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CENTRO UNIVERSITRIO AUGUSTO MOTTA UNISUAM COORDENADORIA DE PS-GRADUAO PS GRADUACAO EM DIREITO WAGNER SOARES DOS SANTOS

A INVIOLABILIDADE PROFISSIONAL DO ADVOGADO

RIO DE JANEIRO JUNHO/2012

WAGNER SOARES DOS SANTOS

A INVIOLABILIDADE PROFISSIONAL DO ADVOGADO

Trabalho de concluso do curso de ps graduao lato sensu em direito processual civil e obteno do grau de especialista Orientador: Prof.

RIO DE JANEIRO JUNHO/2012

FICHA DE APROVAO

Este Projeto de Trabalho foi avaliado e aprovado com obteno do grau de suficincia a concesso do titulo de ps graduao em direito processual civil

____________________ Acadmico

_________________________ Professor Orientador

Rio de Janeiro, ____ de ________________ de 2012.

SUMRIO 1. Introduo ............................................................................................................5 2. A advocacia e sua proteo ...............................................................................8 2.1 A inviolabilidade do escritrio do advogado ................................................ 8 2.2 O exerccio da advocacia e a prtica de ilcitos .................................. .......... 9 3. Concluso ...........................................................................................................12 4. Bibliografia ..........................................................................................................15

1. INTRODUO O tema do presente trabalho foi selecionado em virtude da promulgao da lei 11767/08, a qual era contempornea a poca em que foram ministradas as aulas do curso de ps-graduao objeto do presente trabalho que visa a obteno do grau para concesso do titulo de especialidade na rea de direito processual civil. A inviolabilidade profissional est presente em diversas profisses, como por exemplo, na medicina, no jornalismo e especificamente na seara objeto deste estudo que o direito. Tal inviolabilidade tem seu fundamento na lei e at na Constituio Federal de 19881, haja vista que regras morais no seriam capazes de resguard-la. Ela tem um espectro enorme e variado, a depender da rea em que se aplica. No jornalismo, busca primordialmente a imparcialidade e a liberdade do profissional na busca pelo seu mister que investigar. Na medicina visa a proteger em especial a dignidade do paciente que est sendo assistido pelo profissional de sade. No direito, ela existe porque o advogado, sem sombra de dvida, cumpre o salutar e imprescindvel papel de lutar pelos direitos e garantias, sobretudo constitucionais e internacionais, contra o arbtrio, principalmente do Estado e para tanto o sigilo com seu cliente representa a certeza que estar utilizando da melhor maneira as armas que dispe para fazer valer seus direitos. Sabe-se que pelo seu significado constitucional e prtico, a jurisdio ocupa a posio de "garantia das garantias, porque ela que faz das outras uma realidade, que a materializa, quando no sendo possvel exerc-las livremente. Tal garantia ou expresso da soberania, como dizem alguns autores2 inafstavel e sua materializao ocorre por meio de sujeitos no processo. Entre outras importantes figuras, temos a interveno do advogado, sem o qual essa garantia seria drasticamente reduzida ou anulada, isto , no passaria de uma promessa v sem qualquer possibilidade de concretizao. Se de um lado certo que o advogado no deve nunca defender privilgios (assim como em qualquer outra funo), no menos verdadeiro que jamais deve evitar esforos para que sejam respeitados os direitos e garantias fundamentais contemplados no ordenamento jurdico vigente. Pois bem, o tema especfico deste trabalho parte do sujeito acima posto, o advogado, e a sua inviolabilidade profissional, a qual pode ter dois em enfoques: primeiro sobre o ponto de vista da relao entre o advogado e seu cliente;

