Você está na página 1de 476

From the SelectedWorks of Letcia de Campos Velho Martel

March 2010

Direitos Fundamentais Indisponveis: os limites e os padres do consentimento para a autolimitao do direito fundamental vida

Contact Author

Start Your Own SelectedWorks Available at: http://works.bepress.com/leticia_martel/5

Notify Me of New Work

UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CENTRO DE PS-GRADUAO EM DIREITO DOUTORADO EM DIREITO PBLICO

DIREITOS FUNDAMENTAIS INDISPONVEIS OS

LIMITES E OS

PADRES

DO

CONSENTIMENTO PARA A AUTOLIMITAO DO DIREITO FUNDAMENTAL VIDA

LETCIA DE CAMPOS VELHO MARTEL

RIO DE JANEIRO 2010

LETCIA DE CAMPOS VELHO MARTEL

DIREITOS FUNDAMENTAIS INDISPONVEIS OS

LIMITES E OS

PADRES

DO

CONSENTIMENTO PARA A AUTOLIMITAO DO DIREITO FUNDAMENTAL VIDA


Tese de Doutoramento, apresentada ao Centro de Ps-Graduao em Direito Pblico da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, como requisito para obteno do ttulo de Doutor em Direito Pblico.

Orientador: PROF. DR. LUS ROBERTO BARROSO

RIO DE JANEIRO 2010

Elogio da sombra

Jorge Luis Borges1

A velhice (tal o nome que os outros lhe do) pode ser o tempo de nossa felicidade. O animal morreu ou quase morreu. Restam o homem e sua alma. Vivo entre formas luminosas e vagas que no so ainda a escurido. Buenos Aires, que antes se espalhava em subrbios em direo plancie incessante, voltou a ser a Recoleta, o Retiro, as imprecisas ruas do Once e as precrias casas velhas que ainda chamamos o Sul. Sempre em minha vida foram demasiadas as coisas; Demcrito de Abdera arrancou os prprios olhos para pensar; o tempo foi meu Demcrito. Esta penumbra lenta e no di; flui por um manso declive e se parece eternidade. Meus amigos no tm rosto, as mulheres so aquilo que foram h tantos anos, as esquinas podem ser outras, no h letras nas pginas dos livros. Tudo isso deveria atemorizar-me, mas um deleite, um retorno. Das geraes dos textos que h na terra s terei lido uns poucos, os que continuo lendo na memria, lendo e transformando. Do Sul, do Leste, do Oeste, do Norte convergem os caminhos que me trouxeram a meu secreto centro. Esses caminhos foram ecos e passos, mulheres, homens, agonias, ressurreies, dias e noites, entressonhos e sonhos, cada nfimo instante do ontem e dos ontens do mundo, a firme espada do dinamarqus e a lua do persa, os atos dos mortos, o compartilhado amor, as palavras, Emerson e a neve e tantas coisas. Agora posso esquec-las. Chego a meu centro, a minha lgebra e minha chave, a meu espelho. Breve saberei quem sou.

BORGES, Jorge Lus. Elogio da sombra. In: BORGES, Jorge Luis. Elogio da Sombra e Um ensaio autobiogrfico. Trad. [para Elogio da Sombra] Carlos Nejar e Alfredo Jacques; Trad. [para Um ensaio autobiogrfico] Maria da Glria Bordini. 5.ed. So Paulo: Globo, 1993, p.67.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Abr./Apr. ACP ADIn ou ADI Ago/Ag. AMM CCB CEDH CF/88 CFM Cit. CNS COE CP CPC CPP CRM Des. Dez. DJ e.g. ECA Extr. Fev. FMC GT HC i.e. IEE Jan. Jul. Jun. LCT LICC M.S. Mai. Mar. Min. MP MPT MS n. n Nov. NSV

Abril Ao Civil Pblica Ao Direta de Inconstitucionalidade Agosto Associao Mdica Mundial Cdigo Civil Brasileiro Corte Europia de Direitos Humanos Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 Conselho Federal de Medicina Citado Conselho Nacional de Sade Conselho Europeu Cdigo Penal Cdigo de Processo Civil Cdigo de Processo Penal Conselho Regional de Medicina Desembargador(a) Dezembro Dirio de Justia exempli gratia Estatuto da Criana e do Adolescente Extraordinrio Fevereiro Fundamentao da Metafsica dos Costumes Grupo de Trabalho Habeas Corpus isto Interveno Efetiva Estabelecida Janeiro Julho Junho Limitao Consentida de Tratamento Lei de Introduo ao Cdigo Civil Ministrio da Sade Maio Maro Ministro(a) Ministrio Pblico Ministrio Pblico do Trabalho Mandado de Segurana Nmero Nmero Novembro No-oferta de suporte vital

OMS ONR ONU Out./Oct. PGR POP RE Rel. REsp. RISF RSV Set. STF STJ TJ TJRJ TJRS TJSP TRF TST UNESCO UTI v. v.

Organizao Mundial da Sade Ordem de No-Ressuscitao Organizao das Naes Unidas Outubro Procuradoria Geral da Repblica Procedimento Operacional Padro Recurso Extraordinrio Relator(a) Recurso Especial Regimento Interno do Senado Federal Retirada de Suporte Vital Setembro Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justia Tribunal de Justia Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Tribunal Regional Federal Tribunal Superior do Trabalho Organizao das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultura Unidade de Terapia Intensiva Versus Volume

ii

LISTA DE SMBOLOS

^ = C D E F G O P S X Y A B

Combinado com (conjuntivo) Igual Negao Logicamente Equivalente Competncia Direito Destinatrio do Direito (Estado) Operador dentico indicador de Proibio Objeto do Direito Operador dentico indicador de Mandato Operador dentico indicador de Permisso Sujeio Titular do Direito Destinatrio do Direito (particular) Titular do Direito Destinatrio do Direito (particular)

iii

Tese defendida em 18 de Maro de 2010. Aprovada com nota mxima (10,0), Distino e Louvor. Banca examinadora: Lus Roberto Barroso - UERJ Ricardo Lobo Torres UERJ Daniel Antnio de Moraes Sarmento UERJ Clemerson Merlin Cleve UFPR Cludio Pereira de Souza Neto UFF

iv

RESUMO
O tema da tese a indisponibilidade dos direitos fundamentais de cunho pessoal. Est delimitado no exame da possibilidade de disposio de posies subjetivas do direito fundamental vida e na anlise dos limites e padres do consentimento para a autolimitao, no contexto da morte com interveno, luz do sistema constitucional brasileiro. Como marco terico, foi adotado o liberalismo igualitrio, aliado a teorias primariamente baseadas em direitos. O objetivo geral foi discutir a possibilidade de disposio de posies subjetivas do direito fundamental vida e os limites e padres do consentimento autolimitador, no contexto da morte com interveno. Para atender ao objetivo, foram traados quatro objetivos especficos, cada qual correspondente a um Captulo. O primeiro foi delimitar conceitualmente a disposio de direitos fundamentais, distinguindo-a de figuras afins. Concluiu-se que a indisponibilidade normativa e que dispor de um direito fundamental significa enfraquecer, por fora do consentimento do titular, uma ou mais posies subjetivas de direito fundamental perante terceiros, quer seja o Estado, quer sejam particulares, permitindo-lhes agir de forma que no poderiam, tudo o mais sendo igual, se no houvesse o consentimento. Reputado indisponvel um direito, apenas o consentimento do titular no ser suficiente a alterar posies subjetivas de direito fundamental, no justificando a interferncia de terceiros, nem criando novos deveres de mesmo contedo para o titular. O consentimento necessrio disposio e opera como justificao procedimental. O segundo objetivo especfico foi investigar as teses de justificao da (in)disponibilidade. O estudo levou adoo da premissa operativa da tese, a disponibilidade prima facie das posies subjetivas de direitos fundamentais. Concluiu-se pela necessidade de justificao para o emprego de argumentos de paternalismo jurdico e afins, bem como para a dignidade como heteronomia, eis que o sistema constitucional, luz da integridade, tende mais dignidade como autonomia. O terceiro objetivo especfico foi investigar as teses de aplicao sobre a disponibilidade. Concluiuse que a genuinidade do consentimento, centrada na escolha livre e informada, elemento aplicativo nuclear, ao lado das modalidades de disposio, da relao de base, dos postulados normativos aplicativos e do contedo essencial dos direitos fundamentais. Concluiu-se que para que o titular possa dispor, preciso que seja um sujeito do consentimento. Em hipteses de julgamento por substituio e de atuao de representantes, poder ocorrer disposio, se houver reconduo ao consentimento ou modo de decidir do titular. O quarto objetivo especfico consistiu em compreender e discutir a autolimitao de posies jurdicas subjetivas do direito fundamental vida no contexto da morte com interveno. Como concluso central, entendeu-se que justificvel que sejam reputadas indisponveis as posies subjetivas do direito fundamental vida como linha de princpio, em funo da proteo dos direitos de terceiros, da manuteno dos nveis de proteo do direito vida em sua dimenso objetiva e da dignidade humana como heteronomia. As condicionantes fticas e jurdicas da morte com interveno modificam a justificao para a indisponibilidade das posies subjetivas do direito fundamental vida quanto LCT, em razo: (a) das diferenas entre a LCT e os cuidados paliativos, de um lado, e a eutansia e o suicdio assistido, de outro; (b) do equacionamento diferenciado na aplicao do postulado da proporcionalidade; (c) da dignidade humana como autonomia; (d) da vedao do paternalismo e afins injustificados. Em assim sendo, h hipteses permitidas de disposio de posies subjetivas do direito fundamental vida, quais sejam, a recusa genuna em iniciar ou persistir em intervenes mdicas de prolongamento e de manuteno de vida. Concluindo-se pela permisso da LCT e das disposies de posies subjetivas do direito vida que acarreta, elaboraram-se as diretrizes para a genuinidade do consentimento. Alm das diretrizes bsicas, expostas no Captulo 3, na LCT so necessrias: (a) verificao da origem da deciso e da maturidade da manifestao por profissionais habilitados, aps o adequado processo de informao; (b) confirmao do diagnstico e do prognstico; (c) verificao da inocorrncia de depresso tratvel; (d) verificao da adequao dos paliativos e tratamentos para a dor oferecidos; (e) verificao de eventuais conflitos de interesses entre a instituio hospitalar, a equipe de sade e os interesses dos pacientes e de seus responsveis; (f) garantia de assistncia plena, se desejada, e verificao da inexistncia de conflitos econmicos; (g) verificao da inexistncia de eventuais conflitos de interesses entre o paciente e seus familiares ou representantes; (h) debate dos casos e condutas por Comits Hospitalares de Biotica, quando ainda no houver posicionamento em situaes anlogas; (i) formulao de TCLE especfico. Conjuntamente s salvaguardas, concluiu-se pela necessidade de adoo de quatro polticas pblicas: (a) regulamentao dos contornos da LCT; (b) incentivo, aperfeioamento e promoo dos sistemas de cuidados paliativos e de controle da dor; (c) incentivo, aperfeioamento e promoo dos CBs; (d) educao dos profissionais da sade para a tomada de decises morais complexas e para o trato com a finitude humana, alm de informao do pblico em geral.

AGRADECIMENTOS
No fim da minha visita ao hospital, ele comeou a contar suas lembranas. Lembrou-me de coisas que devo ter dito quando tinha dezesseis anos. Naquele momento, compreendi o nico sentido que a amizade pode ter hoje. A amizade indispensvel ao homem pata o bom funcionamento de sua memria. Lembrar-se do passado, carreg-lo sempre consigo talvez condio necessria para conservar, como se diz, a integridade do seu eu. Para que o eu no se encolha, para que guarde seu volume, preciso regar as lembranas como flores num vaso e essa rega exige um contato regular com testemunhas do passado, quer dizer, com os amigos. Eles so nosso espelho; nossa memria; no exigimos nada deles, a no ser que de vez em quando nos lustrem esse espelho para que possamos nos olhar nele. Mas estou pouco ligando para o que fazia no ginsio! O que sempre desejei, desde a adolescncia, desde a infncia talvez, foi outra coisa: a amizade como valor elevado acima de todos os outros. Gostava de dizer: entre a verdade e o amigo, escolho sempre o amigo. Dizia para provocar, mas acreditava seriamente nisso. Hoje sei que esta mxima est superada. Podia ser vlida para Aquiles, amigo de Ptroclo, para os mosqueteiros de Alexandre Dumas, at mesmo para Sancho, que era um amigo verdadeiro de seu amo, apesar de todas as suas desavenas. Mas para ns ela no vale mais. Vou to longe no meu pessimismo que hoje estou pronto a preferir a verdade amizade. () A amizade para mim era a prova de que existe alguma coisa mais forte do que a ideologia, do que a religio, do que a nao. No romance de Dumas, os quatro amigos se encontram muitas vezes em campos opostos, obrigados assim a lutar uns contra os outros. Mas isso no altera a amizade deles. No deixam de se ajudar (). Como a amizade nasceu? Certamente como uma aliana contra a adversidade, sem a qual o homem ficaria desarmado perante seus inimigos. Talvez no se tenha mais necessidade de alianas desse tipo. () [os inimigos] so invisveis e annimos (). Atravessamos nossas vidas sem grandes perigos, mas tambm sem amizade.2

Ao pensar em como redigir os agradecimentos, lembrei de um trecho de Milan Kundera, sobre a diferena entre caminhos e estradas. Minha memria me traiu e procurei na obra errada. Foi ento que encontrei o excerto que transcrevi. As personagens de Kundera invariavelmente levam-me reflexo sobre a formao do carter e da identidade e sobre o nosso relacionamento com o outro. Jean-Marc que me perdoe, mas penso que o pessimismo incorre em petio de princpio. Posso at compreender que, diante de inimigos invisveis, as amizades desmanchariam no ar. Como diria Baumann, nossas relaes liquefeitas, em rede distante e virtual. Compreender no significa concordar. Ainda creio na amizade como uma das virtudes nicomaquias, aquelas amizades que so preciosamente cultivadas nos mais diversos mbitos da existncia, cada qual com suas nuances, na vida familiar, ntima, profissional. Acredito na solidez em tempos lquidos e creio que os agradecimentos que seguem do uma boa prova. Agradeo imensamente a todos aqueles que, de uma forma ou de outra, contriburam na construo deste trabalho. Os agradecimentos no se restringem s pessoas e instituies que colaboraram de modo direto para a pesquisa, mas quelas que, por algum meio, tornaram-na vivel. Meu sincero muito obrigada:

KUNDERA, Milan. A identidade. Trad. Teresa Bulhes de Carvalho. So Paulo: Companhia das Letras, 1998, p.43-46.

Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Aos meus olhos que buscam cor, a primeira impresso foi cinzenta. Mas as cores esto nas pessoas que compem a Universidade. Bastou saber olhar para encontrar um ambiente de aprendizagem, respeito e efervescncia acadmica. Agradeo especialmente Ps-Graduao em Direito, pela acolhida, seriedade, republicanismo e espao proporcionado. CAPES, por viabilizar materialmente parte da realizao da pesquisa, bem como pela manuteno dos portais de peridicos e de teses e dissertaes. Universidade do Extremo Sul Catarinense, por proporcionar aos seus docentes a constante busca pelo saber. Ao Prof. Dr. Lus Roberto Barroso, pelo exemplo. Pela confiana. Pela sabedoria. Por ser a pessoa que . Mais do que exemplo acadmico, exemplo de vida. Em um dos seus discursos, ele escreveu que teve uma pitada de sorte em sua carreira (mas eu creio que o merecimento, no seu caso, no depende de sorte alguma...). De qualquer modo, desta vez a sorte esteve comigo, por ser orientada por um estudioso to competente e com tantas virtudes morais. Como aprendi com meu orientador de mestrado, existem virtudes que s os espritos elevados possuem. Felicidade a minha conviver academicamente com uma pessoa assim, que no apenas cr no bem, na tolerncia e igualdade, mas os pratica, sem perder a leveza e o bom humor. Tudo isso em conjunto a um conhecimento jurdico inigualvel. Obrigada. Ao Prof. Dr. Daniel Sarmento, pesquisador incansvel, que constri e pratica o direito sempre ao ensejo do igual respeito e considerao. Como Professor, instiga os estudantes ao exerccio do pensar, com abertura, inteligncia e, claro, com igual respeito e considerao. Obrigada por todos os ensinamentos, pelo espao, pelas indicaes de leitura, troca de ideias. Com certeza minha trajetria acadmica estar profundamente marcada pelas suas aulas. Obrigada. Prof. Dr. Bethnia de Albuquerque Assy, uma daquelas surpresas inacreditveis que a vida nos traz. Obrigada pelos ensinamentos, pelos debates, pela confiana. Obrigada por mostrar a sabedoria, o tempero da fora com a gentileza, da razo com a sensibilidade. Obrigada pela inspirao. Ao Prof. Dr. Ricardo Lobo Torres, pela sua seriedade e amor pela vida acadmica, que se transmite aos seus alunos. Agradeo tambm pela pacincia e incentivo. Expresso minha intensa admirao pela combinao mpar de conhecimento e humildade. Prof. Dr. Maria Celina Bodin de Moraes e turma de civil-constitucional pela instigao ao conhecimento e pela acolhida. Professora Ana Paula de Barcellos, pela seriedade, carter e receptividade. Ao Prof. Dr. Ingo Sarlet, pelos ensinamentos e, especialmente, por ter enviado um texto crucial para o desenvolvimento do projeto de doutoramento. A todos os professores da Ps-Graduao em Direito da UERJ, em especial s professoras Jane Reis Gonalves Pereira, Patrcia Glioche e Paulo Galvo. Agradeo imensamente Snia Leito, que, com gentileza, simpatia e competncia, est sempre pronta a auxiliar e amparar os ps-graduandos da UERJ. Ao Prof. Dr. Cludio Ladeira de Oliveira, pelo grande apoio acadmico. Ao Prof. Dr. Salo de Carvalho, pela colaborao acadmica.

vi

Aos colegas do mestrado e do doutorado em Direito da UERJ, em especial: Amlia, uma amiga de verdade. Bruno e Antnio, colegas, interlocutores e amigos. Fbio Andrade e Rachell, pela amizade e gentileza. Fbio Leite, pela interlocuo e amizade. Ana Maria, pela fora e constncia. Aos Professores Slvio Dobrowolski e Moacyr Motta da Silva, sempre presentes. Ao meu grande e primeiro amigo Daniel Arago, ou seria Dartagnan? minha grande e primeira amiga, Carla Ribeiro, ou seria Aramis? minha amiga Cristiane de Menezes. nica. Demorei mais de dez anos para perceber sua estatura real, to grande a alma... minha amiga Leca. minha amiga Mnica, em todo tempo ama o amigo, e na angstia se faz o irmo (Rogrio, voc tambm...). Ao meu amigo Carlos Strapazzon, ou seria Athos? minha amiga Liana Lins, que sabe onde a beleza est. minha amiga Dida, presente enviado pela Liana, a riqueza em pessoa. minha querida amiga Dbora, presena certa nas horas incertas. As amigas de sempre, Dani Estevo, Fofa, Bila, Luthi, Karen (eu estou muito ligando para o que fazamos no ginsio!), Di, Simone, Kmell, Pati, Josi, Flica&Fbio. Agradeo tambm Aline Daronco, Valerinha, Bibi, Rogrio e Ekatherina. Ao Gustavo Pedrollo, pela trilha sonora. Ju, por cuidar de como pisar com alma leve. Agradeo Diana, Ivi e Mara, pelo apoio. Aos colegas e estudantes da UNESC, principalmente os Professores Lus Afonso, Gildo Volpatto, Flix, Ricardo Pinho, Joo Quevedo, Michel Alisson, Aline Bez, Alfredo Engelmann, Janete, Sheila, Geralda, Carlos Magno, Cllia, Tnia, Vanessa e Karina. Patrcia Gaspar dos Santos. E, mais do que especial, Louvani de Ftima Sebastio da Silva. Aos amigos da Prorunner, especialmente Riro e Kari, Santi e Vav, Gerusa e ao Marco. Aos amigos da gua Doce, por entenderem a falta de horrios... Maria Joana, presena constante, forte e discreta na minha vida acadmica. Creio que todos os meus textos passaram por suas mos... Ana Agassi e sua famlia, verdadeiros amigos. Reservei o final queles a quem mais grata sou. Sempre: Nado (in memorian), Izara, Teca, Joo, Gu (a terceira), Paulo, Inho, Greice, Camilinha, Kenji, Fer, Z, Ellen, Joo, Rafa, Catito, Clarice, Lelo, Jamile, Lucca e Jaime. A propsito, o doutorado foi um caminho, no uma estrada. E a obra era A imortalidade...

vii

SUMRIO
1. (IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: DEMARCAES

CONCEITUAIS E DISTINO DE FIGURAS AFINS................................................................. 15 1.1 DIREITOS INDISPONVEIS: CONCEITO LACNICO, CONSEQUNCIAS DUVIDOSAS ...................... 17 1.1.1 A DOUTRINA: TENDNCIA CONCEITUAL E DISTINTOS POSICIONAMENTOS ................................... 17 1.1.2 A LOCUO DIREITOS INDISPONVEIS: SEUS DIVERSOS SENTIDOS NA LEGISLAO E NA
JURISPRUDNCIA BRASILEIRAS

............................................................................................................. 22

1.1.3 SNTESE CONCLUSIVA .................................................................................................................. 34 1.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS: COMPREENDER A ESTRUTURA PARA COMPREENDER O CONCEITO ............................................................................................................................................................... 37 1.2.1 CONFUSO CONCEITUAL E A IMPORTNCIA DA CLAREZA ........................................................... 37 1.2.2 OPO METODOLGICA ............................................................................................................... 38 1.2.3 ESTRUTURA DE UM DIREITO FUNDAMENTAL................................................................................ 40 1.2.4 SNTESE CONCLUSIVA E TOMADA DE POSIO ............................................................................. 57 1.3 DISPOSIO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: UMA PROPOSTA CONCEITUAL ............................... 60 1.3.1 O TRIP: TITULARIDADE DA DIMENSO SUBJETIVA, INTERSUBJETIVIDADE E O OBJETO DA
RELAO JURDICA JUSFUNDAMENTAL................................................................................................. 60

1.3.2 CONDIO NECESSRIA: MANIFESTAO AUTNOMA ................................................................ 63 1.3.3 ENFRAQUECIMENTO DE POSIES JURDICAS SUBJETIVAS DE DIREITO FUNDAMENTAL .............. 67 1.4 DISTINO DE FIGURAS AFINS ...................................................................................................... 75 1.4.1 NO-EXERCCIO DO DIREITO FUNDAMENTAL............................................................................... 75 1.4.2 RESTRIO HETERNOMA DO DIREITO ........................................................................................ 77 1.4.3 O DANO A SI E A AUTOCOLOCAO EM RISCO .............................................................................. 83 2. (IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: UM INVENTRIO DAS

TESES DE JUSTIFICAO............................................................................................................. 85 2.1 CONCEPES DE DIREITO SUBJETIVO: AS TEORIAS DA VONTADE E DO INTERESSE .................. 88 2.1.1 DIREITO SUBJETIVO, TEORIA DA VONTADE E DISPOSIO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ............ 89 2.1.2 DIREITO SUBJETIVO, TEORIA DO INTERESSE E DISPOSIO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ........... 91 2.2 A EXTENSO DO DIREITO DE LIBERDADE E SEUS REFLEXOS SOBRE A DISPOSIO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS .................................................................................................................................... 93

2.2.1 O DIREITO GERAL DE LIBERDADE: DIREITOS FUNDAMENTAIS DISPONVEIS PRIMA FACIE ............ 94 2.2.2 LIBERDADES BSICAS: EXERCCIO INTERPRETATIVO PARA DETERMINAR O PONTO DE PARTIDA 99

2.2.3 SNTESE CONCLUSIVA E TOMADA DE POSIO ........................................................................... 108 2.3 LIMITES LIBERDADE: O PRINCPIO LIBERAL DO DANO E O PATERNALISMO JURDICO ........ 113 2.3.1 O PRINCPIO LIBERAL DO DANO .................................................................................................. 115 2.3.2 O PATERNALISMO JURDICO ....................................................................................................... 121 2.3.3 PATERNALISMO JURDICO E INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ...................... 142 2.4 A DIGNIDADE HUMANA: A TENSO ENTRE AS VERSES AUTNOMA E HETERNOMA ............ 147 2.4.1 A DIGNIDADE HUMANA COMO CONCEITO INTIL ....................................................................... 149 2.4.2 A DIMENSO MATERIAL DA DIGNIDADE HUMANA ..................................................................... 151 2.4.3 DIGNIDADE HUMANA COMO VIRTUDE ....................................................................................... 153 2.4.4 A DIGNIDADE HUMANA COMO AUTONOMIA ............................................................................... 154 2.4.5 A DIGNIDADE HUMANA COMO HETERONOMIA ........................................................................... 172 2.4.6 DIGNIDADE HUMANA E DISPOSIO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: ASSUMINDO UMA POSIO 188 3 (IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: UM INVENTRIO DAS TESES DE APLICAO................................................................................................................. 201 3.1 AS MODALIDADES DE DISPOSIO DE POSIES JURDICAS SUBJETIVAS DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS .................................................................................................................................. 203

3.2 QUALIDADE DO CONSENTIMENTO .............................................................................................. 212 3.2.1 OS SUJEITOS DO CONSENTIMENTO .............................................................................................. 217 3.2.2 GENUINIDADE DO CONSENTIMENTO .......................................................................................... 232 3.3 OS SUJEITOS DA RELAO JURDICA DE DIREITO FUNDAMENTAL .......................................... 267 3.4 OS POSTULADOS NORMATIVOS................................................................................................... 275 3.5 O CONTEDO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DISPOSIO: O LIMITE DOS
LIMITES?............................................................................................................................................. 289

4 (IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: O DIREITO VIDA NO CONTEXTO DA MORTE COM INTERVENO ..................................................................... 297 4.1 O DIREITO FUNDAMENTAL VIDA: UM VELHO (DES)CONHECIDO............................................ 303 4.1.1 O DIREITO VIDA: APONTAMENTOS INICIAIS ......................................................................... 303 4.1.2 A ESTRUTURA BSICA DO DIREITO VIDA ................................................................................. 311 4.2 4.3 4.3.1 DA INDISPONIBILIDADE DO DIREITO VIDA ........................................................................... 326 DISPOSIO DE POSIES SUBJETIVAS DO DIREITO VIDA NO CONTEXTO DA MORTE COM MORTE COM INTERVENO: UM DILOGO SOBRE NOVOS CONCEITOS E SEUS REFLEXOS

INTERVENO ..................................................................................................................................... 333

JURDICOS ............................................................................................................................................ 333

iv

4.3.2 4.3.2

CONCLUSES PARCIAIS SOBRE OS NOVOS CONCEITOS ............................................................ 358 HIPTESES DE DISPOSIO DE POSIES SUBJETIVAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NA

MORTE COM INTERVENO ................................................................................................................. 360

4.4 4.4.2

REVISITANDO A LEGISLAO BRASILEIRA: A LIMITAO CONSENTIDA DE TRATAMENTO 364 LIMITAO CONSENTIDA DE TRATAMENTO: OUTRA INTERPRETAO POSSVEL NA MOLDURA

DO DIREITO PENAL ............................................................................................................................... 373

4.4.3

LEGISLAO PENAL E LIMITAO CONSENTIDA DE TRATAMENTO: A NECESSRIA FILTRAGEM

CONSTITUCIONAL .................................................................................................................................. 377

4.4.4 4.4.5 4.5 4.5.2 4.5.3 4.5.4 4.5.5

A LEGISLAO CIVILISTA: A VEDAO DA RENNCIA, TRANSMISSO E NO-EXERCCIO LIMITAO CONSENTIDA DE TRATAMENTO: QUAL DIGNIDADE? .......................................... 398 AINDA LONGO O CAMINHO: AO PERMITIR, PRECISO REGULAMENTAR .......................... 402 A LIMITAO CONSENTIDA DE TRATAMENTO: DIRETRIZES BASILARES ................................. 404 OS SISTEMAS DE CUIDADOS PALIATIVOS ................................................................................ 410 OS COMITS HOSPITALARES DE BIOTICA ............................................................................. 414 EDUCAO DOS PROFISSIONAIS E INFORMAO DO PBLICO ................................................ 417

DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE E A LIMITAO CONSENTIDA DE TRATAMENTO .................... 392

REFERNCIAS ................................................................................................................................ 430

INTRODUO

Gosto imensamente desta vida e desejo falar sobre ela com liberdade: d-me o orgulho de minha condio de homem. Sobre o mar, o silncio enorme do meiodia. Todo ser belo tem o orgulho natural de sua beleza, e o mundo, hoje, deixa seu orgulho destilar por todos os poros. Diante dele, por que haveria de negar a alegria de viver, se conheo a maneira de no encerrar tudo nessa mesma alegria de viver? No h vergonha alguma em ser feliz. H um tempo para viver e um tempo para testemunhar a vida. (). Penso agora em flores, sorrisos, desejo de mulher, e compreendo que todo o meu horror de morrer est contido em meu cime de vida. Sinto cime daqueles que viro e para os quais as flores e o desejo de mulher tero todo o seu sentido de carne e de sangue. Sou invejoso porque amo demais a vida para no ser egosta... Quero suportar minha lucidez at o fim e contemplar minha morte com toda a exuberncia de meu cime e de meu horror.3

Aqui, compreendo o que se chama glria: o direito de amar sem medida4

Eu amo a vida, eis minha verdadeira fraqueza. Amo-a tanto que no tenho nehuma imaginao para o que no for vida5

3 4

CAMUS, Albert. Npcias, o vero. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1979. CAMUS, Albert. Npcias..., Op. cit. 5 Atribudo a Albert Camus, na obra A Queda, por Jorge Luis Gutirrez.

Conta-se que Sigmund Freud, aps dezesseis anos de sofrimentos atrozes em decorrncia de um cncer de maxilar, solicitou ao seu fiel amigo e mdico Schur a abreviao daquilo que chamou tortura. Com a aquiescncia de Anna, o mdico despediu-se do amigo e ministrou doses demasiadamente altas de morfina. Diz-se que Freud havia viajado Inglaterra para morrer em liberdade (parafraseando Verssimo, assim que nascem os mitos)*. Setenta anos se passaram. Neste longo lapso, o mundo assistiu barbrie nazista, matana, dita eugnica, de milhes de pessoas. Forjaram-se Declaraes Internacionais de Direitos, manifestou-se, mais e mais, o intenso e sagrado valor da vida e da liberdade humanas. Paralelamente, muito avanou a medicina, tanto em suas tcnicas, como na discusso do seu papel tico. Tambm mudaram muito as sociedades polticas ocidentais, que vem se modificando, se reconstruindo criticamente e quebrando muitos tabus, como os referentes sexualidade, famlia, e tambm morte. Repudiada a ideia eugnica, segue aceso o debate a respeito da escolha, livre, do momento e das condies da prpria morte. Sabe-se que o tema da eutansia voluntria, do suicdio assistido e da recusa e da suspenso de tratamentos mdicos est na ordem do dia. Na linguagem cinematogrfica, o morrer voluntariamente foi retratado em quatro magnnimas obras, todas galardoadas com prmios de destaque. No canadense As Invases Brbaras, um professor, acometido de incurvel enfermidade, escolhe morrer entre seus amigos, e recusa, com veemncia, a internao em um sistema de sade altamente avanado, para manter-se fiel s suas mais altas convices poltico-sociais. No espanhol Mar adentro, verso artstica de um caso real, um homem luta com todas as foras para despedir-se da vida, diante de uma condio que considerava exageradamente sofrvel. No estadunidense Menina de Ouro, sentimentos confusos levam um treinador, a pedido da amiga boxeadora, a realizar um homicdio piedoso. Mais leve, o Escafandro e a Borboleta mostrou, biograficamente, a realidade de quem padece e os diferentes modos de enfrentar o sofrimento. So representaes simblicas de um assunto da mais alta seriedade e complexidade. Os profissionais e pesquisadores da sade, os bioeticistas, os juristas, os ativistas dos direitos humanos, os pacientes e a sociedade em geral abordam-no sob os mais variados ngulos.

A palavra conta-se foi utilizada porque no h certeza histrica a respeito dessa passagem da vida de Freud, que largamente repetida, por vrios autores e at mesmo via internet. Informa-se que, a ttulo de estruturao de texto e ordenao metodolgica, a Introduo e a Concluso da tese no trazem indicaes bibliogrficas, pois as informaes nelas contidas encontram-se devidamente atribudas ao longo da tese. Salvo quando tal no ocorre que se faz a meno completa.

Variam entre extremos: h tabus, h estudos profundos luz da principiologia da biotica, de teorias da moral e da justia, h pesquisas sob a tica da dignidade da pessoa humana, da intangibilidade do direito vida, da exaltao da liberdade humana, h vises religiosas. H preocupao com o perigo constante da ladeira escorregadia, de reviver os tempos hitlerianos. H preocupao com o perigo constante da submisso compulsria de pessoas acometidas por doenas incurveis, debilitantes, no limiar da vida, a sofrimentos exasperadores. O debate atinge a arena das instituies jurdico-polticas em diversos pases. Legisladores propem desde proibies mais rduas s prticas de abreviamento piedoso da vida at permisses relativamente amplas da limitao consentida de tratamento, da eutansia voluntria e do suicdio assistido. Nancy Cruzan, Sue Rodriguez, Ramon Sampedro, Diane Pretty, Anthony Bland, Terry Schiavo, Hannah Jones e Eluana Englaro tiveram seus dramas privados expostos na arena pblica quando eles, ou seus representantes, levaram ao Judicirio seus pleitos pela abreviao do processo de morrer ou pelo direito de recusar intervenes mdicas de prolongamento de vida, pela permisso de suicidar-se com auxlio e at pelo assim chamado direito de morrer. Tambm h casos como os dos mdicos Thimothy Quill, Jack Kervockian e Maurice Genereux, que foram acusados por haver, deliberadamente, auxiliado ou causado as mortes de seus pacientes. Ento, os rgos judicantes so chamados a se manifestar, quer quando da acusao de pessoas que realizaram estes atos, quer quando da arguio de inconstitucionalidade de leis restritivas ou permissivas. J houve, inclusive, decises judiciais reconhecendo o direito morte digna e tambm o direito de recusar ou exigir suspenso de tratamento mdico. Est-se frente a uma importante gama de problemas prticos da justia. No somente os legisladores e julgadores de pases especficos enfrentam a questo. Organismos, Cortes e Associaes Profissionais, nacional e internacionalmente, so chamados ao debate. Juridicamente, o assunto faz emergir muitas perguntas, dentre elas, se possvel dispor do direito fundamental vida. possvel, mediante consentimento genuno, despojar alguns ou diversos indivduos dos deveres gerados pelo direito fundamental vida? Responder essas indagaes exige enfrentar, no plano jurdico-constitucional, a teoria dos direitos fundamentais, em especial no que toca a uma caracterstica que comumente impingida ao direito vida: a indisponibilidade.

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, em que pese manifestar a inviolabilidade de uma srie de direitos fundamentais, no expressa proibio geral acerca da livre disposio dos direitos fundamentais pelo titular. O Cdigo Civil brasileiro, por seu turno, ao tratar dos direitos da personalidade, probe expressamente sua renncia e a limitao voluntria do seu exerccio, ressalvando os permissivos legais. Ora, se a Constituio brasileira no elencou tal enunciado geral de indisponibilidade dos direitos fundamentais, poderia o legislador ordinrio faz-lo quanto aos direitos da personalidade6? Ao categorizar um direito fundamental como indisponvel, no seria lanada sobre o titular uma ablao correlata em seu mbito de liberdade? Tal no significaria que, na exata medida em que o titular no pudesse dispor do direito, existiria constrio sua liberdade quanto ao destino de seus prprios direitos? Alm disso, quando um direito fundamental identificado como indisponvel, recairia, sobre todos os demais, o dever de no infringi-lo mediante consentimento do titular. Haveria, nesse dever, ablao de posies jusfundamentalmente protegidas?7 Se efetivamente houver ablao de posies jusfundamentalmente protegidas, quer do titular, quer de terceiros, necessria justificao adequada, preciso arcar com o nus argumentativo. Quando se tem em mente o direito fundamental vida, a justificao para a indisponibilidade soa autoevidente. Trata-se de proteger zelosamente o direito que se afigura como pr-condio titularidade e exerccio de todos os outros direitos; trata-se de demonstrar a valorizao e o respeito que uma determinada sociedade lana sobre o valor vida humana; trata-se, prioritariamente, de proteger direitos de terceiros. Acaso fosse o direito fundamental vida reputado disponvel, considerar-se-ia o consentimento do titular, mesmo em circunstncias banais e simplistas, mecanismo hbil a ensejar seu desrespeito. Com dois exemplos, um singelo, outro at macabro, inspirados em casos reais, pode-se ilustrar a situao. Um jovem, ao colocar uma garrafa na boca, consente que outro atire na garrafa, assumindo declaradamente o risco de perder a vida com a brincadeira. Quando o tiro proferido, acerta o alvo e o jovem, que falece. Noutra hiptese,

Nesta tese, entende-se, com apoio em Lus Roberto Barroso, que os direitos da personalidade so algumas projees dos direitos fundamentais na esfera das relaes privadas. J os direitos humanos, como situa Ingo Sarlet, referem-se aos sistemas de proteo internacional dos direitos (sistemas regional e global) e os direitos fundamentais ao sistema nacional de proteo. 7 No se desconhece a problemtica da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, apenas se est a referir o direito vida como aplicvel a estas relaes em razo das mediaes concretizadoras j existentes. Tampouco ignorada a diferena entre Estado e particulares na violao de direitos fundamentais. As distines sero formuladas ao longo da tese.

dois homens adultos pactuam que um pode matar o outro, dividir seu corpo e com-lo, com o consentimento da vtima e evidncias, inclusive escritas, da aquiescncia. Teria o consentimento, emitido em frente a testemunhas, ou devidamente comprovado, o condo de neutralizar os efeitos jurdicos do ato praticado, bem como de absolver o agente? Se a resposta a esta indagao for afirmativa, diversos problemas sero postos. Um deles, de fundo, a vulgarizao da vida humana e at a aceitao de uma cultura da morte. Outro deles refere-se a uma sria diminuio da capacidade de um sistema jurdico de responder a ataques ao direito vida. Dificilmente um homicida deixaria de alegar que a vtima consentira na sua conduta. Desta feita, a tutela do direito vida de terceiros no consententes estaria sob srio risco. Percebe-se, com certa nitidez, que pode haver coerncia e plausibilidade na justificao da indisponibilidade do direito fundamental vida, e, por conseguinte, na eventual restrio do mbito de liberdade do titular e dos outros indivduos. Sustentar a indisponibilidade do direito vida acarretaria uma srie de benesses e produziria impactos mnimos sobre outros direitos ocasionalmente colidentes. Todavia, a questo foi exemplificada a partir de um de seus extremos. Existe outro ngulo a considerar. Uma vez categorizado o direito vida como indisponvel, uma outra gama de situaes ser abrangida. Incluem-se nesse extrato pessoas que, em condies nada ordinrias, reclamam a possibilidade de dispor de posies subjetivas do direito vida, seja por estarem acometidas por doenas terminais extremamente dolorosas ou por enfermidades degenerativas que conduzem perda paulatina da independncia. Ou, ainda, por pessoas que, antevendo algumas condies que julgam demasiadamente penosas para suportar, manifestam formalmente sua vontade no sentido de no serem mantidas em estado vegetativo persistente, ou de no serem submetidas a processos de ressuscitao. Em posio distinta, mas includos na mesma gama, esto os profissionais da sade. Versados na arte do cuidado e da cura, os profissionais da sade podem ser levados a tratar alguns pacientes que no mais querem receber tratamento, iniciando uma relao que no se funda no consentimento nem no reconhecimento do outro como um sujeito jurdico-moral pleno, mas na autoridade ou no paternalismo. Nestas ocasies, pode-se dar vazo chamada distansia, ao prolongamento sacrificado da vida, at com o emprego da futilidade mdica, ou mesmo obstinao teraputica. A arte de curar se transmuda, ento, na arte de prolongar a vida a qualquer custo e sob quaisquer condies. Alm disso, os profissionais da sade, 5

acuados pelas normas jurdicas vigentes, podem lanar mo das tcnicas referidas, no apenas contra a vontade dos pacientes, mas em violao sua prpria conscincia. Nestas situaes in extremis, a equao formulada para fundamentar a

indisponibilidade do direito vida parece inverter-se. Se a linha geral, a indisponibilidade, quando aplicada a um sem-nmero de casos distintos, atinge resultados plausveis e acordes com a proteo dos direitos fundamentais, da vivncia societria e da dignidade humana, quando aposta neste outro extremo, composto por um grupo bem seleto de casos, torna-se perversa. Comeam a pesar, ao lado da liberdade, outros direitos e metas societrias, como a preveno do sofrimento, o bloqueio de tratamentos desumanos ou degradantes, a dignidade na morte e a memria pstuma. Aqui, as justificaes da indisponibilidade mostram-se mais tnues, e as inquietaes mais salientes. justificvel que um sistema jurdico, ancorado nas teses de indisponibilidade do direito fundamental vida, exija que um indivduo sofra dolorosamente? justificvel que exija que as relaes dos profissionais da sade com seus pacientes sejam autoritrias e paternalistas? justificvel a limitao da esfera de liberdade de pacientes e profissionais da sade? Nestas situaes, so efetivamente mnimos os danos proporcionados por figurar o direito vida no rol dos direitos indisponveis? Para que a indisponibilidade do direito vida siga plausvel mesmo nessas condies, seus argumentos de sustentao devem possuir relevncia suficiente frente aos mencionados direitos e interesses. Foi exatamente a partir deste segundo extremo que nasceu o problema de pesquisa desta tese de doutoramento: Podem-se considerar hipteses de disposio de posies jurdicas do direito fundamental vida? Quais os limites e padres a serem observados, sob o enfoque constitucional, para a autolimitao de posies jurdicas subjetivas do direito vida? Como hiptese, foi formulada a seguinte: Apesar de ser justificvel, em linha de princpio, que um sistema jurdico repute o direito vida indisponvel, poder ocorrer a autolimitao, mediante consentimento genuno, quando associada a determinadas condicionantes de fato e de direito. Ento, a par de todas estas vertentes de exame e das questes prticas, a tese que ora se apresenta tem como meta estudar a temtica em um recorte epistemolgico bastante definido. Em virtude da muito difundida tese da indisponibilidade dos direitos fundamentais, lana-se como questo central a possibilidade de se considerar hipteses de disposio do direito fundamental vida, bem como a existncia de limites e padres a serem observados, sob o enfoque constitucional, para a autolimitao, mediante consentimento, de posies jurdicas subjetivas deste direito fundamental. 6

A pesquisa justificada em face da gravidade dos casos-limite apontados linhas atrs. Como ser visto, necessrio definir com preciso e rigor a locuo indisponibilidade dos direitos fundamentais. Faz-se mister que sejam densamente conhecidas as origens e as razes das teses de defesa da indisponibilidade dos direitos fundamentais, assim como necessrio aprofundar o estudo das consequncias dessa classificao. Importa conhecer, ainda, as teses que negam a indisponibilidade dos direitos fundamentais e examinar os resultados da sua adoo. Assevera-se que essas investigaes so necessrias, pois a indisponibilidade do direito fundamental vida (assim como dos demais direitos), se tomada como simples comando a priori, ou como dogma, pode se converter em um absoluto que oblitera o debate. Sem que se conheam suas razes e suas formulaes tericas, pode ela demudar-se em um rtulo que traduz tanto as mais sinceras e aceitveis defesas constitucionais do direito vida, quanto as mais arraigadas vertentes ideolgicas, religiosas ou morais abrangentes, muitas vezes situadas longa distncia dos argumentos constitucionalmente admissveis. Sem o devido aprofundamento terico, a indisponibilidade pode tornar-se um locus argumentativo privilegiadssimo, cuja simples invocao capaz de encerrar e fundamentar o deslinde de um problema concreto, por mais que ele se afigure um hard case. Mais premente se torna este exame, na medida que se visualiza, na doutrina e na jurisprudncia nacionais, uma impreciso conceitual muito intensa no cenrio da indisponibilidade dos direitos fundamentais. Os vocbulos jurdicos adicionados aos direitos fundamentais, absolutos, indisponveis, irrenunciveis, intransferveis e inviolveis, so compreendidos de diversas maneiras, havendo quem iguale absolutizao, indisponibilidade e inviolabilidade, quem elabore distines entre tais termos, ainda que tais distines sejam, por vezes, divergentes e at antagnicas. Ademais, algumas concesses j so feitas tese da indisponibilidade dos direitos fundamentais, tanto no plano de justificao quanto no aplicativo. No primeiro, so construes tericas sobre as funes dos direitos fundamentais, sobre a extenso do direito de liberdade, o paternalismo jurdico e seus institutos afins e, tambm, sobre a dignidade humana. No segundo, so construes tericas referentes ao ncleo mnimo dos direitos fundamentais, diferenciao entre um direito e seu exerccio, entre um direito e seu objeto, e, ainda, categorizao de modalidades de disposio. Neste ponto, o direito vida mostra sua singularidade. extremamente difcil tentar imaginar situaes nas quais o titular possa 7

dispor do bem protegido ou do exerccio do direito vida sem que esteja a abrir mo do prprio direito, assim como parece o direito vida confundir-se com seu contedo essencial. A temtica da indisponibilidade do direito vida carregada de nuances que a tornam unicamente intrincada. Vrias das propostas de relativizao da tese da indisponibilidade mostram-se falhas ou superficiais quando a ele aplicadas. O direito possui certos elementos distintivos que efetivamente dificultam a situao. Entretanto, preciso manifestar que da dificuldade terica no se pode retirar a indisponibilidade de um direito. Pois, frisa-se, ao passo que se caracteriza o direito vida como indisponvel, pode-se impactar negativamente outros direitos do titular ou de terceiros, sem, muitas vezes, haver uma proteo correlata de outros direitos, tampouco cumprimento do nus argumentativo. O exposto torna clara a razo da escolha do direito vida. Suas singularidades tericas e os problemas prticos e atuais relativos sua indisponibilidade so justificativas suficientes. O problema da indisponibilidade do direito vida reclama propostas de soluo acordes com o sistema constitucional. No podem valer solues demasiadamente simplistas, calcadas em noes paternalistas de proteo do indivduo contra seus prprios atos, revelia de seus interesses, direitos, e das suas mais profundas convices, nem solues cujo lastro so axiomas intocveis, que, com a palavra mgica indisponveis, fundamentam hard cases e desconsideram direitos fundamentais. Na mesma esteira, no so aceitveis solues vazias de argumentao, como aquelas que alam o direito vida posio hierarquicamente superior aos demais e, portanto, o excluem de qualquer debate. Cada uma das solues propostas deve estar respaldada em profundas reflexes quanto ao desenho de polticas pblicas de proteo dos direitos fundamentais. E qualquer olhar acurado no pode prescindir da anlise do impacto adverso nos mais variados leques de situaes, no pode abster-se de investigar detidamente todos os direitos fundamentais em jogo, nem pode deixar de considerar a proteo de terceiros. necessrio, pois, um arrazoado qualificado e o estabelecimento de mecanismos razoveis de tutela. Nesse sentido, o objetivo geral da tese consiste em investigar a possibilidade de disposio de posies jurdicas subjetivas do direito fundamental vida e os limites e padres para o consentimento autolimitador, luz do atual sistema brasileiro de regras e de princpios constitucionais, no contexto da morte com interveno. Para tanto, h quatro objetivos especficos, cada qual correspondente a um captulo da pesquisa: (a) delimitar conceitualmente a disposio de direitos fundamentais, distinguindo-a de figuras afins e de outros institutos jurdicos; (b) investigar as teses de justificao da (in)disponibilidade dos 8

direitos fundamentais, ou seja, os motivos pelos quais se aceita-se ou

se rechaa a

possibilidade de disposio; (c) investigar as teses de aplicao propostas para o problema da disponibilidade; (d)compreender e discutir a autolimitao de posies jurdicas subjetivas do direito fundamental vida luz do atual sistema constitucional brasileiro de princpios e de regras no contexto da morte com interveno. Para tanto, a tese est dividida em quatro captulos. No Captulo 1, ser formulado um mapeamento dos sentidos conferidos expresso direitos indisponveis na doutrina e na jurisprudncia brasileiras, pois a expresso parece confusa e de aplicao discutvel. A seguir, ser estudada a estrutura dos direitos subjetivos e as posies jurdicas subjetivas de direito fundamental, a fim de melhor apreender a primeira parte da expresso direitos indisponveis. Compreendida a estrutura dos direitos subjetivos fundamentais, ser discutido o sentido de indisponvel e proposto um conceito para a indisponibilidade de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental. Por fim, a (in)disponibilidade ser diferenciada de institutos que podem com ela confundir-se, como o no-exerccio de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental, a interferncia heternoma nos direitos fundamentais, a autocolocao em risco e o dano a si. Perceber-se- que a disposio est associada ao consentimento, condio necessria disposio. No Captulo 2, sero inventariadas as teses de justificao tanto da disponibilidade quanto da indisponibilidade. Nem todas as teses pertencem ao mesmo marco terico. Por isso, ser discutida sua possvel adequao ao marco terico adotado na tese e, tambm, ao sistema constitucional brasileiro. Ser visto que nem todas as teses admitem ou recusam de plano a disponibilidade ou a indisponibilidade de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental. No fundo, trata-se de discutir a suficincia do consentimento para a disposio diante de aspectos substantivos, ou seja, trabalhar as razes pelas quais o consentimento deve ou no ser suficiente disposio em um sistema jurdico. Neste rumo, sero apreciadas as seguintes justificaes: (a) a concepo de direito subjetivo; (b) a extenso do direito de liberdade; (c) o paternalismo jurdico e seus institutos afins; (d) a dignidade humana. No Captulo 3, sero investigadas as teses de aplicao propostas para o exame da disponibilidade de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental. A simples existncia das teses denota certa aceitao da disponibilidade, dando a perceber que j existe relativizao da propagada ideia de indisponibilidade de todos os direitos fundamentais. Sero examinadas as seguintes propostas: (a) as modalidades de disposio de posies jurdicas subjetivas de direitos fundamentais; (b) a qualidade do consentimento; (c) os sujeitos da 9

relao de disposio; (d) a proteo de direitos de terceiros; (e) os postulados normativos aplicativos; (f) o contedo essencial dos direitos fundamentais. Enfim, no Captulo 4, os elementos dos trs primeiros captulos sero conjugados para aplicao no problema da morte com interveno, que envolve disposio de posies jurdicas subjetivas do direito fundamental vida. Neste ensejo, ser, inicialmente, formulada a estrutura do direito subjetivo fundamental vida, com demarcao das posies subjetivas e discusso das suas caractersticas e alcance. Logo aps, sero trabalhadas as situaes referentes terminalidade da vida, luz dos conceitos adotados no campo hegemnico da biotica. Discutir-se- a limitao consentida de tratamento (forma de recusa de tratamento mdico), a extenso do dever de salvamento e a disposio de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental no ponto. Como se trata de uma tese de doutoramento, sero propostos alguns limites e padres disposio de posies jurdicas subjetivas do direito vida em cada uma das hipteses. Como ser percebido, nesse Captulo final sustentar-se- que as posies jurdicas subjetivas do direito vida so, em linha de princpio, indisponveis. Para defender esta posio, sero evitados alguns argumentos, anteriormente descartados na tese. O ponto muito relevante, uma vez que a tese gira em torno da possibilidade de disposio de posies jurdicas subjetivas do direito fundamental vida. Ou seja, demonstrar-se-, primeiro, que substantivamente justificvel que o sistema jurdico brasileiro repute as posies jurdicas subjetivas do direito vida indisponveis, considerando o consentimento, ainda que vlido, insuficiente para que terceiros ajam ou deixem de agir de forma que no poderiam se no houvesse o consentimento. Depois, mostrar-se- que a justificao no absoluta e vlida para toda e qualquer situao. Haver situaes nas quais no subsiste a justificao e o consentimento passa a adquirir suficincia, pois associado a outras condicionantes fticas e jurdicas. Embora parea circular e at contraditrio primeiro sustentar a indisponibilidade das posies jurdicas subjetivas do direito vida para depois mostrar situaes nas quais haver disponibilidade, trata-se apenas de uma aparncia. Em primeiro lugar, porque efetivamente existem razes de monta para que se considere o direito vida indisponvel. Ademais, este o pensamento corrente na doutrina e na jurisprudncia. Em sendo assim, a pesquisa acadmica exige no apenas compreender tais razes com olhar crtico, como arcar com o nus argumentativo caso se pretenda defender posturas diversas, ainda que em casos bem determinados. Em segundo lugar, porque o direito vida delicadssimo. Considerado 10

jusfundamental desde as primeiras Declaraes de Direitos e Constituies em sentido moderno (sculo XVIII), componente da bem conhecida trade lockeana, ele possui fora no apenas substantiva, mas tambm instrumental. Alguns salientam, inclusive, que seu valor intrnseco. O direito vida, por sua estrutura, caractersticas e funes, um direito individual. Todo o engendramento terico da tese formulado prioritariamente para os direitos individuais. De incio, pode ser semelhante a uma teoria geral, aplicvel a todos os direitos. Mas no este o foco. Alguns argumentos podem, at mesmo, em novas pesquisas, ser transladados para outros tipos de direitos, mas a tarefa exige muito cuidado e ateno s peculiaridades de cada tipo, segundo suas caractersticas, estrutura e, especialmente, sua razo de ser e funes em um sistema jurdico. A clivagem epistemolgica inclui os direitos individuais. Utilizar os argumentos e concluses que sero expostos para outros grupos de direitos exige honestidade intelectual. Outro recorte da tese o tipo de disposio que ser examinada. Tratar-se- apenas dos casos de disposio no-onerosa, ligados ao vis pessoal dos direitos. Esto excludas do objeto de estudo as hipteses de disposio onerosa e ligadas ao vis patrimonial ou econmico das posies jurdicas subjetivas de direito fundamental. Ento, o centro est nos direitos pessoais (em oposio aos direitos reais), no seu vis existencial (em oposio a um eventual vis econmico dos direitos pessoais). Em sendo o foco primrio o sistema jurdico nacional, entendeu-se oportuno centrar a discusso sobre a disponibilidade de posies subjetivas do direito vida no contexto da morte com interveno, mais precisamente na limitao consentida de tratamento e nos cuidados paliativos. A agenda dos direitos fundamentais, no que tange disposio de posies subjetivas do direito vida, est nesses dois pontos. H um relevante processo em andamento (ACP da Ortotansia) e discusses legislativas de monta, inclusive com a realizao de audincia pblica e aprovao, em uma das Casas Legislativas, da excludente de ilicitude de formas de limitao consentida de tratamento. Cumpre tornar claro que o marco terico selecionado o liberalismo igualitrio, no qual se concebe o sujeito como hbil a fazer escolhas morais relevantes no que toca sua existncia e tambm visualiza os sujeitos como iguais entre si8. O marco terico possui como

Compreende-se que se situam nesse marco autores como John Rawls, Ronald Dworkin, Joel Feinberg, Robert Alexy e Cass Sustein, respeitadas suas peculiaridades, claro. Nesta tese, exercero influncia determinante o

11

pressuposto o fato do pluralismo9. No se pode confundir o liberalismo igualitrio com o libertarianismo, tampouco com o liberalismo clssico e suas neoverses. O liberalismo igualitrio situa no indivduo a unidade de agncia, no o substituindo por outras agncias coletivas, como a comunidade. Porm, no adota um sujeito completamente ilhado, autossuficiente por si s e absolutamente distanciado de manifestaes coletivas do eu. No amplo arco liberal, o liberalismo igualitrio no refratrio ideia de justia social e suas manifestaes na formulao de polticas pblicas. Tambm no recusa de plano a ideia da formao de alguns consensos substantivos a serem protegidos pela fora estatal ou promovidos pelo Estado, desde que no sejam produto exclusivo de doutrinas morais abragentes, que penetram nos mais variados ngulos da vida dos sujeitos sem uma base comum de justia poltica que eles possam razoavelmente endossar. Tais consensos substantivos, no marco do liberalismo igualitrio, coexistem com o fato do pluralismo e com o respeito devido ao sujeito, normalmente traduzido em seus direitos jusfundamentais. A traduo do respeito ao sujeito a partir de seus direitos, que funcionam como seu invlucro protetor, indica que se est a trabalhar com uma teoria baseada em direitos e no com teorias baseadas em deveres ou em metas10.

mtodo da integridade de Ronald Dworkin, a concepo dos sujeitos como destinrios de igual respeito e considerao, o que exige considerar-se que eles possuem habilidades de agncia, dentre elas a de ter uma concepo moral do bem e considerar uns aos outros desse modo. Ademais, a identidade pblica ou legal do sujeito no se altera se se alterar a sua concepo de bem. Tambm so relevantes os estudos de Alexy, especialmente acerca da estrutura dos direitos fundamentais e tambm, em certa medida, da ponderao, com suas caractersticas e seus limites. Joel Feinberg vem cena especialmente por sua habilidade em precisar conceitos. Cass Sunstein, por seu turno, mostra-se no final do trabalho, em razo da sua proposio de um minimalismo judicial e de seus estudos sobre o Estado regulatrio. 9 O termo de John Rawls. O fato do pluralismo razovel consiste em profundas e irreconciliveis diferenas nas concepes religiosas e filosficas, razoveis e abrangentes, que os cidados tm do mundo, e na idia que eles tm dos valores morais e estticos a serem alcanados na vida humana. Outro fato que Rawls toma como um dado (premissa ora aceita) o fato da opresso: certas compreenses do bem no podem ser abandonadas a no ser autonomamente, se a constrio for heternoma, haver opresso e isso se mostra de modo particularmente forte ao longo da histria, especialmente em sociedades caladas em uma doutrina moral abrangente. Por doutrina moral abrangente, no pensamento de Rawls, so doutrinas - filosficas, morais, religiosas - pessoais que englobam, de maneira mais ou menos sistemtica e completa, os diversos aspectos da existncia humana e, portanto, que ultrapassam as questes meramente polticas, considerando-as como um caso particular de uma concepo mais ampla. Cf. RAWLS, John. Justia como eqidade uma reformulao. Trad. Claudia Berliner. Rev. Tcnica: lvaro de Vita. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.04-05. RAWLS, John. Uma teoria da justia. Trad. Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 1997. RAWLS, John. Justia e Democracia. Sel. Catherine Audard. Trad. Irene A. Paternot. So Paulo: Martins Fontes, 2002. AUDARD, Catherine. Glossrio. In: Justia e democracia. Trad. Irene A. Paternot. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.376. 10 Diferenciam-se aqui as teses (a) baseadas em direitos; (b) baseadas em metas; (c) baseadas em deveres. Nas primeiras, o centro est no exerccio e na preservao de direitos morais (e jurdicos) e os interesses que eles protegem. Nas segundas, o foco est nas consequncias produzidas, normalmente luz de um critrio de utilidade. Nas terceiras, o foco est em conformar o comportamento humano segundo proibies estipuladas para manuteno da integridade moral (e jurdica). A respeito, consultar: DWORKIN, Ronald. Levando os

12

Acredita-se que a combinao do liberalismo igualitrio a uma teoria baseada em direitos est em ampla conformidade com a ordem constitucional vigente no Brasil, bem como as teorias e doutrinas formuladas no perodo que se segue abertura democrtica do pas. Algumas peculiaridades de ndole mais comunitria podem se mostrar na ordem vigente, mas, como ser argumentado adiante, so pequenas aberturas do sistema liberal igualitrio ao comunitarismo, sem que este se torne a marca da ordem constitucional atual. Ao liberalismo igualitrio e a uma teoria baseada em direitos h outra parte do conjunto. Procurar-se-, o mximo possvel, lidar com a ideia de coerncia interna do sistema jurdico, buscando reconstrutivamente a integridade principiolgica subjacente ao seu conjunto constitucional, legal e jurisprudencial. Intui-se que a tarefa nem sempre seja possvel, principalmente em um sistema jurdico produto de ruptura constituinte recente final da dcada de 1980 , no qual as tradies ainda esto em formao. Como toda pesquisa acadmica, esta tese tem seus contornos delineados. Centra-se nos problemas da morte com interveno e da (in)disponibilidade de posies jurdicas do direito fundamental vida. Diante dos acalorados debates sobre as tcnicas de abreviao da vida em circunstncias extremas, no se pretende, logicamente, que esta pesquisa seja capaz de pr fim contenda, muito menos de abrang-la integralmente. Soa sequer desejvel que tal acontea, pois, com to precioso direito em lia, em uma sociedade pluralista, a maturao democrtica (leia-se, dilogo constitucional, envolvendo os trs poderes e a sociedade) h de ser o rumo inexorvel para o estabelecimento de polticas pblicas. Contudo, importante tentar contribuir academicamente para o desenlace de alguns tpicos correlacionados ao tema. A tese, a partir de um enfoque epistmico bastante delimitado, visa a cooperar com a construo de elementos de objetivao e de racionalizao do discurso jurdico acerca da indisponibilidade do direito vida. Salienta-se que no se trata de uma tese sobre a morte, o morrer e sua leitura jurdica. O tema a (in)disponibilidade de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental, aplicado ao direito vida no contexto da morte com interveno. O elemento maturao democrtica traz superfcie um assunto: as correlaes entre o direito e a biotica. Em primeiro lugar, embora seja comum referir-se biotica como um sistema uno de pensar, os estudos empreendidos nesse ramo do conhecimento possuem diretrizes e marcos tericos diversos. Pode-se falar em uma biotica principiolgica (hoje

direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, Captulo 6. BROCK, Dan W. Life and death: philosophical essays in biomedical ethics. Cambridge: Cambridge University Press, 2000, p.95-99.

