Você está na página 1de 22

Integridade no Direito segundo Ronald Dworkin - "O imprio do direito" e "Domnio da vida" Os resumos a seguir remetem a alguns trechos

das obras "O imprio do direito" e "Domnio da vida", onde Ronald Dworkin aborda as questes de integridade no direito. No direito ambiental, essa discusso fornece subsdios para que seja possvel pensar as legislaes ambientais e polticas pblicas de forma a hamonizar as necessidades sociais com a integridade dos sistemas jurdicos. Por vezes, pode parecer que certas polticas ambientais sejam contrrias ordem jurdica vigente. No caso de programas como o bolsa famlia e pagamentos por servios ambientais, por exemplo, notase que se constroem mecanismos para retribuir indivduos por observar a lei. No caso do programa Bolsa-Famlia, os responsveis pela criana possuem o dever de mant-la na escola, sem que seja necessria uma retribuio por isso. De igual forma, nos pagamentos de servios ambientais, em casos de rea gravada pro uma obrigao legal (como as reas de preservao permanente) pode haver mecanismos de retribuio por evitar o desmatamento: retribui-se pela manuteno de caractersticas naturais. Seria contrrio integridade do direito ou atentaria conta as instituies jurdicas instituir polticas dessa natureza? Dworkin ajuda a responder essas questes, sendo um autor que prev inmeras possibilidade para tornar possvel a ordem jurdica. RESUMO: O IMPRIO DO DIREITO DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo: Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. CAPTULO VI INTEGRIDADE A integridade se ajusta? O autor inicia sua abordagem afirmando a existncia de dois princpios de integridade poltica. O primeiro seria a integridade legislativa, que seria observada pelos legisladores a fim da

construo de um conjunto de leis moralmente coerente. O segundo, legislativo, demandaria que a lei fosse vista pelo magistrado atravs dessa tica (moralmente coerente). No entanto, cabe questionar se essa integridade possvel de ser ajustada s diversas situaes sociais. O autor defende, nesse sentido, que a integridade um ideal, mas que na realidade social possvel que haja situaes em que se torne imperativo apoiar algo considerado injusto. Sabe-se que por vezes (quando no frequentemente) a maioria dever tomar decises injustas sobre direitos individuais, mas isso no significa dizer que necessrio impedir que a maioria restrinja liberdades fundamentais. Quando se busca proceder s conciliaes internas dos mais diversos interesses, observam-se alguns pressupostos que no podem escapar anlise: todos aceitam que cada pessoa ou comunidade deve ter um controle mais ou menos igual sobre as decises tomadas. Todos sabem que as pessoas tm diferentes opinies. Parece correto a todos que a legislao sobre questes morais no deveria restringir-se aplicao da vontade de uma maioria numrica. possvel aceitar que deveria haver negociaes e acordos que permitissem uma representao proporcional de cada conjunto de opinies num resultado final. A partir desses pressupostos seria possvel pensar um modelo salamnico, dividindo-se a aplicao de normas pautadas em distintas convices morais, no entanto, essa aplicao acabaria se mostrando arbitrria. Assim, o autor questiona-se sobre o porqu da no considerao de instrumentos conciliatrios para a soluo de situaes em que a opinio da comunidade estiver dividida em face de um princpio. No entanto, ainda que isso seja observado haver o risco da produo de situaes injustas, pois, por exemplo, quem acredita que o aborto um assassinato pensar que a lei conciliatria que permite o aborto produz mais injustia do que uma situao cabal (...) e quem acredita que as mulheres tm direito ao aborto vai inverter essas opinies. Assim, os dois lados tm uma razo de justia para preferir uma soluo que no seja a conciliatria (DWORKIN. 1999, p. 218-219).

No entanto, ainda que em algumas situaes a soluo conciliatria seja prefervel, possvel questionar se essa soluo injusta, uma vez que trata pessoas diferentes de modo diferente sem boas razes para faz-lo. Ento, quando a justia exige que casos semelhantes sejam tratados da mesma forma? De qualquer modo, algum poderia argumentar que em certos casos as solues conciliatrias deveriam ser rejeitadas por simplesmente acreditar-se que seu uso poderia produzir novas injustias. No entanto, Dworkin considera esse argumento to absurdo quanto optar por beneficiar ningum, quando se pode beneficiar um nmero maior de indivduos afetados pela aplicao de um princpio, ainda que a escolha desses beneficiados acabe se mostrando arbitrria (mais por sorte do que por justia). Considerando esses argumentos no h subsdios que excluam a adoo de solues conciliatrias. No entanto, o autor levanta a possibilidade da excluso dessas solues no fato de que talvez, a razo buscada no diga respeito ao nmero de casos de justia ou injustia, mas no fato de que ningum deveria engajar-se na produo daquilo que considere injusto. Mesmo nesse caso, no parece ao autor justificvel a rejeio da conciliao como um resultado que ela efetivamente representa. Interessante, ainda, destacar, que nem todos condenariam qualquer soluo conciliatria. possvel encontrar quem pense que melhor que haja menos situaes de injustia, existncia de uma liberao da totalidade dessas injustias. mais aceitvel a adoo de solues conciliatrias pautadas na incluso ou excluso de situaes de justia ou injustia adoo de critrios arbitrrios (exemplo da aceitao do aborto em caso de estupro e no de acordo dcada de nascimento da mulher p. 222). No que tange integridade do Estado, defende o autor que o Estado carece de integridade porque deve endossar princpios que justifiquem uma parte dos seus atos, mas rejeit-los para justificar o restante. Esse argumento explicaria a lgica de quem se recusa a beneficiar uma parcela de pessoas e escolhe beneficiar ningum. Se o Estado optasse por beneficiar alguns, escolhidos ao acaso, no teria violado nenhum princpio necessrio justificao de outros