segundo sobre a conduta do advogado no exerccio de sua atividade profissional estanquemente considerada. E nesse segundo enfoque que ser o tema abordado: at que ponto a inviolabilidade do profissional da advocacia, seja no seu ambiente de trabalho e respectivos instrumentos, deve ser preservada e quando ela pode passar a ser considerada abusiva e utilizada como instrumento de ilcitos os mais variados? O tema central deste trabalho ser a lei 11767/08 que alterou o art. 7, inciso II do Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil 3. O referido inciso trata do direito inviolabilidade do advogado no tocante ao local de trabalho em especfico. Dentre as inovaes, o novo texto legal estende a inviolabilidade aos instrumentos de trabalho do advogado, a exemplo, o computador, telefone celular e outros, o que nada mais decorre de um consectrio lgico. O primeiro ponto relevante a ser observado que a quebra da inviolabilidade s poder ocorrer se as provas a serem obtidas estejam relacionadas com crime praticado pelo advogado e no mais ao cliente, como se admitia no passado. Tal interpretao visa coibir ilcitos sem afastar a garantia constitucional de contraditrio e ampla defesa a pessoa assistida pelo advogado. A nica ressalva nesse caso ocorre quando advogado e cliente so investigados pela prtica do mesmo crime, situao em que o cliente pode figurar como coautor ou partcipe. Nesse caso, a utilizao desvirtuada de um direito, faz com que outro seja afastado. Outra questo a se ressaltar que o afastamento de uma garantia constitucional no pode ocorrer sem qualquer critrio, por isso, a lei 11767/08 4 traz diversos requisitos fundamentadores a quebra da inviolabilidade profissional do advogado, a saber: presena de representante da OAB, a autorizao judicial, os indcios de autoria e materialidade da prtica do crime pelo advogado e obrigatoriedade de que as provas produzidas pela diligncia sejam utilizadas somente contra o advogado, salvo na exceo supramencionada, so os requisitos obrigatrios apontados art. 7, 6, inserido no EOAB tambm pela lei em questo. Acerca das razes para alterao legal, alguns estudiosos entendem que tal medida se fazia necessria para conter os constantes e flagrantes excessos cometidos pela autoridade policial durante as diligncias, que muitas vezes utilizavase de artifcio ardil para maquiar intenes ilegais, violando as prerrogativas do profissional do direito.

Alem disso, ser discutido um tema polemico que a utilizao do advogado como meio facilitador de condutas criminosas por parte de criminosos, que se apoiam na inviolabilidade deste profissional. Alem disso, temos a hiptese vexatria de profissionais que se utilizam de tais prerrogativas para cometerem, por livre iniciativa, crimes das mais variadas espcies. Como veem esses fatos os tribunais e os profissionais ligados diretamente a profisso e quais os deveres e direitos assegurados pelo EOAB. Diante do exposto, podemos perceber que uma restrio sempre estar limitando outro direito, e quando essa previso no estiver expressamente posta nas leis, os rgos veladores dos direitos em ultima instancia, o judicirio, lancar a mo do instrumento da ponderao de interesses, para validar naquela situao o interesse que deve prevalecer, buscando-se assim, a harmonia social. Faremos ainda uma analise se a lei trouxe uma mudana benfica, se h o algo mais a melhorar ou se h alguma mudana necessria a tornar mais clara essa prerrogativa do advogado, sobretudo a fim de valorizar o profissional e trazer segurana jurdica a ele e a seu cliente.

2. A ADVOCACIA E SUA PROTEO

Na advocacia o exerccio profissional prestado pelo advogado constitui um mnus pblico, isto , uma funo pblica, dada a essencialidade do servio, e constitui, tambm, funo social, pois desempenha importante servio de organizao e desenvolvimento da sociedade5. Para que o advogado cumpra seu papel a CF dotou-lhe de certas prerrogativas que, sublinhe-se, entretanto, desde logo, que no se trata de prerrogativas ou inviolabilidades absolutas (diz a doutrina que no h direito algum absoluto). Tais prerrogativas no visam a proteger o advogado, mas o exerccio de sua funo to relevante. Elas podem ser excludentes a aplicao do direito substantivo ou adjetivo. Mas tais previses tm limites claros e bem definidos para que no se torne privilegio. Quanto imunidade material penal, restringe-se aos delitos de difamao e injria (quanto ao desacato, foi declarado inconstitucional pelo STF na ADI 1127). No exerccio da profisso o advogado conta tambm com a chamada imunidade judiciria (art. 142 do CP6), no respondendo criminalmente, em princpio, por difamao ou injria, segundo o art. 7, 2 do EOAB. Trata-se de uma causa de excluso da tipicidade material porque, respeitados os limites do referido artigo, o risco criado (quando do uso de expresses mais ofensivas) permitido. No h que se falar em risco proibido (logo, no existe desaprovao da conduta). Quanto imunidade chamada de processual, por outro lado, enquanto no so ultrapassados os limites do exerccio da profisso, devemos convir que a inviolabilidade citada na CF no alcana somente os atos e manifestaes do advogado, seno tambm seus meios de atuao, seu local de trabalho, seu escritrio, arquivos, pastas, computador, correspondncias etc., ou seja, tudo isso est protegido pelo sigilo profissional e pela inviolabilidade constitucional e legal, nos termos do alterado art. 7, II do EOAB. 2.1 A inviolabilidade do escritrio do advogado A confidencialidade que existe entre o cliente e o advogado no teria sentido prtico algum se no fosse protegida pelo sigilo. Essa privacidade uma garantia e ao mesmo tempo um dever do profissional para com seu cliente. De qualquer modo, tambm essa garantia no absoluta como j fora citado7.