13

hegemnica), comunitarista, utilitarista, feminista, kantiana, fundada na tica da virtude, laica, no-laica, enfim, a biotica encampa diferentes enfoques. Isso no permite que se faa referncia ao termo como uno e fechado. Em segundo lugar, os estudos realizados por bioeticistas so forjados, via de regra, na ambincia da filosofia moral e da tica aplicada. Portanto, no podem ser tomados como as solues nicas e necessrias a um sistema jurdico simplesmente porque se forma certo consenso entre bioeticistas e profissionais envolvidos com as cincias da vida. Se esta postura for adotada, adentra-se em um elitismo epistemolgico, no qual um grupo de iniciados em um ou alguns ramos do saber ditam as regras e os princpios de conduta autoritativamente para toda a sociedade poltica. As solues e diretrizes eventualmente sustentadas pelos bioeticistas e pelas associaes profissionais carecem de ligao com o arcabouo jurdico, especialmente quanto ao debate nas instituies democrticas de cada sistema, sejam elas o Legislativo, o Executivo ou o Judicirio. Nesse sentido, se trabalha, aprioristicamente, nesta tese, com argumentos oriundos de ramos diversos da biotica como autoritativos para solucionar questes jurdicas sem qualquer crivo democrtico. O que se prope um dilogo entre as vertentes da biotica e o sistema jurdico, ou, parafraseando Potter, a construo de pontes entre as bioticas, os sistemas jurdicos e as cincias da sade.

14

1.

(IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: DEMARCAES CONCEITUAIS E DISTINO DE FIGURAS AFINS


SINNIMOS Esses que pensam que existem sinnimos, desconfio que no sabem distinguir as diferentes nuanas de uma cor11. AH! OS RELGIOS Amigos, no consultem os relgios quando um dia eu me for de vossas vidas em seus fteis problemas to perdidas que at parecem mais uns necrolgios... Porque o tempo uma inveno da morte: no o conhece a vida - a verdadeira em que basta um momento de poesia para nos dar a eternidade inteira. Inteira, sim, porque essa vida eterna somente por si mesma dividida: no cabe, a cada qual, uma poro. E os Anjos entreolham-se espantados quando algum - ao voltar a si da vida acaso lhes indaga que horas so...12

A COISA
A gente pensa uma coisa, acaba escrevendo outra e o leitor entende uma terceira coisa... e, enquanto se passa tudo isso, a coisa propriamente dita comea a desconfiar que no foi propriamente dita13.

11 12

QUINTANA, Mrio. Caderno H. Rio de Janeiro: Globo, 2007, p.190. QUINTANA, Mrio. A cor do invisvel. Rio de Janeiro: Globo, 2006. 13 QUINTANA, Mrio. Caderno H, p.156.

O que significa afirmar a tradicionalmente aceita indisponibilidade dos direitos fundamentais enunciada na introduo? O objetivo nuclear deste Captulo enfrentar essa indagao, pois o conceito de disposio dos direitos fundamentais impreciso. Notam-se diferenas significativas no seu emprego. Algumas vezes, ele invocado como um axioma, no carecedor de maiores explicaes, tampouco de justificao; noutras, integra contextos to diferenciados entre si que se torna realmente difcil encontrar um mnimo denominador comum que lhe confira utilidade e clareza14. Alm disso, a assertiva indisponibilidade dos direitos fundamentais assume duas conotaes. A primeira sustenta que a indisponibilidade parte integrante do conceito de direito fundamental, constituindo-o. Na hiptese, a afirmao da indisponibilidade meramente descritiva. A segunda, cuja afirmao da indisponibilidade normativa, entende que justificvel que um sistema jurdico repute os direitos fundamentais como indisponveis, apresentando razes para que aos titulares no seja permitido dispor dos seus direitos. Nesse sentido, o primeiro item do Captulo (1.1) destina-se justamente a expor a impreciso conceitual que reina sobre o assunto. Em seguida, a tarefa consistir em lapidar o conceito. Porm, para faz-lo, ser necessrio ultrapassar outra questo: o entendimento do que seja um direito fundamental. No exame dos direitos fundamentais, no se deter ateno nas funes que exercem, nem nas razes para se ter direitos, nem na sua justiciabilidade. A opo

O termo axioma aqui utilizado no sentido que lhe empresta Humberto vila: Axioma denota uma proposio cuja veracidade aceita por todos, dado que no nem possvel nem necessrio prov-la. Por isso mesmo so os axiomas aplicveis exclusivamente por meio da lgica, e deduzidos sem a interveno de pontos de vista materiais. A veracidade dos axiomas demonstrada pela sua prpria e mera afirmao, como se o fossem autoevidentes. No se encontram, portanto, no mundo jurdico do dever ser, cuja concretizao sempre prtico-institucional. No entender de vila, um axioma tratado como se fosse descoberto a priori, sem o prvio exame da sua referncia ao ordenamento jurdico [sem grifos no original]. VILA, Humberto. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. In: SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo a supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.176-177. VILA, Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao jurdica, v.I, n. 4, jul. 2001. Disponvel em: http://www.direitopublico.com.br.

14

16

metodolgica consistir em apreciar a estrutura de um direito fundamental, lanando mo de um olhar analtico e formal, com foco, apenas nas posies e nas relaes jurdicas de direito fundamental (itens 1.2.). A partir da compreenso estrutural de um direito fundamental, apresentar-se- e discutir-se- um conceito de disposio de direitos fundamentais (item 1.3). Por fim, sero exploradas as diferenas entre a disposio de direitos fundamentais e outras figuras afins, como o no-exerccio, a perda, a suspenso e a interferncia heternomas de direitos fundamentais, a autocolocao em risco e o dano a si (item 1.4.).

1.1 Direitos indisponveis: conceito lacnico, consequncias duvidosas


Para compreender o sentido da proclamada indisponibilidade dos direitos fundamentais, faz-se necessrio investigar na doutrina, na legislao e na jurisprudncia os significados atribudos e as consequncias advindas da locuo direitos indisponveis. Assim, iniciar-se- o estudo pelo levantamento doutrinrio quanto aos direitos fundamentais e aos direitos da personalidade, sendo, depois, exposto um amplo levantamento constitucional-legal e jurisprudencial, formulado e redigido com o intuito de desnudar o sentido da expresso direitos indisponveis e seus impactos15. Analisarse- a plurissignificao dos termos direito e indisponvel e sua reverberao em diferentes entendimentos sobre o conceito e as consequncias da indisponibilidade dos direitos fundamentais. Nesta etapa do estudo, a ateno primordialmente conceitual. Nos captulos seguintes, atentar-se- para questes de justificao e para critrios de aplicao. 1.1.1 A doutrina: tendncia conceitual e distintos posicionamentos A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) no consagrou dispositivo especfico referente indisponibilidade dos direitos

fundamentais, nem foi a palavra indisponibilidade esculpida no prembulo constitucional. Existe, apenas, referncia indisponibilidade dos interesses individuais no art. 127, associada legitimidade processual do Ministrio Pblico16. J o Cdigo Civil, no Captulo destinado aos direitos da personalidade, trata da indisponibilidade

Foi realizada uma ampla coleta jurisprudencial, com enfoque prioritrio para os tribunais superiores. Dos dados obtidos, foi elaborado um catlogo com os sentidos da expresso direitos indisponveis. No foram excludos os acrdos que lidavam com direitos no-fundamentais. Constam aqui os principais sentidos e os acrdos considerados determinantes. 16 Ver art. 127 da CF/88. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. So Paulo: Saraiva, 2008.

15

17

desses direitos, ressalvando a limitao voluntria apenas na medida de lei autorizadora17. A doutrina publicista brasileira refere, com poucas excees, que os direitos fundamentais so indisponveis18. Na mesma esteira, os privatistas afirmam que os direitos da personalidade so indisponveis19, e os internacionalistas, que os direitos

A proibio mencionada encontra-se no artigo 11 do CC: Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo seu exerccio sofrer limitao voluntria. BRASIL. Cdigo Civil. Lei n10.406, de 10/01/2002. So Paulo: Saraiva, 2009. 18 No que se refere ao pensamento constitucional brasileiro, no h aprofundados estudos sobre a temtica da existncia de direitos fundamentais indisponveis e suas consequncias. O assunto normalmente tratado de forma pouco generosa e recebe espao, no mais das vezes, como simples dictum nos manuais, quando da explanao das caractersticas dos direitos fundamentais. Como exemplo de publicistas que consideram os direitos fundamentais indisponveis, Jos Afonso da Silva: II inalienabilidade: so direitos intransferveis, inegociveis, porque no so de contedo econmico patrimonial. Se a ordem constitucional os confere a todos, deles no se pode se desfazer, porque so indisponveis. [] IV Irrenunciabilidade: no se renunciam direitos fundamentais. Alguns deles podem at no ser exercidos, mas no se admite sejam renunciados. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 166. [sem grifos no original]. Tupinamb Miguel Castro do Nascimento assim se refere: Os direitos e garantias individuais so indisponveis. Seus titulares no podem transferi-los, negoci-los ou alien-los a quem quer que seja. Configuram-se como direitos pblicos subjetivos que, ingressando na esfera jurdica de algum, passam a ser tratados como personalssimos. Por isso, se demonstram intransferveis, inegociveis e inalienveis. [] por idnticas razes, so irrenunciveis. NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. Comentrios constituio federal: direitos e garantias fundamentais artigos 1 a 17. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p.17. Luiz Alberto David de Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior mencionam que uma das caractersticas intrnsecas aos direitos fundamentais a irrenunciabilidade. ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p.125. Exatamente no mesmo sentido: CAPEZ, Fernando et al. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva: 2004. Para Alexandre de Moraes, os direitos fundamentais esto em elevada posio hermenutica em relao aos demais direitos previstos no ordenamento jurdico, apresentando diversas caractersticas: imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universalidade, efetividade, interdependncia e complementaridade: [] inalienabilidade: no h possibilidade de transferncia dos direitos humanos fundamentais, seja a ttulo gratuito, seja a ttulo oneroso; irrenunciabilidade: os direitos humanos fundamentais no podem ser objeto de renncia. Dessa caracterstica surgem discusses importantes na doutrina e posteriormente analisadas, como a renncia ao direito vida e a eutansia, o suicdio e o aborto. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral. Comentrios aos arts. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil:. doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2000, (Coleo Temas Jurdicos) p.41 [itlicos do original. Os grifos no constam do original]. 19 A meno ocorre, normalmente, em relao ao art.11 do Cdigo Civil. No obstante o fato de os autores enunciarem a indisponibilidade, muitos reconhecem casos de disposio, sem, no entanto, abandonar a classificao. Cite-se, a ttulo exemplificativo, Jos Antnio Peres Gediel: A indissociabilidade entre sujeito e bens da personalidade, por sua vez, no s orientou a formulao da teoria do direito geral da personalidade e o reconhecimento da necessria garantia jurdica das condies para o livre desenvolvimento da personalidade humana, mas tem resultado a crescente afirmao da irrenunciabilidade desses direitos, como reflete o texto do artigo 11 do novo Cdigo Civil brasileiro []. GEDIEL, Jos Antnio Peres. A irrenunciabilidade dos direitos do trabalhador. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.149 [sem grifos no original]. BARROS, Ana Lcia Porto de et al. O novo cdigo civil comentado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003, p.19: A intransmissibilidade deriva da indisponibilidade, no podendo seu titular dispor do direito, decorrendo da tambm a irrenunciabilidade e a impenhorabilidade. No mesmo rumo, LOTUFO, Renan. Cdigo Civil comentado. Vol. I, Parte Geral (arts. 1 a 232). So Paulo: Saraiva, 2003. DONEDA, Danilo. Os direitos da personalidade no Cdigo Civil. In: TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do novo Cdigo Civil: estudos numa perspectiva civilconstitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.35-59. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil.

17

18

humanos o so20. Ainda, no mbito do direito penal, forte a ideia de que o consentimento da vtima (ou do ofendido) no produz efeitos jurdicos, quando se tratar (o que , no mais das vezes, o caso) da proteo de bens ou de direitos indisponveis, o que seria, em grande parcela das vezes, o caso21. Tambm na ambincia dos direitos sociais, assevera-se que so indisponveis: percebe-se essa aplicao no ramo trabalhista e previdencirio e tambm no que concerne aos direitos sade e educao22. Apesar de juristas de vrios ramos do direito adotarem, em um primeiro olhar, a premissa da indisponibilidade dos direitos fundamentais, no se pode inferir a inexistncia de um problema quanto ao assunto. De um lado, a Constituio no expressa notoriamente a indisponibilidade dos direitos fundamentais. De outro lado, questes prticas vm recebendo respostas que se distanciam da premissa de indisponibilidade. A afirmao geral da indisponibilidade dos direitos fundamentais torna-se nebulosa, seja em face de elementos tericos, seja em face da realidade que cotidianamente a desafia, mediante mltiplos exemplos de disposio de tais direitos e das consequncias previstas em lei a respeito da considerao de um determinado direito como indisponvel.

Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Ressalte-se, todavia, que Tepedino, ao escrever seus comentrios ao novo Cdigo Civil, junto a Heloisa Helena Barbosa e Maria Celina Bodin de Moraes, embora ainda sustentando que os direitos da personalidade so indisponveis, menciona que a tese admite temperamentos. TEPEDINO, Gustavo et al. Cdigo civil interpretado conforme a constituio da repblica. Vol. I, Parte Geral (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro: Renovar, 2004. 20 No Prembulo da Declarao Universal de Direitos Humanos, adotada pela Assembleia Geral da ONU em 1948, h manifestao de que os direitos indisponveis compem, ao lado da dignidade humana, a estrutura da liberdade, da justia e da paz mundiais: whereas recognition of the inherent dignity and the equal and inalienable rights of all members of the human family is the foundation of freedom, justice and peace in the world, []. UN. Eveyones United Nations: a handbook on the work of United Nations. New York: United Nations Publication, Tenth Edition, 1986, p. 462. [sem grifos no original]. No sentido de serem os direitos humanos inalienveis, Almir Oliveira: [] esses direitos caracterizam-se como: inatos, ou congnitos,- universais,- absolutos,- necessrios,- inalienveis,- inviolveis, - imprescritveis. [] Porque pertencem de modo indissolvel essncia mesma do homem, sem que possa dele separarse, no podem ser transferidos a outrem, a qualquer ttulo, diferentemente do que acontece com os direitos que podem ser objeto de transao jurdica, so inalienveis. OLIVEIRA, Almir. Curso de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 11-14; 58-59 e 97-98 [sem grifos no original]. Na doutrina portuguesa, Cristina de Queiroz, sem grandes aprofundamentos, refere: Fundamentais ainda que no se fundam em atos legislativos, mas na natureza do homem no momento do seu nascimento. Por isso encontram-se subtrados a todo acto do Estado ou da legislao. O Estado no pode subtra-los ao cidado, nem este pode renunciar a estes. QUEIROZ, Cristina M.M. Direitos fundamentais: teoria Geral. Coimbra: Coimbra, 2002 (Srie Teses e Dissertaes), p.67 [sem grifos no original]. 21 Discutindo a questo, PIERANGELI, Jos Henrique. O consentimento do ofendido na teoria do delito. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. 22 GOLDSHMIDT, Rodrigo. Os clssicos princpios do direito do trabalho frente s novas competncias da justia obreira. Revista do Tribunal Regional do Trabalho 12 Regio. Florianpolis: v.14, n.23, 2007, p.283-295. Com novas leituras sobre o contrato de trabalho: BACARAT, Eduardo Millo. A boa-f no direito individual do trabalho. So Paulo: LTr, 2003.

19

O que se percebe que muitos juristas seguem referindo, de modo laudatrio, que os direitos fundamentais so indisponveis e apresentando os casos de disposio de direitos fundamentais (ou da personalidade) como anomalias incapazes de afetar o epteto indisponveis (a propalada indisponibilidade). pouco comum, ainda, encontrar uma definio do que deva ser compreendido por direito fundamental, para que se possa ter claro exatamente o que indisponvel. Por vezes, a ideia de que o bem protegido pelo direito que no pode ser afetado pelo prprio titular; noutras, tem-se a noo de que terceiros no podem interferir em direito alheio, mesmo com o consentimento do titular. Atentos s frequentes hipteses de disposio de direitos fundamentais e de direitos da personalidade, alguns autores asseveram que a clssica noo de indisponibilidade h de ser relativizada ou temperada. Uns aderem relativizao com mais intensidade, outros com menos23. Aqui, basta lembrar que a doutrina civilista, em

Nesse sentido, Lus Roberto Barroso: Nesse ponto, seria possvel enveredar por uma discusso terica mais ampla acerca da disponibilidade dos direitos fundamentais ou dos direitos da personalidade, de forma geral. A afirmao simplista de que tais direitos seriam integralmente indisponveis est longe de captar todas as nuances do tema, sobretudo tendo em conta a liberdade e a autonomia pessoal reconhecidas pela Constituio aos indivduos. O ponto ser retomado adiante, mas apenas para dar um exemplo, tatuar o corpo de algum contra a sua vontade seria, sem dvida, uma agresso a sua integridade fsica. No se pode dizer o mesmo nos casos em que a prtica consentida. Da mesma forma, divulgar fotos ousadas de uma pessoa sem a sua autorizao constitui grave invaso ao seu direito intimidade, mas no se pode dizer o mesmo quando a exposio voluntria. BARROSO, Lus Roberto. O direito individual prpria imagem e a possibilidade de disposio por parte do titular: contedo e limites. Parecer no publicado. Mimeografado. [sem grifos no original]. Na doutrina brasileira, relativizam a ideia de indisponibilidade: SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.310-311. SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo, 2004. Tese (Livre Docncia em Direito) USP. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada. So Paulo: Saraiva, 2005. TEPEDINO, Gustavo et al. Comentrios... Tambm Jos Antnio Peres Gediel, apesar de afirmar fortemente a indisponibilidade, admite relativizaes GEDIEL, Op.cit. Na doutrina portuguesa, so exemplos Canotilho: As clssicas declaraes de direitos referiam-se aos direitos inalienveis e imprescritveis. Todavia, ao lado do processo de relativizao dos direitos resultante da ideia clssica de rglmentation de liberts, assistiu-se e assiste-se ainda a um processo paralelo de relativizao atravs da ideia de renncia a direitos fundamentais []. Em sntese, propor-se- como eixo argumentativo a invocao do carter inalienvel dos direitos, liberdades e garantias, (e direitos de natureza anloga). Dizer que as liberdades bsicas so inalienveis o mesmo que dizer que qualquer acordo entre cidados que prescinda de uma liberdade bsica ou a viole, mesmo que esse acordo possa ser racional e voluntrio, nulo ab initio, isto , no tem qualquer fora legal nem afeta as liberdades bsicas de qualquer cidado. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, s/d, p. 422. E Jorge Miranda: Por princpio, ningum pode renunciar a direitos, liberdades e garantias, ou a direitos econmicos, sociais ou culturais (precisamente porque so direitos fundamentais, assentes na dignidade da pessoa humana e elementos estruturantes da ordem constitucional). Apenas se concebe que o prprio titular deste ou daquele direito venha a estabelecer uma limitao temporria do seu exerccio ou uma autorrestrio, sem afetar o respectivo contedo essencial, em hipteses bem contadas [...]. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. Tomo IV. 3. ed. rev. atual. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 357-358 [sem grifos no original].

23

20

que pese dispositivo legal proibitivo, est debatendo possibilidades de disposio de alguns dos direitos da personalidade, lanando relativizaes interpretao do art. 11 do Cdigo Civil24. H tambm, em minoria no Brasil, aqueles que sugerem que os direitos fundamentais e os direitos da personalidade deveriam ser vistos justamente do ngulo oposto como direitos disponveis25. Mas o que significa dizer que alguns direitos so indisponveis? No grupo dos que esposam a indisponibilidade geral, ela normalmente apresentada como uma caracterstica intrnseca aos direitos fundamentais, descritivamente. Esses doutrinadores difundem, tambm, conceitos circulares, ou seja, mencionam que os direitos fundamentais so indisponveis por serem irrenunciveis ou vice-versa. Torna-se ainda mais complicada a tarefa de investigar o sentido da expresso direitos indisponveis

Por exemplo, o enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil: Limitao Voluntria. Jornada STJ 4. o exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente, nem geral. NERY Junior, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil anotado e legislao extravagante. 2.ed. rev. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.158. 25 No Brasil, Alexandre dos Santos Cunha, ao tratar da patrimonializao do prprio corpo, refere: Assim sendo, a deciso de patrimonializar ou no o prprio corpo diz respeito nica e exclusivamente, desde que no atinja direitos de terceiros, ao livre arbtrio de cada um, no exerccio de seu direito constitucional autonomia. Por isso, contrariamente ao que versa o art. 11 do novo Cdigo Civil, o nico tipo de limitao que pode ser dado a este direito fundamental o voluntrio. Disso advm a inconstitucionalidade do dispositivo. CUNHA, Alexandre dos Santos. Dignidade da pessoa humana: conceito fundamental no direito civil. In: MARTINS-COSTA, Judith. A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais no direito privado.. So Paulo: RT, 2002, p.260. [sem grifos no original]. Do mesmo autor: CUNHA, Alexandre dos Santos. A normatividade da pessoa humana: o estatuto jurdico da personalidade e o Cdigo Civil de 2002. Rio de Janeiro, Forense, 2005. Na doutrina portuguesa, Jorge Reis Novais parte do eixo da disponibilidade dos direitos fundamentais, uma vez que analisa a renncia como um ato complexo, de dupla via, pois na renncia se verifi[cam], simultaneamente, um exerccio e uma restrio de um direito fundamental. Ele sustenta, ento, que a indisponibilidade no pode ser a regra. Em seu olhar, a regra justamente a disposio do direito fundamental, disposio esta que somente poder ser reduzida ou impedida mediante justificao em interesse pblico dotado de peso relevante em face das circunstncias que envolvem a renncia. NOVAIS, Jorge Reis. Renncia a direitos fundamentais. In: MIRANDA, Jorge. Perspectivas constitucionais nos 20 anos da Constituio de 1976. Coimbra: Coimbra, 1996, p.299. Tambm Jos Carlos Vieira de Andrade posiciona-se no sentido da disponibilidade como ponto de partida nas relaes permeadas pela igualdade entre os sujeitos, desde que mantidos certos limites: Num contexto jurdico-constitucional em que, ultrapassada a viso liberalista, a liberdade individual est associada solidariedade cvica e a uma tica de responsabilidade comunitria, em que os direitos fundamentais tm uma dupla dimenso, subjetiva e objectiva, percebe-se que o primado da liberdade e o consequente princpio da disponibilidade dos direitos fundamentais depende de algumas condies e estejam sujeitos a determinados limites. [] A Constituio, como compreensvel, no regula ex professo a questo da admissibilidade da autolimitao e das respectivas condies e limites, mas dos seus preceitos podem retirar-se, por via interpretativa, algumas indicaes normativas mais ou menos claras sobre as hipteses, condies e limites da sua admissibilidade [...]. Contudo, apesar das distines entre os direitos, o problema da disponibilidade e do grau de disponibilidade dos direitos, liberdades e garantias pelos seus titulares no se resolve em abstracto, constitui um problema que, em ltima anlise, s susceptvel de uma soluo definitiva nas circunstncias dos casos concretos. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. 3.ed. Coimbra: Almedina, 2004, p.331-335. Na doutrina italiana, Adriano de Cupis parte da noo de disponibilidade dos direitos da personalidade, com fulcro na autonomia privada. DE CUPIS, Adriano. Os direitos de personalidade. Lisboa: Livraria Morais Editora, 1961.

24

21

quando se leva em conta os exemplos utilizados. Por vezes, referem-se ao bem tutelado pelo direito; noutras, a relaes jurdicas subjacentes a tais direitos. J no grupo que adere relativizao da indisponibilidade dos direitos fundamentais, percebe-se com um pouco mais de clareza algumas notas compartilhadas. O mesmo pode ser dito daqueles que primam pela disponibilidade dos direitos como ponto de partida. A indisponibilidade aparece associada renncia, a acordos, contratos ou transaes que diminuem ou afastam a incidncia de um dado direito em face de terceiros. Destarte, parece haver uma tendncia no sentido de ser a indisponibilidade ligada a comportamentos do titular que conduzem ao enfraquecimento do direito perante terceiros. Ainda assim, o sentido no unvoco, pois os exemplos oferecidos por alguns juristas vinculados a estes grupos referem-se afetao do bem tutelado pelo prprio titular, e no modificao da relao jurdica de direito fundamental diante de terceiros26. Pelo visto, da doutrina no se extraem delineamentos certeiros do conceito de indisponibilidade dos direitos fundamentais. Primeiro, porque de regra no se encontram definies do que se entende por direitos fundamentais. Segundo, por no existir um consenso sobre o que , exatamente, dispor, tampouco sobre qual o objeto de um ato de disposio. Faz-se, portanto, necessrio perscrutar na legislao brasileira e na jurisprudncia quais os sentidos conferidos expresso direitos indisponveis, bem como as consequncias do seu reconhecimento. 1.1.2 A locuo direitos indisponveis: seus diversos sentidos na legislao e na jurisprudncia brasileiras J foi assinalado que a CF/88 refere-se aos interesses indisponveis, no que tange legitimidade processual do Ministrio Pblico. Existem diversas menes legislativas, em dispositivos infraconstitucionais, atuao do MP e aos interesses indisponveis. o que ocorre na LC n75/93, no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) e no Estatuto do Idoso27. Nesses diplomas legais, a palavra indisponveis aparece ligada aos interesses individuais e, em alguns casos, aos sociais. Porm, no h elo entre as

Um dos exemplos utilizados nesse sentido o do suicdio. SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao..., p.73. 27 Na LC n75/93, conferir os arts. 1; 5; 6 e 83; no ECA, o art.201; no Estatuto do Idoso, os arts.74; 79 e 81. BRASIL. LC n75/93. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Leis/LCP/Lcp75.htm.; BRASIL. ECA. Lei n8.069/90. Disponvel em: http://www.planalto. gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm; BRASIL. Estatuto do Idoso. Lei n10741/03. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/2003/L10.741.htm.

26

22

expresses direitos ou interesses homogneos, coletivos e difusos. Dos enunciados normativos, no se conclui se a palavra interesses empregada como sinnima de direitos. Todavia, diversas decises judiciais utilizam os termos como intercambiveis. Alis, exatamente a atuao do MP quanto aos interesses indisponveis que levanta discusses jurisprudenciais de relevo, tanto quantitativa como qualitativamente. nesse contexto que se encontram casos paradigmticos do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justia (STJ) sobre a matria, nos quais possvel localizar o conceito de indisponibilidade de direitos. No STF, o debate sobre ser indisponvel o direito das crianas e dos adolescentes de conhecer e pleitear a sua paternidade biolgica levou o Ministro Relator a inserir em seu voto o conceito de indisponibilidade de direitos individuais:
A indisponibilidade de determinados direitos no decorre da natureza privada ou pblica das relaes jurdicas que lhes so subjacentes, mas da importncia que elas tm para a sociedade. O interesse pblico de que se cogita aquele relacionado preservao do bem comum, da estabilidade das relaes sociais, e no o interesse da administrao pblica em sentido estrito. Da reconhecer-se ao Estado no s o direito, mas o dever de tutelar essas garantias, pois embora guardem natureza pessoal e imediata, revelam, do ponto de vista mediato, questes de ordem pblica. Direito individual indisponvel aquele que a sociedade, por meio de seus representantes, reputa como essencial consecuo da paz social, segundo os anseios da comunidade, transmudando, por lei, sua natureza primria marcadamente pessoal. A partir de ento dele no pode dispor seu titular, em favor do bem comum maior a proteger, pois gravado de ordem pblica subjacente, ou no dizer de Ruggiero pela utilidade universal da comunidade28.

Do conceito, nota-se que o Ministro no situou a indisponibilidade como uma caracterstica intrnseca a um tipo especfico de direito (fundamental, da personalidade, oriundo de relaes de direito pblico ou privado), mas exprimiu um entendimento normativo de que existem motivaes para que se considere determinado direito individual indisponvel. A motivao suficiente o interesse pblico na proteo e tutela daquele direito, de modo que o carter de indisponibilidade torna-o patentemente

BRASIL. STF. RE n248.869/SP. Rel. Min. Maurcio Corra. [sem grifos no original]. O ECA define, em seu artigo 27, a indisponibilidade do direito discutido no acrdo: Art. 27. O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de justia. BRASIL, ECA, Op. cit.

28

23

pblico29. Est lmpido no excerto que, para que isso ocorra, preciso que o legislador se manifeste, determinando quais direitos so disponveis e quais no so. Entretanto, o conceito gerou algumas inquietaes. O ento Ministro Nelson Jobim fez uma interessantssima indagao quanto s consequncias do conceito adotado e legitimao do MP:
Perfeito, mas, veja, oponho-me a que o Ministrio Pblico possa substituir, em absoluto, vontade da me. Essa a minha dvida, pois difcil conciliar um direito personalssimo indisponibilidade: se ele personalssimo, disponvel ao titular do direito30.

O debate travado no Tribunal realmente importante. Se a CF/88 e a legislao infraconstitucional determinam que h legitimidade do MP para atuar quanto aos interesses individuais indisponveis, se um direito personalssimo pode ser como determina o art.11 do CC indisponvel; ou mais: se todos os direitos fundamentais so indisponveis, a legitimidade do MP agiganta-se e pode pr em risco, como bem viu o Ministro Nelson Jobim, a prpria defesa de alguns direitos personalssimos cuja tutela pode ligar-se, exatamente, ao no-conhecimento pblico. Ao final, o STF concluiu que, apesar de indisponvel o direito, ao MP somente incumbe atuar se provocado pelos interessados diretos. O julgado torna ntido o descompasso entre muitas abordagens doutrinrias sobre a indisponibilidade dos direitos, o entendimento do STF e as consequncias legislativas da indisponibilidade. de fato bastante rduo conciliar a ideia de que todos os direitos fundamentais ou de que todos os direitos da personalidade so indisponveis com a legitimao do MP para atuar quando em cena interesses individuais indisponveis. Outro ponto que deve ser salientado o fato de ter o STF definido direitos individuais indisponveis tendo em vista justamente a legitimao do MP; isto , por um dos efeitos provocados e no por caractersticos tpicos indisponibilidade31. Tambm na jurisprudncia do STJ encontram-se diversos acrdos reconhecendo a

BRASIL, STF, RE n248.869/SP, Op. cit. Nesse caso, o Min. Relator citou os estudos de Hugo Nigro Mazzili sobre a atuao do MP: Num sentido lato, portanto, at o interesse individual, se indisponvel, interesse pblico, cujo zelo cometido ao Ministrio Pblico. 30 BRASIL, STF, RE n248.869/SP, Op. cit. Interveno do Min. Nelson Jobim. A indagao foi corroborada pelo Min. Marco Aurlio: [...] o Ministrio Pblico no pode sequer representar entidade pblica. Poder representar uma pessoa natural quanto defesa de direito personalssimo? Surge uma incongruncia. 31 Um dos elementos que corrobora essa possibilidade foram os problemas contingentes quanto s defensorias pblicas que se apresentaram no caso. Pareceria a melhor soluo entender que incumbe s defensorias pblicas a tarefa de propor a ao investigatria de paternidade. Porm, a deficincia desse servio levou o MP a propor a ao e a instaurar a discusso sobre a legitimidade ou no para faz-lo.

29

24

indisponibilidade do direito das crianas e dos adolescentes ao conhecimento de sua paternidade biolgica32. Se todos os direitos fundamentais forem indisponveis, ou se todos os direitos da personalidade o forem, haveria de se reconhecer o caos na jurisprudncia dos tribunais brasileiros. Tome-se por ilustrao a matria tributria. Sabe-se que as limitaes ao poder de tributar so institudas para garantir pelo menos dois direitos fundamentais: a propriedade e certas manifestaes da liberdade33. Todavia, os tribunais no reconhecem a legitimidade do parquet para propor aes na defesa dos contribuintes, por entenderem, de modo geral, que a tributao indevida no atinge direitos individuais indisponveis, nem que os contribuintes so consumidores34. Ademais, forte na doutrina e mesmo nos tribunais o entendimento de que o direito previdncia social fundamental, a includos os benefcios a que fazem jus os segurados. Entrementes, cedia na jurisprudncia a orientao de que os benefcios previdencirios so direitos disponveis, sobre os quais pode o beneficirio transacionar e renunciar, faltando ao MP legitimidade processual para pleite-los em nome de terceiros35. Na mesma trilha, a

O sentido oferecido pelo STJ para a expresso direito indisponvel nesses casos difere de muitos outros julgados do mesmo tribunal. Aqui, a noo a de um direito que no pode ser obstado ou restringido: Necessrio, portanto, para a soluo do embate jurdico, pautar a controvrsia sob a perspectiva dada pelo art.27 do ECA, que qualifica o reconhecimento do estado de filiao como direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, o qual pode ser exercitado em face dos pais ou seus herdeiros, sem restrio. Tal dispositivo, portanto, assenta a respeito do amplo e irrestrito direito de toda pessoa ao reconhecimento do respectivo estado de filiao. [...] No se deve concluir que o referido dispositivo alcana apenas aqueles investigantes que no foram adotados, porque jamais a interpretao da lei pode dar ensanchas a decises discriminatrias, excludentes de direitos de cunho marcadamente indisponvel, de cunho personalssimo, sobre cujo exerccio no pode recair nenhuma restrio, como ocorre com o Direito ao reconhecimento do estado de filiao. BRASIL. STJ. REsp. n813.604-SC. Rel. Min. Nancy Andrighi. DJ de 17/09/07 [sem grifos no original]. 33 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio: os direitos humanos e a tributao imunidades e isonomia (Vol III). 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Ver tambm: BRASIL. STF. ADI n939-DF. Rel. Min. Sydney Sanches. Disponvel em: www.stf.gov.br. 34 O STF, nessa situao, no trabalhou com a questo da indisponibilidade dos direitos individuais. Centrou-se na diferena entre o consumidor e o contribuinte. BRASIL, STF, AgRg no RE n248.191-2/ SP, Op.cit. 35 Quando os benefcios previdencirios so tarjados de direitos disponveis o que ocorre quando est em lia a legitimidade do MP para propositura de aes em prol dos possveis segurados o sentido emprestado disponibilidade o daquilo que passvel de abdicao ou renncia. O mesmo se passa nos julgados que consideram o direito aos benefcios indisponveis, bem mais raros, diga-se. O STJ reiteradamente define o benefcio previdencirio como direito disponvel, cerrando as portas legitimidade do MP para propor ao, no que tem sido seguido pelos Tribunais Regionais Federais. Em um acrdo paradigmtico, o Ministro Relator lanou como questo norteadora se os benefcios previdencirios so bens disponveis ou no? Ensejam renncia ou transao?. E respondeu: O benefcio previdencirio traduz direito disponvel. Refere-se espcie de direito subjetivo, ou seja, pode ser abdicado pelo respectivo titular, contrapondo-se ao direito indisponvel, que insuscetvel de disposio ou transao por parte de seu detentor. lmpida a associao entre dispor e abdicar, renunciar e transacionar. No acrdo tambm fica patente a ligao entre disponibilidade e a possibilidade de decidir pleitear ou no um direito em juzo. BRASIL. STJ. REsp. n369.822-PR. Rel. Min. Gilson Dipp. DJ de 22/04/2003 [os grifos constam do original]. Na jurisprudncia do STJ, conferir ainda, a ttulo

32

25

literatura contempla, frequentemente, a noo de que todos os direitos dos trabalhadores, por serem fundamentais, so indisponveis, sem, contudo, defender a legitimidade do MPT para propor aes por toda e qualquer leso aos direitos dos trabalhadores. Ademais, admite-se a transao judicial desses direitos (dos valores que os traduzem), ainda que limitadamente36. Outra controvrsia de monta no STF acerca do conceito, extenso e interpretao da ideia de indisponibilidade dos direitos fundamentais ocorreu no

exemplificativo: BRASIL, STJ. REsp. n448.684-RS. Rel. Min. Laurita Vaz. DJ de 02/08/2006; BRASIL. STJ. REsp. n757.828-PR. Rel. Min. Laurita Vaz. DJ de 19/06/2006; BRASIL. STJ. REsp. n770.741-PA. Rel. Min. Gilson Dipp. DJ de 15/05/2006; BRASIL. STJ. REsp. n762.136-RS. Rel. Min. Laurita Vaz. DJ de 01/08/2006. importante verificar a deciso em sede de habeas corpus, no qual foi discutida a possibilidade de renncia ao benefcio previdencirio como condio de suspenso condicional do processo criminal por suposta fraude na sua obteno. A clusula foi considerada abusiva, e a Sexta Turma concluiu que no se pode privar algum do benefcio sem o devido processo legal, manifestando que no nos parece que se tenha como condio da suspenso condicional do processo renncia a direito em si irrenuncivel, como o direito aposentadoria, se eventualmente cabvel. Ainda que o direito aposentadoria seja mencionado como indisponvel nesse julgado, em linha diametralmente oposta daqueles que versam sobre a legitimidade do MP, o sentido emprestado o mesmo: o de um direito que no pode ser abdicado nem renunciado. BRASIL. STJ. HC n60.447/RJ. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. DJ de 05/02/2007 [sem grifos no original]. Em alguns acrdos mais antigos dos Tribunais Regionais Federais, especialmente o da 4 Regio, possvel encontrar referncia aos benefcios previdencirios como direitos indisponveis, sempre no sentido de imunes abdicao. Um dos principais argumentos em razo da indisponibilidade foi o carter alimentar do benefcio. Ilustrativamente, conferir: BRASIL. TRF4. AC n91.04.14004-4. Rel. Des. Slvio Dobrowolski. DJ de 11/03/1992; BRASIL. TRF4. AC n91.04.09097-7. Rel. Des. Gilson Langaro Dipp. Redator do Acrdo: Slvio Dobrowolski. DJ de 08/04/1992. interessante conferir um acrdo do STJ que reconhece o MP como parte legtima para pleitear benefcio previdencirio de companheiro homoafetivo, em virtude da igualdade na aplicao da lei. BRASIL. STJ. REsp. n 395.904-RS. Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa. DJ de 06/02/2006. 36 No STF, h importante julgado sobre a constitucionalidade do art.83, IV, da LC75/93, que permite ao MPT propor aes cabveis para a declarao de nulidade de clusula de acordo ou conveno coletiva que viole, dentre outros, direitos indisponveis dos trabalhadores. Em primeiro lugar, ntido que o texto legal permite a propositura de aes cabveis, no apenas as coletivas, mas o STF interpretou o enunciado normativo no sentido de permitir apenas aes coletivas. No h maior discusso sobre a definio de direitos individuais indisponveis, todavia, o que se extrai dos votos que se trata de direitos que interessam ordem pblica ou coletividade. Em momento algum os Ministros afirmam que todos os direitos dos trabalhadores so indisponveis, como costuma acontecer na doutrina. BRASIL. STF. ADI n1.852-1/DF. Rel. Min. Carlos Velloso. DJ de 21/11/2003. BRASIL. STF. AgRg no AI n404.860-1-DF. Rel. Min. Joaquim Barbosa Gomes. Disponvel em: www.stf.gov.br. Tambm no TST no se encontra tal meno, especialmente nos acrdos que lidam com a legitimidade do MPT. Nos julgados do TST, a indisponibilidade dos direitos aparece com o sentido de ser um direito insuscetvel de abdicao, transao ou renncia. Contudo, no h preciso na delimitao da legitimidade do MPT quanto aos direitos individuais indisponveis, uma vez que frequente o elo entre a legitimidade do parquet e os direitos que so de interesse da coletividade, que extrapolam claramente os lindes individuais, sem labor mais aprofundado sobre a indisponibilidade. Alm disso, a flexibilizao quanto aos direitos dos trabalhadores repercute na possibilidade, ainda que limitada, de disposio (no sentido de abdicao parcial). A ttulo exemplificativo, ver: BRASIL. TST. RR n563227/99.8. Rel. Juiz Convocado Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. DJ de 24/09/2004; BRASIL. TST. RR n1143/2004-005-04-40. Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. DJ de 06/06/2008; BRASIL. TST. ED-RR 2090/2003-003-16-00. Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa. DJ de 09/05/2008. Quando da anlise da constitucionalidade de artigos da Lei de Arbitragem, indagado acerca da disponibilidade dos direitos dos trabalhadores, o Min. Moreira Alves respondeu que so eles direitos patrimoniais disponveis, com o significado de direitos que podem ser abdicados. BRASIL. STF. AgRSE n5.260-7 Reino da Espanha. Rel. Min. Seplveda Pertence. Disponvel em: www.stf.gov.br.

26

julgamento da constitucionalidade de alguns artigos da Lei de Arbitragem37. poca da publicao desse texto legal, muitos sustentaram a sua inconstitucionalidade, por entenderem que a inafastabilidade do controle jurisdicional e o amplo acesso justia (estatal) constituam direitos fundamentais indisponveis, que no poderiam ser afastados pela vontade das partes, ou seja, que no poderiam ser objetos de disposio. De pronto, entende-se que a disponibilidade era vista como a possibilidade de abrir mo ou abdicar de algum direito fundamental por ato de vontade do titular. E foi esta a tnica do julgado do STF: seria o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional passvel de renncia em prol do sistema arbitral? Em tema de disponibilidade dos direitos fundamentais, esse longo julgado fulcral38. Primeiro, porque a indisponibilidade foi compreendida, de modo unssono, como a impossibilidade de abdicao, sob a forma de renncia parcial, de um direito fundamental. Segundo, porque a indisponibilidade foi relacionada limitao de liberdades constitucionalmente protegidas. Terceiro, porque foram discutidos os limites e o alcance da disposio de um direito fundamental. Quarto, porque, no obstante a afirmao de que os direitos fundamentais, em princpio, so irrenunciveis por sua prpria natureza, foi admitida a disposio do direito fundamental de acesso justia estatal conforme delineada pela Lei de Arbitragem. Para obter a concluso, entraram em jogo a dico do dispositivo constitucional que consagra a inafastabilidade do controle jurisdicional, o histrico do enunciado normativo, alm de outros fatores, como as necessidades sociais. Por fim, ressalte-se a pertinncia desse julgado para esta tese, pois nele feita a distino entre direitos patrimoniais disponveis e direitos indisponveis (patrimoniais ou no). Efetivamente, h direitos que so meramente patrimoniais, em geral tidos como disponveis (i.e., passveis de abdicao, renncia total, transao, etc.), e outros que

O art. 1 da Lei da Arbitragem permitiu a escolha pelo sistema arbitral em detrimento do sistema judicial estatal, quando a lide versar sobre direitos patrimoniais disponveis. BRASIL. Lei de Arbitragem. Lei n9.307/96. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.htm. No STF, foi questionada a constitucionalidade de vrios tpicos da lei, em especial a da clusula compromissria. BRASIL. STF. AgRSE n5.260-7, Op.cit. 38 No acrdo (Voto do Min. Relator) encontra-se o seguinte conceito de direitos disponveis, dentre outros de igual ou semelhante teor: direitos a respeito das quais as partes podem transigir. Nos votos do Min. Marco Aurlio e Nelson Jobim fortssima a associao entre a indisponibilidade de um direito e a ablao da liberdade. Eles insistentemente referiram que a disposio do direito, no caso da arbitragem, prestigia a liberdade e a autonomia da vontade, todas constitucionalmente tuteladas. Ver, tambm Proposta de Diligncia do Min. Moreira Alves. BRASIL. STF. AgRSE n5.260-7 Reino da Espanha. Op. cit.

37

27

possuem um mbito existencial ou pessoal que se destaca, para os quais a disposio se mostra mais problemtica. Porm, apesar de a diviso entre direitos patrimoniais e nopatrimoniais facilitar a questo da disponibilidade, no se pode simplesmente definir que os direitos patrimoniais so disponveis, ao passo que os demais no so. Muitos direitos fundamentais traduzem-se justamente em valores financeiros, e seria um imperdovel sofisma sustentar que os valores pecunirios so disponveis e o direito, em si, no (e.g., direitos dos trabalhadores, direitos relacionados previdncia social, dentre outros). Alm do mais, muitos direitos no-patrimoniais so sujeitos disposio, como ocorreu com a inafastabilidade do controle jurisdicional no julgado em comento. Sobre o assunto, Lus Roberto Barroso percebeu que h direitos fundamentais conhecidos pelo seu cunho existencial que so dotados de uma esfera econmica, inexistindo contradio em admitir simultaneamente as duas esferas em um mesmo direito fundamental39. A compreenso de uma esfera econmica aliada esfera existencial de alguns direitos fundamentais dirime muitas dvidas no que tange disposio (no sentido de abdicao) de direitos fundamentais e um potente auxiliar no traado de padres para a disposio. No entanto, a abordagem desta tese restringese esfera existencial dos direitos fundamentais, ou seja, a dimenso econmica, mesmo que presente em muitos direitos, no constitui, aqui, objeto de exame. Dessa forma, a clivagem epistemolgica da tese exclui da anlise os direitos patrimoniais e a esfera econmica dos demais direitos. Por isso, os esforos sero concentrados na dimenso existencial, sem maiores preocupaes com elementos econmicos, que sero trabalhados como disposio onerosa (alienao) de direitos.

O autor estuda a possibilidade de disposio do direito imagem: corrente a identificao de duas esferas no direito imagem. Trata-se das dimenses existencial e econmica, que se superpem parcialmente e apresentam implicaes recprocas. E adiante, aduz: A identificao das duas esferas do direito imagem a existencial e a econmica tem um papel importante justamente na definio dos limites liberdade contratual na matria, como se ver. Assinale-se, porm, que as conexes entre elas so inmeras. Na realidade, trata-se de dois aspectos de uma mesma realidade, e no de realidades distintas, de modo que seria incorreto subestimar a dimenso econmica. A motivao econmica um dos fatores considerados na deciso existencial sobre a exposio da imagem, embora no seja necessariamente o elemento preponderante em todas as ocasies. Ningum obrigado a buscar a exposio na mdia, mas uma das razes que pode ser considerada legitimamente a expectativa de retorno financeiro. BARROSO, O direito individual..., p.5 e 8. Ver tambm: FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001.

