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acrdo, aps identificar a contenda em torno do tema, constri uma quarta posio, que se distingue das anteriores em dois aspectos significativos. Em primeiro lugar, analisa a situao do cnjuge casado em regime de comunho parcial de bens. Entenderam os Ministros, seguindo de forma unnime a orientao da Relatora, que a disciplina do direito de concorrncia do cnjuge no possui o condo de desnaturar o regime de bens voluntariamente estabelecido. Desse modo, deixando ou no o falecido bens particulares, caberia ao cnjuge suprstite direito de concorrncia apenas quanto aos bens que compem o patrimnio comum, excluda sua meao. Nos termos da deciso, tal concluso contribuiria para preservar o regime da comunho parcial de bens, de acordo com o postulado de autodeterminao, ao contemplar o cnjuge sobrevivente com o direito meao, alm de concorrncia hereditria sobre os bens comuns. Em que pese o valor dos argumentos de todas as posies mencionadas, mostra-se mais consentnea com o sistema, diante da dico do art. 1.829 do CC, a atribuio ao cnjuge do direito de concorrncia to somente na hiptese de haver deixado o de cuius bens particulares, limitando-se a vocao sucessria, quanto base de clculo, a tais bens. Em outras palavras, se o falecido, casado pelo regime de comunho parcial de bens, no tiver deixado bens particulares, o cnjuge suprstite encontra-se em situao idntica do sobrevivente de regime de comunho universal e no ir participar, conseguintemente, da vocao hereditria, tendo direito apenas metade dos bens adquiridos na Constancia do casamento a ttulo de meao. H aqui unicidade patrimonial absoluta. Por concorrer na sucesso apenas na hiptese em que o de cuius tiver deixado bens particulares, v-se que o legislador, segundo estatui a linguagem do art. 1.829, inciso I, do CC, procurou separar, de um lado, a meao sobre bens comuns, fazendo incidir, de outro lado, a vocao hereditria sobre o patrimnio particular do de cuius, justificando-se somente assim o fato de que o legislador, no dispositivo em anlise, ter excludo da sucesso o cnjuge se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares. Dito diversamente, o cnjuge casado sob o regime da comunho universal, com quem o de cuius optou por compartilhar todo o seu patrimnio, no concorre com os herdeiros necessrios. J na comunho parcial, a vocao hereditria s se justifica diante da existncia de patrimnio individual do de cuius, circunscrevendo-se, por isso mesmo, aos bens particulares (art. 1668, inciso I, CC) a concorrncia sucessria de que trata o art. 1.829, inciso I, do CC. Daqui a concluso de que o cnjuge suprstite casado sob o regime de comunho parcial de bens herda apenas sobre os bens particulares do de cuius. Outra questo vivamente debatida no mbito do direito sucessrio do cnjuge referese ao disposto no art. 1.832, que permite que, na concorrncia entre os descendentes e o cnjuge, seja garantida quota mnima de 25% da herana em favor do cnjuge sobrevivo, se este for tambm ascendente dos herdeiros com que concorrer. Dito de outro modo, se a prole com a qual concorrer o cnjuge sobrevivente for comum do casal, a partilha h de assegurar um piso mnimo de 25% para o sobrevivente. Na hiptese em que a prole pertence apenas ao falecido, no h essa garantia.
A divergncia surge quando a prole mista, ou seja, parte filha do casal e parte de outra relao do de cuius. Na hiptese em que concorrem sucesso descendentes exclusivos do de cuius e descendentes comuns, no se garante quota mnima consiste em que o cnjuge ir sobreviver com descendentes quem tambm tero vocao hereditria na sua prpria sucesso. No caso da prole mista, no existe relao sucessria entre o cnjuge sobrevivente e os filhos do outro leito, no se justificando tal proteo.
CRTICA
Para o autor, o artigo 1.970 inconstitucional, considera que o referido faz diferenciao no tratamento entre cnjuge e companheiro. Onde a doutrina se declina evidentemente a determinado posicionamento.
Resenha sobre esta bibliografia: TEPEDINO, Gustavo. Controvrsias sobre a tutela sucessria do cnjuge e do companheiro no Direito brasileiro. Revista do Advogado. Pg. 53 a 62. Ano XXXI n 112, Julho de 2011.