A PRESCRIO PENAL ANTECIPADA COMO CAUSA DE EXTINO DA PUNIBILIDADE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

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Juliano Serpa1
Resumo: O objeto deste artigo, desenvolvido pelo mtodo dedutivo, diz respeito ao estudo acerca do reconhecimento da prescrio penal antecipada como forma de extino da punibilidade, discorrendo acerca do direito de punir do Estado e, em contrapartida, o reconhecimento da prescrio como causa extintiva da punibilidade, demonstrando suas espcies, dentre as quais a prescrio penal antecipada, tambm denominada de virtual, tendo como principal fundamento a falta de interesse de agir do Estado. O operador do direito, diante das circunstncias do caso concreto, antevendo que a pena aplicada em eventual sentena condenatria seria alcanada pela prescrio, poder reconhecer, ainda na fase do inqurito policial, ou j durante a tramitao da ao penal, a prescrio penal. Ainda que no prevista em lei, a aplicao da prescrio virtual mostra-se possvel, j que evitar que atos processuais desnecessrios sejam praticados, obedecendo-se, com isso, os princpios da economia e celeridade processuais, bem como evita que outros proce-

1 Juiz Substituto em Santa Catarina, Bacharel em Direito e Especialista em Direito Tributrio pelo FURB e Ps-Graduando em Direito Penal e Processual Penal pela Unoesc/Videira. E-mail: js14286@tj.sc. gov.br
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dimentos ou processos tambm sejam atingidos pela mesma causa extintiva da punibilidade. Palavras-chave: Direito de punir. Extino da punibilidade. Prescrio penal antecipada. Abstract: e present article, elaborated through deductive method, concerns the recognition of the anticipated criminal prescription as a manner of extinguishing punibility. It reasons about the States right to punish, on the one hand, and the recognition of the prescription as the cause of extinction of punibility, on the other hand. It demonstrates that the anticipated criminal prescription, denominated virtual prescription as well, has its basis on the States lack of interest in taking action. Either throughout the police investigation or in the course of the legal inquiry, the operator of the law can foresee whether the anticipated prescription may be applied to the sentence. Yet not predicted by law, the application of the virtual prescription is likely to occur, given that its implementation can circumvent unnecessary legal-procedural actions to take place. Consequently, its implementation observes the principles of procedural economy and celerity, as well as avoids that other legal actions and processes are aected by the same matter of extinctive punibility. Keywords: Right to punish. Extinction of punibility. Anticipated criminal prescription.

1. INTRODUO O objeto do presente artigo traar um estudo sobre a prescrio penal antecipada como causa de extino da punibilidade no Direito Penal Brasileiro. Atualmente, muito se tem discutido acerca da possibilidade, ou no, do reconhecimento da prescrio penal antecipada como forma de extino da punibilidade. Existem posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais para os dois lados.
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Este tema merece um estudo mais detalhado, especialmente devido ao grande nmero de processos criminais que abarrotam as comarcas espalhadas por todo o Brasil. No processo criminal, a demora na prestao jurisdicional acarretar a prescrio da pretenso punitiva ou executria, e, em conseqncia, a falta de interesse de agir do Estado, ocorrendo situaes em que, diante da pena aplicada na sentena condenatria, o reconhecimento da prescrio mostrar-se inevitvel, tornando em vo todo o trabalho e tempo despendido. Para tanto, ser analisado o direito de punir do Estado, a punibilidade, a prescrio penal, vericando-se a sua natureza jurdica, como tambm seus fundamentos e espcies, no contexto atual, com a possibilidade do seu reconhecimento antecipado como causa de extino da punibilidade. Ressalta-se que a abordagem que aqui ser efetuada no tem a pretenso de esgotar as vias de debate, mas apenas demonstrar a importncia da aplicao da prescrio penal na sua modalidade antecipada na atual conjuntura do Direito Penal brasileiro. 2 O DIREITO DE PUNIR E A PUNIBILIDADE 2.1 O Direito de Punir do Estado Antes de falarmos a respeito da prescrio penal, mostra-se necessria uma anlise acerca do direito de punir do Estado. Isto porque, a prescrio penal incide sobre o jus puniendi que o Estado possui. Segundo Jawsnicker (2008, p. 27)
A pesquisa histrica mostra que o Direito Penal evoluiu da vingana privada para a assuno pelo Estado do monoplio da justia punitiva. O Estado exerce esse monoplio em diversos momentos e de diversos modos. Da porque se pode falar em direito de punir abstrato e direito de punir concreto.
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O direito de punir abstrato consiste no direito que o Estado tem de denir quais violaes ordem jurdica devem ser consideradas infraes penais, por afrontarem os bens jurdicos mais caros sociedade. Com isso, no exerccio do direito de punir abstrato, o Estado, alm de denir violaes, estabelece as sanes aplicveis aos que forem por ela responsveis (JAWSNICKER , 2008, p. 27). Por outro lado, tem-se o direito de punir concreto, em que o Estado tem o direito de punir aquele que praticou uma conduta descrita como criminosa na lei penal anteriormente criada (LOZANO JR., 2002, p. 06). Acerca do tema, Betanho e Zilli (2007, p. 555-556) lecionam que
Ao eleger determinados valores como essenciais para o resguardo do bem-estar social, o Estado chama para si a responsabilidade de proteglos. Nesse campo, o Direito Penal constitui apenas uma das vias protetivas. a mais grave, alis. Anal, ao responsvel pela prtica de condutas lesivas queles valores, o legislador comina uma sano de natureza penal. A simples previso, note-se, xa para o Estado um poder-dever punitivo que, em um primeiro momento, latente, mas que assume concretude com a realizao de uma conduta criminosa. Com efeito, a partir desse momento que ao Estado incumbe a recomposio da ordem social mediante a imposio da sano penal. O exerccio do poder-dever punitivo projeta-se em dois momentos. No primeiro, o Estado declara a ocorrncia do fato criminoso e xa a responsabilidade penal do agente. No segundo, executa o comando emergente da sentena condenatria transitada em julgado. [...]