39

28

Volvendo investigao da jurisprudncia, vale colacionar uma posio do STF sobre indisponibilidade que insistentemente repetida na jurisprudncia brasileira. Ela se refere ao direito sade, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel40.
Cumpre no perder de perspectiva que o direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica. Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar41.

No h maior explicitao, em todo o acrdo, do sentido do termo indisponvel, tampouco sobre o que significa prerrogativa. Do contexto, possvel visualizar dois sentidos para indisponvel: (a) um direito que no pode ser violado, in casu, um direito que deve (em sentido forte) ser concretizado pelo Poder Pblico; (b) utilizao do termo para motivar a legitimidade ativa do MP para ajuizar aes individuais, como interesse ou direito indisponvel42. A palavra indisponvel, neste excerto, no soa de acordo com o uso, dantes registrado, de um direito que o titular no pode abrir mo ou abdicar. H, nesse mesmo sentido, acrdo do STF que reconhece o direito subjetivo pblico educao infantil (creche) como prerrogativa indisponvel, com aparente sentido de direito que deve (em sentido forte) ser concretizado pelo Poder Pblico e que

BRASIL. STF. RE-AgRg n271.286-8. Rel. Min. Celso de Mello. Disponvel em: www.stf.gov.br. Porm, h alguns julgados, especialmente do STJ, que no reconhecem a legitimidade do MP para ajuizar aes pleiteando medicamentos, tratamentos mdicos para uma pessoa apenas, por no estar em palco direito individual indisponvel, ou por exigirem que, alm de individual indisponvel, seja o direito, simultaneamente, homogneo. Do STJ, colhe-se: In casu, mostra-se inafastvel a ilegitimidade do Ministrio Pblico Estadual para propor ao civil pblica, uma vez que no se trata da defesa de interesses coletivos ou difusos, transindividuais e indivisveis, tampouco de direitos individuais indisponveis e homogneos, mas de direito individual ao recebimento de medicamento. BRASIL. STJ. REsp. n665.164/RS. Rel. Min. Franciulli Netto. DJ de 20/03/2006; BRASIL. STJ. REsp. n664.139/RS. Rel. Min. Castro Meira. DJ de 20/06/2005. H tambm julgados que no reconhecem a homogeneidade do direito individual, tampouco a presena de interesse pblico: BRASIL. STJ. REsp. n613.493/DF. Rel. Min. Cezar Asfor Rocha. DJ de 20/03/2006. 41 BRASIL. STF. AgRg no RE n271.286/8. Voto do Min. Celso Mello [os grifos constam no original]. 42 Em alguns acrdos anteriores, mencionados no julgado em exame, o Ministro empregava exatamente as mesmas frases, sem, no entanto, utilizar o termo indisponvel. Isso pode sugerir que a palavra ali se encontra para justificar a legitimidade do MP para propor aes relativas ao direito sade, mesmo em casos individuais. Em diversos julgados sobre o tema, especialmente do STJ e dos TRFs, cuida-se do direito sade de crianas, adolescentes e idosos, cujos direitos so, por fora legal, indisponveis. Entrementes, possvel encontrar muitos acrdos nos quais esto em causa direitos de pessoas carentes ou hipossuficientes, e esses elementos no so empregados como razo para titularidade do direito, mas para a concesso da sua tutela em juzo.

40

29

pode ser reclamado pelo MP em juzo43. No STJ, houve importante discusso sobre o tema, pois, apesar de o STF ter reconhecido o direito educao infantil como prerrogativa indisponvel, em alguns acrdos no foi reconhecida a legitimidade do MP para buscar a tutela em juzo para crianas individualmente consideradas44. No STJ, o conceito de direito indisponvel foi formulado em um caso no qual era posta em dvida a legitimidade do MP para propor a ao45:
Com efeito, direito disponvel refere-se espcie de direito subjetivo que pode ser abdicado pelo respectivo titular e contrapese ao direito indisponvel, que insuscetvel de disposio por parte de seu titular. In casu, os candidatos preteridos podem reivindicar ou no a nomeao intentada pelo parquet, o que confirma a disponibilidade do direito.

luz do voto, a marca da disponibilidade de um direito consistiria na possibilidade de abdicao por parte do titular. Todavia, h uma conexo direta entre a abdicao e a existncia de um espao de escolha, por parte dos titulares, sobre buscar a tutela jurisdicional ou no. Em assim sendo, outro sinal da disponibilidade seria o de um direito a respeito do qual incumbe ao titular decidir pleite-lo judicialmente. O elemento traz a lume a confuso conceitual instaurada. Ora, se o STF reconheceu que o direito ao conhecimento da paternidade biolgica indisponvel, mas no h um dever de proteglo judicialmente, nem pode o MP faz-lo se os interessados no o requererem, como conciliar com a noo de que uma das caractersticas da disponibilidade justamente a possibilidade de decidir ou no pela busca da tutela jurisdicional? No mesmo rumo, poderia o MP, sem a provocao dos interessados, ajuizar aes cujos pedidos sejam tratamentos mdicos ou fornecimento de medicamentos para uma pessoa apenas? A

BRASIL. STF. RE n410.715-AgR-SP. Rel. Min. Celso de Mello. Disponvel em: www.stf.gov.br. STF. RE n436.996-AgR-SP. Rel. Min. Celso de Mello. Disponvel em: www.stf.gov.br. 44 Citando o STF, assim se posiciona o STJ: A educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para efeitos de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educao bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurdica, em consequncia, impe, ao Estado, por efeito da alta significao social de que se reveste, a obrigao de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianas de zero a seis anos de idade (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola, sob pena de configurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. E, mais adiante: 6. O direito educao, insculpido na Constituio Federal e no Estatuto da Criana e do Adolescente, direito indisponvel, em funo do bem comum, maior a proteger, derivado da prpria fora impositiva dos preceitos de ordem pblica que regulam a matria. BRASIL. STJ. Embargos de Divergncia em REsp. n485.969/SP. Rel. Min. Jos Delgado. DJ de 11/09/2006. Conferir ainda: BRASIL. STJ. REsp. n753.565/MS. Rel. Min. Luiz Fux. DJ de 28/05/2007 e BRASIL. STJ. Embargos de Divergncia em REsp. n466.861/SP. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJ de 07/05/2007. 45 BRASIL. STJ. AgRg no Recurso Especial n547.704/RN. Rel. Min. Paulo Medina. DJ de 13/06/2005. [sem grifos no original].

43

30

ligao da indisponibilidade com a justiciabilidade, nesse julgado do STJ, tampouco est em conformidade com ideia de um direito gravado pelo interesse pblico, muito menos com a noo de um direito que no pode ser alvo de restries46. Apesar das incongruncias apontadas, o sentido geral da expresso direito disponvel no acrdo do STJ o de um direito que pode ser abdicado por manifestao do seu titular. Ento, de modo simplista, encontra aproximao com o conceito forjado pelo STF na deciso sobre a constitucionalidade de artigos da Lei de Arbitragem. O sentido de disposio de direito fundamental como possibilidade de abdicao por manifestao de vontade do titular (sob a forma de renncia total ou parcial, alienao, cesso, etc.) muito recorrente na jurisprudncia, como atestam os casos retrocitados e os seguintes: (a) impossibilidade de renncia ao processo de extradio e irrelevncia jurdica do consentimento do extraditando para sua entrega imediata ao pas de origem47; (b) impossibilidade de renncia ao devido processo penal, inclusive quanto possibilidade de recurso, quando houver dissenso entre o ru e seus defensores48; (c) impossibilidade de confisso por criana e adolescente e de renncia produo probatria49;

No compatvel porque o tema do julgado era a contratao de um professor substituto em detrimento de candidatos aprovados em concurso pblico e habilitados para a ocupao do cargo. Ora, tratando-se de legalidade da contratao de servidor pblico e da lisura dos concursos pblicos, parece claro que h interesse pblico envolvido na questo, no apenas direitos subjetivos dos candidatos j aprovados e no nomeados. Em deciso mais antiga, o STJ decidira que o MP era parte legtima para propor ao sobre a mesma matria. BRASIL. STJ. REsp. n268.548/SP Rel. Min. Edson Vidigal. DJ de 06/11/2000. [sem grifos no original]. H tambm acrdo aceitando a legitimidade do MP em caso anlogo, em razo da presena de interesses difusos e metaindividuais. BRASIL. STJ. REsp. n191.751/MG. Rel. Min. Joo Otvio de Noronha. DJ de 06/06/2005. 47 bastante antigo e pacfico este entendimento no STF. Ver: BRASIL. STF. HC n67.775/SP. Rel. Min. Paulo Brossard. DJ de 23/02/1990. Neste acrdo, so citados precedentes h longa data firmados. Em decises mais atuais, tem-se: BRASIL. STF. Ext. n953 Governo da Repblica Federal da Alemanha. Rel. Min. Celso de Mello. DJ de 11/11/2005 e BRASIL. STF. Ext. n1.071-9 Repblica Francesa. Rel. Min. Cezar Peluso. DJ de 11/04/2008. 48 Esta questo importante, pois, por vezes, a demora processual faz com que o ru permanea detido, sem condenao transitada em julgado, por mais tempo do que permaneceria se a deciso de primeiro grau transitasse em julgado, em razo dos regimes da pena. Em assim sendo, no se pode tarjar de irracional a escolha feita pelo ru. Ver, ilustrativamente: BRASIL. STJ. HC n33.385/SP. Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca. DJ de 03/05/2004. 49 Na matria, assim se pronunciou o STJ: 1. O Supremo Tribunal Federal assentou entendimento de que o direito de defesa, consagrado no art. 5, inciso LV, da Constituio Federal, irrenuncivel, ou seja, as partes litigantes no podem dele dispor. 2. O respeito aos princpios do due process of law e da ampla defesa interessa tambm ao Estado, representado na figura do Ministrio Pblico, na busca do esclarecimento dos fatos e da verdade real. Assim, o juzo menorista, ao homologar a desistncia das partes de produzirem provas durante a realizao da audincia de instruo, feriu diametralmente o direito constitucional da ampla defesa assegurado ao paciente. Esse entendimento do STJ pacfico, especialmente quando se trata de crianas e adolescentes. Porm, quanto confisso, h de ser observado que, ao passo que adolescentes no podem confessar (abdicar de uma alternativa de ao), adultos podem

46

31

(d) validade do consentimento expresso do proprietrio quanto vistoria para fins de reforma agrria sem ateno a prazos estabelecidos em lei 50; (e) possibilidade de renncia ao direito de impenhorabilidade de bens legalmente estipulado, excludo o bem de famlia51; (f) impossibilidade de a genitora transacionar acerca da paternidade de seu filho52; (g) irrelevncia do consentimento e da participao de mdicos na pactuao e na elaborao de regras de exclusividade de prestao de servios com cooperativa de sade53. Exemplo muito incidente, cujo sentido no fcil desvelar, a considerao de indisponibilidade dos direitos das pessoas jurdicas de direito pblico, especialmente no que toca s consequncias previstas pelo CPC para as lides que versam sobre direitos indisponveis54. primeira vista, parece certeiro o sentido oferecido locuo direitos indisponveis, empregada para designar o direito que no pode ser abdicado. Todavia, um exame mais cauteloso enseja pelo menos duas dvidas. Primeira, qual o direito que indisponvel? O processual ampla defesa, produo probatria ou o elemento mediato versado na lide o patrimnio pblico? Em conformidade com os enunciados normativos processuais, o direito versado na lide que deve ser indisponvel para que se

faz-lo. O fato atesta que o direito em si no indisponvel, pois o que entra em questo justamente a capacidade para dispor, no uma indisponibilidade intrnseca. BRASIL. STJ. HC n61.017/RJ. Rel. Min. Laurita Vaz. DJ de 30/10/2006 [sem grifos no original]. Colhe-se ainda na jurisprudncia do STJ: 2. A ampla defesa e os meios a ela inerentes so processualmente indeclinveis, deles no se abrindo mo; portanto no se admite, em relao a eles, haja renncia. BRASIL. STJ. HC n48.003/SP. Rel. Min. Nilson Naves. DJU de 03/04/2006 [sem grifos no original]. Exemplificativamente, conferir: BRASIL. STJ. RHC n15.559/SP. Rel. Min. Laurita Vaz. DJ de 02/08/2004; BRASIL. STJ. HC n42.496/SP. Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa. DJU de 06/06/2005. De modo geral, esse entendimento seguido pelos TRFs. 50 Ainda que, na linha do entendimento majoritrio do Tribunal, se empreste notificao prvia da vistoria do imvel expropriando, prevista no art.2, 2, da L. n8.629/93, as galas de requisito de validade da expropriao subsequente, no se trata de direito indisponvel: no pode, pois, invocar a sua falta o proprietrio que, expressamente, consentiu que, sem ela, se iniciasse a vistoria. O Min. Seplveda Pertence foi enftico quanto questo da disponibilidade: Mas, posto me ajuste maioria, no posso chegar a elevar o seu prazo em direito indisponvel. Realmente, a estamos indo alm da marca que a dvida de redao daquele dispositivo permite. Obviamente um homem sui juris, proprietrio, que consente em que a vistoria se faa sem o decurso de prazo no pode depois impugnar a sua validade. Quanto ao ponto, houve discordncia entre os Ministros, vencido o Relator. BRASIL. STF. MS n23.3702/Gois. Rel. Min. Marco Aurlio Mello. Redator do Acrdo: Min. Seplveda Pertence. DJ de 28/04/2000 [sem grifos no original]. 51 O STJ entendeu que, se o devedor indica bem penhora, renuncia impenhorabilidade, dispondo do seu direito. Mas excetuou o direito sobre o bem de famlia, no suscetvel de renncia em virtude da proteo da entidade familiar e da ordem pblica. Foi vencida a Relatora e o Min. Carlos Alberto Menezes Direito, que entendiam nula a renncia, por tratar-se de direito indisponvel. BRASIL. STJ. REsp. n351.932. Rel. Min. Nancy Andrighi. Rel. do Acrdo. Min. Castro Filho. DJ de 09/12/2003. 52 BRASIL. STJ. AgRg no Ag n19.374. 53 Cf. BRASIL. STJ. REsp. n768.118/SC. Rel. Min. Luiz Fux. DJ de 30/04/2008. 54 O CPC menciona regras para os direitos indisponveis nos arts. 320, 333 e 351. admitida, tambm, a atuao ex officio do magistrado quando em questo direitos indisponveis das partes. BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Lei n5.869/73. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/LEIS/L5869.htm.

32

operem as consequncias ali previstas. Ento, o direito ao patrimnio pblico que indisponvel. Porm, quando est em lia o patrimnio pblico, h sempre um direito? Qual o sentido da palavra direito? Mesmo com a excluso dessa pergunta, carente de lgica sustentar que se trata, no caso, de direito indisponvel, uma vez que quem no pode abdicar do direito no o seu titular, mas apenas aquele que representa a pessoa jurdica de direito pblico em circunstncias bem delimitadas. Ora, se dispor de um direito significa manifestar-se de modo a abdicar (renunciar total ou parcialmente, transacionar, ceder, etc.), para que possa haver a disposio torna-se imprescindvel a titularidade do direito. Destarte, neste caso no h que se falar, propriamente, em direito indisponvel, mas em ausncia de atribuio, advinda da falta de titularidade, para movimentar direito e bens alheios55. Em muitos desses acrdos, as expresses direito indisponvel e

indisponibilidade do interesse pblico so tratadas como intercambiveis, ou, pelo menos, como anlogas. Entretanto, refora-se a ideia de que no est claro exatamente qual o direito em jogo e o que se entende pelo termo, assim como resta obscurecido o sentido de interesse pblico56.

So incontveis os acrdos que se referem indisponibilidade dos direitos das pessoas jurdicas de direito pblico como indisponveis, para extrair as consequncias previstas no CPC. Na matria, necessrio frisar que em muitas ocasies sequer cogitada a hiptese de serem tais direitos fundamentais. Porm, embora essa referncia seja comum na jurisprudncia dos tribunais, no nada usual nos julgados do STF. No STJ, encontra-se pacificada a seguinte orientao: O executivo fiscal versa sobre direito de natureza patrimonial e, portanto, indisponvel. O julgador singular, ao decretar de ofcio a prescrio da execuo fiscal, deixou de observar esta indisponibilidade, conforme estabelece o artigo 166 do Cdigo Civil e pargrafo 5 do artigo 219 do Cdigo de Processo Civil. BRASIL. STJ. REsp. n607.350/SC. Rel. Min. Castro Meira. DJ de 23/05/2005. H julgado do STJ que manifesta com clareza a no-titularidade do direito pelo presentante da pessoa jurdica de direito pblico. Essa clareza , no entanto, rara: Entendeu a Corte a quo que a revelia no induzira o efeito de presuno de veracidade se o litgio versasse sobre direitos indisponveis. Decidiu, entretanto, que, na espcie, a matria em questo crdito tributrio caracterizava-se como direito disponvel, j que a Fazenda Pblica poderia sempre celebrar acordos com o contribuinte. Por essa razo, com apoio no art. 320, II, do CPC, teve como revel o Estado do Paran, aplicando-lhe os efeitos legais da decorrentes. [...] Com efeito, o crdito tributrio da Fazenda Pblica, no meu entender, constitui direito indisponvel, seja por si mesmo, seja pela natureza de seu titular, sobretudo em razo do preceito inscrito no art. 97 do CTN, o qual dispe que somente por lei podem ser estabelecidas as hipteses de excluso, suspenso e extino de crditos tributrios, ou de dispensa ou reduo de penalidades. Tal preceito, sem dvida, impede que se tenha como disponvel o direito do ente pblico ao respectivo crdito tributrio. Por essa razo, concluo tambm que, em razo do disposto no art. 320, II, do CPC, no h como serem aplicados ao ora recorrente os efeitos da revelia, j que o litgio versa sobre direitos indisponveis. BRASIL. STJ. REsp. n96.691/PR. Rel. Min. Joo Otvio de Noronha. DJ de 13/12/2004. Nos TRFs e nos TJs, so inmeros os acrdos que se referem aos direitos do errio, da fazenda, do INSS, etc., como direitos indisponveis. 56 Dois acrdos lanam luzes sobre a temtica. O primeiro, do STF, no qual foi admitida transao envolvendo o interesse pblico. O segundo, do STJ, no qual foi admitida opo pela arbitragem por sociedade de economia mista. Neste ltimo, a diferenciao entre direito disponvel e indisponvel da administrao feita aliada s noes de interesse pblico primrio e secundrio, aquele indisponvel, este disponvel. BRASIL. STF. RE n253.885-0/MG. Rel. Min. Ellen Gracie. Disponvel em: www.stf.gov.br; BRASIL. STJ. MS n11.308/DF. Rel. Min. Luiz Fux. DJ de 19/05/2008. Acerca da

55

33

Com frequncia bem menor, h acrdos que se referem aos direitos indisponveis como aqueles que no podem sofrer ablaes, existindo, at mesmo, relao com a imprescritibilidade57. Por fim, h uns poucos acrdos que evidenciam a diferena entre o direito a relao jurdica e o bem tutelado pelo direito. So casos nos quais o bem est gravado pela indisponibilidade quanto ao titular do direito, aceitando-se, todavia, que o titular possa alienar, ceder ou renunciar ao direito. Cabe aqui ressaltar que no se pode confundir nem igualar a disposio de um bem juridicamente tutelado com a disposio do direito que o protege, pois so institutos distintos. 1.1.3 Sntese conclusiva Na pesquisa doutrinria, foi possvel entrever um sentido prevalente para o termo indisponvel, que significaria aquilo que no passvel de abdicao, nas mais diversas formas jurdicas que o ato de abdicar pode assumir. Entrementes, no se pde comprovar o emprego unvoco da palavra, principalmente quando qualificadora do termo direito, pois s vezes refere-se ao bem tutelado pelo direito, noutras, relao jurdica subjacente, e noutras, ainda, a uma entidade altamente abstrata e abrangente cognominada direito. Em repetidas ocasies, a indisponibilidade referida na literatura jurdica como uma caracterstica intrnseca ao conceito de direito fundamental. Quanto possibilidade de disposio (no sentido de abdicao) de direitos fundamentais, foram encontradas trs correntes, cujas diferenas no esto apenas no resultado a que chegam, mas tambm nos conceitos que esposam: (a) indisponibilidade dos direitos fundamentais; (b) disponibilidade relativa ou temperada dos direitos fundamentais (nesse grupo, a ideia , normalmente, de indisponibilidade prima facie); (c) disponibilidade prima facie dos direitos fundamentais. Do levantamento legislativo, nota-se que quando um direito (fundamental ou no) for reputado indisponvel, haver consequncias de monta, que se referem no

expresso interesse pblico, seus significados, seu emprego na prtica jurdica nacional e novas leituras, relevante a coletnea: SARMENTO, Interesses pblicos... . 57 Afora os casos j expostos, o sentido de direitos que no podem ser violados, aliado manifestao, por citao da doutrina, de que os direitos humanos so indisponveis e de que a dignidade humana inalienvel, trabalhado em demandas por danos morais e materiais promovidas por dissidentes polticos do regime militar que vigorou no Brasil. Desse modo, so casos nos quais a intruso nos direitos individuais fortssima, constituindo grave violao. Cf. BRASIL. STJ. REsp. n845.228/RJ. Rel. Min. Luiz Fux. Vencido, quanto prescritibilidade, o Min. Teori Albino Zavascki. DJ de 18/02/2008. BRASIL. STJ. REsp. n816.209/RJ. Rel. Min. Luiz Fux. DJ de 03/09/2007.

34

apenas ao direito material, mas tambm ao direito processual. Porm, o sentido dado expresso no simples de divisar nos enunciados normativos, especialmente quando eles so cotejados com a doutrina, que se mostra flutuante ao ensejo da matria em pauta. Ou seja, muitos dos dissensos doutrinrios acerca da indisponibilidade advm da diferena entre reas do direito e textos legislativos estudados por cada autor. Desta forma, asseverar, em um mbito do direito, que os direitos fundamentais so indisponveis acarreta consequncias que so negadas em outro mbito, tornando os posicionamentos incoerentes entre si e diante do ordenamento jurdico visto sistematicamente. No que concerne s manifestaes jurisprudenciais apresentadas, ficou patente que nem todos os direitos fundamentais so considerados indisponveis. Alm do mais, os julgados demonstram que a considerao de um direito como indisponvel casustica, seja porque a legislao assim determina em circunstncias especficas, seja porque os tribunais assim decidem diante do caso concreto. Este elemento pode sugerir que os tribunais brasileiros elaboram a indisponibilidade como uma questo normativa, isto , no como um componente ontolgico, intrnseco ao conceito de direito fundamental, o que destoa de uma linha doutrinria bastante difundida, que sustenta justamente o oposto. O exame dos julgados tornou evidente que o conceito de indisponibilidade aplicado nem sempre o mesmo. Em alguns, trata-se de direito no suscetvel de abdicao total ou parcial, transao, acordo ou renncia, desencadeada por manifestao do titular. Em outros, de direito gravado pelo interesse pblico ou coletivo, sem que isto implique, necessariamente, a impossibilidade de abdicao. Existem casos nos quais o conceito de indisponibilidade combinado possibilidade de o titular do direito decidir pleite-lo em juzo ou no. Sinteticamente, os sentidos encontrados na jurisprudncia so: (a) direitos que no podem sofrer ablaes, mesmo que o titular coopere para tanto; (b) direitos que no podem ser abdicados por manifestao pelo titular; (c) direitos gravados pelo interesse pblico, sem que fique claro o significado de indisponvel; (d) direitos que no esto ao alcance de um indivduo, por no ser ele o titular; (e) direitos que devem ser pleiteados em juzo; (f) direitos titularizados por pessoas que no possuem capacidade plena para abdic-los. Dentre todos os sentidos, quer os doutrinrios, quer os legislativos e jurisprudenciais, opera-se a prevalncia da conexo do conceito de indisponibilidade com a manifestao do titular para abdicar o direito. Ento, ainda que haja certo 35

descompasso, possvel delinear uma tendncia. No entanto, a tendncia obscura, pois no h coerncia e aprofundamento na delimitao de qual o objeto de abdicao, quais os casos e formas nos quais ela pode ser admitida, quais so seus limites; tampouco h congruncia quanto a ser a indisponibilidade uma caracterstica intrnseca a alguns direitos ou uma opo normativa que grava certos direitos. Tudo isso conduz inexorvel afirmao de que efetivamente existe um problema conceitual por detrs da ideia de indisponibilidade dos direitos fundamentais. E o problema no reside apenas na conceituao de indisponvel, mas tambm na de direito, e, mais especificamente, de direito fundamental. Quando um conceito confuso, pode ser usado como um joguete na argumentao jurdica e facilitar demasiadamente a perda da coerncia interna da interpretao. A anlise ora realizada demonstra que no h, mesmo sob a melhor luz, um fio de integridade, uma teia inconstil que permita reconhecer, com clareza e utilidade, o que so, quais so e, especialmente, quais os efeitos jurdicos dos chamados direitos fundamentais indisponveis58. Esclarea-se, contudo, que essa confuso conceitual no exclusividade brasileira. Terrance McConnell, no primeiro pargrafo da introduo da obra dedicada unicamente ao tema, identifica a disfuno conceitual:
Para muitos, os direitos indisponveis tm parecido muito misteriosos e confusos, na melhor hiptese, e suspeitos ou at mesmo incoerentes, na pior. [] A expresso direitos indisponveis usada de mltiplas maneiras, o que incrementa a confuso. Em um sentido flexvel e popular, direitos indisponveis so aqueles que jamais podero ser tomados de uma pessoa. Mas em um sentido mais acurado e um tanto tcnico, direitos indisponveis so aqueles que no podem ser temporariamente suspensos ou transmitidos pelos seus possuidores59.

Por seu turno, Judith Jarvis Thomsom jusfilsofa estadunidense revelou trs conceitos de indisponibilidade dos direitos, a saber: (a) significa dizer que outras pessoas no possuem autoridade para operar alteraes relevantes em direito alheio, isto , terceiros no podem fazer com que o titular do direito deixe de possu-lo, e o titular

As noes de integridade, teia inconstil e de reconstruo da jurisprudncia sob sua melhor luz foram inspiradas em DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, passim. 59 McCONNELL, Terrance. Inalienable Rights: the limits of consent in medicine and the law. Oxford: Oxford University Press, 2000, p.ix. Inalienable rights have seemed to many mysterious and confusing at best, and suspicious or even incoherent at worst. [] The expression inalienable rights is used in multiple ways, which adds to the confusion. In a loose and popular sense, inalienable rights are ones that may never be taken from a person. But in a more focused and somewhat technical sense, inalienable rights are ones that may not be waived or transferred by their possessors.

58

36

mantm-se em posio de exigir o cumprimento do direito; (b) significa dizer que o titular do direito no pode deixar de possu-lo mediante venda ou comrcio; (c) significa dizer que o titular no deixa de possuir o direito por nenhum meio ao seu alcance, seja venda ou qualquer outro. Portanto, nada pode o titular fazer para cessar a titularidade do direito. Nesse terceiro sentido, inclui-se a impossibilidade de perda ou suspenso do direito como sano por alguma conduta adversa do titular60.

1.2 Direitos fundamentais: compreender o conceito

compreender

estrutura

para

Apontada a confuso conceitual sobre a indisponibilidade dos direitos, fundamentais ou no, buscar-se- entender, em primeiro plano, a estrutura de um direito fundamental. O labor ser empreendido, de incio, em um marco analtico-estrutural, cuja funo justamente depurar conceitos. Por este motivo, os tpicos que seguem no se concentram nas razes para se ter direitos nem para que se considere um determinado direito fundamental, tampouco nos critrios de aplicao e de justiciabilidade dos direitos fundamentais. 1.2.1 Confuso conceitual e a importncia da clareza Marvin Schiller, em texto intitulado Are there inalienable rights?, publicado na dcada de 1960 na Revista Ethics, dedica-se a demonstrar uma pliade de concluses distintas que podem ser obtidas segundo o significado atribudo aos termos direitos e indisponveis. Assim, por exemplo, se a palavra indisponvel for compreendida como um qualificador que impede a perda ou a restrio de um direito, atingir-se- um tipo de concluso; caso seja compreendida como impeditivo de renncia, chegar-se- a outras concluses. Neste ensejo, o autor labuta com distintas concepes dos termos, e aponta quais concluses cada uma delas e cada combinao permite angariar61. A investigao da jurisprudncia brasileira demonstrou a ausncia de um acordo semntico sobre os direitos fundamentais e tambm sobre a indisponibilidade. Dessa forma, confirmam-se as palavras de Schiller, pois as consequncias obtidas so diferentes, na medida em que os conceitos so diversos e tambm na proporo em que os elementos lacnicos permitem.

60

THOMSON, Judith Jarvis. The realm of rights. Cambridge: Harvard University Press, 1990, p.283284. 61 SCHILLER, Marvin. Are there any inalienable rights? Chicago: Ethics, v. 74, n.4. Jul. 1969, passim.

37

Os conceitos utilizados na argumentao jurdica devem ser adequados e teis. Do contrrio, convertem-se em locus argumentativo privilegiado, cuja simples invocao capaz de definir um caso complexo; ou, ento, operam como joguetes, ora servindo a uma funo adequada, ora a outras sequer admissveis pelo ordenamento jurdico. Dessa forma, tais conceitos impregnam o sistema de insegurana e de incoerncia, o que acarreta, tambm, desigualdade no tratamento dos jurisdicionados. Assim, com o escopo de buscar um conceito adequado e til, que sirva para evitar as situaes de deficit argumentativo, que os tpicos seguintes sero redigidos. 1.2.2 Opo metodolgica Consoante mencionado, um dos problemas envolvidos na conceituao da disponibilidade de direitos fundamentais o prprio modo de conceber um direito fundamental. Portanto, necessrio esclarec-lo para, posteriormente, definir os contornos do conceito de disposio. Nos sistemas de tradio romano-germnica, os direitos fundamentais so expostos como direitos subjetivos. A categoria direito subjetivo antiga. Porm, segue sendo confusa, controversa e discutvel62, o que, segundo Alexy, produto da distincin insuficiente entre trs diferentes nveis: (a) as razes para ter direitos; (b) as posies e as relaes jurdicas; (c) a exigibilidade judicial (justiciabilidade)63. Os nveis no so incompatveis entre si. Ao contrrio, Alexy admite que eles se relacionam. A relao entre (a) e (b) de fundamentao e necessria. Enquanto uma (a) fornece as razes para se ter direitos, fundamentando a sua existncia, a outra (b) oferece a compreenso analtica dos direitos. J a relao entre (b) e (c) , no entender do autor, contingente. Apesar de a primeira (b) oferecer razes para a segunda (c), o fato de no haver possibilidade de imposio judicial no implica, necessariamente, a inexistncia de um direito subjetivo. Assim, a relao entre (b) e (c) uma relao entre posies jurdicas. Para desenvolver sua anlise dos direitos fundamentais como direitos subjetivos, Alexy adere ao nvel (b), tratando os direitos subjetivos como feixes de

Como exemplo, ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p.173-245; ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.117 e ss, que concebe o direito subjetivo luz da teoria da vontade; Daniel Sarmento, apesar de admitir a estrutura relacional tpica do direito subjetivo, tambm parece conceb-lo como ligado justiciabilidade. SARMENTO, Daniel. Dimenso objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.254 e ss. 63 ALEXY, Teoria de los... p.178 e ss.

62

38

relaes e de posies jurdicas64. Este o cerne da dimenso analtica do conceito de direito fundamental. Quando se trata da disponibilidade dos direitos fundamentais, as consequncias da no-distino entre os planos das relaes e das posies jurdicas e o das razes para se ter direitos (bem como o das funes que eles exercem) so relevantes. Se o conceito for construdo a partir das razes para se ter direitos ou das funes por eles exercidas, ele poder trazer em si mesmo a resposta para a questo da disponibilidade. o que ocorre com a teoria dos direitos subjetivos como vontade. Uma vez adotada, ela leva concluso de que os direitos so disponveis. Seguindo Alexy, neste estudo acredita-se que o trabalho com as razes para se ter direitos ou as funes que eles exercem em um sistema jurdico pertencem a um plano de justificao65. Em prol da clareza, mister separ-lo do mbito estrutural. Por isso, a abordagem adotada ser o estudo analtico do objeto. Por analtico, entende-se o exame dos conceitos basilares relativos ao objeto, sua estrutura e as relaes que com ele se estabelecem66. Trata-se, pois, de um labor de depurao conceitual, em grande parte neutralizado, na medida em que se busca primeiramente definir determinados objetos, compreender sua estrutura e examinar suas inter-relaes, deixando de lado, momentaneamente, elementos de justificao e de aplicao. Cabe observar que a dimenso analtica no esgota o fenmeno jurdico, especialmente quando se trata de um tema complexo e mesmo polmico como o dos direitos fundamentais. Todavia, de muita utilidade, pois ao preencher um pressuposto das tarefas de justificao e de aplicao do direito, evita a disseminao de conceitos camalenicos67 que turvam a mente dos intrpretes e obliteram os debates jurdicos68.

ALEXY, Teoria de los... p.186. O plano da justificao ser examinado no Captulo 2. 66 Alexy considera que a analtica uma das trs dimenses da dogmtica jurdica. Ao seu lado, esto as dimenses emprica e normativa. ALEXY, Teoria de los... p.39 e ss; ALEXY, Robert. Teoria de la argumentacin jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 241 e ss. No Brasil, ver: SILVA, Virglio Afonso da. O contedo essencial dos direitos fundamentais e as normas constitucionais. So Paulo, 2005. Tese (Concurso de Professor Titular) USP, p.32 e ss.; PEDROLLO, Gustavo Fontana. Princpio da proporcionalidade e controle material de constitucionalidade das leis. Florianpolis, 2000. Dissertao (Mestrado em Direito) UFSC, p.40 e ss.. 67 A expresso inspirada em uma das muitas passagens nas quais Hohfeld enfatiza o importante papel do rigor terminolgico e da clareza conceitual: Even if the difficulty related merely to inadequacy and ambiguity of terminology, its seriousness would nevertheless be worthy of definite recognition and persistent effort toward improvement; for in any closely reasoned problem, whether legal or non-legal, chameleon-hued words are a peril both to clear thought and lucid expression. [sem grifos no original]. HOHFELD, Wesley Newcomb. Fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning. New Jersey: The Law Book Exchange, 2000, p.35. Neste estudo, foi utilizada tambm a verso em italiano:
65

64

39

Retirar o carter camalenico da ideia de disposio de direitos fundamentais justamente o objetivo deste Captulo. Em assim sendo, o que se faz importante analisar so as posies e as relaes jurdicas de direitos fundamentais e lig-las indisponibilidade, sem adentrar nas funes dos direitos fundamentais, nas razes para se ter direitos ou no intrincado tema da sua justiciabilidade. A tarefa estruturalconceitual um primeiro e necessrio passo que criar a condio terica para a discusso do problema de pesquisa, fator que justifica a adoo da abordagem metodolgica analtica dos direitos fundamentais nesta etapa do estudo. 1.2.3 Estrutura de um direito fundamental O exame da estrutura de um direito teve seu impulso com dois artigos de Wesley Newcomb Hohfeld, publicados em 1913 e em 1917, no Yale Law Journal, posteriormente reunidos na obra Fundamental legal conceptions, as applied in judicial reasoning and other legal essays. O texto exerceu grande influncia em autores e juristas anglo-americanos e tambm estrangeiros. Robert Alexy, professor germnico cuja obra muito difundida no Brasil, ao trabalhar com a categoria direito subjetivo para compreender analiticamente os direitos fundamentais, utilizou como substrato originrio as categorias hohfeldianas, operando modificaes importantes e baseando sua anlise em um sistema-padro de lgica dentica. Os elementos nucleares a seguir expostos sero construdos com apoio nas obras de Hohfeld, Alexy e tambm de Judith Jarvis Thomson, acompanhados de alguns de seus comentadores e crticos69. 1.2.3.1 As categorias hohfeldianas O intento de Hohfeld foi o de distinguir relaes jurdicas que eram tratadas de modo amplo e assistemtico sob as insgnias direito e dever. Exatamente como salienta J.J. Thomson, ele no pretendeu tomar um partido entre diferentes tericos do direito, e.g., entre positivistas e no-positivas, os quais discordam sobre a natureza de

HOHFELD, Wesley Newcomb. Concetti Giuridici Fondamentali. A cura di Mario G. Losano. Torino: Giulio Einaudi, 1969, p.16. 68 A dimenso analtica possui relao metodolgica com a jurisprudncia dos conceitos, alvo de largas crticas em razo do seu hermetismo. Efetivamente, se ela for a nica abordagem realizada, haver obteno de clareza conceitual, mas tambm um srio empobrecimento da apreenso do fenmeno jurdico. A opo metodolgica ora realizada no desdenha das crticas e dos debates acerca da dimenso analtica; apenas a toma como uma primeira e necessria abordagem, porm limitada e no suficiente. Sobre o assunto, ver: PEDROLLO, Princpio da..., p.10 e ss. ALEXY, Teoria de la..., p.241 e ss. 69 HOHFELD, Fundamental, passim. ALEXY, Teoria de los... passim. THOMSON, Op.cit., passim. Quanto obra de Thomson, importante referir que seu epicentro a justificao moral dos direitos, embora ela tambm labore com a justificao social. Porm, na parte inicial do estudo, Thomson descreve, discute e reapresenta teses hohfeldianas no ambiente jurdico.

40

um fenmeno, mas construir um mapa estrutural do reino dos direitos jurdicos70. Como resultado, ele obteve oito conceitos jurdicos fundamentais, componentes de relaes jurdicas fundamentais, que apresentou em esquemas de correlativos e opostos71: Correlativos Jurdicos72 Direito Dever Privilgio No-direito Competncia Sujeio Imunidade Incompetncia
Quadro I Correlativos Jurdicos

Opostos Jurdicos Direito No-direito Privilgio Dever Competncia Incompetncia Imunidade Sujeio
Quadro II Opostos Jurdicos

As relaes hohfeldianas so sempre trplices ou tridicas. Dois dos seus elementos so os sujeitos, o que as torna um conceito two-hat73. Cada relao envolver sempre dois sujeitos, e nisto reside um impeditivo lgico de se sustentar que um sujeito possui um direito ou uma imunidade contra si mesmo. O terceiro elemento

A expresso de J.J. Thomson, a map of the realm of legal rights. Sabe-se que a unio das palavras direitos e jurdicos, formando direitos jurdicos ou mesmo direitos legais, pode soar muito estranha em lngua portuguesa. O que se quer exprimir que Hohfeld no teve a inteno de mapear os direitos no reino dos direitos morais, ou seja, no patamar das razes para se ter direitos. Para uma compreenso e discusso mais acurada da ideia de direitos jurdicos e de direitos morais, sob vrtices tericos diversos, ver tambm: THOMSON, Op.cit., p.73 e ss.; NINO, Carlos Santiago. Sobre los derechos morales. Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho, n.7, p. 311-325, 1990; WALDRON, Jeremy. A right to do wrong. Ethics, v. 92, n.1, p.21-39, Oct. 1981. 71 Conforme George W. Rainbolt, uma afirmao ser correlativa outra se (1) ambas possurem o mesmo contedo, (2) o sujeito passivo da primeira for o sujeito ativo da segunda e (3) o sujeito passivo da segunda for o sujeito ativo da primeira. Se assim for, elas sero logicamente equivalentes. Isto pode ser assim esquematizado: (1) P1 has a claim wrt [with relation to] P2 that P2 not hit P1. (2) P2 has a duty wrt P1 that P2 not hit P1. RAINBOLT, George W. Rights as normative constrains on others. Philosophy and phenomenological research, v.53, n.1, Mar., 1993, p.95. HOHFELD, Fundamental..., passim. 72 Alguns termos hohfeldianos so de difcil traduo para o portugus. Buscando acuidade, utilizou-se o artigo em italiano, textos em lngua inglesa e espanhola. As opes foram as seguintes: a) claim/right: direito em sentido estrito, abreviado para direito estrito; b) duty: dever; c) privilege/liberty: privilgio; d) power: competncia; e) liability: sujeio; f) disability: incompetncia; g) immunity: imunidade. 73 Com isso no se quer dizer, necessariamente, que os sujeitos tenham de ser seres humanos. Podem ser pessoas jurdicas, coletividades ou outras entidades, at mesmo animais no-humanos, como ventilam algumas teses hodiernas dos direitos. Quem exatamente pode ser titular ou quem pode ser o sujeito passivo no se resolve no plano estrutural. Como o foco desta tese a terminalidade da vida, torna-se despiciendo analisar este assunto. Por isso, quando o termo pessoa ou sujeito ou indivduo for empregado, poder ser compreendido em sentido abrangente. THOMSON, Op.cit., p. 42; p.62.

70

41

o objeto, identificado ao contedo que sempre um comportamento, comissivo, omissivo, ou mesmo uma alternativa de ao74.

1.2.3.1.1 Direito em sentido estrito e dever


Hohfeld conceituou o direito em sentido estrito (claim-right) a partir de seu correlativo, o dever. Segundo o autor, um dever ou obrigao jurdica aquilo que se deve ou no se deve fazer. Dever e direito so termos correlativos. Quando se viola o direito, transgride-se um dever75. Assim, o dever de Y de no entrar na propriedade de X corresponde ao direito em sentido estrito de X a que Y no entre em sua propriedade. Hohfeld no define exatamente o que um dever, cujo significado fulcral. J.J. Thomson chama a ateno para o fato e conclui que um dever um constrangimento comportamental76. Para a autora, a primeira premissa hohfeldiana (H1) :
X possui um direito em sentido estrito em face de Y quanto a p, na qual p, substitudo por qualquer sentena que voc prefira, diz algo equivalente ao resultado de escrever a mesma sentena para p em Y possui um dever em face de X, nominalmente, o dever do qual Y se desobriga se e somente se p77.

1.2.3.1.2 Privilgio, no-dever e liberdade jurdica


Outra importante categoria do grupo dos direitos subjetivos em sentido lato o privilgio, oposto ao dever e correlativo ao no-direito. Hohfeld afirma que o privilgio a negao do dever legal. Dizer um privilgio teu, significa no ser sujeito ao dever de fazer de outro modo78. Notadamente, o contedo do dever mencionado o oposto ao do privilgio em questo. Para Hohfeld, possuir um privilgio no significa

HOHFELD, Fundamental passim; RAINBOLT, Op.cit., p.94; THOMSON, Op.cit., p.40 e ss.; ALEXY, Teoria de los, p.202 e ss. 75 HOHFELD, Fundamental p.38. A duty or a legal obligation is that which one ought or ought not to do. Duty and right are correlatives terms. When a right is invaded, a duty is violated. Hohfeld est citando uma definio forjada em uma deciso judicial. 76 THOMSON, Op.cit., p.64. Jeremy Waldron tambm menciona a vagueza do conceito de dever em Hohfeld e assume uma posio. WALDRON, Jeremy. Introduction. In: WALDRON, Jeremy. Theories of Rights. Oxford: Oxford University, 1984, p.8. 77 THOMSON, Op.cit., p.41. X has a claim against Y that p, where p is replaced by any sentence you like, says something equivalent to the result of writing that same sentence in for p in Y is under a duty toward X, namely, the duty that Y discharges if and only if p. Thomson opta por expressar as premissas mediante operadores modais: (H1) Cx,y p is equivalent to Dy,x p. 78 HOHFELD, Fundamental..., p.45. negation of a legal duty. This is manifest in the terse and oftrepeated expression, that is your privilege, meaning, of course, You are under no duty to do otherwise. Quando motiva a adoo do termo privilgio, Hohfeld torna lmpido que no o emprega com o sentido de um favorecimento indevido, ou nos sentidos que a palavra recebia nas relaes feudais ou monrquicas. J.J. Thomson tambm refere a importncia de se compreender isso. THOMSON, Op.cit., p.44.

74

42

possuir um direito em sentido estrito, ou seja, este no decorre daquele. Algum pode ser titular de um privilgio sem que exista dever alheio correlativo79. Rainbolt oferece um exemplo assaz esclarecedor de privilgio. Suponha-se que X, em um tpico sistema jurdico, possui um carro e permite que Y o dirija em uma tera-feira, retirando de Y o dever de no dirigir o carro. A permisso poder ser de dois tipos. No primeiro, X se obriga em relao a Y a deix-lo dirigir o carro na tera-feira. Existiria, assim, para Y, um direito em sentido estrito de dirigir o carro de X na terafeira e o correlativo dever de X. No segundo, X meramente permite, sem se obrigar. Aqui haveria o privilgio de Y de dirigir o carro de X na tera-feira, sem que, com isso, Y possua qualquer direito em sentido estrito e sem que X tenha o dever de deix-lo dirigir ou de no impedi-lo de dirigir seu carro na tera-feira80. No exemplo, percebe-se que no se faz necessrio sequer o dever de nointerferncia para que exista um privilgio. Por este motivo, J.J. Thomson acredita que o conceito de privilgio dbil, realmente muito fraco. A debilidade do conceito de privilgio em Hohfeld levou J.J. Thomson a formular as seguintes premissas hohfeldianas:
(H2) Px,yp equivalente a No-(Dx,y No-p). (H3) Nenhum privilgio implica qualquer direito em sentido estrito. (H4) Nenhum direito em sentido estrito implica qualquer privilgio81.

O privilgio corresponde, para Hohfeld, liberdade jurdica: o sinnimo mais prximo de privilgio parece ser liberdade jurdica. O ponto deveras importante, pois demonstra que Hohfeld no considera a liberdade jurdica geral como direito em sentido estrito e, portanto, a ela no corresponde o dever de no-interferncia (no haveria, pois, o direito claim-right geral de liberdade)82. A liberdade jurdica , em Hohfeld, um conceito dbil, assim como o de privilgio. J.J. Thomson questiona essa premissa e posiciona-se contrariamente, pois, a seu entender, a liberdade jurdica inclui, alm de privilgios, pelo menos o direito em

HOHFELD, Fundamental, p.44-46. RAINBOLT, Op.cit., p.95. 81 THOMSON, Op.cit., p.46; 48 e ss. (H2) Px,yp is equivalent to Not (Dx,y Not-p); (H3) No privilege entails any claim; (H4) No claim entails any privilege. 82 HOHFELD, Fundamental, p.47; 42-43. The closest synonym of legal privilege seems to be legal liberty or legal freedom. J.J. Thomson discordar desse raciocnio hohfeldiano e reconstruir, ao passo que Rainbolt apresentar razes para a sua aceitao. Esse assunto ser abordado adiante. RAINBOLT, Op. cit., p.101-102. THOMSON, Op. cit., p.44 e ss.
80

79

43

sentido estrito de no-interferncia. Ela oferece maior fora ao conceito de liberdade jurdica do que Hohfeld. Adiante, a importncia deste tpico vir tona.

1.2.3.1.3 Competncia e sujeio


Para explicar o conceito de competncia, preciso primeiro saber que uma modificao em uma determinada relao jurdica pode advir de dois fatos ou grupos de fatos: (a) aqueles supervenientes que no esto sujeitos ao controle da vontade de um ou mais seres humanos; (b) aqueles supervenientes que esto sujeitos ao controle da vontade de um ou mais seres humanos. As competncias situam-se na hiptese (b), da qual se pode dizer que a pessoa (ou as pessoas) cuja vontade relevante para o controle dos fatos possuem a competncia (jurdica) de provocar aquela modificao especfica nas relaes jurdicas que o problema comporta83. O correlativo de competncia a sujeio; o oposto a imunidade. Portanto, a competncia a habilidade jurdica que uma pessoa possui de modificar relaes jurdicas fundamentais prprias ou alheias. Hohfeld parece no confundir o poder ftico de agir com uma competncia. Todavia, alguns autores elaboram esta crtica ao seu esquema, dizendo que escapou a Hohfeld a diferena entre um ato voluntrio qualquer e a manifestao volitiva requerida para o exerccio de uma competncia84. Embora a palavra sujeio possa sugerir uma desvantagem ou submisso, Walter Wheeler Cook devidamente adverte que no este o sentido que o conceito assume em Hohfeld. A sujeio, nas palavras de Cook, pode ser algo desejvel no sistema hohfeldiano. Para compreender esse elemento com clareza, basta trazer tona o exemplo de Hohfeld: X possui uma fazenda e decide vend-la por um preo inferior ao do valor venal. Para isso, envia uma proposta escrita a Y. X usou sua competncia para fazer a proposta e deixou Y em uma posio de competncia (ficando X em sujeio) quanto aceitao da proposta85.

HOHFELD, Fundamental p.50-51. A change in a given legal relationship may result: (1) from some superadded fact or group of facts not under volitional control of a human being (or human beings); or (2) from some superadded fact or group of facts which are under volitional control of one or more human beings. As regards the second class of cases, the person (or persons) whose volitional control is paramount may be said to have the (legal) power to effect the particular change of legal relations that is involved in the problem. 84 Um desses autores Alexy, como ser demonstrado adiante. ALEXY, Teoria de los..., p.228. 85 COOK, Walter Wheeler. Introduction. In: HOHFELD, Wesley Newcomb. Fundamental legal conceptions as applied to judicial reasoning. New Jersey: The Law Book Exchange, 2000, p.8. Tambm chamam a ateno para este ponto: BEYLEVELD, Deryck; BROWNSWORD, Roger. Consent in the law. Oxford: Hart Publishing, 2007, p.66 e ss.

83

44

1.2.3.1.4 Imunidade e incompetncia


Haver uma imunidade quando o sujeito no puder modificar uma relao jurdica alheia. A imunidade o oposto de sujeio, e o seu correlativo a incompetncia. Hohfeld assevera que contrastar uma competncia com uma imunidade o mesmo que contrastar um direito em sentido estrito com um privilgio, sendo a imunidade a liberdade de uma pessoa do controle ou da competncia jurdica de uma outra, no que concerne a alguma relao jurdica86.

1.2.3.1.5 Um feixe de relaes hohfeldianas


Em sntese, so essas as relaes jurdicas fundamentais hohfeldianas. Diversos autores mencionam que um tpico que escapou a Hohfeld foi o de que um direito em sentido amplo pode possuir um conjunto dessas relaes e no apenas uma. Por isso, tornou-se usual mencionar os direitos em sentido amplo como um pacote de relaes hohfeldianas, ou, como faz J.J. Thomson, denominar direitos que englobam mais de uma relao hohfeldiana de cluster-rights87. Como exemplo, pode-se mencionar o direito vida (em sentido amplo), composto, pelo menos, do direito em sentido estrito correlativo ao dever de terceiros de absterem-se de matar, bem como do privilgio de proteger-se contra ameaas vida perpetradas por terceiros88. 1.2.3.2 A releitura e a proposta de Robert Alexy As categorias hohfeldianas serviram de protoespcie para o exame analtico dos direitos fundamentais empreendido por Robert Alexy. Ele atesta a importncia dos estudos de Hohfeld, mas indica a sua incompletude. Por isso, o jurista germnico fez uma releitura (revisando, modificando e ampliando) dos conceitos hohfeldianos. A proposta alexyana apresentada com apoio em operadores denticos e modais e est

HOHFELD, Fundamental..., p.60. an immunity ones freedom from the legal power or control of another as regards to some legal relations. 87 A respeito dos package-rights, Rainbolt: Each [right] is a package of hohfeldian relations which contains a claim that protects the relation which the right is named e tambm McConnell: The idea is that rights cannot be analyzed simply in terms of claims, or simply in terms of liberties [privilgios] or simply in terms of immunities or powers. Rather, typically rights involve several of those notions in various combinations. Some refer to these as rights packages. So, for example, the right of free speech may involve immunity from legislative regulations plus certain liberties [privilgios]. RAINBOLT, Op.cit., p.103; McCONNELL, Op. cit., p.3; THOMSON, Op.cit., p.55, nota n11. Deryck Beyleveld e Roger Brownsword denominam o pacote de relaes de complex network of legal relationships. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.63. 88 THOMSON, Op.cit., p.285. Ao discutir isso, Thomson menciona que alguns daqueles que sustentam a possibilidade da eutansia incluem no direito vida uma competncia.

86

45

destinada a deslindar a estrutura dos direitos fundamentais, de sorte que a figura do Estado aparecer com mais intensidade do que nas relaes hohfeldianas, cujo enfoque primrio so os direitos e no os direitos fundamentais89.

1.2.3.2.1 Direito subjetivo em sentido amplo


Para Alexy, o direito subjetivo em sentido lato se manifesta como um feixe de relaes e de posies jurdicas. O autor opta por empregar a expresso direito subjetivo em um sentido amplo e distinguir entre as posies que a categoria pode encampar90. Para que se possa entender posio jurdica, preciso antes compreender enunciado normativo e norma de direito fundamental. Adaptando os exemplos de Alexy CF/88, tem-se que um enunciado normativo (a) IV livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato. A norma ser (b): X possui um direito em face do Estado (E) de manifestar livremente a sua opinio. Em virtude de (b), X se encontra em uma posio jurdica que consiste em X possuir diante do Estado o direito a manifestar livremente seu pensamento91. Como dito, na teoria alexyana h o emprego dos operadores denticos para conceituar e explicitar as relaes e as posies jurdicas de direito fundamental. O carter relacional fundamental92. Os operadores so o mandato (O), a permisso (P) e a proibio (F), situados no plano do dever-ser, ou seja, no so descritivos. A compreenso dinmica desses trs enunciados determinante. Assim, por exemplo, se X possuir um direito em sentido estrito em face de Y a que este efetue um pagamento, expressar-se- a relao da seguinte forma: DxyG. Ao direito de X corresponder um dever de Y, de modo que a ele estar ordenado pagar e no permitido (ou proibido) no pagar: OyxG ou PyxG (ou FyxG)93. Uma vez conferido o carter relacional, o dever ser logicamente equivalente ao mandato (O).

