PAULO TIAGO AZEVEDO DE CASTRO SILVA

Controvrsias sobre a tutela sucessria do cnjuge e do companheiro no Direito brasileiro.

UNISAL Lorena 2011

1. Tutela patrimonial do cnjuge: regimes matrimoniais e direitos sucessrios

A tutela patrimonial do cnjuge no Direito brasileiro traduz-se em dois aspectos distintos: o regime de bens do casamento e a sucesso causa mortis. Cuida-se de sistema integrado no mbito no qual, em regra, na evoluo legislativa brasileira, a maior proteo conferida no regime de bem associa-se diminuio na tutela no plano sucessrio. O usufruto vidual representou a atribuio de status de herdeiro necessrio no Direito Positivo brasileiro. O CC de 2002 ampliou significativamente a tutela sucessria do cnjuge, impondo sem ressalvas sua condio de herdeiro necessrio e atribuindo-lhe direito de concorrncia com descendentes em algumas hipteses. A soluo mostra-se, em certa medida, paradoxal, vez que, em matria de regime de bens, garantiu o legislador ampla flexibilidade aos nubentes.

2. A nova proteo sucessria do cnjuge: sucesso necessria e concorrncia com os descendentes

O CC procurou sistematizar as hipteses em que o suprstite concorre com os descendentes do de cuius. Observa-se que o regime de bens adotado pelos cnjuges constitu, de fato, o parmetro para disciplinar o direito de concorrncia do cnjuge com os descendentes, exclundo-o em determinadas hipteses. Exsurge da redao do preceito legal a no atribuio do direito de concorrncia com os descendentes ao cnjuge casado no regime da comunho universal de bens. Supe o legislador que, como se comunicam os bens presentes e futuros dos cnjuges e suas dividas passadas, sendo nica a massa de bens, o consorte j estaria suficientemente protegido. Da mesma forma, no se objeta a excluso do direito de concorrncia no regime de separao obrigatria de bens, o qual constitui restrio autonomia privada dos cnjuges, que se vem obrigados a adot-lo sempre que presentes determinadas circunstncias. No que tange ao direito de concorrncia no regime de participao final nos aquestos, o art. 1.685 permite a plena participao do cnjuge sobrevivente no patrimnio do falecido. Apurados os aquestos, ao cnjuge sobrevivente tocar a respectiva meao, cabendo aos herdeiros a outra, de acordo com a ordem de vocao hereditria prevista no art. 1.829 do CC, que inclu o suprstite. O direito de concorrncia do cnjuge com os descendentes do falecido mostra-se controverso. Em meio controvrsia doutrinria, pronunciou-se sobre o assunto o Superior Tribunal de Justia (STJ), no Recurso Especial n 992.749-MS, relatado pela Min. Nancy Andrighi. O