Assim, o Estado detm o monoplio de punir, o jus puniendi, surgindo da uma limitao ao prprio poder-dever de punir. Contudo, o Estado no faz justia com as prprias mos, da se valer do Estado Administrao, pelos seus rgos de persecuo penal, que, inicialmente, mediante a ao da polcia judiciria, investiga os fatos e os apresenta ao Ministrio Pblico, que, por sua vez, deduzir uma pretenso punitiva ao Estado-Juiz, que chamar o pretenso acusado apontando-lhe a pretenso do Estado pela infringncia da norma.
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A partir de ento, o acusado ter direito ao devido processo legal com a ampla defesa e contraditrio, para, em seguida, o Estado-Juiz proferir uma deciso absolutria ou condenatria, para nalmente o Estado ento poder executar a pena imposta. Na obra Prescrio penal Damsio de Jesus (1999, p. 25) explica que
a norma penal incriminadora cria para o Estado, seu nico titular, o direito de punir abstrato. Passa a ter o direito de exigir que os cidados no cometam o fato nela descrito. De sua parte, estes tm a obrigao de no realizar a infrao penal determinada. Cometida a infrao penal, o direito de punir, que era abstrato, passa a ser concreto. Antes o Estado tinha o direito de exigir a absteno da prtica criminosa. Realizado o fato delituoso, a relao entre o Estado e o delinqente, que antes era de simples obedincia lei penal, consubstanciada no preceito primrio da lei incriminadora, tem seu suporte legal no preceituo secundrio, que comina a sano, denominando-se relao jurdico-punitiva. Esse jus puniendi concreto, verdadeiro poder-dever de punir, e no simples faculdade de punir, estabelece uma relao real de natureza jurdico-penal, entre o Estado e o sujeito ativo do crime.

Desta forma, a sano penal imposta pelo Estado s pode ocorrer mediante o devido processo legal, isto por meio de jurisdio, porquanto o direito de punir um direito de coao indireta, que somente se efetiva quando obedecidas as regras do due processo of law. 2.2 Punibilidade Segundo a teoria nalista, adotada pelo Cdigo Penal Brasileiro, o crime a ao ou omisso tpica, antijurdica e culpvel. Para Mirabete (2002, p. 97)
Com a enunciao da teoria da ao nalista proposta por Hanz Welzel, porm, passou-se a entender que a ao (ou conduta) uma atividade que sempre tem uma nalidade. Admitindo-se sempre que o delito uma conduta humana voluntria, evidente que tem ela, necessariamente, uma nalidade. Por isso, no conceito analtico de crime, a conduta abrange o dolo (querer ou assumir o risco de produzir o resultado) e a culpa em sentido estrito. Se a conduta um dos componentes
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do fato tpico, deve-se denir o crime como fato tpico e antijurdico. O crime existe em si mesmo, por ser um fato tpico e antijurdico, e a culpabilidade no contm o dolo ou a culpa em sentido estrito, mas signica apenas a reprovabilidade ou censurabilidade da conduta. [...]

Como se verica, a punibilidade no integra o conceito analtico de delito. Na verdade, a partir do momento em que um agente pratica um ilcito penal, o direito de punir do Estado, que antes era abstrato, torna-se concreto, surgindo, em conseqncia, a punibilidade. Verica-se, com isso, que a punibilidade a aplicabilidade da pena, ou seja, a possibilidade jurdica de impor a sano penal. Dessa forma, a punibilidade mera condicionante ou pressuposto da conseqncia jurdica do delito (pena/medida de segurana) (PRADO, 2006, p. 705). A punibilidade, assim, no integra o conceito de crime, consistindo em uma conseqncia sua, no podendo, por tanto, considerar-se como seu elemento. Ainda acerca da punibilidade, Mirabete (2002, p. 381) arma que
A prtica de um fato denido na lei como crime traz consigo a punibilidade, isto , a aplicabilidade da pena que lhe cominada em abstrato na norma penal. No a punibilidade elemento ou requisito do crime, mas sua conseqncia jurdica, devendo ser aplicada a sano quando se vericar que houve o crime e a conduta do agente culpvel. Com a prtica do crime, o direito de punir do Estado, que era abstrato, tornase concreto, surgindo a punibilidade, que a possibilidade jurdica de impor a sano.

Para Ricardo Lemos (2008, p. 36)

Punibilidade a possibilidade de efetivao em concreto da pretenso punitiva estatal, que dever ocorrer obedecendo a parmetros, como o prazo, da pode ocorrer uma causa extintiva da punibilidade, no caso a prescrio penal, isto se no observado o prazo para concluso da pretenso punitiva ou executria. Podemos armar que a punibilidade
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a relao entre o Estado e o infrator que se estabelece com a violao da norma. [...]

Assim, a punibilidade a possibilidade de efetivao em concreto da pretenso punitiva estatal, que dever ocorrer obedecendo a parmetros, como o prazo. 2.3 Causas Extintivas da Punibilidade Ordinariamente, a punibilidade se extingue com o cumprimento da sano penal imposta ao autor do delito. No entanto, existem ocorrncias que determinam a extino da punibilidade antes que o Estado tenha a oportunidade de exercer o direito de punir concreto. Tais ocorrncias so denominadas causas de extino da punibilidade. Dispe o artigo 107 do Cdigo Penal brasileiro:
Art. 107. Extingue-se a punibilidade: I - pela morte; II - pela anistia, graa ou indulto; III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrio, decadncia ou perempo; V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada; VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite; VII - (revogado) VIII - (revogado) IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

As causas extintivas da punibilidade acima descritas no julgam o crime, no isentam de pena e nem excluem a tipicidade, mas fazem cessar o processo sem apreciar o mrito, ou seja, a punibilidade se extingue antes que o Estado tenha a oportunidade de exercer o direito de punir em concreto. Segundo a doutrina de Mirabete (2002, p. 382),
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Originado o jus puniendi, concretizado com a prtica do crime, podem ocorrer causas que obstem a aplicao das sanes penais pela renncia do Estado em punir o autor do delito, falando-se, ento, em causas de extino da punibilidade. H causas de extino gerais (ou comuns) que podem ocorrer em todos os delitos (prescrio, morte do agente, etc.) e as causas especiais (ou particulares), relativas a determinados delitos (retratao do agente nos crimes contra a honra, casamento com a ofendida em certos delitos contra os costumes, etc.).

Da obra de Luiz Regis Prado (2006, p. 719) extrai-se que

Aps a realizao da ao ou omisso tpica, ilcita e culpvel, podem sobrevir determinadas causas que extinguem a possibilidade jurdica de imposio ou execuo da sano penal correspondente. So as denominadas causas de extino da punibilidade, motivadas por certas contingncias ou por motivos vrios de convenincia ou oportunidade poltica.[...] As causas de extino da punibilidade implicam renncia, pelo Estado, do exerccio do direito de punir, seja pela no-imposio de uma pena, seja pela no-execuo ou interrupo do cumprimento daquela j aplicada.