No escritrio que se encontram as principais ferramentas instrumentais e materiais do advogado, como computadores, processos, e outros documentos para os quais, muitas das vezes, o sigilo essencial para assegurar o direito que o seu cliente almeja. O Estatuto da OAB, a lei 8906/94 traz regras de conduta a ser observadas pelo advogado quanto os fatos que lhe so postos pelo seu cliente no interesse da causa, respondendo o profissional responder eticamente pela sua violao. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, XIV, garante o sigilo da informao pelo advogado, apesar de faz-lo de forma genrica s diversas profisses. No fundo, a finalidade, seja constitucional ou infraconstitucional a mesma, a proteo de um interesse pblico e coletivo, apesar de para cada um representar uma individualidade. Mas em duas situaes esse refgio profissional, o escritrio do advogado, pode ser objeto de busca e apreenso: (I) quando o advogado o investigado e nesse caso, claro, ele no est no exerccio da profisso ( 6 do art. 7 do EOAB); (II) quando nele se ingressa para apreender documento que constitua elemento do corpo de delito (art. 243, 2 do CPP 8), delito esse praticado por cliente do advogado. 2.2 O exerccio da advocacia e a prtica de ilcitos Quando o advogado concorre para a prtica de atos ilcitos ou quando exerce sua profisso criminosamente, no h dvida que pode ser objeto de investigao9. Ele no conta com imunidade absoluta. Atos contrrios ao exerccio da profisso no so atos acobertados pela inviolabilidade da profisso, pois quando o advogado autor ou participe de crimes no pode se utilizar de prerrogativas de profissionais srios que trabalham para exaltar a nobre profisso. De qualquer modo, quando se investiga o advogado, jamais qualquer cliente pode ser prejudicado ou afetado, salvo se ele partcipe ou coautor do delito do advogado. Ainda assim, devemos observar outros aspectos dessa previso que afasta a regra da privacidade. Logo, todo mandado de busca de apreenso, consequentemente, para que no seja expresso de abuso, facilmente reconduzvel ao patamar da prova ilcita, no est sujeito s aos limites formais atinentes

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competncia para sua expedio, atribuio para seu cumprimento etc. O mandado de busca e apreenso, ademais, est ainda adstrito a duas individualizaes absolutamente necessrias: a subjetiva (quem a pessoa ou pessoas investigadas) e a objetiva (qual o fato objeto da investigao). Essa exigncia de individualizao subjetiva e objetiva deve ser observada com mais rigor no caso de busca e apreenso em escritrio de advocacia. Do cumprimento dessa aparentemente singela exigncia ou no podemos estabelecer a diferena entre invaso de um escritrio e a verdadeira e incensurvel busca e apreenso est na sua legalidade ou ilegalidade, ou seja, licitude ou ilicitude da obteno da prova). No se trata de exigir, quanto individualizao subjetiva, que do mandado conste o nome completo, qualificao integral, dados minuciosos da pessoa investigada. No isso. Quando impossvel a descoberta de tais detalhes, deve-se identificar a pessoa pelos seus dados mnimos (nome ou pr-nome ou apelido etc.). No que se relaciona com a individualizao objetiva, mister que o fato criminoso investigado que lhe imputado seja apontado no mandado precisamente (art. 7, 6 da Lei 11767/08). Essa preocupao pode parecer excessiva, burocratizadora e