atos. Assim, o que a integridade condena justamente essa incoerncia de princpio entre os atos do Estado personificado. Integridade e a constituio No exemplo norteamericano, a Constituio exige que os Estados estendam a todos os cidados certos direitos e d liberdade para que se reconheam outros no constitucionais: se permite para alguns, deve permitir para todos. Essa questo acaba esbarrando na situao em que as condies internas acabariam negando a igualdade perante a lei e, por vezes, a igualdade formal. Outro aspecto importante no contexto do constitucionalismo norte-americano remete questo de que se reconhecem os Estados como comunidades polticas distintas, dotadas de soberania sobre muitas situaes de princpio. Assim, no h violao da integridade poltica na existncia de delitos civis diferentes em cada Estado, por exemplo, pois essa estrutura considera as diferenas e legitima as divergncias entre as legislaes dos Estados. Ainda assim, permanece a questo: deixar certas decises a cargo de cada Estado coerente com o sistema constitucional norte-americano, que determina a aplicao e o alcance nacional de normas de igual importncia?

A integridade atraente? Ao considerar at onde vai a importncia da integridade na constituio poltica de um Estado, interessante pensar que na vida poltica, habitualmente, as anlises se voltam para a discusso sobre instituies sociais e polticas, atacando-as ou defendendo-as, com base na noo individual de justia e equidade. No entanto, h que se considerar que haver situaes em que a integridade colidir com os ideais de equidade e justia. Uma sociedade que aceita a integridade acaba por promover sua autoridade moral para assumir e mobilizar monoplio da fora coercitiva. A integridade insiste em que cada cidado deve aceitar as exigncias que lhe so impostas e pode exigir dos outros que compartilham e ampliam as dimenses morais das decises polticas explcitas. Essa idia, portanto, ir determinar que a

comunidade deve respeitar princpios necessrios justificativa de uma parte do direito, bem como do todo. O enigma da legitimidade Para estabelecer uma relao direta entre integridade e autoridade moral do direito preciso voltar ao conceito de direito, que envolve a justificativa da coero oficial. A coero oficial traz em si alguns problemas clssicos: o que pode conferir a algum o poder autorizado sobre os governados? Por que a eleio pela maioria elege um regime especfico que d poder legtimo sobre os que votaram contra ele? Os cidados possuem obrigao moral genuna somente em virtude do direito, ainda que discordem da norma imposta? O fato que nenhuma poltica geral que tenha por fim manter o direito com mo de ferro poderia justificar-se se o direito no fosse, em termos gerais, uma fonte de obrigaes genunas (p. 232). Assim, defende o autor que um Estado que aceita a integridade tem um argumento melhor em favor de uma concepo do direito que considera a integridade fundamental: a integridade mais fcil de ser legitimada. O dever de ser justo Rawls afirma que as pessoas deveriam reconhecer um dever natural de apoiar instituies que sejam consideradas justas, que esse dever se estenderia s instituies no totalmente justas, mas cujas decises so tomadas de forma imparcial e majoritria. Essa interpretao, no entanto, no fornece muitos subsdios para explicar a legitimidade, pois no apreende a essncia do dever especial. Jogo limpo O argumento mais popular para justificar a legitimidade remete a que se algum recebeu benefcios na esfera de uma organizao poltica estabelecida, tem ento a obrigao de aceitar suas decises polticas, tenha ou no solicitado esses benefcios ou consentido com o nus de maneira mais ativa (p. 235). Esse argumento contrrio ao argumento do consentimento e da universalidade e poderia ser o mais forte rival da idia de Dworkin legitimidade com base na integralidade.