acrdo, aps identificar a contenda em torno do tema, constri uma quarta posio, que se distingue das anteriores em dois aspectos significativos. Em primeiro lugar, analisa a situao do cnjuge casado em regime de comunho parcial de bens. Entenderam os Ministros, seguindo de forma unnime a orientao da Relatora, que a disciplina do direito de concorrncia do cnjuge no possui o condo de desnaturar o regime de bens voluntariamente estabelecido. Desse modo, deixando ou no o falecido bens particulares, caberia ao cnjuge suprstite direito de concorrncia apenas quanto aos bens que compem o patrimnio comum, excluda sua meao. Nos termos da deciso, tal concluso contribuiria para preservar o regime da comunho parcial de bens, de acordo com o postulado de autodeterminao, ao contemplar o cnjuge sobrevivente com o direito meao, alm de concorrncia hereditria sobre os bens comuns. Em que pese o valor dos argumentos de todas as posies mencionadas, mostra-se mais consentnea com o sistema, diante da dico do art. 1.829 do CC, a atribuio ao cnjuge do direito de concorrncia to somente na hiptese de haver deixado o de cuius bens particulares, limitando-se a vocao sucessria, quanto base de clculo, a tais bens. Em outras palavras, se o falecido, casado pelo regime de comunho parcial de bens, no tiver deixado bens particulares, o cnjuge suprstite encontra-se em situao idntica do sobrevivente de regime de comunho universal e no ir participar, conseguintemente, da vocao hereditria, tendo direito apenas metade dos bens adquiridos na Constancia do casamento a ttulo de meao. H aqui unicidade patrimonial absoluta. Por concorrer na sucesso apenas na hiptese em que o de cuius tiver deixado bens particulares, v-se que o legislador, segundo estatui a linguagem do art. 1.829, inciso I, do CC, procurou separar, de um lado, a meao sobre bens comuns, fazendo incidir, de outro lado, a vocao hereditria sobre o patrimnio particular do de cuius, justificando-se somente assim o fato de que o legislador, no dispositivo em anlise, ter excludo da sucesso o cnjuge se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares. Dito diversamente, o cnjuge casado sob o regime da comunho universal, com quem o de cuius optou por compartilhar todo o seu patrimnio, no concorre com os herdeiros necessrios. J na comunho parcial, a vocao hereditria s se justifica diante da existncia de patrimnio individual do de cuius, circunscrevendo-se, por isso mesmo, aos bens particulares (art. 1668, inciso I, CC) a concorrncia sucessria de que trata o art. 1.829, inciso I, do CC. Daqui a concluso de que o cnjuge suprstite casado sob o regime de comunho parcial de bens herda apenas sobre os bens particulares do de cuius. Outra questo vivamente debatida no mbito do direito sucessrio do cnjuge referese ao disposto no art. 1.832, que permite que, na concorrncia entre os descendentes e o cnjuge, seja garantida quota mnima de 25% da herana em favor do cnjuge sobrevivo, se este for tambm ascendente dos herdeiros com que concorrer. Dito de outro modo, se a prole com a qual concorrer o cnjuge sobrevivente for comum do casal, a partilha h de assegurar um piso mnimo de 25% para o sobrevivente. Na hiptese em que a prole pertence apenas ao falecido, no h essa garantia.

A divergncia surge quando a prole mista, ou seja, parte filha do casal e parte de outra relao do de cuius. Na hiptese em que concorrem sucesso descendentes exclusivos do de cuius e descendentes comuns, no se garante quota mnima consiste em que o cnjuge ir sobreviver com descendentes quem tambm tero vocao hereditria na sua prpria sucesso. No caso da prole mista, no existe relao sucessria entre o cnjuge sobrevivente e os filhos do outro leito, no se justificando tal proteo.

3. Regime de bens e direitos sucessrios do companheiro

O regime de bens afigura-se tipicamente vinculado ao ato-condio solene que deflagra sua validade: o casamento. Da ter o codificador civil determinado a aplicao do regime de comunho parcial de bens s unies estveis no que couber. Deve limitar-se, portanto, aos aspectos atinentes solidariedade que permeia as relaes familiares, especialmente no que concerne diviso do esforo comum. Em recente manifestao sobre o tema, definiu o STJ que, na hiptese de concorrncia com os descendentes do de cuius, garante-se ao companheiro participao em todos os bens onerosamente amealhados durante a convivncia. O controvertido art. 1.790 parece configurar a possibilidade de se afastar a vocao hereditria em contrato entre pessoas livres, independentes e que no adquiriram bens comuns onerosamente, o que pode ser positivo nos dias atuais, de modo a evitar o exagero anteriormente aludido no que tange sucesso necessria. No obstante a literalidade do art. 1.845, posio majoritria tem-se inclinado a considerar o companheiro herdeiro necessrio no CC, posto que limitado aos bens onerosamente adquiridos, em concurso com ascendentes ou descendentes, no se aperfeioando, segundo esta tendncia, a igualdade constitucional em face da proteo do cnjuge. No que se refere ao concurso com outros parentes sucessveis, por meio da interpretao combinada dos incisos III e IV do art. 1.790, consideram-se o companheiro herdeiro necessrio em relao totalidade da herana.

CRTICA
Para o autor, o artigo 1.970 inconstitucional, considera que o referido faz diferenciao no tratamento entre cnjuge e companheiro. Onde a doutrina se declina evidentemente a determinado posicionamento.

Resenha sobre esta bibliografia: TEPEDINO, Gustavo. Controvrsias sobre a tutela sucessria do cnjuge e do companheiro no Direito brasileiro. Revista do Advogado. Pg. 53 a 62. Ano XXXI n 112, Julho de 2011.