desnecessria, mas que no escritrio de todo advogado existem documentos e papis de dezenas, centenas ou milhares de clientes. Todos esto protegidos pelo sigilo. Nenhum pode ser objeto de apreenso, salvo se constituir elemento do corpo de delito ou se o cliente tambm participa do delito do advogado. E para se saber se um determinado documento ou no" elemento do corpo de delito " claro que se deve antes ter cincia de qual delito se trata. Se o mandado de busca e apreenso no individualizou o fato criminoso investigado, jamais seu executor vai poder delimitar sua atuao. Diga-se a mesma coisa quando o mandado no tenha individualizado o investigado. Se a busca se volta contra o advogado, somente documentos dele e pertinentes ao fato investigado que podem ser apreendidos. Nenhum outro mais, porque protegido pela confidencialidade e sigilo. Se for um cliente do advogado que est sendo objeto de investigao, somente documentos dele e relacionados com o fato em apurao que podem ser apreendidos. Se o cliente participante do crime do advogado, documentos dele tambm sero apreendidos (os relacionados com o crime investigado).

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Os limites legais e constitucionais, como se v, alcanam no somente a inviolabilidade do advogado (e do seu escritrio), seno tambm a prpria atuao estatal na busca de provas para a comprovao de um fato punvel. Como o executor poder delimitar sua ao quando no sabe com preciso quem a pessoa investigada e/ou qual o fato investigado? Em razo do sigilo do exerccio da profisso do advogado, tambm devemos convir que no concernente aos outros documentos que se encontram em seu escritrio (outros, que no os objetos da apreenso) no vale a teoria do encontro fortuito10, utilizada com frequncia no processo penal para legitimar o encontro de provas outras que no diretamente relacionadas ao delito objeto da busca e apreenso. Vale dizer: se a polcia est procurando documentos que comprovem um determinado fato criminoso, caso encontre fortuitamente

documentos pertinentes a outro delito, no pode haver apreenso porque isso no faz parte do objeto de investigao. Esse outro documento encontrado fortuitamente est protegido pelo sigilo. No pode ser apreendido 11. O encontro fortuito de outros documentos no autoriza nenhuma atuao do executor do mandado. Entre o sigilo profissional e o interesse na apurao dos crimes prepondera pela lei vigente o sigilo profissional (art. 207 do CPP). Mas sempre? No, como j dito no h direito absoluto. Esse sigilo cede quando o juiz autoriza por mandado a busca e apreenso de documentos relacionados com um determinado crime, assim como em relao a determinada pessoa. Tudo pertinente a esse fato e pessoa investigados pode ser apreendido. Fora disso, em escritrio de advogado, nada mais pode ser objeto de apreenso. Quanto s interceptaes telefnicas contra advogados, temos mais uma hiptese de proteo ao sigilo profissional. Enquanto que os demais cidados podem ser objeto de interceptao, desde que cumpridos alguns requisitos legais, o advogado somente poder ter suas comunicaes telefnicas na nica exceo prevista em que o advogado o prprio autor ou coautor dos crimes sob apurao, hiptese esta em que, na verdade, no poderia validamente ancorar-se nas prerrogativas da nobre funo que aviltou, pois sequer estaria no exerccio legtimo da advocacia. Frise-se, porm, a necessria ponderao com que as autoridades devero pautar-se em casos que tais, primando pelo equilbrio e existncia de bases slidas para deflagrar uma investigao dessa amplitude, a qual somente ter lugar em casos extremos e excepcionalssimos, e diante de fundamentos slidos.

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Presentes dos esses requisitos que autorizam excepcionalmente a inviolabilidade do escritrio do advogado, deve ainda ser atendida a exigncia de acompanhamento da diligencia por representante da OAB, a fim de se assegurar o mximo de lisura no procedimento. Importante lembrar que esta exigncia no mera formalidade, sendo dada grande importante pelos tribunais superiores, a ponto de conduzir a ilicitude da prova colhida sem sua observncia. O Conselho Federal da OAB j regulamentou a matria por meio da resoluo 127/08, explicitando como deve ser feita a comunicao e acompanhamento da diligncia.

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3. CONCLUSO

A deficincia investigativa ou operacional no pode ser compensada com o sacrifcio dos direitos e garantias fundamentais. Enquanto o juiz, a polcia e o ministrio pblico no se preocuparem com a sintonia fina que se exige na determinao e execuo de buscas e apreenses a margem para a ilegalidade continuar muito grande. E isso conduz impunidade. A sociedade paga seus profissionais pblicos para executarem um determinado trabalho e depois se frustram porque nada acontece em termos de punio. Paga a conta e no tem a natural contraprestao do servio bem executado. O advogado no pode exercer sua profisso de modo abusivo ou criminoso, mas tampouco pode tolerar qualquer tipo de abuso praticado por rgos pblicos contra sua pessoa enquanto profissional ou contra qualquer cliente.
Quanto necessidade da lei 11767/08, de autoria do Dep. Michel