No entanto, o autor tece contra-argumentos para justificar sua tese: 1) No parece sensato que as pessoas possam adquirir obrigaes simplesmente por receberem o que no buscavam e rejeitariam se pudessem; 2) O argumento do jogo limpo ambguo, pois no se pode saber em que sentido se pressupe que as pessoas se beneficiam da organizao poltica e, portanto, tudo gira em torno do ponto de referncia usado. Alm disso, esse argumento no pressupe que a condio dos indivduos tenha melhorado por conta de uma organizao social, mas que cada cidado recebeu benefcios de tal organizao (recebeu a parte que lhe cabe). Enfim, esse argumento no cabe, pois o fato de o indivduo ser tratado com justia por sua comunidade no implica assegurar-lhe qualquer vantagem material adicional por isso. As obrigaes da comunidade Circunstncias e condies comum pensar que as obrigaes associativas ou comunitrias surgem apenas pelo pertencimento a grupos definidos pela prtica social. H uma opinio muito difundida de que as obrigaes a que os indivduos se submetem dependem de laos emocionais, o que se mostra falso no caso das grandes comunidades polticas. No entanto, h alguns aspectos a serem levados em conta como o fato de que ningum pode ter obrigaes com outras pessoas, a no ser que as aceite. Os deveres contrados, porm, s se sustentam quando satisfeitas certas condies, como a condio de reciprocidade. Conflitos com a justia Mesmo que sejam atendidos todos os requisitos para obrigaes comunitrias, tais obrigaes ainda podem ser injustas em dois sentidos: 1) Podem ser injustas para os membros do grupo a concepo de interesse equitativo pode ser deficiente, ainda que sincera (esses grupos podem exigir que seus membros discriminem um ou outro);

2)

Essas obrigaes tambm podem ser injustas para pessoas que no so membros do grupo. O grupo que aceita as obrigaes pode exigir que seus membros discriminem as pessoas de fora do grupo. O relato do autor sobre a obrigao associativa, ento, possui argumentos de questes da prtica social e questes de interpretao crtica. Assim, ainda que essas obrigaes sejam genunas (satisfazendo os requisitos propostos pelo autor) deve-se considerar se a injustia to grave e profunda a ponto de anular essas obrigaes (exemplo: prticas de pureza racial e discriminao). Isso no exclui a possibilidade de adoo de convenes injustas, desde que no excedam o moralmente aceitvel, pois obrigaes injustas criadas pela prtica podem no ser totalmente extintas (exemplo: culturas em que os pais escolhem o cnjuge das filhas e no dos filhos, dependendo de como encaram esse costume). Finalmente, ao se tratar a obrigao poltica como associativa, corroboram-se aspectos menos atraentes do nacionalismo, inclusive sua veemente aprovao da guerra em nome do interesse nacional. A esse respeito, defende o autor que quando houver conflito de interesses entre o nacionalismo militante e os padres de justia, so esses ltimos que devero prevalecer. Fraternidade e comunidade poltica A melhor defesa da legitimidade poltica (o direito de uma comunidade poltica impor obrigaes aos seus membros em virtude de decises coletivas da comunidade), para o autor, ser encontrada nos mbitos da fraternidade, da comunidade e de suas correspondentes obrigaes e no onde os filsofos esperavam encontrar (nos contratos, deveres de justia, jogo limpo e etc)<solidariedade>. Assim, as pessoas que pertencem a comunidades polticas bsicas tm obrigaes polticas, desde que atendidas outras condies necessrias s obrigaes de fraternidade, o que leva o autor a indagar qual descrio dessas condies apropriada a uma comunidade poltica: a obrigao central, para o autor, seria a da fidelidade geral ao direito. Trs modelos de comunidade Dworkin procura demonstrar que tratamos as comunidades polticas como verdadeiras comunidades associativas e que a

questo mais importante no se refere s questes empricas das atitudes institucionais, mas sim ao problema da interpretao da natureza do interesse e das responsabilidades mtuas que nossas prticas polticas devem expressar para justificar a pretenso que a comunidade possui. Assim, passa-se a descrever os trs tipos gerais de comunidade: 1. Primeiro tipo: associao seria circunstancial, determinada por algum elemento do tempo ou do espao. As relaes nesse tipo de sociedade seriam embasadas pela noo de estratgia; 2. Segundo tipo: Dworkin o denomina como modelo das regras, onde os membros da comunidade aceitam o compromisso geral por uma questo de obrigao e no de mera estratgia. Segundo esta concepo, as pessoas promovem sua concepo de equidade e justia por meio da negociao e do acordo, sendo utilizado o argumento do jogo limpo de forma apropriada, j que esta concepo v a comunidade como um jogo (esclarea-se, no entanto, que essa concepo a mais vulnervel a todas as objees sinalizadas). 3. Terceiro tipo: seria aquele baseado na idia de princpio, que concorda com o modelo de regras, mas mantm sua compreenso mais abrangente. As pessoas, nessa concepo, aceitam que so governadas por princpios comuns e no apenas por regras criadas em acordos polticos. Os membros dessa comunidade admitem que seus direitos e deveres polticos no se esgotam nas decises particulares e aceitam direitos e deveres, ainda que nunca tenham sido formalmente identificados ou declarados. Analisando esses modelos, mostra-se que nos dois primeiros, prescinde-se da noo de integridade (argumento utilizado pelo autor para opor-se aos acordos conciliatrios). J no terceiro modelo, cada uma aceita a integridade poltica como um ideal e busca aceitar esse ideal. Cada um desses modelos, portanto descreve uma atitude geral que seus membros adotaro em suas relaes e admite tanto a existncia de interesses puramente egostas nessas relaes, quanto interesses de construo de justia e equidade. Para Dworkin, o terceiro modelo o que satisfaz todas as condies necessrias a seu modo de vista:

1.

