.

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Com relao aos Juizados Especiais, previstos no art. 98, I, da Constituio, a Lei n. 9.099/95, que os regulamentou, estabeleceu que a dispensa do advogado ser admitida quando o valor da causa no ultrapassar o limite de vinte (20) salrios mnimos. A partir da ser indispensvel representao. Em vias recursais, necessrio que as partes estejam representadas por advogados, nos termos dos arts. 9. e 41, 2., da Lei 9.099. J a Lei n. 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal, estabeleceu o limite de sessenta (60) salrios mnimos ou de infrao que a lei comine pena mxima de dois anos ou multa. O Conselho Federal da OAB ajuizou ao direita de inconstitucionalidade (ADIn 1.539) contra a primeira parte do art. 9. da Lei n. 9.099/95, com fundamento no art. 133 da CF, mas o STF julgou improcedente, por entender que no absoluta a assistncia compulsria do profissional da advocacia em juzo. Com idntico objetivo, o Conselho Federal ajuizou a ADIn 3.168 contra a dispensa do advogado nos Juizados Especiais da Justia Federal, prevista na Lei n. 10.259/2001, que, tambm, foi julgada improcedente.
OBS: Quanto aos processos de natureza criminal, o STF, entendeu que em homenagem ao princpio da ampla defesa, imperativo que o ru comparea ao processo devidamente acompanhado de profissional habilitado a oferecer-lhe defesa tcnica de qualidade, ou seja, de advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil ou defensor pblico. Aplicao subsidiria do art. 68, da Lei 9.099/1995. Interpretao conforme, para excluir do mbito de incidncia do art. 10 da Lei 10.259/2001 os feitos de competncia dos juizados especiais criminais da Justia Federal (ADIn 3.168).

A deciso do STF, no que concerne Justia do Trabalho, resultou em tornar compatveis o Estatuto e a CLT (art. 791), no tendo aquele derrogado esta. Mantm-se a mesma situao anterior de representao profissional facultativa. A Lei n. 10.288/2001 estendeu a dispensa do advogado na JT, ao ampliar a competncia do sindicato, na prestao de assistncia judiciria gratuita, e ao assegurar que, na falta de representante legal, o menor de 18 anos tenha sua reclamao trabalhista feita pela Procuradoria da Justia do Trabalho, pelo sindicato, pelo MP estadual ou por curador nomeado em juzo.
OBS: A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que a natureza extraordinria do recurso de revista exige que seja interposto por advogado devidamente inscrito na OAB, a quem reservada a atividade privativa de postulao em juzo, entre os quais o ato de recorrer (AIRR 886/2000). Para o TST, o art. 791 da CLT, que admite que empregados e empregadores possam reclamar pessoalmente perante a Justia do Trabalho, at o final, deve ser lvado em conta apenas para a instncia ordinria, de acordo com a Instruo Normativa n. 23/2003-TST.

O patrocnio de interesses de terceiros, no mbito extrajudicial, tambm constitui atividade da advocacia, apenas permitida aos inscritos na OAB, conforme decidiu o STJ, no caso de atuao junto ao INPI (Resp 35.248-7/RJ). O Regulamento Geral probe a participao do advogado no mesmo processo, simultaneamente, com patrono e preposto do empregador ou cliente (art. 3.). Ainda, considera efetivo exerccio da atividade da advocacia a participao anual mnima em cinco atos privativos previstos no art. 1. do Estatuto, em causas
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ou questes distintas (caput, art. 5.), sendo que a comprovao faz-se mediante: a) certido expedida por cartrios ou secretarias judiciais; b) cpia autenticada de atos privativos; c) certido expedida pelo rgo pblico no qual o advogado exera funo privativa do seu ofcio, indicando os atos praticados (pargrafo nico, art. 5.). 3.2. Consultoria, Assessoria e Direo Jurdica O inciso II do art. 1. do Estatuto qualifica como privativas de advocacia as atividades de consultoria, assessoria e direo jurdicas mas no as considera iguais ou semelhantes. A assessoria jurdica espcie do gnero advocacia extrajudicial, pblica ou privada, que se perfaz auxiliando quem deva tomar decises, realizar atos ou participar de situaes com efeitos jurdicos, reunindo dados e informaes de natureza jurdica, sem exerccio formal de consultoria. Se o assessor jurdico proferir pareceres, conjuga a atividade de assessoria em sentido estrito com a atividade de consultoria jurdica. Direo jurdica tem o significado de administrar, gerir, coordenar, definir diretrizes de servios jurdicos. Assim, nos termos do art. 7. do Regulamento Geral: A funo de diretoria e gerncia jurdicas em qualquer empresa pblica, privada ou paraestatal, inclusive em instituies financeiras, privativo de advogado, no podendo ser exercida por quem no se encontre inscrito regularmente na OAB. imprescindvel, sob pena de nulidade, o visto do advogado nos estatutos e contratos para constituio de pessoas jurdicas e outros atos levados a registro perante a Junta Comercial ou Cartrios de Ttulos e Documentos, objetivando a constatao, pelo profissional, do cumprimento das exigncias legais, conforme o 2., do art. 1., do Estatuto e art. 2., do Regulamento Geral (O visto do advogado em atos constitutivos de pessoas jurdicas, indispensvel ao registro e arquivamento nos rgos competentes, deve resultar da efetiva constatao, pelo profissional que os examinar, de que os respectivos instrumentos preenchem as exigncias legais pertinentes.) Na ADIn n. 1.194, o STF indeferiu o pedido de medida liminar de inconstitucionalidade formulado pela Confederao Nacional da Indstria contra o 2 do art. 1. No julgamento o dispositivo a ao foi julgada improcedente, por maioria.
OBS 1: O Pargrafo nico do artigo transcrito impede de exercer o ato referido os advogados que prestam servios a rgos ou entidades da Administrao Pblica direta ou indireta, da unidade federativa a que se vincule a Junta Comercial, ou a quaisquer reparties administrativas competentes para o mencionado registro. 2: A norma estatutria no alcana as empresas individuais, porque estas no configuram pessoas jurdicas. Ainda, as empresas individuais so registradas mediante formulrio padronizado que declara apenas dados predeterminados, no havendo a formulao de contedo que os atos constitutivos societrios exigem para regulao de conduta de administradores e associados. 3: No se aplica s Microempresas e s Empresas de Pequeno Porte a obrigatoriedade.

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3.3. Da Vedao da Divulgao da Advocacia e a Vedao de Exerccio Conjunto com Outra Atividade A norma veda ( 3., art. 1., Estatuto) a divulgao conjunta com outra atividade, no importando sua natureza civil, comercial, econmica, no lucrativa, pblica ou privada. A advocacia no pode estar associada outra atividade seja ela qual for. proibida a divulgao, por exemplo, de advocacia e atividade contbil, de advocacia e imveis, de advocacia e consultoria econmica. A violao desse dever, tambm previsto no Cdigo de tica e Disciplina (art. 28), importa infrao disciplinar sujeita sano de censura (art. 36, II e III, do Estatuto). A divulgao da atividade advocatcia est disciplinada pelos arts. de 28 a 34 do Cdigo de tica e Disciplina da OAB e tambm no Provimento n. 94/2000, do Conselho Federal. O CED permite (art. 28) o anncio moderado e discreto, com finalidade exclusivamente informativa, estando vedada utilizao de meios promocionais tpicos de atividade mercantil. A jurisprudncia tica majoritria veda qualquer meio de divulgao da advocacia por intermdio de ofertas de servios objetivando captao de clientela; anncios ou publicidade com veiculao no rdio e na televiso; publicidade indireta ou subliminar oferecendo servios por intermdio de entrevistas na mdia com nico intuito da autopromoo, com, por exemplo, em programas para responder a consultas de ouvintes ou telespectadores que visam somente divulgao de determinada banca de advocacia. Os arts. 28 e 29 do CED preceituam que os anncios tm de pautar pela discrio e moderao, para finalidade exclusivamente informativa, e vedam a divulgao em conjunto com outra atividade. Os anncios devem mencionar o nome completo do advogado o seu nmero de inscrio na OAB, facultadas referncias a ttulos ou qualificaes profissionais e especializaes tcnicocientfica esses relativos profisso de advogado, conferidos por universidades e instituies de ensino superior, reconhecidas -, e associaes culturais e cientficas, e conter endereo, horrio de expediente e meios de comunicao. Vedadas a sua veiculao pelo rdio e televiso, outdoor ou equivalente, partes externas de veculos ou anncios de rua e a denominao de fantasia. Podendo ser utilizados os demais meios de imprensa (escrita: jornais, listas telefnicas, revistas) ou aqueles cujo acesso depende do prprio interessado, como ocorre com a Internet, em qualquer hiptese observados os limites de contedo. O art. 30 do CED preceitua como meio permitido pela normalizao tica a fixao de placas na sede profissional ou na residncia do advogado, reiterando que essas devem se pautar ela discrio quanto ao contedo, forma e s dimenses, sem qualquer aspecto mercantilista, vedada a utilizao de outdoor ou equivalente. Esses aspectos so reprisados pelo Provimento n. 94/2000 do Conselho Federal, que declina os meios lcitos da publicidade, os quais forem compatveis com a seriedade da advocacia. O art. 31 probe a utilizao de fotografias, ilustraes, cores, figuras, desenhos, logotipos, marcas ou smbolos incompatveis com a sobreiedade da advocacia, sendo proibido o uso dos smbolos oficiais e dos que sejam utilizados
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pela OAB. O 2. do mencionado artigo considera imoderado o anncio profissional do advogado mediante remessa de correspondncia a uma coletividade, salvo para comunicar a clientes e colegas a instalao ou mudana de endereo. Probem-se igualmente referncias a valores de servios, tabelas, formas de pagamentos e estrutura da sede profissional. A participao do advogado na imprensa, para que no incida em sano disciplinar, deve ater-se exclusivamente a objetivos instrutivos, educacionais e doutrinrios, sem qualquer intuito de promoo pessoal. A vedao legal diz respeito no apenas publicidade, mas ao exerccio conjunto de atividades que incluam a advocacia, neste sentido a jurisprudncia tica, tambm, que probe o exerccio da advocacia no mesmo espao fsico, no propiciando oportunidade de captao de clientela. Tambm, uma empresa pode ter um setor jurdico, como atividade meio, mas no pode divulg-lo entre suas atividades-fim. 3.4. Exerccio da Advocacia no Brasil. O Advogado Estrangeiro O exerccio da advocacia no Brasil depende da inscrio no quadro de advogados da OAB. O advogado estrangeiro pode exercer a profisso no Brasil, mas h de se submeter inscrio na OAB, atendendo aos requisitos do art. 8., inclusive prestar Exame de Ordem e compromisso legal, para demonstrar que conhece o direito brasileiro que vai lidar. O diploma dever ser revalidado por rgo educacional brasileiro competente. 3.5. Da Advocacia Pblica O art. 9 do Regulamento Geral estabelece que exercem a advocacia pblica os integrantes da Advocacia-Geral da Unio, da Defensoria Pblica e das Procuradorias e Consultorias Jurdicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, das autarquias e das fundaes pblicas, estando obrigados a inscrio na OAB, para o exerccio das atividades. O pargrafo nico do referido artigo do Regulamento e o art. 10 equiparam os advogados pblicos aos demais, ao estabelecer que so elegveis e podem integrar qualquer rgo da OAB (pargrafo nico) e que, no exerccio da atividade privativa prevista no art. 1 do Estatuto, sujeitam-se ao regime do Estatuto, deste Regulamento Geral e do Cdigo de tica e Disciplina, inclusive quanto s infraes e sanes disciplinares (art. 10). A advocacia pblica espcie do gnero advocacia e, nos termos do art. 3., 1., do Estatuto, sujeitam-se ao regime da Lei 8.906/94, alm do regime prprio a que se submetem. Com exceo dos procuradores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, salvo se dispuserem em contrrio s leis respectivas, os demais advogados pblicos apenas podem exercer a advocacia no mbito de suas atribuies institucionais. Significa dizer que no podem exercer a advocacia particular. Ao tratar das incompatibilidades com o exerccio da advocacia, no art. 28, o Estatuto no incluiu os advogados estatais ou os defensores pblicos. A
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incompatibilidade determina a proibio total de advogar; o impedimento, a proibio parcial. Os advogados pblicos, e at mesmo os seus dirigentes mximos (procuradores-gerais, defensores-gerais etc. art. 29 do Estatuto) esto parcialmente proibidos de exercer a advocacia, ou seja, fora de suas atribuies institucionais, ou a particular. Apenas se estivessem totalmente proibidos de exercer a advocacia ficariam excludos do regime legal do Estatuto. Mas se o advogado pblico da Unio licenciar-se de seu cargo estar apenas impedido de exercer a advocacia perante os rgos e as entidades dessa Fazenda Nacional. O poder de punir o advogado pblico, por falta tica no funcional e relacionada com atividade privativa da advocacia, exclusivamente da OAB. As regras do Estatuto relativas ao advogado empregado so supletivas das legislaes especficas da advocacia pblica, no que for compatvel. A legislao estadual pode, validamente, estabelecer proibies advocacia particular a seus servidores, no se constituindo invaso da competncia legislativa da Unio. Nesta direo entendeu o Conselho Federal, por seu rgo Especial, que os Estados e Municpios tm competncia legislativa para vedar o exerccio da advocacia privada e estabelecer dedicao exclusiva para seus procuradores (Consulta n. 0004/2002/OEP-MS). 3.6. Atuao de Estagirio O estagirio o inscrito na OAB, nessa qualidade, devendo ser estudante de curso jurdico legalmente autorizado e reconhecido ou bacharel em direito. A atuao do estagirio no constitui atividade profissional; integra sua aprendizagem prtica e tem funo pedaggica. Assim, em perodo de aprendizado, o estagirio de Direito devidamente inscrito na OAB somente poder exercer atividade forense em conjunto com advogado habilitado, sob pena de acarretar nulidade de todo o processado. No art. 29 do Regulamento Geral so bem delineados os atos que podem ser praticados isoladamente pelo estagirio: I retirar e devolver autos em cartrio, assinando a respectiva carga; II obter junto aos escrives e chefes de secretarias certides de peas ou autos de processos em curso ou findos; III assinar peties de juntada de documentos a processos judiciais ou administrativos. O exerccio dos atos extrajudicias, que envolvam assessoria jurdica, pode ser praticado pelo estagirio isoladamente, quando receber autorizao ou substabelecimento do advogado para tal mister. Os demais atos de advocacia extrajudicial, envolventes de consultoria e direo jurdicas, no podem ser praticados isoladamente pelo estagirio, mesmo quando autorizados pelo advogado, porque so atos definitivos e principais, privativos deste. O prazo de inscrio do estagirio perdurar por dois anos e ser feita no Conselho Seccional em cujo territrio funcione o curso jurdico respectivo (art. 9., 1. e 2., Estatuto) . O pedido de inscrio dever estar acompanhado de comprovante da matrcula no estgio, do registro civil, do ttulo de eleitor, da quitao do servio militar e da declarao de no exercer atividade incompatvel com a advocacia (art. 9., I, Estatuto). O estagirio, tambm, dever prestar o compromisso perante o Conselho.
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Aplica-se ao estagirio as incompatibilidade (art. 9, II, Estatuto).

mesmas

regras

de

impedimento

ou

OBS: Entendeu a 1. Cmara do Conselho Federal da OAB (Proc. n. 5.301/98/PCA-SP, DJ, 17 fev. 1999) que o estgio na magistratura paulista, regulamentado pelo Provimento n. 902/94 do TJSP, em virtude de seus amplos direitos e deveres, impede a inscrio do aluno no quadro de estagirios em virtude de incidncia do art. 28, V, do Estatuto.

O estgio profissional de advocacia no obrigatrio. Cumpre ressaltar, que convivem dois tipos de estgio de prtica jurdica: (i) ministrado pelas instituies de ensino, de natureza curricular e obrigatria, para todos os alunos de cursos jurdicos; e, (ii) o estgio profissional de advocacia, disciplinado pelo Estatuto e pelo Regulamento Geral. A inscrio prvia como estagirio no condio para posterior inscrio como advogado. A matria encontra-se regulada nos arts. 27 a 31 do Regulamento Geral. 3.7. Da Nulidade do Exerccio Ilegal da Advocacia A lei atribui como conseqncia prtica ilegal dos atos privativos de advogados a nulidade. No se trata de simples ineficcia, mas de invalidade em seu mais alto grau. Trata-se da nulidade em sentido estrito, denominada absoluta. A nulidade, por ser de pleno direito: a) pode ser declarada de ofcio; b) pode ser provocada por qualquer interessado ou pelo MP; c) imprescritvel; d) no se ratifica pela parte interessada; e) apaga, ao ser declarada, os efeitos produzidos ab initio; f) no pode ser suprida ou sanada. No caso de advogado impedido, a nulidade alcana apenas os atos relativos ao mbito do impedimento. Por exemplo, na regra geral, so nulos os atos de advocacia praticados contra os interesses da Fazenda Pblica a que se vincule o advogado, incluindo todas as entidades da respectiva Administrao Pblica (art. 30, I, do Estatuto). No caso de suspenso, seus efeitos no se restringem ao campo administrativo-disciplinar; envolvem a nulidade de qualquer ato de advocacia praticado durante o cumprimento da penalidade. Da mesma forma, os licenciados da advocacia, porque no h licena materialmente parcial, incluindo os afastados temporariamente para exercer cargos ou funes incompatveis. A incompatibilidade total gera o cancelamento definitivo da inscrio.
OBS: A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou agravo de instrumento interposto por advogada suspensa pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), por consider-lo inexistente. A Turma, por unanimidade, acompanhou o voto do ministro relator, Aloysio Correa da Veiga. A reclamao trabalhista foi proposta por um caixa do Bar e Restaurante Samanta Ltda., de So Paulo, e encontrava-se j em fase de execuo. As verbas trabalhistas requeridas pelo empregado e concedidas no primeiro grau alcanaram R$ 374 mil. Com a falncia da empresa acionada, o empregado apontou outro estabelecimento, a Tiffany Bar e Restaurante, como sucessora do bar. A Tiffany, que entrou no processo como terceira interessada, tentou comprovar que nada tinha a ver com a empresa anterior e pretendia cancelar a penhora de um apartamento. Aps vrios recursos de ambas as partes, a terceira interessada interps agravo de instrumento, cujo seguimento foi negado por falta de autenticao de peas. Insatisfeita, apresentou novo

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agravo, porm a pea de recurso foi assinada por advogada cuja licena estava suspensa pela OAB. O agravo no foi conhecido. Segundo o ministro Aloysio da Veiga, a lei n 8.906/94, que trata do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), dispe, em seu artigo 37, pargrafo 1, que "a suspenso acarreta ao infrator a interdio do exerccio profissional, em todo o territrio nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses". (AIRR-2461/2005-061-02-40.3).