Para Guilherme de Souza Nucci (2005, p. 455) a extino da punibilidade consiste no desaparecimento da pretenso punitiva ou executria do Estado, em razo de especcos obstculos previstos na lei. As causas extintivas podem ocorrer antes ou depois do trnsito em julgado da sentena condenatria. No primeiro caso, como regra geral, atinge-se o prprio jus puniendi, no persistindo qualquer efeito do processo ou mesmo da sentena condenatria. Em ocorrendo depois do trnsito em julgado da sentena, extingue-se apenas o ttulo executrio ou apenas alguns de seus efeitos, como a pena (MIRABETE, 2002, p. 383). preciso registrar que o elenco das causas extintivas da punibilidade constante do artigo 107 do Cdigo Penal no taxativa, visto
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que existem outras causas que no esto previstas neste artigo, tanto no prprio Cdigo Penal, como em leis extravagantes. 3 PRESCRIO 3.1 Conceito, Natureza Jurdica e Fundamento O direito de punir do Estado, no caso concreto, no eterno, haja vista que dever ser concretizado dentro de um prazo estabelecido na lei, j que esta tambm se aplica ao Estado. Em no sendo este prazo obedecido, pode ocorrer uma causa extintiva da punibilidade, no caso a prescrio penal. Assim, o Estado tem um prazo para efetivar a punio, ou melhor, para apurar tudo que aconteceu. Se o Estado no consegue apurar dentro do lapso temporal previsto em lei, rompe-se a relao existente entre as partes, Estado e infrator, declara-se extinta a punibilidade, em face do prazo escoado, que chamamos de prescrio (LEMOS, 2008, p. 36). A prescrio a perda do poder-dever de punir o infrator por desdia ou inrcia do aparelho estatal durante certo lapso temporal estabelecido em lei, tendo como fundamento o decurso do tempo, devido ao desinteresse do Estado em apurar o fato criminoso ocorrido, e a negligncia com que se houve a autoridade. Para Damsio Evangelista de Jesus, a prescrio penal a perda do poder-dever de punir do Estado pelo no exerccio da pretenso punitiva ou da pretenso executria durante certo tempo (1999, p. 36). Jos Frederico Marques leciona que a prescrio a extino do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo (1996, p. 403). No mesmo diapaso, Magalhes Noronha leciona que a prescrio a perda do direito de punir, pelo decurso do tempo (1975, p. 391). Luiz Rgis Prado leciona que a prescrio corresponde, portanto, perda do direito de punir pela inrcia do Estado, que no
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o exercitou dentro do lapso temporal previamente xado (2006, p. 730). De acordo com lvaro Mayrink da Costa (1998, p. 2066),
a prescrio penal um instituto de direito material que se constitui em causa extintiva da punibilidade, constituindo-se em um impedimento ao exerccio do ius puniendi estatal pela inrcia do ius persequendi in iudicio ou dos ius executationis, por no ter exercido a pretenso punitiva ou a pretenso executria em tempo determinado, em virtude da ausncia de interesse na apurao do fato punvel, ou pela emenda da condenado pela via da ausncia de reiterao delitiva.

Percebe-se, assim, que a prescrio, por consistir na perda do poder-dever de punir do Estado pelo no-exerccio da pretenso punitiva ou da pretenso executria durante certo tempo, atinge, em primeiro lugar, o direito de punir do Estado e, em conseqncia, extingue a direito de ao, diante da ausncia de interesse processual no exerccio do ius puniendi, porque seria intil a utilizao da mquina estatal, se ela, em tese, ao trmino, no for apta a produzir a punio do autor do ilcito. No tocante a sua natureza jurdica, ainda que existam doutrinadores que entendam que a prescrio apresenta carter processual2 e outros misto (material e processual)3, a corrente dominante a considera como de Direito Penal, embora haja conseqncias imediatas no Direito Processual Penal.

2 Na lio de Heleno Cludio Fragoso, os que afirmam o carter puramente processual da prescrio, vem nela apenas uma suspenso ou impedimento do processo, entendendo que o decurso do tempo no pode transformar a punibilidade em impunibilidade. Para essa corrente, acrescenta Damsio Evangelista de Jesus, subsiste o direito de punir do Estado, no atingido pelo decurso do tempo. Segundo Antonio Rodrigues Porto, Carnelutti e Louri adotam esse entendimento. (Jawsnicker, 2008, p. 32) 3 Entre essas duas orientaes, situa-se a teoria mista, que v na prescrio tanto o carter material quanto o processual. De acordo com Heleno Cludio Fragoso, a prescrio representa, por um lado, a perda do interesse na perseguio e no castigo, porque, com o decurso do tempo, desaparecem as razes que justificam a pena. Por outro lado, a prescrio constitui impedimento processual. [...] Entendimento semelhante adotado por Adolphe Prins, que considerava a prescrio da ao como sendo de processo penal e a prescrio da pena como pertencente ao direito substantivo (Jawsnicker, 2008, p. 32-33)
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Luiz Regis Prado arma que a prescrio se trata de instituto de direito material, embora algumas de suas conseqncias inuam sobre a ao penal e a condenao (2006, p. 731). Para Jos Julio Lozano Jr., a prescrio penal tem natureza material, pertencendo aos limites do Direito Penal. Isto porque ela extingue o direito de punir do Estado, surgido com a prtica do crime; dizer, aniquila a punibilidade de maneira direta e imediata (2002, p. 24). J Antnio Rodrigues Porto, citado por Ricardo Lemos, arma que a prescrio penal pertence ao direito material, ou substantivo, e no ao direito formal, ou adjetivo, embora algumas de suas conseqncias imediatas sobre a ao penal e a condenao pertenam ao direito processual (2008, p. 21). Fbio Guedes de Paula Machado, citado por Ricardo Lemos (2008, p. 23) dene que
Alguns doutrinadores vem na prescrio um instituto de Direito material, levado em considerao que a mesma representa uma renncia do Estado pretenso punitiva ou efetiva potestade de castigar, isto , contemplando o contedo material da relao processual ou da relao executiva, gurando as suas duas acepes, pretenso punitiva e pretenso executria, como causa de excluso da pena, conduzindo, portanto, absolvio do sujeito, posio adotada por Baumgarten, Kohler, Finger e Loening. Franz Von Liszt taxativo ao armar que a prescrio circunstncia extintiva da pena. No s impede o processo, seno tambm extingue o direito de punir. Como prescrio do direito, e no como mera prescrio da ao, ela pertence, por sua matria e natureza, no ao direito Processual, e sim ao Direito Material.

Verica-se, com isso, que a prescrio, apesar de seu carter de Direito Material, apresenta conseqncias pertencentes ao Direito Processual, estando, inclusive, regulamentada nos dois ramos do direito de forma adequada. Diversos so os fundamentos da prescrio. De forma sintetizada, Palotti Junior (1994, p. 303) arma que
Merecem destaque apenas os mais signicativos: a presuno de emenda do criminoso, dela decorrendo a desnecessidade do castigo; o esqueREVISTA DA ESMESC, v. 15, n. 21, 2008

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cimento, pela sociedade, do crime cometido, acarretando o desinteresse na punio; o remorso do criminoso, que presume-se tenha expiado sua culpa de forma suciente, durante determinado lapso de tempo; a transmutao psquica do infrator, conseqncia do decurso do tempo e que o transforma em outro Homem, no mais aquele que perpetrou o crime e, nalmente, a diculdade na coleo de provas, que impossibilitaria uma justa apreciao do delito cometido, no dizer de Anbal Bruno, secundado por Antonio Rodrigues Porto. De qualquer forma, como observa Giuseppe Bettiol, traando um paralelo entre a prescrio civil e a prescrio penal, no setor penal do ngulo do interesse estatal que nos devemos antes de tudo situar para a compreenso do funcionamento desta causa de extino do crime.