Torna especficas as responsabilidades da cidadania respeitar os princpios; 2. Torna as responsabilidades inteiramente pessoais ningum excludo, onerado demasiadamente ou sacrificado, o que reforado pela idia de integridade; 3. Expressa um interesse no superficial; 4. mantido pela legislao que rege a prestao jurisdicional e sua aplicao. Uma comunidade de princpios, na viso do autor, aceita a integridade e condena leis conciliatrias e as violaes menos clamorosas, refletindo a promessa de que o direito ser escolhido, alterado, desenvolvido e interpretado de um modo global, fundado em princpios e suas decises coletivas so questes de obrigao e no apenas de poder, em nome da fraternidade (o que no se observa nas outras formas de comunidade). Essa concepo v, portanto, a integridade como parte fundamental de sua poltica, apresenta uma melhor defesa da legitimidade poltica do que outros modelos e, por este motivo, o modelo que, para o autor, garante a contemplao da complexidade da vida, que vai muito alm do tratamento das pessoas pelo mero interesse. Notas desordenadas ao fim de um captulo Nos prximos captulos o autor de dedica a um objetivo especfico: mostrar que a integridade a chave para a melhor interpretao construtiva das prticas jurdicas. Para tanto, necessrio apresentar algumas observaes, descritas a seguir. Legislao de deliberao judicial O autor observa duas formas de integridade ao demonstrar dois princpios: 1. Integridade na legislao: restringe a expanso ou alterao de normas; 2. Integridade na deliberao judicial: que os juzes decidam de forma a entender o sistema de normas como um conjunto coerente de princpios. A integridade, guiando o legislativo, portanto, deve justificar o porqu da no adequao de leis conciliatrias, que a violam

flagrantemente. A integridade condena o resultado, mas a justia prefere isso a nenhum avano: antes pouco do que nada (1999, p. 262). Integridade e coerncia Integridade seria coerncia (decises de casos semelhantes mesma maneira)? A integridade exige que as normas pblicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do possvel, expressando um sistema nico e coerente de justia e equidade na correta proporo. Ainda assim, isso no deve ser confundido com o impedimento ao avano no reconhecimento de direitos ou na sua excluso <como pode haver novidade nas decises de forma legtima, mas sem comprometer o sistema> (exemplo do tratamento especial dispensado aos advogados), conforme a adoo de determinados princpios. A integridade, portanto, diz respeito a princpios e no exige nenhuma forma simples de coerncia em termos polticos. CAPTULO VII INTEGRIDADE NO DIREITO Integridade e interpretao O princpio judicirio da integridade parte do pressuposto de que todos os direitos e deveres legais foram criados pelo mesmo autor (a comunidade personificada). Segundo a idia de direito como integridade, as proposies jurdicas so verdadeiras se constam ou se derivam dos princpios de justia, equidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretao construtiva da prtica jurdica da comunidade, sendo mais interpretativo do que o convencionalismo ou o pragmatismo. Integridade e histria A integridade no exige coerncia de princpio em todas as etapas histricas do direito de uma comunidade (prev as situaes de desuso). Essa concepo somente se voltar ao passado na medida em que seu enfoque contemporneo assim o determine e o reconhecimento da existncia de um princpio no reflita a inteno do passado. A cadeia do direito O romance em cadeia

Dworkin utiliza a idia de romance em cadeia para estabelecer um paralelo em face da integridade no direito. O romance em cadeia corresponderia a uma forma de produo literria em que um grupo de romancistas escreve um romance em srie, cada romancista interpreta o captulo anterior para escrever o prximo e assim por diante. Cada um deles deveria tentar criar o melhor romance possvel como se fosse obra de um nico autor e no como produto de diferentes mos. Os romancistas devero adotar um ponto de vista que permita decidir o que corresponde continuidade e no a um novo comeo e devero lidar com as questes de modo complicado e multifacetado, pois o valor do bom romance no pode depreender-se de uma nica perspectiva. Ainda que cada um dos romancistas anteriores da cadeia assumisse suas responsabilidades de maneira sria, o texto ainda assim demonstraria as marcas de sua histria e seria necessrio, portanto, adaptar seu estilo de interpretao a essa circunstncia. Essa fantasia do romance em cadeia ser til para fundamentar alguns argumentos do autor. Uma objeo enganosa O romancista em cadeia no tem nada no qual possa afastarse ou apegar-se enquanto no elaborar um romance em execuo a partir do texto. Surge a dvida a respeito do limite que deve observar o novo romancista para respeitar o texto anterior e quanto deve ser livre para escrever o prximo. Direito: a questo dos danos morais Dworkin explica que o veredito do juiz deve ser extrado de uma interpretao que ao mesmo tempo se adapte aos fatos anteriores e os justifique, at onde isso seja possvel. Para explicar as questes envolvidas nessa questo de interpretao, utiliza um juiz imaginrio, de capacidade e pacincia sobre-humanas e que aceita o direito como integridade, a quem chama de juiz Hrcules. Seis interpretaes Para resolver casos complicados, como o caso McLoughlin, onde as duas partes citam precedentes, Hrcules deve se manifestar, primeiramente, colecionando as mais diversas hipteses possveis. Dependendo da hiptese, dar preferncia a um princpio