3.8. Mandato Judicial O mandato o contrato mediante o qual se outorga a representao voluntria do cliente ao advogado, para que este possa atuar em nome daquele, em juzo ou fora dele. O instrumento do mandato, onde so explicitados os poderes de representao, a procurao, que o advogado deve sempre provar (art. 5, do Estatuto). A exceo o defensor pblico que prescinde da apresentao do mandato em juzo, salvo os casos para os quais a lei exija poderes especiais (art. 16, pargrafo nico, da Lei n. 1.060/1950 e art. 44, XI, da LC 80/1994). Os procuradores autrquicos em geral, quando atuam em juzo em nome da autarquia respectiva a cujo quadro pertencem, esto dispensados de apresentar o instrumento procuratrio, porque no cumprem mandato judicial, mas exercem atribuies de seus cargos. Basta declinarem o cargo, com o nmero da matrcula e o da inscrio da OAB (RE 173.568-7 do STF, DJU, 10.02.1995, p. 1900). Na hiptese de sociedade de advogados, o mandato judicial deve ser outorgado individualmente aos que dela faam parte, mesmo que o instrumento procuratrio a ela se referir, conforme determina o art. 15, 3., do Estatuto. O 1 do art. 5 do Estatuto admite a atuao do advogado sem procurao em caso de urgncia, porque pressupe existir o mandato, conferindo f sua declarao nesse sentido. O prazo para apresentar o instrumento procuratrio de quinze dias, contados do dia seguinte ao do ato de representao. No mais prevalecem os pressupostos contidos no art. 37 do CPC, bastando a declarao de urgncia feita pelo advogado, que dotada de presuno legal de veracidade. O prazo de quinze dias independe de qualquer ato ou manifestao da autoridade judicial. Permite a lei a prorrogao por igual perodo de quinze dias, uma nica vez, totalizando trinta dias. Na instncia especial (Smula 115-STJ) e na extraordinria no se tem admitido recurso interposto por advogado sem procurao nos autos. Na instncia ordinria admite-se que defeito sanvel a falta de instrumento procuratrio quando da interposio da apelao. Considera-se falta de mandato a ausncia de demonstrao de regular inscrio do mandatrio judicial nos quadros da OAB, gerando a inexistncia dos atos processuais praticados, conforme decidiu o Pleno do STF (MS 21.730-I-DF, DJU, 22.04.1994, p. 8942). A expresso latina ad judicia, constante do anterior Estatuto, foi abandonada, retomando-se a locuo para foro em geral. A locuo significa um conjunto de poderes, sem necessidade de especific-los, permitindo ao advogado exercer todos os atos processuais e procedimentos atribudos s partes e necessrios ao desenvolvimento normal do processo, desde a distribuio at os recursos s ltimas instncias. O Estatuto preferiu no indicar quais os poderes

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especiais que esto excludos, deixando-os a critrio das vrias legislaes processuais. No mbito da legislao processual civil, consideram-se poderes especiais: receber citao, confessar, reconhecer a procedncia do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ao, receber, dar quitao e firmar compromisso. O advogado pode renunciar ao mandato judicial sempre que julgar conveniente ou por imperativo tico. O CED, art. 13, determina que a renncia implica omisso do motivo e a continuidade da responsabilidade profissional do advogado, durante o prazo estabelecido na lei. O Estatuto exige que o advogado permanea no pleno exerccio do mandato durante dez dias aps a renncia ( 3, art. 5.). A consumao do prazo pode ser dispensada se antes for substitudo por outro advogado (Estatuto). A renncia no apenas uma faculdade atribuda ao profissional; uma imposio tica, em determinadas circunstncias, como as previstas no Cdigo de tica e Disciplina (Captulo II do Ttulo I), a saber: a) se o cliente tiver omitido a existncia de outro advogado j constitudo; b) se sobrevier conflito de interesses entre seus clientes, devendo optar por um dos mandatos, resguardando o sigilo profissional; c) se concluir que a causa contrria tica, moral ou validade de ato jurdico em que tenha colaborado; d) se o cliente impuser indicao de outro advogado para com ele trabalhar na causa. Concluda a causa ou arquivado o processo, presume-se o cumprimento do mandato (art. 10, CED). O advogado impedido, eticamente, de aceitar procurao de quem j tenha patrono constitudo, sem prvio conhecimento deste, salvo por motivo justo ou para adoo de medidas judiciais urgentes (art. 11, CED). Importante destacar, tambm, que a revogao do mandato judicial por vontade do cliente no o desobriga do pagamento das verbas honorrias contratadas, bem como no retira o direito do advogado de receber o quanto lhe seja devido em eventual verba honorria de sucumbncia, calculada proporcionalmente, em face do servio efetivamente prestado (art. 14, CED). Por fim, o art. 16 do CED dispe que: O mandato judicial ou extrajudicial no se extingue pelo decurso de tempo, desde que permanea a confiana recproca entre o outorgante e o seu patrono no interesse da causa. IV. DOS DIREITOS DOS ADVOGADOS. 4.1. Direitos ou Prerrogativas O Estatuto trata de forma indistinta os direitos e/ou prerrogativas do advogado. Contudo, prerrogativas so gnero das quais os direitos do advogado so espcies. Prerrogativa profissional significa direito exclusivo e indispensvel ao exerccio de determinada profisso no interesse social, no caso da advocacia, configura condies legais de exerccio de seu mnus pblico. O Presidente do Conselho Seccional ou da Subseo, ao tomar conhecimento do fato que tenha violado ou possa violar direitos ou prerrogativas da profisso, deve adotar as providencias judiciais e extrajudiciais cabveis, designando advogado com poderes bastantes e integrando a defesa, como
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assistente, quando necessrio, conforme expresso nos arts. 15 a 17 do Regulamento Geral. Ainda, entre as medidas possveis cabe a representao contra o responsvel por abuso de autoridade, tipificada como crime contra a garantia de exerccio profissional, previsto na Lei n. 4.898/1965. 4.2. Independncia do Advogado e Falta de Subordinao aos Agentes Pblicos O preceito do art. 6. ressalta a isonomia de tratamento entre o advogado, o juiz e o promotor de justia. Cada figurante tem um papel a desempenhar: um postula, outro fiscaliza a aplicao da lei e outro julga. As funes so distintas, mas no se estabelece entre elas relao de hierarquia e subordinao. Assim, o advogado, no exerccio profissional, goza de plena autonomia quando no desempenho dos deveres profissionais, no havendo qualquer subordinao ou hierarquia entre eles e os membros da magistratura ou do Ministrio Pblico. O causdico no pode sofrer nenhuma imposio de conduta ou influncia exterior (exceto de natureza tica pelos seus pares), no se intimidando no exerccio profissional. O pargrafo nico do art. 6. Estende o comando a todos os agentes pblicos e serventurios da justia, com os quais deve o advogado relacionar-se profissionalmente. 4.3. Liberdade de Exerccio Profissional O direito ao trabalho e liberdade de profisso princpio constitucional (...) livre o exerccio de qualquer trabalho (...) atendidas as qualificaes profissionais (art. 5., XIII, da CF). Essa livre escolha de o indivduo determinar-se em relao ao trabalho sofre interferncia da lei quanto qualificao profissional (condies, requisitos e qualidades). O parmetro que a lei qualificadora (Estatuto, no caso) deve observar o da igualdade de todos perante ela, sem qualquer discriminao. A profisso de advogado, para os inscritos na OAB, pode ser exercida em todo o territrio nacional, observadas algumas qualificaes ou condies que o Estatuto estabeleceu para todos igualmente. A liberdade de exerccio pode ser assim qualificada: I plena, com a seguinte classificao: a) em razo do espao, no mbito do territrio do Estado-membro, do Distrito Federal ou do Territrio Federal, em cujo Conselho Seccional o advogado obteve sua inscrio principal ou sua inscrio suplementar ou por transferncia (v. art. 10 do Estatuto); b) em razo da matria, perante os Tribunais Federais e Superiores, localizados em outras unidades federativas, nas causas em que haja seu patrocnio profissional; II condicionada, para o exerccio de eventual advocacia, fora do territrio de sua inscrio principal ou suplementar, assim entendido quando no exceder de cinco causas ao ano (art. 10, Estatuto).

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4.4. Inviolabilidade Funcional do Advogado A garantia constitucional da inviolabilidade do advogado est presente em todo o texto do Estatuto, que a regulamenta. Os limites legais referidos no art. 133 da CF tm uma dimenso positiva e negativa, como j visto. A inviolabilidade espcie do gnero imunidades. A imunidade material importa a descriminalizao do delito tipo para quem legitimado a receber sua tutela e pode ser concebida como inviolabilidade, com faz a CF, no art. 133. A inviolabilidade no absoluta porque no alcana os atos profissionais, a saber, os que dizem respeito a interesses meramente pessoais e os excessivos, que ultrapassam os limites da razoabilidade, aos quais incidem as normas disciplinares. 4.5. Imunidade Profissional por Manifestaes e Atos A imunidade profissional estabelecida pelo Estatuto a imunidade penal do advogado por suas manifestaes, palavras e atos que possam ser considerados ofensivos por qualquer pessoa ou autoridade. A imunidade relativa aos atos e manifestaes empregados no exerccio da advocacia, no tutelando os que deste excederem ou disserem respeito a situaes de natureza pessoal. A imunidade relativa s partes, aos magistrados e qualquer autoridade pblica, judicial ou extrajudicial. O preceito do 2. do art. 7. do Estatuto no permite interpretao limitadora de seu alcance. Por no dispor do poder de punir contra advogado, vedado ao magistrado excluir este do recinto judicirio, inclusive de audincias e sesses, ou censurar as manifestaes escritas no processo, por ele consideradas ofensivas, estando derrogadas as normas legais que as admitam. A imunidade profissional no exclui a punibilidade tico-disciplinar do advogado, porque cabe a ele o dever de tratar os membros do MP e da Magistratura com considerao e respeito recprocos. Alm da previso do art. 6., o CED, arts. 44 e 45, considera dever tico do advogado tratar o pblico, os colegas e as autoridades com respeito, discrio e independncia, empregando linguagem polida e agindo com lhaneza. Mas, apenas a OAB tem competncia para punir o excesso do advogado, por suas manifestaes, palavras e atos, no exerccio da advocacia, e que poderiam tipificar crime contra a honra. O Estatuto preexclui a ilicitude dos atos e manifestaes do advogado, no apenas os crimes contra a honra, a saber: a injria (ofensa dignidade ou ao decoro da pessoa) a difamao (ofensa a reputao), mas tambm do desacato (desrespeito ou ofensa a pessoa investida de autoridade pblica). OBS: O STF, na ADIn n. 1.127-8, entendeu inconstitucional a expresso desacato contida no 2. do art. 7. do Estatuto. Para que se possa ser configurado o desacato no bastar considerao subjetiva do suposto ofendido, mas a concretizao dos pressuposto do tipo penal. Excluem-se da imunidade profissional as ofensas que possam configurar crime de calnia, entendido este como imputao falsa e maliciosa feita com o

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animus calumniandi ao ofendido de crime que no cometera. Nesses casos, responde no apenas disciplinarmente, mas tambm no plano criminal. 4.6. Sigilo Profissional O sigilo profissional , antes de tudo, um dever que se impe ao advogado, para justamente assegurar-se a plenitude da defesa do direito do cidado. O sigilo profissional , ao mesmo tempo, direito e dever, ostentando natureza de ordem pblica. Direito ao silncio e dever de se calar. Tem natureza de ofcio privado (mnus), estabelecido no interesse geral. O dever de sigilo dever perptuo, do qual nunca se libera, nem mesmo quando autorizado pelo cliente, salvo no caso de estado de necessidade para a defesa da dignidade ou dos direitos legtimos do prprio advogado, ou para conjurar perigo atual e iminente contra si ou contra outrem, ou, ainda, quando for acusado pelo prprio cliente. Entende-se cessado o dever de sigilo se o cliente comunica ao seu advogado a inteno de cometer crime, porque est em jogo a garantia fundamental e indisponvel vida, prevista na CF. Neste ltimo caso, deve o advogado promover os meios para evitar que o crime seja cometido. O inciso XIX, do art. 7., Estatuto assegura ao advogado o direito-dever de recusa a depor como testemunha sobre fato relacionado com seu cliente ou excliente, do qual tomou conhecimento em sigilo profissional. Nesse sentido, estabelece o art. 26 do CED que o advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razo de seu ofcio, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado pelo constituinte. Mas, o advogado pode quebrar o sigilo profissional nos casos em que se v atacado pelo prprio cliente. A tutela do sigilo e da recusa de depoimento alcana os pareceres jurdicos ofertados. Falta objeto e inexiste o direito-dever de sigilo profissional em relao aos fatos notrios, fatos de conhecimento pblico, fatos provados em juzo e a documentos autnticos ou autenticados. A revelao do sigilo profissional configura infrao disciplinar, punvel com a sano de censura (art. 36, I, do Estatuto), alm de caracterizar crime de violao de segredo profissional, punvel com pena de deteno de trs meses a um ano, na forma do art. 154 do Cdigo Penal. 4.7. Inviolabilidade do Local e dos Meios de Exerccio Profissional A inviolabilidade do advogado alcana seus meios de atuao profissional, tais como o seu escritrio ou locais de trabalho, seus arquivos, seus dados, sua correspondncia e suas comunicaes, todos esses meios so alcanados pela tutela do sigilo. Entende-se local de trabalho qualquer um que o advogado costuma utilizar para desenvolver seus trabalhos profissionais, incluindo a residncia. IMPORTANTE: Em 07 de agosto de 2008 foi sancionada a Lei 11.767, que garante a inviolabilidade do local e instrumentos de trabalho do advogado, bem como a sua correspondncia. A mencionada lei deu nova redao ao inciso II, do art. 7., do Estatuto, ainda incluiu os 6. e 7. ao mencionado inciso, verbis:
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Estatuto da Advocacia II - a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica, desde que relativas ao exerccio da advocacia; .......................................................................................................... 6o Presentes indcios de autoria e materialidade da prtica de crime por parte de advogado, a autoridade judiciria competente poder decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em deciso motivada, expedindo mandado de busca e apreenso, especfico e pormenorizado, a ser cumprido na presena de representante da OAB, sendo, em qualquer hiptese, vedada a utilizao dos documentos, das mdias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informaes sobre clientes. 7o A ressalva constante do 6o deste artigo no se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partcipes ou coautores pela prtica do mesmo crime que deu causa quebra da inviolabilidade.

O novel 6., includo pela Lei 11.767 de 07 de agosto de 2008 exige, novamente, que a diligncia seja cumprida na presena de representante da OAB. A inviolabilidade dos meios de atuao profissional do advogado conta com uma importante exceo: a da busca e apreenso determinada por magistrado. No pode o advogado reter documentos que lhe foram confiados para os subtrarem s investigaes judiciais, sob pena de proteger o delito e a impunidade. A apreenso dever ater-se exclusivamente s coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, como prev, no podendo ser feita de modo aleatrio, alcanando o que for encontrado, vedada, ainda, a utilizao dos documentos, das mdias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informaes sobre clientes ( 6.), ressalvada a clientes do advogado que estejam sendo formalmente investigados como seus partcipes ou co-autores pela prtica do mesmo crime que deu causa quebra da inviolabilidade ( 7.). 4.8. Do Direito de Comunicar-se com Cliente Preso A tutela do sigilo envolve o direito do advogado de comunicar-se pessoal e reservadamente com o cliente preso, sem qualquer interferncia ou impedimento do estabelecimento prisional e dos agentes policiais. A eventual incomunicabilidade do cliente preso no vincula o advogado, mesmo quando ainda no munido de procurao (inciso III, art. 7., Estatuto). Neste ponto o Estatuto regulamentou o que dispe o art. 5., LXIII, da CF, que assegura ao preso, sempre, a assistncia de advogado. 4.9. Priso em Flagrante do Advogado O inciso IV, combinado com o 3. do art. 7., complementa a dimenso pessoal da imunidade, ao prever que a priso em flagrante do advogado, por motivo de exerccio da profisso, s deva ocorrer em caso de crime inafianvel.

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A priso em flagrante s ser vlida, com a lavratura do auto respectivo, se estiver presente o representante da OAB. Assim est previsto no Estatuto. Contra essa norma indisps-se AMB, na ADIn n. 1.127-8, todavia, no julgamento definitivo, o STF decidiu pela total constitucionalidade do inciso IV, ressalvando os ministros que, se a OAB no enviar um representante em tempo hbil, mantm-se a validade da priso em flagrante. Tambm decidiu o STF, que o 3 do art. 7 no sofreria restrio de sua interpretao, quanto ao desacato, que deixava o advogado merc do arbtrio do magistrado, constituindo condenvel privilgio. Assim, apenas no caso de crime inafianvel, o advogado pode ser preso em flagrante, por motivo de exerccio da profisso. O Presidente do Conselho ou da Subseo integra a defesa, como assistente, no processo ou no inqurito (art. 16 do Regulamento Geral), alm de adotar as medidas judiciais e extrajudiciais cabveis. 4.10. Priso em Sala de Estado Maior Em todas as hipteses que o advogado deva ser legalmente preso, pelo cometimento de crimes comuns, inclusive os no relacionados com o exerccio da profisso, e enquanto no houver deciso transitada em julgado, cabe-lhe o Direito a ser recolhido sala de Estado Maior. Por esta deve ser entendida toda sala utilizada para ocupao ou deteno eventual dos oficiais integrantes do quartel militar respectivo. Se no houver salas com as caractersticas previstas em lei (instalaes e comodidades condignas), sem improvisaes degradantes, ficar o advogado em priso domiciliar, at a concluso do processo penal (inciso V, art. 7., Estatuto). Na ADIn n. 1.127-8, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficcia da expresso assim reconhecidas pela OAB. No Recurso de Habeas Corpus n. 10.442-SP (DJ, 7.5.2001), o STJ decidiu que: A prerrogativa que confere priso especial aos advogados objetiva proteger o profissional que exerce atividade essencial administrao da justia, segundo o cnon do art. 133, caput, da CF. A privao da liberdade do advogado em cela de delegacia de polcia no atende exigncia de priso especial, na forma preconizada no art. 7., V, da Lei n. 8.906/94. 4.11. Direito de Ingresso em rgos Judicirios e Locais Pblicos O advogado exerce servio pblico e no pode ser impedido de ingressar livremente nos locais onde deva atuar, por essa razo compreende-se a especificao contida no inciso VI, do art. 7. O ingresso do advogado livre nas salas de sesses dos tribunais, de audincias judiciais, nos cartrios, em horrios de funcionamento regular. Nas delegacias e prises, seu ingresso livre, inclusive aps os horrios de expediente. Qualquer medida que separe, condicione ou impea o ingresso do advogado, para alm das portas, cancelos e balces, quando precisar comunicar-se com magistrados, agentes pblicos e serventurios da justia, no interesse de seus clientes, configura ilegalidade e abuso de autoridade (art. 3., f, da Lei 4.898/65, com redao da Lei 6.657/79). A prerrogativa de livre acesso do advogado tambm abrange os locais onde ocorra reunio ou assemblia em que interesse legtimo de seu cliente possa ser
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ferido. Nessa hiptese (alnea d, VI, art. 7.) exige-se que se apresente munido de procurao bastante. Nas demais hipteses do inciso VI (alneas a, b, c) no h necessidade de fazer prova da procurao, bastando o documento de identificao profissional. Outra prerrogativa, inserida no inciso VII, a permanncia do advogado em p ou sentado em qualquer local acima citado, podendo retirar-se do recinto quando desejar. 4.12. Relao com Magistrados Observadas as regras legais e ticas de convivncia profissional harmnica e reciprocamente respeitosa, o advogado pode dirigir-se diretamente ao magistrado sem horrio marcado, nos seus ambientes de trabalho.
OBS: Decidiu o STJ que a delimitao de horrio para atendimento a advogados pelo magistrado viola o art. 7., inciso VIII, da Lei n. 8.906/94 (RMS 15.706/PA).

OBS: O magistrado sempre obrigado a receber advogados em seu gabinete de


trabalho, a qualquer momento durante o expediente forense, independentemente da urgncia do assunto, e independentemente de estar em meio elaborao de qualquer despacho, deciso ou sentena, ou mesmo em meio a uma reunio de trabalho. Essa obrigao se constitui em um dever funcional previsto na LOMAN e a sua no observncia poder implicar em responsabilizao administrativa. A deciso foi do Conselho Nacional de Justia (CNJ), com base em voto do conselheiro Marcus Faver, ao responder consulta do juiz de Direito da 1 Vara da Comarca de Mossor, no Rio Grande do Norte. Pela importncia da deciso, proferida em pedido de providncia n 1465 do CNJ, ela foi lida nesta sesso do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil pelo conselheiro da OAB por Minas Gerais, Joo Henrique Caf de Souza Novais. O conselheiro props e teve aprovada a ampla divulgao e transcrio da deciso nos anais da entidade. Posteriormente, entendeu o CNJ que a presente deciso no possui efeito erga omnis, mas vale somente para as partes. (fonte: www.oab.org.br)

4.13. Sustentao Oral nos Tribunais O inciso IX do art. 7. do Estatuto, modificou o momento que o advogado possa realizar sustentao oral nas sesses de julgamento dos tribunais para aps a leitura do relatrio e do voto do relator. Mas, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional, nas ADIns 1.105-7 e 1.127-8, alm de a maioria, contra os votos dos Ministros Seplveda Pertence e Marco Aurlio, entender que o contraditrio se perfaz entre as partes e no destas em relao ao magistrado. 4.14. Uso da Palavra Oral. Esclarecimentos e Reclamaes Ao contrrio do inciso IX do art. 7 do Estatuto, que disciplina a interveno ordinria do advogado nas sesses de julgamento, o inciso X cuida da interveno extraordinria, em decorrncia de seu dever de vigilncia durante o julgamento, para evitar prejuzo causa sob seu patrocnio, ou sua prpria dignidade profissional.

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O uso da palavra, fora do momento destinado sustentao oral, para esclarecer equvoco ou dvida que possa influir no julgamento, um direito indeclinvel do advogado, que independe de concesso do presidente da sesso, mas que deve ser exercido com moderao e brevidade, objetivamente, sem comentrios ou adjutrios. Outra situao de excepcionalidade, mas de grande valia, a prevista no inciso XI, que permite o direito reclamao do advogado, inclusive oral, contra inobservncia flagrante de preceito legal, em prejuzo da causa sob seu patrocnio. Tem por objetivo alertar o juiz ou tribunal para esse ponto e preservar direitos futuros. Nenhuma norma regimental poder estabelecer a forma que o advogado deve observar, ao dirigir a palavra, no seu exerccio profissional, em qualquer rgo pblico ou judicirio. Seu o direito de faz-lo sentado ou em p, como prev o inciso XII. 4.15. Direito a Exame e de Vistas de Processos e Documentos Os incisos XIII a XVI do art. 7 do Estatuto minudenciam as hipteses mais comuns do direito de acesso e exame de inquritos e processos judiciais ou administrativos findos ou em andamento e documentos, com ou sem procurao, nos rgos pblicos ou judicirios. Para o exame o advogado pode fazer anotaes, copiar ou fotocopiar os processos ou parte deles. No inqurito policial admite-se o sigilo no momento da coleta das provas ou das diligncias; mas, o resultado da diligncia no est coberto por sigilo. O direito de ter vista dos processos mais abrangente do que o de simples exame. imprescindvel para o desempenho na causa e em nenhuma hiptese pode ser obstado, nem mesmo quando em regime de sigilo.
ATENO!: O plenrio do STF, em 02.02.2009, editou a Smula Vinculante n. 14 sobre o direito de exame e vistas de inquritos policias, o texto o seguinte: direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.