ALEXY, Teoria de los..., p.202 e ss., prioritariamente a nota n96. J.J Thomson tambm apresenta as categorias hohfeldianas mediante operadores modais, por motivao diversa da de Alexy. THOMSON, Op.cit., p.41, nota n5. Acerca da possibilidade de os conceitos hohfeldianos serem profcuos no direito pblico: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.84. Os autores informam que Hart no considerou de todo adequado e til o uso das categorias hohfeldianas no mbito do direito pblico. 90 Ao apresentar suas razes para esta opo, Alexy assim conclui: Es aconsejable, por ello, utilizar la expresin derecho (subjectivo) siguiendo el uso existente, como un concepto general para posiciones muy diferentes, y luego, dentro del marco de este concepto, trazar distinciones y llevar a cabo caracterizaciones terminolgicas. ALEXY, Teoria de los..., p.185. 91 ALEXY, Teoria de los..., p.177-178. BRASIL, Constituio ..., Op.cit., art. 5, IV. 92 ALEXY, Teoria de los..., p.201. 93 deveras relevante compreender a dinmica das modalidades denticas. Alexy apresenta um quadro das modalidades que esclarecedor, conferir: ALEXY, Teoria de los..., p.199-202. Para uma viso mais

89

46

Segundo Alexy, as posies que podem ser designadas como direitos subjetivos em sentido amplo dividem-se em trs grupos: (a) direitos a algo; (b) liberdades; (c) competncias94. 1.2.3.2.1.1 Os direitos a algo Os direitos a algo so enunciados por relaes tridicas entre o titular, o destinatrio e um objeto. O titular do direito (aqui representado sempre pela letra X), o destinatrio do direito (sujeito passivo ou titular do dever) e o objeto ou contedo da relao (G). O objeto ser necessariamente uma ao, comissiva ou omissiva. O destinatrio poder ser o Estado (E) ou, na medida em que sujeitos privados estiverem vinculados aos direitos fundamentais, um particular (Y)95. Alexy esquematiza do seguinte modo os direitos a algo em face do Estado, levando em considerao seu objeto, no a estrutura (DxeG) 96: (a.1) Direitos a aes negativas: (a.1.1) Direitos ao no-impedimento de aes (Dxe(estorva e (Ax)). A ttulo ilustrativo, toma-se o exemplo do direito manifestao do pensamento. Se X possui em face de E o direito de manifestar livremente o seu pensamento, E ter o dever correlato de no estorvar a ao de X de manifestar o seu pensamento. (a.1.2) Direitos no-afetao de propriedades e situaes (Dxe( afeta e (Sx)). Alexy diferencia aes, propriedades e situaes jurdicas. Propriedades jurdicas correspondem a determinados estados que podem ser afetados, como o de viver e o de estar sadio. Como exemplo de situao jurdica, Alexy menciona a inviolabilidade do domiclio. Destarte,

abrangente acerca da lgica dentica e da lgica modal, ver: DEONTIC LOGIC. In: STANFORD Encyclopedia of Philosophy. Disponvel em: http://plato.stanford.edu/entries/logic-deontic/. 94 ALEXY, Teoria de los..., p.186. Segundo o autor, essa distino tricotmica foi formulada com base em Bentham e em Bierling. Sobre o tratamento analtico dos direitos fundamentais formulado por Bierling, Roscoe Pound informa que o autor considera os direitos como interesses reconhecidos e delimitados, para os quais encontra trs significados: a) anspruch (direito), que corresponde ao direito em sentido estrito hohfeldiano (claim/right); b) befugniss (autorizao, faculdade ou potestade): b.1) durfen (permisso), que possui relao com a noo de liberdade/privilgio hohfeldianos, traduzido por Pound como natural power unrestrained liberty; b.2) knnen (poder, competncia ou capacidade), que equivaleria ao grupo das competncias alexyanas. POUND, Roscoe. Legal rights. International Journal of Ethics, v.26, n.1, p.110-11, Oct. 1915. 95 Na literatura jurdica nacional, comum referir o objeto do direito como o bem por ele protegido. Nesse sentido, o objeto do direito vida seria a vida, o da propriedade, a propriedade e assim sucessivamente. Percebe-se que a postura adotada por Alexy diferente. O objeto do direito ser uma ao, comissiva ou omissiva, ou uma alternativa de ao, ao passo que o bem tutelado pelo direito ser um elemento material ou imaterial protegido pela relao jurdica de direito fundamental. A vantagem desta proposta reside em evitar a confuso de se pensar que um direito pode ser uma relao entre um sujeito e um elemento material ou imaterial, por exemplo, a relao do titular com o bem vida, sem a basilar presena de terceiros. 96 ALEXY, Teoria de los..., p.196.

47

se X possui o direito vida, E tem o dever correlato de no afetar a propriedade de X de estar vivo, ou seja, dever de no mat-lo. (a.1.3) Direitos no-eliminao de posies jurdicas (Dxe( elimina e (PJx)). Uma vez cientes do que uma posio jurdica de direito fundamental, necessrio esclarecer que existe tambm o direito a que tal posio no seja eliminada. Se X titular do direito vida, a ele correspondendo o dever de E de no mat-lo, tambm corresponde a E o dever de no eliminar tal posio jurdica de X. Paralelamente aos direitos a aes negativas, h os direitos a aes positivas, esquematizados do seguinte modo: (a.2) Direitos a aes positivas: (a.2.1) Direitos a aes positivas fticas (Dxe (Afe)). Para ilustrar, novamente o direito vida. Se X possui em face de E o direito vida, em alguns casos X possuir o direito ao qual corresponde o dever de E de implementar aes que ofeream a X as condies fticas necessrias realizao desse seu direito. (a.2.2) Direitos a aes positivas normativas (Dxe (Ane)). Se X possui em face de E o direito vida, em alguns casos possuir o direito ao qual corresponde o dever de E de produzir enunciados e normas jurdicas destinadas salvaguarda do direito vida de X. Os enunciados normativos de direito penal que criminalizam o homicdio so formas de E desincumbir-se do dever de ao positiva normativa que tem97. Alexy considera que os direitos a algo possuem correlao com as categorias hohfeldianas:
Segundo Hohfeld, existem oito strictly fundamental legal relations sui generis. Ele as designa com as expresses right, duty, noright, privilege, power, liability, disability e immunity. As quatro primeiras referem-se ao mbito dos direitos a algo; as quatro ltimas, ao mbito das competncias98.

O trecho torna lmpido que Alexy associa o conceito hohfeldiano de privilgio aos direitos a algo, que podem ser mencionados como direitos em sentido estrito, aos quais corresponde um dever. Sabe-se que Hohfeld no imprimiu essa fora ao

Alexy emprega a noo prima facie para uma srie de direitos em sentido amplo, compreendendo que este qualificativo est presente na estrutura dos enunciados normativos de direito fundamental e permitindo entrever que tambm considera que ele est embutido estruturalmente em uma posio jurdica de direito fundamental. Por ora, basta apenas entender a postura do autor. 98 Reafirma a questo o esquema duplo que Alexy constri, no qual o privilgio hohfeldiano situa-se dentro do marco dos direitos a algo. ALEXY, Teoria de los..., p.216; 208-209. Segn Hohfeld, existen ocho strictly fundamental legal relations sui generis. Las designa con las expresiones right, duty, no-right, privilege, power, liability, disability y immunity. Las cuatro primeras se refieren al mbito de los derechos a algo; las cuatro ltimas, al mbito de las competencias.

97

48

privilgio, e o prprio Alexy menciona isso em mais de uma passagem da sua obra, ao traduzir o privilgio como uma combinao de permisses99. Pode-se, ento, pensar em duas alternativas: (a) os direitos a algo no guardam equivalncia aos direitos em sentido estrito hohfeldianos, a eles no correspondendo deveres; (b) Alexy impropriamente deriva pelo menos o dever de no-interveno (no-estorvamento de aes) do privilgio hohfeldiano. A primeira alternativa no soa nada coerente, pois difcil imaginar, ainda que seja inserido o qualificador prima facie na etapa estrutural, que aos direitos a algo no corresponda um dever. A categoria direitos a algo perderia seu sentido por completo. A segunda alternativa poderia demonstrar que Alexy rel o conceito hohfeldiano de privilgio, compreendendo que a ele corresponde um dever. Todavia, o trabalho terico que Alexy realiza sobre a liberdade jurdica parece desdizer essa possibilidade. Cabe, portanto, a seguir, discorrer sucintamente sobre a compreenso alexyana da liberdade jurdica e discutir a postura de Alexy em face dos conceitos hohfeldianos de privilgio e de direito em sentido estrito. 1.2.3.2.1.2 As liberdades jurdicas Quando houver uma combinao de permisses, existindo alternativas de ao, o sujeito estar em uma posio livre (Lp = PxG ^ PxG). O conceito de permisso constitutivo do de liberdade jurdica, a qual, segundo Alexy, representa a existncia jurdica de alternativas de ao. A liberdade jurdica uma relao tridica na qual o terceiro membro o objeto uma alternativa de ao, e os obstculos so aes impeditivas de terceiros, sobretudo o Estado100. Haver uma liberdade ftica quando o indivduo, alm de juridicamente livre, contar com possibilidades reais (fticas) de realizar o que permitido. Desta sorte, a relao entre o objeto da liberdade jurdica e o obstculo analtica, enquanto a que existe entre o objeto da liberdade ftica e o obstculo emprica. Com o conceito de liberdade jurdica, Alexy afirma aderir a uma concepo neutra, pois a tabela de liberdades que pode ser formada a partir da relao tridica organiza a ideia das liberdades sem antecipar valoraes101.

ALEXY, Teoria de los..., p.210. Aqui o autor afirma que o conceito de privilgio pode ser referido ao de permisso. 100 Esta a que Alexy denomina liberdade negativa em sentido estrito, que corresponde concepo liberal da liberdade. O sentido que ele confere palavra negativo simplesmente a existncia de alternativas de ao. ALEXY, Teoria de los..., p.216. 101 ALEXY, Teoria de los..., p.218. Uma combinao de permisses no esgota a liberdade jurdica.

99

49

Alexy assevera que as liberdades jurdicas podem ser no-protegidas ou protegidas. As primeiras refletem a conjugao de uma permisso jurdica de fazer algo com a permisso jurdica de no o fazer. Pode-se express-las de modo relacional ou no. liberdade jurdica no-protegida no corresponde, necessariamente o direito a no ser obstaculizado no gozo dessas liberdades102, nem imprescindvel que ela seja assegurada mediante enunciados normativos ou normas jurdicas. As liberdades noprotegidas podem existir por duas razes: (a) pela inexistncia de um mandato ou uma proibio no ordenamento jurdico; (b) pela existncia de uma norma jurdica permissiva. Se a norma jurdica permissiva for de hierarquia constitucional, servir para impedir enunciados e normas infraconstitucionais que a contradigam. Quando liberdade jurdica corresponder um direito a algo, ser uma liberdade jurdica protegida. Em sua estrutura analtica, as liberdades jurdicas protegidas no diferem dos direitos a algo. Um direito perfeito de liberdade juridicamente protegida , para Alexy, uma combinao de posies, que inclui: o direito a algo, ao noestorvamento de aes por parte do Estado, bem como a competncia para faz-lo valer judicialmente103. interessante perceber que as liberdades jurdicas protegidas no diferem, em sua estrutura, dos direitos a algo. Deste modo, a elas correspondem deveres. Isso leva a questionar o porqu da diviso tricotmica formulada por Alexy. Se ele est interessado em compreender estruturalmente as diferentes posies jurdicas que se enfeixam em direitos subjetivos em sentido amplo, qual a razo de conceber um grupo distinto dos direitos a algo as liberdades se grande parte delas sero juridicamente protegidas e, portanto, no estruturalmente diferentes dos direitos a algo? Mesmo que sua inteno fosse a de separar as liberdades juridicamente protegidas em razo do seu objeto diferenciado uma alternativa de ao , posicion-las em um grupo distinto dos direitos a algo no faria sentido, pois a tipologia dos direitos a algo foi formulada tendo por critrio o objeto e no dessemelhanas estruturais. Outra questo a da liberdade jurdica no-protegida. Em sendo uma combinao de permisses sem corresponder a um direito a algo correlativo a um dever, elas seriam muito semelhantes ao conceito hohfeldiano de privilgio. Porm, Alexy informa que a liberdade jurdica no-protegida teria o condo de impedir o legislador

ALEXY, Teoria de los..., p.221. las libertades no protegidas no implican el derecho a no ser obstaculizado en el goce de estas libertades. 103 Mas seu objeto ser sempre uma alternativa de ao. ALEXY, Teoria de los..., p.219-226.

102

50

ordinrio de editar certos enunciados normativos ou normas, caso a origem da liberdade no-protegida seja um enunciado normativo constitucional permissivo104. Haveria aqui, em termos hohfeldianos, uma imunidade e uma incompetncia, no um privilgio. Detrs dessa concepo alexyana das liberdades no-protegidas parecem residir substratos morais e de teoria poltica importantes, ainda que Alexy afirme apresentar um conceito neutro de liberdade jurdica. Aceitar a liberdade no-protegida como uma combinao de permisses, ou como ausncia de mandato ou de proibio, pode significar a concepo da pr-existncia da liberdade em relao ao ordenamento jurdico. A noo remete aos contratualistas clssicos, como Hobbes, que salientavam existir liberdade no Estado de Natureza, muito embora ela no fosse um direito ao qual correspondesse qualquer dever. A importncia moral e poltica deste fator muito intensa, uma vez que traz tona uma ideia semelhante dos direitos naturais que a fortiori com a normatizao jurdica tornam-se direitos jurdicos. Se assim for, a liberdade assume uma conotao demasiadamente relevante na teoria alexyana dos direitos, demonstrando o seu cunho liberal105. sintomtico tambm o fato de Alexy assumir que, aos particulares, o que no est proibido est permitido. Com isso, conclui-se que uma liberdade jurdica particular, segundo a anlise de Alexy, pode conter um feixe de posies jurdicas. Pode assumir as feies de um direito a algo, cujo objeto uma alternativa de ao (liberdade jurdica protegida); ou as de um privilgio hohfeldiano (liberdade jurdica no-protegida) e, at mesmo, de uma imunidade hohfeldiana (liberdade jurdica protegida). Compreendidas as liberdades jurdicas alexyanas, passa-se ao estudo das competncias. 1.2.3.2.1.3 As competncias As competncias tambm so posies jurdicas que podem ser designadas como direitos, em sentido amplo, e existem tanto no direito privado quanto no direito pblico.

ALEXY, Teoria de los..., p.223-224. Alexy nega tal possibilidade, informando que a liberdade no-protegida no a negao do dever-ser. No obstante, assume que quando uma pessoa objetiva e pessoalmente livre (em relao a todas as aes e a todas as pessoas), produz-se uma situao similar do estado de natureza hobbesiano. ALEXY, Teoria de los..., p.220-222. Discute a questo quanto ao privilgio hohfeldiano: THOMSON, Op.cit., p.49-52. Assume posio contrria de Thomson: WALDRON, Introduction, p.6. Sobre o contratualismo clssico e suas vertentes: HOBBES, Thomas of Malmesbury. Leviathan or the matter, forme & power of a common-wealth ecclesiastical or civil. London, 1651; LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. So Paulo: Martins Fontes, 1998; KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Bauru: EDIPRO, 2003; BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na filosofia poltica moderna. So Paulo: Brasiliense, 1987.
105

104

51

Quando se possui competncia, possvel modificar, criar ou extinguir situaes ou posies jurdicas mediante aes jurdicas:
A modificao de uma situao jurdica atravs de uma ao pode ser descrita de duas maneiras; como imposio de normas individuais ou gerais, que no seriam vlidas sem esta ao, e tambm como modificao das posies jurdicas dos sujeitos jurdicos que caem sob estas normas106.

A competncia no se confunde nem com a permisso, nem com o poder ftico de agir. Nem toda a ao que modifica situaes ou posies jurdicas um exerccio de competncia107. Para que seja competncia, faz-se necessria a existncia de enunciado normativo (jurdico) que a constitua. A ao que caracteriza a competncia institucional108. Em assim sendo, a competncia uma posio conferida por um enunciado normativo de competncia. Um exemplo de competncia o casamento. Para que se possa efetu-lo, so indispensveis enunciados normativos que constituam a competncia dos particulares para alterar sua situao jurdica, bem como suas posies jurdicas. Ao expor a estrutura das competncias, Alexy monta um esquema e informa seu paralelismo com as relaes hohfeldianas. Quando X possuir uma competncia em relao ao sujeito Y, X estar na posio de competncia (C) e Y na de sujeio (S): Cxy(PJY) Syx(PJY). De modo oposto, quando X no possuir uma competncia, Y estar na posio de no-sujeio (a imunidade hohfeldiana): Cxy(PJY) Syx(PJY)109. Para Alexy, h casos nos quais as competncias dos particulares esto jusfundamentalmente protegidas, tanto objetiva quanto subjetivamente. Portanto, em

ALEXY, Teoria de los..., p.228. La modificacin de una situacin jurdica a travs de una accin puede ser descrita de dos maneras; como imposicin de normas individuales o generales, que no serin vlidas sin esta accin, y tambin como modificacin de las posiciones jurdicas de los sujetos jurdicos que caem bajo estas normas 107 A competncia no se confunde com a permisso porque nem tudo que est permitido enseja modificao em situaes ou posies jurdicas, caracterstico elementar das competncias. Ademais, o oposto da permisso a proibio, conquanto o da competncia seja a incompetncia. A competncia no se confunde com o poder ftico de agir. Muitas aes podem alterar posies ou situaes jurdicas, sem que sejam competncias. Um ilcito civil um exemplo. Quando se comete um ilcito civil, podem ser alteradas posies e situaes jurdicas, sem que se esteja no exerccio de uma competncia, a qual requer reconhecimento jurdico-normativo. ALEXY, Teoria de los..., p.229-230. 108 Nesse sentido, Alexy distingue as normas de comportamento (que somente qualificam as aes que sem elas poderiam existir) e as normas de competncia (que criam a possibilidade de atos jurdicos, e, com isso, a habilidade de modificar posies jurdicas mediante atos jurdicos). O descumprimento das primeiras enseja um ilcito, j o das segundas enseja anulabilidade, nulidade ou deficincia do ato. ALEXY, Teoria de los..., p.232-233. 109 ALEXY, Teoria de los..., p.236. Com especial nfase para a nota n178, na qual Alexy compara seus conceitos aos de Hohfeld.

106

52

determinadas hipteses poder haver o direito subjetivo em sentido estrito do indivduo diante do Estado constituio de uma competncia110. Se isso ocorrer, a estrutura analtica ser a de um direito a algo, provavelmente um direito a uma ao positiva normativa ou no-eliminao de uma posio jurdica. Cabe aqui o exemplo do casamento. Se deixarem de existir normas constitutivas da competncia para casar, podero os particulares exigi-las do Estado, como um direito no-eliminao de uma posio jurdica. A competncia, porm, no vira um direito a algo. Quando for jusfundamentalmente protegida, haver uma outra posio jurdica, com estrutura de direito a algo, que no se confunde com a estrutura da posio de competncia. 1.2.3.2.1.4 Competncia e liberdade Algumas palavras devem ser ditas sobre a relao que Alexy afirma haver entre a liberdade jurdica e as competncias. Muitas vezes, para criar, modificar ou extinguir posies ou situaes jurdicas, os indivduos carecero de competncias. Sem elas, os atos sero incompletos, sero ou nulos ou anulveis ou mesmo inexistentes. Alexy enxerga sob dois prismas a conexo entre a liberdade jurdica e as competncias. Por um prisma, a competncia, em diversas circunstncias, o elemento constitutivo da liberdade jurdica. Se, de um lado, a liberdade jurdica outorgada pela ordem jurdica mediante um comportamento passivo quanto alternativa de ao, de outro lado, a competncia amplia o campo de ao por um comportamento ativo da ordem jurdica diante da alternativa de ao:
Com isso formula-se o ponto central da relao entre liberdade e competncia: mediante a outorga de competncias, amplia-se o campo de ao do indivduo. Se se pressupe que o exerccio da competncia no ser nem ordenado nem proibido, uma ampliao das competncias do indivduo significa um aumento da sua liberdade jurdica. Por isso, a no-outorga ou a eliminao de uma competncia um obstculo liberdade e, por certo, de um tipo especialmente eficaz. Por razes conceituais, faz desaparecer o objeto da liberdade (realizar ou no o ato jurdico)111.

ALEXY, Teoria de los..., p.237. Con esto se formula el punto central para la relacin entre libertad y competencia: mediante el otorgamiento de competencias, se ampla el campo de accin del individuo. Se si presupone que el ejercicio de la competencia no ser ni ordenado ni prohibido, una ampliacin de las competencias del individuo significa un aumento de su libertad jurdica. Por ello, el no otorgamiento o la eliminacin de una competencia es un obstculo a la libertad y, por cierto, de un tipo especialmente eficaz. Por razones conceptuales, hace desaparecer el objeto de la liberdad (realizar o no el acto jurdico). La libertad jurdica para realizar un acto presupone necesariamente la competencia al respecto. Ao tratar das restries, Alexy tambm demonstra como a negao de uma competncia pode ser uma restrio, em face do carter de princpio das normas: [...] cada vez que la eliminacin de uma competencia obstaculiza la realizacin de um princpio jusfundamental, no estamos frente a uma mera configuracin,
111

110

53

Por outro prisma, quando a ordem jurdica cria ativamente alternativas de ao, cria tambm, de modo mediato ou imediato, no-liberdades, pois o uso das competncias conduz a deveres, assim como a no-direitos e no-competncias [...]112. O no-reconhecimento por parte do Estado de uma competncia gera a nocompetncia, que estar associada no-permisso de fazer ou no fazer algo. Desta feita, quando o Estado no confere uma competncia para criao, modificao e extino de posies ou situaes jurdicas subjetivas (para os casos nos quais ela se faz necessria, logicamente), haver uma negao conceitual do objeto da liberdade jurdica, que sempre uma alternativa de ao. Em resumo, para Alexy, o direito fundamental como direito subjetivo em sentido amplo traduz um feixe de posies (e de relaes) jusfundamentais. Essas posies dividem-se em trs grandes grupos, os direitos a algo, as liberdades e as competncias. O direito fundamental como um todo possui um conjunto de posies subjetivas. Notase que um dos temas trazidos tona pelos comentaristas e crticos de Hohfeld no passou em branco para Alexy. O jurista germnico, em sua proposta estrutural dos direitos subjetivos em sentido amplo, concebeu-os como feixes de relaes e de posies, postura que no se distancia daquelas que sustentam que um direito em sentido amplo contm um pacote de relaes hohfeldianas, afirmando-se, assim, a existncia de cluster-rights. Entretanto, h uma parcela do conceito de direito fundamental como um todo presente na teoria alexyana que estranha s relaes hohfeldianas e quelas comumente reconhecidas pelos estudiosos e crticos do trabalho de Hohfeld. Pode-se dizer, at mesmo, com apoio no esclio de Daniel Sarmento, que esta parcela no laborada no direito estadunidense113. Trata-se da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, que compe, lado a lado dimenso subjetiva, o direito fundamental como um todo.

1.2.3.2.2 A dimenso objetiva

sino frente a uma restricin que, em tanto tal, tiene que ser justificada. Isso conduz, na teoria de Alexy, necessidade de o Estado arcar com o nus argumentativo, demonstrando a existncia de uma restrio e no de uma violao. ALEXY, Teoria de los, p.238 e p.326. 112 ALEXY, Teoria de los, p.239. El uso de competencias conduce a deberes como as tambin a noderechos y no-competencias []. 113 SARMENTO, Dimenso objetiva..., p.267.

54

A dimenso objetiva dos direitos fundamentais um produto das construes jurisprudenciais e tericas da Alemanha do ps-guerra. Sua gnese coincide com a passagem do Estado Liberal de Direito para o Estado Social de Direito, momento em que se admitem novas tarefas ao Estado, eminentemente prestacionais, para que ele atue perante a questo social, notadamente nas reas de sade, educao, trabalho e regulao econmica. Na origem dos esforos terico-prticos sobre a dimenso objetiva, h um elo com a compreenso da Constituio como uma ordem cognoscvel e objetiva de valores, ideia que marcaria a superao de determinadas leituras estreitas e menos sofisticadas do positivismo jurdico. Contudo, para que se admita a existncia da dimenso objetiva dos direitos fundamentais no se faz necessrio aderir concepo da Constituio como uma ordem objetiva de valores. A relao entre elas contingente e no-necessria, como bem apresentou Daniel Sarmento114. Hodiernamente, muitos autores europeus e brasileiros concebem a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, tendo havido, tambm, a adeso de muitos tribunais ideia115. Conquanto ainda seja uma noo multifacetada, recebendo conceituaes discrepantes, possvel apreender, pelo menos, um mnimo denominador comum acerca da dimenso objetiva. Em primeiro lugar, frisa-se que no se trata da mera distino entre direito subjetivo e direito objetivo, este ltimo pensado como enunciado normativo positivado. A dimenso objetiva traduz uma mais valia, traz em si elementos que ultrapassam os efeitos da subjetiva. um arcabouo de mecanismos, instituies, procedimentos, organizaes e sistemas destinados a garantir e a efetivar os direitos fundamentais, de forma direta ou indireta. Reis Novais referiu que, embora pesem as imprecises sobre o conceito, h certo acordo na doutrina e jurisprudncia na sua traduo em deveres de conformao institucional e de organizao e procedimento, bem como em deveres de prestaes e de proteco que impendem objectivamente sobre o Estado. Ainda conforme o jurista portugus:
Genericamente, poder dizer-se que o dever de proteo se traduz numa obrigao abrangente de o Estado conformar a sua ordem jurdica de tal forma que nela e atravs dela os direitos fundamentais

SARMENTO, Dimenso objetiva..., p.278. Assim, e reconhecendo a procedncia, pelo menos parcial, de algumas crticas endereadas teoria da ordem de valores, cumpre destacar que no se afigura necessria a adeso a ela para a aceitao da existncia de uma dimenso objetiva dos direitos fundamentais [...]. 115 Sobre o tema, consultar: ALEXY, Teoria de los..., p.500 e ss.; ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.113-170; NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra, 2003, p.57-125; CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional..., p.1025 e ss; SARMENTO, Dimenso objetiva..., p.251-314.

114

55

sejam garantidos e as liberdades nele sustentados possam encontrar efectivao. Nesse sentido, como assinala Bckenfrde, o dever de proteo pode constituir o conceito central da dimenso jurdicoobjetiva dos direitos fundamentais116.

A relao entre as dimenses no de dependncia, mas de integrao essencial, na medida em que pode existir uma dimenso objetiva autnoma quanto a alguns diretos, a qual no corresponda diretamente uma dimenso subjetiva117. Quando a dimenso objetiva dos direitos fundamentais aceita, h duas consequncias jurdicas importantes. A primeira a eficcia irradiante, que quer dizer, sinteticamente, a (re)leitura do ordenamento jurdico sob a lente dos direitos fundamentais, cujos significados penetram por todo o ordenamento jurdico, condicionando a interpretao das normas legais e atuando como impulsos e diretrizes para o legislador, a administrao e o Judicirio118. A eficcia irradiante tem como uma de suas manifestaes a chamada filtragem constitucional119. A segunda consequncia o reconhecimento dos deveres estatais de proteo, de promoo e de conformao institucional, isto , de mandamentos destinados ao Estado para que institua, por meio da criao e execuo de polticas pblicas e da produo normativa, mecanismos e aparatos de proteo e promoo dos direitos fundamentais, bem como adote medidas de adequao institucional para este fim. Embora a dimenso objetiva possua reflexos sobre a jurisdio constitucional, eles no so importantes do ponto de vista analtico-estrutural. O alargamento ou o estreitamento dos lindes da jurisdio constitucional refere-se a discusses nos planos normativo e emprico acerca das relaes entabuladas entre as posies jurdicas de direito fundamental apresentadas no mbito analtico-estrutural, como mencionado pginas atrs. Deste modo, reconhecer a dimenso objetiva dos direitos fundamentais no significa, necessariamente, a existncia de direitos subjetivos em sentido estrito que a

NOVAIS, As restries..., p.67; p.89. O termo dever no se encontra destacado no original. NOVAIS, As restries..., p.67. 118 SARMENTO, Dimenso objetiva..., p.279. O termo eficcia empregado aqui no sentido de produo jurdica de efeitos, no de produo de efeitos sociais. 119 Sobre a expresso filtragem constitucional e o sentido de sua aplicao, ver: SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Safe, 1999; SCHIER, Paulo Ricardo. Novos desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo. Revista Eletrnica de Direito do Estado. Salvador: Instituto de Direito Pblico da Bahia, n.4, out/nov/dez/2005. Disponvel em: www.direitodoestado.com.br; BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v.I, n.6, set. 2001. Disponvel em: http://www.direitopublico.com.br; SARMENTO, Dimenso objetiva..., p.281.
117

116

56

acompanhem, tampouco a admisso de que eles sejam justiciveis ou que o Poder Judicirio possua competncia institucional para concretiz-los em todo e qualquer caso. De todo o explanado, conclui-se que, para Alexy, o direito fundamental como um todo significa a reunio da dimenso subjetiva o enfeixamento de posies e de relaes jurdicas subjetivas de direitos fundamentais e da dimenso objetiva. um conceito deveras complexo, mas de modo algum incognoscvel. Quando so cotejadas as relaes jurdicas fundamentais hohfeldianas com as noes estruturais de um direito fundamental alexyanas, percebem-se muitos pontos em comum, mas tambm diferenas notveis. No tpico que se segue, sero assumidas posies a respeito do que foi apresentado e sero definidos os termos operacionais adotados para a construo desta tese. 1.2.4 Sntese conclusiva e tomada de posio Os conceitos de Hohfeld so claros e teis e por isso valiosos especialmente se for aceita a ideia no exposta por ele, mas por seus comentadores de que um direito em sentido amplo pode conter um pacote de relaes hohfeldianas. Da mesma forma, certos pontos abordados por Alexy e por J.J. Thomson so muito importantes e tambm profcuos. Alguns se mostram compatveis com as noes hohfeldianas; outros, embora no compatveis, apresentam caractersticas relevantes dos direitos

fundamentais, bem como se ajustam s muitas mudanas enfrentadas pelo Direito no ltimo sculo. Por isso, tendo como norte os conceitos hohfeldianos, apresentar-se- uma proposta terminolgica que intenta combinar elementos dos trs autores, comeando-se pela dimenso subjetiva dos direitos em sentido amplo. Em primeiro lugar, tem-se que os direitos subjetivos em sentido amplo so sempre tridicos: envolvem um titular, um destinatrio e um objeto. O objeto ser a ao (ou alternativa de ao). Estruturalmente, no se pode conceber que os dois sujeitos sejam a mesma entidade, pelo menos no que diz respeito aos direitos jurdicos. O conceito two-hat, mesmo para aqueles direitos que so referidos como erga omnes. A razo disso simples. Se X proprietrio de um vasto terreno, diz-se que seu direito oponvel diante de todos. Entrementes, necessrio tratar cada destinatrio separadamente, pois existe certa relatividade. Suponha-se que X permita que Y e apenas Y acampe em seu terreno. Todos os demais destinatrios seguem com o dever de no acampar no terreno de X, mas Y ter o privilgio, ou mesmo o direito estrito (a

57

depender da situao) de acampar no terreno de X. Portanto, cada relao tem de ser tratada separadamente. Adotar-se- a noo hohfeldiana de direito em sentido estrito120 que correlativa a um dever. O dever, por seu turno, ser entendido como um constrangimento comportamental jurdico-normativo correlativo a um direito em sentido estrito e fundado na existncia de tal direito. Ao compreender dever deste modo, surge automaticamente a indagao: possvel existir dever sem que exista direito em sentido estrito? Quando se pensa que o dever, como apresentado por Alexy, o equivalente lgico do mandato (O)121, tende-se a pensar que a resposta deve ser negativa. Entretanto, o dever correlativo a um direito estrito no esgota as possibilidades de aes (omissivas ou comissivas) ordenadas, tampouco as proibidas. perfeitamente possvel (em termos lgicos) que um ordenamento jurdico contenha mandatos (O) ou proibies (F) que no sejam correlativos a direitos estritos122. Notase, portanto, que se pode conceber a existncia de dever em sentido amplo, ou seja, aes ordenadas que no sejam correlativas ao direito estrito. Todavia, em razo da clareza, o termo dever ser mais empregado no seu sentido estrito (quando correlativo ao direito estrito). Para os casos em que existe mandato (O), utilizar-se- a expresso ao ordenada, valendo tanto para comportamentos omissivos como comissivos, conforme o caso. J se considerou haver certa correspondncia entre a categoria direitos a algo de Alexy e o direito estrito de Hohfeld. As pormenorizaes efetuadas por Alexy so compatveis com o direito estrito, que pode ser catalogado como ele mencionou, desde que se tome o cuidado para no confundir o rol com as imunidades hohfeldianas. O conceito de privilgio ser utilizado de modo um pouco diverso ao formulado por Hohfeld, pois sero feitos alguns ajustes baseados em Alexy e J.J. Thomson. Uma vez que a opo foi compreender o dever em sentido estrito, haver privilgio quando houver uma combinao de permisses ou uma permisso explcita (liberdade jurdica no-protegida em Alexy) e no apenas como a negao do dever, mas como a negao do dever e das aes ordenadas (em uma relao especfica). Tal qual em Hohfeld, o privilgio ser um conceito fraco, no correlativo a um direito em sentido estrito.

A expresso poder ser abreviada para direito estrito. Deve-se manter em mente que o equivalente lgico quando relacional. 122 Doravante, trabalhar-se- com o mandato (O), uma vez que se pode compreender as proibies a partir dele (OG FG). Ento, em certas hipteses, pode-se usar ao proibida.
121

120

58

Todavia, o privilgio no ser empregado como um sinnimo de liberdade jurdica. Como fizeram Alexy e Thomson e pelas mesmas razes por eles arroladas entende-se que a liberdade jurdica poder, sim, conter direito estrito, no qual o objeto ser uma alternativa de ao. Nestas hipteses, a liberdade jurdica ser denominada pelo nome, acompanhada da palavra estrito (e.g., direito estrito liberdade de expresso). Esta alternativa permitir distingui-la do privilgio, bem como das imunidades e do direito fundamental como um todo. A competncia ser entendida como a habilidade de modificar relaes jurdicas alheias. A ela corresponde a sujeio, que deve ser entendida no apenas com o sentido desvantajoso que comumente lhe atribudo. A imunidade a impossibilidade de ter uma relao jurdica alterada por ao alheia. Quando houver a imunidade de um dos polos, haver uma incompetncia por parte do outro. Em Alexy, as competncias so sempre institucionais, ou seja, necessrio que seja juridicamente constiuda. Em Hohfeld, a ideia de institucionalizao no to clara, muito embora os exemplos de competncia que ele e seus comentadores empregam normalmente remetam institucionalizao. Dessa forma, prefere-se adotar o conceito de modo similar ao de Alexy, ou seja, considerar necessrio que exista enunciado normativo constituindo a competncia. Caso no existir, e a competncia for jusfundamentalmente protegida, haver o direito a algo de exigir a constituio da competncia. O direito fundamental como um todo ser compreendido como um feixe de posies e de relaes jurdicas jusfundamentais dimenso subjetiva aliado dimenso objetiva. Quando os direitos fundamentais so apresentados em sua estrutura tridica, parecem perder a substncia, e muito da magia que os envolve parece dissipar-se. Introduz-se a frieza em algo que possui anima. Todavia, apenas uma impresso. tosomente na primeira etapa a analtica que os direitos fundamentais aparecem assim, desencarnados. E isso ocorre para facilitar a apreenso dos prprios direitos em um exame normativo ou emprico. Seguindo na esteira analtica, buscar-se- relacionar a estrutura de um direito fundamental at o momento forjada com o conceito de disposio de direitos fundamentais, foco deste Captulo.

59

1.3 Disposio de direitos fundamentais: uma proposta conceitual


O desafio deste tpico discutir e propor um conceito de disposio de direitos fundamentais. Ainda que muitos passos do caminho traado contribuam para facilitar a tarefa, ela rdua. Por isso, os exemplos utilizados sero bastante simplistas e no ser uma preocupao nesta etapa saber se cada um deles ou deve ser permitido ou proibido em uma dada ordem jurdica. 1.3.1 O trip: titularidade da dimenso subjetiva, intersubjetividade e o objeto da relao jurdica jusfundamental Uma vez cientes de que um direito fundamental como um todo possui duas dimenses, uma subjetiva e outra objetiva, e que segunda nem sempre corresponde um direito subjetivo em sentido amplo ou estrito, tem-se um primeiro e importante elemento do conceito de disposio de direitos fundamentais. Se, grosso modo, dispor de um direito fundamental significa que um titular dele abre mo, fcil concluir que ele apenas pode faz-lo em relao s posies subjetivas que titulariza. No se pode abrir mo de algo cuja titularidade no se possui. Em assim sendo, o conceito de disposio de direitos fundamentais refere-se parcela subjetiva de um direito fundamental. Quando dimenso objetiva no corresponder uma dimenso subjetiva, no h que se falar em disposio. Quando houver uma dimenso subjetiva associada objetiva, ou apenas uma dimenso subjetiva, cabe tratar da disposio. Porm, preciso atentar para o fato de que muitas disposies de posies subjetivas de direito fundamental podero impactar a concretizao da dimenso objetiva, como ser visto adiante. O estudo da estrutura do direito subjetivo em sentido amplo permitiu perceber, em primeiro lugar, que os direitos subjetivos em sentido amplo so sempre relacionais. Representam a relao de um sujeito com outro sujeito; no a relao de um sujeito consigo e nem de um sujeito com um bem corpreo ou incorpreo. Em sntese, so intersubjetivos. Desta feita, dispor de um direito significa movimentar com essa relao intersubjetiva, ou seja, com as posies subjetivas de direito fundamental. Para que exista disposio, imprescindvel a modificao (alterao, criao ou extino) de posies subjetivas de direitos fundamentais, as quais envolvem, necessariamente, dois sujeitos. Alm disso, o objeto da relao no o bem por ela protegido, mas uma ao, comissiva ou omissiva, ou uma alternativa de ao. Ento, quando se dispe de uma 60

posio subjetiva de direito fundamental, no se trata de uma ao do titular em relao ao bem juridicamente protegido pela posio. Trata-se da modificao da posio quanto aos seus sujeitos e ao seu objeto uma ao ou alternativa de ao. Em assim sendo, o mero uso, o gozo, a fruio, o exerccio ou mesmo a destruio de um bem pelo titular no representam necessariamente disposio de posio subjetiva de direito fundamental. Por exemplo, se X for proprietrio de um livro e, ao us-lo, risc-lo, desgast-lo ou mesmo destru-lo, no ter exercido uma disposio de nenhuma posio subjetiva do direito fundamental, uma vez que no permitiu a nenhum outro sujeito fazer o que fez com o seu livro. Se Y houvesse riscado o livro de X, teria descumprido um dever, violando o direito estrito de X propriedade do livro. Porm, se X houvesse emprestado seu livro a Y e meramente permitido que Y o riscasse, teria disposto de posies subjetivas de direito fundamental, pois permitira que Y agisse de forma que no poderia agir em razo do direito. Nessa hiptese, o direito estrito de X, ao qual correspondia o dever de Y, foi alterado, de modo que Y passou a ter um privilgio e X um no-direito. Se for admitido que o uso, o gozo, o exerccio, ou mesmo a destruio do bem configuram uma disposio de posio subjetiva de direito fundamental, ter-se-ia de assumir, para classificar um direito como indisponvel, que a relao estabelecida a de um sujeito com um bem, ou, pior, que o mesmo sujeito figura nos dois polos de uma relao. claro que certos comportamentos do sujeito quanto ao bem possuem reflexos nas posies subjetivas de direito fundamental, especialmente quando se trata da destruio de um bem. Se X destruir seu livro, um dos efeitos de seu ato ser justamente a extino das posies subjetivas que o direito propriedade do livro lhe conferia. Entretanto, o que ocorre no propriamente uma disposio da posio subjetiva de direito fundamental, porquanto a modificao meramente um reflexo de um comportamento asilado do titular, que no modificou, enquanto titularizava o direito em sentido amplo, suas posies em face de terceiros, tudo o mais sendo igual. Ningum diferente do titular poderia ter destrudo o bem, a menos que houvesse permisso para tanto, tudo o mais sendo igual. Buscando um exemplo fronteirio, tome-se o direito vida. Ao entender que o suicdio de X uma disposio das posies subjetivas do direito vida, compreende-se a destruio do bem vida como disposio (renncia). Inexoravelmente, a destruio do

61

bem ensejar consequncias quanto s posies subjetivas do direito vida. Mas isso autoriza a chamar essa extino do direito de disposio? No123. Tudo o mais sendo igual, nenhum terceiro poderia agir de forma diversa daquela ditada pelas posies subjetivas do direito vida de X enquanto o bem ainda fosse existente. Em hiptese, se for entendido que uma das posies subjetivas do direito vida o direito estrito de X a ser salvo por Yn , Y teria o dever de tentar salvar X, mesmo que para isso tivesse que empregar a fora razovel. Tudo o mais sendo igual, Y no poderia, ao saber que X pretendia matar-se, mat-lo, pois X no efetuou nenhuma modificao na posio subjetiva de Y124. Alm disso, o conceito de disposio ficaria to extenso que perderia sua utilidade e sua clareza. Suponha-se que X tente suicidar-se e, no conseguindo, fique em estado vegetativo persistente. Teria ele disposto de alguma posio subjetiva de direito fundamental? Do direito vida, no. Mas, se est em estado vegetativo persistente, X destruiu sua habilidade para comunicar-se, bem como para locomover-se. Se for aplicado o tirocnio de que a destruio do bem uma disposio de posies subjetivas de direito fundamental, a concluso ter que ser a de que X disps (renunciou) s posies subjetivas do direito liberdade de expresso e do direito liberdade de ir e vir. Com isso, perde-se muito em clareza conceitual, pois os fenmenos a serem abarcados pela ideia de disposio sero tantos, to distintos entre si e, em determinadas ocasies, tero resultados to absurdos, que no h como enquadr-los em um conceito delimitado e til125. Por enquanto, h uma concluso inicial. A disposio de direito fundamental refere-se disposio de posio subjetiva de direito fundamental, realizada entre dois sujeitos de uma relao jusfundamental tendo em vista seu objeto, na qual h modificao ou extino da posio original, ou, ainda, criao de novas posies. A

No Brasil, Virglio Afonso da Silva adota a teoria alexyana e posiciona-se em sentido diverso: Mesmo que no se recorra a exemplos limtrofes a renncia ao direito vida por meio do suicdio, por exemplo [...]. SILVA, Virglio Afonso da, A constitucionalizao..., p.73. 124 Utiliza-se a expresso tudo o mais sendo igual, pois poderia haver circunstncias nas quais a Y fosse permitido matar X, como a legtima defesa. 125 Outra discusso que teria de ser feita a colocao do bem em risco pelo titular. Se a destruio do bem for reputada disposio, por que a sua colocao em risco tambm no seria, principalmente quando as consequncias do risco se concretizam? Assim, algum que toma sol em excesso, sedentrio, mantm pssimos hbitos alimentares estaria dispondo de posies subjetivas do direito integridade fsica? Se apreendida a estrutura tridica da posio, no se pode concluir positivamente, pois o mesmo sujeito figura nos dois polos. Levando o argumento ao extremo, soaria demasiado estranho, mesmo absurdo, dizer que o uso e o consumo do bem so atos de disposio, pois a vida, por exemplo, conduz, medida que vivida, morte. inexorvel. Por acaso ocorre a algum sustentar que viver um ato de disposio de posies subjetivas de direito fundamental?

123

62

disposio intersubjetiva e relacionada ao objeto de uma relao de direito fundamental. 1.3.2 Condio necessria: manifestao autnoma Em segundo lugar, a disposio de posies jurdicas de direito fundamental ser sempre autnoma. No primeiro item deste Captulo, esta foi uma das poucas tendncias que os diversos conceitos de disposio permitiram extrair. A disposio de posio subjetiva de direito fundamental advm de comportamento do titular daquele que ocupa o papel dominante na relao. Destarte, a disposio de posio subjetiva de direito fundamental no poder ser heternoma, isto , efetuada por terceiro e sem encontrar sua justificao em comportamento do titular (ou titulares) da posio. Um exemplo ser bem-vindo. X est doente e precisa fazer uma cirurgia. O mdico Y solicita a autorizao de X para realizar os procedimentos cirrgicos necessrios. X formalmente o autoriza. Houve disposio de uma posio subjetiva de direito fundamental por parte de X, uma vez que seu consentimento modificou a posio inicial. X era titular de um direito estrito integridade fsica e Y do dever correlativo de no-interferncia. Com o consentimento, Y poder realizar atos que no poderia caso no houvesse o consentimento. o comportamento de X que autoriza e justifica a ao de Y. Todavia, se X chegasse inconsciente em uma sala de emergncia hospitalar e Y, mdico, realizasse uma cirurgia imprescindvel, no haveria disposio de posies subjetivas de direito fundamental por parte de X, mas uma interferncia heternoma em seus direitos, ou seja, o ato de Y poderia ser justificado e lcito, mas por motivos distintos da ao autnoma de X, tratando-se, sim, de uma interferncia heternoma. Portanto, a disposio de posies subjetivas de direito fundamental autnoma. Realiza-se quando h um comportamento do titular da posio em face do outro polo da relao de direito fundamental, envolvendo o objeto desta. Em terceiro lugar, cabe perguntar qual , exatamente, o comportamento do titular que enseja a disposio de posio jurdica de direito fundamental. A reviso da jurisprudncia e da literatura no primeiro item do Captulo sugeriu que parcela significativa dos estudiosos e da jurisprudncia considera que a manifestao do titular que est na base da disposio. Porm, alguns autores e julgados alargaram essa noo, asseverando haver disposio quando o titular se comporta de uma determinada maneira e coopera para a ablao da posio subjetiva de direito fundamental. o caso de Diana Meyers, que entende que um direito indisponvel aquele que no pode ser 63

perdido por seu titular, especialmente pela renncia. Em seu conceito de indisponibilidade, Meyers deixa claro que comportamentos do titular que conduzam perda ou restrio do direito, mesmo que indiretamente, so tambm disposio. No seu pensar, um indivduo que comete um crime e tem seu direito de liberdade atingido pelo sistema penal teria disposto de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental126. Embora no fique bem marcada a postura, o exemplo de Virglio Afonso da Silva, a respeito do suicdio, tambm insinua que comportamentos diferentes do consentimento podem ensejar disposio de posies jurdicas de direito fundamental127. Do ponto de vista mais amplo sustentado pelos autores, um elemento continua presente, ainda que em certos momentos de forma muito tnue: a ideia de voluntariedade do comportamento128. Com o fito de verificar qual das posies condiz com um conceito mais adequado e til, elas sero testadas. O uso corrente afirmar que os direitos fundamentais so indisponveis ou, pelo menos, os direitos da personalidade so indisponveis. Vejam-se ento os resultados que sero obtidos ao se compreender que comportamentos voluntrios do titular que contribuam para a perda, extino ou restrio de um direito so atos de disposio. Se X cometer o crime de homicdio doloso e for condenado, por sentena transitada em julgado, pena de priso, ter disposto de diversas posies subjetivas de direito fundamental, dentre elas direitos estritos liberdade de ir e vir, privacidade; privilgios, competncias, enfim, uma srie de posies. Nesse mesmo sentido, se X ofender grosseiramente Y e for por isso condenado a indeniz-lo, ter disposto de posies subjetivas de direito fundamental. Essas so duas ilustraes simples que deixam entrever o quo dilatadas so as consequncias de se conceber que qualquer comportamento voluntrio do titular d azo a uma disposio de posies subjetivas de direito fundamental. Se empregada, a frase os direitos fundamentais so indisponveis perde completamente seu sentido, e ser preciso, como fez Meyers, trabalhar um rol bastante sinttico das posies subjetivas de direito fundamental que so indisponveis. Caso contrrio, o conceito de disposio mais uma vez se tornar to amplo e hbil a abraar uma gama to vasta de

MEYERS, Diana T. Inalienable rights: a defense. New York: Columbia University Press, 1985, p.9. exatamente por este motivo que a lista de direitos indisponveis de Meyers bastante enxuta (apenas quatro direitos), porm muito forte. 127 SILVA, Virglio Afonso da, A constitucionalizao..., p.73. 128 Na realidade, Meyers no atenua muito a ideia de voluntariedade. Mas o exemplo de Virglio Afonso da Silva implica uma verso bastante leve da ideia de voluntariedade, pois altamente questionvel o quo voluntariamente age algum que comete suicdio.

126

64

circunstncias, que se torna impossvel visualizar qual o seu ncleo, qual a sua aplicao e qual a sua utilidade no discurso jurdico-prtico. Mas os argumentos ainda no so suficientes para descartar a postura ampla esposada por autores como Meyers, pois sua inteno deve ser bem compreendida, uma vez que, ainda que torne o conceito de disposio amplssimo, ela visa a evitar a disposio indireta. Ou seja, se o titular proibido ou no pode (cannot) diretamente abdicar de uma posio subjetiva de direito fundamental, ele o faz indiretamente, cometendo um ilcito que leve perda, suspenso ou restrio de posies subjetivas de direito fundamental. Isso seria uma disposio mascarada, e de nada valeria o epteto indisponvel de um direito ou de uma posio subjetiva de direito fundamental, se um ato voluntrio do titular pudesse conduzir ao resultado proibido pela ordem jurdica. Em hiptese, seria o caso de um sistema jurdico que prev a pena de morte, mas probe contratos cujo objeto seja a permisso dada por X para que Y o mate, bem como a eutansia e o auxlio ao suicdio. Nesse contexto, se X quisesse obter o resultado morte com auxlio, poderia chegar ao seu intento cometendo um dos crimes para os quais a pena de morte for imputada. Est claro, portanto, que qualquer comportamento voluntrio que contribua para a perda, suspenso ou restrio de posies subjetivas de direito fundamental no se encaixa na ideia usual de disposio e torna o conceito muito amplo. Entrementes, possui por base uma razo importante. Deve a noo de comportamento em sentido amplo ser descartada? Pensa-se que sim. Os motivos expostos por Terrance McConnell contra a proposta ampla so bastante convincentes e soam muito mais adequados formulao de um conceito de disposio de posies subjetivas de direito fundamental. McConnell observa que os comportamentos no permitidos, aos quais se imputa sano que recai negativamente sobre posies subjetivas de direito fundamental, so bastante diferentes do consentimento do titular. Inicialmente, porque, no primeiro caso, o que justifica a interferncia com posies subjetivas de direito fundamental do titular o ilcito que ele cometeu. No segundo caso, o que justifica a interferncia o consentimento. Consoante o autor, h slidas razes para se considerar que interferncias sejam permitidas e/ou proibidas de forma muito diversa num e noutro caso. Alm disso, no se pode imaginar que algum que comete um ilcito

65

voluntariamente pretende a sano do mesmo modo que aquele que consente pretende um resultado129. Assumir a diferena entre um comportamento voluntrio que leva perda, suspenso ou restrio de posies subjetivas de direito fundamental e a disposio no significa que um sistema jurdico poder interferir em certos direitos porque o titular pode deles dispor mediante consentimento. Assim, por exemplo, se X consente em doar um rim, em vida, para seu filho Z, X dispe de posies subjetivas de direitos fundamentais. O que justifica a cirurgia de retirada de seu rgo e a transplantao o seu consentimento. Mas isso no quer dizer que um sistema jurdico estaria justificado a instituir como pena a retirada de rgos dos condenados, em vida ou mesmo post mortem, para doao. Para uma poltica pblica como esta, seria necessria justificao suficiente130. O problema enfrentado foi o de delinear quais comportamentos do titular da posio ensejam a disposio de posies subjetivas de direito fundamental. Concluiuse que o comportamento que a enseja o consentimento do titular destinado modificao da posio em face do outro polo da relao, envolvendo seu objeto. O consentimento, em suas diversas manifestaes, a justificao do comportamento do outro polo, ele quem oferece as razes para que Y se comporte do modo que no poderia para com X. importante destacar, como fazem Deryck Beyleveld e Roger Brownsword, que o consentimento uma justificao procedimental, no-substantiva, ou seja, no oferece razes para justificar um ato em si, mas fornece a justificao para o comportamento de Y em relao a X131. H uma terceira concluso a respeito da disposio de posies subjetivas de direito fundamental. Somente para lembrar, a primeira foi a de que a disposio de direito fundamental refere-se posio subjetiva de direito fundamental, realizada entre dois sujeitos de uma relao jusfundamental tendo em vista seu objeto, na qual h

McCONNELL, Op.cit., p.13-14. Infra, Captulos 2 e 3. Frisa-se o que foi mencionado antes. Os exemplos postos neste item so meramente ilustrativos. Da informar que, embora baseado em argumento de McConnell, o exemplo no dele. McCONNELL, Op. cit., p.14. 131 Este ponto ser pormenorizado adiante. Por ora, apresentam-se as palavras dos autores, vlidas para o consentimento em geral, no somente para a disposio: Consent functions as a procedural justification giving the recipient of the consent (B) a complete answer to the consenting agent (A); no wrong is done to the consenting (authorizing) agent (A) by the recipient agent (B); but it does not follow that the recipient agent (B) does no wrong to third-parties agents (such as C). in the absence of consent, a wrong will be done to agents whose rights are violated even if, all things considered, the wrongdoing can be substantively justified as the lesser of two evils hence the principle of priority of consent. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.63.
130

129

66

modificao ou extino da posio original, ou, ainda, criao de novas posies. A segunda, a de que ato autnomo, e no heternomo. A terceira, a de que o comportamento que enseja a disposio o consentimento (em diversas manifestaes). O consentimento condio necessria para a existncia de disposio. No havendo consentimento, ou um ato complexo que o garanta ou dele dependa, no haver disposio, mas interferncia heternoma na posio subjetiva de direito fundamental. Mais uma vez, h que se trazer baila que, nesta etapa da construo terica, o trabalho restringe-se depurao conceitual. Por isso, no so apresentados argumentos acerca da qualidade e dos tipos de consentimento que devem ou podem ser admitidos para a disposio de posies subjetivas de direito fundamental em um determinado sistema jurdico num dado momento. Tampouco so objeto de considerao as razes pelas quais a disposio pode ser proibida ou permitida, nem em quais casos certo sistema jurdico o faz. Esta etapa conceitual. Nos prximos captulos do estudo esses assuntos viro superfcie. 1.3.3 Enfraquecimento de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental Em quarto lugar, a disposio de posies subjetivas de direito fundamental normalmente vista como uma desvantagem para quem a realiza. usual ligar a disposio com a perda de algo precioso pelo titular, como a quebra de um elo que ele possui com algo dotado de grande valor e pelo qual tem estima. Realmente, em muitos casos ser assim. No em todos, porm. Da ser conveniente investigar o porqu da difuso dessa ideia de que a disposio traduz uma desvantagem, um resultado aparentemente indesejado (ou no-desejvel) pelo titular, do ponto de vista conceitual. Pelas concluses at agora obtidas, sabe-se que a disposio de posies subjetivas de direito fundamental uma modificao operada autonomamente pelo titular, mediante consentimento, em relao jurdica de direito fundamental, tendo em vista seu objeto. Por que essa modificao vista como uma perda, como uma desvantagem? Porque a modificao operada na posio subjetiva retira o titular do lado dominante da relao. Significa a troca de uma posio mais forte ou protegida para outra mais fraca ou desprotegida. Isto , do ponto de vista do titular, um enfraquecimento (varivel em graus) de posio subjetiva de direito fundamental. Ao dispor, o titular se autolimita e empodera o outro sujeito da relao, permitindo-lhe agir de forma que no poderia se no houvesse o consentimento, tudo o mais sendo igual.