em detrimento de outro, tendo como conseqncia a possibilidade de diferentes resultados. A escolha entre todas as hipteses possveis dever levar em conta que o direito estruturado por um conjunto coerente de princpios sobre justia, equidade e devido processo legal adjetivo. Algumas objees conhecidas Hrcules conclui, no caso McLoughlin, que a melhor interpretao aplicvel, dentre todas as que foram levantadas, seria a que o direito permite indenizao por qualquer dano moral diretamente causado por um motorista negligente, que poderia ter previsto o acidente se fosse razoavelmente sensato. No entanto, essa opinio um tanto polmica, pois no compartilhada por todos os juzes. possvel interpretar essa objeo de duas formas diferentes: 1. A opinio poderia significar que Hrcules estava errado ao justificar sua interpretao com base na equidade, pois ela nem mesmo sobrevive ao exame preliminar da adequao. Mesmo assim, no se pode pressupor que Hrcules esteja errado, somente sendo possvel que tenha agido com um pouco mais de descuido; 2. A segunda afirma que um juiz no pode confiar-se somente em suas convices pessoais sobre equidade e justia do modo como Hrcules fez nesse caso. O crtico argumentaria que a correta interpretao deveria vir da neutralidade, baseando-se nos princpios que os juzes utilizaram para tomar decises, o que corresponde a uma questo de fato histrico. No entanto, Dworkin demonstra que essa objeo, que substituiu a interpretao correta do direito anterior por convices polticas, um emaranhado de confuses. Hrcules um impostor? Essa objeo argumenta que um absurdo que exista uma nica interpretao correta dos casos de danos morais. A escolha de Hrcules, nesse caso, foi claramente poltica e, por isso, ele acabou criando um novo direito em consonncia com sua escolha e que, portanto, este no o contedo exato do direito. Seria esta uma objeo fundada? Mais uma vez observam-se duas respostas:

1.

A primeira remete ao fato de que pode haver uma resposta certa questo da interpretao, uma opo pode ser mais justa e equitativa que outra; 2. A segunda informa que Hrcules uma fraude por pretender haver descoberto o que o direito, mas s descobriu o que este deveria ser. No entanto, deve-se ponderar que caso Hrcules tomasse uma deciso diferente, o esprito de integridade, que situamos na fraternidade, seria violado se no fosse a escolha do que lhe pareceu melhor do ponto de vista da moral poltica como um todo. Enfim, sua escolha final foi a que ele considerou como mais bem fundada em sua totalidade e isso decorre do seu compromisso com a integridade. O ceticismo no direito O desafio do ceticismo interior A recusa em aceitar a opinio popular de que no existem respostas exclusivamente certas nos casos difceis de direito tem sido mal compreendida enquanto aspecto do direito como integridade e isso tem refletido na divergncia entre os juzes sobre qual das sadas ser mais equitativa ou justa. Assim, observa-se um impasse, pois no existem padres neutros que possam ser utilizados de forma que Hrcules um impostor porque finge que suas opinies subjetivas so melhores que as outras. Seria mais honesto, portanto, admitir que seus fundamentos correspondem as suas preferncias pessoais. Estudos jurdicos crticos O ctico poderia argumentar que os princpios so mais profundamente antagnicos, sofrendo-se uma profunda esquizofrenia doutrinria. Onde Hrcules v um sistema, os cticos s vem contradies filosficas. Na tentativa de provar seu posicionamento, Hrcules empreende estudos jurdicos crticos. O problema desses estudos jurdicos crticos que eles mais anunciam do que defendem as teses, como se por si mesmas j fossem evidentes o que esbarra na questo de que o argumento deve ser interpretativo e no histrico. CAPTULO X A CONSTITUIO

O direito constitucional estaria baseado em um erro? Um dos debates mais acalorados nos Estados Unidos referese aos juzes da Suprema Corte em casos em que se questiona se o Congresso, algum estado ou o presidente tm o poder legal de fazer algo que um ou outro tentou fazer. Assim, a questo crucial no saber que poder tem a Corte Suprema, mas como deve ser exercido seu vasto poder. Liberais e conservadores A imaginao popular considera alguns juzes liberais e outros conservadores, parecendo dar preferncia a esses ltimos. Essas duas categorias de juzes, no entanto, esto de acordo quanto o texto pr-interpretativo da Constituio, mas divergem enquanto direito ps-interpretativo. Dworkin demonstra, ainda, que essa diviso um tanto intil, pois possvel observar que juzes liberais quando nomeados, tornaram-se conservadores ao longo do tempo e vice-versa. Assim, seria mais interessante um novo esquema classificatrio menos rgido. Historicismo A inteno do fundador como inteno do locutor Na academia passou-se a distinguir os juzes da seguinte forma: os interpretativos e os no-interpretativos. Essa distino tambm perigosa, pois sugere que as decises constitucionais devem basear-se, principalmente, na interpretao da prpria Constituio. Portanto, os grandes debates sobre o mtodo constitucional ocorrem no mbito da interpretao e no no mbito de sua importncia. Ainda assim, mostra-se que podemos utilizar o termo historicista para designar o interpretativista, que limita as interpretaes aceitveis da Constituio aos princpios que exprimem as intenes histricas dos fundadores o juiz filiado a esta corrente s aceitar que a clusula de igualdade perante a lei torne possvel ou impossvel a segregao imposta pelo Estado se acreditar que os fundadores da Constituio assim pensavam. Essa viso torna, portanto, imprescindvel conhecer o estado de esprito dos fundadores para que seja possvel uma interpretao histrica. A interpretao, assim, somente seria possvel ao combinarem-se as convices reestruturadas de diferentes legisladores individuais num sistema geral de convices institucionais. O historicista