O inciso XV do art. 7 inclui o direito de vistas do processo administrativo, fora da repartio, sob protocolo. O Estatuto no se refere, na hiptese de vistas, exigibilidade da procurao. Esse direito no absoluto; prev o 1 do art. 7 que no se aplica aos processos sob o regime de segredo de justia salvo para os advogados das partes e ainda para o advogado (da parte) que tiver devolvido o processo somente aps intimado, no podendo mais retir-lo at o seu encerramento. A retirada de autos findos pode ser feita dentro do prazo de dez dias, mesmo sem procurao (STF, RT, 678:194), exceto quanto: a) o processo tiver sido coberto com o regime de sigilo; b) o processo contiver documentos de difcil restaurao, ou quando a autoridade proferir despacho motivado, que justifique a reteno dos autos, como, por exemplo, sua importncia histrica.

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4.16. Desagravo Pblico A ofensa recebida por advogado, por motivo relacionado ao exerccio profissional, legal e eticamente regular, alm das implicaes penais, civis e disciplinares cabveis, rebate-se com o desagravo pblico. Essa procedimento peculiar e formal tem por finalidade tornar pblica a solidariedade da classe ao colega ofendido, mediante ato da OAB, e o repdio coletivo ao ofensor ( 9., art. 7.) O procedimento a ser adotado est previsto no Regulamento Geral (arts. 18 e 19), sempre em virtude de ofensa em razo do exerccio profissional ou de funo da OAB, cabendo ao Conselho decidir ofcio, a pedido do ofendido ou de qualquer pessoa (art. 19, RG). Como instrumento de defesa dos direitos e prerrogativas da advocacia, no depende de concordncia do ofendido, que no pode dispens-la, devendo ser promovido a critrio do Conselho ( 7., art. 18, RG). Considera-se de carter pessoal e, portanto, no sujeitas ao desagravo pblico, toda ofensa que no estiver relacionada com o exerccio profissional da advocacia, ou resulte de crtica doutrinria, poltica ou religiosa, mesmo quando o atingido seja advogado, podendo o relator propor o arquivamento do pedido de desagravo ( 2., art. 18, RG). O relator, convencendo-se da existncia de prova ou indcio de ofensa relacionada ao exerccio da profisso ou de cargo da OAB, prope ao Presidente que solicite informaes da pessoa ou autoridade ofensora, no prazo de quinze dias, salvo em caso de urgncia e notoriedade do fato ( 1., art. 18, RG). Esses dois requisitos no so alternativos, mas cumulativos.
OBS: Entendeu a Primeira Cmara do Conselho Federal da OAB (Proc. N. 5.281/98/PCASP, DJ, 1.4.1999) que a ouvida da parte ofensora mera faculdade, que o Regulamento confere ao Presidente do Conselho Seccional, por proposta do Relator, no se constituindo em Direito da parte tida como ofensora, a qual, por conseguinte, no tem legitimidade para recorrer da deciso que defere o desagravo.

Deve ser ele objeto de deliberao prvia do Conselho competente e consiste na leitura da nota pelo Presidente da sesso a ele designada, na publicao na imprensa, no seu encaminhamento ao ofensor e s autoridades e no registro de assentamentos do inscrito ( 5, art.18, RG). Ocorrendo a ofensa no territrio da Subseo a que se vincule o inscrito, a sesso de desagravo pode ser promovida pela diretoria ou conselho da Subseo, com representao do Conselho Seccional ( 6., art. 18, RG). Excepcionalmente, o desagravo pode ser promovido pelo Conselho Federal, e por ele decidido, nas seguintes hipteses (art. 19, RG): a) quando o ofendido for conselheiro federal ou presidente do Conselho Seccional, no exerccio das atribuies de seus cargos; b) quando a ofensa a advogado se revestir de relevncia e graves repercusses s prerrogativas profissionais; nesse caso, comprovar-se- que o fato teve repercusses nacionais. Nas duas hipteses, salvo no caso de conselheiro federal, a sesso pblica de desagravo dar-se- no local de inscrio do ofendido ou da ofensa, perante o

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Conselho Seccional respectivo, com a presena dos representantes do Conselho Federal (pargrafo nico, art. 19, RG). 4.17. Smbolos Privativos do Advogado Somente o advogado regularmente inscrito na OAB pode usar os smbolos privativos de sua profisso. Smbolos privativos so aqueles aprovados pelo Conselho Federal e os que a tradio vinculou advocacia. Eles no se confundem com os meios de identificao profissional (carteira, carto, e o nmero de inscrio); so formas externas genricas e ostensivas, tais como: desenhos significativos, togas ou vestimentos, anis, adornos, etc. Apenas o Conselho Federal da OAB tem competncia para cri-los ou aprov-los, dado o carter de uniformidade nacional que se impem. 4.18. Retirada do Recinto O Estatuto, no inciso XX, do art. 7., garante ao advogado o direito de retirar-se, quando a autoridade atrasar por mais de trinta minutos do horrio designado. Para isso, o advogado dever promover a comunicao escrita, protocolizando-a. No se aplica a regra quando o juiz estiver presente e o retardamento se der em virtude de atrasos ou prolongamentos de audincias imediatamente anteriores. V. DA INSCRIO NA OAB 5.1. Requisitos para Inscrio como Advogado: O exerccio da advocacia depende de inscrio na OAB e somente os Conselhos Seccionais da OAB tm competncia legal para realiz-la. a) Capacidade civil: Prova-se com o documento de identidade (registro geral, certido de nascimento ou casamento), devendo o interessado ter mais de 18 anos. A maioridade presume a capacidade civil plena. b) Diploma de graduao em direito: O segundo requisito o diploma ou a certido de graduao. A certido supre a falta ou demora na concesso do diploma. O Regulamento Geral, art. 23, determina que a certido de graduao em direito deve estar acompanhada de cpia autenticada do respectivo histrico escolar. A OAB apenas pode admitir a inscrio de bacharis graduados em cursos jurdicos autorizados e posteriormente reconhecidos. No basta estar o curso autorizado; h de estar tambm reconhecido (rgo Especial da OAB, Proc. N. 265/99/OEP, DJ, 9.3.2000).

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c) Regularidade eleitoral e militar (III, art. 8.) d) Exame de Ordem: O Estatuto determinou que o Exame de Ordem fosse inteiramente regulado em Provimento editado pelo Conselho Federal da OAB (Provimentos ns. 109/2005 e 136/2009). O Exame de Ordem apenas pode ser prestado perante o Conselho Seccional do Estado onde o interessado concluiu seu curso jurdico ou no local de seu domiclio eleitoral. O bacharel em direito que exera cargo ou funo incompatvel com a advocacia pode prestar Exame de Ordem. A certido de sua aprovao vigora por prazo indeterminado, podendo ser utilizada no pedido de inscrio, aps sua desincompatibilizao. A aprovao em concurso pblico para ingresso em carreira de advocacia pblica no dispensa o Exame de Ordem (Proc. n. 335/2001/OEP-SC). e) Ausncia de incompatibilidade: O quinto requisito no exercer atividade incompatvel com a advocacia. As atividades que geram incompatibilidade ou impedimento total esto enumeradas no art. 28 do Estatuto. Deve o interessado declarar essa circunstncia, assumindo as conseqncias, inclusive penais, da manifestao. f) Idoneidade moral: De maneira geral, no so compatveis com a idoneidade moral atitudes e comportamentos imputveis ao interessado, que contaminaro necessariamente sua atividade profissional, em desprestgio da advocacia (Conselho Federal, Rec. n. 4.218/PC Ementrio 1990/92, p. 139), ou a demisso de servidor a bem de servio pblico (Proc. n. 5.255/98/PCA-SP, DJ, 19.4.1999). Os casos de conduta incompatvel (art. 35, pargrafo nico) tambm se enquadram nessa espcie. A extino punitiva, no juzo criminal, de fato que caracterize inidoneidade moral no a elide, impedindo-se a inscrio. tambm irrelevante a ausncia de pena criminal ou administrativa como pressuposto do indeferimento do pedido de inscrio. O Estatuto determina, 3, art. 8., que a deciso do Conselho obtenha no mnimo de dois teros dos votos dos membros do Conselho (considerada sua composio total, e no de presentes na sesso), assegurado ao interessado o amplo direito de defesa. Aps a reabilitao judicial regularmente deferida, estar desimpedido para a inscrio, porque o sistema jurdico brasileiro inexiste conseqncia perptua da pena. g) Crime infamante: Trata-se de hiptese taxativa de inidoneidade moral, contida no 4., do art. 8. No qualquer crime, mas aquele, entre os tipos penais, que provoca forte repdio tico da comunidade geral e profissional, acarretando desonra para seu autor, e que pode gerar desprestgio para a advocacia se for admitido seu autor exerc-la. A extino da punibilidade da prescrio punitiva no afasta a existncia do fato tipificado como crime, notadamente se infamante. infamante, e atentatrio dignidade da advocacia, o crime de estelionato e de falsificao documental,
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impedindo a inscrio do interessado nos quadros da OAB (Proc. n. 4.591/94/PC, DJU, 8.12.1994). h) Compromisso: O ltimo requisito, e aps a concluso favorvel do processo de inscrio, a prestao de compromisso solene perante o Conselho. O compromisso elemento integrador da inscrio, personalssimo e indelegvel, conseqentemente no pode o interessado estar representado por procurador (v. art. 20 e seu 1., do RG). 5.2. Domiclio Transferncia Profissional. Inscrio Principal, Suplementar e por

Nos termos do art. 10 do Estatuto, a inscrio principal promovida no Conselho Seccional, em cujo territrio o advogado declara que ter o seu domiclio profissional. Na dvida, ou seja, na hiptese de pluralidade de centros de atividades, a lei estabelece uma presuno juris tantum de coincidncia entre o domiclio profissional e o domiclio da pessoa fsica do advogado (onde tenha residncia com nimo definitivo ( 1., art. 10). O domiclio profissional imprescindvel, porque vincula o advogado jurisdio do respectivo Conselho, para fins de fiscalizao, eleies, pagamento de contribuies obrigatrias, controle disciplinar, cadastro e assentamentos. A declarao falsa de domicilio profissional, posteriormente verificada, leva ao cancelamento da inscrio (Conselho Federal, Proc. 4.463/94/PC, DJU, 10.7.1995). Se o advogado transferir de fato a sede da atividade de advocacia para outro territrio onde tenha ou no inscrio suplementar, dever promover a transferncia da inscrio originria, nos termos do 3., do art.10. O Conselho que receber o pedido de inscrio suplementar ou por transferncia no pode negar validade inscrio originria, em virtude do princpio da igualdade federativa dos Conselhos Seccionais. No entanto, se verificar a existncia de vcio ou ilegalidade na inscrio principal, tem o dever de contra ela representar, perante o Conselho Federal, que decidir sobre a validade da inscrio, ficando suspensa a tramitao do pedido de transferncia ou de inscrio suplementar ( 4, art. 10). 5.3. Cancelamento da Inscrio O Estatuto, no art. 11, regula em numeras clausus as hipteses de cancelamento da inscrio. Trata-se de ato desconstitutivo, que afeta definitivamente a existncia de inscrio. O efeito do cancelamento ex nunc, salvo na hiptese de inscrio obtida com falsa prova, porque a natureza da deciso seria declaratria de inexistncia. Compete ao Conselho Seccional decidilo, porque somente este pode deferir a inscrio, salvo no caso de penalidade de excluso, porque decorrncia automtica e o Conselho j apreciara a matria. Cessando o bice legal e o ex-inscrito desejar retornar atividade dever fazer prova dos requisitos do art. 8., exceto quanto a comprovao do diploma de graduao em direito, exame de ordem, devendo seu pedido ser aprovado pelo

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Conselho e submeter-se a novo compromisso. Ressalta-se no se restaura a inscrio anterior ( 2., art. 11). O cancelamento pode ser requerido pelo inscrito, inclusive desmotivadamente, sendo deferido incontinenti (I, art. 11). definitivo, no havendo possibilidade de arrependimento. A penalidade de excluso (II, art. 11) acarreta o cancelamento automtico e de ofcio aps o transito em julgado da deciso. No caso de falecimento (III, art. 11) ou exerccio documentalmente comprovado de atividade incompatvel (IV, art. 11), ser promovido o cancelamento de ofcio pelo Conselho ( 1., art. 11). A ltima hiptese a perda superveniente de qualquer requisito de inscrio (por exemplo, perda da capacidade civil plena pela interdio decretada em juzo, cancelamento do diploma de graduao, inidoneidade ou conduta incompatvel). O cancelamento, salvo na hiptese de requerimento voluntrio do inscrito ou do prvio processo disciplinar, no caso de excluso, no pode ser decidido de ofcio; h de observar o devido processo legal e o contraditrio. 5.4. Licenciamento do Advogado O advogado poder, por ato voluntrio e justificado (I, art. 12), ou dever licenciar-se da atividade profissional quando passar a exercer, em carter temporrio, atividade incompatvel com o exerccio da advocacia (II, art. 12) ou sofrer doena mental considerada curvel (III, art. 12). O prazo poder ser indeterminado, porque o titulares de incompatibilidade temporria so sempre exonerveis ad nutum. A falta de comunicao voluntria enseja o licenciamento de ofcio pelo Conselho Seccional, incorrendo o inscrito em infrao disciplinar. 5.5. Documento de Identidade do Advogado A competncia para dispor sobre a identificao do advogado ou do estagirio do Conselho Federal da OAB (art. 54, X, do Estatuto). Os modelos e requisitos dos documentos (carteira e carto) foram definidos pelo Regulamento Geral (arts. 32 a 36). O uso do carto dispensa o da carteira. Na Carteira de Identidade no pode constar anotao de penalidade imposta a seu titular, ainda que aps o trnsito em julgado da deciso, pois tal registro feito no pronturio do advogado existente nos arquivos do Conselho Seccional (Conselho Federal, Proc n. 119/96/OE, DJU, 23.4.1997). O documento de identidade emitido pela OAB tem validade nacional e produz efeitos de identificao pessoal para todos os fins legais e no apenas para a atividade profissional. O Estatuto obriga o uso permanente da identificao profissional, devendo sempre ser apresentada quando exercerem as atividades os advogados e estagirios inscritos (art. 13). Nenhum documento, papel, ou correspondncia, assinado pelo advogado enquanto tal pode ser encaminhado sem o nmero de sua inscrio ou registro da sociedade de advogados de que faa parte (art. 14). A falta constitui infrao disciplinar, punvel com sano de censura (art. 36, III, do Estatuto).

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A obrigatoriedade do nmero de inscrio estende-se aos meios de divulgao da atividade de advocacia, inclusive s placas indicativas do escritrio (pargrafo nico, art. 14). VI. SOCIEDADE DE ADVOGADOS 6.1. Natureza e Caractersticas da Sociedade de Advogados A sociedade de advogados possui natureza de sociedade civil (simples) exclusivamente de pessoas e finalidades profissionais. uma sociedade profissional sui generis, que no se confunde com as demais sociedades civis. Rejeitou-se o modelo empresarial, para que no se desfigurasse a atividade da advocacia, que no Brasil servio pblico e integra a administrao da justia. Por essa razo, tais sociedades no podem adotar qualquer dos tipos de sociedades empresrias previstas no Cdigo Civil. Pelas mesmas razes, no podem adotar a forma de cooperativa (art. 16, Estatuto c/c art. 2., X, Provimento 112/2006). A sociedade de advogados regulada pelo Estatuto, nos arts. 15 a 17, pelo Regulamento Geral, nos arts. 37 a 43, e o art. 43 determina que o registro da sociedade de advogados deve observar os requisitos e procedimentos previstos no Provimento do Conselho Federal. O Conselho Federal da OAB, em 10.09.2006, editou o Provimento 112/2006 que dispe sobre a Sociedade de Advogados e revogou o Provimento 92/2000, que regulava a matria. Em suma, organizao de meios comuns aos advogados que se associam. Por essa razo, determina o Regulamento Geral que a sociedade de advogados pode praticar qualquer ato indispensvel s suas finalidades, que no seja privativo de advogado (art. 42, RG), assim compreendidos, dentre outros, os de sua administrao regular, a celebrao de contratos em geral para representao, consultoria, assessoria e defesa de clientes por intermdio de advogados de seus quadros com uso da razo social (art. 6., Provimento 112/2006). Os atos privativos de advogado devem ser exercidos pelos scios ou por advogados vinculados sociedade, como associados ou como empregados, mesmo que os resultados (honorrios) revertam para o patrimnio social (pargrafo nico, do art. 37, RG; pargrafo nico, art. 6., Provimento 112/2006) Apenas advogados regularmente inscritos podem integrar a sociedade. Bacharis em direito no inscritos ou incompatveis, estagirios e leigos esto excludos. Na mesma rea territorial do Conselho Seccional no pode o advogado integrar, como scio ou associado, mais de uma sociedade ( 4., art. 15, Estatuto; art. 2, XIV, Provimento 112/2006). Essa regra no alcana o advogado empregado, pois no integra a sociedade, como scio ou associado. 6.2. Constituio da Sociedade e seu Registro O ato constitutivo perfaz-se mediante contrato social, que deve conter os elementos previstos no art. 2 do Provimento 112/2006. Publicado o ato constitutivo, ser levado a registro, para que adquira personalidade jurdica, o rgo registral competente o Conselho Seccional da
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OAB e nenhum outro, excludos e sendo proibidos o registro em Juntas Comerciais ou Registro Civil das Pessoas Jurdicas, estando, ainda, essas proibidas de proceder ao registro de qualquer sociedade que inclua a atividade de advocacia entre suas finalidades, mesmo que esta seja secundria ou residual ( 3., art. 16, Estatuto). A constituio de sociedade de advogados sem registro no Conselho Seccional importa infrao ao art. 34, II, do Estatuto, sendo cabvel a pena de censura aos advogados que a integram. 6.3. Denominao da Sociedade No h liberdade na composio do nome da sociedade de advogados. O nome de expressar com clareza sua finalidade, no sendo admitidos nome de fantasia, smbolos ou acrscimos comuns nas atividades mercantis. A razo social deve conter, obrigatoriamente, o nome, de pelo menos, um advogado responsvel pela sociedade, podendo permanecer o de scio falecido, desde que prevista tal possibilidade no ato constitutivo ( 1., art. 16, Estatuto; art. 37, RG). Deve, ainda, vir acompanhada de expresso que indique tratar-se de Sociedade de Advogados, vedada a referncia a Sociedade Civil ou S.C. (pargrafo nico, art. 2., Provimento 112/2006). O Provimento 112/2006 permitiu o uso do smbolo &, como conjuntivo dos nomes de scios que constarem da denominao social (IX, art. 2.). 6.4. Filial O Estatuto, 5, art. 15, permite que as sociedades de advogado criem filiais as quais, no entanto, s podem ser instaladas na rea territorial de outro Conselho Seccional, de cujos limites no podem ultrapassar. O ato averbado no registro da sociedade e arquivado, no Conselho Seccional de sua atuao. Todos os scios da sociedade devero requerer, simultaneamente, suas inscries suplementares. 6.5. Relao da Sociedade com seus Scios. Responsabilidades As pretenses dos scios, nas sociedades de advogado, no so em dinheiro, mas na especificao dos servios de cada um, por essa razo, a sociedade jamais substitui os advogados na atividade privativa da advocacia. As procuraes no podem ser outorgadas sociedade, mas aos advogados scios ou associados (ou empregados) e indicar a sociedade de que faam parte ( 3., art. 15, Estatuto).
OBS: A sociedade de advogados tem legitimidade ativa para executar, em seu nome, a verba honorria concedida em processo para o qual foi outorgado mandato a um dos seus scios, conforme decidiu a 3. Turma do STJ (Resp 651.157-SP, 2004). A mesma Turma em outro julgado de 2005 (Resp 566.190) entendeu que a verba honorria, ainda que cobrada pela sociedade de advogados, tem natureza alimentar, para fins de crdito privilegiado em ao de falncia, em virtude da confuso de patrimnio entre os advogados scios e a sociedade de advogados.

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Estatuto da Advocacia OBS: EMENTA: MASSA FALIDA. CRDITO PRIVILEGIADO. HONORRIOS. SOCIEDADE. ADVOGADOS. Discute-se a existncia ou no de crdito privilegiado em relao a honorrios de sociedade dos advogados ora recorridos, contratados pela empresa, hoje falida, para defend-la quanto s majoraes indevidas de Finsocial. Destacou o Min. Relator que a nica matria prequestionada no REsp quanto ao art. 24 do atual Estatuto da OAB, que est inserido no Captulo VI e no distingue o titular da verba advocatcia. Afirma tambm que a interpretao do citado art. 24 deve ser feita em conjunto com outros artigos do mesmo estatuto. O art. 15 permite a reunio de advogados em sociedade civil sob a forma de pessoa jurdica, mas, na origem, so profissionais individuais. Impe-lhes, ainda, submisso ao Cdigo de tica e Disciplina e estabelece, entre outras colocaes, que as procuraes devem ser outorgadas individualmente a indicar de que sociedade faam parte, assim lhes emprestam uma natureza peculiar. Ressaltou o art. 16, o qual estabelece restries a essas sociedades, como lhes coibir desvirtuamentos que no sejam prestao de servio. Por fim, mencionou o art. 17 do mesmo Estatuto, que prev responsabilidade cumulativa entre a pessoa jurdica e os scios. Sendo assim, no dizer do Min. Relator, afigura-se induvidoso o enquadramento da natureza de crdito privilegiado aos honorrios advocatcios pela impossibilidade de distino entre honorrios devidos a advogados pessoas fsicas e jurdicas, pois essas sociedades de advogados revestem-se de forma diferente e peculiar de outras sociedades. Com esse entendimento, a Turma no conheceu o recurso, confirmando o acrdo recorrido. Precedentes citados; REsp 457.559-SP, DJ 13/12/2004, e REsp 651.157-SP, DJ 24/2/2005. STJ-4 Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, REsp 293.552-SP, julgado em 6/12/2007.