Depois de breve demonstrao das teorias acima referidas, mostra-se salutar trazer o ensinamento de Jos Jlio Lozano Jr (2002, p. 1-4), o qual pondera que
a inconstncia das teorias que tentam explicar a prescrio penal faznos concluir que ela, antes de ser pautada por razes de tcnica jurdica, consiste em verdadeira construo de Poltica Criminal derivada de um sentimento de justia relacionado conscincia altrustica de que o tempo, com sua ao modicadora de todos os acontecimentos humanos, se no os cancela, enfraquece-os enormemente (Girolano PENSO).

Ainda que presentes outros fundamentos da prescrio, verica-se que o seu verdadeiro fundamento consiste no desinteresse do Estado de punir o infrator depois de ocorrido certo tempo, desaparecendo, com isso, a razo para a punio. 3.2 Espcies de Prescrio Penal A prescrio matria de ordem pblica, devendo, por isso, ser reconhecida, ex ocio, pelo juiz em qualquer fase do inqurito policial ou da ao penal, conforme determinao do artigo 61 do Cdigo de Processo Penal4.
4 Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever declar-la de ofcio.
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Assim, como bem arma Ricardo Lemos, a prescrio pela sua magnitude questo de ordem pblica, pode no, mas deve sim, a qualquer momento ser decretada de ofcio ou por provocao da parte (2008, p. 45). Dependo do momento em que for reconhecida, a prescrio divide-se em prescrio da pretenso punitiva e prescrio da pretenso executria. A prescrio da pretenso punitiva produz-se antes de a sentena penal condenatrio galgar foros de denitividade, ou seja, antes da deciso transitar em julgado. O reconhecimento da pretenso punitiva encontra-se, de modo geral, lastreado na pena mxima abstratamente cominada ao tipo penal (prescrio da pretenso punitiva propriamente dita). No obstante, possvel que a prescrio anterior ao trnsito em julgado da sentena condenatria tenha por base a pena concreta - prescrio superveniente e prescrio retroativa. Na lio de Lozano Jr. a prescrio da pretenso punitiva acarreta a perda do Direito do Estado-Administrao de exigir do EstadoJuiz uma deciso sobre o mrito da acusao judicialmente formulada (2002, p. 26). Acerca do tema, Julio Fabbrini Mirabete (2002, p. 401) arma que
Ocorrido o crime, nasce para o estado a pretenso de punir o autor do fato criminoso. Essa pretenso deve, no entanto, ser exercida dentro de determinado lapso temporal que varia de acordo com a gura criminosa composta pelo legislador e seguindo o critrio do mximo da cominado em abstrato da pena privativa de liberdade. Escoado esse prazo, que submetido a interrupes ou suspenses, ocorre a prescrio da pretenso punitiva, chamada impropriamente de prescrio da ao penal. Nessa hiptese, que ocorre sempre antes de transitar em julgado a sentena condenatria, so totalmente apagados todos os seus efeitos, tal como se jamais tivesse sido praticado o crime ou tivesse existido sentena condenatria.

A primeira espcie de prescrio da pretenso punitiva a denominada propriamente dita, ou em sentido estrito, a qual calculada
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tomando por base o mximo da pena abstratamente cominada ao delito em cotejo com os prazos prescricionais estabelecidos no artigo 109 do Cdigo Penal5. Importante ressaltar que na denio da pena mxima cominada ao crime devem ser consideradas as causas de aumento e diminuio, quer previstas na Parte Geral quer existentes na Parte Especial do Cdigo Penal, tomando-se como base o aumento mximo e a diminuio mnima. Como exceo, no se computam para a denio da pena mxima cominada ao crime as causas de aumento decorrentes do reconhecimento do concurso formal (art. 70, CP) e do crime continuado (art. 71, CP) 6, por fora do artigo 119 do Cdigo Penal7 (JAWSNICKER, 2008, p. 46). Por outro lado, a existncia de circunstncias agravantes (arts. 60 e 61, CP) e atenuantes (art. 65, CP) no gera nenhum efeito sobre o clculo da pena da prescrio abstrata. Frise-se, tambm, que se aplicam s penas restritivas de direito os mesmos prazos prescricionais previstos para as penas privativas de liberdade (art. 109, CP). J a prescrio da pretenso punitiva superveniente, tambm conhecida por prescrio intercorrente, subseqente ou ad quem, regulada pela pena in concreto e deve ser reconhecida apenas nas instncias superiores.
5 Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada no crime, verificando-se: I em (20) vinte anos, se o mximo da pena superior a (12) doze; II - em (16) dezesseis anos, se o mximo da pena superior a 8 (oito) anos e no excede a 12 (doze); III em 12 (doze) anos, se o mximo da pena superior a 4 (quatro) anos e no excede a 8 (oito); IV - em 8 (oito) anos, se o mximo da pena superior a 2 (dois) anos e no excede a 4 (quatro); V - em 4 (quatro) anos, se o mximo da pena igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, no excede a 2 (dois); VI - em 2 (dois) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano. 6 Smula 497, STF Quando se tratar de crime continuado, a prescrio regula-se pela pena imposta na sentena, no se computando o acrscimo decorrente da continuao. 7 Art. 119. No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada um, isoladamente.
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Esta modalidade de prescrio encontra-se regulada pelo 1 do artigo 110 do Cdigo Penal, o qual estabelece que a prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. O marco inicial da prescrio superveniente a publicao da sentena condenatria, consistindo o seu marco nal o trnsito em julgado daquela para ambas as partes, cujo prazo calculado pelo enquadramento da pena em um dos incisos do artigo 109 do Cdigo Penal. Jos Jlio Lozano Jr. alerta, ainda, para o fato de que no obstante a ausncia de previso legal a respeito, tambm poder advir a prescrio em exame no caso de recurso provido da acusao, desde que no altere o prazo prescricional (2002, p. 90). A prescrio retroativa, por sua vez, resulta da combinao dos artigos 109, caput, e 100, 1 e 2, do Cdigo Penal. Regula-se, tambm, pela pena in concreto, sendo que seu prazo contado regressivamente, podendo sobrevir entre inmeros marcos. Na lio de Guilherme de Souza Nucci (2005, p. 472), a prescrio retroativa
a prescrio da pretenso punitiva com base na pena aplicada, sem recurso da acusao, ou improvido este, levando-se em conta prazos anteriores prpria sentena. Trata-se do clculo prescricional que se faz de frente para trs [...].