precisa recuperar suas convices mais abstratas perguntando-se que concepo de igualdade se deve entender que foram estabelecidas. Justia, equidade e governo da maioria A prtica constitucional seria interessante se as vedaes constitucionais fossem mais estritas, permitindo que os legislativos fizessem praticamente tudo o que a maioria quer? Para ajudar a responder a pergunta, Dworkin lembra que, nos captulos anteriores, abordou-se o reconhecimento de virtudes polticas diferentes, que podem competir entre si para comporem a justificao de determinada deciso. A Constituio seria mais justa se as restries ao governo da maioria fossem mnimas? O autor busca demonstrar essa possibilidade com base em dois fundamentos: 1. A Constituio melhor se no impe restries maioria (passivismo); 2. Qualquer restrio deve destinar-se a proteger o carter democrtico do processo legislativo e no a verificar o desejo da maioria. Esse argumento no nega que os indivduos possuam algum direito contra a maioria. Os passivistas que recorrerem idia de equidade devero defender duas afirmaes dbias: uma a de que a equidade exige que a maioria dos votantes de qualquer jurisdio legislativa s seja restringida naquilo que uma maioria pode fazer. Em segundo lugar, devem sustentar que a equidade poltica assim entendida de importncia fundamental no contexto constitucional. Dworkin, portanto, mostra sua argumentao contra o historicismo e o passivismo enquanto interpretaes gerais da prtica constitucional norte-americana.

A deciso do caso Brown Qual a teoria da constituio? Dworkin demonstra, a partir do caso Brown, como a falta de argumentao adequada leva necessidade de desenvolver sua teoria funcional da jurisdio constitucional (quem era a favor da segregao argumentava a vontade de Deus, por exemplo).

Hrcules, nesse caso est pronto para decidir contra o Estado, reconhecendo a inconstitucionalidade da segregao racial imposta pelo Estado, pois, sob nenhuma interpretao as escolas pblicas tratam os negros como iguais nas escolas pblicas segregadas. Remdios e direitos Dworkin questiona sobre a velocidade da implementao de direitos recm-reconhecidos, como no caso Brown. Seria mais interessante acabar imediatamente com a segregao ou faz-lo gradativamente? Assim, tece argumentos em favor dos prazos para que isso no seja realizado de forma brusca, ou seja, apesar de que a lei exija o desmantelamento do sistema escolar de segregao, razes de ordem poltica desaconselham tal conduta. Decidir entre uma ou outra interpretao deve levar em conta a complexidade em tratar tanto o remdio quanto a substncia. Hrcules deve decidir, como uma questo liminar geral, se a melhor interpretao das prticas remediadoras dos tribunais em geral e da Suprema Corte em particular exigem que os direitos das pessoas ao remdio sejam sensveis s consequncias, visando assegurar a possibilidade de tal direito no interesse daquele que o detm. Como conseqncia dessa deciso, observou-se uma expressiva mobilizao do aparelho estatal para tornar possvel o direito a no-segregao (exemplo do transporte de crianas entre os bairros e etc.). No entanto, de acordo com o direito como integridade, essa intruso judicial nas funes administrativas apenas a conseqncia, em circunstancias extremamente especiais e conturbadas. Diante desse fato, a tese se Hrcules se mostra plausvel: os juzes tem a obrigao de fazer cumprir os direitos constitucionais at o ponto em que o cumprimento deixa de ocorrer no interesse daqueles que os direitos deveriam proteger.

A deciso do caso Bakke O caso Bakke decorre das divergncias ocorridas por conta dos programas de aes afirmativas (ou discriminao inversa) institudos nos Estados Unidos. O exemplo trazido pelo autor do sistema de cotas raciais institudo na Universidade da Califrnia

onde uma cota foi separada para candidatos pertencentes a uma minoria. Bakke afirmou que esse sistema era ilegal porque no dispensava igual tratamento na disputa por vagas. Dworkin procura demonstrar como o juiz Hrcules encararia esse caso: seria necessrio analisar a pertinncia entre as teorias das categorias banidas ou das fontes banidas. Hrcules, portanto, ao analis-las dar preferncia teoria das fontes banidas. Na defesa de Bakke, seus advogados poderiam invocar a teoria das categorias banidas, mesmo que essa defesa no esteja amparada por nenhum princpio. Hrcules um tirano? Dworkin, sobre a natureza de Hrcules procura demonstrar o quanto tenta fugir das classificaes convencionais dos juzes: no historicista, aventureiro adepto ao direito natural, nem passivista, nem ativista. Se no fugisse a essas classificaes no seria Hrcules. De forma resumida, Dworkin o defende, argumentando que as crticas dirigidas por alguns juristas a Hrcules so injustas. Hrcules no um usurpador do poder democrtico pois, quando intervm no processo do governo ao declarar alguma lei inconstitucional ele o faz baseado em seu julgamento sobre o que sejam a democracia e a Constituio.

DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais.Traduo: Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003. O DRAMA CONSTITUCIONAL

O autor inicia o texto questionando-se a respeito da questo do aborto, afirmando como positivas as respostas para as seguintes perguntas: A Constituio dos Estados Unidos menciona o direito ao aborto? Os homens que a redigiram pretendiam criar tal direito? Para Dworkin sim, e isso se explicaria no apenas por fatos lingsticos e histricos, mas por uma questo poltica mais geral: a forma republicana de governo e sua disciplina exercida por meio do controle e da ponderao. Nesta viso, destaca-se uma das caractersticas mais marcantes de sua Constituio: os limites impostos s instituies (direitos fundamentais descritos na Declarao de Direitos e Garantidas da Constituio). Quanto a esta Declarao, mostra-se que possvel criar duas vises de Constituio a partir delas: 1. Encarar a Constituio como ordens abstratas que exigem o respeito aos princpios mais fundamentais de liberdade e decncia poltica, mas deixando a cargo dos estadistas e juzes decidir como isso deve ser aplicado concretamente. A conseqncia seria que, nos casos difceis, os juzes devero responder a questes que os filsofos tm debatido h sculos, sem chegar a uma perspectiva de consenso. Essa forma de consenso concederia um grande poder aos juzes, o que para muitos americanos parece errado e perigoso, levando-os a preferir o segundo modelo. 2. O segundo modelo, por sua vez, consiste em interpretar essa previso de direitos e garantias como expectativas muito especficas e concretas (criar uma Constituio extremamente detalhada). Segundo este prisma, a Primeira, a Quinta e a Dcima Quarta Emendas s incluem aquilo que estava previsto como liberdade de expresso ou liberdade fundamental poca, no sendo possvel utiliz-las para novas situaes (como por exemplo, o direito a produzir e publicar pornografia ou o direito ao aborto, restringindo-se a questo inteno do constituinte sobre esses temas quando elaboraram a Constituio). Esta viso seria menos nobre que a primeira de forma a ser vista, inclusive, como limitada. Ainda assim, ela poderia mostrar-se mais segura que a primeira. Como melhor resposta a ser adotada entre as duas opes, Dworkin defende a primeira, contanto que a interpretao do juiz seja pautada em princpios, ao invs de nos detalhes e pergunta-se: que tipo de constituio temos? Assim, ele pondera que o pblico

se preocupa mais com a questo poltica do tipo de Constituio que deveramos ter do que com argumentos tcnico-jurdicos sobre a que j temos. Assim, se a interpretao seguir no sentido de que se aceite uma Constituio de princpios, dever haver liberdade para que os juzes considerem princpios fundamentais de justia e decncia de forma independente sem que isso redunde em antidemocracia. Dworkin atribui o sucesso da democracia construda nos Estados Unidos a sua inovao consistente na idia de que o governo seja regido no por homens e mulheres, mas por princpios. Assim, na viso do autor, seria possvel por meio dessa via (justificao das sentenas por argumentos de princpio e de equidade) assegurar restries genunas ao poder do juiz. Geralmente, quem est contra a deciso Roe contra Wade tambm est contra a Constituio baseada em princpios, pois ela daria muito mais subsdio fundamentao utilizada na deciso, como se a questo do aborto estivesse movendo o debate em torno da teoria constitucional, e no o contrrio: deveramos usar o raciocnio inverso: decidir o que a nossa Constituio diz sobre o aborto somente depois de termos decidido como a Constituio de uma sociedade justa protege a liberdade e dignidade individuais (2003, p. 174). Muitas das decises tomadas posteriormente segunda guerra mundial tenderam para a satisfao dos mais liberais: muitos juzes considerados conservadores, passaram no s a atuar de forma mais liberal, como se tornaram defensores da Constituio de princpios. No obstante, ao mesmo tempo, observa-se tambm juzes que denunciam enfaticamente a Constituio de princpios como uma inveno perigosa. Diante das divergncias sobre o tema, Dworkin cita o exemplo das clusulas mais importantes da Quinta, Dcima e Quarta emenda, que trazem preceitos abstratos como a proibio de que o governo interfira sobre a vida, a liberdade e a propriedade sem o devido processo legal, sem estabelecer se esse direito pressupe o direito a um advogado providenciado pelo Estado. De qualquer modo, tendo em vista que a liberdade e a igualdade se sobrepem em grande parte s clusulas constitucionais,