67

Os exemplos da cirurgia e do transplante de rim podem auxiliar. Quando X consente em fazer uma cirurgia e autoriza o mdico Y, X dispe de posio subjetiva do direito estrito integridade fsica, permitindo que Y realize atos que no poderia realizar, tudo o mais sendo igual, se no houvesse o consentimento. X, que titularizava um direito estrito em face de Y, libera-o do dever correlativo, deixando-o na posio de privilgio ou mesmo na de titular de um direito estrito, a depender da situao. X, que era titular de um direito estrito, passa a ter um no-direito ou mesmo um novo dever. Aqui se v que a ideia de perda de algo parece manifestar-se. X no mais est no lado dominante da relao, agora ocupado por Y. Entretanto, X quer realizar a cirurgia e, no exemplo, ela ser benfica para sua sade. Ento, apesar de ocorrer um enfraquecimento nas posies subjetivas de direito fundamental de X, no seu interesse, em razo do seu querer e para sua vantagem que ele consente na disposio. O mesmo acontece no transplante inter vivos. Se X, pai de Z, decide consentir com a retirada de seu rim para o transplante em seu filho, dispe de posies subjetivas de direito fundamental e permite aos outros polos das relaes agir de modo que no poderiam se no houvesse o consentimento. Novamente, a modificao enfraqueceu posies subjetivas de direito fundamental de X. In casu, o enfraquecimento atinge um grau muito forte. Os dois exemplos mostram, propositalmente, casos de disposio nos quais no h, propriamente, uma desvantagem ftica para aquele que disps. Esta uma face da moeda. preciso no perder de vista a outra face. Em muitas situaes a disposio pode redundar em graves desvantagens fticas e nus jurdicos para quem a realiza. Por isso, a qualidade do consentimento e as situaes nas quais pode ser admitido como condio suficiente para a disposio so relevantssimas. Do contrrio, abre-se uma poderosa senda, pela qual podero passar inclumes as exploraes de circunstncias adversas como o estresse, baixas condies econmicas, sociais ou educacionais ou srias violaes e o menosprezo dos direitos fundamentais, pois que travestidas de disposio. O que estas duas caras da disposio revelam quanto ao seu conceito? Uma revela que um dos componentes do conceito carente de justificao nas searas normativa e emprica. O consentimento necessrio disposio. Para que o consentimento exista, haver condies; para que seja vlido, haver outras condies. A outra revela que a disposio no pode ser vislumbrada apenas luz do enfraquecimento de uma ou algumas posies subjetivas de direito fundamental especficas. A disposio ato complexo, uma vez que o consentimento advm justamente do exerccio de outras posies jurdicas que podero ser posies 68

subjetivas de direito fundamental. Em sendo assim, a disposio implica, por um ngulo, o enfraquecimento de posies subjetivas de direito fundamental. Por outro ngulo, pode ser o exerccio de outra (ou outras) posio subjetiva de direito fundamental132. As lapidaes conceituais produzidas autorizam a apresentao de um conceito de disposio de direitos fundamentais, pois j h diversos elementos: (a) envolve a dimenso subjetiva do direito fundamental; (b) intersubjetiva; (c) quanto ao objeto da relao (comportamento omissivo ou comissivo, ou alternativa de ao); (d) o consentimento necessrio; (e) h autolimitao do titular e empoderamento do outro polo da relao; (f) ato complexo. Deste modo, dispor de um direito fundamental enfraquecer, por fora do consentimento do titular, uma ou mais posies subjetivas de direito fundamental perante terceiros quer seja o Estado, quer sejam particulares , permitindo-lhes agir de forma que no poderiam, tudo o mais sendo igual, se no houvesse o consentimento . A chave da ideia est no consentimento do titular hbil a enfraquecer posies jurdicas prprias de direito fundamental. A disposio em face de particulares apenas ocorrer se eles estiverem vinculados posio que se pretende dispor. Ou seja, para ser possvel enfraquecer uma posio subjetiva de direito fundamental, indispensvel que ela j exista. Em assim sendo, o complexo tema dos assim chamados efeitos horizontais dos direitos fundamentais pressuposto para o problema da disposio. Primeiro, verifica-se a vinculao do particular; a seguir, discute-se a disposio. Os exemplos que foram dados partiram do pressuposto de que, em cada um deles, os particulares estavam vinculados134. Nesta tese, no preciso abordar com mincia o problema dos efeitos
133

Nesse sentido: NOVAIS, Renncia..., p.299. O estudioso portugus, ao analisar a renncia como um ato complexo, afirma que ela de dupla via, uma vez que na renncia se verifi[cam], simultaneamente, um exerccio e uma restrio de um direito fundamental. 133 O conceito prximo ao de Novais, mas as razes que levaram at ele so diferentes. NOVAIS, Renncia..., p.267. 134 Apenas para ilustrar, apresenta-se um dos exemplos trabalhados por Daniel Sarmento. O Supremo Tribunal Alemo, em 1972, considerou invlida a clusula de acordo de divrcio, pela qual o ex-marido comprometia-se a viver, durante certo perodo, em cidade diversa do domiclio de sua antiga cnjuge.... Neste acordo, um dos cnjuges disps de posies subjetivas de direitos fundamentais. Em um caso como esse, antes de analisar a disposio em si, preciso verificar se os particulares esto vinculados a tais posies subjetivas de direitos fundamentais, pois, se no estiverem, no h que se falar em disposio. O autor tambm menciona outros exemplos e faz a ligao com a renncia a direitos fundamentais. SARMENTO, A vinculao ..., p.310-311. Acerca da eficcia horizontal, consultar: ALEXY, Teoria de los...; SILVA, Lus Virglio Afonso da, A constitucionalizao..., passim; ZIPPELIUS, Reinhold.

132

69

horizontais, pois o ncleo o direito vida, o qual, alm de ser considerado ubquo, conta com mediaes legislativas, administrativas e jurisprudenciais bastante densas135. A disposio uma categoria que encampa a renncia em suas vrias modalidades , a alienao, a transmisso e a cesso, desde que consentidas, claro. Os enfraquecimentos de posies jurdicas de direitos fundamentais provindos da incidncia de normas jurdicas, mediante sano, mesmo que para tanto concorra um comportamento omissivo ou comissivo do titular, no esto englobadas no conceito. Logo, a perda, suspenso ou as restries legislativas, administrativas e judiciais, punitivas ou no, so distintas da disposio de um direito, pois o elemento gerador a incidncia normativa, no o consentimento. E a justificao no se encontra no consentimento, mas em direitos e princpios concorrentes . Do conceito oferecido disposio compreende-se que ela intersubjetiva. Destarte, situaes de dano a si que no so intersubjetivas esto fora do conceito de disposio. Se uma pessoa comete suicdio, sozinha e sem qualquer auxlio ou instigao por terceiro, no dispe de posies subjetivas do direito fundamental vida, porquanto no desobriga qualquer pessoa (nem o Estado) mediante seu consentimento, apenas destri o bem jurdico protegido. Por outro lado, se uma pessoa permitir,
136

Teoria geral do estado. 3.ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p.442-444; CANARIS, ClausWilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina, 2003; CANARIS, ClausWilhelm. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.223-244; CANOTILHO, J.J. Gomes. Dogmtica dos direitos fundamentais e direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.339-357; ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, as liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.271-298; UBILLOS, Juan Maria Bilbao. En qu medida vinculan los particulares los derechos fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.299-338; TRIBE, Laurence H. Constitutional choices. Cambridge: Harvard University Press, 1985, p.246-266; TRIBE, Laurence H. American constitutional law. 3.ed. New York: Foundation Press, 2000, p.1688 e ss.; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 337 e ss.; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em torno da vinculao de particulares aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada, construindo pontes entre o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p.107-163; SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Lumen Juris, 2005; SARMENTO, A vinculao..., passim; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.431 e ss. 135 A expresso direito ubquo como qualificadora do direito vida utilizada por Pontes de Miranda. PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte Especial, Tomo VII. 3. ed, reimpresso. Rio de Janeiro, Borsoi, 1971, p.14-29. 136 Ver McCONNELL, Op. cit., p.3-22; NOVAIS, Renncia..., p.273 e ss.; FEINBERG, Joel. Rights, justice and the bounds of liberty: essays in social philosophy. Princeton: Princeton University, 1980, p. 221 e ss.

70

mediante consentimento, que um terceiro realize o ato de mat-la (e.g., eutansia), dispor de posies jurdicas do seu direito fundamental vida, pois o consentimento visou a desobrigar terceiro e a enfraquecer posies subjetivas de direito fundamental. Vertendo para termos estruturais apoiados em operadores modais e denticos, na disposio de direitos fundamentais, compreendidos como relaes tridicas (titular X, destinatrio Y, e objeto G), o consentimento do titular X altera posies jurdicas subjetivas de direito fundamental, permitindo ao destinatrio Y agir ou omitir-se de agir de modo que no poderia se no houvesse o consentimento, tudo o mais sendo igual. V-se, portanto, que existe uma mirade de hipteses de disposio. Elas iro variar conforme o direito envolvido, os sujeitos da relao, as posies que sero enfraquecidas, a modalidade de disposio (total, parcial, temporria, definitiva, onerosa, gratuita), a necessidade ou no de reconhecimento institucional de uma competncia para efetu-la, a posio jurdica aps o ato de disposio, a interpretao do que consentir, dentre outros fatores. Para esclarecer, sero formulados trs exemplos, cada qual acompanhado da representao por operadores denticos. Uma primeira hiptese de disposio pode ser assim expressa:
Hiptese I Posio Jurdica Inicial: Dxe G

Oex G
Dever de E frente a X de omitir G.

Direito de X frente a E omisso de G.

Posio Jurdica ps-Consentimento:

Dxe G

No-direito de X frente a E omisso de G.

PexG ( OexG) Oex G (Pex G)


Posio Livre (Lp)

Seria o caso de uma pessoa que permite que um policial entre em sua casa sem autorizao judicial para efetuar uma busca, no havendo outras circunstncias justificadoras. Sem o consentimento, ao policial seria proibido entrar no domiclio. O consentimento do morador altera a posio jurdica, tornando permitido ao policial entrar ou no entrar. Porm, desta combinao de permisses no se extrai nenhum direito do policial. Se o morador decidir retirar o seu consentimento poder faz-lo a

71

qualquer tempo137. Na hiptese, o destinatrio E resta na posio livre (Lp), na qual a ao no est ordenada, mas est permitida. Ela ser, no caso, um privilgio, oriundo da combinao de permisses (PexG ^ PexG), no se confundindo com o direito de Y a algo. necessrio notar que nessa hiptese X mantm a possibilidade de retirar seu consentimento a qualquer tempo, sem que com isso E possua qualquer direito em face de X quanto realizao de G, pois a nova posio meramente um privilgio de E, no um direito estrito. Porm, se no mais se admitisse a revogao do consentimento por terem sido encontradas provas de crimes no se trataria de mero privilgio, mas de imunidade e incompetncia, criando-se uma nova relao. Outra hiptese de disposio ocorre quando h acordo que altera posies jurdicas: Hiptese II Posio Jurdica Inicial: Dxy G
Direito de X frente a Y omisso de G.

Oyx G
Dever de Y frente a X de omitir G.

Posio Jurdica ps-Consentimentos: DxyG

Direito de X frente a Y realizao de G.

OyxG Pyx G.
Dever de Y frente a Y de realizar G

Nesta segunda hiptese, pode-se mencionar a realizao de uma tatuagem no corpo. Se o titular X decide fazer uma grande tatuagem e contrata a equipe de tatuadores

Y para realiz-la, dispe de posies jurdicas do seu direito fundamental integridade


fsica e permite que Y atue de forma que no poderia se no houvesse o consentimento. O titular X passa, ento, posio de titular do direito realizao de G, ao passo que Y obriga-se a realizar G. Perceba-se que dessa relao no se infere o direito de Y realizao de G quanto ao sujeito X, caso X retire o seu consentimento. Como no exemplo anterior, X mantm a possibilidade ftica e jurdica para retirar o consentimento at que seja feita a tatuagem. Aps a realizao, existe impossibilidade

Este exemplo foi inspirado nos textos de Jorge Reis Novais e de Jos Carlos Vieira de Andrade. NOVAIS, Renncia.... ANDRADE, Os direitos fundamentais..., Todavia, adiante ser visto que j houve posicionamento juriasprudencial no Brasil no sentido de, uma vez genuinamente consentida, no poder mais o morador revogar unilateralmente o seu consentimento nessa situao.

137

72

ftica de retorno situao ftica anterior, mas as posies jurdicas de X e de Y retornam posio original (direito estrito de X omisso de Y quanto sua integridade fsica). Em uma terceira possibilidade, o destinatrio Y passa titularidade de um direito em face de X, em razo da disposio. Na hiptese, X inicia em posio jurdica livre (Lp), na qual est permitido realizar G ou omitir-se de G. Ele possui tambm o direito a esta alternativa de ao, tratando-se, portanto, de um direito estrito liberdade. O destinatrio Y no poder opor obstculos a este direito de liberdade. Se X dispuser de posio subjetiva de direito fundamental em face de Y, sair da posio livre e ingressar na posio de dever, conferindo a Y um direito estrito:
Hiptese III Posio Jurdica Inicial: Dxy( estorva Ax)
Direito de X frente a Y ao no estorvamento de suas alternativas de ao.

Oyx( estorva Ax)


Dever de Y frente a X de no estorvar suas alternativas de ao.

Posio Jurdica ps-Consentimentos: OxyG


Dever de X frente a Y a omitir G.

DyxG
Direito de Y frente a X. omisso de G.

Suponha-se que X, um mdico obstetra, esteja em posio jurdica livre para ingressar (G) ou no ( G) em um programa de abortamento legal. Ele tambm possui um direito estrito a que terceiros no o impeam. Todavia, uma entidade religiosa Y financia um curso de ps-graduao do mdico, exigindo, em contrapartida, que ele se abstenha de ingressar, durante cinco anos, em programas de abortamento legal. O consentimento de X altera as posies jurdicas iniciais e ele passa a ter um dever diante de Y a omitir-se de ingressar em programas de abortamento legal. Y, por sua vez, ter um direito estrito em face de X138. Os exemplos so suficientes para ilustrar a disposio de direitos e para compreender sua estrutura analtica luz dos enunciados denticos. Percebe-se que o conceito aqui oferecido est bastante neutralizado, pois deixa de lado valoraes sobre se um direito em si mesmo disponvel ou no, assim como no apresenta razes para

138

Esse exemplo foi inspirado na obra de McCONNELL, Op. cit.

73

que se considere um direito disponvel ou indisponvel. O que se pode asseverar at o momento que, quando um direito for reputado disponvel, o titular contar com a possibilidade de enfraquecer, mediante consentimento, uma ou mais posies jurdicas dele decorrentes perante terceiros. Quando um direito for indisponvel, esta possibilidade no se apresentar, ou seja, apenas o consentimento do titular no ser hbil a alterar posies jurdicas de direito fundamental, no justificando a interferncia de terceiros no direito, nem criando novos deveres ou aes ordenadas de mesmo contedo para o titular139. Em um primeiro olhar, tende-se a acreditar que o titular de um direito indisponvel goza de mais posies jurdicas do que o titular de um disponvel. Todavia, no o que ocorre. Quer se considere a disponibilidade como uma posio advinda do prprio direito, quer como advinda de um direito de liberdade do titular, ela no se far presente nos casos de indisponibilidade. Assim, quando se impede algum de dispor de posies subjetivas do seu direito, h eliminao ou no-reconhecimento de posio jurdica, que pode impactar posies subjetivas de direito fundamental. exatamente o entendimento de que a indisponibilidade pode possuir efeitos colaterais sobre outras posies subjetivas de direito fundamental que d azo a muitas teorias que a denegam ou a relativizam. nesse ambiente que se situam, em boa medida, as discusses tericas e prticas acerca da disposio de direitos fundamentais. relevante esclarecer que, ao combinar a concepo de disponibilidade ora apresentada com a estrutura do direito subjetivo, tem-se que a posio jurdica para dispor de um direito no advm, conceitualmente, do prprio direito. Para que se injete a posio de disposio no conceito, adentrar-se-ia no plano das razes para se ter direitos e no das finalidades dos direitos fundamentais, o mesmo valendo para a indisponibilidade. Em sendo assim, um direito fundamental como direito subjetivo no ser, estruturalmente, nem disponvel nem indisponvel140.

Terrance McConnell posiciona-se em sentido semelhante, porm mais abrangente: an inalienable right is such that the possessors consent does not justify another in infringing that right and that consent does not bring about any new obligations on the possessor. The possessors of inalienable rights lack the normative authority to effect such changes. McCONNELL, Op. cit., p.19. 140 o prprio Alexy quem demonstra isso. Ao explicar duas teorias muito difundidas dos direitos subjetivos, a teoria da vontade (Windscheid) e a do interesse (Jhering), Alexy menciona que elas apresentam as razes para se ter direitos e afirma que a teoria da vontade, ao conceber o direito subjetivo como uma esfera de controle do titular, torna a disponibilidade parte constitutiva do direito subjetivo: El aspecto de la libre eleccin puede ser referido no slo a la demanda, es decir, a la imposicin del derecho, sino tambin a la disposicin del derecho. [] Desde luego, cuando este aspecto es considerado como constitutivo de los derechos subjetivos, surgen considerables dificultades en el caso

139

74

1.4 Distino de figuras afins


Nos tpicos imediatamente anteriores, apresentou-se a estrutura dos direitos fundamentais e uma proposta para o conceito de indisponibilidade dos direitos fundamentais. Seguindo a proposta, importante remarcar as diferenas de outros institutos jurdicos que dela se aproximam, quais sejam: (a) o no-exerccio de um direito fundamental; (b) as ablaes heternomas de um direito fundamental; (c) o dano a si e a autocolocao em risco.

1.4.1 No-exerccio do direito fundamental


Uma posio subjetiva de direito fundamental admite, em muitas hipteses, o no-exerccio ou um aparente no-exerccio. o que em geral se passa com as liberdades. Como seu objeto uma alternativa de ao, o titular pode optar pela face negativa, aparentemente no exercendo a posio subjetiva. As liberdades albergam o chamado direito-anttese141. Deste modo, a liberdade estrita de associao envolve a liberdade estrita de no se associar; a liberdade estrita de cultuar uma divindade envolve a de no cultuar, e assim sucessivamente142. notrio que a opo pelo lado negativo da liberdade no implica uma disposio de posies subjetivas de direito fundamental, uma vez que elas restam intactas em face de terceiros, ou seja, no h enfraquecimento de posies subjetivas de direito fundamental perante terceiros fundado no consentimento. A possvel confuso entre o no-exerccio e a disposio de posies subjetivas de direito fundamental advm dos resultados que um ordenamento jurdico poder prever para alguns direitos que deixam de ser exercidos pelos seus titulares. H inmeras ocasies nas quais o no-exerccio ftico (real ou aparente) de um direito fundamental d azo impossibilidade de o titular voltar a exerc-lo, perda do direito,

de los derechos inalienables. ALEXY, Teoria de los..., p.180, nota 22 [sem grifos no original]. Como ser examinado nos captulos seguintes, diversos autores tambm demonstram que a concepo dos direitos subjetivos como vontade (choice/will conception) carrega em si mesma a disponibilidade dos direitos. McCONNELL, Op. cit., p.25-26; BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.48-49; 85 e ss.; WALDRON, Introduction, p.9-12. 141 A expresso direito anttese foi empregada pela Corte Europeia de Direitos Humanos em deciso sobre a admissibilidade do suicdio assistido. A CEDH negou que o direito vida possusse um direitoanttese, o direito de morrer. ECHR. Pretty v. United Kingdom. Disponvel em: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Pretty&sessio nid=9332261&skin=hudoc-en. 142 Muitos dos autores consultados salientam essa dessemelhana e a adotam, embora o conceito de disposio que esposem no seja o mesmo aqui exposto. Por exemplo: CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional..., p. 424. MIRANDA, Op. cit., p. 358.

75

dentre outras ablaes143. So tais ablaes disposio de posio subjetiva de direito fundamental? No mais das vezes no, pois o que justifica a ablao no o consentimento do titular que enfraquece posies subjetivas de direito fundamental. A justificao encontra-se nas razes do enunciado normativo que prev consequncias para a inao do titular, normalmente em razo de outros princpios e direitos concorrentes de outra titularidade. O comportamento do titular contribui para esse resultado, mas sozinho no o justifica. Trata-se, pois, de ablaes heternomas na posio subjetiva de direito fundamental. Entender que tais casos sempre comportam disposio importa em uma interpretao assaz expansiva de consentimento. Nitidamente, o consentimento possui um cunho marcadamente interpretativo, e poder assumir diversas formas, dentre elas a de atos comissivos e omissivos, lidos como se consentimento fossem. Nessa linha, h situaes bem delimitadas em que o no-exerccio de uma posio subjetiva de direito fundamental at admite a leitura de ser um consentimento do titular, interpretado como condio necessria e suficiente para uma ablao por terceiros. So os casos fronteirios que envolvem a interpretao do consentimento. Porm, um exagero e um equvoco sustentar que sempre que houver no-exerccio (aparente ou real) haver disposio. S metaforicamente qualquer ato voluntrio pode ser interpretado como consentimento144. O estudo dos casos limtrofes e da qualidade dos atos que podem ser interpretados como consentimento de relevo. Entretanto, escapa aos objetivos dessa tese, pois seu enfoque est no direito vida, cuja disposio dificilmente ser consequncia de uma interpretao expansiva do consentimento, como ser examinado em pormenor adiante (Captulo 3). H, tambm, certa indeterminao quanto s posies subjetivas de direito fundamental que so de exerccio obrigatrio e a indisponibilidade. Advinda de enunciados normativos, a compulsoriedade do exerccio de posio subjetiva de direito fundamental pode levar a crer que ela indisponvel. Vieira de Andrade, sem confundir uma figura com a outra, menciona que as posies subjetivas de exerccio ordenado guardam indicaes de um princpio de indisponibilidade, exemplificando com o

Um exemplo simples so as prescries e precluses. A passagem inspirada em Feinberg, embora no esteja empregada no mesmo contexto. FEINBERG, Joel. Legal paternalism. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. Minnesota: Minnesota University, 1987, p.4.
144

143

76

direito dos pais relativamente aos filhos145. Observe-se que o jurista portugus no referiu que, por ser de exerccio ordenado, a posio subjetiva de direito fundamental ser indisponvel. Ele to-somente percebeu um indicativo de indisponibilidade. E est certo. Seria um non sequitur sustentar que se uma posio subjetiva de direito fundamental for de exerccio ordenado, ser indisponvel. A disposio de posio subjetiva de direito fundamental de exerccio ordenado poder ser mais difcil, pois, alm de enfraquecer a posio em face de terceiros, o titular haver de excluir a incidncia de enunciado normativo que ordena o exerccio da posio. Mas no impossvel, tampouco logicamente incongruente, sustentar que o consentimento do titular possa afastar a ordenao de exercer o direito, uma vez que ele poder, inclusive, deixar de titulariz-lo146.

1.4.2 Restrio heternoma do direito


Uma das teorias mais em voga atualmente sobre os direitos fundamentais considera-os princpios constitucionais prima facie, sujeitos coliso horizontal, que ser, via de regra, solucionada pelo mtodo da proporcionalidade. Existem variaes quanto ao conceito de princpios e tambm quanto s formas de aplicao da proporcionalidade147. Todavia, de um modo geral h pontos importantes de compartilhamento. Uma das principais bases da teoria est nos escritos de Robert Alexy. Para estabelecer as diferenas entre restrio e disposio de posies jurdicas subjetivas de direitos fundamentais sero empregados conceitos alexyanos. A opo pelos estudos de Alexy ficar mais clara no Captulo 2, quando do exame do direito geral de liberdade. A indagao que norteia este tpico : possvel sustentar que um titular que dispe de posies subjetivas de direito fundamental autorrestringe as posies que

ANDRADE, Os direitos fundamentais ..., p.331-335. Terrance McConnell prope justamente a indagao inversa, que sugere que um direito indisponvel um direito cujo exerccio ordenado (mandatory right). O autor no concorda com a proposio: an inalienable right may neither be waived or transferred to another by its possessor; but there is nothing about inalienable rights that requires the possessor to exercise them. O exemplo que ele utiliza, em face do ordenamento jurdico estadunidense, o direito ao voto, considerado indisponvel, porm de exerccio no ordenado. No caso brasileiro, o direito de exerccio ordenado. Joel Feinberg, por sua vez, considera que os direitos de exerccio ordenado (mandatory rights) so indisponveis. FEINBERG, Joel. Voluntary euthanasia and the inalienable right to life. The Tanner Lectures on Human Values, 1997. Disponvel em: http://www.tannerlectures.utah.edu/lectures/feinberg80.pdf. O mesmo artigo est reproduzido na j citada obra Rights ,justice and the bounds of liberty, que rene diversos opsculos de Feinberg. 147 H tambm crticas relevantes sobre esta concepo terica. Porm, em virtude da sua larga adoo na doutrina e na jurisprudncia brasileiras, ela ser explanada neste e no prximo Captulo, muito embora no constitua o nico veculo de soluo proposto no Captulo final.
146

145

77

titulariza? Reflexamente, pergunta-se tambm se possvel que o titular autoviole o seu direito. possvel que um sujeito, ao consentir na disposio, autorrestrinja e/ou autoviole posies jurdicas subjetivas de direito fundamental? Em face dos conceitos alexyanos, as respostas so limpidamente negativas. Para enfrentar as perguntas, preciso primeiro compreender os conceitos de restrio, configurao e violao de direitos fundamentais no modelo alexyano. Alexy concebe a restrio de forma ampla: las restriciones de derechos fundamentales son normas que restringen posiciones jusfundamentales prima facie148. Porm, em seu entender, ela ser sempre normativa, isto , a ao constritiva do direito no restrio149. Para que seja restrio, a norma dever ser formal e materialmente constitucional. Se for inconstitucional, tratar-se- de uma violao. Ilustrar-se- com casos hipotticos. Suponha-se que um indivduo a, um adulto saudvel, decida, por razes frvolas mera diverso, ou uma desiluso amorosa contratar b para mat-lo (esta hiptese ser referida como AB). Esse indivduo est dispondo de posies jurdicas subjetivas do direito fundamental vida. Se o legislador impedisse tal contrato, constringiria posies jurdicas subjetivas de direito fundamental de A e de B. Assumindo-se que os enunciados normativos que probem o homicdio consentido so formal e materialmente constitucionais, haver uma restrio s posies jusfundamentalmente protegidas de A e de B, sem que exista uma violao. importante perceber, porm, como a situao pode mudar de acordo com o contexto. Se um indivduo C, acometido por uma doena incurvel, sofrendo intensamente e em estgio terminal, optasse pela eutansia, dispondo de posies jurdicas subjetivas do direito vida ao desobrigar o mdico D, pode-se tornar bastante discutvel se a proibio do homicdio consentido uma restrio ou uma violao (hiptese CD)150. Em segundo lugar, faz-se mister compreender a diferena entre restrio e configurao e frisar a opo alexyana por um conceito largo de restrio e um estreito de configurao. A configurao consiste na regulamentao do exerccio dos direitos fundamentais. So normas/enunciados normativos que tocam em mbitos dos direitos fundamentais sem, no entanto, constringi-los. Todavia, a linha que separa uma configurao de uma constrio pode ser bastante tnue. Muitas configuraes podero

ALEXY, Teoria de los, p.272. Em sentido diferente, Jorge Reis Novais, para quem a restrio envolve dois momentos, um normativo e outro ftico, operado quando da efetiva intruso no direito. NOVAIS, Renncia..., p.318. 150 Infra, Captulo 2, 2.2.1.
149

148

78

ser, simultaneamente, ablaes nos direitos fundamentais. Por isso, Alexy concebe a configurao de modo estreito, visando a evitar que, sob o epteto de configurao, ocorra uma fuga do nus argumentativo exigido para as restries, ou mesmo uma violao de direitos fundamentais151. Mais uma vez uma hiptese pode ser de valia. Na realizao de cirurgia de mudana de sexo, o indivduo dispe de posies jurdicas do direito fundamental integridade fsica em face da equipe de sade. Suponha-se que a legislao exija uma srie de requisitos para que se efetue a cirurgia, como perodos de espera, laudos mdicos, exames psiquitricos e psicolgicos. Tais medidas podem ser consideradas configuraes ao direito, uma vez que visam a assegurar a existncia mesma da liberdade no ato de disposio. Todavia, sob este mesmo impulso, poderiam ser feitas exigncias to intensas que impediriam o efetivo exerccio do direito. A sada alexyana para apreciar essas situaes submeter ao regime de anlise das restries todas as normas que, por um ngulo qualquer, possam ser tomadas como constritivas dos direitos. Ou seja, no exemplo dado, quaisquer que fossem os requisitos, eles seriam tratados como constritivos e, aps a devida anlise quanto constitucionalidade, seriam restries (portanto admissveis) ou violaes (portanto inadmissveis). Diante do arcabouo conceitual, pergunta-se: a disposio restrio? Pode ser violao? Em primeiro lugar, no modelo jurdico dos direitos subjetivos, uma contradio lgica o indivduo possuir direitos contra si mesmo, ou mesmo deveres para consigo. Em sendo assim, j se mostra incongruente a proposio de autoviolao ou de autorrestrio de posio jurdica subjetiva de direito fundamental152. O assim chamado dano a si momentos nos quais o indivduo ataca por si s seus direitos ou os bens por eles protegidos, como no suicdio, no envolve qualquer restrio ou limitao de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental, conforme os conceitos expostos. Em segundo lugar, quanto disposio, o raciocnio no to singelo, mas ainda assim pode-se, com nitidez, perceber a inadequao do emprego dos conceitos de

Para muitos autores, Alexy inclusive, a adoo deste pensar exige a chamada teoria externa dos direitos fundamentais, em detrimento da teoria interna. Para uma discusso desses conceitos, ver: BOROWSKI, Martin. La restricin de los derechos fundamentales. Revista Espaola de Derecho Constitucional. Madrid: a.20, n.59, mayo/ago, 2000, p.29-59. ALEXY, Teoria de los..., p.321 e ss. PEREIRA, Op. cit., p.195 e ss. SILVA, Virgilio Afonso da, O contedo essencial..., p.125 e ss. 152 Isto se passa, evidentemente, no patamar jurdico em uma tese baseada em direitos. Talvez em uma tese baseada em metas ou em deveres tal ideia fosse possvel no plano jurdico. No plano exclusivamente moral, h importantes teses que sustentam a existncia de deveres para consigo, como, por exemplo, a doutrina da virtude kantiana.

151

79

restrio e de violao para o ato de disposio de posies jurdicas subjetivas de direitos fundamentais. Confira-se a linha de pensamento: dispor de posies subjetivas de direito fundamental significa enfraquecer, mediante consentimento, posies ou posio subjetivas de direito fundamental em face de terceiros, sejam particulares, seja o Estado, permitindo-lhes agir ou omitir-se de agir de modo que no poderiam se no houvesse o consentimento. O consentimento figura chave. O direito indisponvel aquele para o qual o consentimento sozinho no hbil a justificar procedimentalmente a conduta do sujeito passivo da relao jurdica de direito fundamental (i.e, apenas o consentimento insuficiente). Por via inversa, disponvel o direito para o qual o consentimento do titular suficiente a justificar procedimentalmente a conduta do sujeito passivo da relao jurdica de direito fundamental. Ento, quando o titular dispe de uma ou mais posies subjetivas de direito fundamental opera-se uma restrio (em termos alexyanos)? Sabe-se que haver um enfraquecimento de posio jurdica de direito fundamental em face de terceiros quando da disposio. Ou, seja, h uma diminuio no alcance do direito. Neste prisma, h muita similitude com o conceito de restrio. Segundo o conceito de restrio forjado por Alexy, a ao constritiva de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental no restrio. A restrio ser sempre normativa. O consentimento do titular, no ato da disposio, pode ser compreendido como normativo, especialmente quando estiver em causa uma competncia. Desse modo, o consentimento seria a compresso/ablao normativa da posio jurdica subjetiva de direito fundamental, in abstracto ou in concreto. Todavia, h um ponto crucial aqui. Quando trata do tema das restries de direitos fundamentais e quando constri o modelo da ponderao, Alexy tem em vista a normatizao estatal, isto , a compresso do direito provinda de um ato estatal, no de um ato do prprio titular do direito. Se se entender que haver restrio do direito em virtude da disposio, ter-se-ia que aplicar o modelo alexyano em sua completude, ou seja, o ato de disposio teria que ser apreciado luz das leis de coliso e de ponderao, desenhadas inicialmente para o apreo de ablaes estatais dos direitos fundamentais153.

153

Infra, Captulo 3.

80

Na disposio, quer em face do Estado, quer em face de particulares154, a relao jurdica que se estabelece completamente distinta, sendo aplicveis, a cada uma delas, diferentes limites e controles. Mal comparando, pode-se dizer que tratar o ato de disposio de modo idntico restrio seria o mesmo que tratar de modo idntico as relaes de direito fundamental entre Estado e o indivduo e aquelas que se estabelecem entre particulares. A restrio de direitos fundamentais , no molde de Alexy,

heternoma. J a disposio autnoma. Isso justifica plenamente diferenci-las. Para


relaes to diferentes, mtodos diferentes de anlise. Exigir de um indivduo que somente disponha de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental que titulariza se seu ato atender necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito significa igual-lo figura do Estado, que, de regra, no titular do direito geral de liberdade e de outros direitos fundamentais do modo como so os particulares. Poder-se-ia exigir do sujeito que seus fins, com a disposio, fossem constitucionalmente determinados? Claro que no. Uma hiptese antes ventilada ser til. Cientes de que a casa o asilo inviolvel do indivduo, se no houver flagrante delito nem situao de emergncia, no poder um policial adentrar em uma casa. Poder faz-lo sob duas condies alternativas: (a) autorizao judicial; (b) consentimento do morador. A autorizao judicial, nesse caso, uma restrio de direito fundamental e, para que seja vlida, h que seguir uma srie de requisitos e padres, determinados pelo sistema jurdico. Mas se houver consentimento? Poder haver requisitos, como capacidade, inexistncia de coao, ausncia de fraude, simulao, conhecimento das consequncias, etc.. Mas tais requisitos no sero os mesmos que se empregam para a autorizao judicial, pois so relaes distintas e tambm a justificao da interferncia no direito diversa. Alm disso, est embutida na prpria ideia de restrio a constitucionalidade do ato. Haver restrio se for constitucional. Haver violao se for inconstitucional. Estender de tal forma aos atos de particulares a questo da constitucionalidade significaria ruir com os sistemas de controle de constitucionalidade, pois qualquer caso envolvendo direitos fundamentais tornar-se-ia um problema constitucional, como uma leso corporal ou um homicdio. Ocorre a algum sustentar que um homicida agiu inconstitucionalmente? No.

Ver, no Captulo 3, as distines da disposio nas relaes entre particulares e nas relaes entre indivduo e Estado.

154

81

Pelos motivos expostos, entende-se que, diante da construo terica hegemnica, convm tratar a disposio de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental como figura distinta da restrio de direitos fundamentais. Acredita-se que um termo adequado poderia ser autolimitao de posies jurdicas de direito fundamental155. Mas quais so as diferenas determinantes entre autolimitao, restrio? Bem, a restrio heternoma, ou seja, sua justificao no provm de ato do titular das posies jurdicas subjetivas de direito fundamental atingidas. A autolimitao autnoma, ou seja, sua justificao reside em ato do prprio titular das posies jurdicas subjetivas de direito fundamental atingidas. Na restrio, a justificao normalmente substantiva, ou seja, so direitos e/ou princpios colidentes que prevalecem sobre as posies restringidas. Em certas hipteses, poder existir combinao de justificao substantiva com procedimental, porm o fundo efetivamente substantivo. Na autolimitao, a justificao reside no consentimento e procedimental. necessrio considerar a srio tais diferenas, pois pode ser tentador justificar e apreciar como autolimitao ablaes que so, na realidade, heternomas. que o se d, por exemplo, com crianas. regra corrente que seus pais ou responsveis legais decidem e consentem quanto ablao de uma ou algumas posies jurdicas subjetivas de direitos fundamentais que as crianas titularizam. O que se tem aqui? Autolimitao, uma vez que h consentimento? No. H heteronomia e provavelmente restrio, haja vista ter origem no consentimento de terceiro e no do titular das posies jurdicas subjetivas. Para que exista autolimitao fulcral que o consentimento provenha do titular, do exerccio de suas prprias posies jurdicas subjetivas de direitos fundamentais. preciso, pois, que o titular seja um sujeito do consentimento. Incluir na autolimitao consentimentos de terceiros pode significar, muitas vezes, recorrer a fices156. Diz-se no mais das vezes porque h casos de autolimitao que podem ser oriundos do consentimento de terceiro, mas estas so situaes nas quais o titular emitiu um consentimento permitindo que o terceiro assim agisse. Exemplo simples o caso do mandato. Mais complexos e muito associados temtica da tese, so os testamentos

A palavra usada, de modo parecido, por Jos Carlos Vieira de Andrade. No entanto, o jurista no adere s categorias alexyanas aqui apresentadas, filiando-se, embora no integralmente, teoria interna dos direitos fundamentais. ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.331-333. 156 Infra, Captulo 3.

155

82

vitais e as diretrizes antecipadas, documentos nos quais o titular das posies jurdicas subjetivas permite que terceiro por ele indicado tome decises, inclusive de autolimitao157. Do exposto se conclui que a disposio de posio jurdica subjetiva de direito fundamental no sinnimo de restrio de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental. Como ser visto adiante (Captulo 3), a proibio da disposio, por ato estatal, que deve ser tratada como restrio ou violao de direitos fundamentais. O enunciado normativo estatal que proibir a disposio ou que a regular haver de ser apreciado segundo o mtodo de exame das restries. Com isso no se quer dizer, sobremaneira, que todo e qualquer ato de disposio de posies jurdicas de direito fundamental deva ser permitido. Haver inmeros casos em que a proibio se mostrar uma restrio e, portanto, acorde Constituio. Haver inmeros casos em que a exigncia de condies e requisitos, por vezes bastante fortes, mostrar-se- uma restrio e, portanto, constitucional. Todavia, haver tambm inmeros casos em que a proibio de dispor poder ser uma violao de direitos e, portanto, inconstitucional.

1.4.3 O dano a si e a autocolocao em risco


A esta altura, a diferena entre a disposio e o dano a si j deve estar clara. A disposio de posies subjetivas de direito fundamental sempre intersubjetiva. O dano a si no. Ele ocorre quando um indivduo, sozinho e sem auxillio de terceiros, comete atos em relao a si que, se realizados por terceiros, seriam considerados dano ou interferncias indevidas em seus direitos. o caso da autoflagelao. Se um indivduo, sozinho e sem auxlio de terceiros, autoflagelar-se, no ter disposto de posies subjetivas de direitos fundamentais. Do mesmo modo, se uma pessoa comete suicdio, sozinha e sem qualquer auxlio ou instigao por terceiro, no dispe de posies subjetivas do direito fundamental vida, porquanto no desobriga qualquer pessoa (nem o Estado) mediante seu consentimento, apenas destri o bem jurdico protegido. Por outro lado, se uma pessoa permitir, mediante consentimento, que um terceiro realize o ato de mat-la (e.g., eutansia), dispor de posies jurdicas do seu direito fundamental vida, pois o consentimento visou a desobrigar terceiro e a enfraquecer posies subjetivas de direito fundamental.

157

Infra, Captulo 3, item 3.2. Captulo 4.

83

O mesmo vale para a autocolocao em risco. Situaes que envolvem apenas uma parte o titular da posio jurdica de direito fundamental - sem movimentar com o outro sujeito da relao, no so atos de disposio, constituem autocolocao em risco. o caso de uma pessoa que, despreparada e sem equipamentos necessrios, dedide atravessar uma corredeira, ou nadar em guas muito perigosas. um caso de autocolocao em risco que no envolve disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais. H algumas situaes de dano a si e de autocolocao em risco que podem ensejar dvidas quanto presena de disposio. So aqueles que envolvem mais de uma parte. Por exemplo, no suicdio assistido genuinamente consentido, h disposio, muito embora quem realize o ato final seja o titular do direito. Mais controversos so os casos em que o titular do direito consente com o risco, como nos esportes radicais. Neste aspecto, necessria uma anlise individualizada do caso, para que se perceba a presena ou no de disposio.

84

2.

(IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: UM

INVENTRIO DAS TESES DE JUSTIFICAO


Como sempre acontecia nesse horrio, Kirllov estava sentado em seu div de couro e tomando ch. No se soergueu ao encontro dos recm-chegados, levantou-se empinado e olhou inquieto para eles. - Voc no se enganou disse Piotr Stiepnovitch , vim aqui para tratar daquilo. - hoje? - No, no, amanh... Mais ou menos nesse horrio. Sentou-se apressadamente mesa, observando com certa intranquilidade o inquieto Kirllov. O outro, alis, j se acalmara e recobrara o aspecto de sempre. - Veja, esse um dos que continuam no acreditando. Voc no se zanga por eu ter trazido Liptin? - Hoje no me zango, mas amanh quero estar sozinho. - Mas no antes da minha chegada, e por isso na minha presena. - Eu queria faz-lo sem a sua presena. - Voc est lembrado de que prometeu escrever e assinar tudo o que eu ditasse? - Para mim indiferente. Mas agora, vai se demorar? (). - Isso est me cheirando a misticismo; que espcie de gente so vocs todos s o diabo sabe. - Stavrguin foi embora? Perguntou Kirllov. - Foi. - Fez bem. Piotr Stiepnovitch esboou um olhar chamejante, mas se conteve. - Para mim indiferente o que voc pensa, contanto que cada um mantenha a sua palavra. - Eu mantenho a minha palavra. - Alis, sempre estive certo de que voc cumpriria o seu dever como homem independente e progressista. -J voc ridculo. Que seja, fico muito contente em fazer rir. Fico sempre contente quando posso servir. - Voc est querendo muito que eu meta uma bala na cabea e teme que de repente no o faa? - Quer dizer, veja, voc mesmo ligou o seu plano s nossas aes. Contando com o seu plano, ns j fizemos alguma coisa, de maneira que voc j no pode desistir de jeito nenhum porque iria nos lograr. - Direito vocs no tm nenhum. - Compreendo, compreendo, a vontade toda sua e ns no somos nada, contanto apenas que essa sua vontade se cumpra plenamente. - E eu devo assumir todas as suas torpezas? - Escute, Kirllov, voc no estar acovardando?

- No estou acovardado. - que voc est perguntando muito. - Voc vai sair logo? - Outra vez perguntando? Kirllov o examinou com desdm. - Pois veja continuou Piotr Stiepnovitch, que ia ficando cada vez mais e mais zangado e preocupado e no encontrava o devido tom voc quer que eu v embora para ficar s, para se concentrar; mas tudo isso so sinais perigosos para voc mesmo, para voc em primeiro lugar. Quer pensar muito. Acho que melhor no seria pensar, mas tratar de fazer. E, palavra, voc me preocupa. - S uma coisa me enoja; na hora H ter ao meu lado um canalha como vocDHKA

158

DOSTOIVSKI, Fidor. Os demnios. So Paulo: 34, 2004, p.540-542 [sem grifos no original].

85

A pesquisa doutrinria e jurisprudencial elaborada no primeiro Captulo demonstrou que o conceito de indisponibilidade dos direitos fundamentais multifacetado. O emprego da expresso direitos indisponveis bastante variado e as consequncias jurdicas dela extradas so to dspares que a transformam em um conceito demasiadamente nebuloso, quase vazio. Pde-se notar que, em certas ocasies, a indisponibilidade dos direitos fundamentais pensada em um patamar normativo; noutras, em um patamar descritivo, como um componente conceitual e distintivo dos direitos fundamentais. Apesar dos diferentes conceitos, usos e resultados, foi possvel delinear uma leve tendncia doutrinrio-jurisprudencial no Brasil, no sentido de que a indisponibilidade um elemento normativo, atribudo a algumas posies subjetivas de direitos, os quais, por isso, no podem ser negativamente impactados por comportamentos do titular. Em razo da fragilidade da tendncia, bem como por conta das causas das diferenas tericas e jurisprudenciais, foi necessrio investigar a estrutura dos direitos fundamentais e, a seguir, propor um conceito de indisponibilidade. O exame estrutural dos direitos fundamentais levou excluso de diversas hipteses, esclarecendo pontos bsicos, como a necessria presena de sujeito passivo na relao jurdica de direito fundamental, e, portanto, na disposio. Ao final, entendeu-se que a disposio de direitos fundamentais significa enfraquecer, por fora do consentimento do titular, uma ou mais posies subjetivas de direito fundamental perante terceiros, quer seja o Estado, quer sejam particulares, permitindo-lhes agir de forma que no poderiam, tudo o mais sendo igual, se no houvesse o consentimento. O consentimento , pois, a chave da disposio e atua como justificao procedimental para o comportamento daquele que era o sujeito passivo da relao jurdica de direito fundamental. Argumentou-se que a disposio de posies subjetivas de direito fundamental figura jurdica distinta do no-exerccio de posio jurdica de direito fundamental, da restrio heternoma, do dano a si e da autocolocao em risco. Acredita-se que inegvel a utilidade do estudo da estrutura de um direito fundamental para o entendimento do conceito de disposio. Porm, a dimenso estrutural no esgota o fenmeno dos direitos fundamentais, sob pena de admitir-se qualquer contedo relao jurdica de direito fundamental. Ou seja, a dimenso

86

analtico-estrutural carece de um arcabouo axiolgico, de um substrato de justificao que ao menos exclua certas hipteses159. Tomando a literatura como um manancial de ilustraes, veja-se o excerto supratranscrito da obra Os demnios, de Dostoivski. Kirllov, uma personagem que nutre ideias que antecipam um niilismo nietzschiano e acredita que um grande homem, o novo homem, apenas surgir quando a humanidade perder o medo da morte, pretende provar os pensamentos que desenvolveu a partir do prprio suicdio. Porm, alia seus planos a um grupo ideolgico, que inclui o suicdio de Kirllov aos seus itinerrios polticos. Na passagem transcrita, o perverso lder do grupo procura cobrar de Kirllov a promessa feita, ao que Kirllov responde: direito vocs no tm nenhum. Ao dizer isso, a personagem mostra que h certas relaes que, ainda que possam ser expressas estruturalmente como direito-dever, no so reconhecidas como direitos, pois para sua existncia preciso algo mais, alguma substncia que no se encontra presente no compromisso de matar-se e de assumir as vilanias de outras pessoas. Ao seu olhar (corretamente, acrescente-se), simplesmente no h qualquer direito ou dever nessa relao. Embora a ideia da estrutura de um direito fundamental no tenha sido formulada com o intento de coadunar-se a uma determinada leitura filosfica do direito, ela pode servir ao mais arraigado e estreito positivismo160, que distancia a relao entre o direito

Rowan Cruft menciona, com olhar crtico, o fato de a tese hohfeldiana advogar, ou pelo menos aproximar-se com facilidade daquelas que advogam a value independence of rights. Por isso, ela seria demasiadamente inclusiva, aceitando como direitos em sentido amplo e estrito relaes com contedo que teorias contemporneas no poderiam aceitar, como, por exemplo, o direito estrito de escravizar algum. Para o autor, direitos devem possuir valor para seus titulares, ou seja, seu conceito deve encampar elementos axiolgicos ausentes na tese hohfeldiana. A crtica de Cruft no pode ser estendida de plano aos estudos de Alexy, uma vez que o autor germnico considera o direito como um caso especial da moralidade, e labuta a reaproximao discursiva, que se pode cunhar de ps-positivista, do direito e da moral. Mas bom lembrar que uma das crticas que Alexy vem enfrentando justamente seu excessivo formalismo, que permite aberturas na porta corta fogo representada pelos direitos fundamentais. CRUFT, Rowan. Rights: beyond interest theory and will theory? Law and philosophy, The Netherlands: Kluver Academic, n. 23, p.347-397, 2004. Consultar tambm: ALEXY, Robert. The special case thesis. Ratio Jris, v.12, n.4, p.374-384, Dec. 1999; HABERMAS, Jrgen. A short reply. Ratio Jris, v.12, n.4, p.445-453, Dec. 1999. No Brasil, imprescindvel a leitura, embora no diretamente associada estrutura dos direitos fundamentais de OLIVEIRA, Cludio Ladeira de. Moralidade e jurisdio: a compreenso procedimentalista do direito em Jrgen Habermas. Florianpolis, 2006. Tese (Doutorado em Direito) CCJ, UFSC. A tese est no banco de teses da CAPES, gentilmente disponibilizada pelo autor em domnio pblico. Disponvel em: http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do? select_action=&co_obra=42980. 160 No pretenso, aqui, discutir o positivismo jurdico. Entretanto, faz-se necessrio referir que no raras vezes o positivismo apresentado em verses menos sofisticadas, as quais se afastam bastante das teses formuladas por autores como John Austin, Hans Kelsen e H.L.A. Hart. O positivismo e seus expoentes qualificados no merecem uma leitura superficial e nem preconceituosa, tampouco podem ser visualizados somente sombra de prticas legalistas autodenominadas positivismo jurdico. por esta

159

87

objetivo e sua interpretao de maiores e mais profundas conexes com um ambiente moral. por este motivo que, neste Captulo, sero exploradas as razes justificatrias da disponibilidade e da indisponibilidade dos direitos fundamentais, desenhando o elo entre o ambiente moral e o direito. Ser feito um inventrio das teses de justificao da disponibilidade e da indisponibilidade (prima facie ou definitiva) dos direitos fundamentais. Nem todas as teses que sero descritas pertencem mesma linha terica, tampouco so entre si compatveis. medida que elas forem expostas, as opes tericas da tese sero argumentadas e bem demarcadas. Na literatura pesquisada, dois autores buscaram elaborar um rol de razes para a disponibilidade e/ou a indisponibilidade dos direitos fundamentais: Terrance McConnell e Jorge Reis Novais161. Com apoio nesses estudos, tanto quanto em outros elementos levantados por esta pesquisadora, sero trabalhadas as seguintes razes: (a) as diferentes concepes de direito subjetivo; (b) a extenso do direito de liberdade; (c) o paternalismo jurdico e o princpio liberal do dano; (d) a dignidade humana.

2.1 Concepes de direito subjetivo: as teorias da vontade e do interesse


Os direitos fundamentais possuem duas dimenses, uma subjetiva e uma objetiva. Ficou patente que disposio se refere dimenso subjetiva, na qual os direitos fundamentais so concebidos como direitos subjetivos em sentido amplo e encampam um feixe de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental. A anlise da estrutura

razo que foi empregado o adjetivo estreito ao mencionar o positivismo, para reconduzir justamente quelas releituras que se apegam apenas aos defeitos tericos (por vezes sequer existentes em seus expoentes) ou a prticas histricas revestidas de roupagem positivista. Ver: KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 3.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1991; KELSEN, Hans. O que justia? So Paulo: Martins Fontes, 1998; HART, H.L.A. O conceito de direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1994; HART, H.L.A. Law, liberty, and morality. Stanford: Stanford University, 2007. 161 Terrance McConnell apresenta e discute dois grupos de teses, uma no plano conceitual e as demais no plano normativo. A conceitual refere-se concepo de direito subjetivo. Quanto s normativas, so as seguintes: (a) o paternalismo jurdico; (b) certas vises utilitaristas (utilitarismo de regra); (c) dignidade da pessoa humana ao ensejo de uma determinada leitura kantiana; (d) o contratualismo clssico, inspirador das primeiras Declaraes modernas de Direitos; (e) a doutrina volenti non fit injuria; (f) a existncia de deveres para consigo. Jorge Reis Novais enuncia e examina as seguintes teses: (a) conceito, titularidade e caractersticas dos direitos fundamentais; (b) o paternalismo estatal; (c) a concepo de liberdade; (d) o contratualismo clssico; (e) a dimenso objetiva dos direitos fundamentais. Desde j preciso dizer que McConnell procura justificar a indisponibilidade (prima facie) de alguns direitos fundamentais, especialmente do direito vida, de modo no paternalista. J Novais parte da premissa de disponibilidade prima facie dos direitos fundamentais. McConnell, Op. cit., p.23-44; NOVAIS, Renncia..., p. 285-302.