Para uma melhor compreenso da prescrio retroativa, mostrase salutar o ensinamento de Luiz Regis Prado (2006, p. 738), o qual leciona que
Assim, se entre a data da consumao do crime e a do recebimento da denncia ou da queixa, ou se entre a data do recebimento da denncia ou da queixa e a da publicao da sentena condenatria excede-se o lapso prescricional aferido com base na pena in concreto -, aplica-se a extino da punibilidade pela prescrio retroativa. Em caso de sentena absolutria em primeira instncia e condenatria em segunda instncia, conta-se a prescrio retroativa da data da conREVISTA DA ESMESC, v. 15, n. 21, 2008

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denao data do recebimento da denncia ou queixa, ou da data do recebimento da denncia ou queixa data de consumao do delito. J nos processos de competncia do tribunal do jri, sendo a sentena condenatria, a prescrio contada da sentena data da pronncia (ou da deciso que a conrmou), da sentena de pronncia ao recebimento da denncia ou do recebimento da denncia data em que o crime se consumou.

Assim, o prazo prescricional na prescrio retroativa conta-se da data da publicao da sentena para trs, at a data do recebimento da denncia ou queixa ou entre esta dada do recebimento da exordial at o dia da consumao do delito, vericando-se, para tanto, o termo inicial da prescrio antes de transitar em julgado a sentena, previsto no artigo 111 do Cdigo Penal8, como tambm as causas interruptivas do lapso prescricional, estabelecidas taxativamente no artigo 117 do mesmo Diploma legal9. Ao contrrio do que ocorre na prescrio da pretenso punitiva propriamente dita, na prescrio retroativa e superveniente, como regra geral, as causas de aumento ou diminuio da pena, bem como as agravantes e atenuantes, no inuem no prazo prescricional, haja vista j terem sido consideradas na sentena condenatria.
8 Art. 111. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr: I - do dia em que o crime se consumou; II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia; IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. 9 Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se: I - pelo recebimento da denncia ou da queixa; II - pela pronncia; III - pela deciso confirmatria da pronncia; IV - pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis; V - pelo incio ou continuao do cumprimento da pena; VI - pela reincidncia. 1 - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupo da prescrio produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupo relativa a qualquer deles. 2 - Interrompida a prescrio, salvo a hiptese do inciso V deste artigo, todo o prazo comea a correr, novamente, do dia da interrupo.
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Ressalta-se que nas modalidades de prescrio da pretenso punitiva, uma vez declarada a extino da punibilidade, o juiz ordena o encerramento do processo e se houver sentena condenatria, ela deixa de existir, no havendo, por conseqncia, que se falar em registros de antecedentes criminais. A vtima poder, contudo, discutir por meio de um processo de conhecimento no cvel os seus direitos (LEMOS, 2008, p. 114). A prescrio da pretenso executria, por sua vez, encontra-se regulada no artigo 110 do Cdigo Penal, o qual estabelece que a prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se pela pena aplicada e verica-se nos prazos xados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente. Como bem exposto por Mirabete (2002, p. 401),
Transitada em julgado a sentena condenatria para ambas as partes, surge o ttulo penal a ser executado dentro de certo lapso de tempo, varivel de acordo com a pena concretamente aplicada. Tal ttulo perde sua fora executria se no for exercitado pelos rgos estatais o direito dele decorrente, vericando-se ento a prescrio da pretenso executria, tambm denominada prescrio da pena, da condenao, ou da execuo da pena.

Assim, com o trnsito em julgado da sentena condenatria, o prazo prescricional calculado levando em conta a pena in concreto, ou seja, a pena xada na sentena. Assim, irrecorrvel a sentena condenatria, o curso do lapso prescricional ter por base a pena aplicada. Verica-se, ento, que com a prescrio da pretenso executria (ou da condenao), desaparece o direito de execuo da sano penal imposta, bem como a medida de segurana (art. 96, pargrafo nico, CP). O termo inicial da prescrio da pretenso executria encontrase regulada pelo artigo 112 do Cdigo Penal, in verbis:
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Art. 112. No caso do art. 110 deste Cdigo, a prescrio comea a correr: I - do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a acusao, ou a que revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional; II do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da interrupo deva computar-se na pena.

Suspende-se a prescrio, depois de passada em julgado a sentena condenatria, durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo (art. 116, pargrafo nico, CP). De outro lado, interrompe-se o curso prescricional da execuo pelo incio ou continuao do cumprimento da pena e pela reincidncia (art. 117, V e VI, CP). No caso de evaso do condenado, aps o incio do cumprimento da pena, tem incio novo prazo prescricional, regulado pelo tempo que resta da pena (arts. 112, II e 113, CP). A reincidncia, marco interruptivo apenas da pretenso execut10 ria , interrompe a prescrio a partir da data em que transita em julgado a sentena condenatria prolatada pela prtica de novo crime. Ao contrrio do que acontece com a prescrio da pretenso punitiva, a partir do reconhecimento da prescrio da pretenso executria todos os efeitos principais e decorrentes da condenao permanecem intactos, inclusive a obrigao de reparar o dano, sendo que apenas o infrator no cumpre a pena. Os prazos de prescrio, tanto da pretenso punitiva, como da pretenso executria, so reduzidos de metade quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 anos, ou, na data da sentena, maior de 70 anos de idade (art. 115, CP). Por m, estabelece o artigo 114 do Cdigo Penal que a prescrio da pena de multa ocorrer em dois anos, quando foi a nica aplicada ou cominada, ou no mesmo prazo estabelecido para a prescrio da
10 Smula 220, STJ A reincidncia no influi no prazo da prescrio da pretenso punitiva.
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pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativamente ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. 4 A PRESCRIO PENAL ANTECIPADA COMO CAUSA DE EXTINO DA PUNIBILIDADE Alm das modalidades de prescrio da pretenso punitiva acima descritas, vem ganhando fora na jurisprudncia atualmente uma forma anmala de prescrio, denominada de prescrio antecipada. A prescrio antecipada, tambm chamada virtual, hipottica, projetada ou em perspectiva, no prevista na lei de forma expressa, tratando-se, pois, como dito, de uma criao jurisprudencial e doutrinria. A prescrio virtual leva em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao ru, ou seja, a pena que seria, em tese, cabvel ao ru em caso de futura sentena condenatria (NUCCI, 2005, p. 536). De acordo com Osvaldo Palotti Jnior, a prescrio antecipada constitui o reconhecimento da prescrio retroativa, tomando-se por base a pena que possvel ou provavelmente seria imposta ao ru no caso de condenao (1994, p. 303). J Jlio Lozano Jr (2002, p. 181) ensina que a prescrio antecipada
consiste no reconhecimento da prescrio retroativa antes mesmo do oferecimento da denncia ou da queixa e, no curso do processo, anteriormente prolao da sentena, sob o raciocnio de que eventual pena a ser aplicada em caso de hipottica condenao trata a lume um prazo prescricional j decorrido.