Temer (que h poca era deputado federal, hoje Vice Presidente da Republica), podemos nos utilizar de resposta dada pelo prprio (colhida em reportagem pesquisada durante esse trabalho): "No Brasil, no adianta dizer que a cocada feita de coco. preciso dizer que feita de coco do coqueiro da Bahia 12". Diante de violaes dirias s prerrogativas dos advogados, tal lei veio servir como um despertar das conscincias dos que interagem com o mister do advogado. No Brasil alguns comportamentos no conseguem se estabelecer com a simples norma orientadora, principiolgica, preciso que ela seja redundante, para que no se viole as suas previses em alegaes sorrateiras de falta de clareza. A lei no pretende proteger advogados criminosos, como muitos dizem, mas garantir o direito de ampla defesa. A utilizao indevida de prerrogativas por alguns profissionais deve ser combatida incessantemente, pois no fundo quando as violam, na realidade no esto no exerccio de dignas profisses. Diante desse desrespeito profissional, parcela da categoria, com apoio de outros setores, entende que j chegou a hora de tambm serem tipificadas as condutas que no acatam as prerrogativas do advogado, cuja funo essencial justia, envolvendo mnus pblico. O tipo penal do desacato no deve ser destinado apenas aos agentes pblicos, mas tambm ao advogado, que viabiliza a atividade pblica e o exerccio dos direitos e garantias fundamentais perante o Poder Judicirio ou perante os outros poderes republicanos e rgos pblicos. Ressalte-se

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que o respeito entre servidores e advogados deve ser recproco, posto que todos exercem atividade pblica e de interesse social. Criminalizar as condutas que violam as prerrogativas do advogado, inclusive as praticadas por qualquer pessoa e, principalmente, por servidores pblicos de qualquer dos Poderes da Repblica e de qualquer nvel, assegurar a inviolabilidade profissional dita no art. 133 da CF. Essa criminalizao necessria, j tendo sido defendida por ministros do STJ. Por fim, ressalte-se a importncia de valorizar a nobre profisso do advogado que tem um papel essencial na paz social, cabendo ao poder publico viabilizar aquilo que a Constituio de 1988 trouxe para esse profissional, um papel de destaque na construo do objetivo de justia perseguido por aquela Carta.

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4. BIBLIOGRAFIA
1 BRASIL. Constituio Federal de 1988. Legislao Federal. stio eletrnico internet www.planalto.gov.br 2 MACHADO, Antnio Claudio da Costa. Cdigo de Processo Civil Interpretado. 7 ed. So Paulo: Manole, 2008. p. 3-4.

3 BRASIL. Lei n 8906, de 4 de julho de 1994. Estatuto da Advocacia e a Ordem dos


Advogados do Brasil (OAB). Legislao Federal. stio eletrnico internet www.planalto.gov.br

4 BRASIL. Lei n 11767, de 7 de agosto de 2008. Altera o art. 7 da Lei no 8.906, de 4 de


julho de 1994. Legislao Federal. stio eletrnico internet www.planalto.gov.br

5 Rosalina Leal De Oliveira. A INVIOLABILIDADE E O SIGILO PROFISSIONAL DO


ADVOGADO. Disponvel em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4481. Acesso em: 5 de mai. 2012. 6 BRASIL. Decreto-Lei n 2848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Legislao Federal. stio eletrnico internet www.planalto.gov.br 7 SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 55-64. 8 BRASIL. Decreto-Lei n 3689, de 3 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal. Legislao Federal. stio eletrnico internet www.planalto.gov.br 9 10 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinario em Habeas Corpus n 29826/SP da 5 turma. Relator Ministro Jorge Mussi. Data de publicao DJE 29.06.2011. 10 FILHO, Vicente Greco Filho. Manual de Processo Penal. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 190. 11 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus n 227799/RS da 6 turma. Relator Ministro Sebastio Reis Jnior. Data de publicao DJE 25.04.2012. 12 A Lei 11.767/08 e o princpio constitucional da inviolabilidade dos atos e manifestaes dos advogados. Disponvel em: http://www.bomdia.adv.br/artigos.php?id_artigo=399. Acesso em 10 de abril de 2012.