considerada em si mesma, abrangente no mesmo sentido, devendo, portanto, reger essa discusso. Dworkin demonstra, ainda, a questo dos direitos enumerados e no enumerados: chegou-se a argumentar que o direito privacidade, reconhecido no caso Griswold e em outros casos envolvendo contraceptivos, do qual derivou o direito ao aborto em Roe contra Wade no mencionado na Constituio. certo que essa distino possa no fazer sentido quando aplicada s clusulas abstratas de igual proteo, mas faz sentido em algumas circunstncias: proibir pistolas, granadas, facas ou explosivos em avio no quer dizer que a proibio se estenda ao gs lacrimogneo. No entanto, essa distino seria simplesmente irrelevante, pois ningum acredita que as palavras liberdade de expresso ou igual proteo no se traduzem especificamente em americanos tem o direito de queimar bandeiras ou leis que excluem mulheres de certos cargos so inconstitucionais. Entretanto, a fora dos argumentos para fazer a associao entre o escrito e o no escrito se resume na teoria moral substantiva que pressupe; porque sua afirmao central bem fundada ou porque renem condies essenciais para uma sociedade verdadeiramente livre, afinal, nem o direito de queimar a bandeira, nem de no discriminar as mulheres nas relaes de trabalho e nem o direito ao aborto esto expressos na Constituio e, portanto, nenhum deles pode estar mais prximo ou mais distante que outros: essa distino intil. Assim, ao analisar o problema em torno do originalismo, questionando-se sobre a observao ou no das intenes dos legisladores, o autor destaca que se ignora a seguinte questo: h uma distino entre o que as pessoas querem dizer com aquilo que pretendem, ou melhor, com aquilo que esperam que venha a surgir como resultado do que disseram. A Constituio no diz somente o que os pretendiam seus idealizadores (isso seria uma concepo pouco verdadeira ou, por vezes, absolutamente falsa). Isso tornaria a Constituio um documento detalhado e concreto, que os revisionistas preferem ao invs de ser efetivamente a afirmao abstrata de princpios que . Alm disso, um mandamento pode gerar entendimentos diversos sobre uma norma, alterando a percepo sobre o que se diz em contraposio ao que se pretendia

(exemplo do sanduche saudvel, p. 187 ou das punies cruis e incomuns p. 188-189). Como concluso a respeito do originalismo, Dworkin considera que ele no seria nem controverso e nem importante se apenas levasse os juzes a interpretar a Constituio de acordo com o que seus autores queriam dizer. O originalismo, portanto, diz aos juzes que fiquem atentos no ao querem dizer os legisladores, mas ao que pretendiam alcanar. Por outro lado, isso pode ser ainda totalmente intil, pois pressuporia que fossem provadas as intenes dos autores e como os juzes deveriam torn-las decisivas. Dentre as intenes, preciso decidir seguir as mais abstratas ou as mais detalhadas no caso em que paream conflitantes (exemplo do ensinamento da me sobre negcios. P. 190). Assim, parece no haver dvidas de que o desejo mais geral deveria ser respeitado, ainda que para que isso fosse concretizado e fosse necessrio agir de acordo com as prprias convices do estaria enquadrado nesse ideal geral. Portanto, as intenes dos autores eram honradas e no cnicas. Eles pretendiam comprometer a nao com princpios abstratos de moral poltica sobre valores como: liberdade de expresso, processo legal justo, punio apropriada e igualdade, por exemplo. Eles mesmos tinham divergncias quanto efetiva aplicao, tarefa que, hoje, incumbe aos juzes. Sem argumentar sua escolha, os originalistas defendem que os juzes devam dedicar-se mais s convices mais concretas dos legisladores do que a seus ideais mais abstratos. Em resumo: tudo o que um juiz comprometido com a interpretao original exige que o texto, a estrutura e a histria da Constituio lhe ofeream no uma concluso, mas uma premissa maior. Essa premissa um princpio (...) (2003, p. 198). Diante desse fato, a interpretao mais natural da Declarao de Direitos e Garantias parece dar aos juzes um poder assustador e, por este motivo, compreensvel que se tente atenuar a Declarao, instituindo-se o que Dworkin chamou de Constituio de selos. No entanto, esses esforos tendem sempre ao fracasso, pois seus fundamentos so esprios. Assim, ao retomar a abordagem sobre a integridade constitucional, o autor defende que o originalismo no pode nos

salvar do poder judicial. A Constituio insiste que os juzes busquem elaborar, reinspecionar e revisar a estrutura das liberdades e de igual considerao, dando o melhor de si, abandonando buscas inteis de restries mecnicas e semnticas e procurando restries genunas com base na boa argumentao. Para tanto, o autor defende que a comunidade norte-americana deve insistir no alto nvel intelectual de seus juzes, pois, o vcio das ms decises so as argumentaes e as convices equivocadas. Ainda assim, nem mesmo a mais escrupulosa ateno integridade ser capaz de tornar as sentenas uniformes. O ponto central da integridade, portanto, o princpio, no a uniformidade. * Resumos apresentados na diciplina "Teoria Geral do Direito Constituciona", ministrada pela profs. Dra. Vera Karam de Chueiri, na Universidade Federal do Paran. Programa de Ps-Graduao em Direito. 24/05/2011 Publicado por Danielle de Ouro Mamed en 12:52 Enviar por correo electrnicoEscribe un blogCompartir con TwitterCompartir con Facebook 0 comentarios: Publicar un comentario en la entrada