A responsabilidade civil dos scios pelos danos causados aos clientes por ao ou omisso no exerccio da advocacia subsidiria e ilimitada, salvo se constar clusula de responsabilidade solidria. A responsabilidade civil independe da responsabilidade disciplinar, a cuja conseqncia sujeitar-se o scio pelo mesmo fato (art. 17, Estatuto e art. 40, do RG). A sociedade de advogados punida nas pessoas de todos os seus scios. este o sentido da norma que manda a ela aplicar o Cdigo de tica e Disciplina ( 2. art. 15). A sociedade e os advogados scios de uma mesma sociedade esto impedidos de representar clientes de interesses entre si opostos ( 6., art. 15, Estatuto). 6.6. Advogado Associado O Regulamento Geral, art. 39, introduziu um tipo intermedirio entre o scio da sociedade e o advogado empregado. o advogado associado. O advogado associado no estabelece qualquer vnculo de subordinao ou de relao de emprego com a sociedade de ou com os scios dela. Associa-se em causas de patrocnio comum, atuando em parceria e auferindo o percentual ajustado nos resultados ou honorrios percebidos. Pode utilizar das instalaes da sociedade, mas no assume qualquer responsabilidade social. Os contratos que especifiquem as associaes devem ser averbados no registro da sociedade de advogados. O Provimento 112/2206 mencionou a possibilidade ajuste de associao ou de colaborao da sociedade com outras Sociedades de Advogados, devendo esse ser averbado nos registros das sociedades (art. 8., IV).
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VII. ADVOGADO EMPREGADO. 7.1. Independncia Profissional A legislao trabalhista comum supletiva do Estatuto, porque esta lei especial que derroga necessariamente a lei geral. A relao de emprego configura-se com os mesmos pressupostos do direito trabalhista comum. Entende-se por iseno tcnica do advogado empregado a total autonomia quanto correta aplicao dos atos, meios e prazos processuais, sem interferncia do empregador. O advogado empregado no pode prosseguir orientao tecnicamente incorreta, mesmo quando ditada pelo empregador. Sem independncia profissional no h advocacia. A subordinao hierrquica, prpria da relao de emprego, limitada pela independncia profissional, que no pode ser maculada. O CED, no art. 4., estabelece que o advogado empregado deve zelar por sua independncia e liberdade profissional, sendo legtima a recusa do patrocnio de causa cujas conseqncias lhe sejam aplicveis (de modo favorvel ou desfavorvel) ou de qualquer pretenso do empregador que contrarie orientao sua manifestada anteriormente. A prtica condenvel em unir o advogado sua condio profissional de preposto constitui infrao tica. O CED, no art. 23, diz ser defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente. 7.2. Inaplicabilidade ao Advogado Pblico As normas protetivas do advogado empregado deixaram de alcanar os advogados pblicos (da administrao pblica direta, autrquica e fundacional da Unio, dos Estados-membros e dos Municpios) por fora da Lei n. 9.527/1997, cujo art. 4. estabelece que as disposies constantes do Captulo V, Ttulo I, da Lei n. 8.906/94, no se aplicam Administrao Pblica direta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem como s autarquias, s fundaes institudas pelo Poder Pblico, s empresas pblicas e s sociedades de economia mista. Contra a norma do mencionado art. 4., o Conselho Federal da OAB ajuizou ADIn (ADIn 3.396) em 2005, alegando afronta ao princpio constitucional da igualdade (art. 5), j que os advogados da iniciativa privada e do setor pblico recebem tratamento diverso, mas exercem a mesma atividade. Na ADIn n. 1.552-4 (rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 17.4.1998), o STF entendeu que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista que explorem atividade econmica em sentido estrito, sem monoplio, esto sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas, sendo-lhes, portanto, aplicveis os arts. 18 a 21 do Estatuto quanto a seus advogados empregados.

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7.3. Interesses Pessoais do Empregador O Estatuto estabelece norma (pargrafo nico, art. 18) de limitao da atividade do advogado empregado em face do empregador, seus servios profissionais esto adstritos aos atos que decorram necessariamente da relao de emprego. 7.4. Salrio Mnimo Profissional No h um salrio mnimo padro ou nacional para os advogados empregados, salvo no caso de conveno coletiva celebrada com entidades sindicais de carter nacional. Da forma como resultou no Estatuto (art. 19), existe a seguinte gradao de competncias para fixao do salrio mnimo do advogado, aplicando-se a posterior na falta da anterior: I conveno coletiva do trabalho, envolvendo as representaes das categorias dos empregadores e dos advogados empregados (suas associaes ou sindicatos); no sistema jurdico brasileiro, a conveno coletiva obriga no apenas os signatrios, mas todos os integrantes das respectivas categorias; assim, no pode ser afastada pelo acordo individual; II na falta da conveno coletiva ou acordo coletivo, prevalece o acordo individual, celebrado entre o empregador e o advogado empregado, fixando salrio mnimo correspondente, e que no pode ser alterado para menor por ato unilateral; III sentena normativa da justia do trabalho em decorrncia de dissdio instaurado entre o empregador e seus advogados empregados. O Regulamento Geral, art. 11, atribui ao sindicato de advogados e, na sua falta, federao ou confederao de advogados, a representao destes nas convenes coletivas, nos acordos coletivos e nos dissdios coletivos. No pode a OAB substitu-los em qualquer circunstncia. 7.5. Jornada de Trabalho Na falta de acordo individual ou conveno coletiva ou de dedicao exclusiva, o Estatuto estabelece, art. 20, a jornada de trabalho do advogado em quatro horas contnuas e de vinte horas semanais. O Regulamento Geral considera dedicao exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto no contrato de trabalho individual (art. 12). E, estabelece a jornada de oito horas dirias, em caso de dedicao exclusiva (pargrafo nico, art. 12). Na jurisprudncia trabalhista h entendimento de que somente faz jus jornada de trabalho reduzida aquele profissional que percebe o piso salarial.
OBS: Decidiu o TRT da 10. Regio (So Paulo) em 2004 que a jornada de trabalho do advogado empregado que define se ele est enquadrado no regime de dedicao exclusiva, previsto no Estatuto da Advocacia, sendo desnecessria a previso no contrato de trabalho; a ausncia de anotao desse regime na carteira de trabalho no traz, por si s, qualquer presuno em desfavor do empregador (RO 00781.2002.2002.02.00-0).

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As horas extraordinrias, a saber, as que excedem a jornada legal ou convencional, sero remuneradas por um adicional no inferior a 100% da hora normal (art. 20, 2.). As horas trabalhadas das vinte horas de um dia at as cinco horas do dia seguinte so remuneradas como noturnas, acrescidas de adicional de 25% ( 3., art. 20). 7.6. Honorrios de Sucumbncia do Advogado Empregado Os honorrios constituem exclusivamente remunerao de trabalho do advogado, seja qual for sua origem. O art. 21 do Estatuto define que Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por ele representada, os honorrios de sucumbncia so devidos aos advogados empregados. O Estatuto no estabelece critrios para a partilha dos honorrios de sucumbncia entre os advogados empregados do mesmo empregador. Em qualquer hiptese, todavia, a regra a ser seguida a do acordo havido entre eles. Em sua falta, participaro os que houverem atuado no processo na proporo do desempenho de cada um. Quando se cuidar de sociedade de advogados, h regra legal expressa (pargrafo nico do art. 21, Estatuto): os honorrios de sucumbncia sero partilhados na forma do acordo estabelecido entre ela e seus advogados empregados. No caso de no tiver acordo, os honorrios devero ser divididos em partes iguais, uma para sociedade outra para os advogados empregados. O STF concedeu liminar, na ADIn n. 1.194-4 (DJU, 27.2.1996), para limitar a aplicao desse regra nos casos em que no haja estipulao contratual em contrrio. Os honorrios de sucumbncia, por sua natureza, no integram a composio do salrio dos advogados empregados, no podendo ser considerados para efeitos trabalhistas ou previdencirios (art. 14, RG). VIII. HONORRIOS ADVOCATCIOS O advogado um profissional que exerce uma atividade necessariamente remunerada, mediante o pagamento do preo do servio, por ele estipulado, observadas as diretrizes que a OAB determina. O art. 22 do Estatuto assegura ao advogado o direito aos honorrios convencionados, os fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbncia. No h critrios definitivos que possam delimitar a fixao dos honorrios advocatcios. No entanto, estabelece o CED, no art. 36, que os honorrios profissionais devem ser fixados com moderao, atendidos os elementos seguintes: I a relevncia, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questes versadas; II o trabalho e o tempo necessrios; III a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros clientes ou terceiros; IV o valor da causa, a condio econmica do cliente e o proveito para ele resultante do servio profissional; V o carter de interveno, conforme se trate de servio a cliente avulso, habitual ou permanente; VI o lugar da prestao dos servios, fora ou no do domiclio do advogado; VII a
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competncia e o renome do profissional; VIII a praxe do foro sobre trabalhos anlogos. O direito aos honorrios no ilimitado, h limites impostos pela tica e pela razoabilidade. O advogado deve estar advertido contra a tentao atica de se transformar em scio, sucessor ou herdeiro do cliente. O Estatuto silencia quanto ao pacto de quota litis, mas o CED (art. 38) admite, observados os seguintes limites: a quota do advogado deve ser constituda de pecnia, sendo proibida a participao em bens do cliente, salvo quando este no dispuser de condies pecunirias e tenha havido contratao por escrito nesse sentido; b) quando houver honorrios de sucumbncia, a quota do advogado no pode ser superior s vantagens advindas do cliente. O 5, do art. 22 prev uma nica hiptese de gratuidade no exerccio da advocacia: quando o advogado receber mandato de um colega para defend-lo em processo oriundo de ato ou omisso praticado profissionalmente. Nos demais casos, o advogado deve evitar o aviltamento de valores dos servios profissionais, no os fixando de forma irrisria ou inferior ao mnimo fixado pela Tabela de Honorrios, salvo motivo plenamente justificvel, nos termos do art. 41, do CED. Os honorrios e suas modificaes (correo, majorao) devem ser previstos em contrato escrito, qualquer que seja o objeto e o meio da prestao do servio profissional, contendo todas as especificaes e forma de pagamento, inclusive no caso de acordo (art. 35, CED). Mas, na falta de estipulao de acordo, os honorrios so fixados por arbitramento judicial, em remunerao compatvel com o trabalho e o valor econmico da questo, no podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB ( 2., art. 22, Estatuto). Estabelece, ainda, o CED, art. 39, que implica captao de clientes ou causa, a celebrao de convnios para prestao de servios jurdicos com reduo dos valores estabelecidos na Tabela de Honorrios, salvo se as condies peculiares da necessidade dos carentes puderem ser demonstradas com a devida antecedncia ao respectivo Tribunal de tica e Disciplina, que deve analisar a sua oportunidade. 8.1. Tipos de Honorrios So de trs tipos os honorrios: I convencionados; II arbitrados judicialmente; III de sucumbncia. Os honorrios convencionados, por dever tico (art. 35, CED) devem ser contratados por escrito. Mas, tambm, so considerados convencionados os honorrios ajustados verbalmente. Essa hiptese depende de reconhecimento, para que os honorrios possam ser executados. Os honorrios sero fixados por arbitramento judicial, quando no forem convencionados previamente. O arbitramento dever ser compatvel com o trabalho e o valor econmico da questo, nunca podendo ser inferior ao estabelecido na tabela organizada pelo Conselho Seccional ( 2, art. 22, do Estatuto).
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Havendo necessidade de arbitramento e cobrana judicial dos honorrios advocatcios, o CED, art. 43, determina que deve o advogado renunciar o patrocnio da causa, fazendo-se representar por colega. 8.2. Honorrios de Sucumbncia Os honorrios de sucumbncia, ou seja, aqueles includos na condenao da parte vencida, pertencem, em regra, ao advogado e a deciso que os fixar so ttulos executivos e constituem crdito privilegiado na falncia, concordata, concurso de credores, insolvncia civil e liquidao extrajudicial (art. 24, Estatuto). Ainda, a execuo pode ser promovida nos mesmos autos da ao em que tenha atuado o advogado ou em autos apartados. Os honorrios de sucumbncia podem ser acumulados com os honorrios contratados, porm devem ser levados em conta no acerto final com o cliente ou constituinte, tendo sempre presente o que foi ajustado na aceitao da causa (art. 35, 1., CED). Os honorrios de sucumbncia estendem-se aos advogados pblicos, porque exercem atividade de advocacia, nos termos do 1, art. 3, Estatuto. A lei federal poder restringir ou proibir a percepo. Inexistindo lei federal limitativa ou proibitiva, os honorrios de sucumbncia pertencem integralmente aos advogados integrantes da carreira respectiva, que os partilharo segundo o que entre eles for acordado. Para os defensores pblicos h regra de vedao explcita (arts. 46, III, e 130, III, da LC n. 80/94). O direito ao recebimento dos honorrios de sucumbncia indisponvel, no podendo ser objeto de negociao em contrrio. A lei ( 3., art. 24, Estatuto) comina nulidade a qualquer disposio negocial que o afaste. Todavia, o preceito teve sua eficcia suspensa em virtude de medida liminar concedida na ADIn n. 1.194-4. Em face dessa deciso do STF resulta o seguinte regime jurdico: a) os honorrios de sucumbncia pertencem ao advogado (art. 23) ou ao advogado empregado (art. 21) se no tiver havido expressa conveno em contrrio; b) os honorrios de sucumbncia pertencem parte vencedora se houver contrato ou conveno individual ou coletiva que assim estabeleam.
OBS: Honorrios advocatcios tm perfil alimentar e so impenhorveis Brasla, 21/02/2008 Honorrios advocatcios tm natureza alimentar, sendo equiparveis a salrios, devendo tal crdito ser abrangido pela impenhorabilidade disposta pelo artigo 649, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil, portanto excludo do decreto de indisponibilidade. A deciso, por maioria, da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia (EREsp 724158), ao negar provimento em embargos de divergncia propostos pelo Estado do Paran contra um advogado do Paran. (...) A Corte Especial reconheceu a divergncia, mas adotou o entendimento firmado pela Terceira Turma. Os honorrios advocatcios (...) tm natureza alimentar, sendo equiparveis a salrios. Sendo assim, tal crdito est abrangido pela impenhorabilidade disposta pelo artigo 649, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil e, portanto, est excludo do decreto de indisponibilidade, afirmou o relator dos embargos de divergncia, ministro Teori Albino Zavascki, ao votar. Por esse motivo, a cesso desses crditos, ainda que
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Estatuto da Advocacia promovida por advogado cujos bens foram decretados indisponveis, valida, acrescentou. Com exceo de um voto, a Corte Especial definiu a questo. As informaes so do site do STJ. (www.oab.org.br)

8.3. Modos de Pagamento dos Honorrios Na falta de conveno estipulada entre as partes, ser observada a norma supletiva do Estatuto, 3., art. 22, que prev a diviso do pagamento dos honorrios em trs momentos, em partes iguais, quando tratar de processo judicial: um tero no incio do servio; um tero at a deciso de primeira instncia e um tero no final do processo. 8.4. Cobrana dos Honorrios Os honorrios so cobrados mediante processo de execuo. So ttulos executivos: I extrajudicial: o contrato escrito de honorrios; II judicial: a deciso judicial que os fixar na sucumbncia ou os arbitrar, no caso de ausncia de contrato escrito.
OBS: O STJ publicou o acrdo de julgado que define que o contrato escrito firmado entre advogado e cliente ttulo executivo, mesmo sem assinatura de duas testemunhas. O entendimento, unnime, da 4 Turma do STJ reitera a prevalncia dos estatutos da OAB (Lei n 4.215/63 e Lei n 8.906/94) sobre o Cdigo Civil, que prev a exigncia das testemunhas. Ambas as leis especiais emprestam carter de executividade ao contrato de honorrios, no exigindo, como requisito sua validade, a formalizao pela concomitante assinatura de duas testemunhas, explica o relator, ministro Aldir Passarinho Junior. Segundo o ministro, a exigncia das assinaturas no pode se sobrepor ao estatuto da classe nem ao Cdigo Civil, normas que privilegiam o advogado. No fosse assim, no teria sentido til a meno executividade do contrato no Estatuto da OAB, pois bastante o enquadramento na regra comum a todos, pondera. O contrato em discusso foi celebrado ao tempo do antigo estatuto da OAB Lei n. 4.2151963 que estabelecia, no art. 100 que "a ao de cobrana de honorrios pelos advogados guardar a forma executiva prevista no art. 298 do Cdigo de Processo Civil, desde que ajustados mediante contrato escrito.... Presentemente, o atual Estatuto da OAB, implementado pela Lei n. 8.9061994, dispe, em seu art. 24, que "a deciso judicial que fixar ou arbitrar honorrios e o contrato escrito que os estipular so ttulos executivos e constituem crdito privilegiado na falncia, concordata, concurso de credores, insolvncia civil e liquidao extrajudicial. Portanto, ambas as leis especiais, tanto antes, como agora, emprestaram carter de executividade ao contrato de honorrios, no exigindo, como requisito sua validade, a formalizao pela concomitante assinatura de duas testemunhas. Da que o contrato, firmado apenas pelas partes, j bastante para instruir a ao, tanto antes, como agora. (Resp n 400687 - com informaes da redao do Espao Vital).