Antonio Lopes Baltazar dene a prescrio antecipada como o reconhecimento da prescrio retroativa, antes da sentena, com base na pena a que o ru seria condenado, evitando assim, o desperdcio de tempo na apurao de coisa nenhuma, pois j se sabe, antecipadamente, que o resultado ser a extino da punibilidade (2003, p. 107).
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Com isso, a referida prescrio permite ao magistrado vislumbrar a possibilidade de, em caso de condenao, e dependendo da pena aplicada, antever que, ao nal, eventual pena imposta seria alcanada pela prescrio. Nestes casos, o juiz tem o poder-dever de reconhecer a prescrio retroativa antes mesmo do recebimento da denncia, ou anteriormente a sentena, evitando, com isso, o dispndio de tempo com um processo fadada extino da punibilidade. A aplicao da prescrio antecipada baseia-se essencialmente na perda do direito material de punir pelo Estado, j que lhe faltar uma das condies para a propositura da ao penal, ou o seu prosseguimento, qual seja, o interesse de agir, posto que no se alcanar com a propositura da ao penal o resultado que dela se espera, no caso, a punio de indivduo que praticou ato ilcito. Alis, a certeza de que o processo pena ser intil constitui falta de justa causa para o incio da ao penal, pois, inexistindo interesse de agir para tanto, faltaria uma das condies da ao, o que ensejaria o seu arquivamento com fulcro no artigo 43, inciso III, do Cdigo de Processo Penal11. O interesse de agir desdobra-se no trinmio necessidade e utilidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa do interesse material pretendido, e adequao causa, do procedimento e do provimento, de forma a possibilitar a atuao da vontade concreta da lei segundo os parmetros do devido processo legal. (NUCCI, 2005, p. 536). A necessidade inerente ao processo penal, tendo em vista a impossibilidade de se impor pena sem o devido processo legal. J a utilidade traduz-se na eccia da atividade jurisdicional para satisfa11 Art. 43. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: I - o fato narrado evidentemente no constituir crime; II - j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa; III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal. Pargrafo nico. Nos casos do no III, a rejeio da denncia ou queixa no obstar ao exerccio da ao penal, desde que promovida por parte legtima ou satisfeita a condio.
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zer o interesse do Estado. Por ltimo, a adequao reside no processo penal condenatrio e no pedido de aplicao da sano penal. O interesse de agir, como uma das condies da ao penal, consubstancia-se na necessidade de uma tutela jurisdicional que seja til e ao mesmo tempo apta a produzir a punio do autor do ilcito penal, levando em conta que a prestao jurisdicional pleiteada no seja incua do ponto de vista prtico, devendo culminar em algum resultado objetivo. Assim, o interesse processual uma relao de necessidade e uma relao de adequao, porque seria intil a provocao da mquina estatal, se ela, em tese, ao trmino, no for apta a produzir a punio do autor do ilcito. Segundo Osvaldo Jnior (1994, p. 303)
O interesse de agir est jungido utilidade do provimento jurisdicional pleiteado. Destarte, se a prestao jurisdicional mostra-se, de antemo, intil, exsurge da o desaparecimento do interesse de agir, o que justica o trancamento da ao penal em curso ou mesmo o no recebimento de denncia oferecida. Em outras palavras: ausente o interesse de agir, inexiste pretenso digna de ser julgada. Para os defensores desta corrente, se o Juiz constatar, no caso concreto, que vista das circunstncias de fato e das condies pessoais do ru - especialmente sua primariedade e bons antecedentes - a pena, no caso de condenao, seria atingida pela prescrio, pode reconhecer o desaparecimento do interesse de agir do Estado e, por conseqncia, declarar extinta a punibilidade do ru pelo reconhecimento antecipado da prescrio retroativa. E tem esse poder porque o processo penal no se justica sem um objetivo: dar resposta jurisdicional pretenso punitiva estatal, sob feio nal da coisa julgada, no dizer do e. Juiz Walter eodosio, na declarao de voto constante do v. aresto publicado na RT 699/315-317.

Tendo em vista estas regras determinantes do interesse de agir, Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, em se vislumbrando a probabilidade do reconhecimento da prescrio retroativa em caso de condenao, considera o Ministrio Pblico carecedor de ao, por falta de interesse de agir. De fato, para Ribeiro Lopes (1993, p. 136-137),
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no se poderia chamar de adequada a providncia jurisdicional que impusesse ao condenado uma pena, fosse privativa de liberdade, restritiva de direitos ou pecuniria, e esta no pudesse vir a ser executada, restando como mero smbolo de reprovao judicial sem efetividade e sem corresponder, minimamente que fosse, s expectativas do autor e da sociedade.

Ademais, o Direito Penal s pode ser aplicado em ltimo caso, no se mostrando condizente dele se tirar proveitos polticos, fazendo com que a vida dos cidados se torne insuportvel, em funo de processos inteis de desgastantes. Para Fabio Guedes Machado (2000, p. 197)
Pode-se armar que o Direito Penal que exercesse seu fundamento imperativo nessas condies, isto , com a constatao da perda do valor simblico de sua interveno, ilegtimo, pois que somente a danosidade social pode constituir-se como fundamento para a legitimao da punibilidade, e, por conseqncia, onde houver estabilizao social com o resultado da prtica de um fato delituoso alcanado pela prescrio projetada no se justica a interferncia do Direito Penal. Destarte, a tolerabilidade social com um fato ocorrido no pleiteia a resposta do sistema atravs do processo e da pena.