88

do direito subjetivo formal e no penetra nas razes para se ter direitos fundamentais, nem nas funes que eles exercem. Por isso, ela permite aclarar e lapidar o conceito de disposio de direitos fundamentais, mas, ao seu ensejo, tais direitos no so, em si mesmos (i.e., conceitualmente), nem disponveis nem indisponveis. Ocorre que h concepes de direito subjetivo que no tomam como nota bsica a sua estrutura, mas as razes para se ter direitos subjetivos fundamentais e as funes que eles exercem em um sistema jurdico. Essas concepes so, basicamente, a teoria da vontade (will conception ou choice conception) e a teoria do interesse (interest conception)162. Como ser pontuado, a adoo de uma ou de outra teoria impacta bastante a questo da disponibilidade dos direitos fundamentais, pois uma delas a teoria da vontade j contm, no prprio conceito de direito subjetivo, a resposta para o problema da disponibilidade. Embora a discusso seja profunda e sria, o tpico ser breve, uma vez que o CF/88 inclina-se, de um lado, para uma das teorias, em virtude de quem reconhece como titulares de direitos fundamentais, alm de as opes do restante da tese, tambm fundadas na CF/88, penderem a uma teoria mista. Informa-se que as teorias sero explicitadas em sua verso ideal (puras), mas esclarece-se que h inmeras combinaes mistas das teorias163.

2.1.1 Direito subjetivo, teoria da vontade e disposio de direitos fundamentais


A concepo dos direitos subjetivos como vontade guarda algum elo com teses do direito natural164. Concebe o direito subjetivo como um espao de proteo da liberdade do titular. O centro da ideia est no controle que o titular exerce sobre os seus direitos e as relaes correlatas, o direito subjetivo como manifestao da postestade de vontade do indivduo165, ou, nas palavras de Alexy, la teora de la voluntad considera como central el control del titular del derecho sobre la posicin que le es conferida por una norma e que se expresa, entre otras cosas, en la autorizacin para demandar166. Nesse sentido, os direitos subjetivos representam uma vantagem para

Utilizou-se o termo vontade por ser o mais corrente em lngua portuguesa e nas lnguas latinas para denominar a teoria. Todavia, a denominao usada por McConnell, choice conception, parece mais acurada, o que levaria teoria da escolha. 163 JELLINEK, Georg. Sistema dei Diritti Pubblici Subbiettivi. Milano: Societ Edittrice Libraria, 1912. p.46 e ss. ALEXY, Teoria de los..., Op. cit., p.179 e ss, principalmente as notas n.20 e 21. 164 La prima dottrina si riannoda alla vechia teorica del dirittto naturale, che concepiva il diritto subbiettivo come libert JELLINEK, Op. cit., p.46. 165 JELLINEK, Op. cit., p.46. O texto aproxima-se do original, sem ser, propriamente, uma traduo. 166 ALEXY, Terioa de los..., Op. Cit., p.179-180.

162

89

quem os titulariza, no podendo converter-se em nus. Quem define o significado de vantagem ou de nus o prprio titular. Embora Jellinek refira-se teoria dos direitos subjetivos como vontade no passado, no so poucos os autores que a ela aderem dos idos de 1970 at os dias atuais. o caso de H.L.A. Hart, Deryck Beyleveld e Roger Browsword, Dan Brock, Allen Buchanan, Robert Nozick e Baruch Brody167. Na teoria dos direitos subjetivos como vontade, a liberdade ocupa papel central. Destarte, os direitos subjetivos (em sentido amplo) so disponveis, pois pode o titular enfraquecer as posies subjetivas conforme entenda mais adequado, mediante consentimento genuno168. Duas preocupaes so subjacentes a esta ideia de os direitos subjetivos serem conceitualmente, em virtude das suas funes e razo de ser, disponveis. A primeira evitar o paternalismo jurdico e seus institutos afins. Os direitos subjetivos so ento vistos como proteo no-paternalista dos interesses dos indivduos () e proteo no-paternalista contra o paternalismo169. A segunda evitar que os direitos subjetivos possam ser convertidos em nus para os seus titulares, atuando de forma semelhante aos deveres. Portanto, a adoo da teoria dos direitos subjetivos como vontade traz em si a noo de disponibilidade dos direitos fundamentais. McConnell, cujo propsito em seu estudo justamente sustentar a indisponibilidade das posies subjetivas do direito estrito vida, assume o nus da argumentao e trabalha luz da teoria da vontade. Ele acredita que, se conseguir demonstrar que um direito estrito pode ser indisponvel no marco da concepo voluntarista dos direitos subjetivos, a proposio ser aceitvel, com mais facilidade ainda, por aqueles que aderem teoria do interesse. Adianta-se que o autor conclui que, mesmo aderindo teoria da vontade, o princpio liberal do dano a proteo de terceiros a justificao central para a indisponibilidade geral do direito estrito vida, pese haver excees170. Embora assumir este nus argumentativo seja relevante, como fez McConnell, o sistema constitucional brasileiro traz uma barreira tese pura dos direitos subjetivos

167

Cf. WALDRON, Introduction. Op. cit., p.9. HART, H.L.A. Are there any natural rights? In: WALDRON, Jeremy. Theories of Rights. Oxford: Oxford University, 1984. p.77-90. BEYLEVELD; BROWNSWORD. Consent, p.85 e ss. Sobre os demais autores, ver: McCONNELL, Inalienable..., Op. cit., p.25. 168 Nesse sentido: McCONNELL, Inalienable..., p.24 e ss. ALEXY, Terioa de los..., Op. cit., p.179-180. 169 Buchanan, apud McCONNELL, Inalienable..., p.25. 170 McCONNELL, Inalienable..., p.24 e ss; p.79-94.

90

como vontade. Uma vez compreendidos como uma esfera de proteo da liberdade do titular, como um espao sob seu controle, a tese voluntarista restringe a titularidade dos direitos subjetivos somente queles que possuem as habilidades da agncia, excluindo os indivduos que no apresentam a plenitude da agncia171. Nesse aspecto, estariam excludos da titularidade dos direitos subjetivos os neonatos, as crianas, muitos adolescentes, pessoas com transtornos mentais severos, senis, entre outros indivduos ou grupos destitudos das habilidades da agncia. No caberia discutir a titularidade de direitos por animais no-humanos, fetos, embries, indivduos j falecidos172. A CF/88 claramente confere a titularidade de direitos subjetivos a muitos indivduos que no possuem a chamada capacidade de exerccio. Conta, inclusive, com espao destinado diretamente s crianas e aos adolescentes. O Cdigo Civil e o ECA seguem a mesma linha173. Desta feita, difcil aderir unicamente teoria dos direitos subjetivos como vontade no ordenamento brasileiro. Porm, isso no quer dizer que a adeso estar na teoria do interesse, tampouco que se escapa ao nus de argumentao exigido pela proposta conceitual da teoria dos direitos subjetivos como vontade. Acredita-se que outros dois caminhos argumentativos seguidos na tese (adiante aclarados) suprem a lacuna exigida aqui: (a) a adoo de um direito geral de liberdade; (b) a aceitao do paternalismo jurdico e seus institutos afins quanto a atos autorreferentes em hipteses limitadas e justificadas.

2.1.2 Direito subjetivo, teoria do interesse e disposio de direitos fundamentais


A segunda concepo sobre os direitos subjetivos, conforme suas funes e razo de ser em um sistema jurdico, entende que eles so a proteo a interesses considerados juridicamente relevantes. Desde j se nota que a titularidade de direitos no se confina queles indivduos que apresentam as habilidades da agncia, mas se estende a todos aqueles seres que possuam interesses juridicamente relevantes. Assim, neonatos, crianas, embries, fetos, animais no-humanos, pessoas com transtornos

Sobre a agncia, ver infra, Captulo 3, item 3.2.1. A respeito: WALDRON, Introduction. Op. cit., p.9 e ss. BEYLEVELD; BROWNSWORD. Consent, p.85 e ss. BEYLEVELD; BROWNSWORD. Human dignity, Op. cit., p.81. ALEXY, Teoria de los..., Op. cit., p.179 e ss. 173 No sistema internacional de proteo dos direitos humanos, Deryck Beyleveld e Roger Brownsword afirmam que a tese adotada a voluntarista. Para os autores, os recentes documentos conferindo direitos s crianas e a pessoas com transtornos mentais no maculam a linha mestra, a teoria dos direitos subjetivos como vontade. No se pode confundir, de modo algum, o fato de os adeptos da teoria da vontade no considerarem os indivduos que no apresentam as habilidades da agncia titulares de direitos com descaso a tais sujeitos. Na teoria, eles so vistos como destinatrios de proteo. BEYLEVELD; BROWNSWORD. Human dignity, p.80 e ss.
172

171

91

mentais severos e indivduos com agncia plena podem titularizar direitos, desde que se reconhea que possuem interesses juridicamente relevantes. A concepo associada aos escritos de Jeremy Bentham. Mais recentemente, h nomes de relevo que a subscrevem, como Joel Feinberg, Joseph Raz e Neil McCormick174. Em comum com a teoria dos direitos subjetivos como vontade, a teoria do interesse compreende que os direitos subjetivos, especialmente os aqui chamados estritos, lanam uma constrio comportamental (comissiva ou omissiva) nos seus destinatrios175. A diferena est em que no h centralidade da liberdade na definio dos direitos subjetivos. So os interesses que compem os direitos, definidos conforme as peculiaridades de cada sistema jurdico (e, tambm, com o que se reconhece como direitos morais em um dado sistema). A liberdade normalmente faz parte do complexo de interesses protegidos pelos direitos, assim como elementos de bem-estar176. Nessa concepo, o titular do direito beneficirio de um grupo de deveres associados ao direito estrito177. Segundo Waldron, a teoria do interesse amolda-se mais facilmente ao reconhecimento dos chamados direitos sociais178. luz da teoria dos direitos subjetivos como interesse, os direitos subjetivos no so conceitualmente disponveis, pois no significam o controle do titular sobre as posies subjetivas e os constranguimentos comportamentais a elas correlatas. Porm, da no se retira que os direitos subjetivos sejam conceitualmente indisponveis179. A disponibilidade ou indisponibilidade de um direito subjetivo e de suas posies, na teoria do interesse, ser normativa. Ainda que a adeso esteja na teoria do interesse, contraposta da vontade, ou nas mistas, parece inegvel que o elemento de liberdade presente na teoria da vontade , atualmente, densamente protegido constitucionalmente como um interesse. Na

Cf. WALDRON, Introduction. Op. cit., p.9. ALEXY, Teoria de los..., Op. cit., p.179 e ss, principalmente as notas n.20 e 21. FEINBERG, Joel. Rights, justice and the bounds of liberty: essays in social philosophy. Princeton: Princeton University, 1980. MAcCORMICK, Neil. Rights in legislation. In: HACKER, P.M.S.; RAZ, Raz (eds.). Law, Morality and Society: Essays in Honour of HLA Hart. Oxford: Clarendon Press, 189 e ss. 175 McCONNELL, Inalienable..., p.28. 176 Jellineck menciona que a vontade seria um meio, no uma finalidade do indivduo ou do ordenamento jurdico. As finalidades seriam os interesses, para os quais a vontade meio. JELLINEK, Op. cit., p.49. 177 McCONNELL, Inalienable..., p.28. 178 WALDRON, Introduction. Op. cit., p.11. 179 McCONNELL, Inalienable..., p.28-29. O autor situa as teorias dos direitos subjetivos como vontade e como interesse no argumento conceitual (em contraposio normativa) sobre a (in)disponibilidade dos direitos fundamentais. Porm, neste ponto, cr-se que a teoria do interesse conceitual, como ele chama no traz consigo a construo para a indisponibilidade dos direitos, embora ela parea mais fcil de construir dentro da teoria do interesse.

174

92

simplicao de McConnell, o que quer que conte como um direito na teoria da escolha, contar como tal na teoria do interesse180. Com ser visto adiante, adotar-se- a posio de que os direitos subjetivos fundamentais encontram seu lastro ltimo na dignidade humana, em especial na vertente autonomista, o que torna a tese mais prxima da teoria dos direitos subjetivos como vontade. Porm, modulaes so feitas, exatamente em razo da titularidade dos direitos segundo a CF/88, bem como do carter do constitucionalismo brasileiro (infra, discusso sobre a dignidade humana e a disposio de direitos fundamentais).

2.2 A extenso do direito de liberdade e seus reflexos sobre a disposio de direitos fundamentais
So jusfundamentais apenas algumas liberdades bsicas, ou existe um direito (fundamental) geral de liberdade? Esta pergunta vem intrigando pesquisadores e estudiosos do Direito. No se trata de uma indagao vazia, meramente terica. Sua resposta possui irradiaes importantes na interpretao e na aplicao dos direitos fundamentais, em cujas teorias podem, atualmente, ser identificados, pelo menos, dois polos tericos no assunto. Um que aceita e defende a noo de que so jusfundamentais apenas algumas liberdades reputadas bsicas, negando, por suas consequncias, a adoo de um direito geral de liberdade. Outro que, ao contrrio, defende um direito geral de liberdade, em razo, especialmente, de deficincias na primeira concepo. Aderir a uma ou outra postura tiene consecuencias de gran alcance181. No que interessa ao tema da disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais, tais consequncias so claras e diretas. No Captulo 1, ficou explcito que a disposio pode possuir um carter complexo, por representar justamente o exerccio de direitos do titular, normalmente direitos de liberdade. Uma vez adotada a tese do direito geral de liberdade, a disposio ser sempre um ato complexo, pois o direito geral de liberdade sempre pesar como argumento a seu favor. De outro ngulo, adotada a tese das liberdades bsicas, nem todo ato de disposio de direitos fundamentais representar um exerccio de direitos fundamentais, seu carter complexo depender justamente da presena de uma liberdade bsica. Os pontos de partida para o exame da disposio so distintos em cada tese. Na primeira, as posies subjetivas de direitos fundamentais

180 181

McCONNELL, Inalienable..., p.29. ALEXY, Teoria de los..., p.333.

93

sero consideradas ab initio disponveis, ao passo que, na segunda, ser necessrio aferir a presena de uma liberdade bsica no ato de disposio. Para desenvolver melhor o assunto, sero utilizados dois autores que possuem posicionamentos diversos sobre a extenso da jusfundamentalidade do direito de liberdade: Robert Alexy e Ronald Dworkin. A escolha se deve grande difuso dos seus pensamentos no Brasil, a ponto de serem eles, ao lado de John Rawls, os estudiosos mencionados quando o assunto est em pauta182. Sero tambm referidos os autores nacionais que seguem o caminho de um ou de outro e suas razes para tanto. Depois desse exame, pautado nos termos empregados pelos autores estudados, sero feitos alguns comentrios sobre a terminologia direito geral de liberdade e liberdades bsicas, para coadun-los com os acordos semnticos travados no Captulo 1.

2.2.1 O direito geral de liberdade: direitos fundamentais disponveis prima facie


A existncia de um direito geral de liberdade sustentada por Robert Alexy, com apoio no texto constitucional alemo e na jurisprudncia do Tribunal Constitucional. Como ele menciona, aderir existncia de um direito geral de liberdade de significa duas coisas:
Por una parte, a cada cual le est permitido prima facie es decir, en caso que no intervengan restriciones hacer y omitir lo que quiera (norma permisiva). Por otra, cada cual tiene prima facie, es decir, en la medida que no intervegan restriciones, un derecho frente al Estado a que este no impida sus aciones y omisiones, es decir, no intervenga en ellas (norma de derechos)183.

So teorias que almejam completude a aceitao do direito geral de liberdade ou no apenas um elemento de cada uma. Em Alexy, o direito geral de liberdade anda lado a lado adoo da teoria externa dos direitos fundamentais, da compreenso das normas como regras e princpios, bem como da metodologia constitucionalmente adequada para solucionar antinomias e colises horizontais. J em Dworkin, a concepo dos direitos como trunfos, a distino entre princpios e regras diversa da de Alexy , a diferenciao entre argumentos de poltica e argumentos de princpio e a metodologia adequada para a apreciao da concorrncia entre direitos esto imbricadas negao do direito geral de liberdade. Esta pesquisadora fez dois estudos, durante a elaborao da tese, sobre a disponibilidade dos direitos fundamentais em cada um dos autores, que constam como anexos da tese e foram publicados em revistas jurdicas e apresentados em Congressos: MARTEL, Letcia de Campos Velho. So os direitos como trunfos disponveis? Reflexes luz da teoria dos direitos de Ronald Dworkin. Rio de Janeiro: Revista de Direito do Estado RDE, Renovar, v.3, n.10, p.101-124, abril/junho de 2008. A verso resumida foi apresentada no Congresso Anual do CONPEDI de 2007: MARTEL, Letcia de Campos Velho. So os direitos como trunfos disponveis? Reflexes luz da teoria dos direitos de Ronald Dworkin. CONPEDI, 2007. Belo Horizonte. Anais do... Disponvel em: http://conpedi.org/manaus/arquivos/anais/bh/leticia_de_campos_velho_martel2.pdf. Ver tambm: MARTEL, Letcia de Campos Velho. So os direitos fundamentais disponveis? Reflexes luz da teoria dos direitos de Robert Alexy. In: MARTEL, Letcia de Campos Velho (Org.). Estudos contemporneos de direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.43-69. 183 ALEXY, Teoria de los..., p.333 e ss.

182

94

Consequentemente, o suporte ftico deste direito muito amplo. Nele Alexy inclui, ainda, a proteo de situaes e de posies jurdicas, pois, quando elas so afetadas, atingem indiretamente a liberdade de ao. Para o autor, aceitar o direito geral de liberdade oferece mas ventajas que inconvenientes184. O direito geral de liberdade formal-material. Por um ngulo, vazio de contedo, por outro, materialmente determinado por outros princpios materiais em cada caso. Uma das principais consequncias do direito geral de liberdade a exigncia de uma razo suficiente para toda a restrio que porventura venha ser lanada sobre ele, por mais nfima que possa parecer. muito conhecido o exemplo oferecido por Alexy acerca do direito de alimentar pombos. Para o autor, o direito geral de liberdade encampa, prima facie, a possibilidade de alimentar pombos. Para que o Estado possa restringir esse direito, faz-se necessrio arcar com o nus argumentativo e apresentar razes jurdicas suficientes para justificar sua constrio. crucial ter em conta que, ao aceitar um direito geral de liberdade, Alexy esposa, correlativamente, um conceito deveras amplo de restrio. O autor argumenta que o direito geral de liberdade um conceito dotado de alto grau de neutralidade e frisa que aceit-lo no significa, sobremaneira, conferir primazia ao valor liberdade185. Justamente por esta razo, os tipos de argumentos que podem ser empregados para a restrio do direito geral de liberdade no so apenas outros direitos fundamentais, em um sentido forte (argumentos de princpio, como diria Dworkin), mas outras metas constitucionalmente tuteladas e permissveis. No Brasil, alguns autores tm sustentado a existncia de um direito geral de liberdade, seguindo, com frequncia, os passos de Alexy. Esse o caso, e.g., de Virglio Afonso da Silva e Jane Reis Gonalves Pereira186. Segundo Jane Reis, o direito geral de liberdade encontra seu lastro constitucional no art. 5, caput; no art. 5, II e no art. 5, VI. A autora concorda veementemente com os argumentos de Alexy e de Pietro Sanchis acerca da importncia de se aceitar um direito geral de liberdade, considerando que ele oferece maior segurana quanto a atos estatais lesivos a direitos fundamentais, por obrigar quem pretende constringi-los a arcar com o nus argumentativo e tambm por

ALEXY, Teoria de los..., p.335. ALEXY, Teoria de los, p.366. 186 Lus Roberto Barroso parece aderir ideia de um direito geral de liberdade, ao referir que a redao do princpio da legalidade na Constituio de 1988 uma clusula constitucional genrica de liberdade (art. 5, II). O constitucionalista, porm, no apoia seus argumentos em Alexy. BARROSO, Lus Roberto. Eficcia e efetividade do direito liberdade. Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, v.2, n.2, p.105, 2001. Disponvel em: www.ibdh.org.br/revista_02.asp.
185

184

95

formar uma redoma protetora em face da exigncia de lei em sentido material para restringir direitos fundamentais. Para ela, o direito geral de liberdade uma premissa fundamental na soluo do problema da restringibilidade dos direitos fundamentais187. A estudiosa rebate duramente as crticas formuladas ao direito geral de liberdade, a ponto de rotul-las de inadequadas aos sistemas constitucionais democrticos. Aponta, ainda, que propostas como a de Dworkin levariam absurda concluso de que a liberdade sairia sempre perdendo quando contraposta a outros direitos, de modo que equivale a estabelecer uma regra de preferncia abstrata em desfavor da liberdade188. Ademais, a autora sustenta que o direito geral de liberdade no conduz a um individualismo exacerbado, em razo do modo de soluo de colises que o acompanham e do tipo de argumentos que podem ser adotados para restringi-lo. Virglio Afonso da Silva, por sua vez, entende que o direito geral de liberdade est ligado noo de regras e de princpios e concepo ampla do suporte ftico dos direitos fundamentais. Para ele, a relao do suporte ftico amplo com a restrio atua como uma construo fundamental na garantia constitucional da liberdade individual contra o poder estatal189. A ideia do suporte ftico amplo obriga o intrprete a considerar ampliativamente o mbito de proteo de um direito fundamental, de modo que tudo que possa eventualmente ser a ele reconduzido seja, prima facie, reputado protegido. Assim agindo, o intrprete fica compelido a evitar excluses a priori de condutas desse mbito de proteo e a arcar com o nus argumentativo nas hipteses de constrio de tudo aquilo que recai sob o estendido mbito de proteo. Com isso, impede-se o deficit de fundamentao e oferece-se transparncia s atividades de interveno nos direitos fundamentais []190. Virglio Afonso da Silva tambm recusa, de modo mais temperado que Jane Reis, as teses que contrariam o direito geral de liberdade, sempre com vistas a garantir a inocorrncia do deficit de fundamentao191.

PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op.cit., p.168 e ss. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op.cit., p.172-173, nota n.130. Apesar de, nesta tese, adotar-se a concepo de um direito geral de liberdade e arcar com seu nus argumentativo, acredita-se que, nesse particular, a crtica da autora em relao proposta de Ronald Dworkin mostra-se excessiva. 189 SILVA, Virglio Afonso da. O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais. Rio de Janeiro: Revista de Direito do Estado RDE, Renovar, v.1, n.4, p.28, out./dez. 2006. 190 SILVA, Virglio Afonso da, O contedo [...] e a eficcia das normas constitucionais, p.25. 191 SILVA, Virglio Afonso da, O contedo essencial..., p.111-115; 144-161. Enquanto Jane Reis enderea suas crticas a Dworkin, Virglio Afonso da Silva trabalha com John Rawls, jusfilsofo que no aceita a ideia de um direito geral de liberdade. O professor da USP traz exemplos da jurisprudncia brasileira acerca do deficit de fundamentao ocorrido em virtude da considerao de um suporte ftico
188

187

96

Compreendida a noo de um direito geral de liberdade, cumpre indagar qual o elo entre esse direito e a disponibilidade dos direitos fundamentais. Se, em razo do direito geral de liberdade, o indivduo possui, prima facie, o direito de no ser impedido de fazer ou de omitir o que quiser, a indisponibilidade de um direito fundamental representa uma constrio no direito geral de liberdade, uma vez que constitui obstculo ao de livre disposio por parte do titular, retirando-lhe uma das alternativas. Por mais que a proibio de dispor vise a preservar as posies jurdicas subjetivas de direito fundamental que o titular pretende dispor, no deixa de ser uma constrio no direito geral de liberdade (ou em outros direitos). Nas situaes de disposio que envolvem apenas particulares, poder ser atingida a liberdade geral de ambos os polos, sem prejuzo de haver constrio de outras liberdades especificamente consideradas ou de outros direitos. Virglio Afonso da Silva muito claro no tpico, ao tratar da renncia a direitos fundamentais:
[...] comum que se faa referncia irrenunciabilidade ou e inegociabilidade dos direitos fundamentais. Mas por que seriam os direitos fundamentais irrenunciveis e inegociveis? Essas caractersticas decorrem da estrutura desses direitos? So alguma consequncia lgica? So uma conveno? Ou so um mero lugar comum generalizante contra o qual, dada sua consolidao, ningum se atreve a argumentar? Uma anlise um pouco mais profunda poderia, de incio, suscitar algumas contradies entre a histria e a funo primordial dos direitos fundamentais, de um lado, e caractersticas como a irrenunciabilidade e a inalienabilidade, de outro. Os direitos fundamentais, junto com a separao de poderes, so conquistas essencialmente liberais e sempre serviram no somente na sua origem, mas tambm nos dias atuais como forma de evitar a ingerncia estatal em esferas estritamente individuais. Ora, se os direitos fundamentais so essencialmente direitos de liberdade do cidado, nada mais coerente que aceitar a liberdade de no exercit-los, de deles dispor ou de a eles renunciar. Renunciar a direitos fundamentais seria um exerccio do direito geral de liberdade, imanente essncia dos direitos fundamentais. Essa uma posio que, embora aceite algumas ressalvas e limitaes e ainda que possa causar desconforto em alguns autores, perfeitamente

restrito para os direitos fundamentais. Alm dos exemplos por ele mencionados, pode-se citar a realidade de sua preocupao em diversas decises tomadas por tribunais brasileiros no tema da liberdade religiosa e a questo dos sabatistas nos concursos pblicos e concursos vestibulares. Muitas vezes, os magistrados compreenderam que as regras dos concursos no restringiam qualquer direito dos adeptos das crenas sabatistas, excluindo de plano seus pedidos. A respeito, ver: MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, mas nem tanto: cinco tpicos sobre a liberdade religiosa e a laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. Braslia: Revista Jurdica, v.9, n.86, ago./set. 2007. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_86/Artigos/LeticiaCampos_Rev86.htm.

97

compatvel com fundamentais192.

uma

teoria

liberal

acerca

dos

direitos

Em consequncia desse pensar, tem-se que os direitos fundamentais so, prima facie, disponveis, isto , todo e qualquer ato de disposio de posies jurdicas de direito fundamental representa um exerccio de posies jurdicas do direito geral de liberdade (ou de outro direito), sendo sempre um ato complexo. Com o exerccio do direito geral de liberdade (ou de outros direitos), h a possibilidade de dispor de posies jurdicas subjetivas dos demais direitos, ou mesmo do direito geral de liberdade193. Quando vislumbrada a tese como um todo desde a aceitao de um direito geral de liberdade, a diviso das normas constitucionais em regras e princpios, a coliso e a metodologia para solucion-la percebe-se que as posies jurdicas de direito fundamental sero prima facie disponveis no plano normativo e no no conceitual. nas razes para se exercer direitos que se situam os argumentos que podero ensejar uma disponibilidade definitiva ou uma indisponibilidade definitiva, uma vez que no se pode confundir a ideia de que os direitos fundamentais so prima facie disponveis com a impossibilidade de se proibir a disposio. Evidentemente, algumas posies jurdicas subjetivas de direito fundamental podero ser consideradas indisponveis. Mas, para isso, impe-se arcar com o nus argumentativo e demonstrar que se trata de restrio e no de violao do direito geral de liberdade. Concluiu-se que, em no existindo enunciado normativo constitucional que proba a disposio de direitos fundamentais, eles sero, por virtude do direito geral de

A referncia teoria liberal feita segundo a classificao de Bckenfrde. Virglio Afonso da Silva no adere plenamente teoria liberal, mas aceita sua consequncia quanto disponibilidade prima facie dos direitos fundamentais: Diante disso, apesar da no-filiao, por razes tericas e dogmticas que j ficaram claras ao longo deste trabalho, e sero ainda abordadas no Captulo seguinte, a uma teoria exclusivamente liberal dos direitos fundamentais, preciso que se sublinhe, contudo, que um pressuposto de uma das formulaes dessa teoria deve ser acatado: direitos fundamentais podem ser, em um grande nmero de casos e nas condies a serem expostas no Captulo seguinte, objeto de disposio pela livre vontade de seus titulares. O marco terico da tese que ora se apresenta, conforme explicado na introduo, pode ser chamado de liberal; porm, moderado ou igualitrio, de sorte que parece compatvel com o que Virglio Afonso da Silva apresenta como sua opo terica. Ademais, concorda-se com as razes por ele dadas para no aceitar uma teoria liberal (no a moderada, mas aquela que mais se aproxima do tipo ideal liberal-clssico) no Brasil. SILVA, Virglio Afonso da, A constitucionalizao..., p.163-164 e 167. [itlicos do original. Sem grifos no original]. A expresso tipo ideal usada por Afonso da Silva e aqui foi aplicada com seu sentido weberiano. 193 dever ressaltar que Alexy no menciona essa concluso. Pode-se atribuir isso expressa meno, na Constituio alem, indisponibilidade dos direitos fundamentais. A Constituio brasileira, entretanto, no possui enunciado normativo anlogo, o que permite traar a concluso da disponibilidade prima facie dos direitos fundamentais quando do translado das construes tericas alexyanas. Eis o texto da Constituio alem: em seu artigo 1: 1. Com isso, o Povo Alemo declara inviolveis e inalienveis os direitos da pessoa humana, como fundamento de toda comunidade humana, da paz e da justia no mundo. RFA. Lei Fundamental para a Repblica Federal da Alemanha. 23 de maio de 1949. Disponvel em: http://www.brasilia.diplo.de/pt/03/Constituicao/art01.html. [sem grifos no original].

192

98

liberdade prima facie disponveis. A indisponibilidade de um direito configurar uma ablao do direito geral de liberdade do titular (ou, em alguns casos, de outros direitos e liberdades) e, dependendo da situao, de direitos de terceiros. Portanto, quando posies jurdicas subjetivas de um direito forem reputadas indisponveis pelo legislador, pelo executivo, ou pelo rgo judicante, preciso analisar se essa atuao do Estado significa restrio ou violao de direitos fundamentais. Para tanto, importante ter em mente a diferena entre restrio e violao formulada por Alexy (e seguida por Jane Reis e Virglio Afonso da Silva)194. Em suma, a concluso singela. Quando for aceita a tese da

jusfundamentalidade do direito geral de liberdade em um ordenamento jurdico que no possua enunciado normativo na Constituio estabelecendo a indisponibilidade dos direitos fundamentais, as posies subjetivas de tais direitos sero prima facie disponveis. A proibio da disposio exigir do Estado a defesa dos motivos, que devero ser argumentativamente suficientes para configurar uma restrio a direitos fundamentais. Caso no seja cumprido o nus argumentativo, a proibio ser uma violao e, portanto, inconstitucional.

2.2.2 Liberdades bsicas: exerccio interpretativo para determinar o ponto de partida


Diversamente de Robert Alexy, Ronald Dworkin no aceita a ideia de um direito geral de liberdade. Como sabido, Dworkin elaborou uma interessante e sofisticada teoria sobre os direitos fundamentais, tratados por ele a partir da metfora dos direitos como trunfos. Segundo o autor, rights are best understood as trumps over some background justifications for political decisions that states a goal for the community as a whole . Em linhas gerais, a afirmao significa que uma meta coletiva de uma comunidade (poltica) no justificao suficiente para que esta mesma comunidade empregue a coercibilidade estatal para no aplicar ou lesar algum direito-trunfo. O direito-trunfo, quando confrontado com a meta coletiva (argumento de poltica), vence, via de regra . Quando confrontado com um argumento de princpio, exigir que,
196 195

Supra, Captulo 1, item 1.4.2. DWORKIN, Ronald. Rights as trumps. In: WALDRON, Jeremy. Theories of Rights. Oxford: Oxford University, 1984, p.153. 196 Diz-se via de regra, pois o prprio Dworkin admite que algumas raras metas coletivas emergenciais podero vencer um direito-trunfo, a depender do contexto. mister salientar essa possibilidade admitida apenas raramente, em situaes nada ordinrias. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.143. DWORKIN, Ronald. O imprio..., p.231.
195

194

99

considerados todos os aspectos, se decida qual grupo de argumentos receber maior peso no caso . Nessa hiptese, haver um caso difcil, no qual, dentre os direitos abstratos concorrentes, talhar-se- um direito concreto (de modo no retroativo, segundo Dworkin). Dworkin distingue diversas categorias de direitos. No qualquer direito que assume o posto de direito-trunfo. Os direitos legislativos, aqueles criados pelo legislador na formulao de uma determinada poltica, no possuem este carter, e podero ser revistos pelo mesmo legislador . Os direitos-trunfo so aqueles preexistentes, identificados em uma comunidade de princpios uma comunidade personificada, cujo elo entre as pessoas a fraternidade e no um mero acidente geogrfico ou uma mera conveno. A identificao de tais direitos ocorre com fulcro na ligao substantiva com o seu fundamento, a concepo liberal da igualdade , com exame da distribuio dos direitos (via de regra, os direitos-trunfo no podem ser reconhecidos a um grupo e no a outros), bem como mediante o recurso tradio, histria institucional e moralidade comunitria. No caso estadunidense, alguns direitos-trunfo figuram, tambm, no texto da Constituio. Dworkin no oferece uma lista dos direitos-trunfo, tampouco concebe uma frmula mecnica que permita a sua identificao. Reconhecer um direito-trunfo uma tarefa interpretativa, para a qual imprescindvel assumir a comunicao entre a moralidade e o direito .
200 199 198 197

Dworkin distingue os argumentos de poltica dos argumentos de princpio, informando que, embora eles no esgotem a argumentao poltica, so seus fundamentos essenciais: os argumentos de poltica justificam uma deciso poltica, mostrando que a deciso fomenta ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo. J os argumentos de princpio justificam uma deciso poltica, mostrando que a deciso respeita o direito de um indivduo ou de um grupo. DWORKIN, Ronald. Levando..., p.131. Em Alexy, essa distino no aparece. por isso que se diz que ele adota um conceito amplo de restrio, pois podem justific-la tanto o que Dworkin denomina argumentos de poltica, como os argumentos de princpio. Necessrio dizer que o conceito de restrio de Alexy no se encontra em Dworkin, cuja proposta para a concorrncia entre princpios diferente. 198 Todavia, crucial compreender que estes direitos criados por lei devem ser aplicados pelo Poder Judicirio no como uma questo de poltica, mas como uma questo de princpio, sob pena de ferir-se a igualdade. DWORKIN, Ronald. Levando..., p.131. DWORKIN, Ronald. O imprio..., p.266. 199 O igual respeito e considerao um postulado que Dworkin presume que todos aceitem. axiomtico e dele derivam os direitos particulares: o governo deve tratar aqueles a quem governa com considerao, isto , como seres humanos capazes de sofrimento e frustrao, e com respeito, isto , como seres humanos capazes de formar concepes inteligentes sobre o modo como suas vidas devem ser vividas, e de agir de acordo com elas. A noo de respeito, pela explicao fornecida, possui uma ligao com a liberdade. Porm, no se trata de um direito geral de liberdade, mas de direito a liberdades bsicas. DWORKIN, Ronald. Levando..., p.419-421. Sobre o conceito de axioma, Captulo 1. 200 Assim como no tarefa mecnica, a identificao dos direitos-trunfo tambm no est amparada, segundo Dworkin, em categorias metafsicas: Os direitos individuais so trunfos polticos que os indivduos detm. Os indivduos tm direitos quando, por alguma razo, um objetivo comum no configura uma justificativa suficiente para negar-lhes aquilo que, enquanto indivduos, deseja ter ou fazer,

197

100

De pronto se percebe que um direito-trunfo no se confunde com o conceito de direito fundamental enquanto enunciado normativo positivado ou norma jurdica, como trabalhado por muitos juristas da civil law. Os direitos-trunfo so antes direitos morais, que adentram, pela via interpretativa, no direito, tornando-se vinculantes. Assentam-se na justificao moral, por seu elo com a concepo liberal de igualdade e no se confundem com a positivao. Por esta razo, nesta etapa do trabalho, o recurso expresso direitos fundamentais confina-se noo de direitos-trunfo, como concebida em Dworkin, e no se estende a todos os direitos que se encontram positivados como direitos fundamentais, especialmente quando se tem em conta constituies prolixas, como a brasileira. Somente assim torna-se possvel discutir a questo da disponibilidade prima facie dos direitos-trunfo sem incorrer em equvocos pelo inadequado emprego terminolgico. Tem-se cincia de que Dworkin adotou uma moralidade baseada em direitos e no em metas ou em deveres. O fundamento dos direitos-trunfo a chamada concepo liberal da igualdade o igual respeito e considerao e no a liberdade. O edifcio terico de Dworkin encontra nesse axioma as suas fundaes. A titularidade pelos indivduos de direitos fortes preexistentes ou seja, que no so produto de uma conveno nem de uma concesso dos poderes institudos e so resistentes a quaisquer argumentos de metas coletivas e queles de princpio que no possuam, tudo considerado, mais fora do que eles derivados do igual respeito e considerao a pedra fundamental do pensamento de Dworkin. Tais direitos, justamente os trunfos, so as trincheiras protetoras do indivduo que marcam uma das mais importantes diferenas entre Dworkin e as correntes que ele ataca (formas de convencionalismo e de pragmatismo, o positivismo e o utilitarismo). Destarte, os direitos-trunfo no apenas derivam do igual respeito e considerao, como compem o seu invlucro protetor. Nas

ou quando no h uma justificativa suficiente para lhes impor uma perda ou dano. Sem dvida, essa caracterizao de direito formal, no sentido de que no indica quais direitos as pessoas tm nem garante de fato que elas tenham algum. Mas no pressupe nenhuma metafsica especial. Portanto, a teoria defendida nesses ensaios distingue-se das teorias mais antigas que apoiam tal suposio. E ainda: No faz parte de minha teoria afirmar, por exemplo, que existe algum procedimento mecnico para demonstrar quais direitos polticos, preferenciais ou jurdicos um indivduo possui. DWORKIN, Ronald. Levando..., p.XV; XIX. E em passagem de o Imprio do Direito, afirma: Na verdade, Hrcules vai chegar a essa concluso a partir da histria e prtica constitucionais: embora a constituio deixe cada estado livre em questes de poltica, sujeitos apenas restrio h pouco descrita, insiste em que cada estado reconhea certos direitos, limitando qualquer justificativa coletiva que venha a utilizar, qualquer ponto de vista que possa ter sobre o interesse geral. A questo interpretativa crucial que se coloca , ento, saber que direitos so esses. DWORKIN, Ronald. O imprio..., p.456.

101

palavras de Morrison, a posse [titularidade] de direitos permite que as pessoas sejam tratadas como iguais201. Ao estudar a renncia a direitos fundamentais, Jorge Reis Novais, tomando de emprstimo a categoria direitos-trunfo, procura justificar a disponibilidade prima facie tambm a partir deste conceito:
que, se a titularidade de um direito fundamental uma posio jurdica de vantagem do indivduo em face do Estado, um trunfo nas mos do indivduo (DWORKIN), ento da prpria dignidade da pessoa humana e do princpio da autonomia e da autodeterminao que integram e moldam de algum modo o cerne de todos e cada um dos direitos fundamentais decorre o poder de o titular de dispor dessa posio de vantagem, inclusivamente no sentido de a enfraquecer, quando desse enfraquecimento, e no quadro da livre conformao da sua vida, espera retirar benefcios que de outra forma 202 no obteria .

A afirmao feita por Jorge Reis Novais sugere que os direitos-trunfo so prima facie disponveis em funo de um direito geral de liberdade, alm de outros elementos. Desta feita, todos os direitos fundamentais seriam prima facie disponveis. A fim de impedir a disposio, deve-se arcar com o nus argumentativo e, sendo coerente com a teoria dos direitos de Dworkin, os argumentos capazes de receber maior peso que um direito fundamental seriam os de princpio, no os de poltica. Porm, essas consideraes no se coadunam com o pensamento de Dworkin acerca dos direitos de liberdade.

MORRISON, Wayne. Filosofia do direito: dos gregos ao ps-modernismo. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p.517. Acredita-se que a melhor traduo seria a titularidade de direitos e no a posse. 201 Esse pargrafo situa-se na parte III do artigo, item 1, intitulado Natureza e fundamentos jurdicos do poder de disposio individual sobre posies de direitos fundamentais. Nesse item e no subsequente, Novais justifica o seu ponto de partida a disponibilidade prima facie dos direitos fundamentais. Ao invocar os direitos-trunfo, ele est arrazoando o fundamento da disponibilidade, logo aps recusar alternativas paternalistas. muito importante tornar claro que esse excerto relativo aos direitos-trunfo confina-se ao objetivo de demonstrar o fundamento da disponibilidade prima facie e no traduz a globalidade do pensamento do jurista portugus. O que se discute neste item apenas o emprego da categoria direitos-trunfo como um dos fundamentos da disponibilidade prima facie e no as demais posies e concluses de Novais, as quais, alis, so dignas de nota e apreo, pela profundidade e acuidade com que so tratadas. NOVAIS, Renncia..., p.287. 202 Esse pargrafo situa-se na parte III do artigo, item 1, intitulado Natureza e fundamentos jurdicos do poder de disposio individual sobre posies de direitos fundamentais. Nesse item e no subsequente, Novais justifica o seu ponto de partida a disponibilidade prima facie dos direitos fundamentais. Ao invocar os direitos-trunfo, ele est arrazoando o fundamento da disponibilidade, logo aps recusar alternativas paternalistas. muito importante tornar claro que esse excerto relativo aos direitos-trunfo confina-se ao objetivo de demonstrar o fundamento da disponibilidade prima facie e no traduz a globalidade do pensamento do jurista portugus. O que se discute neste item apenas o emprego da categoria direitos-trunfo como um dos fundamentos da disponibilidade prima facie e no as demais posies e concluses de Novais, as quais, alis, so dignas de nota e apreo, pela profundidade e acuidade com que so tratadas. NOVAIS, Renncia..., p.287.

201

102

Em diversos pontos da sua obra, Dworkin menciona que no avaliza a noo de um direito geral de liberdade, tampouco acredita que a liberdade seja o fundamento dos demais direitos. Para ele, existem liberdades bsicas, cujo fundamento o princpio do igual respeito e considerao (concepo liberal da igualdade). Seguindo a esteira de John Stuart Mill, Dworkin diferencia a liberdade como licena, isto , o grau em que uma pessoa est livre das restries sociais ou jurdicas para fazer o que tenha vontade, da liberdade como independncia, isto , o status de uma pessoa como independente e igual e no como subserviente . A ideia de liberdade como independncia mais complexa e menos indiscriminada que a de liberdade como licena, j que ela permite distines de comportamento. Uma vez que algum oferea um argumento geral em prol da liberdade como licena, seu argumento tambm apoia, pelo menos pro tanto, a liberdade de formar monoplios ou de apedrejar vitrines de lojas . Dworkin claro ao refutar um direito geral de liberdade, tornando-se pertinente transcrever alguns trechos do seu desenvolvimento argumentativo:
Na verdade, parece-me absurdo supor que homens e mulheres tenham qualquer direito geral liberdade, pelo menos do modo como a liberdade tem sido concebida por seus defensores. Tenho em mente a definio tradicional da liberdade como a ausncia de restries impostas pelo governo ao que um homem poderia fazer, caso desejasse. No mais famoso ensaio moderno sobre a liberdade, Isaiah Berlin colocou a questo deste modo [transcrio do conceito de Berlin]. Esta concepo da liberdade como licena neutra quanto s diferentes atividades que um homem pode buscar realizar, os diferentes caminhos que pode querer trilhar. [...]
204 203

DWORKIN, Ronald. Levando..., p.404. No Brasil, a ideia de liberdades bsicas em contraposio a um direito geral de liberdade sustentada por Daniel Sarmento, cujos argumentos aproximam-se, neste ponto, aos de Dworkin. Contudo, o autor brasileiro no se filia ao direito como integridade. SARMENTO, Daniel. Os princpios constitucionais da autonomia privada e da liberdade. Revista RECAMPI Digital, n.1, p.65, feb. 2006. Disponvel em: http://www.cej.justicia.es/pdf/Revista_RECAMPI_N1.pdf. 204 DWORKIN, Ronald. Levando..., p.405. Para o tema em anlise, interessante observar na ntegra o argumento de Dworkin: A liberdade como licena um conceito indiscriminado porque no distingue entre formas de comportamento. Toda lei prescritiva diminui uma liberdade como licena, antes disponvel para os cidados: boas leis, como as que probem o homicdio, diminuem essa liberdade da mesma maneira, e possivelmente em um grau maior do que as ms leis, como as que probem a liberdade de expresso poltica. A questo levantada por qualquer lei desse tipo no se ela ataca a liberdade, coisa que o faz, mas se o ataque justificado por algum valor contrastante, como a igualdade, a segurana ou a comodidade pblica. Se um filsofo social atribui um valor muito alto liberdade como licena, ele pode ser entendido como se estivesse argumentando que esses valores contrastveis tm um valor relativo mais baixo. Se ele defende a liberdade de expresso, por exemplo, por meio de algum argumento geral em favor da licena, ento seu argumento tambm apoia, pelo menos pro tanto, a liberdade de formar monoplios ou de apedrejar vitrines de lojas. [sem grifos no original].

203

103

Na verdade, s possvel manter essa noo se diluirmos muito a ideia do que um direito (right). E nesse caso, o direito liberdade 205 acaba tornando-se algo que no vale muito a pena possuir .

Ao ligar a ideia de um direito geral de liberdade concepo de direitos, Dworkin refere:


Para perguntar sensatamente se temos um direito liberdade nesse sentido neutro, devemos fixar-nos um nico sentido da palavra direito (right). No difcil encontrar um sentido desse termo que nos permita dizer, com alguma confiana, que os homens tm um direito liberdade. Podemos dizer, por exemplo, que uma pessoa tem um direito liberdade se for do seu interesse ter liberdade, isto , se ela quiser t-la ou se for bom para ela ter esse direito. Neste sentido, eu estaria disposto a admitir que os cidados tm um direito liberdade. Neste mesmo sentido, porm, eu teria igualmente de conceder que eles tm um direito, pelo menos em termos gerais, a sorvete de baunilha. Alm disso, essa minha concesso a respeito da liberdade teria muito pouco valor no debate poltico [...]. Portanto, se cabe ao direito liberdade desempenhar o papel talhado para ele no debate poltico, ele precisa ser um direito em um sentido muito mais forte [...]. No sentido forte que descrevi, uma reivindicao bem-sucedida a um direito tem a seguinte consequencia. Se uma pessoa tem um direito a alguma coisa, ento errado que o governo a prive desse direito, mesmo que seja do interesse geral proceder assim206.

ntido que, para Dworkin, conceber a existncia de um direito geral de liberdade significa adotar um conceito fraco de direito. O direito fraco aquele que admite restrio mediante qualquer justificao, quer seja baseada em argumentos de poltica, quer seja de princpios ou, mais ainda, um direito que no venha acompanhado de um dever de no-interveno ou de uma no-competncia. Os direitos-trunfo no so direitos fracos; pelo contrrio, so justamente os direitos fortes, que somente podem ser constritos mediante especfica justificao de princpio, desde que ela assuma, tudo considerado, maior peso. Torna-se patente a inadequao da ideia de que os direitostrunfo so prima facie disponveis. Retomando as hipteses ilustrativas utilizadas quando do estudo da restrio heternoma de direitos fundamentais (supra, 1.4.2), tem-se que na hiptese AB o indivduo A est dispondo de posies jurdicas subjetivas do seu direito fundamental vida. Se o Estado impedisse esse tipo de contrato, haveria alguma liberdade para triunfar ou concorrer com as razes apresentadas pelo Estado, exigindo-lhe atuar apenas com argumentos de princpio? A pergunta interpretativa e exige investigar se a

205 206

DWORKIN, Ronald. Levando..., p.411-413. DWORKIN, Ronald. Levando..., p.413-414.

104

coero estatal atinge uma liberdade bsica de A e de B. Assume-se que, no caso, essa liberdade no se faz presente, no h um elemento de liberdade como independncia, apenas liberdade como licena207. Desta sorte, no h um direito-trunfo de liberdade a ser oposto ao Estado, e o direito-trunfo vida pode ser reputado indisponvel mediante qualquer justificativa plausvel, quer de poltica, quer de princpio. Fosse o direitotrunfo vida prima facie disponvel em razo de um direito geral de liberdade, somente seriam aceitveis argumentos concorrentes de princpio, jamais de poltica208.

Evidentemente, a resposta a tal questo interpretativa deve ser oferecida com apoio em profundos elementos concernentes moralidade poltica de uma comunidade, tradio, histria institucional e, especialmente, ao igual respeito e considerao, com o emprego da atitude interpretativa. Aqui, utilizando-se de uma simplificao, assume-se que no h a liberdade. Mas, frisa-se, a negao da existncia de uma liberdade bsica no uma tarefa mecnica ou dependente de um intuicionismo moral, ela deve ser fundamentada segundo as diretrizes ofertadas por Dworkin. A atitude interpretativa uma forma de interpretao criativa, por destinar-se a prticas sociais. Os planos de descrio, compreenso e aplicao no esto separados. Ela compreende trs etapas: (a) pr-interpretativa, na qual so identificadas as regras e os padres que se considera fornecer o contedo experimental da prtica; (b) interpretativa, na qual se elabora uma justificativa geral para os principais elementos das prticas identificadas na primeira etapa; (c) ps-interpretativa, na qual o intrprete ajusta sua ideia daquilo que a prtica realmente requer para melhor servir justificativa que ele aceita na etapa interpretativa. Ele pode propor reformulaes e at mesmo sugerir que toda a prtica tenha sido um erro luz daquela justificativa. Entrementes, empregar a atitude interpretativa no significa que o intrprete possa fazer da prtica o que bem entender, pois ele constrangido pela histria e pela forma da prtica. Essa posio dworkiniana possui razes na hermenutica de Gadamer. Alm disso, em o Imprio do direito, Dworkin desenvolve em pormenor essas duas dimenses da integridade (seu mtodo, diga-se assim). Ao longo dos captulos, diversas vezes ele prprio emprega essas dimenses. Em O domnio da vida, ele elaborou um pequeno resumo dessas duas dimenses, ao mencionar a interpretao constitucional: Qualquer interpretao da Constituio deve ser testada em duas dimenses amplas e correlacionadas. A primeira delas a adequao. Uma interpretao constitucional deve ser rejeitada se a prtica jurdica real for totalmente incompatvel com os princpios jurdicos que tal interpretao recomenda; em outras palavras, deve ter um considervel ponto de apoio ou fundamento na prtica jurdica real. A segunda a dimenso da justia. Se duas concepes diferentes sobre a melhor interpretao de alguma disposio constitucional passarem no teste da adequao se cada uma delas puder se alegar uma fundamentao adequada na prtica jurdica passada deveramos dar preferncia quela cujos princpios nos parecem refletir melhor os direitos e deveres morais das pessoas, uma vez que a Constituio uma afirmao de ideais morais abstratos que cada gerao deve interpretar por si prpria. relevante assinalar que a dinmica dessas duas dimenses no conservadora-descritiva, no adota apenas uma descrio das prticas e mensura se a interpretao ofertada a elas se ajusta. Fosse assim, confundir-se-ia com a moral cotidiana e majoritria de uma comunidade. Pelo contrrio, propositiva, pois visualiza a prtica sob sua melhor luz e a seguir a reestrutura. DWORKIN, Ronald. O imprio..., p.60; 75 e ss.; DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.154; GADAMER, Hans-George. Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Petrpolis: Vozes, 1997; ARANGO, Rodolfo. Hay respuestas correctas en el derecho? Santaf de Bogot: Uniandes, 1999. 208 No difcil identificar o direito vida como um direito-trunfo. Em primeiro lugar, ele est intimamente relacionado, inclusive instrumentalmente, noo de igual considerao e respeito. Em segundo lugar, quanto distribuio, um direito que no se pode negar a um grupo e reconhecer a outro, como pode ocorrer com os direitos legislativos. Em terceiro lugar, em regra, no pode ser desconsiderado em funo de metas coletivas. Em quarto, um direito enraizado nas prticas e tradies jurdicas ocidentais. Um exemplo clssico do cunho de trunfo do direito vida o do paciente do quarto 306, no qual um paciente jovem pode ser doador de rgos para outros cinco pacientes, que morrero caso o transplante no ocorra. Os cinco pacientes no so compatveis entre si, somente o do quarto 306 pode ser o doador. Poder-se-ia considerar a possibilidade de o paciente do quarto 306 ser compulsoriamente um

207

105

Porm, a mudana de contexto pode alterar o ponto de partida. o que poderia acontecer na hiptese CD. In casu, a proibio de tal disposio poderia significar o bloqueio de uma liberdade bsica especificamente considerada, a qual somente poderia ser obliterada por fortes razes de princpio concorrentes. Nessa hiptese, a liberdade bsica reconhecida triunfa sobre os demais argumentos de poltica e concorre com argumentos de princpio, que, para justificar a proibio da eutansia e, portanto, da disposio de posies subjetivas do direito vida , devem ser mais fortes do que a liberdade bsica. No toa que Dworkin, em o Domnio da Vida, ancora seu arcabouo argumentativo em prol da permisso da eutansia (em casos especficos) na liberdade religiosa. Ele liga a concepo acerca da sacralidade da vida ao contedo protegido por esta liberdade bsica209. Se reputasse o direito-trunfo vida disponvel prima facie, sua estratgia seria incompreensvel. Mas, como sua tese exige a existncia de uma liberdade bsica para triunfar sobre os argumentos de princpio concorrentes e no um direito geral de liberdade, frgil inclusive diante de argumentos de poltica ele parte em busca da liberdade bsica para concorrer com fora diante da pretenso de coero estatal. Frisa-se: no a disponibilidade prima facie do direito-trunfo vida que concorre com as justificaes de coero estatal, mas a presena de uma liberdade bsica no ato de disposio, algo que no se fazia presente no exemplo anterior (AB). Aqui se percebe que a presena de uma liberdade bsica no ato de disposio de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental oferece um argumento em prol da disponibilidade de algumas posies subjetivas de direito fundamental, em contextos especficos. Retorna-se ao exemplo da transgenitalizao. Nessa hiptese, ao consentir, o titular exerceu uma liberdade bsica, contida em seu direito de privacidade. Com esse exerccio, autolimitou posies subjetivas do direito fundamental integridade fsica. Se a comunidade deliberar e decidir proibir o ato cirrgico, tornando indisponveis posies subjetivas do direito integridade fsica nessa situao, o titular do direito poder opor a sua liberdade bsica como um trunfo contra a maioria moral que o impede de exerc-la. Somente mediante fortes argumentos de princpio mais fortes que a liberdade bsica ser justificada a coero estatal nesse caso. Ela no seria

doador, para que salve outras cinco vidas, quando se parte de uma moralidade baseada em direitos? Sobre o exemplo, ver: THOMSOM, Op.cit., p.135 e ss.; MORRISON, Op.cit., p.173. 209 DWORKIN, Ronald. Domnio..., p.223-235.