O CED, no art. 42, veda o saque de duplicada ou qualquer outro ttulo de crdito de natureza mercantil, exceto a emisso de fatura (boleto), desde que constitua exigncia do constituinte ou assistido, decorrente de contrato escrito, vedada, tambm, a tiragem de protesto para recebimento dos honorrios.
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Os honorrios constituem crdito privilegiado, no mesmo nvel dos crditos trabalhistas, em virtude de resultarem da mesma natureza, ou seja, trabalho humano. Entendeu o STJ (REsp 135.546-MS, 1999) que embora tenha o advogado direito autnomo de executar a verba honorria, no fica excluda a possibilidade da parte, em seu nome, mas representada pelo mesmo advogado, insurgir-se contra o quantum fixado a ttulo de honorrios advocatcios. Nos termos do 4, do art. 22, do Estatuto, se o advogado juntar aos autos o seu contrato de honorrios antes de expedir-se o mandado de levantamento ou precatrio, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente. O direito a honorrios integra o patrimnio civil da pessoa do advogado e, em caso morte ou incapacidade civil, transmite-se a seus sucessores legtimos ou representantes legais, proporcionais ao trabalho realizado ( 2, art. 24, Estatuto). Os honorrios so devidos ainda que o cliente realize acordo com a parte contrria, nos termos do 4., do art. 24, do Estatuto. O advogado que receber substabelecimento com reserva de poderes no pode cobrar os honorrios, sem a interveno daquele que lhe conferiu o substabelecimento (art. 26, Estatuto). 8.5. Prescrio O Estatuto, art. 25, estabelece regra de prescrio, com prazo fixado de cinco anos. O termo inicial : I Do termo final do contrato. O Estatuto utiliza a locuo vencimento do contrato, que dever ser entendido como termo final do prazo de prestao pecuniria devido pelo cliente; II Do trnsito em julgado da deciso judicial que fixar os honorrios de sucumbncia ou por arbitramento; III Da ultimao do servio extrajudicial; IV Da desistncia da ao ou transao, considerada a data do trnsito em julgado da deciso que decretar e extino da ao; V Da renncia ou revogao do mandato. O Estatuto no prev causas especiais interruptivas ou suspensivas da prescrio, prevalecendo as que o Cdigo Civil fixar. IX. INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS 9.1. Natureza e Alcance dos Impedimentos e Incompatibilidades O Estatuto optou por uma enumerao taxativa sobre os impedimentos e incompatibilidades, sendo as hipteses somente as referidas na lei, e apenas estas. 9.2. Incompatibilidades com Advocacia: Alcance e Tipos A incompatibilidade implica a proibio total de advogar (art. 27, Estatuto) ao bacharel de direito que passar a exercer cargos e funes que o Estatuto expressamente indica. A proibio pode ser permanente (ex.: magistratura) ou temporria (ex.: secretrio de Estado), dependendo do exerccio ou natureza do cargo ou funo.
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A incompatibilidade sempre total e absoluta, assim para a postulao em juzo como para a advocacia extrajudicial. A incompatibilidade permanente acarreta o cancelamento definitivo da inscrio, inclusive dos membros honorrios vitalcios (antigos membros natos). Importa ressaltar que a incompatibilidade referida ao cargo, ou seja, apenas cessa a incompatibilidade quando deixar o cargo por motivo de aposentadoria, morte, renncia ou exonerao. No que se refere aos advogados pblicos (art. 3., 1., Estatuto), o impedimento advocacia privada, existente no mbito da Unio, no caracteriza incompatibilidade. tipo especfico de impedimento. a) Titulares de entes polticos I A primeira refere-se aos cargos de presidente da Repblica, governador de Estado e prefeito municipal, e seus respectivos vices, e aos membros das Mesas do Congresso Nacional, Senado Federal, Cmara dos Deputados, Assemblias Legislativas, Cmaras Municipais. Quanto aos substitutos legais dos titulares (alcanando os vices ou suplentes), independente de que estejam no efetivo exerccio, em substituio dos cargos. Os parlamentares que no integram as mesas das respectivas casas legislativas so apenas impedidos, na forma do art. 30, I, do Estatuto. b) Funes de julgamento II A segunda alcana os membros de rgos do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justia de paz e todos os que tenham funo de julgamento. O STF conferiu entendimento, sem reduo de texto na ADIn . 1.127-8 para excluir da interpretao do inciso II do art. 28 os membros da Justia Eleitoral e os respectivos juzes suplentes no remunerados. O Regulamento Geral, art. 8., admitiu que a incompatibilidade mencionada no se aplica aos advogados que participem dos rgos de deliberao coletiva que no integrem o Poder Judicirio, representando a classe dos advogados, ficando apenas impedidos perante esses mesmos rgos enquanto durar a investidura. Os juzes leigos dos juizados especiais tambm foram excepcionados dessa espcie de incompatibilidade, por fora do art. 7. da Lei n. 9.099/95, estando apenas impedidos perante os juizados especiais. Inclui-se na incompatibilidade os membros dos tribunais e Conselhos de Contas. O Estatuto cindiu nitidamente a funo de julgar da funo de postular, por essa razo, envolveu na incompatibilidade os que integrem rgos de deliberao coletiva da Administrao Pblica direta e indireta (nesta incluindo-se as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas de economia mista e as empresas pblicas). Entendem-se como tais os conselhos ou assemelhados, de nvel mais elevado de cada entidade ou unidade federativa, a exemplo das juntas comerciais, conselho de contribuintes, conselho de administrao nas empresas. No se incluem nas incompatibilidades os Conselhos e rgos julgadores da OAB, porque esta no integra a Administrao Pblica direta ou indireta (art. 44, 1., Estatuto).
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Consideram-se membros do Ministrio Pblico os que integram a respectiva carreira (promotores e procuradores). c) Funes de direo III - A terceira hiptese a de cargos e funes de direo em rgos ou entidades vinculados Administrao Pblica. o da autoridade do rgo ou da entidade que emitir o ato decisrio final, esperado pelo terceiro, mesmo que contra tal ato caiba recurso a autoridade superior. No se incluem no tipo os ocupantes de cargos que, apesar da denominao, apenas assessoram, mas no decidem, pouco importando o grau de influncia que ostentem, ou aqueles cujas atribuies se sujeitem ao controle de superior hierrquico no mesmo estabelecimento ou rgo de entidade. Nesse sentido, no gera incompatibilidade cargo de diretor de escola pblica, cuja atividade acha-se circunscrita a coordenar e executar determinaes superiores (Proc. n. 5.540/2001/PCA-SC). Os titulares de secretarias dos municpios, pouco importa a dimenso destes, esto incompatibilizados (nesse sentido, Rec. n. 0182/2003/PCA-SC). Considera-se no a natureza do provimento do cargo, se efetivo ou em comisso (Proc. n. 4.592/94/PC, DJU, 10.11.1994), mas o alcance de seu poder de deciso. Tambm, esto excludas as funes afetas administrao acadmica diretamente relacionada ao magistrio pblico ( 2, art. 28). Esto incompatibilizados os dirigentes de empresas concessionrias de servio pblico, tais como as de fornecimento de gua, luz, telefonia, gs, transportes. Tambm, se enquadram nesse tipo de incompatibilidade os dirigentes de entidades cujos atos estejam sujeitos a mandado de segurana (art. 1., 1., da Lei n. 1.533/51) quando exercem funo delegada do Poder Pblico. d) Auxiliares e serventurios da justia IV A quarta hiptese incompatibiliza os titulares de servios auxiliares da justia. Envolve qualquer serventurio da justia, pouco importando a forma de provimento ou o rgo do Poder Judicirio, a includa a justia eleitoral e a trabalhista, por fora do art. 92 da Constituio. A regra extensiva queles servios auxiliares, ou seja, os titulares e seus empregados dos servios notoriais e de registro pblico, cuja atividade est sob controle do Poder Judicirio. Assim, no se incluem os que atuam em registro da Junta Comercial, OAB, INPI, Biblioteca Nacional e outros rgos pblicos similares que ostentam competncia registrria. e) Atividade policial V A quinta hiptese diz com a incompatibilidade dos ocupantes de cargos vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza, em carter transitrio ou permanente, sob o regime estatutrio ou celetista. Aqui tambm so atingidos os que prestam servios tanto nas atividades-fim quanto nas atividades-meio ou de apoio, inclusive quando postos disposio, sejam ou no policiais.

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f) Militares VI A sexta hiptese a dos militares de qualquer natureza desde que estejam na ativa. As vrias formas de policiais militares j se encontram abrangidas pelo item anterior. Restam os integrantes das Foras Armadas. Ao contrrio da atividade policial, os servidores civis que prestam servios s Foras Armadas no esto alcanados pela incompatibilidade, que exclusiva para os militares enquanto tais. No entanto, os militares da ativa, quando em servio burocrtico, continuam incompatveis. g) Atividades tributrias VII A stima hiptese envolve cargos e funes relacionadas com a receita pblica. Os exemplos clssicos so os fiscais de rendas, auditores fiscais, agentes tributrios, fiscais de receitas previdencirias. Todos os servidores que tiverem competncia para lanamento ou arrecadao ou fiscalizao, independentemente da denominao do cargo que ocupem, estaro incompatibilizados com a advocacia; h de ter competncia para a atividade-fim. No se incluem os servidores dos tribunais e conselhos de contas, porque esses rgos no tm finalidade de lanamento, fiscalizao e arrecadao de tributos. Apenas os membros, ou seja, os conselheiros e os auditores que possam substitu-los esto incompatibilizados. O fiscal do trabalho est incompatibilizado com a advocacia, pois exerce atribuio de fiscalizao de contribuies parafiscais. h) Instituies financeiras VIII A oitava e ltima hiptese a dos dirigentes e gerentes de instituies financeiras pblicas e privadas, que desfrutam de um enorme potencial de captao de clientela, merc de um poder decisrio relevante sobre interesses de terceiros, como conceder emprstimos ou aprovar projetos financeiros. 9.3. Impedimentos: Tipos e Alcance O advogado que mantm vinculo funcional com qualquer entidade da Administrao Pblica direta ou indireta fica impedido de advogar contra no apenas o rgo ou entidade, mas contra a respectiva Fazenda Pblica, porque est comum (art. 30, I). Por Fazenda Pblica entende-se ou a Unio, ou o Estado-membro ou o Municpio e todas as respectivas entidades de Administrao direta e indireta, inclusive empresas pblicas e sociedades de economia mista. Impedimentos dos parlamentares Os parlamentares municipais, estaduais ou federais, que no sejam membros ou suplentes das mesas diretoras, esto impedidos de advogar contra ou a favor de qualquer entidade de Administrao Pblica direta ou indireta municipal, estadual ou federal, no apenas contra a respectiva Fazenda Pblica, enquanto perdurar seus mandatos. Incluem-se na proibio as entidades paraestatais, concessionrias ou permissionrias de servio pblico (art. 30, II).

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Procuradores-gerais e diretores jurdicos Os procuradores-gerais, os advogados-gerais, os defensores-gerais e dirigentes mximos dos rgos jurdicos da Administrao Pblica direta ou indireta federal, estadual ou municipal e seus substitutos imediatos se localizam em uma zona de trnsito entre a incompatibilidade e o impedimento. O Estatuto, art. 29, admite o exerccio da advocacia exclusivamente no mbito de suas atribuies institucionais, vedando qualquer outro, mesmo em causa prpria, ou seja, instituindo um peculiar tipo de impedimento. No-impedimento dos docentes dos cursos jurdicos Os docentes dos cursos jurdicos, mesmo que vinculados a instituies pblicas de ensino, quando no exerccio da docncia, no sofrem qualquer incompatibilidade ou impedimento para advogar (pargrafo nico, art. 30). X. TICA DO ADVOGADO 10.1. tica Profissional Na advocacia brasileira, a tica Profissional objeto de detalhada normatizao concentrada no Cdigo de tica e Disciplina, editado pelo Conselho Federal da OAB. Os deveres ticos consignados no Cdigo no so recomendaes de bom comportamento, mas, normas jurdicas dotadas de obrigatoriedade que devem ser cumpridas com rigor, sob pena de cometimento de infrao disciplinar punvel com a sano de censura (art. 36 do Estatuto) se outra mais grave no for aplicvel. O primeiro comando do Estatuto (art. 31) dirige-se conduta pessoal do advogado. Onde quer que resida e se relacione, deve proceder de forma a merecer o respeito de todos, porque o seu comportamento contribui para o prestgio ou desprestgio da classe. No mesmo sentido o inciso I, art. 2., CED. Os deveres de decoro, urbanidade e polidez so obrigatrios para o advogado, inclusive nas referncias processuais parte adversa; competitividade no sinnimo de agresso. 10.2. Responsabilidade Civil do Advogado Alm da responsabilidade disciplinar, o advogado responde civilmente pelos danos que causar ao cliente, em virtude de dolo ou culpa, o que dispe o art. 32 do Estatuto. Tendo em vista o desenvolvimento da teoria da responsabilidade civil nos ltimos anos, a responsabilidade civil do advogado assenta-se nos seguintes elementos: a) o ato (ou omisso) de atividade profissional; b) o dano material ou moral; c) o nexo de causalidade entre o ato e o dano; d) a culpa ou dolo do advogado; e) a imputao da responsabilidade civil ao advogado.

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10.3. Lide Temerria Ocorre lide temerria quando o advogado coligar-se com cliente para lesar a parte contrria, sendo solidariamente responsvel pelos danos que causar (pargrafo nico, art. 32). A lide temerria funciona como meio indevido de presso e intimidao, estando destituda de qualquer fundamentao legal, consistindo em instrumentalizao abusiva do acesso justia, para fins imprprios ou ilcitos. Para condenar o advogado imprescindvel a prova do dolo. 10.4. Cdigo de tica e Disciplina O art. 33 do Estatuto remete o advogado obrigatoriedade de cumprir rigorosamente os deveres previstos no Cdigo de tica e Disciplina, editado pelo Conselho Federal da OAB. As regras deontolgicas do CED esto concentradas em 48 artigos, assim distribudos em captulos: a) regras deontolgicas fundamentais; b) relaes com o cliente; c) sigilo profissional; d) publicidade; e) honorrios profissionais; f) dever de urbanidade. O CED assume a natureza de autnticas normas jurdicas, cuja infrao acarreta a aplicao de sano disciplinar de censura (art. 36, II, do Estatuto). regra geral deontolgica a vedao de oferecimento de servios profissionais que impliquem, direta ou indiretamente, inculcao ou captao de clientela (art. 7. do CED). Impe-se ao advogado o emprego de linguagem escorreita e polida (art. 45 do CED), sendo-lhe vedado o uso de expresses intimidatrias que possam constranger e ameaar o destinatrio, especialmente em servio de cobrana (TED da OAB-SP, Proc. E-2.585/02) O guardio do CED o Tribunal de tica e Disciplina (TED), instalado em todos os Conselhos Seccionais. XI. INFRAES E SANES DISCIPLINARES 11.1. Infraes Disciplinares Diferentemente dos deveres ticos, que configuram conduta positiva ou comportamento desejado, encartados no CED, as infraes disciplinares caracterizam-se pela conduta negativa, pelo comportamento indesejado, que devem ser reprimidos. As infraes disciplinares so apenas as indicadas no Estatuto, estando vedadas as interpretaes extensivas ou analgicas. As infraes disciplinares foram agrupadas em um artigo nico (art. 34), em nmero de vinte e nove tipos, podendo ser divididas em trs partes, segundo o nvel de gravidade que ostentam e de acordo com as sanes que esto sujeitas: censura (eventualmente, reduzida a simples advertncia), suspenso e excluso. A multa uma sano disciplinar acessria, da censura ou suspenso, que se acumula em outra sano em caso de circunstncia agravante. No pode ser aplicada de modo isolado nem se refere especificadamente a qualquer infrao disciplinar (art. 39).

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Cometem infraes disciplinares os que esto inscritos na OAB. Para os no inscritos, aplica-se a legislao penal comum, por se tratar de exerccio ilegal da profisso. A punibilidade no se extingue se o advogado passar a exercer funo incompatvel com a advocacia, devendo a punio ser registrada para ser cumprida quando for requerida e deferida nova inscrio. 11.2. Infraes Disciplinares Punveis com Censura I Exerccio da profisso por impedidos ou incompatibilizados I A primeira hiptese probe o exerccio da profisso aos que estejam impedidos de faz-lo. O impedimento referido tanto envolve a incompatibilidade (impedimento total) quanto o impedimento parcial, nesse caso no mbito do impedimento (por exemplo, advogar contra a Fazenda Pblica que o remunere). Comete a mesma infrao quem permite ou facilita que outrem no inscrito na OAB ou impedido exera irregularmente a profisso. II Participao em sociedade irregular II A segunda hiptese probe a participao do advogado em sociedade de advogados fora do modelo estabelecido no Estatuto. Como exemplos: sociedade que tem por finalidade advocacia associada com outra atividade (contabilidade, projetos econmicos etc.); sociedade que tem finalidade de advocacia e no est registrada na OAB, mas em outro registro pblico; sociedade de advogados que adota o modelo mercantil. III Utilizao de agenciador de causas III Veda a utilizao de agenciador de causas. O agenciador atua de modo organizado, cobrando participao nos honorrios, amesquinhando o trabalho profissional. IV Angariar ou captar causas IV Essa hiptese complementa a anterior, porque veda quaisquer formas que se utilizem para angariar ou captar causas, com ou sem ajuda de terceiros. O advogado no pode oferecer seus servios ao cliente potencial como se fosse uma mercadoria. A publicidade deve ser realizada de forma genrica e com moderao, sem promessa de resultados a causas determinadas. Para o Estatuto, nenhuma forma de captao de clientela admissvel; o advogado deve ser procurado pelo cliente, nunca procur-lo. Ocorre nessa infrao quem promove o exerccio da advocacia mediante planos assistenciais (Proc. n. 215/98/OEP, DJ, 19.4.1999). V Autoria falsa de atos V Probe que o advogado assuma a autoria de atos de advocacia que ele no praticou nem com eles colaborou. O plgio total ou parcial de pea elaborada por outro colega tambm configura a infrao. Quem age assim rebaixa-se em dignidade profissional e pessoal e desprestigia a classe.

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VI Advogar contra literal disposio de lei. Lei injusta VI A sexta hiptese envolve a proibio de advogar contra literal disposio de lei. Tem como pressupostos a inteno, a vontade consciente e a m-f do advogado. A finalidade evitar que o advogado, com intuito de obter proveito indevido do cliente ou de terceiros, postule ou recomende soluo jurdica que sabe ser proibida ou que no pode ser tutelada pela lei. Nele se enquadra a postulao contra orientao pacfica dos tribunais sobre determinada matria, sem advertir o cliente do seguro insucesso, mas recebendo honorrios. dever tico do advogado aconselhar o seu cliente a no ingressar em aventura judicial, determina o art. 2., pargrafo nico, VII, do CED. O erro involuntrio escusvel, sobretudo em face da inflao legislativa incontrolvel que vivemos. So excees legais: quando o advogado estiver convencido da inconstitucionalidade da lei, de sua inerente injustia ou quando houver pronunciamento judicial anterior. VII Quebra de sigilo VII Impede que o advogado viole sigilo profissional. Admite, no entanto, a justa causa. Um sigilo que tambm no pode ser quebrado o das informaes reservadas do ex-empregador ou ex-cliente, quando o advogado patrocinar interesse de terceiro contra ele (art. 19, CED). VIII Entendimento com a parte contrria VIII A oitava hiptese veda o entendimento do advogado com a parte contrria, no apenas a transao em si, mas qualquer tentativa de negociao ou sondagem. Para tanto o advogado deve receber autorizao prvia do cliente e cientificar o outro colega. O CED (art. 2, pargrafo nico, VIII, e) prev idntica regra deontolgica. IX Prejuzo causado parte IX Considera como infrao disciplinar o dano ou prejuzo que o advogado causa ao cliente, alm da responsabilidade civil a que se sujeita. Contudo, para a responsabilidade tico-disciplinar o Estatuto exige a culpa grave. O Conselho Federal da OAB decidiu que comete a infrao disciplinar o advogado que deixa escoar in albis o prazo para interposio do recurso (Rec. n. 0070/2002/SCA-DF, julgado em 2003). X Nulidade processual culposa X Essa hiptese pune o advogado que acarreta a nulidade ou anulao do processo em que funcione. Dois pressupostos devem ocorrer: a) que a invalidao do processo seja imputvel a ato ou omisso voluntria do advogado; b) que tenha causado prejuzo ao regular andamento do processo. Ocorre, inclusive, quando o cliente no tenha sido prejudicado definitiva ou financeiramente; basta o prejuzo do tempo perdido. XI Abandono da causa XI A dcima primeira causa pune o injustificado abandono da causa. O abandono justificado da causa dever ser sempre precedido da renncia ao
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mandato, nunca sem aguardar os dez dias que o Estatuto prev ( 3., art. 5.), aps a efetiva comunicao ao cliente, salvo se este o substituir antes. O CED, no art. 12, determina que o advogado no deve deixar ao abandono ou ao desamparo os feitos, sem motivo justo e comprovada cincia do constituinte. Desamparo menos que abandono, porque envolve descaso e falta de diligncia regular. A conseqncia a mesma: sano de censura. Havendo motivo justo e relevante (por exemplo, doena temporariamente incapacitante), mesmo em falta de cincia ao constituinte, inocorre a infrao disciplinar. XII Recusa da assistncia jurdica XII dever tico do advogado, supletivamente, no caso de impossibilidade total ou parcial de atendimento da Defensoria Pblica, quando designado pela OAB. O que caracteriza a infrao a recusa imotivada do advogado designao da OAB para prestar a assistncia. XIII Publicidade de trabalho pela imprensa XIII Considera publicidade proibida a divulgao pela imprensa de trabalhos do advogado relativos a questes sob seu patrocnio. A hiptese somente se concretiza quando houver habitualidade ou quando no se configurar interesse pblico. XIV Manipulao fraudulenta de citaes XIV A dcima quarta hiptese a adulterao ou manipulao fraudulenta de citaes. As citaes de textos de leis, de doutrina, e jurisprudncia ou de depoimentos so comuns, e at necessrias, nas peas produzidas pelo advogado. Ocorre a infrao disciplinar quando, cumulativamente: a) o texto deturpado; b) h a inteno de faz-lo; c) visa confundir o adversrio ou o julgador. XV Imputao de fato criminoso XV Pune a imputao desautorizada de fato definido como crime. No se trata propriamente de calnia, porque esta a imputao falsa de fato que a lei tenha qualificado como crime. Para concretizar a infrao disciplinar basta a imputao a terceiro, mesmo que o fato definido como crime seja verdadeiro. Caracteriza-se a infrao disciplinar quando presentes os seguintes requisitos: a) imputao de fato de terceiro, a includa a parte contrria; b) qualificao legal do fato como crime; c) faz-lo em nome do cliente; d) falta de autorizao expressa do cliente em faz-lo. XVI Descumprimento a determinao da OAB XVI Pune a falta de cumprimento de determinao emanada da OAB. A determinao dever estar contida em notificao de carter mandamental para obrigao de fazer, prevista em norma legal. So estes os seus requisitos: a) determinao de rgo ou autoridade da OAB; b) obrigao legal imputvel ao advogado; c) notificao no prazo legal, que sempre de quinze dias para cumprimento, contados do ltimo dia til imediato ao da cincia. Configura o tipo a recusa de entrega da carteira profissional pelo advogado que haja sido suspenso (Proc. n. 1.547/94/SC, DJU, 17.8.1995).