Alm da falta de interesse de agir do Estado, a prescrio virtual tambm encontra amparo no princpio da economia processual, pois seria absolutamente intil dar prosseguimento ao feito, gerando dispndio de esforos inteis, em prejuzo de outros processos, que, por tal fato, tambm se defrontaro com a prescrio. Maurcio Ribeiro Lopes informa que os argumentos em favor da prescrio antecipada encontram respaldo suciente no princpio da economia processual, vez que de indagar a razo de movimentar-se inutilmente a mquina judiciria com um processo onde j se sabe de antemo que, aps a prolao de um dito condenatrio, ser impossvel a imposio da sano penal, face ocorrncia da prescrio (1995, p. 524). Antonio Lopes Baltazar ensina que o princpio da economia processual manda que, entre duas alternativas, deve ser escolhida
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aquela que for menos onerosa parte e ao Estado. O que se procura, com a efetivao desse princpio, o mximo resultado na atuao do direito com o mnimo possvel de atividades processuais e, consequentemente, de despesas, sem contudo, suprimir atos previstos no rito processual em prejuzo s partes (BALTAZAR, 2003, p. 107). Por outro lado, o decurso prolongado do processo penal, por certo, causar constrangimento ilegal ao ru, mormente quando, mesmo aps a sentena condenatria, mostra-se impossvel a imposio da sano penal, diante do reconhecimento da prescrio retroativa. Assim, evidente o constrangimento a que est sujeito o ru, que aguardar por longos meses seu julgamento para que, mesmo se condenado for, somente ento se possa ter a prescrio reconhecida (BRANDO, 1994, p. 391-392). Por isso, no se compreende que depois de toda a movimentao do aparelho repressivo do Estado e da mquina judiciria, o que demanda recursos materiais e intelectuais, declara-se que, embora o ru tivesse sido condenado a cumprir determinada pena, aquela condenao na verdade no existe. No se desconhece a posio doutrinria contrria ao reconhecimento da prescrio antecipada, defendendo o oferecimento e o recebimento da denncia, como tambm o regular processamento do feito, com instruo e sentena, para s ento, conforme a pena aplicada em concreto, considerar-se extinta a punibilidade. De acordo com este posicionamento, seria dado o el cumprimento lei, com total respeito ao princpio do devido processo legal, resguardando ao acusado o direito ampla defesa e ao contraditrio, sem qualquer violao ao princpio da presuno de inocncia. Contudo, o reconhecimento da prescrio virtual no pode ser afastado diante da ausncia de previso legal, pois, como leciona Ricardo Pieri Nunes (2002, p. 10)
dentro do atual contexto da evoluo da cincia jurdica, identica-se um ntido esgotamento do clssico modelo positivista, com incio de
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uma fase onde desponta a normatizao de postulados. Nesta incipiente era, os operadores do Direito extraem princpios do ordenamento jurdico enquanto todo harmnico, imputando-lhes densidade normativa, a m de aplic-los no deslinde de questes desprovidas de uma soluo justa diante da legislao em vigor.

Ricardo Nunes (2002, p. 11) arma, ainda, que a prescrio antecipada no viola o princpio do devido processo legal
pelo simples fato de que a prescrio retroativa, mesmo quando reconhecida aps a precluso da faculdade recursal da acusao ou o desprovimento de seu recurso, afasta a condenao inicialmente imposta ao ru. Logo, se reconhecida antecipadamente, no haver condenao sem processo, pois a condenao, de toda sorte, jamais chega a se consumar. Verica-se, to-somente, a constatao preliminar da ocorrncia da extino da punibilidade, ato que dispensa a formao da relao processual e que, por demais bvio, no traz nenhum prejuzo para o suposto agente.

Ricardo Pieri Nunes vai alm e arma que a prescrio antecipada visa justamente a homenagear a magna garantia do devido processo legal, notadamente em seu prisma substancial (substantive due process) que, como visto, descansa no princpio da razoabilidade. Isso porque no razovel, quando possvel antever seguramente o patamar da sano, a propositura da ao penal para que ao nal, preclusa a faculdade recursal da acusao ou desprovido seu recurso, se constate que o direito de punir foi fulminado pelo decurso do tempo (2002, p. 11). Da mesma forma, inexiste ofensa ao direito ampla defesa e ao contraditrio. Estes nascem a partir do exerccio do direito de ao. Ora, no caso da prescrio antecipada, o direito de ao no pode ser exercido, em funo da ausncia do interesse de agir. Assim, no sendo possvel o exerccio do direito de ao, no haver lugar para a ampla defesa e o contraditrio. Por outro lado, o reconhecimento da prescrio virtual no acarreta violao ao princpio da presuno de inocncia, haja vista que, nestes casos, sequer h reconhecimento da condenao. Na verdade,
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o magistrado, vericando uma possvel condenao (at porque se ausentes indcios de autoria estaria obviamente obstada a ao penal, por ausncia de justa causa), antecipa seu raciocnio para vericar, de plano, qual a maior pena possvel de ser aplicada no caso concreto apresentado, dentro do critrio da individualizao da pena. No obstante entendimentos contrrios, mostra-se possvel o reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva antecipada, por uma simples questo prtica, uma vez que no haveria razo de se esperar o nal do processo, com o trnsito em julgado da sentena, para, ento, declarar extinta a punibilidade pela ocorrncia da prescrio. Ora, se o Estado j prev de antemo, quase que com absoluta certeza, a futura extino da punibilidade pela prescrio, seria intil e dispendioso movimentar toda a sua mquina para condenar algum que, certamente, no ser punido. Assim, se a mquina do Estado no for capaz de, dentro do prazo que lhe designado, dar el cumprimento lei, haja vista os rgos de persecuo penal no disporem de recursos materiais e humanos para exercer com ecincia suas funes, no dever ocuparse inutilmente naquele caso j prescrito virtualmente, e possibilitar que com outros o mesmo ocorra. Alguns tribunais no pas j vem se utilizando do instrumento da prescrio antecipada para desafogar os rgos de persecuo penal, tornando viveis as investigaes de crimes mais recentes e colaborando com o trmino da morosidade na justia criminal:
1) TRF 4, RSE n. 2007.072.09.000935-7/SC, rel. Desembargador Federal lcio Pinheiro de Castro, Oitava Turma, j. 10.10.2007: PENAL. ESTELIONATO TENTADO. RAZOVEL DURAO DA LIDE. EXTINO DO IUS PUNIENDI. PRESCRIO ANTECIPADA. EXCEPCIONALIDADE. INEXISTNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. 1. Assegura a Constituio Federal a todos os cidados, a razovel durao do processo. No somente o ofendido, mas tambm o acusado tm o direito de obter prestao jurisdicional em prazo adequado.
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2. A prescrio pela pena em perspectiva, embora no prevista na lei, construo jurisprudencial tolerada em casos excepcionalssimos, quando existe convico plena de que a sano a ser aplicada no ser apta a impedir a extino da punibilidade, em razo do tempo decorrido entre os fatos e a denncia. 3. Na hiptese dos autos, h elementos corroborando tal inteligncia eis que, considerando o perodo transcorrido desde as condutas delituosas (mais de 6 anos) sem que a pea acusatria tenha sido oferecida, a prescrio fatalmente incidir sobre a pena aplicada em eventual sentena condenatria - que, provavelmente, muito no se afastar do mnimo legal cominado ao delito por que responde o acusado (1 ano de recluso) mormente levando-se em conta a reduo prevista no art. 14, II, do CP. 4. Falece interesse processual (art. 43, inc. II, CPP) na continuidade do feito, ocasionando, assim, ausncia de justa causa em face da prescrio antecipada. 5. Extenso do decisum aos demais acusados (art. 580 da Lei Processual). 2) TJRS, Apelao Crime N 70021410014, rel. Desembargadora Genacia da Silva Alberton, Quinta Cmara Criminal, j. 14.11.2007: CRIME DE DANO. PRESCRIO ANTECIPADA OU PROJETADA. POSSIBILIDADE. Possvel declarar a extino da punibilidade do acusado quando se antev o reconhecimento da prescrio em caso de eventual condenao. RECURSO IMPROVIDO.