106

justificvel mediante argumentos de poltica, que visassem metas coletivas, pois a liberdade bsica triunfaria. Porm, da constatao de que h hipteses nas quais a presena de uma liberdade bsica pode ser um argumento de princpio a favor da disponibilidade de um direito-trunfo no se pode saltar para a concluso de que os direitos-trunfo so prima facie disponveis. Em inmeras circunstncias no o sero, pois simplesmente no haver uma liberdade bsica no ato de disposio. A nica forma de se sustentar, com generalidade, que os direitos-trunfo so prima facie disponveis adotar essa expresso em um sentido demasiadamente fraco, com esteio em um direito geral de liberdade muito frgil, negado por Dworkin com firmeza. Como escreve Dworkin em outros contextos, um direito putativo como esse nada acrescentaria ao debate. O exame da possibilidade de disposio de posies jurdicas de direitos fundamentais na teoria dworkiniana no se esgota, evidentemente, na temtica da inexistncia de um direito geral de liberdade. Por isso, algumas concluses a respeito sero aqui apresentadas, alm daquelas que sero expostas quando do exame do paternalismo jurdico. Em primeiro lugar, conceber os direitos-trunfo como prima facie disponveis exige aceitar uma ampla esfera de liberdade, mais precisamente, um direito (estrito) geral de liberdade. Para tanto, a fraca liberdade como licena deve ser alada ao patamar de direito-trunfo, e o que antes poderia sucumbir diante de argumentos de poltica tornar-se- a eles resistentes. Ou, pior, os direitos-trunfo sero enfraquecidos, e nas trincheiras que representam abrir-se-o sendas aos argumentos de poltica. Para que a tese dos direitos-trunfo possa ser mantida com coerncia, importante compreender que os direitos-trunfo sero disponveis (prima facie) se for reconhecida uma liberdade bsica no ato de disposio de cada um deles. Em segundo lugar, a adoo de um ponto de partida pr-determinado disponibilidade prima facie reduz a amplitude interpretativa exigida pela integridade dworkiniana. Ao faz-lo, pode ensejar uma fuga da coerncia, por levar o intrprete a assumir como premissas pontos que nem se ajustam s prticas da comunidade de princpios, nem as justificam. Assim, as questes podero ser vislumbradas de um horizonte muito distante daquele que representa as prticas sua melhor luz. Em terceiro lugar, os direitos-trunfo originam-se da concepo liberal de igualdade e formam seu invlucro protetor. A ideia de liberdade concebida por 107

Dworkin de modo a no conflitar com o igual respeito e considerao. Ento, apesar de ser Dworkin um liberal, ele no um adepto da liberdade mxima, mas da liberdade indispensvel igualdade liberal210. Os casos mais drsticos de disposio de direitostrunfo podem representar a fragilizao do invlucro que protege o igual respeito e considerao, flanco que Dworkin no abre facilmente, exigindo que a tarefa interpretativa seja integralmente do primeiro ao ltimo passo filtrada pela ideia de igual respeito e considerao.

2.2.3 Sntese conclusiva e tomada de posio


Em primeiro lugar, incumbe discutir a terminologia empregada por Dworkin e por Alexy luz do acordo semntico proposto no Captulo 1. Conforme estudado, h quatro categorias o direito em sentido estrito, o privilgio, a imunidade e a competncia s quais correspondem outras quatro categorias o dever, o no-dever, a incompetncia e a sujeio respectivamente. Anotou-se que, nos escritos hohfeldianos, o privilgio era um conceito fraco, no correspondendo sequer a um dever estrito de no-interveno. Hohfeld tambm aliou o privilgio liberdade. Quando do estudo da terminologia alexyana, voltada aos direitos fundamentais, percebeu-se que Alexy situou o privilgio hohfeldiano na categoria de direitos a algo, ou seja, como direitos em sentido estrito, imunidades ou direitos instituio de competncias. Ao se ter em conta o chamado direito geral de liberdade, entende-se a postura de Alexy. O privilgio hohfeldiano, ao ser transladado por Alexy para o mbito dos direitos fundamentais, dilui-se e ganha fora, pois a ele corresponder, pelo menos, o dever estrito de no-interveno, ou uma imunidade ou, ainda, uma competncia jusfundamentalmente protegida (que inclui a posio de direito em sentido estrito a uma competncia). Isso no significa que a categoria hohfeldiana de privilgio desaparea e seja incompatvel com os escritos de Alexy. O que ocorre que o direito geral de liberdade alexyano no se confunde com o privilgio hohfeldiano e, portanto, com o conceito fraco de liberdade desenvolvido por Hohfeld. Mas existe a possibilidade de, no sistema alexyano, aparecerem privilgios, de modo geral em relaes privadas, quando simplesmente se permite que algum faa ou deixe de fazer algo sem que exista um

Essa passagem foi inspirada em DUTRA, Delamar Volpato. Moralidade poltica e biotica: os fundamentos liberais da legitimidade do controle de constitucionalidade. Veritas, Porto Alegre, v.52, n.1, p.60, mar. 2007, nota n.3.

210

108

direito estrito. Mas este no , de maneira alguma, o ponto alto do conceito alexyano de liberdade; muito menos quanto sua jusfundamentalidade. Em assim sendo, o conceito direito geral de liberdade mais forte do que o de privilgio e est ligado aos direitos em sentido estrito, ou s imunidades ou ao direito estrito instituio de uma competncia (se jusfundamentalmente protegida). Dessa forma, quando a categoria direito geral de liberdade for empregada nesta tese, deve-se entender um direito subjetivo que possui posies de direito estrito, ou de imunidade ou de direito competncia. Ou seja, conceito mais forte que o hohfeldiano e inclui, pelo menos, o dever estrito de no-interveno ou uma imunidade. Ao elevar a posio do direito geral de liberdade e retir-lo do mbito do privilgio, Alexy faz com que muito do que seria um mero privilgio na teoria hohfeldiana seja considerado jusfundamentalmente protegido e, portanto, sujeito teoria das restries por ele elaborada, merecendo a superao do nus argumentativo para que seja objeto de ablaes. As categorias empregadas por Dworkin, bastante prprias, so mais difceis de comparar com as hohfeldianas. Na tentativa de faz-lo, aponta-se que quando denega o chamado direito geral de liberdade, Dworkin menciona que o direito (right justamente o termo hohfeldiano) tornar-se-ia demasiadamente fraco, aproximando-se, de certo modo, de Hohfeld. Por um lado, haveria um sem-nmero de liberdades que no so jusfundamentalmente protegidas (que no so trunfos). Tais liberdades, como apedrejar vitrines de lojas ou pintar um quadro em uma avenida movimentada, no seriam direitos em sentido estrito, nem imunidades. Seriam privilgios, no sentido fraco que lhes empresta Hohfeld, aos quais no corresponderia sequer o dever de no-interveno. Somente algumas liberdades, interpretativamente consideradas luz da integridade, teriam o status de direitos em sentido estrito, imunidades ou direitos estritos a competncias e, ento, seriam trunfos. A diferena aparente que Dworkin no confina a chamada liberdade jurdica ao privilgio, alando algumas liberdades a outras categorias. Antes de assumir a posio que ser adotada nesta tese acerca do direito geral de liberdade e das liberdades bsicas, conveniente trazer baila alguns exemplos de julgados nacionais, estrangeiros e internacionais na temtica. No Brasil, conforme mencionado anteriormente e diante dos exemplos fornecidos por Virglio Afonso da Silva, no possvel delinear uma tendncia clara nos tribunais acerca do emprego das liberdades bsicas ou do direito geral de liberdade. Em algumas situaes, usa-se o 109

direito geral de liberdade; noutras, liberdades bsicas, o que implica desconsiderar algumas alternativas de ao como jusfundamentalmente protegidas211. Exemplo do primeiro tipo o julgado a respeito da constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei de Arbitragem. No caso, dois Ministros referiram um conceito amplo de liberdade212. Um exemplo do segundo tipo so alguns casos de fiis de agremiaes religiosas sabatistas, que envolviam pedidos para a realizao de provas de concursos pblicos em horrios diferenciados, nos quais sequer foi considerada a presena de uma liberdade por parte dos fiis, ocorrendo justamente o que Afonso da Silva denomina deficit de fundamentao. Consoante informa Robert Alexy, o Tribunal Constitucional alemo costuma empregar o direito geral de liberdade em seus julgados. Todavia, isso no ocorre com a Suprema Corte dos Estados Unidos, do Canad, nem com a Corte Europeia de Direitos Humanos. Quando trabalha casos envolvendo liberdades no-enumeradas na Constituio estadunidense, a Suprema Corte de incio avalia, justificadamente, se h uma liberdade jusfundamental em lia (ela busca, pois, a existncia de uma liberdade bsica na questo constitucional em discusso). Em no havendo, ela cessa o exame da

constitucionalidade ou aplica um teste bastante fraco da razoabilidade. Se houver, ela prossegue o exame, utilizando, via de regra, o teste forte da razoabilidade, oriundo da aplicao da clusula do devido processo legal substantivo. Um exemplo de interesse no tpico. Em Washington v. Gluksberg213, caso que diz respeito ao suicdio assistido por mdico, ocorrido em 1997, a Suprema Corte indagou se existiria um interesse de liberdade jusfundamentalmente protegido no caso e, se existisse, qual a posio que ele ocuparia (se preferencial ou no). A maioria da Corte concluiu, motivadamente, que no havia uma liberdade jusfundamental no caso, e salientou que, cada vez que os tribunais reconhecem liberdades no-enumeradas como jusfundamentalmente protegidas,

A duplicidade encontra eco, ainda, na adoo da teoria externa ou da teoria interna dos direitos fundamentais. Quanto aos exemplos, ver: SILVA, Virglio Afonso da, O contedo..., p.144 e ss. 212 BRASIL, STF, AgRSE n5.260-7 Reino da Espanha, Op. cit. 213 Os casos sero explicitados adiante, Captulo 4. Para uma discusso dos casos: DWORKIN, Ronald. Domnio..., passim; DWORKIN, Ronald. Freedoms law: the moral reading of the American constitution. Cambridge: Harvard University, 1996, (especialmente os artigos intitulados Roe in danger; Roe was salved e Do we have a right to die?). USA. Washington v. Glucksberg et al. Disponvel em: http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl? court=us&navby=title&v1=Glucksberg; USA. Cruzan v. Director, Missouri Department of Health. 497 U.S. 261 (1990). Disponvel em: http:// caselaw.1p.findlaw.com/scripts/getcase.p1. court=us&vol=497&invol=261; USA. Planned parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey. 112 U.S. 2791 (1992). Disponvel em: http://caselaw.1p.findlaw.com/scripts/getcase.p1.court= us&vol=492&invol=4900.

211

110

diminuem o espao de atuao dos fruns majoritrios de tomada de deciso: o legislativo e o executivo. Desta feita, a Corte aplicou um teste da razoabilidade bastante fraco, procurando apenas uma conexo, ainda que leve, entre meios e fins na legislao proibitiva do suicdio assistido por mdicos. O que importante notar que o reconhecimento ou no da liberdade como jusfundamentalmente protegida faz toda a diferena para o equacionamento do caso, no exatamente quanto ao seu resultado final, mas quanto ao iter argumentativo que ser seguido. No voto de concorrncia, uma narrativa exemplar do significado do devido processo legal substantivo no direito constitucional estadunidense, a jusfundamentabilidade da liberdade de optar pela prpria morte mediante suicdio assistido para certos grupos de pessoas foi reconhecida, porm, por motivos diversos dos da maioria, o pleito tambm foi rejeitado214. Em caso anlogo, decidido pela Corte Suprema do Canad, tambm entrou em cena o debate sobre a existncia ou no de uma liberdade jusfundamentalmente protegida de certos grupos de pessoas optarem pelo suicdio assistido por mdico215. Uma das questes postas pelos Justices, a respeito da qual concordaram maioria e minoria, foi se a proibio do suicdio assistido por mdico para enfermos terminais atingia algum direito de liberdade jusfundamentalmente protegido. Motivadamente, a Corte entendeu que sim, que havia um direito de liberdade, construdo a partir da segurana pessoal assegurada pela Carta de Direitos e por linhas inteiras de precedentes da prpria Corte. Todavia, na interpretao de todos os elementos presentes no caso, principalmente a leitura constitucional da igualdade e a aplicao do postulado da proporcionalidade, a maioria entendeu pela denegao do pedido de Sue Rodriguez. Na Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH), o caso Pretty tambm conduziu discusso sobre a extenso da jusfundamentalidade das liberdades216. Ainda

USA. Washington v. Glucksberg et al. Voto concorrente do Justice Souter. O caso ser relatado no Captulo 4. CANAD. Canadian Charter of Rights and Freedoms. 1982. Disponvel em: http://lois.justice.gc.ca/en/charter/index.html; CANAD. Rodriguez v. British Columbia (Attorney General), [1993] 3 S.C.R 519. September, 30, 1993. Disponvel em: http://scc.lexum.umontreal.ca/en/1993/ 1993rcs3-519/1993rcs3-519.html. 216 No Reino Unido, a Cmara dos Lordes, exercendo funes jurisdicionais em face do Human Rights Act de 1998, manifestou-se acerca da proibio do suicdio assistido. O caso ser detlhadao adiante, Captulo 4. Ver: UNITED KINGDOM. The Queen on the Application of Mrs. Dianne Pretty (Appellant) v. Director of Public Prosecutions (Respondent) and Secretary of State for the Home Department (Interested Party). 29, november, 2001. Disponvel em: http://www.publications. parliament.uk/pa/ld200102/ldjudgmt/ jd011129/pretty-1.htm; ECHR. Pretty v. United Kingdom. Sobre o caso, consultar: WADA, Emily. A Pretty picture: the margin of appreciation and the right to assisted suicide. Loyola International and Comparative Law Review, v. 27, p.275-290, 2006; MILLNS, Susan. Death, dignity and discrimination: the case of Pretty v. United Kingdom. German Law Journal, v.3, n.10, October, 2002. Sobre a CEDH e os padres decisrios que utiliza, ver: ALSTON, Michael;
215

214

111

que no oferea um conceito estreito proteo das liberdades e da vida privada, CEDH avalia a existncia ou no de uma liberdade jusfundamentalmente protegida. Diversamente do argumento do Reino Unido, os juzes entenderam que havia, sim, um direito de autonomia protegido, derivado do art.8, 1 da Conveno Europeia de Direitos Humanos217. Contudo, no obstante o reconhecimento da liberdade, o pedido no foi concedido. Como se percebe, Cortes estrangeiras e internacionais de referncia adotam posturas diferentes quanto existncia ou no de um direito geral de liberdade. Naquelas que no adotam tal premissa, entender uma alternativa de ao como jusfundamentalmente protegida faz parte da discusso e da argumentao do caso, no sendo, portanto, determinada ab initio. Desta sorte, considera-se que a crtica formulada contra a tese das liberdades bsicas excessiva, pois no se pode partir do pressuposto de que ela antidemocrtica e no se coaduna com o Estado Democrtico de Direito, principalmente quando se levam em conta arranjos institucionais e os limites da jurisdio constitucional, pois quanto maior a amplitude do direito de liberdade, menor a margem de atuao do executivo, pela via do poder de polcia, mais intensa se torna a necessidade da atividade legiferante e maior a possibilidade de controle de constitucionalidade dos atos legislativos constritivos de alternativas de ao. Nesta tese, necessrio assumir uma postura sobre o tema. Como, no Brasil, no h linha clara nos tribunais a respeito e h exemplos de deficit de fundamentao no reconhecimento de direitos de liberdade, parece mais adequado assumir a postura de um direito geral de liberdade, prioritariamente em funo da ausncia de guias interpretativos ntidos acerca da interpretao das liberdades. Nesse sentido, vale colacionar a advertncia de Rodolfo Arango, bem como tecer algumas consideraes sobre um sistema de pensamento como o dworkiniano. Quando Dworkin sustenta a tese das liberdades bsicas, est se referindo a um sistema jurdico que h mais de duzentos anos constri e reconstri, interpretativamente, a proteo das liberdades. Desse modo, h guias de interpretao e grupos inteiros de precedentes que permitem dar vazo noo de integridade do sistema, ou seja, trata-se de um ambiente amadurecido neste debate, no qual se pode aliar a tradio e a prospeco pela via interpretativa. Segundo

STEINER, Henry. International human rights in context: law, politics and morals. 2.ed. Oxford: Oxford University, 2004. 217 Sobre o caso, infra, captulo 4. ECHR. Pretty v. United Kingdom. Cit.

112

Arango, o fato de Dworkin basear-se num sistema jurdico amadurecido cria dificuldades quando do translado da sua tese para outros pases218. Entende-se que o pensamento de Arango fica ainda mais intenso quando so considerados Estados que vivenciaram, h no muito tempo, governos ditatoriais e totalitrios, caracterizados exatamente por um descuido quanto s liberdades, e, portanto, ainda sem bases seguras, quer jurisprudenciais, quer legislativas e executivas, para seu trato. Desta feita, o labor inicial com o direito geral de liberdade pode efetivamente mostrar-se mais seguro. Ademais, a tese central aqui proposta a de que as posies subjetivas do direito vida so, em linha de princpio, indisponveis. Em sendo assim, adotar como premissa o direito geral de liberdade faz com que se evite a importante crtica de que a tese das liberdades bsicas no arca suficientemente com o nus argumentativo. Para evitar esse possvel deficit, a tese ser construda com o ponto de partida no direito geral de liberdade, porquanto sua aceitao exija que toda e qualquer considerao de uma posio jurdica de direito fundamental como indisponvel seja acompanhada de motivao suficiente.

2.3 Limites liberdade: o princpio liberal do dano e o paternalismo jurdico


Um forte argumento contra a indisponibilidade geral dos direitos (fundamentais ou no) a negao do paternalismo estatal ou jurdico. Jorge Reis Novais, e.g., apresenta e denega a tese do paternalismo jurdico, considerando-a incompatvel com o Estado Democrtico de Direito219. Robert Nozick, em seus escritos libertarianistas, rejeita, por razes diversas das de Novais, a possibilidade de exerccio do paternalismo

Arango diz que um dos pressupostos fticos para a aplicao da teoria de Dworkin (o direito como integridade) ser o sistema um sistema avanado. ARANGO, Op.cit., p.56. 219 O jurista portugus aceita, no Estado Democrtico de Direito, algumas verses bem leves de paternalismo (como o que se passa quando se trata de crianas, por exemplo), mas recusa o paternalismo jurdico, como regra, no Estado Democrtico de Direito: Mas, como diz FEINBERG, se a ideia paternalista de considerao dos direitos como direitos obrigatrios quando aplicada s crianas parece admissvel, j sua institucionalizao, como regra, nas relaes entre Estado e cidado insustentvel. Num Estado no paternalista como essencialmente o Estado de Direito, que assenta na dignidade da pessoa humana e faz do livre desenvolvimento da personalidade individual um valor fundamental, esta situao de direitos de exerccio obrigatrio (direitos/deveres) claramente excepcional. [...] S o Estado paternalista se arroga a pretenso de proteger sistematicamente o cidado contra si prprio, numa concepo de liberdade vinculada, cuja matriz se exprime, como diz ISAIAH BERLIN, no lema jacobino nenhum homem livre para fazer o mal, impedi-lo libert-lo. NOVAIS, Renncia..., p.286288 [sem grifos no original].

218

113

jurdico, reputando, portanto, os direitos como disponveis220. A sustentao de que a indisponibilidade dos direitos advm da aplicao do inadmissvel paternalismo jurdico foi bem sumariada por McConnell:
(i) (ii) Se o direito R indisponvel, o consentimento do titular no suficiente para justificar que terceiros o infrinjam. Se o consentimento do titular no suficiente para justificar que terceiro infrinja seus direitos, ento as opes de um indivduo capaz esto sendo restringidas para o bem da prpria pessoa. Se as opes de um indivduo capaz so restringidas para o seu prprio bem, ento aqueles que esto engajados em restringir as suas opes esto comprometidos com o paternalismo. Mas tratar pessoas capazes paternalisticamente inadmissvel. Ento, nenhum direito indisponvel. Se nenhum direito indisponvel, ento todos os direitos so disponveis. Ento, todos os direitos so disponveis221.

(iii)

(iv) (v) (vi) (vii)

O problema que se extrai do esquema montado por McConnell reside, como ele mesmo aponta, na afirmao (iv). Por que tratar pessoas capazes paternalisticamente inadmissvel? O que , exatamente, tratar as pessoas paternalisticamente? As discusses acerca do paternalismo jurdico no so novas, embora tenham retomado sua atualidade a partir da dcada de 1970, especialmente nos Estados Unidos da Amrica.

J no prefcio de Anarquia, estado e utopia, Nozick refere a inaceitabilidade do paternalismo estatal, ao escrever: Duas implicaes dignas de nota so que o Estado no pode usar sua mquina coercitiva para obrigar certos cidados a ajudarem a outros ou para proibir atividades a pessoas que desejam realiz-las para seu prprio bem ou proteo. A noo est diretamente ligada defesa do Estado mnimo feita pelo autor, que se justifica em face da titularidade de direitos, pois, em razo deles, [...] h coisas que nenhuma pessoa ou grupo podem fazer com os indivduos (sem lhes violar direitos). Nozick considera que apenas o Estado mnimo capaz de ser moralmente justificado e rejeita que qualquer estado maior que o mnimo possa s-lo. Em seu pensar, cada ser humano possui uma inviolabilidade, protegida por direitos individuais bastante fortes. A proteo conferida pelos direitos no permite que o Estado maior que o mnimo os invada e exige que o Estado mnimo proteja-os contra invases operadas por terceiros, desde que o titular no tenha consentido. Isso vale tanto na esfera dos direitos econmicos (a coisas) como dos direitos pessoais. Nesse rumo, Nozick oferece exemplos como o de algum que se permite matar e o de algum que se vende como escravo, no encontrando bice para tais contratos, que somente poderiam ser obstados mediante atos de paternalismo, que vo muito alm do Estado mnimo. NOZICK, Robert. Anarquia, estado e utopia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1991, p.9. [sem grifos no original]. Essa interpretao de Nozick tambm encontra apoio em: McCONNELL, Op. cit., p. 25 e ss. 221 McCONNELL, Op. cit., p. 26-27. No original: (i) If right R is inalienable, the rights-possessors consent is not sufficient to authorize another in infringing R. (ii) If a right-possessors consent is not sufficient to justify another in infringing his rights, then a competent individuals option are being restricted for that persons own good. (iii) If a competent individuals options are restricted for his own good, then those who are engaged in restricting his options are engaged in paternalism. (iv) But treating competent individuals paternalistically is unacceptable. (v) So, no right is alienable. (vi) If no right is alienable, then all rights are alienable. (vii) So, all rights are alienable.

220

114

De incio, preciso mencionar, com apoio em Feinberg e Gerald Dworkin, que trs diferentes posies podem ser tomadas em face do paternalismo jurdico: (a) plena rejeio; (b) plena aceitao; (c) aceitao em circunstncias delimitadas. Para os autores, as opes (a) e (b) devem ser descartadas, ainda que se considere a grande tradio de rejeitar o paternalismo jurdico, que remonta aos escritos de John Stuart Mill. Segundo Feinberg, o contingente de enunciados normativos vigentes e aceitveis que encontram sua justificao no paternalismo jurdico muito significativo para que seja possvel simplesmente ignor-lo e no o aceitar. Entretanto, aceit-lo plenamente postura que encontra barreiras demasiadamente importantes, como, por exemplo, o carter ad infinitum do argumento paternalista, de modo que a alternativa (c), aceitao do paternalismo jurdico em situaes e formas especficas, mostra-se a mais adequada222. Com o intento de melhor compreender essa afirmao, ser estudado o conceito do princpio liberal do dano (2.3.1) e o do paternalismo jurdico (2.3.2), alm de outros, relativos a alguns institutos similares; sero tambm distinguidas formas de paternalismo jurdico, os principais argumentos favorveis e contrrios ao paternalismo jurdico, e, por fim, discutir-se- sua relao com a (in)disponibilidade dos direitos fundamentais223.

2.3.1 O princpio liberal do dano


Uma das primeiras e mais estudadas defesas do chamado princpio liberal do dano encontra-se na obra On Liberty, de John Stuart Mill. No mesmo fragmento em que o enuncia, Mill tambm expe e refuta o paternalismo jurdico, verbis:

Para Feinberg, a negao absoluta do paternalismo jurdico conduz a problemas no apenas com o senso comum, mas tambm com enunciados normativos h longa data existentes, aceitos como plausveis e no questionados, como, por exemplo, a regra geral que probe homicdio consentido, a recusa da validade e da execuo de contratos de assassinato e de escravido voluntria, a permisso do uso da fora razovel para impedir um suicdio, a proibio de certas modalidades de jogos de azar, entre outras. Ao ensejo do pensamento do autor, difcil encontrar uma justificao para tais medidas que no seja paternalista. De outro ngulo, um dos maiores entraves aceitao do paternalismo justamente o longo alcance do argumento, pois, uma vez utilizado, ser difcil parar ou traar distines entre casos. A menos que se pretenda, nas palavras de Feinberg, proibir o lcool, o tabaco e at mesmo as frituras, ou, ainda, segundo G. Dworkin, o sedentarismo e certos prazeres ou estilos de vida arriscados, como o alpinismo e a frmula I. FEINBERG, Legal paternalism..., p.110-129. O mesmo texto de Feinberg encontra-se na coletnea de Sartorius sobre o paternalismo. A meno s pginas que sero feitas referem-se a este: FEINBERG, Joel. Legal paternalism. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. Minnesota: Minnesota University, 1987, p.3-18; DWORKIN, Gerald. Paternalism. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. Minnesota: Minnesota University, 1987, p.19-35; DWORKIN, Gerald. Paternalism: some second thoughts. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. Minnesota: Minnesota University, 1987. p.105-112. 223 A palavra princpio, quando empregada aqui, no assume o significado de uma norma jurdica do tipo princpio, em oposio aos termos regras e postulados. Utiliza-se princpio liberal do dano por ser a expresso corrente e no por acreditar que se trata de um princpio jurdico no sentido que lhe conferem muitos autores contemporneos.

222

115

A finalidade deste Ensaio sustentar um princpio bastante simples, capaz de governar absolutamente as relaes da sociedade com o indivduo no que diz respeito compulso e ao controle, quer os meios empregados sejam os da fora fsica sob a forma de penalidades legais, quer o da coero moral da opinio pblica. Esse princpio o de que a autoproteo constitui a nica finalidade pela qual se garante a humanidade, individual ou coletivamente, interferir na liberdade de ao de qualquer um. O nico propsito de se exercer legitimamente o poder sobre qualquer membro de uma comunidade civilizada, contra a sua vontade, evitar dano aos demais. Seu prprio bem, fsico ou moral, no garantia suficiente. No pode ser legitimamente compelido a fazer ou a deixar de fazer por ser melhor para ele, porque o far feliz, porque, na opinio dos outros, faz-lo seria sbio ou mesmo acertado. Essas so boas razes para o advertir, contestar, persuadir, instar, mas no para o compelir ou castigar quando procede de outra forma. Para justificar esse exerccio de poder, preciso mostrar-lhe que a conduta que se pretende impedi-lo de ter produzir mal a outrem. A nica parte da conduta de cada um, pela qual responsvel perante a sociedade, a que diz respeito aos outros. Na parte que diz respeito apenas a si mesmo, sobre seu corpo e mente, o indivduo soberano224.

Este pequeno trecho da obra de Mill alvo de muitas interpretaes, e, como bem frisam Feinberg e Gerald Dworkin, o princpio simples se mostra, em sua aplicao, muito prolixo, alm de se desdobrar em mais de um princpio225. Em sntese, e de modo simplificado, pode-se dizer que do excerto de Mill, alm da rejeio do paternalismo jurdico e/ou social, extrai-se o princpio liberal do dano, ou seja, que haver justificao para a coero estatal e/ou social quando a ao ou omisso de uma ou mais pessoas causar dano ou ensejar risco real de dano a outra ou a outras pessoas226.

MILL, John Stuart. A liberdade: utilitarismo. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p.17-18 [sem grifos no original]. O excerto na lngua inglesa pode ser conferido em: MILL, John Stuart. On liberty (1859). Kitchner: Batoche Books, 2001, p.13. 225 FEINBERG, Legal, p.4; 11-17; DWORKIN, Gerald. Paternalism. p.23-29; FEINBERG, Joel. Harm to others: the moral limits of the criminal law (vol. I). Oxford: Oxford University, 1986, passim. 226 Mill bem claro quanto diferena entre a coero estatal e social e os atos promocionais, educacionais e de incentivo a certas condutas e os que visam a desestimular certos tipos de comportamento. Importa ainda ressaltar que Mill no considera que o princpio do dano sempre ser uma justificao vlida para a coero: Eis as mximas: primeiro, o indivduo no responsvel perante a sociedade por suas aes, enquanto estas no afetarem os interesses de nenhum outro alm dele mesmo. Conselhos, instruo, persuaso e isolamento [social], caso os outros julguem necessrio recorrer a este ltimo meio para seu prprio bem, so as nicas medidas pelas quais a sociedade pode com justia exprimir seu desagrado ou desaprovao quanto conduta do indivduo. Segundo, o indivduo responsvel pelas aes prejudiciais aos interesses dos outros, sujeitando-se ento quer punio social, quer legal, se a sociedade julgar que uma ou outra seja necessria sua proteo. Em primeiro lugar, no se deve supor de maneira nenhuma que, se o dano ou a probabilidade do dano justificam por si ss a interferncia da sociedade, ento sempre a justificam. [Mill explica que no uso das liberdades as pessoas podem constituir obstculos a interesses alheios] [...] No entanto, em geral se admite que melhor ao interesse comum da humanidade os homens perseguirem seus objetivos sem que os detenha essa espcie de consequncias. Em outras palavras, a sociedade no reconhece aos competidores frustrados nenhum direito legal ou moral a ficar imune a esse tipo de sofrimento, e somente ser chamada a interferir quando os meios empregados para alcanar o xito sejam contrrios aos que o

224

116

luz do pensamento de Mill, existem atos comissivos ou omissivos que no dizem respeito ao Estado nem sociedade. Os atos que dizem respeito apenas ao indivduo, sem envolver terceiros ou envolvendo-os na medida em que com eles esto de acordo so denominados autorreferentes. J aqueles que ensejam dano ou risco de dano a terceiros so atos heterorreferentes. Mill menciona com nitidez, e nisto seguido por muitos liberais moderados contemporneos, que simples preferncias individuais ou sociais, padres culturais, morais ou costumeiros bastante compartilhados no constituem, necessariamente, objeto de dano. Ou seja, a discordncia com tais padres no implica necessariamente dano a terceiros; tampouco os atos sero, em si mesmos, heterorreferentes. O dano possui um conceito mais estreito do que a mera ofensa a certos padres227. Assim, so heterorreferentes aqueles atos que podem impactar negativamente, na forma de dano, terceiros. Existem certas sutilezas na distino entre atos auto e heterorreferentes, bem trabalhadas por Feinberg. Ao comentar as categorias de Mill, Feinberg demonstra que os atos podem ser: (a) direta e primariamente autorreferentes; (b) heterorreferentes; e (c) remota e indiretamente heterorreferentes (afetam terceiros de modo trivial). O princpio do dano cobre apenas os atos heterorreferentes (b). Se esta distino for negada, como o por alguns estudiosos, a linha entre o paternalismo jurdico e o princpio liberal do dano torna-se demasiadamente tnue, de modo que as justificaes da coero podero ser formuladas pelo princpio do dano em inmeras ocasies228. Nas complexas sociedades atuais, a distino pode ser difcil de formular, mormente em razo da diluio da distino entre o pblico e o privado. Mas da

interesse geral permitir, a saber: a fraude, ou traio, e a fora. MILL, John Stuart. A liberdade..., p.143-144 [sem grifos no original]. 227 Para a distino entre dano e ofensa, ver: FEINBERG, Harm to others..., p.12-13; FEINBERG, Joel. Offense to others: the moral limits of the criminal law (Vol. II). Oxford: Oxford University, 1985, passim. 228 FEINBERG, Legal, p.18, nota n.2. O prprio Mill tentou traar linhas entre os atos auto e os heterorreferentes, e salientou a recusa de muitos em aceit-la: Muitos se recusaro a admitir a distino aqui assinalada entre a parte da vida da pessoa que diz respeito apenas a ela mesma e a que diz respeito a outras. Perguntaro: como uma parte qualquer da conduta de um membro da sociedade pode ser indiferente a outros? Ningum um ser inteiramente isolado; impossvel que um homem provoque dano a si mesmo de modo srio ou permanente, sem que o mal atinja pelo menos algumas de suas relaes mais ntimas, e muitas vezes vai alm destas. [...] Finalmente, poderiam dizer, se um homem no provoca dano direto a outros por seus vcios e tolices, contudo ofensivo por seu exemplo e deveria ser compelido a se controlar, pelo bem daqueles a quem a viso ou conhecimento dessa sua conduta poderia corromper ou desencaminhar. [...] Admito plenamente que o dano provocado por uma pessoa sobre si mesma possa afetar seriamente, tanto por suas simpatias como por seus interesses, os que se relacionam a ela de modo prximo e, em menor grau, a sociedade como um todo. Em que pese esta admisso final, Mill apenas considera que o princpio do dano ser aplicvel se houver rompimento com obrigaes e deveres para com terceiros, ou seja, se os direitos de terceiros forem indevidamente afetados.

117

dificuldade no se pode inferir a impossibilidade. Se assim fosse, seriam vs as tentativas de proteo do chamado direito de privacidade e de certas liberdades pessoais que protegem modos e estilos de vida diferentes do mainstream, bem como aquelas que dizem respeito ao reconhecimento das minorias. Ento, ainda que difcil de delinear em certos casos, pelo aparente entrelaamento entre aquilo que condiz exclusivamente ao indivduo e aquilo que afeta, na forma de dano, aos demais, no se pode desistir da tarefa, por mais rdua que seja. Para os efeitos desta pesquisa, no se faz necessrio abordar de forma geral este ponto. O princpio liberal do dano justifica, assim, a coero estatal para proteger terceiros contra danos ou riscos reais de dano produzidos por condutas primrias e diretamente heterorreferentes. Aqui j se percebe outra dificuldade. O que dano? Para alguns, dano o bloqueio de interesses relevantes de terceiros. Para outros, uma interferncia injustificada e indevida em direitos de terceiros (wrong)229. E o que risco real de dano? Certo que no risco remoto e distante, mas aquele que conta com probabilidade (emprica) de ocorrer. Mas qual o patamar desta probabilidade?

FEINBERG, Harm to others..., p.31-36. Alemany sumaria com muita propriedade a discusso do conceito de dano trabalhado por Feinberg: El concepto de dao de Joel Feinberg es bsico para comprender su respuesta a la pregunta de qu conductas puede el Estado legtimamente criminalizar e, igualmente, es la base de la distincin conceptual entre los diferentes principios limitativos de la libertad. Sostiene Joel Feinberg que el trmino dao (estado daado o condicin daada) tiene tres sentidos principales. En primer lugar, se usa dao en un sentido derivado o extendido, como cuando se dice que la ventana ha sido daada o, en general, siempre que se habla de dao a las cosas. En todos estos casos, de una forma elptica, lo que se quiere expresar es que el dueo de la cosa (o quien pudiera tener inters en ella) ha sido daado. En este contexto, parece que se usa con mayor propiedad el trmino dao cuando nos referimos al estado o la condicin de cosas complejas que desarrollan cierta funcin y con partes diferenciadas tambin funcionalmente: por ejemplo, cuando se dice que un motor est daado. En segundo lugar, en su sentido genuino, dao significa la frustracin (setting back) de un inters. En esta definicin, el trmino inters se usa en el sentido en que se dice que una persona tiene un inters en una compaa cuando es propietario de algunas de sus acciones. Quien tiene un inters en algo, entonces apuesta por ese algo. En este sentido, los intereses son un tipo de riesgo. En general, dice Joel Feinberg una persona apuesta por X (ya sea X una compaa, una carrera o algn tipo de resultadoo acontecimiento) cuando acepta ganar o perder dependiendo de la naturaleza o condicin de X. Los intereses (en plural) de un sujeto se componen de todas las cosas sobre las que el sujeto tiene una apuesta, mientras que el inters (en singular) de un sujeto reside en avanzar armoniosamente todos sus intereses en plural. Nuestros intereses, o las cosas sobre las que tenemos un inters, son componentes distinguibles del bienestar de una persona. El Derecho est principalmente dirigido a evitar aquellos daos que son originados por la accin de otros individuos o por el propio sujeto daado, aunque nuestros intereses puedan ser daados, y con frecuencia lo son, por la mala suerte, la enfermedad o las catstrofes naturales. En tercer lugar, se usa dao en un sentido normativo (el trmino usado por Joel Feinberg es wrong, que traducir como agravio). Una persona agravia a otra explica Joel Feinberg cuando su indefendible (injustificable e inexcusable) conducta viola los derechos de otro y, salvo ciertos casos muy especiales, tal conducta invadir tambin los intereses de otro y as ser daosa en el sentido ya explicado. Dado que continua e inevitablemente los individuos se daan unos a otros, el Derecho debe seleccionar de entre los diferentes intereses aquellos que son dignos de proteccin jurdica y cuya frustracin constituye, en consecuencia, un agravio. ALEMANY, Macario Garca. El concepto y la justificacin del paternalismo. Tesis (Doctorado em Filosofia del Derecho). Alicante: 2005, p.160161. Disponvel em: http://www.cervantesvirtual.com/ FichaObra.html?Ref=14591&ext=pdf&portal=0.

229

118

Assume-se a posio, aqui, de que a definio de dano normativa. Como diz Ernesto Garzn Valds, o conceito de dano um conceito com carga moral que pressupe a determinao do que deve ser valioso e digno de proteo230. Nesta etapa da tese, a definio do dano ficar em aberto, expondo-se apenas a carga moral que possui. Outro elemento importante para o adequado entendimento do princpio liberal do dano, especialmente no que se liga disponibilidade dos direitos fundamentais, o brocardo latino volenti non fit injuria. Dada sua relevncia tanto para leitura do princpio liberal do dano quanto para o tema da disponibilidade dos direitos fundamentais, ele ser estudado em separado, no prximo subitem.

2.3.1.1 Volenti non fit injuria, o princpio liberal do dano e disponibilidade dos direitos
Oriundo do antigo Direito Romano, o brocardo volenti non fit injuria significa, em um primeiro olhar, que quele que consente, nenhuma injria cometida231. Resta depurar o que se pretende dizer com a palavra injria. Os estudiosos apontam duas interpretaes possveis. A primeira sustenta que injria equivale, na frase, a dano. Ou seja, quando houver o consentimento, no haver dano. Assim, em uma relao jurdica, se um dos polos consentiu com o comportamento (ativo ou omissivo) alheio, no poder pleitear o dano sofrido, uma vez que ele simplesmente no ocorre quando houver consentimento. Na segunda linha interpretativa, reputada a mais adequada, o brocardo no se refere ao dano. O dano pode ocorrer mesmo nas relaes em que houve consentimento genuno. O que no haver, quando existir consentimento, o wrong232, ou seja, a intruso indevida no(s) direito(s) do consentente. Embora sejam raros os casos nos quais h wrong sem que haja dano, tais hipteses existem, mas so normalmente definidas ponderativamente (on balance), ou justamente em razo da presena do consentimento genuno233.

VALDS, Ernesto Garzn. s eticamente justificable el paternalismo jurdico? Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho, n.5, 1988, p.171. El concepto de dao es un concepto con carga moral que presupone la determinacin previa de lo que debe ser considerado valioso y digno de proteccin. 231 FEINBERG, Legal..., p.4 e ss.; McCONNELL, Op. cit., p.31. 232 O termo wrong poderia ser traduzido como injustia. Porm, o sentido que lhe conferido o de intruso indevida e injustificada nos direitos alheios. Ver: FEINBERG, Harm to others, p.33-34; MCCONNELL, Op. cit., p.32; ALEMANY, Op. cit., p.166 e ss. 233 FEINBERG, Harm to others, p.34-35. One person wrongs another when his indefensible (unjustifiable and inexcusable) conduct violates the others right, and in all but in certain very special cases such conduct will also invade the others interest and then be harmful in the sense already explained. [] One class of harms (in the sense of set-back interests) must certainly be excluded from

230

119

Joel Feinberg acredita que a interpretao mais correta do princpio liberal do dano a que o elabora mediado pelo brocardo volenti non fit injuria no segundo sentido. Em assim sendo, pode haver dano mesmo que exista consentimento, porm, no haver intruso indevida no(s) direito(s) daquele que consentiu. O princpio do dano no atua sobre estas situaes, de modo que a ausncia de wrong afasta a sua incidncia: O princpio do dano no justificar a proibio de atividades consensuais mesmo quando elas tendam a causar dano a interesses das partes que consentiram; seu objetivo prevenir apenas aqueles danos que so wrongs234. Estudando detidamente J.S. Mill, conclui-se que a leitura de Feinberg soa bastante condizente com o princpio liberal do dano e com as aplicaes feitas por Mill. Por isso, ser aceita, nesta tese, a interpretao do princpio do dano mediado pela mxima volenti non fit injuria, sendo injria a invaso indevida de direitos alheios (wrong). Ressalte-se, ento, que o princpio do dano mediado pelo brocardo volenti non fit injuria parece dizer muito a respeito da disponibilidade dos direitos. Uma vez que ele no incide nos casos em que houve consentimento dos envolvidos, os direitos seriam, ao seu ensejo, disponveis, pois no se justificaria uma proibio estatal na relao jurdica em seu nome. Porm, McConnell demonstra com clareza que essa concluso absoluta acerca do princpio do dano mediado pelo brocardo volenti non fit injuria e a disponibilidade dos direitos apressada. Pode perfeitamente no ocorrer a intruso indevida (wrong) de direitos entre as partes que consentiram, mas, ao mesmo tempo, a relao pode repercutir em direitos de terceiros, caracterizando uma intruso indevida (wrong). Ou seja, por vezes, mesmo em relaes nas quais h consentimento, pode haver terceiros que tenham seus direitos injustificadamente impactados, abrindo margem para a atuao do princpio do dano mediado pelo brocardo volenti non fit injuria. bem formulada por McConnell a noo de que no h relao necessria e direta entre o mencionado brocardo e a disponibilidade dos direitos, pois pode ser que ao titular do direito nada seja causado, mas a terceiros, sim235.

those that are properly called wrongs, namely those to which the victim consented. These include harms voluntarily inflicted by the actor upon himself, or the risk which the actor freely assumed, and harms inflicted upon him by the actions of others to which he has freely consented. [sem grifos no original]. Apesar de Feinberg mencionar o risco e o dano autoinfligido, cabe recordar que ele considera que o consentimento somente pode ser estendido a tais situaes como uma metfora. FEINBERG, Legal..., p.4. 234 FEINBERG, Harm to others, p.35-36. The harm principle will not justify the prohibition of consensual activities even when they are likely to harm the interests of the consenting parties; its aim is to prevent only those harms that are wrongs. 235 McConnell no est trabalhando de modo direto com o princpio do dano mediado pelo brocardo volenti, mas com o brocardo isoladamente. Porm, suas afirmaes e concluses podem ser transladadas,

120

2.3.2 O paternalismo jurdico


Em contraste com o princpio liberal do dano, h o paternalismo jurdico e outros princpios afins limitadores da liberdade. Embora o paternalismo jurdico receba distintos conceitos, possvel encontrar-lhes uma origem comum, bem como importantes pontos de compartilhamento236. Conforme mencionado, a origem mais direta da noo de paternalismo jurdico est em J. S. Mill, no escrito On Liberty. Mill recusa, em grande medida, a possibilidade de a coero estatal ser empregada com fulcro no paternalismo. Suas razes so importantes e por isso algumas palavras sero ditas a respeito, antes de adentrar na discusso contempornea acerca do paternalismo jurdico. Gerald Dworkin elaborou um esquema adequado e interessante do argumento antipaternalista de Mill:
1. 2. Uma vez que a constrio um mal, o nus da prova incumbe queles que propem a constrio. Uma vez que a conduta considerada puramente autorreferente, o apelo normal proteo dos interesses alheios no est disponvel. Ento, ns teremos que considerar se as razes referentes ao prprio bem, felicidade, bem-estar ou interesses so suficientes para satisfazer o nus da prova. Ou no h como angariar o interesse do indivduo por meio da compulsoriedade, ou a tentativa de fazer isso envolve um mal que se sobrepe ao bem realizado. Assim, a promoo dos prprios interesses dos indivduos no oferece uma garantia suficiente para o uso da compulsoriedade237.

3.

4.

5.

sem maiores problemas tericos, para o princpio do dano mediado pelo brocardo volenti. McCONNELL, Op. cit., p.31 e ss. 236 Embora J. S. Mill seja a referncia mais empregada acerca das origens do paternalismo, preciso no esquecer que Kant mostrou-se um importante opositor do paternalismo estatal. Na Doutrina do direito, essa postura kantiana explicitada na mxima que rege o direito o conjunto das condies sob as quais o arbtrio de um pode ser reunido ao arbtrio do outro segundo uma lei universal da liberdade. Neste rumo, os limites atuao estatal e jurdica esto na heteronomia (nos atos que envolvem o encontro de dois arbtrios) e no na autonomia (do sujeito para consigo ou do sujeito para com outros enquanto os outros no so arbtrios naquela relao, como ocorre na Doutrina da virtude). Tambm Humboldt, citado por Mill, adotou uma postura antipaternalista. KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes, passim; MILL, John Stuart. A liberdade..., passim; RAWLS, John. Histria da filosofia moral. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p.165-375; A respeito das origens do paternalismo: ALEMANY, Op. cit., p.11 e ss. 237 DWORKIN, Gerald, Paternalism, p.24. 1. Since restraint is an evil, the burden of proof is on those who propose such restraint. 2. Since the conduct that is being considered is purely self-regarding, the normal appeal to the protection of interests of others is not available. 3. Therefore, we have to consider whether reasons involving reference to the individuals own good, happiness, welfare, or interests are sufficient to overcome the burden of justification. 4. Either we cannot advance the interests of the individual by compulsion, or the attempt to do so involves evil that out-weights the good done. 5. Hence,

121

Na afirmao 4, intitulada por Gerald Dworkin de premissa operativa, distinguem-se as duas ordens de argumentos usados por Mill para combater o paternalismo. A primeira utilitarista, e, como tal, est fundada em um clculo relativo s consequncias, no caso, um de dano/benefcio. Segundo Mill, a coero, quando destinada aos atos autorreferentes, sempre mais danosa do que a preservao da liberdade. A segunda ordem de argumentos, e mais forte, a preservao do indivduo como um agente, ou seja, como algum hbil a empreender escolhas com liberdade e responsabilidade238. Este argumento est presente em todo o texto de On Liberty, com tanta intensidade que as ideias de agncia individual e de transparncia do sujeito para si mesmo aproximam Mill de uma doutrina moral abrangente liberal239. Nesse sentido, para Mill, o indivduo o melhor juiz de si mesmo; assim, o modo prprio de uma pessoa moldar sua existncia ser o melhor, no por ser o melhor em si mesmo, mas por ser o seu prprio modo240. O uso da coero estatal, justificada pelo paternalismo, desrespeita essa premissa por no levar em considerao a deciso atual de uma pessoa e , portanto, inaceitvel na macia parcela dos casos. Entretanto, a rejeio de Mill ao paternalismo jurdico e social no absoluta como parece. Mill admite situaes nas quais o paternalismo pode ser aceito. Uma delas a ausncia da faculdade para fazer escolhas, como acontece com crianas, portadores de transtornos mentais e pessoas em situao temporria de comoo. Mill tambm menciona o problema da falta de informao necessria na realizao de uma conduta, no seu famoso exemplo da ponte. Uma pessoa pretende atravessar uma ponte, mas no sabe que ela est ruindo. Nesta hiptese, outra pessoa que presencia a cena teria de informar ao transeunte acerca do estado da ponte, para que ele possa decidir, por si mesmo, se vai atravess-la. Caso no houvesse tempo, poderia impedi-la temporariamente de faz-lo, at pelo exerccio da fora razovel. Aqui, percebe-se que em condies determinadas, presume-se um comportamento talvez no desejado e

the promotion of the individuals own interests does not provide a sufficient warrant for the use of compulsion. 238 No Captulo 3, ao tratar da genuinidade do consentimento, ser detalhado o que se entende por agente. 239 John Rawls denomina o liberalismo de Mill de liberalismo abrangente, uma vez que Mill acredita que as pessoas devem ser educadas para serem livres e assume a liberdade como um modo de vida, de certa forma, superior aos demais. Ver: RAWLS, John. Justia como equidade: uma reformulao. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.221; MILL, John Stuart. A liberdade..., p.86-88; p.166 e ss. 240 MILL, John Stuart. On Liberty, p.63. As expresses usadas aproximam-se do original, mas no so, propriamente, uma traduo: There is no reason that all human existence should be constructed on some one or some small number of patterns. If a person possesses any tolerable amount of common sense and experience, his own mode of laying out his existence is the best, not because it is the best in itself, but because it is his own mode.

122

informa-se a pessoa sobre os riscos que corre. A informao, para Mill, no seria paternalismo (nem social, nem jurdico). Todavia, a proibio da conduta, caso, depois de informada do risco, a pessoa persistisse em seu intuito, configuraria paternalismo241. Por fim, Mill transmuda seu argumento quando atinge um caso-limite do paternalismo jurdico: os contratos de autoescravido. Como diz Feinberg, se Mill seguisse sua premissa antipaternalista de modo absoluto, teria de aceitar tais contratos, mas isso seria demais para Mill digerir242. Mill argumenta que tais contratos no devem ser permitidos, pois a premissa forte da denegao do paternalismo a proteo da liberdade e um contrato de autoescravido aniquila toda a liberdade futura de uma pessoa. Destarte, a proteo da liberdade futura de uma pessoa escapa refutao do paternalismo. Entretanto, nota-se que existe uma circularidade no argumento de Mill, que se apresenta como ningum livre para no ser livre. Alm disso, Feinberg salienta que, levado a cabo para todos os casos, o argumento de Mill impediria at mesmo contratos de trabalho, pois, no perodo contratado, o empregado no fica livre para fazer o que quiser, tampouco fica o empregador livre para no pag-lo. Ou seja, o caso-limite parece conduzir Mill contradio. Ento, para Feinberg, deve existir uma gradao neste argumento de Mill, ou deve-se recorrer a outros argumentos, como, e.g., a dignidade humana243. Para sumariar, pode-se dizer que diversas correntes liberais aceitam o princpio liberal do dano como justificao para a coero estatal; algumas o veem como a nica possvel, outras, como uma das principais. O princpio liberal do dano, mediado pelo brocardo volenti non fit injuria, determina que poder ser justificada a coero estatal quando os atos heterorreferentes causarem ou ensejarem risco real de dano a terceiros,

Mill presume que ningum deseja cair no rio. Por isso, admite o emprego da fora se no houver tempo de informar. Segundo Mill: A despeito disso, quando no existe, no a certeza, mas o perigo do dano, ningum, alm da prpria pessoa, pode julgar a suficincia dos motivos que o podem levar a se expor ao risco; nesse caso, portanto (a menos que se trate de uma criana, de um desvairado, ou de algum que esteja num estado de excitao ou absoro incompatvel com o pleno uso da faculdade reflexiva), ela deveria, segundo penso, ser apenas advertida do perigo, e no impedida fora a se expor a isso. MILL, John Stuart. A liberdade..., p.146-147 [sem grifos no original]. 242 FEINBERG, Joel. Legal..., p.12-13. Mills earlier argument, if I understand it correctly, implies that people should be permitted to mutilate their bodies, take harmful drugs, or commit suicide, provided that the decision to these things is voluntary and no other person will be directly and seriously harmed. But voluntarily acceding to slavery is too much for Mill to stomach. 243 FEINBERG, Joel. Legal..., p.13-14. O autor sugere os seguintes argumentos alternativos: (a) o padro da voluntariedade; (b) questes pragmticas e custos envolvidos na verificao da voluntariedade da conduta, alm dos efeitos perversos do erro na verificao; (c) o argumento da explorao, vlido em casos extremos; (d) dignidade humana (na frmula do fim em si); (e) o nus pblico (um argumento que , para Feinberg, apenas um pouco paternalista).

241

123

entendendo-se dano como a intruso indevida em direitos alheios (wrong). Sob esta tica, o princpio liberal do dano poder ser aplicado em casos de disposio de direitos, desde que o ato de disposio impacte indevidamente direitos de terceiros estranhos relao de disposio244. Sucintamente entendido o princpio liberal do dano e sua relao contingente com a disposio de direitos, passar-se- ao estudo mais detalhado do paternalismo jurdico.

2.3.2.1 Paternalismo jurdico: conceito e discusso contempornea


As discusses contemporneas sobre o paternalismo jurdico sero aqui desenvolvidas apenas naquilo que necessrio para o estudo da disposio de direitos fundamentais. Inicia-se com o conceito de paternalismo jurdico e sua tipologia, seguido dos argumentos esgrimidos a favor e contra a possibilidade do paternalismo jurdico em um Estado Democrtico de Direito.