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XXIX Prtica irregular de ato pelo estagirio XXIX O inciso XXIX tambm se inclui nos tipos infracionais punveis com a sano de censura, a hiptese de prtica pelo estagirio de ato excedente de sua habilitao. Como j visto, o Estatuto admite que o estagirio atue em conjunto e necessariamente com advogado, exceto nas hipteses prevista no art. 29 do Regulamento Geral. Violao ao Cdigo de tica e Disciplina Alm dos tipos referidos nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34, a sano de censura aplicvel em caso de qualquer violao aos preceitos e deveres ticos previstos no CED, salvo se o Estatuto previu sano mais severa (suspenso ou excluso), inciso II, art. 34. Violao ao preceito do Estatuto A censura sempre a sano aplicvel, se no houver cominao de outra sano, em caso de violao de qualquer preceito do Estatuto, mesmo que estranho aos tipos de infraes disciplinares do art. 34 do Estatuto e do CED. 11.3. Infraes Disciplinares Punveis com Suspenso XVII Ato ilcito ou fraudulento XVII O inciso XVII do art. 34 a hiptese sobre a colaborao do advogado em ato ilcito ou fraudulento. No h necessidade, para caracterizar a infrao disciplinar, que a participao do advogado, nesse evento, decorra de seu exerccio profissional. Basta a colaborao; no se exige que pratique ou assuma a autoria do ato. So pressupostos do tipo: a) ato contrrio ou em fraude lei de natureza cogente (proibitiva ou imperativa); b) concurso do advogado para que o cliente ou terceiro pratique; c) intencionalidade do advogado; d) benefcio indevido do cliente ou terceiro. O art. 2., VIII, d, do CED estabelece que o advogado deve abster-se de emprestar concurso aos que atentem contra a tica, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana. O advogado defende o criminoso, mas no pode ser instrumento do crime. XVIII Aplicao ilcita de valores recebidos de cliente XVIII Pune o advogado que recebe de cliente importncias para aplicao em objetivos ilcitos ou desonestos. suficiente para concretizao do tipo que tenha havido solicitao nesse sentido, embora sem receb-las. Objetivo ilcito: viola expressa proibio da lei; objetivo desonesto: viola princpios ticos de probidade e retido de conduta que se impe a todo homem decente e digno; viola os bons costumes. XIX Recebimento de valores da parte contrria XIX Pune o advogado que recebe valores da parte contrria sem autorizao de seu cliente. A infrao disciplinar existe mesmo que o advogado no tenha a inteno de prejudicar seu cliente, ou que aja com intuito de beneficilo.

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XX Locupletamento custa do cliente XX O inciso XX pune o locupletamento custa do cliente ou da parte adversa. Locupletamento o benefcio ou enriquecimento indevido do advogado. D-se: a) quando obtm proveito desproporcional com os servios prestados; b) quando cobra honorrios abusivos, colocando o cliente em desvantagem exagerada; c) quando participa vantajosamente no resultado financeiro ou patrimonial do caso; d) quando obtm vantagens excedentes do contrato de honorrios nele no previstas; e) quando se apropria ou transfere para si, abusando do mandato, bens ou valores que seriam do cliente ou a ele destinadas; f) quando promove o levantamento de dinheiro depositado em nome do cliente, com a agravante de postular benefcio de justia gratuita para o cliente com quem celebrou contrato de honorrios; g) quando recebe honorrios do cliente para intentar a ao e no promove, sem lhe dar explicaes; h) quando recebe do cliente quantia destinada propositura da ao trabalhista e se recusa a devolv-la quando, no dia seguinte, o cliente lhe comunica que desistiu de ajuiz-la; i) quando recebe, em penhor do constituinte, veculo de propriedade deste e o vende, a pretexto de pagar-se pelos servios profissionais; j) quando entrega o valor ao cliente mediante cheque sem fundos; k) quando recebe procurao e adiantamento do cliente e no ajuza a ao; l) quando cobra honorrios em percentual exorbitante (no caso, 30% sobre o valor da condenao sem contrato escrito e concordncia do cliente); m) quando fixa em contrato escrito honorrios equivalentes a 50% do valor do seguro a receber mediante alvar; n) quando cobra 40% para conduo de processo de inventrio e recebimento de penso previdenciria. A devoluo do valor indevidamente apropriado d-se pela atualizao monetria (Proc. n. 1.538/94/SC, DJU, 14.11.1994, Conselho Federal). A infrao no desaparece se houver a devoluo aps a instaurao do processo disciplinar. XXI Recusa injustificada de prestao de contas XXI O advogado obrigado a prestar contas dos valores recebidos do cliente ou em favor deste. Tal prestao importa a comprovao das despesas efetivamente realizadas e a devoluo do valor lquido no utilizado. Impe-se, tambm, a prestao de contas quando do advogado receber quaisquer importncias, bens ou valores, de terceiros ou provenientes de ordem judicial, no exerccio de poderes de receber e dar quitao. O dever de prestao de contas no pode ser escusado sob alegao de compensao com os honorrios devidos pelo cliente (Rec. N. 1.133/SC/91). A sano de suspenso imposta acrescida da pena supletiva do prazo indeterminado, at que seja integralmente satisfeita a dvida. XXII Extravio ou reteno abusiva de autos XXII Pune disciplinarmente a reteno abusiva ou extravio de autos de processo. A infrao estar caracterizada a partir da recusa ou omisso em atender intimao (Proc. n. 1.590/94/SC, DJU, 13.12.1994; Proc. n. 1.640/95/SC, DJU, 14.9.1995). Duas so as hipteses que tipificam a infrao: I a reteno abusiva de autos recebidos com vista ou em confiana; II o extravio de autos tambm recebidos com vista ou em confiana.

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XXIII Inadimplemento para com a OAB XXIII Trata do inadimplemento s obrigaes pecunirias devidas OAB. Essa regra guarda similitude com a hiptese do inciso XVI, mas muito mais grave. A cobrana das obrigaes far-se- mediante execuo regular, mas a falta recobre-se de infrao tico-disciplinar, porque atinge o interesse pblico de toda classe. Neste tipo de infrao, a pena de suspenso pode ultrapassar o limite mximo de doze meses, pois depende do adimplemento de uma condio: a satisfao integral da dvida (art. 37, 2.). Todavia, o pagamento no afasta o cumprimento integral da pena imposta pelo Conselho da OAB, cujo prazo de suspenso deve ser cumprido. O art. 22 do Regulamento Geral repete a regra do inciso XXII e dispe que O advogado, regularmente notificado, deve quitar seu dbito relativo s anuidades, no prazo de 15 dias da notificao, sob pena de suspenso, aplicada em processo disciplinar. Sendo que, o seu pargrafo nico, diz que Cancela-se a inscrio quando ocorrer a terceira suspenso, relativa ao no pagamento de anuidades distintas. XXIV Inpcia profissional XXIV Trata-se de situao em que o advogado demonstra falta de conhecimento mediano de atuao profissional ou do idioma ptrio. D-se o tipo quando: a) h erros grosseiros de tcnica jurdica ou de linguagem; b) h reiterao. Erros isolados no concretizam o tipo. A suspenso perdura at que o advogado seja aprovado em exames de habilitao, envolvendo tcnica jurdica e linguagem, aplicados pela OAB. O suspenso fica interditado ao exerccio profissional. XXV Conduta incompatvel XXV O Estatuto no define conduta incompatvel, de maneira geral toda aquela que se reflete prejudicialmente na reputao e na dignidade da advocacia. O pargrafo nico do art. 34 enuncia alguns exemplos, no exaustivos: a) pratica reiterada de jogo de azar, no autorizado por lei; b) incontinncia pblica e escandalosa; c) embriaguez ou toxicomania habituais. Emerge dessas espcies o pressuposto da habitualidade, no podendo ser considerado o evento episdico. Alm da demonstrao da habitualidade ou contumcia do ato praticado, o Conselho Federal, a unanimidade, j firmou posio de que a atuao da OAB se justifica somente quando a falta praticada pelo advogado transgredir preceito regular da prpria atividade profissional ou quando acarretar repercusso negativa imagem da advocacia (Proc. n. 0199/2003/SCA-SP, julgado em 2004). Reincidncia Alm dos incisos XVII a XXV do art. 34, a suspenso aplicvel quando ocorre a reincidncia, que para efeito do Estatuto (inciso II, art. 37), a ocorrncia de qualquer outra infrao disciplinar, ambas punveis com censura ou quando a suspenso for seguida de infrao punvel com censura. No h necessidade de identidade de tipos.

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A Segunda Cmara do CF/OAB decidiu, por maioria, que a caracterizao da reincidncia independe de que tenha a deciso pretrita transitado em julgado, pois decidir de modo diverso seria descumprir a normao do inciso II daquele artigo (Proc. n. 2.203/2000/SCA-SC). 11.4. Infraes Disciplinares Punveis com Excluso XXVI Falsidade dos requisitos de inscrio O inciso XXVI, cuja infrao conduz sano de excluso, a falsa prova dos requisitos para inscrio (capacidade civil, diploma de graduao, ttulo de eleitor, quitao militar, Exame de Ordem, desincompatibilizao, idoneidade moral, compromisso). A falsidade tanto pode ser documental quanto ideolgica. XXVII Inidoneidade moral XXVII A inidoneidade moral no apenas exigvel para se obter a inscrio, mas acompanha toda a vida profissional do inscrito. A declarao de inidoneidade deve ser declarada por manifestao favorvel de dois teros dos membros do Conselho Seccional competente (art. 38, pargrafo nico, do Estatuto). Reincidncia Alm das hipteses contidas nos incisos XXVI a XXVIII, a excluso aplicvel caso ocorra reincidncia, por trs vezes, em infraes punveis com suspenso. Decidiu a 2. Cmara do CF/OAB que somente aps o trnsito em julgado da terceira pena de suspenso que instaura-se um quarto processo disciplinar especfico para a aplicao da pena de excluso, assegurando-se ao Representado, tambm neste processo, amplo direito de defesa. Este quarto processo, instaurado como consectrio das trs suspenses aplicadas anteriormente, no comporta discusso sobre o acerto ou no das trs decises transitadas em julgado, pois para isso h remdio jurdico especfico, que a reviso do processo disciplinar (artigo 73, 5., da Lei 8.906/94) (Rec n. 0337/2003/SCA-BA). XXVIII Crime infamante XXVIII Outro bice preexistente inscrio tambm acarreta a sano disciplinar de excluso quando no declarado ou superveniente quela: a prtica de crime infamante. O crime infamante entende-se como todo aquele que acarreta para seu autor a desonra, a indignidade e a m fama (da infame). Essas desvalorizaes da conduta criminosa so potencializadas e caracterizadas como infames quando o crime praticado por profissional de direito, que tem o dever qualificado de defender a ordem jurdica. Presumem-se infamantes os crimes hediondos legalmente tipificados e os assemelhados. 11.5. Tipos e Conseqncias das Sanes Disciplinares O Estatuto sistematizou os tipos de sanes disciplinares, concentrando-se basicamente em trs: a censura, a suspenso e a excluso. A multa sano
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acessria, em caso de agravantes, no podendo ser aplicada autonomamente. A advertncia, no entanto, no desapareceu totalmente, podendo substituir a censura em caso de atenuantes. As sanes salvo se a censura for reduzida a advertncia devero ser registradas nos assentamentos do inscrito no Conselho Seccional a que se vincule seu domiclio profissional (inscrio principal). Qualquer anotao somente poder ser efetivada aps o trnsito em julgado da deciso que aplicar a sano. A anotao da sano no perptua, sendo excluda dos assentamentos em caso de reabilitao. De qualquer forma, a sano de censura (e a de advertncia) no pode ser objeto de publicidade ou divulgao. Converte-se a censura em advertncia, a juzo da OAB, quando o advogado cometer: a) a falta em defesa de prerrogativa profissional; b) quando for primrio; ou c) tiver exercido cargo de conselheiro ou dirigente da OAB. O efeito prtico da advertncia, ao contrrio da censura, que no constar de registro nos assentamentos do punido. A punio se instrumentaliza em ofcio reservado. A conseqncia da suspenso o impedimento total do exerccio da atividade profissional e dos mandatos que lhe foram outorgados, em todo territrio nacional, durante o perodo estabelecido para a punio, que varia de um a doze meses. A suspenso no desobriga o inscrito dos pagamentos das contribuies obrigatrias nem o desvincula de seus deveres ticos e estatutrios. A conseqncia da excluso o impedimento total da advocacia, em carter permanente ou at quando seja reabilitado pela OAB. Como j dito, exige-se quorum especial de votao de dois teros dos membros do Conselho Seccional competente. A deciso deve confirmar o julgamento do TED, que, nesse caso, deve recorrer de ofcio, independentemente do recurso voluntrio. 11.6. Conseqncias nos Processos e Atos Praticados pelo Advogado O art. 42 estabelece que as sanes de suspenso e de excluso acarretam o impedimento do exerccio dos mandatos que o punido recebeu de seus clientes, afetando os processos judiciais sob seu patrocnio. Os atos praticados pelo advogado, aps o incio de execuo da penalidade disciplinar, so invlidos. No entanto, no se cuida de invalidade total (nulidade absoluta), mas de anulabilidade sanvel, segundo o modelo do art. 13 do CPC (irregularidade de representao das partes), cabendo ao juiz, ou autoridade competente no caso de processo administrativo, suspender o processo, marcando prazo razovel para que a parte sane o defeito. 11.7. Atenuantes e Agravantes Na aplicao de qualquer sano disciplinar, a OAB levar em conta determinadas circunstncias atenuantes e agravantes, consideradas trs caractersticas essncias: I a observncia dessas circunstncias independente de pedido ou provocao do representado; II os tipos legais so exemplificativos (no constituem numerus clausus).

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No que pertine s atenuantes, o Estatuto prefixa alguns tipos que reduzem a sano disciplinar: a) Defesa de prerrogativa profissional; b) Primariedade: no pode ser considerada a existncia de outro processo disciplinar no concludo, com trnsito em julgado da deciso, ou a antecedncia de infrao apagada pela reabilitao, porque o registro extinto dos assentamentos do inscrito; c) Exerccio de cargo na OAB, atual ou anterior; d) Prestao de servios relevantes advocacia ou causa pblica, mesmo que no tenha exercido cargo formal na OAB. Na aplicao das atenuantes, a OAB considera: a) a reduo da sano de censura para a de advertncia; b) a reduo do montante do tempo de suspenso; c) a excluso da multa. As circunstncias agravantes so aquelas que necessariamente potencializam os efeitos da infrao cometida, no s quanto violao em si, mas quanto ao dano tica profissional e dignidade da advocacia em geral. O Estatuto refere-se a dois tipos, no excludentes de outros: a) a reincidncia em infrao disciplinar e b) a gravidade da culpa. As conseqncias das agravantes encerram-se em numerus clausu, ou seja, sero apenas: I aplicao da sano imediatamente mais grave, sendo que para a excluso exige-se dupla reincidncia; II aplicao cumulativa de multa com outra sano; III gradao do tempo de suspenso, nesse caso variando do tempo mdio ao mximo. A circunstncia agravante anula o efeito da circunstncia atenuante, prevalecendo esta. 11.8. Suspenso das Penas de Advertncia e Censura O art. 59 do CED dispe que: Considerada a natureza da infrao tica cometida, o Tribunal pode suspender temporariamente a aplicao das penas de advertncia e censura impostas, desde que o infrator primrio, dentro do prazo de 120 dias, passe a freqentar e conclua, comprovadamente, curso, simpsio, seminrio ou atividade equivalente, sobre tica Profissional do Advogado, realizado por entidade de notria idoneidade. 11.9. Reabilitao O sistema jurdico brasileiro no admite sano punitiva de carter perptuo. Assim, O Estatuto (art. 41) prev a reabilitao, que ser apreciada a pedido do interessado, quando apresentar provas de bom comportamento, aps um ano do cumprimento efetivo da sano, inclusive a excluso. O pedido personalssimo; no pode ser formulado por terceiro. O processo seguir trmites assemelhados ao do processo disciplinar. Se a sano disciplinar tiver resultado de prtica de crime, apenas aps a reabilitao criminal decretada pelo Poder Judicirio poder ser pedida a reabilitao disciplinar (pargrafo nico, art. 41).

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11.10. Prescrio da Pretenso Disciplinar O Estatuto disciplina a prescrio pretenso de punibilidade de infrao disciplinar, fixada no prazo de cinco anos (art. 43). O prazo contato no a partir do conhecimento da falta, mas de sua constatao oficial pela OAB, a qual se d pela instaurao do processo disciplinar, assim determinada (art. 43). A constatao, ento, deve ser considerada do despacho de admissibilidade (Proc. n. 2.047/99/SCA-SP, 24.12.1999). A prescrio, no prazo geral de cinco anos, consuma-se quando no houver qualquer julgamento do rgo competente da OAB, que sempre o TED. Tratando-se de infrao de carter continuado, como o caso da recusa em prestao de contas pelo advogado, a pretenso punitiva no prescreve enquanto durar a ilicitude. O prazo de prescrio reduzido para 3 anos, no caso de paralisao do processo, contado do ltimo ato praticado pela OAB ( 1., art. 43). O Estatuto estabelece, igualmente, modos prprios de interrupo da prescrio, que retoma seu curso em seguida, a saber: a) quando a notificao vlida ao representado para responder a representao for juntada ao processo disciplinar; b) quando outro processo disciplinar instaurado, relativo mesma falta, tendo embora origem diversa; c) quando houver deciso condenatria do TED, ou, em grau de recurso, do Conselho Seccional ou do Conselho Federal. No se aplicam as regras do direito comum.

SEGUNDA PARTE: DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL I. FINS E ORGANIZAO DA OAB 1.1. Natureza Jurdica e Independncia da OAB O Estatuto estabelece, no art. 44 e seu 1., que a OAB servio pblico, sem vnculo funcional ou hierrquico com rgos da Administrao Pblica. A OAB possui funes constitucionais prprias, relativamente ao controle de constitucionalidade das leis, defesa da Constituio, participao na composio dos tribunais, participao nos concursos pblicos da magistratura. Servio pblico no significa necessariamente servio estatal, servio pblico gnero do qual o servio estatal espcie. O Estado Moderno reconhece competncia para o exerccio de funes pblicas a entidades que no o integram, atribuindo-lhes poderes que seriam originalmente seus, como ocorre com o poder incontrastado da OAB de selecionar, fiscalizar e punir advogados. A OAB entidade jurdica sui generis, que no se inclui nem entre as autarquias administrativas nem entre as entidades exclusivamente privadas, por no gerir qualquer parcela do patrimnio pblico ou se manter com dinheiros pblicos. Em suma a OAB no nem autarquia nem entidade genuinamente privada, mas servio pblico independente, categoria sui generis, submetida fundamentalmente ao direito pblico, na realizao de atividades administrativas e

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sancionadoras, e ao direito privado, no desenvolvimento de suas finalidades institucionais e de defesa da profisso.


OBS.: ADIn. 3026, STF: EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1 DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2 PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAO PELA ESCOLHA DO REGIME JURDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAO. IMPOSIO DOS DITAMES INERENTES ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIO DO BRASIL). INEXIGNCIA DE CONCURSO PBLICO PARA A ADMISSO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGNCIAS. CARTER JURDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIO PBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA MPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDNCIA DA ENTIDADE. PRINCPIO DA MORALIDADE. VIOLAO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIO DO BRASIL. NO OCORRNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, 1, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutrio, a opo pelo regime celetista. Compensao pela escolha: indenizao a ser paga poca da aposentadoria. 2. No procede a alegao de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta. 3. A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas "agncias". 5. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao formal e materialmente necessria. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo pblico. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser tida como congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinao legal, o regime estatutrio imposto aos empregados da OAB no compatvel com a entidade, que autnoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se d interpretao conforme o artigo 37, inciso II, da Constituio do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicao do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabvel a exigncia de concurso pblico para admisso dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princpio da moralidade. tica da legalidade e moralidade. Confinamento do princpio da moralidade ao mbito da tica da legalidade, que no pode ser ultrapassada, sob pena de dissoluo do prprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.