Ressalta-se que este estudo no tem por objetivo defender a impunibilidade. Longe disso. O que se almeja defender a possibilidade dos operadores do Direito, em especial os magistrados, reconhecer a prescrio antecipada como causa extintiva da punibilidade, considerando-se a pena em perspectiva, diante das circunstncias do caso concreto especialmente circunstncias de fato e das condies pessoais, em respeito ao princpio da economia processual, evitando, em conseqncia, um constrangimento desnecessrio ao ru causado pela demora na prestao jurisdicional, diante de agrante falta de interesse de agir do Estado.

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5 CONCLUSO A partir do momento em que praticada a infrao penal, o direito de punir, que anteriormente era abstrato, transforma-se em jus puniendi in concreto, nascendo para o Estado o direito de aplicar, por meio do Estado-Juiz, a punio prevista em lei ao transgressor, fazendo surgir a punibilidade, o que dever ocorrer obedecendo a parmetros, como o prazo previsto em lei. Ordinariamente, a punibilidade se extingue com o cumprimento da sano penal imposta ao autor do delito. No entanto, existem ocorrncias que determinam a extino da punibilidade antes que o Estado tenha a oportunidade de exercer o direito de punir concreto. Tais ocorrncias so denominadas causas de extino da punibilidade e esto previstas, de forma taxativa, no artigo 107 do Cdigo Penal, dentre as quais se encontra a prescrio (art. 107, inciso IV, 1 gura, CP). A prescrio, que matria de ordem pblica e, por este motivo, deve ser reconhecida, de ofcio, pelo juiz em qualquer fase do inqurito ou da ao penal (art. 61, CPP), consiste na perda do poderdever de punir do Estado pelo no-exerccio da pretenso punitiva ou da pretenso executria durante certo tempo. Dependo do momento em que for reconhecida, a prescrio divide-se em prescrio da pretenso punitiva e prescrio da pretenso executria. A prescrio da pretenso punitiva produz-se antes de a sentena penal condenatria transitar em julgado. J a prescrio da pretenso executria ocorre aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, regulando-se pela pena aplicada. O reconhecimento da pretenso punitiva encontra-se, de modo geral, lastreado na pena mxima abstratamente cominada (prescrio da pretenso punitiva propriamente dita). No obstante, possvel que a prescrio anterior ao trnsito em julgado da sentena condeREVISTA DA ESMESC, v. 15, n. 21, 2008

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natria tenha por base a pena concreta - prescrio superveniente e prescrio retroativa. Alm destas modalidades de prescrio da pretenso punitiva, vem ganhando fora na jurisprudncia atualmente, uma nova modalidade de prescrio, denominada de antecipada, tambm conhecida como virtual, hipottica, projetada ou em perspectiva, no prevista na lei de forma expressa e que leva em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao ru em eventual sentena condenatria, atendendo as circunstncias do caso concreto, em especial as condies pessoais do agente. A aplicao da prescrio antecipada baseia-se essencialmente na perda do direito material de punir pelo Estado, j que lhe faltar uma das condies para a propositura da ao penal, ou o seu prosseguimento, qual seja, o interesse de agir, posto que no se alcanar com a propositura da ao penal o resultado que dela se espera, no caso, a punio de indivduo que praticou ato ilcito, porquanto eventual pena imposta seria alcanada pela prescrio. Assim, a prescrio virtual, ainda que no prevista em nenhum dispositivo legal expresso, deve ser aplicada pelos operadores do direito, fundamentando-se em princpios de ordem pblica, como a economia e celeridade processual. No porque a lei no prev expressamente a gura da prescrio antecipada, que a mesma no possa ser alcanada por meio de uma interpretao sistemtica ou nalista. Mesmo porque, a aplicao da prescrio antecipada reduziria signicativamente a quantidade de inquritos policiais que abarrotam as prateleiras das delegacias, como tambm processos criminais que lotam os cartrios judiciais, proporcionando tempo e melhores condies para evitar que outros inquritos ou aes penais mais recentes no se vejam na mesma situao num futuro muito prximo, prevenindo, assim, a prescrio que certamente fulminaria o jus puniendi futuramente.
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Ressalta-se que o reconhecimento da prescrio antecipada no acarreta a violao aos princpios inerentes ao processo penal, dentre os quais o do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio e, ainda, o princpio da presuno de inocncia. A partir desse entendimento, conclui-se que o interesse-utilidade compreende a idia de eccia do provimento do pedido, de modo que inexistir interesse de agir quando se vericar que o provimento condenatrio no poder ser aplicado. Verica-se que apesar do nome prescrio antecipada ou virtual, trata-se na verdade de um caso de falta de interesse de agir ou justa causa. Assim, no existe lgica racional e jurdica em prosseguir com um procedimento ou processo que se sabe, de antemo, ser absolutamente infrutfero a sair do mundo dos autos para o mundo dos fatos. Por este motivo, deve o jurista, principalmente se o seu intento for o de Promover ecientemente a Justia, vericar, em anlise ainda que hipottica, a viabilidade real da causa, sem se apaixonar pela mesma, aplicando a prescrio em perspectiva ou virtual da pretenso punitiva, paralisando o prosseguimento do feito e determinando seu arquivamento denitivo pela extino da punibilidade (art. 107, IV, CP) em todos os casos em que a anlise de futura pena, que poderia vir, j se apresentasse, no futuro, prescrita in concreto, sob pena de fulminar inquritos e aes judiciais mais recentes com a mesma causa extintiva da punibilidade. REFERNCIAS
BETANHO, Luiz Carlos; ZILLI, Marcos. In: FRANCO, Aberto Silva; Stoco, Rui (Org.). Cdigo Penal e sua Interpretao. 8 ed. So Paulo: RT, 2007, p. 510-619. BRANDO, Edison Aparecido. Prescrio em perspectiva. Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, n. 710, p. 391-392, dez./1994. BRASIL. Cdigo Penal. 48. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. BRASIL. Cdigo de Processo Penal. 48. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
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JULIANO SERPA

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REVISTA DA ESMESC, v. 15, n. 21, 2008