1.2. Finalidades da OAB O Estatuto, no art. 44, expressamente prev duas finalidades da OAB: corporativo e institucional.

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a) Finalidades Poltico-Institucionais: As questes poltico-institucionais, alm de figurarem como uma das finalidades gerais da OAB (art. 44), esto cometidas expressamente ao Conselho Federal (art. 54, I), ao Conselho Seccional (art. 57) e s Subsees (art. 61, I). A funo da OAB no indicar opes polticas conjunturais, mas denunciar os desvirtuamentos dos parmetros do Estado Democrtico de Direito, dos direitos humanos, da justia social. Defesa da Constituio: A defesa da Constituio inclui-se entre as finalidades poltico-institucionais da OAB. Cumpre-a de dois modos: I no campo poltico geral, pela vigilncia, denncia e mobilizao pblicas, quando entender ameaados os princpios constitucionais; II no campo jurisdicional, pelo ajuizamento de ao direta de inconstitucionalidade, cuja legitimidade a Constituio lhe atribuiu (art. 103, VII). Defesa da ordem jurdica: No qualquer ordem jurdica, mas apenas a do Estado Democrtico de Direito. Defesa dos direitos humanos: A defesa dos direitos humanos no se resume interveno em casos de violao consumada, mas de promoo de todos os meios preventivos e de efetivao do exerccio pelas pessoas e comunidades. Luta permanente pela justia social: A justia social dotada da funo de suprimir ou reduzir as desigualdades sociais ou regionais e promover a sociedade justa e solidria. A CF elevou-a a objetivo fundamental da Repblica (art. 3.) e a princpio reitor da atividade econmica (art. 170). Boa aplicao das leis e rpida administrao da justia: A aplicabilidade das leis d-se por sua observncia espontnea pelos destinatrios ou por aplicao mediante o Poder Judicirio. Cabe Ordem promover ambas, com todos os meios disponveis. Aperfeioamento da cultura e das instituies jurdicas: Essa regra associa-se do art. 54, XV, do Estatuto, que atribui competncia ao Conselho Federal da OAB para colaborar com o aperfeioamento dos cursos jurdicos e para manifestar-se previamente nos seus pedidos de autorizao e reconhecimento. b) Finalidades Corporativas: Cabe OAB promover com exclusividade a poltica administrativa da advocacia brasileira, a compreendidos: I a seleo dos que pretendem exerce-la, inclusive mediante Exame de Ordem e verificao dos requisitos de inscrio; II o controle e fiscalizao da atividade profissional; III o poder de punir as infraes disciplinares. O poder de polcia administrativa da advocacia exclusivo, indisponvel e indelegvel. Nenhuma outra autoridade pode exerc-lo, inclusive a judiciria. A exclusividade alcana tambm a defesa e a representao dos advogados, contudo, tal exclusividade no afasta a atuao concorrente dos sindicatos de advogados, porque violaria o princpio da liberdade de associao sindical, previsto na CF, art. 8. Compete OAB a exclusiva representao geral
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dos advogados e a defesa das prerrogativas e direitos da profisso, enquanto tais. Compete ao sindicato a defesa e representao especficas dos advogados sindicalizados, no que disser respeito s questes oriundas de relao de emprego a que se vinculem, e somente nessa hiptese. 1.3. Natureza e Tipos de rgos da OAB. A Questo da Personalidade Jurdica. O Estatuto, art. 45, considera rgos da OAB: o Conselho Federal, os Conselhos Seccionais, as Subsees e as Caixas de Assistncia. No no sentido estrito (de parte da personalidade jurdica) que o Estatuto define os rgos da OAB, mas segundo o modelo do federalismo, ou seja, um centro unificador, dividido em partes autnomas dotadas de competncias prprias e privativas. Com exceo da Subseo, atribuiu aos demais rgos capacidade jurdica, ou seja, personalidade jurdica prpria. Dentro de suas competncias especficas, o Conselho Federal tem jurisdio em todo o Pas, os Conselhos Seccionais e as Caixas sobre o territrio das respectivas unidades federativas, a Subseo (a menor unidade estrutural da OAB) sobre a rea territorial a ela delimitada pelo Conselho Seccional (municpio, parte de municpio, vrios municpios). No mbito da competncia especfica, um rgo no pode sofrer interferncia do outro, salvo no caso de interveno parcial ou total. O art. 44 do Estatuto diz que essa peculiar organizao federativa, sendo que as unidades federadas tiveram suas competncias privativas repartidas entre o Conselho Seccional e as Caixas de Assistncia. O Conselho Seccional, por exemplo, no pode exercer a competncia privativa da Caixa de prestar assistncia. Por essas razes, sublinhe-se que a referncia existente nos arts. 44 e 45 s espcies de personalidade jurdica no deve conduzir interpretao ilgica de ostentar a OAB dupla personalidade jurdica, a saber, da Instituio em si e de seus conselhos distintamente. Segundo o modelo federativo, os Conselhos Seccionais atuam em rea territorial delimitada, embora dotados de personalidade jurdica prpria. No so independentes, mas autnomos, porque vinculam-se ao centro (Conselho Federal). Na hiptese de conflito de competncia, em matrias expressamente no previstas, d-se a soluo pelo princpio da supremacia do rgo hierarquicamente superior sobre o inferior. Na situao peculiar das Caixas, por serem dotadas de personalidade jurdica prpria, havendo conflito em matrias que os membros do Conselho Seccional, em sua maioria, sejam direta e indiretamente interessados, transfere-se ao rgo Especial do Conselho Federal a competncia para decidi-lo, conforme prev o Regulamento Geral. 1.4. Peculiaridades da OAB: Imunidade Tributria e Publicidade dos Atos O Estatuto atribui imunidade tributria total ao patrimnio, receita e aos servios da OAB, art. 45, 5. Para esse fim, a lei equipara a OAB a autarquia, estabelecendo-lhe o benefcio da imunidade, previsto no 2, do art. 150, da CF. A peculiar natureza mista da OAB (entidade privada e pblica) se reflete, tambm, na obrigao de publicidade de seus atos, que se d na imprensa oficial
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ou, em falta desta, no Frum. Nem todos os atos necessitam de publicidade; apenas os atos conclusivos e terminativos que possam repercutir em direitos e obrigaes de terceiros. Os de administrao interna ou rotineiros so dispensados da publicidade (6., art. 45, EAOAB). 1.5. Contribuies Obrigatrias A OAB mantida pelos seus prprios inscritos, mediante o pagamento de contribuies obrigatrias, multas e preos de servios (art. 46, EAOAB). O Conselho Seccional autnomo para fixar as anuidades e o modo de seu pagamento, cabendo ao Conselho Federal apenas modific-las de ofcio ou mediante representao quando houver ilegalidade ou abusividade (art. 54, VIII, do Estatuto). As multas decorrem de sanes disciplinares acessrias, em face de circunstncias agravantes, e so fixadas na deciso condenatria. Os preos de servios correspondem remunerao de servios prestados pela OAB no interesse pessoal de que os utiliza, e so fixados previamente para cada tipo, a exemplo do fornecimento de certides, cursos, reprografias, inscries para o Exame de Ordem. Ao contrrio do que ocorre com a Administrao Pblica, a OAB no segue o procedimento de formao da dvida ativa. Basta a certido passada pela Diretoria para constituir ttulo executivo extrajudicial (par. nico, art. 46, EAOAB). A certido no necessita da assinatura de todos os diretores, mas apenas do Tesoureiro, salvo disposio expressa no Regimento Interno do Conselho Seccional. A cobrana comum (ttulo executivo extrajudicial), seguindo o rito processual prprio e no o da execuo fiscal. Decidiu a Primeira Seo do STJ (EREsp 462.273, 2005) que as cobranas das anuidades da OAB devem ser julgadas e processadas pela justia estadual, contrariando deciso da Primeira Turma do Tribunal que concluiu pela Justia Federal. Fundamentou-se o tribunal no fato de que as contribuies obrigatrias da OAB no tm natureza tributria e no se destinam a compor a receita pblica, o que afasta a incidncia da Lei n. 6.830/80 (LEF). O Estatuto prev regra de iseno do pagamento obrigatrio de contribuio sindical (art. 47, EAOAB). A prescrio da pretenso de cobrana das contribuies tanto dos advogados quanto das transferncias devidas ao Conselho Federal recai no prazo de cinco anos, previsto no art. 206, 5., I, do Cdigo Civil. O prazo deve ser contado da data em que foi lavrada a certido da dvida passada pelo Conselho Seccional (Conselho Pleno, Proposio n. 0055/2003/COP). 1.6. Cargos dos Membros de rgos da OAB Prev o art. 48, do Estatuto, que os cargos de membros de rgos da OAB so de exerccio gratuito e obrigatrio. A obrigatoriedade relacionada ao exerccio do cargo e no sua investidura, porque desta depende de eleio e liberdade de candidatura.

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O exerccio desse mnus desinteressado considerado pela lei como servio pblico relevante. No equiparado, contudo, ao de servidor pblico em sentido estrito, nem se vincula ao respectivo regime jurdico nico. Se o advogado for tambm servidor pblico, o exerccio efetivo e proficiente do cargo de diretor ou de conselheiro de rgos da OAB aproveita para efeito de contagem de tempo de servio para aposentadoria ou disponibilidade, desde que no seja cumulativo. 1.7. Presidente da OAB. Legitimidade para Agir Os Presidentes da OAB (Conselho Federal, dos Conselhos Seccionais e Subsees) tm legitimidade para agir em defesa dos princpios estabelecidos no Estatuto, da advocacia em geral e dos advogados individualmente quando violados seus direitos e prerrogativas profissionais por qualquer pessoa ou autoridade. Essa regra no abrange o Presidente da Caixa de Assistncia. A legitimidade ad causam tanto ativa quanto passiva (art. 49, EAOAB). A legitimidade extrajudicial expandida para atribuir ao Presidente da OAB autoridade pblica, com poder de requisio de documentos a qualquer rgo dos Poderes Legislativo, Judicirio e Executivo, e a entidades da Administrao indireta (autarquias, empresas pblicas e de economia mista), sempre que haja necessidade para defesa dos direitos e prerrogativas da profisso. Na ADIn 1.1278, o STF decidiu pela constitucionalidade do art. 50, mas conferiu interpretao conforme a Constituio no sentido de compreender a expresso requisitar como dependente de motivao, compatibilizao com as finalidades do Estatuto e atendimento dos custos da requisio, ressalvados os documentos cobertos pelo sigilo. II. CONSELHO FEDERAL DA OAB 2.1. Composio e Estrutura do Conselho Federal O Conselho Federal o rgo supremo da OAB e tem sede na Capital da Repblica (art. 62, RG). A composio bsica do Conselho Federal corresponde a trs vezes o nmero de unidades federativas (Estados-membros, Distrito Federal e Territrios) mais o presidente nacional. Aps a CF/1988, o Conselho passou a contar com 81 conselheiros, alm do presidente. A delegao de cada unidade federativa integrada por trs conselheiros federais eleitos diretamente em conjunto com o Conselho Seccional, cumprindo mandato de trs anos. O Estatuto prev a possibilidade de serem eleitos dois suplentes de conselheiros federais de cada delegao. Os suplentes tm direito ao exerccio do mandato no caso de afastamento, temporrio ou definitivo, do titular, observada a precedncia definida pelo Conselho Federal, cuja competncia privativa (Conselho Pleno do Conselho Federal, Proc. n. 4.285/97/COP). No exerccio do mandato, o Conselheiro Federal atua no interesse da advocacia nacional e no apenas no de seus representados diretos (art. 65, RG). Tambm integram o Conselho Federal seus ex-presidentes, com poder de voto equivalente ao de cada delegao, exceto para os que foram empossados

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aps o incio de vigncia do Estatuto. Estes ltimos compem o Conselho, mas sem direito a voto (art. 51, II, 2., Estatuto). O direito de voz foi tambm assegurado aos presidentes dos Conselhos Seccionais, quando se fizerem presentes s sesses do Conselho Federal (art. 52). Ainda, o Regulamento Geral assegura direito a voz ao Presidente do Instituto dos Advogados do Brasileiros e os agraciados com a Medalha Rui Barbosa (art. 63). O Estatuto delegou ao Regulamento Geral a regulamentao da estrutura e funcionamento do Conselho e esse fixou a estrutura do Conselho Federal mediante os seguintes rgos: Conselho Pleno, rgo Especial, Primeira, Segunda e Terceira Cmaras, Diretoria e presidente. De modo geral: coube ao Conselho Pleno, integrado por todos os conselheiros federais, deliberar sobre as matrias de carter institucional, o ajuizamento de aes coletivas, a fixao de diretrizes para a classe, a tomada de posio em nome dos advogados brasileiros, a aprovao de textos normativos. O rgo Especial a ltima instncia recursal e de consulta. As Cmaras apreciam recursos de acordo com as matrias em que foram distribudas. A Diretoria delibera sobre matrias exclusivas e de administrao que ultrapassam a competncia especfica de cada diretor. Para o desempenho de suas atividades, o Conselho conta tambm com comisses permanentes, definidas em Provimento, e comisses temporrias, todas designadas pelo Presidente, integradas ou no por Conselheiros Federais, submetidas a um regimento interno nico aprovado pela Diretoria do Conselho Federal, que o levar ao conhecimento do Conselho Pleno (pargrafo nico, art. 64, RG). 2.2. Voto e Quorum O voto por delegao e no individual. Em caso de divergncia entre os membros da delegao prevalece o voto da maioria; estando presentes apenas dois membros e havendo divergncia, o voto invalidado. O presidente exerce apenas o voto unipessoal de qualidade, porque no integra qualquer delegao. Os demais diretores (vice-presidente; secretrio geral; secretrio geral-adjunto e tesoureiro) votam em conjunto com suas delegaes. O presidente legitimado para um especial recurso: o de embargar a deciso, quando no for unnime, obrigando o Conselho a reapreciar a matria, em outra sesso. O Conselho Federal, em todos os seus rgos, delibera com a presena da maioria absoluta das delegaes (metade mais uma). No se incluem no cmputo do quorum mnimo os ex-presidentes, com ou sem direito a voto, nem os que tm apenas direito a voz. O quorum especial de dois teros das delegaes apenas exigvel pelo Estatuto no caso de interveno nos Conselhos Seccionais (art. 54, pargrafo nico) e de edio ou Regulamento Geral, do Cdigo de tica e Disciplina e dos Provimentos (art. 78 do Regulamento Geral).

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2.3. Competncias do Conselho Federal As competncias so abertas, ou seja, o Estatuto no esgota todas as hipteses. Nem todas so privativas, porque algumas os Conselhos Seccionais e at mesmo as Subsees as executam, no mbito de suas jurisdies e guardadas as devidas adaptaes. Os incisos I a III do art. 54 so comuns ao Conselho Federal e aos Conselhos Seccionais e Subsees. Os incisos VI, VII, VIII e IX aplicam-se, no que couberem, aos Conselhos Seccionais, com relao s suas Subsees. O inciso XIV configura competncia concorrente dos Conselhos Seccionais. O inciso XVI tambm se aplica aos Conselhos Seccionais, quanto a seus respectivos bens imveis. Passamos a comentar os tipos de competncias do Conselho Federal, mantendo a ordem do art. 54: I Cumprimento das finalidades da OAB: O primeiro impe o cumprimento efetivo das finalidades da OAB, tanto as institucionais quanto as corporativas. II Representao dos advogados: Explicita o poder genrico de representao dos advogados brasileiros pelo Conselho Federal, em juzo ou fora dele. Essa representao legal; independe de mandato ou autorizao prvio dos representados. III Defesa das prerrogativas da profisso: Compete OAB velar pela dignidade, independncia, prerrogativas e valorizao da advocacia. IV Representao Internacional: A representao dos advogados brasileiros em eventos internacionais ou no exterior exclusiva do Conselho Federal. A associao da OAB apenas possvel organizao internacional que congregue entidades nacionais de advogados, podendo apenas participar de eventos ou entidades internacionais que abranjam outras profisses jurdicas (Conselho Pleno da OAB, Proc. n. 3.616/91/CP, Ementrio 1990/1992, p. 35). V Legislao regulamentar e complementar do Estatuto: Tudo que tenha natureza regulamentar, e no envolva criao, modificao o extino de direitos e obrigaes, foi remetido complementao normativa do Regulamento Geral, do Cdigo de tica e Disciplina e dos Provimentos, todos editados pelo Conselho Federal, por fora de delegao de lei. VI Interveno parcial: O Conselho Federal pode adotar medidas preventivas e corretivas que julgar necessrias para assegurar o funcionamento dos Conselhos Seccionais. um modo parcial e localizado de interveno, sem os rigores da interveno completa, porque no implica afastamento de seus dirigentes. VII Interveno completa: A interveno completa dar-se- nos casos de extrema gravidade, quando ocorrem claras e flagrantes violaes ao Estatuto e legislao regulamentar, ou quando as determinaes do Conselho Federal forem sistematicamente descumpridas ou desafiadas, ou ainda quando a entidade local esteja em situao de grave perigo para a instituio.
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Deve ser decidida por quorum especial de dois teros das delegaes, com fixao de prazo determinado, que pode ser prorrogado. A deciso s poder ser tomada aps ouvido o Conselho Seccional, que poder apresentar defesa e provas que a afastem. O procedimento de interveno fixado no Regulamento Geral, no art. 81. VIII Cassao de atos: Quando puder evitar a interveno e nos casos de menor gravidade, o Conselho Federal promover a cassao ou modificao do ato de qualquer autoridade ou rgo da OAB que contrarie o Estatuto e a legislao regulamentar. IX Recursos: a instncia mxima na OAB. Cabe-lhe julgar todos os recursos interpostos contra decises dos Conselhos Seccionais que no tenham sido unnimes ou, quando unnimes, contrariarem o Estatuto e a legislao complementar. X Identidade do advogado: Compete exclusivamente dispor sobre identidade do advogado e sobre seus smbolos privativos no Regulamento Geral. O Regulamento Geral cuidou da matria nos arts. 32 a 36. XI e XII Relatrios e contas: Tambm atua como Conselho Fiscal da OAB, apreciando relatrio e aprovando as contas de sua diretoria e, ainda, homologando as contas dos Conselhos Seccionais. O exerccio financeiro dos rgos da OAB encerra-se no dia 31 de dezembro de cada ano. O Regulamento Geral fixa a obrigatoriedade de aprovao do oramento anual, que deve servir de regulao das receitas e das despesas. XIII Listas sxtuplas: A elaborao de listas sxtuplas para composio dos tribunais compete ao Conselho Federal quando a corte tiver abrangncia nacional ou interestadual, ou seja, STJ, TST e os tribunais federais, quando estes tiverem competncia territorial que abranja mais de um estado. Para os tribunais estaduais, a competncia do Conselho Seccional respectivo. Apenas podem concorrer advogados que estejam em efetiva atividade de advocacia (art. 94, da Constituio) h mais de dez anos ininterruptos e imediatamente anteriores data do requerimento. O Estatuto veda a incluso de conselheiros ou de membros de qualquer rgo da OAB (art. 54, XIII). O Provimento 102/2004 que regula a matria - exclui a possibilidade de membro de rgo da OAB concorrer se renunciar antes funo. XIV Jus postulandi do Conselho Federal: Refere-se a legitimidade para ajuizamento de aes coletivas, alm da ao direta de inconstitucionalidade, so elas: ao civil pblica, mandado de segurana coletivo, mandado de injuno e demais aes assemelhadas. Essas aes podem ser propostas no apenas pelo Conselho Federal, mas pelos Conselhos Seccionais (art. 57 do Estatuto) e Subsees quando contarem com Conselho prprio (art. 61, pargrafo nico, do Estatuto).

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O Regulamento Geral disciplina a matria no art. 82, que prev o juzo prvio de admissibilidade para aferio da relevncia da defesa dos princpios e normas constitucionais. XV Cursos Jurdicos. Autorizao, Reconhecimento e Elevao da Qualidade: A lei atribui a OAB a competncia para opinar previamente nos pedidos de criao, reconhecimento ou credenciamento dos cursos jurdicos, assim antes da deciso da autoridade educacional compete ao Conselho Federal a OAB emitir parecer prvio. Os projetos devem demonstrar: a necessidade social do curso, os estudos de viabilidade e a qualidade do projeto pedaggico. XVI Bens imveis: A alienao ou onerao de bens imveis depende da aprovao da maioria absoluta (metade mais uma) das delegaes. XVII Participao em concursos pblicos: A Constituio prev que o concurso pblico para ingresso na magistratura e no Ministrio Pblico dever contar com a participao da OAB em todas as suas fases. Para outras carreiras jurdicas as leis especficas tm estabelecido regra idntica. A participao do Conselho Federal para os concursos que tiverem abrangncia nacional ou interestadual. Para os demais, a competncia do Conselho Seccional. Diretoria do Conselho Federal: A diretoria do Conselho Federal composta de cinco membros, servindo de parmetro para todos os rgos da OAB: presidente (que o mesmo tempo presidente nacional da OAB), vice-presidente, secretriogeral, secretrio-geral adjunto e tesoureiro. Com exceo do presidente, os demais diretores tm suas atribuies definidas no Regulamento Geral. O presidente exerce a representao nacional e internacional, no apenas do Conselho Federal, mas da OAB, constituindo rgo mediante o qual se expressa publicamente. III. CONSELHO SECCIONAL A lei no fixa mais o nmero mnimo ou mximo de conselheiros, delegando para o Regulamento Geral, que no art. 106 adotou os seguintes critrios: abaixo de 3.000 inscritos, at 30 conselheiros; a partir de 3.000 inscritos, mais um membro por grupo completo de 3.000 inscritos, at o total de 80 conselheiros. So tambm membros os ex-presidentes do Conselho, apenas com direito a voz. O presidente do Instituto dos Advogados local membro nato e permanente do Conselho, mas no tem direito a voto. O presidente nacional, os conselheiros federais, o presidente da Caixa de Assistncia e os presidentes de Subsees, quando presentes, tm direito a voz, mas no se consideram membros permanentes do Conselho. O Conselho Seccional delibera com a presena da maioria absoluta de seus membros eleitos (metade mais um dos conselheiros e dos diretores). O quorum especial de dois teros (de presena votao e no apenas de instalao) apenas exigvel no caso de interveno nas Subsees (art. 60, 1., do Estatuto), para criao e interveno na Caixa Assistncia, para aprovao ou alterao do Regimento Interno do Conselho Seccional e para aplicao de pena

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de excluso de inscrito (art. 108 do Regulamento Geral). O presidente detm apenas o voto de qualidade.

3.1. Competncias do Conselho Seccional O Estatuto estabelece, como regra geral e para no repetir as competncias j especificadas do Conselho Federal, competncia ao Conselho Seccional no que couber e no mbito de sua jurisdio. Alm das competncias comuns, o Estatuto (art. 58) confere ao Conselho Seccional competncias privativas: I Regimento Interno e resolues: Cabe ao Conselho Seccional editar o seu regimento interno resolues gerais e especficas, segundo o modelo dos Provimentos. O regimento interno no precisa ser submetido ao Conselho Federal. II Criao de Subseo e Caixa de Assistncia: Compete criar as Subsees que julgar necessrias, observados os critrios estabelecidos no Estatuto e no Regulamento Geral. A criao no depende mais do referendo do Conselho Federal. III Recursos: instncia recursal em face das decises de todos os rgos da OAB a ele vinculados: Tribunal de tica, seu presidente, sua diretoria, diretorias das Subsees e da Caixa de Assistncia. Nenhum recurso pode ser encaminhado diretamente ao Conselho Federal sem deciso do Conselho Seccional. IV Relatrios e contas: Exerce as funes de Conselho Fiscal de amplo espectro: fiscaliza a aplicao da receita e aprova ou desaprova o balano e as contas de sua diretoria, das diretorias das Subsees e da Caixa. Apenas os relatrios, balanos e contas de sua prpria diretoria so submetidos diretamente homologao do Conselho Federal. V Tabela de honorrios: Compete fixar tabela de honorrios a que se submetem todos os seus inscritos. A cobrana de honorrios aviltados, inferiores aos estabelecidos na tabela, ou superiores aos limites mximos, constitui infrao disciplinar, punvel com sano de censura (art. 36, III, do Estatuto). VI Exame de Ordem: A realizao do Exame de Ordem responsabilidade dos Conselhos Seccionais, que podem deleg-la s Subsees, sob suas diretrizes e controle. VII Inscrio de advogados e estagirios: Cabe decidir sobre os pedidos de inscrio de advogados e estagirios. O Estatuto prev duas fases: a primeira, de instruo, e a segunda, de julgamento. O pedido tem incio na Subseo, desde que conte com Conselho (art. 61, pargrafo nico), que instruir e emitir parecer prvio, submetendo-o deciso final do Conselho Seccional.

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VIII Cadastro de inscritos: Cabe manter o cadastro de seus inscritos. O cadastro envolve os assentamentos necessrios de identidade do inscrito, de alteraes, de registro de infraes disciplinares. IX Contribuies obrigatrias: Compete fixar e receber as contribuies obrigatrias, multas e preos de servios. As anuidades devem ser fixadas at a ltima sesso ordinria do ano anterior, salvo em ano eleitoral, quando sero fixadas na primeira sesso aps a posse. O Conselho Federal, as Subsees e a Caixa no as recebem diretamente, mas mediante transferncia do Conselho Seccional. X Trajes dos advogados: Determinar os critrios que envolve o conceito indeterminado de estar convenientemente trajado. XI Oramento anual: Aprovar o oramento do ano seguinte. XII Tribunal de tica e Disciplina: Compete cri-lo e definir sua composio (totalidade, origem e eleio dos membros) e funcionamento. XIII Interveno: Poder de interveno nas Subsees e na Caixa de Assistncia, diante das mesmas hipteses e condies de interveno do Conselho Federal nos Conselhos Seccionais (art. 54, VII). Exige-se o quorum especial de dois teros. 3.2. Diretoria do Conselho Seccional equivalente do Conselho Federal. As atribuies de cada membro da diretoria e da diretoria so definidas no regimento interno do Conselho Seccional. A representao ativa ou passiva, em juzo ou fora dele, indelegavelmente do presidente, que detm apenas o voto de qualidade nas sesses do Conselho, alm de poder interpor o especfico recurso de embargos deciso no unnime, para que seja reapreciada a matria na sesso seguinte. IV. SUBSEO DA OAB A Subseo parte autnoma do Conselho Seccional, com jurisdio sobre determinado espao territorial daquele (1., art. 60, EAOAB). No dotada de personalidade jurdica prpria ou de independncia, mas atua com autonomia no mbito de sua competncia. A criao da Subseo ato exclusivo do Conselho Seccional (art. 60, EAOAB), que define sua rea de jurisdio. O critrio estabelecido no Estatuto o da existncia de um mnimo de quinze advogados com domiclio profissional na rea respectiva, salvo se o regimento interno do Conselho Seccional exigir maior nmero.

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4.1. Diretoria da Subseo A Subseo administrada por uma diretoria que tem as mesmas composies e atribuies da diretoria do Conselho Seccional, que por sua vez guarda equivalncia com a do Conselho Federal. Ao presidente compete a representao ativa ou passiva, judicial e extrajudicial, da Subseo e dos advogados e estagirios jurisdicionados. O Estatuto outorga-lhe expressamente a legitimidade processual do art. 49. 4.2. Competncias da Subseo As competncias so de duas ordens: a) legais; b) delegadas. As legais so estabelecidas no Estatuto, correspondem s competncias comuns dos Conselhos Federal e Seccional da OAB, e no Regulamento Geral. As delegadas so estabelecidas pelo Conselho Seccional, no ato constitutivo da Subseo, no regimento interno ou em resoluo deste que as defina. 4.3. Conselho da Subseo O requisito mnimo a existncia de pelo menos cem advogados com domiclio profissional na rea de jurisdio da Subseo, salvo se o Regimento Interno do Conselho Seccional exigir nmero maior. Cabe ao Conselho Seccional definir o nmero de seus membros e as competncias delegadas que poder desempenhar. O Conselho da Subseo desempenha as funes do Conselho Seccional, onde couber, mas no constitu rgo hierarquicamente superior diretoria. Pode editar resolues no mbito de sua competncia especfica, e deve instaurar e instruir processos disciplinares para deciso do TED e receber e instruir pedidos de inscries de advogados e estagirios, para deciso do Conselho Seccional. V. CAIXA DE ASSISTNCIA DOS ADVOGADOS A Caixa concebida como rgo assistencial e de seguridade da OAB, vinculada ao respectivo Conselho Seccional. A eleio da diretoria da Caixa feita em conjunto com o Conselho na mesma chapa; o Conselho o rgo que a cria; o Conselho tem poder de interveno e cassao; o Conselho destina metade lquida das anuidades para a manuteno da Caixa; o Conselho aprecia as contas da Caixa; o Conselho a instncia recursal contra as decises da Caixa. A personalidade jurdica da Caixa d-se com a aprovao e registro de seu estatuto pelo Conselho Seccional, que detm competncia de registro, dispensando o registro civil de pessoas jurdicas. Para criao de Caixa, o Estatuto prev um requisito mnimo de mais mil e quinhentos inscritos no Conselho Seccional (art. 45, 4.). 5.1. Diretoria e Manuteno da Caixa A diretoria tem como paradigma a do Conselho Federal.
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A Caixa mantida pelo Conselho Seccional, mediante a transferncia mensal de metade lquida das anuidades, segundo os critrios previstos nos arts. 56 e 57 do Regulamento Geral. No esto includas as multas e preos de servios. O oramento da Caixa aprovado por ela prpria, na forma de seu Estatuto, no podendo o Conselho Seccional alter-lo. 5.2. Peculiaridades da Caixa A Caixa detm patrimnio prprio, porque dotada de personalidade jurdica distinta, embora sob fiscalizao e controle permanentes do Conselho Seccional. Em caso de extino da Caixa, seu patrimnio ser destinado ao Conselho Seccional. A Caixa goza de imunidade tributria total em relao a seus bens, rendas e servios, conforme previso expressa do 5., do art. 45, do Estatuto. A Caixa est submetida fiscalizao dos Conselhos de Farmcia e de Medicina, bem como dos rgos de sade pblica, no que pertine ao exerccio do poder de polcia desses rgos. VI. ELEIES E MANDATOS 6.1. Sistema e Data da Eleio Geral dos Membros de rgos da OAB A eleio direta para todos os cargos, salvo para o de Presidente Nacional da OAB, que semidireta. So estas suas caractersticas gerais: a) votao direta, de todos os advogados, de carter obrigatrio; b) votao em chapa completa (diretoria e demais membros do Conselho Seccional, conselheiros federais, diretores da Caixa de Assistncia, diretores da Subseo quando for este o caso); c) data nica; d) cdula nica, salvo quando for utilizada urna eletrnica; e) mandato uniforme de trs anos. Na segunda quinzena do ms de novembro do ltimo ano do mandato, os Conselhos Seccionais devem realizar as eleies, segundo os critrios e procedimentos estabelecidos pelo Regulamento Geral. O comparecimento dos advogados inscritos no Conselho Seccional eleio obrigatrio, ficando sujeita multa de 20% do valor da anuidade a ausncia no justificada. Os procedimentos da eleio foram minuciosamente disciplinados no Regulamento Geral, arts. 128 e seguintes. Destaque-se a proibio de propaganda por meio de emissora de televiso ou rdio e por meio de outdoors em todo o pas. A propaganda deve ser moderada, assim entendida que no ultrapasse um oitava de pgina de jornal e um quarto de pgina de revista ou tablide. 6.2. Requisitos de Elegibilidade Necessitam comprovar que exercem a profisso h mais de cinco anos, excludo o perodo de estgio. O Estatuto exige comprovao de situao regular junto OAB, significando que: a) esteja em dia com o pagamento das contribuies obrigatrias ou multas;
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b) no esteja exercendo cargo incompatvel, em carter permanente ou temporrio; c) no esteja em situao de descumprimento a qualquer determinao da OAB. Outro requisito a ausncia de condenao disciplinar, salvo se houver reabilitado. O ltimo requisito no ocupar cargo exonervel ad nutum. O Regulamento Geral (art. 131) acrescentou as exigncias de estar o candidato inscrito na respectiva Seccional da OAB, com inscrio principal ou suplementar. 6.3. Eleio da Diretoria do Conselho Federal O sistema adotado o semidireto. O voto unipessoal de cada conselheiro federal. Os eleitores so apenas os conselheiros federais eleitos na eleio havida no Conselho Seccional. A eleio far-se- no dia 31 de janeiro do ano seguinte ao da eleio dos conselheiros federais, por voto secreto, tomando posse a diretoria no dia 1. de fevereiro. A reunio eleitoral ser presidida pelo conselheiro eleito mais antigo, ou seja, o que contar com maior tempo de mandatos sucessivos ou interrompidos (art. 65 do Regulamento Geral). A eleio dar-se- por chapa que indique os candidatos aos cargos da diretoria do Conselho Federal. Recurso contra deciso do presidente da reunio eleitoral no ter efeito suspensivo e no prejudicar a posse dos eleitos no dia seguinte (art. 77 do Estatuto). O inciso V do art. 67 prev dois requisitos para eleio: a) maioria simples dos conselheiros eleitos presentes; b) quorum de presena de metade mais um dos conselheiros federais eleitos. O Estatuto para registro de candidaturas que haja o apoiamento de, no mnimo, seis Conselhos Seccionais. Salvo o candidato a presidente, os demais integrantes aos outros cargos da diretoria devem ser conselheiros eleitos na eleio geral imediatamente anterior. 6.4. Mandatos O mandato para todos os cargos da OAB so de trs anos. A reeleio no est vedada. O Estatuto optou pelo incio do mandato em 1. de janeiro do ano seguinte da eleio, exceto para o Conselho Federal, que inicia em 1. de fevereiro seguinte. O Estatuto prev quatro hipteses de perda de mandato antes de seu trmino: a) cancelamento da inscrio, de ofcio ou por comunicao de terceiro, por alguns dos motivos preceituados no art. 11; b) licenciamento voluntrio ou legal (art. 12); c) condenao disciplinar de qualquer tipo, em carter definitivo; d) falta injustificada a trs reunies sucessivas de qualquer rgo deliberativo da OAB a que se vincule. Alm das hipteses de perda, h a extino do mandato ou vacncia de cargo diretivo no caso de morte, incapacidade civil ou renncia.

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VII. PROCESSO NA OAB 7.1. Processo e Normas Supletivas Esto previstos no Estatuto somente as regras de carter geral e principiolgico, os procedimentos especficos foram remetidos para o Regulamento Geral ou para o Cdigo de tica e Disciplina. As normas supletivas ao Estatuto e legislao regulamentar esto previstas: para o processo (e o procedimento disciplinar) aplicam-se supletivamente as normas da legislao processual penal comum (princpios gerais); para os demais processos (por exemplo, os relativos inscrio ou a impedimentos), aplicam-se supletivamente, em primeiro lugar, as normas do procedimento administrativo comum (princpios de direito administrativo e os procedimentos adotados na respectiva legislao) e, em segundo lugar, as normas de processo civil (art. 68). possvel a dupla sano, penal e disciplinar, no havendo prevalncia da absolvio, no plano criminal, sobre o processo disciplinar. Prevalece no processo administrativo o princpio do informalismo ou do formalismo moderado. 7.2. Prazos e Notificaes Os prazos, em qualquer processo administrativo da OAB, foram unificados em quinze dias (art. 69). Os prazos so contados da seguinte forma: a) se a notificao foi pessoal, mediante carta, conta-se a partir do dia til seguinte ( 1., art. 69); b) se a notificao foi feita pela imprensa oficial, contam-se a partir do primeiro dia til seguinte, inclusive, da publicao. Essa hiptese, salvo no caso de Edital, no deve ser utilizada para a primeira notificao, e sim para as demais ( 2., art. 69); c) durante o perodo de recesso dos Conselhos da OAB, os prazos so suspensos, reiniciando-se no primeiro dia til que se seguir a seu trmino. VIII. PROCESSO DISCIPLINAR 8.1. Poder de punir Pelo Estatuto, o Conselho Seccional competente aquele em cuja base territorial ocorreu a infrao, e no mais o da inscrio originria, cabendo o julgamento e a aplicao da sano disciplinar ao respectivo Tribunal de tica e Disciplina (art. 70). Somente aps o trnsito em julgado da deciso o Conselho Seccional onde tramitou o processo remet-lo- ao Conselho onde o condenado tenha inscrio principal, para fins de registro em seus assentamentos, se for o caso. Se a falta foi cometida perante o Conselho Federal cabe a este a competncia originria para processar e punir, atravs de sua Cmara competente. Os procedimentos do processo disciplinar foram objeto de disciplinamento minudente na segunda parte do CED (arts. 49 a 61).

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No processo tico-disciplinar, parte qualquer pessoa, no necessariamente advogado; o representante pode ser leigo, magistrado, promotor de justia, autoridade pblica. Todavia, a comunicao oficial por parte da autoridade no a converte em parte, pois o presidente da OAB pode instaurar de ofcio o processo, a partir da comunicao recebida. No exige a representao, por advogado, da parte, que pode postular diretamente.

8.2. Fases do Procedimento Disciplinar Em qualquer das fases prevalece o princpio da presuno de inocncia do advogado representado, razo porque a lei determina que se respeite o sigilo (2., art. 70, EAOAB). A instaurao d-se automaticamente com a representao de qualquer pessoa ou autoridade, contra o inscrito, ou por determinao de ofcio do presidente do Conselho Seccional ou da Subseo, quando esta contar com um Conselho. Toda a instruo processual presidida pelo relator designado pelo presidente da Subseo ou do Conselho Seccional, concluindo-a com um parecer prvio a ser submetido ao julgamento do Tribunal de tica e Disciplina. Assim, o processo desdobra-se em duas fases procedimentais sucessivas: uma de instruo e outra de julgamento. 8.3. Instruo e Defesa O relator determina a notificao do representado e a instruo do processo, baixando em diligncia, requisitando provas, ouvindo testemunhas e as partes e tudo mais que seja necessrio para apurao dos fatos. Recebida a notificao, o representado apresentar defesa escrita e provas, podendo acompanhar o processo em todas as suas fases, pessoalmente ou por procurador. O prazo o mesmo de quinze dias, mas pode ser prorrogado pelo relator havendo motivo relevante (3., art. 73, EAOAB). Se o representado no apresentar defesa prvia ou no for encontrado, o relator solicitar ao presidente que designe defensor dativo (4., art. 73, EAOAB). Instrudo o processo, aps a produo de provas, inclusive com depoimento de no mximo cinco testemunhas, abre-se ao representado a oportunidade de oferecer razes finais aps a notificao pessoalmente ou pela imprensa oficial (4., art. 52, CED). Cabe ao interessado incumbir-se do comparecimento de suas testemunhas, a no ser que prefiram suas intimaes pessoais, o que dever ser requerido na representao e na defesa prvia. As intimaes pessoais no sero renovadas em caso de no-comparecimento, facultada a substituio de testemunhas, se presente a substituta em audincia (2., art. 52, CED). Encerra-se o procedimento de instruo com o parecer preliminar do relator (5., art. 52, CED). A representao contra membros do Conselho Federal e Presidentes do Conselho Seccional processada e julgada pelo Conselho Federal, que neste caso recebeu a competncia originria (3., art. 51, CED).
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A competncia para arquivamento do procedimento tico-disciplinar exclusiva do Presidente do Conselho Seccional (art. 73, 2., Estatuto).

8.4. Julgamento pelo Tribunal de tica e Disciplina O TED a primeira instncia de julgamento do processo disciplinar, com recurso ao Conselho Seccional, salvo na hiptese de arquivamento liminar do Presidente do Conselho. Recebendo o processo instrudo, o presidente do Tribunal designar um de seus membros para relat-lo, podendo acompanhar ou no o parecer do relator da instruo (art. 53, CED). Para propiciar a sustentao oral, o representado intimado pela secretaria do Tribunal, com quinze dias de antecedncia (2., art. 53, CED). O relator, se entender insuficiente a instruo, poder determinar diligncias (1., art. 53, CED). Quando o processo estiver concludo, e for caso de aplicao de pena de suspenso e excluso, cessa a regra de sigilo. 8.5. Suspenso Preventiva Em caso excepcional de graves repercusses dignidade da advocacia, o TED poder tomar a iniciativa, de ofcio ou por solicitao do presidente do Conselho, de suspender preventivamente o inscrito. Apenas admissvel em situaes notrias e pblicas, cujas repercusses ultrapassem as pessoas envolvidas e causem dano dignidade coletiva da advocacia. Nessa hiptese, o procedimento cautelar e sumarssimo e totalmente dirigido pelo Tribunal, que ouvir previamente o acusado, antes de decidir pela suspenso preventiva. O art. 54 do CED faculta ao representado ou a seu defensor a apresentao de defesa, a produo de provas documentais, testemunhais e outras, quanto ao cabimento da suspenso preventiva. O prazo da suspenso perdurar at ao julgamento do processo disciplinar, mas no poder ultrapassar noventa dias. Decidida a suspenso preventiva, o TED remeter o processo ao Presidente do Conselho (ou da Subseo) para designar relator e promover a instruo, retornando ao TED para julgamento definitivo. 8.6. Reviso do Processo tico-Disciplinar Tem natureza de ao de exclusiva iniciativa do advogado punido, no se sujeitando disciplina dos recursos, aplicando-se subsidiariamente os arts. 621 a 627 do CPP, com observncia dos seguintes requisitos: a reviso pressupe o trnsito em julgado da deciso condenatria; b) poder ser requerida em qualquer tempo, antes ou aps a extino da pena; c) pode ser parcial, com efeito de desclassificao da infrao disciplinar ou reduo da pena; d) a competncia para o prosseguimento e julgamento da reviso do Conselho Federal da OAB, quando se tratar de deciso de mrito proferida em recurso ou de deciso proferida em processos disciplinares originrios; ou do Conselho Seccional respectivo, quando
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se tratar de deciso condenatria transitada em julgado em primeira instncia administrativa; e) o art. 73, 5., da Lei n. 8.906/94 taxativo, mas na expresso erro de julgamento, tambm, se compreende a deciso contrria a lei, Constituio, ao Regulamento Geral da OAB, ao Cdigo de tica e Disciplina e aos Provimentos. IX. RECURSOS 9.1. Tipos de Recursos O Estatuto prev um tipo geral e inominado de recurso contra deciso de qualquer rgo da OAB. O recurso sempre voltado para a reforma da deciso e dirigido ao rgo hierarquicamente superior. No podem ser utilizados os tipos de recursos previstos na legislao processual comum (penal e civil), de modo supletivo, porque no h lacuna no Estatuto. Contudo, o regulamento geral ou o regimento interno do Conselho Seccional podem instituir modalidade expressa de recurso, para situao especfica, a exemplo dos embargos de declarao. O Regulamento Geral (art. 138) introduziu os embargos de declarao, dirigidos ao relator da deciso recorrida, que lhes pode negar seguimento. No cabe recurso contra as decises nesses embargos. Alm do recurso comum, o Estatuto prev um tipo especial: a) embargo da deciso no unnime do Conselho Federal, Seccional ou da Subseo, por seu presidente, para que a matria seja revista na sesso seguinte. Ao relator compete, sempre, o juzo de admissibilidade, nomeadamente quanto tempestividade e existncia dos pressupostos legais. No h necessidade, nesses preliminares, de deliberao do rgo colegiado. Contra deciso do presidente, cabe recurso ao mencionado rgo julgador. 9.2. Cabimento dos Recursos Nem todas as decises podem ser objeto de recurso. O recurso para o Conselho Federal no serve para mera reviso de matria de fato, devendo o recurso ser contra: a) deciso no unnime; ou b) deciso unnime que contrarie o Estatuto ou a legislao regulamentar da OAB. Somente se conhece de recurso com fundamento em divergncia entre decises de Conselhos Seccionais quando as matrias de fato e de direito de ambos os julgamentos foram semelhantes. O juzo de admissibilidade do recurso indelegavelmente do Conselho Federal. Contra deciso do presidente do Conselho Seccional, da diretoria do Conselho Seccional, dos rgos deliberativos em que se divida o Conselho (Cmaras, Turmas, Sees etc.), do Tribunal de tica e Disciplina, da diretoria e do Conselho da Subseo, cabe recurso ao Conselho Seccional. 9.3. Prazos e Efeitos dos Recursos Os prazos dos recursos, de qualquer tipo, so uniformes: quinze dias. Os recursos nos processos administrativos da OAB tm efeito devolutivo e suspensivo. O Estatuto prev trs excees apenas: a) quando tratarem de
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eleies; b) de suspenso preventiva aplicada pelo Tribunal de tica e Disciplina; e, c) de cancelamento da inscrio obtida com falsa prova.

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