2.3.2.1.1 Conceito e tipologia


O conceito de paternalismo jurdico mais estreito do que o de paternalismo desenvolvido por Mill e por diversos autores atuais, pois se refere justificao de enunciados normativos jurdicos, sem expandir-se para outros campos das relaes sociais. Ou seja, uma espcie do gnero, pois o paternalismo poder ser tambm social, como , muitas vezes, o que se estabelece nas relaes mdico-paciente, nas famlias, em associaes, entre outros. O que , ento, paternalismo jurdico? Dentre diversos conceitos de paternalismo jurdico, h como delimitar um mnimo denominador comum, nos seguintes elementos: (a) envolve uma ablao jurdica de posies subjetivas do(s) direito(s) de liberdade de um indivduo ou grupo contra a sua vontade; (b) visa a proteger o prprio indivduo que tem seu direito de

Essa alternativa pode soar, para alguns, demasiadamente egosta e individualista. Entrementes, adiante se perceber que tal crtica no pode ser formulada a priori, uma vez que as aplicaes do princpio liberal do dano no excluem, de pronto, outros princpios limitadores da liberdade e h, na atualidade, outros eixos que devem ser pensados ao seu lado, como a dignidade humana. Ademais, h outros meios alternativos de promoo do bem alheio, como o incentivo e a educao. Mesmo Mill j chamou ateno para este fato: Seria um grande equvoco supor que essa doutrina defenda uma indiferena egosta, pretendendo que os seres humanos no tenham direito de interferir na maneira como os outros se comportam, e que no deveriam se preocupar com a boa-conduta e o bem-estar dos outros, a menos que seu prprio interesse esteja em jogo. Em vez de uma diminuio, h necessidade de maior aumento do esforo desinteressado para promover o bem alheio. Mas a benevolncia desinteressada capaz de encontrar outros meios de persuaso que no a chibata e o aoite, quer em sentido literal ou metafrico. Eu seria a ltima pessoa a subestimar o valor das virtudes pessoais; somente ficam atrs, se que ficam, das virtudes sociais. tarefa da educao cultiv-las igualmente. MILL, John Stuart. A liberdade..., p.116-117.

244

124

liberdade constrito, ou seja, o que justifica a ablao a proteo do indivduo em relao a seus prprios comportamentos; (c) no se confunde com o princpio liberal do dano mediado pelo brocardo volenti non fit injuria, pois os comportamentos que o justificam so autorreferentes ou remota e indiretamente heterorreferentes245. Em primeiro lugar, o paternalismo jurdico est ligado constrio de poises subjetivas do(s) direito(s) de liberdade de indivduos ou grupos. Segundo o estudado anteriormente, a liberdade jurdica compreendida de formas diferentes, especialmente

Confiram-se alguns conceitos de paternalismo. Joel Feinberg define: The principle of legal paternalism justifies state coercion to protect individuals from self-inflicted harm or, in its extreme version, to guide them, whether they like it or not, toward their own good. Em Gerald Dworkin h duas definies, sendo a segunda uma reviso da primeira. O autor define tanto o paternalismo jurdico quanto o social: By paternalism I shall understand roughly the interference with a persons liberty of action referring exclusively to the welfare, good, happiness, needs, interests, or values of the person being coerced. Conforme Gerald Dworkin, o paternalismo sempre envolver limitaes nas liberdades de alguns indivduos em nome de seus prprios interesses, mas pode estender-se s liberdades de partes cujos interesses no esto em questo. distintivo do paternalismo que, no momento em que ele aplicado, a pessoa no reconhece a proteo nem o benefcio da medida. Em seu primeiro conceito, Gerald Dworkin associou o paternalismo a intervenes coercitivas. Devido s crticas que recebeu, modificou seu posicionamento e passou a aceitar como paternalistas algumas medidas promocionais e de dificultao de acesso a comportamentos ou produtos, bem como a omisso de informaes importantes que impedem o conhecimento, pelo sujeito que sofre a medida paternalista, sobre a sua ocorrncia. Eis seu segundo conceito: There must be a violation of a persons autonomy (which I conceive as a distinct notion from that of liberty) for one to treat another paternalistically. There must be a usurpation of decision-making, either by preventing people from doing what they have decided or by interfering in the way in which they arrive at their decisions. Ernesto Garzn Valds liga paternalismo e coero: La intervencin coactiva en el comportamiento de una persona a fin de evitar que se dae a s mesma es generalmente llamada paternalismo [] El paternalismo jurdico sostiene que siempre hay una buena razn a favor de una prohibicin o de un mandato jurdico, impuesto tambin en contra de la voluntad del destinatrio de esta prohibicin o mandato, cuando ello es necesario para evitar un dao (fsico, psquico o econmico) a la persona a quien se impone esta medida. Manuel Atienza define o paternalismo de modo amplo, mas, como ser estudado, aceita-o como justificado estreitamente: Una conducta (o una norma) es paternalista si y slo si se realiza (o establece): a) con el fin de obtener un bien para una persona o personas afectadas (es decir, de los presuntos beneficiarlos de la realizacin de la conducta o de la aplicacin de la norma. Paulette Dierlen adere ao conceito de Van de Veer, cujos elementos so o cuidado com algum (o motivo benevolente ou bem-intencionado) e o controle (a ao contrria vontade do sujeito). Dan Brock expressa um conceito que considera impreciso, mas que atende aos seus propsitos em um dos seus trabalhos:Paternalism is action by one person for anothers good, but contrary to their present wishes or desires, and not justified by the others past or present consent. H.L.A. Hart considera que o paternalismo the protection of people against themselves. Ele o aceita em larga medida, revisitando criticamente o pensamento de Mill. Todavia, Hart se ope ao moralismo legal, que significa o uso da coero para impedir atos intrinsecamente imorais, luz da moralidade positiva. Ronald Dworkin trabalha a temtica do paternalismo jurdico na obra A virtude soberana. Segundo Ronald Dworkin, o paternalismo no se confunde com o majoritarianismo, pois no tem assento na sobreposio da vontade da maioria sobre a da minoria, mas na ideia de que as pessoas que vivem em uma comunidade poltica possuem responsabilidade umas com as outras. O emprego coercitivo do direito para a promoo do bem-estar alheio caracteriza o paternalismo. FEINBERG, Joel. Legal..., p.3; DWORKIN, Gerald, Paternalism, p.20; DWORKIN, Gerald. Paternalism: some, p.105-106; BROCK, Dan. Paternalism and promoting the good. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. Minnesota: Minnesota University, 1987, p.238 e p.258, nota n.5; VALDS, Op.cit., p.155-156. ATIENZA, Manuel. Discutamos sobre paternalismo. Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho, n.5, p.203, 1988; DIETERLEN, Paulette. Paternalismo y estado de bienestar. Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho, n.5, p.185, 1988; HART, Law, p.31-33; p.25 e ss.; DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p.298-299.

245

125

quanto amplitude do direito subjetivo liberdade. A adoo da tese de um direito geral de liberdade ou da tese das liberdades bsicas refletir-se- diretamente quando o assunto for o paternalismo jurdico. Assim, seguida a tese do direito geral de liberdade, qualquer interferncia constritiva na liberdade jurdica dever suprir o nus argumentativo. Por outro lado, seguida a tese das liberdades bsicas, apenas se elas forem atingidas que se poder falar, propriamente, em constrio de direito estrito. Se uma liberdade bsica no se fizer presente, haver uma mera configurao de privilgios, os quais, como sabido, no envolvem, necessariamente, um dever correlato de no-interveno (tampouco ser um caso de imunidade ou de no-competncia). Em sendo assim, algumas medidas que seriam reputadas de paternalismo jurdico na primeira tica (direito geral de liberdade) poderiam no s-lo na segunda, uma vez que seriam configuraes triviais de privilgios246. Nesta tese, por razes j elencadas, aderiu-se noo de um direito geral de liberdade e, por isso, qualquer interferncia com a liberdade jurdica carece de argumentao suficiente. Portanto, o desafio ser saber se e quando o paternalismo jurdico preenche essa exigncia. Em segundo lugar, medidas jurdicas visando a alterar comportamentos autorreferentes podem assumir diversas formas. H a coercitividade estatal direta, muitas vezes pela prtica do jus puniendi; h o no-reconhecimento jurdico de certos atos e a consequente no-abertura do maquinrio estatal para proteg-los ou execut-los; h o emprego de meios para afastar as pessoas de certas prticas e produtos, como a tributao, o controle da propaganda comercial, o controle sanitrio; h atos de promoo, de dissuaso e de educao. Ao obter o mnimo denominar comum entre vrios conceitos de paternalismo jurdico contemporneos, percebeu-se que ele est na coero principalmente nas hipteses que envolvem o direito penal , na direta

Presuma-se que a obrigatoriedade do uso de cintos de segurana seja uma medida justificada pelo paternalismo jurdico. Para aqueles que adotam a tese do direito geral de liberdade, ser necessrio demonstrar, argumentativamente, que se trata de um caso justificado de paternalismo jurdico, ou que h outro princpio justificador da medida. J para quem adota a tese das liberdades bsicas, pode-se entender que o uso de um automvel sem cinto de segurana no uma liberdade bsica, no havendo, pois, necessidade de se discutir o paternalismo jurdico. O exemplo dos cintos de segurana de Gerald Dworkin. Alis, a posio dele contribui para tornar o ponto mais claro. Em seu primeiro artigo sobre o paternalismo, G. Dworkin labutou com um conceito amplo de liberdade e enfrentou dificuldades argumentativas importantes. Em artigo posterior, ele reviu seu posicionamento e elaborou uma distino entre liberdade (privilgio) e autonomia, entendendo que o paternalismo somente se faria presente se houvesse interferncia na autonomia, e no na liberdade (no sentido de privilgio). E assim ele descarta diversas hipteses, por consider-las interferncias triviais na liberdade. Frisa-se, porm, que a diferena feita entre liberdade e autonomia no idntica a que existe entre o direito geral de liberdade e as liberdades bsicas. Ver: DWORKIN, Gerald, Paternalism, passim; DWORKIN, Gerald, Paternalism: some, passim. Para a compreenso das nuances sobre autonomia e liberdade em G. Dworkin, ver: ALEMANY, Op. cit., p.111 e ss.

246

126

proibio e, em menor monta, no no-reconhecimento jurdico de condutas247. Neste rumo, medidas de tributao, de regulao, de dificultao de acesso, de desencorajamento, de promoo e de educao quanto a comportamentos

autorreferentes no seriam, propriamente, ablaes na liberdade jurdica, e, portanto, no precisariam justificao e no abririam o caminho para o paternalismo jurdico. No entanto, Daniel Wikler chama a ateno para a delicadeza da diferena entre medidas de coero, proibio, no-reconhecimento jurdico e as demais. Com exemplos, o autor demonstra que muitas medidas de promoo podem tambm ser vistas como coercitivas, tornando simplesmente semntica uma diferena real. A advertncia de Wikler de se levar a srio, pois a ausncia de cuidado com a distino poderia significar um cheque em branco para certas atividades estatais apresentadas como no coercitivas. A proposta , pois, um detalhado estudo caso a caso, para que se perceba toda e qualquer ablao do direito de liberdade, mesmo por medidas tarjadas de simplesmente promocionais248. A preocupao de Wikler com o tipo de ablao da liberdade relaciona-se com a amplitude do direito de liberdade, mencionada no pargrafo anterior. Mais uma vez, como a opo desta tese foi a de arcar com o nus argumentativo luz de um direito geral de liberdade, em cada situao haver necessidade de perscrutar se medidas chamadas de no-coercitivas e de no-proibitivas podem efetivamente ser vistas somente deste ngulo, ou se interferem com o direito geral de liberdade ou outras liberdades. Quando do estudo do consentimento, no Captulo 3, alguns pontos da questo sero retomados. Entende-se, pois, que o paternalismo jurdico envolve ablaes no direito de liberdade sob a forma de coero, proibio, no-reconhecimento jurdico de atos, no-

O no-reconhecimento jurdico de algumas condutas pode ensejar a ausncia de liberdade jurdica para a sua realizao. Isso se d, muitas vezes, pela negao da competncia jurdica para determinados atos. Porm, em situaes como essa, a liberdade ftica pode ainda ter espao, mas no contar com o aparato estatal especialmente o jurisdicional para o seu apoio. Sobre a ligao entre liberdade jurdica e competncia, ver item 1.2.3.2.1.4, no Captulo 1. A respeito, consultar tambm: ALEMANY, Op. cit., p.122-124. 248 Nas palavras do autor: Some of the most difficult problems addressed in the philosophical literature arise in the present context: What is the difference between persuasion and manipulation? Can offers and incentives be coercive, or is coerciveness a property only of threats? And can one party be said to have coerced another even if the latter manages to accomplish that which the first part have tried to prevent?. Segundo Wikler, medidas de incentivo e de promoo pretendem, ao fundo, modificar comportamentos, e se torna difcil saber at que ponto a movimentao est no campo da informao ou da manipulao. Para ele, porm, possvel investigar, em cada situao, o que est em jogo. WIKLER, Daniel. Persuasion and coercion for health. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. Minnesota: Minnesota University, 1987, p.52-53.

247

127

informao ou manipulao de informao, bem como de atos indiretos, que dificultam excessivamente o acesso a certos comportamentos e produtos, a ponto de torn-los impraticveis249. Em linha de princpio, a informao, a persuaso, os programas educativos e promocionais no configuram paternalismo jurdico. Porm, cada um deles dever ser avaliado cautelosamente, para que sejam evitadas proibies travestidas de mera promoo. Em terceiro lugar, o paternalismo jurdico destina-se ao bem da prpria pessoa que tem sua liberdade constrita pela medida, tratando-se, ainda, de um bem por ela no aceito e nem reconhecido como tal. As noes de benevolncia e de boas-intenes caracterizam o paternalismo, pois ele visa a proteger a pessoa contra si mesma, quer em relao a comportamentos autoinfligidos ou consentidos que afetam negativamente sua condio fsica, psicolgica ou econmica, quer em relao a comportamentos autoinfligidos ou consentidos que diminuem a sua prpria felicidade, ou impedem ou dificultam a conquista dos seus prprios interesses. Entrementes, o indivduo paternalizado no endossa e nem consente, no momento da medida, com o que se considera o melhor para ele. Nota-se, pois, que a medida paternalista pauta-se por aquilo que se reputa, do ponto de vista externo, melhor para um indivduo ou grupo, quanto ao seu estado fsico, psicolgico ou econmico, bem como sua felicidade e aos seus interesses250.

Vale salientar que Ronald Dworkin, quando trabalha diretamente com o paternalismo jurdico, est se referindo aos limites morais do direito penal. Portanto, suas definies, seus argumentos e suas concluses esto ligadas coercitividade estatal em sua mais forte manifestao. Tambm Feinberg, em muitas ocasies, est interessado no exame do direito penal. Gerald Dworkin, por sua vez, amplia a anlise e no se atm prioritariamente no direito penal. Ver: FEINBERG, Joel. Harm to others..., p.3; DWORKIN, Ronald, A virtude..., p.290-291; DWORKIN, Gerald, Paternalism: some..., passim. 250 Optou-se por no empregar a palavra bem-estar no contexto do paternalismo, uma vez que ela pode ser objeto de incompreenses e ambiguidades. Muito do atual cunho pejorativo da expresso paternalismo jurdico advm de crticas feitas por aqueles que Valds denominou de neoconservadores, que se opem ao Estado de Bem-Estar Social e tambm aos direitos sociais, por consider-los frutos de injustificveis medidas paternalistas. Nesta tese, que versa prioritariamente sobre direitos individuais, no cabe penetrar no intrincado debate acerca da justificao dos direitos sociais, da extenso de sua jusfundamentalidade, tampouco de sua justiciabilidade. Mas de extrema relevncia desnudar alguns elementos quanto ao paternalismo e os direitos sociais. Em primeiro plano, as medidas de proteo aos direitos sociais no so desenhadas para proteger um grupo contra si mesmo contra a sua vontade. Em geral, so medidas endossadas pelo grupo que tem o seu bem-estar protegido, representando conquistas histricas de tais grupos em face de outros. Nesse particular, a histria dos direitos sociais muito diferente daquela dos direitos individuais, e a interpretao deve atentar tambm a esses elementos histricos. Alm disso, como bem anota Gerald Dworkin, a estratgia de grupo muitas vezes necessria para que se possa angariar o que se pretende. E isso seria uma caracterstica dos chamados direitos sociais (o autor usa a ideia dos contratos de Ulisses, nos quais o prprio indivduo ou grupo pretende sua autoconteno). Paulette Dieterlen cr ser necessrio manter a ateno diferena entre polticas paternalistas e polticas de justia distributiva, tanto quanto entre integrao cultural e desenvolvimento social. Ver: DWORKIN,

249

128

Em quarto lugar, o paternalismo jurdico serviria como justificao a constries de posies subjetivas do direito geral de liberdade em sentido estrito em casos nos quais o princpio liberal do dano, mediado pelo brocardo volenti non fit injuria, no incidir. Fica marcado, ento, que no h justificao na proteo de intruses injustificadas em direitos de terceiros (ou risco de intruso). Se essa justificao existir, no se est diante do paternalismo jurdico, mesmo que se trate de condutas autorreferentes. Examinados os componentes conceituais, tem-se que o paternalismo jurdico apresenta-se como um argumento que justificaria a constrio posies subjetivas de um direito de liberdade (geral ou especfico), autorizando o emprego da coero, da proibio, do no-reconhecimento jurdico de atos ou de mecanismos anlogos, para a proteo do indivduo ou grupo contra comportamentos prprios autoinfligidos ou consentidos, sem contar com o endosso atual dos que so destinatrios da medida251. preciso, agora, compreender as discusses e os argumentos sobre a admissibilidade do paternalismo jurdico. Nos debates acerca da admissibilidade do paternalismo jurdico, uma das alternativas foi a construo de uma tipologia. A depender do tipo, ele poderia, sem maiores dvidas, ser aceito em um Estado Democrtico de Direito. Dentre os principais tipos, esto os seguintes: (a) Paternalismo forte e fraco: o paternalismo fraco aquele aplicado em indivduos ou grupos em que h slidas razes para acreditar que a capacidade para tomar decises no seja plena, como crianas, adolescentes e portadores de transtornos mentais severos. J o paternalismo forte

Gerald, Paternalism: some, p.109-111; DIETERLEN, Paulette. Paternalismo..., passim; VALDS, Op. cit., p.155-156. Em sentido oposto: NOZICK, Op. cit., passim. 251 muito controversa a questo do endosso ou do consentimento a posteriori. Na tentativa de justificar o paternalismo jurdico, poder-se-ia recorrer ideia de um consentimento ou endosso hipottico ou posterior da pessoa ou do grupo sobre quem o paternalismo empregado. A via bastante tortuosa, pois parte do pressuposto de que o indivduo no compreende o bem que lhe feito, mas compreender no futuro. Tal premissa , em si mesma, frgil, pois desconsidera a habilidade de compreenso e de escolha de indivduos ou grupos. Alm disso, pode ser que tal consentimento ou endosso jamais se apresente, ou ainda que seja manipulado pela eliminao de alternativas. Aqui, Ronald Dworkin, com propriedade, afirma que devem existir restries ao endosso, seno o paternalismo poderia se justificar at mesmo por lavagem cerebral ou por processos qumicos. Afirma o jusfilsofo: No melhoraramos a vida de ningum, mesmo que a pessoa endossasse a mudana que realizamos, se os mecanismos empregados diminussem sua capacidade de analisar os mritos crticos da mudana de modo reflexivo. Porm, em situaes bem especficas, e por curto intervalo, seria uma hiptese aceitvel paternalismo cirrgico (e.g., casos de drogadio). Ver DWORKIN, Ronald, A virtude..., p.299 e ss. (especialmente os Captulos 5 e 6, intitulados A comunidade liberal e A igualdade e a vida boa, respectivamente). Sobre o tema, Infra, Captulo 3, item 3.2.2.3.

129

aplicado a indivduos ou grupos que, uma vez informados, so considerados hbeis a tomar decises252. (b) Paternalismo duro e dbil: o paternalismo dbil refere-se interferncia com os meios disponveis para que um indivduo atinja seus fins, se for provvel que certos meios distanciem-no de seus fins. J o paternalismo duro movimenta os fins selecionados pelos indivduos, entendendo que eles podem estar confusos ou enganados quanto a seus prprios fins253. (c) Paternalismo puro e impuro: O paternalismo puro ocorre quando o indivduo ou grupo que tem sua liberdade constrita o mesmo cujo bem pretendido. J no paternalismo impuro, os indivduos ou grupos que tm sua liberdade constrita no se identificam exatamente com aqueles cujo bem se promove pela medida os protegidos podem incluir o grupo, mas no constituem sua totalidade254. Essa tipologia conduziu a um consenso bastante significativo no que toca aceitao do paternalismo fraco, dada a sua aplicao a indivduos cuja habilidade para tomar decises as habilidades da agncia -, (ou est), por razes plausveis, diminuda ou at ausente. Entretanto, o paternalismo forte j no encontra aceitao, salvo em casos excepcionais, como ser visto nos tpicos que seguem. Quanto ao paternalismo dbil e duro, h debates acerca da sua possibilidade quando se leva em conta erros de fato cometidos pelos indivduos (e.g., acreditar que o tabaco no faz mal sade por conhecer alguns fumantes longevos). Da mesma forma, debate-se sua impraticabilidade quando se consideram questes valorativas (e.g., conhecer os malefcios causados pelo tabaco, mas adotar uma atitude hedonista por convico)255. Desta feita, a distino entre tipos de paternalismo jurdico auxilia na compreenso da sua aceitabilidade e, como referido, conduziu a um consenso

Essa classificao atribuda a Joel Feinberg. FEINBERG, Legal..., p.17. Ver tambm: DWORKIN, Gerald, Paternalism: some..., p.107-108. 253 No caso do paternalismo dbil, verifica-se o que um indivduo prefere. Se ele efetivamente prefere a segurana convenincia, pode ser compelido a usar o cinto de segurana, pois o cinto o meio mais adequado para angariar o fim realmente pretendido. Porm, se um indivduo prefere a sensao de liberdade proporcionada por usar uma motocicleta sem capacete segurana, e mesmo assim obrigado a usar, tratar-se-ia de paternalismo duro. Gerald Dworkin menciona que existe uma diferena entre o que denomina um erro de fato e um erro quanto a valores, oferecendo o exemplo nozickiano de uma pessoa que decide pular de uma janela. Se ela o faz porque pensa que assim ir voar, h um erro de fato. Se ela o faz por convico (e.g., por um ideal), h valores em jogo. DWORKIN, Gerald, Paternalism, p.30-31. 254 Um exemplo de paternalismo impuro seria a proibio de produo, venda e comercializao de tabaco. DWORKIN, Gerald, Paternalism, p.22. Tasmbm no contexto da morte com interveno ele pode se apresentar nas duas formas, caso a proibio da limitao consentida de tratamento, da eutansia e do suicdio assistido seja justificada somente em argumentos paternalistas. Aos pacientes, seria o paternalismo puro. Aos mdicos e demais profissinais da sade, impuro. 255 No nmero da Revista Doxa dedicado ao paternalismo, Ernesto Garzn Valds, um fumante, considerava um inaceitvel ato de paternalismo a proibio do tabaco, ao passo que os outros estudiosos assumiram uma opo mais cautelosa a respeito, mencionando, inclusive, que a posio de Valds deviase ao fato de ser ele um fumante convicto.

252

130

importante acerca da aceitao do paternalismo fraco. Expostos os tipos de paternalismo, passa-se descrio dos argumentos contrrios e favorveis aceitao do paternalismo forte, dbil, duro, puro e impuro.

2.3.2.1.2 Os argumentos
O paternalismo jurdico apresenta-se como um princpio alternativo ao princpio liberal do dano mediado pelo brocardo volenti non fit injuria para justificar constries ao direito geral de liberdade, ou a outros direitos, dependendo da hiptese. Uma vez que sua aceitabilidade controversa, sero descritos, com brevidade, os principais argumentos favorveis e contrrios prtica do paternalismo jurdico: (a) Argumentos

favorveis aceitao do paternalismo jurdico: (a.1) sua no-adoo implica o


descaso com os concidados, representando a quebra de vnculos que deveriam unir as pessoas em uma sociedade poltica; (a.2) possvel identificar um carter objetivo de bem, seja ele fsico, econmico ou psicolgico, ou, ainda, quanto quilo que pode tornar as pessoas mais felizes e auxili-las a obter seus interesses. Isso torna no apenas vivel que a sociedade poltica busque a proteo dos indivduos ou grupos, mas tambm determina uma de suas funes; (a.3) o paternalismo jurdico, na medida em que busca o bem dos indivduos, incrementa a utilidade (prazer, felicidade, ausncia de dor, bemestar...), ou seja, atende a pressupostos utilitrios; (a.4) existem inmeras medidas jurdicas paternalistas nas sociedades polticas atuais, cuja plausibilidade aceita; (a.5) a recusa do paternalismo jurdico tem por base uma concepo de indivduo oriunda de psicologia milliana oitocentista, que sustenta que o sujeito mais transparente para si e mais opaco para os demais. (b) Argumentos contrrios aceitao do paternalismo

jurdico: (b.1) o paternalismo jurdico desconsidera ou oferece pouca importncia


liberdade individual; (b.2) o paternalismo jurdico no se coaduna com o fato do pluralismo; (b.3) o argumento paternalista possui um carter ad infinutum que o torna demasiadamente arriscado; (b.3) no h possibilidade de se definir objetivamente um bem e, por vezes, quando h, sua imposio pode levar a uma domesticao de corpos e mentes; (b.4) o paternalismo jurdico demasiadamente aberto ao desvio e ao mau uso; (b.5) o paternalismo jurdico impede que os indivduos sejam tratados como sujeitos morais iguais. Para evitar equvocos, necessrio firmar a diferena que existe entre o paternalismo jurdico e as propostas comunitaristas. Como se sabe, na filosofia

131

constitucional contempornea h um intenso debate entre os chamados liberais e os comunitaristas256. O paternalismo jurdico situa-se no arco liberal, no no comunitarista, pois a unidade de agncia, no paternalismo jurdico, est com os indivduos, ao passo que no comunitarismo essa unidade de agncia se dilui e passa a ser a comunidade. O comunitarismo parte de outro pressuposto de sujeito moral, que torna suprfluos muitos debates acerca do paternalismo jurdico257. A distino relevante do ponto de vista terico, dadas as concepes de sujeito que lhe so subjacentes e as construes argumentativas de cada uma. Porm, do ponto de vista prtico, do resultado a que chegam, elas podem confundir-se. Apesar da adeso concepo do indivduo como unidade de agncia, alguns argumentos de aceitao do paternalismo jurdico preocupam-se justamente com o excessivo isolamento do indivduo, o que revelaria uma impossibilidade de criao ou uma quebra de laos que deveriam existir em uma sociedade poltica. Alia-se a esse raciocnio a crtica intitulada psicologia oitocentista de Mill, que veria um indivduo totipotente quanto aos seus planos de vida, cuja identidade constituir-se-ia sem amarras ao grupo social ou poltico no qual se insere258. Sob esta viso, a recusa ao paternalismo jurdico configuraria uma sociedade poltica que no se preocupa com os destinos daqueles que nela vivem, que no previne os prejuzos autocausados e origina um clima de egosmo259.

Na filosofia constitucional contempornea, so identificveis diversos marcos tericos relevantes, entre eles, o libertarianismo, situado em um extremo do espectro liberal, os liberais, os liberais igualitrios (que podem figurar no outro extremo do espectro liberal), as teses do reconhecimento (que podem ser conciliveis com o marco liberal ou no), o utilitarismo, o republicanismo cvico, a democracia radical e o comunitarismo, o qual, assim como o marco liberal, tambm possui variaes, podendo ser mais ou menos intenso. Existem os marcos discursivos, em diversas ocasies conciliveis com algumas verses liberais moderadas e com teses de reconhecimento. H tambm as teses feministas e a chamada tica da virtude. Muitos desses marcos deitam razes em fontes filosficas no novas, relidas e remoldadas, como o pensar kantiano, o aristotlico-tomista, o benthaminiano e o hegeliano. Para uma viso panormica sobre o assunto: KYMLICKA, Will. Filosofia poltica contempornea: uma introduo. So Paulo: Martins Fontes, 2006. 257 A diferenciao entre nveis de integrao comunitria, unidade de agncia, regra da maioria, paternalismo jurdico, republicanismo cvico e comunitarismo est muito bem explicitada em: DWORKIN, Ronald, A virtude..., p.292 e ss. 258 Na sua famosa contenda com Lord Devlin, Hart critica a psicologia milliana, qualificando-a de ultrapassada. Esse entendimento leva-o a aceitar o paternalismo jurdico por ele concebido como a proteo das pessoas contra si mesmas como uma perfectly coherent public policy. Porm, o conceito de Hart confina-se a questes fsicas (e.g., sade), econmicas (e.g., questes redistributivas) ou mesmo psicolgicas (e.g., uso de entorpecentes), passveis de comprovao. Hart diferencia o paternalismo jurdico do moralismo jurdico, que seria imposio da moralidade como tal, isto , o emprego do aparato estatal para combater a imoralidade em si, com apoio na moralidade positiva (em detrimento da moralidade crtica). Em sendo assim, no haveria justificao para o moralismo jurdico, ao passo que haveria para o paternalismo jurdico. HART, Law..., p.25-34. 259 Ver, por exemplo: FEINBERG, Legal..., p.13; DWORKIN, Ronald, A virtude, p.332-333

256

132

A crtica do isolamento egosta incrementada quando se acreditar que possvel identificar um carter objetivo no bem (ou, pelo menos, quanto a algumas de suas parcelas). Ora, se a sociedade poltica conhece os malefcios de certos comportamentos, ainda que autorreferentes ou remota e indiretamente heterorreferentes, consentidos ou autoinfligidos, por que no proteger os indivduos, ainda que coercitivamente? Se for possvel auxiliar os indivduos a serem mais felizes ou a atingirem os seus reais interesses, por que no empregar o aparato jurdico coercitivo para tanto? No seria exatamente uma ao ordenada para sociedade poltica agir no sentido de criar laos de solidariedade entre os indivduos? Em um patamar menos elevado, a pergunta tambm poder ser a seguinte: Por que permitir que certas pessoas se comportem de forma a causar nus futuros para os demais? Parece que isso exigiria que, quando o nus efetivamente surgisse, os demais teriam que optar pela indiferena, no sentido da expresso: ele fez a sua prpria cama.260 Outra maneira de defender o paternalismo jurdico o emprego de um marco terico utilitarista. A depender do que for entendido como o critrio de utilidade (bemestar, felicidade, prazer) a sua maximizao justificaria a adoo do paternalismo jurdico, a despeito dos direitos dos indivduos paternalizados261. Permanece, ademais, a reflexo sobre um contingente importante de enunciados normativos de cunho paternalista que so aceitos, disseminados e considerados razoveis. Esse argumento, embora parea assumir uma justificao a partir de fatos, podendo incorrer em uma falcia naturalista, no deixa de possuir sua relevncia, uma vez que os enunciados so tambm avaliados de um ponto de vista normativo e, deste ponto de vista, considerados plausveis. Outrossim, cabe apontar consideraes de relevo contra a admissibilidade do paternalismo jurdico. Inicialmente, levanta-se a questo da liberdade individual. O

FEINBERG, Legal..., p.13. Ao comparar esse argumento com aquele forjado por Mill, v-se que, atualmente, a admissibilidade do paternalismo que sustentada por utilitaristas. Dan Brock manifesta com clareza que, quanto ao paternalismo, uma vez que questes de fato so postas parte, we encounter old familiar antagonists: on the one side, those who appeal to a cost/benefit, or general consequentialist calculus in support of the interference, and, on the other, those who resist the interference with an appeal to a general right to liberty, self-determination or autonomy. And this in turn suggests that the dispute can be finally settled only by settling the adequacy of a general consequentialist moral theory in comparison with theories that hold that persons have basic moral rights that consequentialist considerations do not, at least sometimes, justify infringing. As palavras de Brock podem parecer confusas, pois um dos argumentos de Mill contra o paternalismo era justamente o utilitarismo. Entretanto, os estudiosos mais recentes do tema do paternalismo convergem bastante quanto ao equvoco do pensar milliano neste aspecto, ou seja, os clculos de utilidade podem se mostrar favorveis ao paternalismo jurdico. Ver: BROCK, Paternalism..., p.237. Sobre o argumento utilitarista de Mill, ver: VALDS, Op.cit., p.158-159.
261

260

133

paternalismo jurdico, embora formulado por razes benevolentes, desconsidera a habilidade dos indivduos de assumirem o seu prprio destino e de fazerem as suas escolhas de vida, de sorte que impede ou dificulta, sob o marco da coercibilidade jurdica, o exerccio de poises subjetivas de direitos em nome da proteo dos prprios titulares. A tutela jurdica das liberdades (seja o direito geral ou outros direitos especficos de liberdade) possui, fato, como premissa a unidade de agncia individual. Mas isso no significa, segundo muitos argumentos antipaternalistas fundados na liberdade, que a sociedade poltica no possa, por outros meios, prevenir determinados comportamentos autorreferentes. Ou seja, no se presume um descaso nem a quebra de laos de solidariedade que podem unir os indivduos, tampouco o marco liberal incapaz de admitir que os indivduos sejam todos, evidente e profundamente, criaes da comunidade262. Destarte, o argumento no precisa ir to longe a ponto de sustentar o descaso para com os demais membros de uma sociedade poltica. Ele apenas nega que o direito geral de liberdade (ou outros direitos especficos de liberdade) possam ser constritos coercitivamente em nome do paternalismo jurdico. Aliada a esta linha de pensar, tem-se a noo de que indivduos tutelados paternalisticamente aderem a determinados comportamentos por ausncia de alternativa ou por temor sano, o que os tornaria menos preparados para o exerccio da liberdade e da moralidade crtica263. Em trilha paralela, est o argumento do fato do pluralismo. Muitas medidas paternalistas so tomadas tendo em conta certos padres, comportamentais ou culturais, ou conhecimentos cientficos. Porm, muitos indivduos ou grupos, nas sociedades atuais, preferem, por escolha informada, no aderir a tais padres ou no compactuar com alguns fatos comprovveis cientificamente, isto , apreciam tais conhecimentos de um prisma normativo e no os aceitam (exerccio de moralidade crtica)264. Nesse

Dworkin, Ronald, A virtude..., p.305. Tambm John Rawls, que concebe o sujeito como capaz de fazer as suas prprias escolhas de bem, admitiu sua insero na sociedade e na comunidade. RAWLS, Justia como..., p.26 e ss. 263 Feinberg desenvolve este argumento. A terminologia moralidade positive e moralidade crtica foi tomada de emprstimo de H.L.A. Hart: To make this point clear, I would revive the terminology much favoured by the Utilitarians of the last century, which distinguished positive morality, the morality actually accepted and shared by a given social group, from the general moral principles used in the criticism of actual social institutions including positive morality. We may call such general principles critical morality []. HART, Law..., p.20. 264 Gerald Dworkin discute a temtica do conhecimento cientfico e da autonomia. Para alguns estudiosos, se existir comprovao cientfica de um fato ou grupo de fatos (nas cincias ditas duras), no haveria espao para o exerccio da moralidade a seu respeito. Gerald Dworkin enfrenta com seriedade essa premissa, apresentando razes deveras convincentes sobre suas falhas. Muitas comprovaes cientficas so valoradas pelas pessoas, que refletem e agem moralmente quanto a elas. Em um exemplo extremo (que no do autor), pode-se dizer que o estado da arte cientfico comprova a impossibilidade de ressurreio, mas milhes de cristos seguem crendo que ela ocorreu. Ver: DWORKIN, Gerald. The

262

134

sentido, o paternalismo jurdico poderia conduzir padronizao, domesticao de corpos e de mentes, convertendo polticas estatais em doutrinas morais abrangentes, que se irradiariam a todos os espaos da vida do indivduo ou grupo e minariam o pluralismo, alm de impactar estilos de vida minoritrios265. Ademais, os crticos do paternalismo jurdico pem em xeque a possibilidade de se determinar o que seria objetivamente bom para a vida dos indivduos ou grupos. Sobre essa questo, pode-se apontar trs indagaes: (a) efetivamente possvel estabelecer de modo objetivo o que melhor para a vida dos indivduos? (b) se for possvel, ser eficaz faz-lo? (c) se for eficaz, ser adequado, mesmo a despeito do endosso ou do consentimento? Quanto primeira, haveria a possibilidade de se fazer uma diviso entre os interesses dos indivduos, e tarjar alguns como objetivamente bons e desejveis por todos indistintamente, em geral pela sua instrumentalidade. Seria o caso, e.g., da vida e da sade. Outro grupo seria composto a partir da identificao dos interesses escolhidos pelos indivduos, ou seja, aqueles que os conduzem a seus ideais de vida. E haveria os ideais de vida, os quais no poderiam ser objetivamente determinados, segundo os crticos do paternalismo. Porm, os outros dois grupos poderiam ser alvos de determinao externa aos indivduos. Na segunda indagao, questiona-se a eficcia da medida coercitiva para atingir um bem objetivo estabelecido. Por exemplo, pode-se considerar que fazer exerccios fsicos um bem objetivo, pois aprimora a sade dos indivduos. Todavia, poderia ocorrer que, muitos indivduos, ao serem obrigados a realizar exerccios fsicos, se

theory and practice of autonomy. Cambridge: Cambridge University, 2001, p.48 e ss. (captulo intitulado Autonomy, science and morality). 265 Poderia acontecer, ento, no apenas um controle dos modos de pensar, mas tambm um controle do corpo, especialmente em um perodo de grande expanso e influncia das cincias mdicas, to intenso que recebeu o ttulo de medicalizao da vida. No apenas o marco liberal, adotado nesta tese, que discute essas questes. Muitos estudos calcados em Michel Foucault labutam com a noo de biopoltica e de biopoder e buscam compreender a nova ortopedia social, construda a partir do corpo e da sade. Sobre o tema, consultar: ORTEGA, F. Biopolticas da sade: reflexes a partir de Michel Foucault, Agnes Heller e Hannah Arendt. Interface: Comunicao, Sade, Educao, v.8, n.14, p.9-20, set.2003fev.2004; SCHRAMM, Fermin Roland. A sade um direito ou um dever? Autocrtica da sade pblica. Revista brasileira de biotica, v.2, n.2, p.187-200, 2006. A expresso medicalizao da vida, hoje muito referida, foi cunhado na dcada de 1970, por ILLICH, Ivan. The medicalization of life. Journal of medical ethics. 1975, I, 73-77. Disponvel em: http://www.pubmedcentral.nih.gov/picrender. fcgi?artid=1154458&blobtype=pdf.

135

sentissem livres para adotar outras condutas que no adotariam caso se mantivessem sedentrios, como alterar, para pior, seus hbitos alimentares266. Quanto terceira, a questo se possvel melhorar, coercitivamente, a vida dos indivduos sem obter-lhes o endosso. H indivduos que escolhem, por valorao, estilos de vida que pem em risco ou afetam os mais variados interesses (prprios) sejam eles instrumentais ou no. E tais estilos so variados. Alguns so sedentrios e glutes; outros so adeptos de esportes radicais; outros aderem vida noturna e ao hedonismo; outros trabalham excessivamente, descuidando da alimentao e dos esportes; outros mantm uma vida sexual arriscada; outros aderem a teorias polticas estranhas, a religies diferentes, a profisses perigosas e insalubres; enfim, nos mais diversos campos da existncia humana h escolhas que, do ponto de vista externo, podem ser valoradas como negativas e lesivas para o prprio indivduo. E aqui se abrem dois novos problemas. Primeiro, haver, em regra, uma valorao de moralidade substantiva quanto aos estilos que sero considerados aceitveis e os que no sero. Pode-se indagar por que os esportes de luta so louvveis, ao passo que o arremesso de pessoas no . Ou qual a diferena entre uma mulher, independente e informada, que deseja marcar as iniciais do marido no prprio corpo a ferro quente e de uma que decide tatuar as mesmas iniciais? Ou ainda, por que se pode proibir que o trabalho de um indivduo seja o de ser arremessado, ao mesmo tempo em que se vangloria o trabalho em minas de carvo?267 Segundo, se proibidas as atividades que os indivduos escolheram, suas vidas sero realmente melhores ainda que nunca venham a endossar o novo estilo que adotaram?268

O exemplo de Gerald Dworkin. As comparaes foram formuladas com apoio em casos reais e em exemplos utilizados por diversos autores, que sero trabalhados nos itens e captulos que se seguem. 268 A concepo de endosso elaborada por Ronald Dworkin, para quem a ideia de uma vida boa pode ser trabalhada a partir de dois prismas, o cumulativo e o constitutivo. No primeiro, existem alguns elementos que tornam uma vida boa. Uma vez que possua tais componentes, a vida ser boa, quer a pessoa considere-a boa ou no. Se considerar (criticamente), tanto melhor. Ento, o endosso do indivduo sobre o carter da sua vida , nesse modelo, o glac do bolo. No modelo constitutivo, no h componente que possa contribuir para uma vida boa se o indivduo no endossar. O endosso no qualquer aceitao, mas uma aceitao crtica, fundada na anlise dos mritos crticos e de modo reflexivo. Com isso, Dworkin no quer dizer que a perspectiva constitutiva seja a ctica, de que a vida de algum s boa ou ruim no sentido crtico quando e porque essa pessoa acha que boa ou ruim. A perspectiva constitutiva nega apenas que algum evento possa tornar melhor a vida de uma pessoa contra sua prpria opinio contrria. Essa concepo foi mais tarde ligada, por Dworkin, ao conceito de dignidade humana, na abertura de sua obra Is democracy possible here?. A dignidade ganhou conotao do sentido constitutivo. Aproxima-se, de certa, ao que nesta tese se denomina dignidade como autonomia (Infra, neste Captulo). DWORKIN, Ronald, A virtude..., p.301; p.348. DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here? Princeton e Oxford: Princeton University Press. 2006, p.9 e ss.
267

266

136

Alm disso, Feinberg lembra que ningum integralmente racional o tempo todo e em todos os campos da vida. Isso traz baila o problema ad infinitum do argumento em prol do paternalismo jurdico. Seu efeito cascata muito provvel, pois, uma vez que sejam proibidas certas atividades e produtos, o uso do lcool (na medida em que se mostra autorreferente) e do tabaco, por exemplo, por que no proibir o fast food, as frituras, os refrigerantes, o banho de sol em horrios nocivos e muitos esportes radicais?269 O efeito domin traz em si o problema do desvio e da possibilidade de abuso do argumento paternalista como justificao para a ablao de direitos, tanto quanto a possibilidade de seu emprego ser discriminatrio. Por fim, h o argumento de igualdade. Na exata medida em que outros podem impor a um indivduo o que ele pode ou no fazer e tambm o que ele deve ou no fazer, estabelece-se uma relao de subordinao. Alm de posicionar o indivduo paternalizado em um patamar inferior, cuja igualdade negada, medidas paternalistas afetam a responsabilidade moral, de modo que o indivduo deixa de ser tratado como algum moralmente igual, pois suas escolhas so reputadas erros, esquisitices, tolices ou simplesmente ms por terceiros que no as cometeriam270.

2.3.2.1.3 Paternalismo jurdico justificado


A anlise dos argumentos favorveis e contrrios ao paternalismo jurdico leva ao ponto mais instigante do seu estudo. Tanto de um lado quanto de outro, as razes apresentadas parecem plausveis, e as consequncias apontadas por cada um dos antagnicos polos geram uma reflexo quase paradoxal. Aceitar o paternalismo jurdico pode ensejar violao de direitos, abusos de poder e disseminao de preconceitos. Neg-lo pode ensejar posturas libertarianistas e at mesmo o egosmo e o descaso sociais, inclusive na esfera econmica, quando a justia distributiva tratada como ou confundida com o paternalismo jurdico. As duas premissas so arriscadas. Como proceder, ento? No incio do exame do paternalismo jurdico, adiantouse que os liberais moderados trabalham com a ideia de paternalismo jurdico justificado. Ou seja, em linha de princpio, resistem ao paternalismo, mas, em hipteses bem definidas, aceitam-no como justificado. Delinear quando e como o paternalismo jurdico ser justificado significa enfrentar casos difceis e argumentar de modo coerente em cada um deles, no ao sabor de um casusmo desenfreado, mas segundo as

269 270

FEINBERG, Legal, p.3-4; DWORKIN, Gerald, Paternalism, p.19-35. Sobre o argumento da igualdade: VALDS, Op. cit., p.161 e ss.

137

premissas argumentativas adotadas para a sua justificao. Existem propostas diversas para a justificao do paternalismo jurdico entre os liberais moderados, muitas delas ancoradas em elementos comuns271. J foi mencionado que um importante ponto de partida a aceitao do paternalismo fraco. Como os sujeitos que so protegidos por medidas de paternalismo fraco so ou esto com sua capacidade cognitiva ou reflexiva diminuda ou ausente, a medida protetiva ganha sua justificao, pois os mais fortes argumentos contra a sua aplicao dissipam-se. Em assim sendo, medidas paternalistas destinadas a crianas, em certos casos adolescentes, pessoas com transtornos mentais graves, pessoas em estado comatoso, pessoas senis, populaes excessivamente vulnerveis (a ponto de terem sua liberdade decisria questionada) encontram-se justificadas. Em face desta constatao, Joel Feinberg props o padro de voluntariedade como baliza para a identificao dos casos de paternalismo jurdico justificado. Trata-se

Para esclarecer, algumas proposies sero sumariadas. Gerald Dworkin entende que o paternalismo jurdico ser justificado em dois grupos de condies: (a) condies cujo foco o agente: (a.1) quando estiverem ausentes as habilidades cognitivas ou emocionais exigidas para fazer uma escolha racional (e.g., crianas); (a.2) exame da genuinidade do consentimento quando se tratar de indivduos hbeis a fazer escolhas (existe aqui certa semelhana ao padro de voluntariedade de Feinberg); (a.3) os contratos de Ulisses, nos quais as pessoas pretendem autolimitar-se para seu prprio bem e para atingir seus prprios objetivos; (a.4) ausncia ou deficincia de informao; (a.5) sopesamento errneo de fatos, no extensvel ao sopesamento errneo de valores; (b) condies cujo foco o carter da deciso: devem ser ponderados a reversibilidade da deciso, seu impacto futuro e a natureza e durao da privao da liberdade. Nessa ponderao, o nus deve ser forte e incumbe a quem pretende impor a medida paternalista. Alm disso, o nus bifurcado; atua sobre os meios que podem ser usados e exige a escolha do meio menos lesivo. Em seu texto de reformulao, Gerald Dworkin no trabalha com uma ideia ampla de liberdade, mas com a autonomia, o que reduz os casos que precisam de justificao. Sua soluo uma espcie de balancing of interests para que se encontre a justificao do paternalismo nos trs grupos de casos que expe (casos de segurana; casos de deciso coletiva e casos de escravido). Ernesto Garzn Valds, por seu turno, considera que, uma vez que as medidas paternalistas envolvem uma desigualdade, elas somente se justificam se atuarem para diminuir tal desigualdade. Aps aderir distino de Gerald Dworkin entre o sopesamento de fatos e o sopesamento de valores, Valds segue a proposta de Wickler, segundo a qual h competncias bsicas (Cb), para vida cotidiana, e competncias especficas (Cr), para atos especiais e mais complexos. A ausncia ou a deficincia em Cb justificam o paternalismo jurdico pelo menos nos casos seguintes: (a) quando os elementos relevantes da situao so ignorados ou desconhecidos; (b) quando a fora de vontade est to afetada que oblitera a habilidade para decidir (e.g. drogadio); (c) quando as faculdades mentais esto reduzidas por alguma razo; (d) quando se est sob coao ou ameaa; e) quando se estima um determinado bem, no se deseja coloc-lo em perigo, mas se nega os meios para isso. Nessas hipteses, o indivduo estaria em situao de incompetncia bsica (Ib), o que o coloca numa igualdade negativa, que pode ser temporria ou permanente, setorial ou total. Para que se determine uma Ib deve existir um fundamento objetivo, calcado em relaes causais seguras. Alm da existncia de uma Ib, o paternalismo somente ser justificado se o intuito for benevolente e destinado a super-la, na medida do possvel. H, pois, duas premissas, uma emprica determinao da Ib e outra normativa, o carter benevolente. Ver: DWORKIN, Gerald, Paternalism, p.28 e ss.; DWORKIN, Gerald, Paternalism: some..., p.107 e ss.; VALDS, Op. cit., passim. Dan Brock, em que pese adotar, de modo geral, uma teoria moral baseada em direitos, entende que o paternalismo jurdico justificado pode ser guiado por premissas consequencialistas, sem que se plante uma contradio. BROCK, Paternalism..., p.238 e ss. Para Manuel Atienza, o paternalismo jurdico ser justificado se e somente se: a) existir uma incompetncia bsica; b) a medida buscar um benefcio; c) for racional presumir que o indivduo consentir com a medida quando estiver em condies de faz-lo. ATIENZA, Op. cit., p.203.

271

138

da verificao da capacidade de deliberao (agncia) de um indivduo ou grupo quando escolhem condutas autorreferentes que, aprioristicamente, seriam autolesivas. No se trata de um julgamento valorativo da deciso tomada nem dos meios escolhidos para persegui-la, mas de um exame no circular de aferio da habilidade de agncia compreenso do que est a fazer e das consequncias desses comportamentos e da maturidade da escolha272. A ideia no nova. Em diversos sistemas jurdicos, decises e negcios jurdicos reputados relevantes so precedidos de formalidades que visam a assegurar a deciso das partes (casamento, testamentos, adoo). A diferena, aqui, que alm de formalidade legais tipicamente cartoriais podem inserir-se exames mdicos e sociais e fornecimento de informaes (ainda que no preconceituosas e nem com cunho de aconselhamento)273. Um exemplo atual desse padro de voluntariedade o da transgenitalizao. Para que possa ocorrer, no Brasil, necessrio que exista diagnstico mdico e persistncia na deciso e no desconforto com o prprio sexo por perodo superior a dois anos, alm da subscrio do Termo de Consentimento Livre e Esclarecido274. Na concepo feinbergeriana, certos comportamentos so presumidos como autolesivos. Isso exige que se tomem certos padres em conta, sem significar, todavia, que eles sejam determinantes ou autoevidentes. Por isso, a presuno refutvel justamente diante da voluntariedade da conduta:
Quanto maior a presuno a ser derrubada, mais elaborada e detalhada deve ser a parafernlia legal requerida e mais estreitos os padres de prova. [...] O objetivo do procedimento no ser o de valorar a sabedoria ou o valor da escolha da pessoa, mas o de determinar se a escolha efetivamente sua275.

O padro de voluntariedade proposto por Feinberg conduz, como ele aponta, a uma forma fraca e incua de paternalismo jurdico, aceitvel at mesmo por Mill. Diante do padro, o Estado pode evitar a conduta lesiva autorreferente somente quando

Para Feinberg, a voluntariedade no uma mera escolha. A plena voluntariedade refletir os valores do indivduo; trata-se de deliberao. O autor explicita que a voluntariedade uma questo de grau, varivel entre a plena voluntariedade a plena involuntariedade. Grande parte das decises situa-se, segundo Feinberg, em uma zona cinzenta entre um e outro extremo. FEINBERG, Legal..., p.7. 273 Como tese de aplicao, Infra, Captulo 3, item 3.2.1, acerca do consentimento e o abortamento na experincia constitucional estadunidense. 274 que o dispe a Resoluo CFM n1.652/2002. BRASIL. CFM. Resoluo n1.652/2002. Op.cit. 275 FEINBERG, Legal, p.9. No original: The greater the presumption to be overridden, the more elaborate and fastidious should be the legal paraphernalia required, and the stricter the standards of evidence. [] The point of the procedure would not be the wisdom or worthiness of a persons choice, but rather to determine whether the choice really is his.

272

139

ela for substancialmente involuntria ou quando a interveno temporria for necessria para que se possa estabelecer se ela voluntria ou no276. Uma proposta bastante elaborada e sofisticada acerca do paternalismo justificado foi forjada por Ronald Dworkin. Buscando conciliar a ideia liberal com a possibilidade de uma vida boa fomentada pelo Estado, Dworkin diferencia tipos de interesses (volitivos e crticos) e de paternalismo (cirrgico, volitivo e crtico) e constri uma concepo de endosso que mais forte do que o consentimento. Apesar da importncia e tambm da proximidade, em muitos aspectos, com a argumentao de Feinberg, h um problema em adotar nesta tese a proposta dworkiniana sobre a justificao do paternalismo, pois na base de seu edifcio terico est a noo de liberdades bsicas e no a do direito geral de liberdade. O esquema argumentativo de Ronald Dworkin no ponto perde muito de sua substncia chegando at mesmo incongruncia quando se adota a tese do direito geral de liberdade. Como a opo, nesta tese, foi a de arcar com o nus argumentativo em face de um direito geral de liberdade, no se pode, to somente, buscar ncora nas hipteses de justificao do paternalismo dworkinianas. Em concluso, pode-se afirmar que um dos pontos cruciais para a aceitao do paternalismo jurdico pelos liberais moderados est ligado aferio da habilidade cognitiva ou reflexiva de fazer escolhas (agncia), por parte de um indivduo ou de um grupo. Existe uma partilhada preocupao com a possibilidade de que tal exame venha a refletir uma valorao moral da escolha ou dos meios adotados. Espera-se que isso no ocorra; ou seja, que exista o mximo de objetividade possvel nessa aferio da habilidade. Assim, tratando-se de um indivduo hbil a fazer escolhas e possuidor das informaes necessrias, dificilmente estar justificado o paternalismo jurdico (a menos que exista consentimento genuno e atual, o que, por si s, j descaracteriza o paternalismo jurdico). Alm disso, a medida paternalista dever ser sempre pautada na ideia de promover o bem para a prpria pessoa. Outro ponto relevante a curta durao das medidas e a probabilidade de que emancipem genuinamente o indivduo ou o grupo, sempre que vivel, em vez de mant-lo dependente da medida.

FEINBERG, Legal..., p.9-10. Ao longo do seu texto, Feinberg discute diversas dificuldades que podem aparecer na aplicao do padro de voluntariedade, que ele intitula hard cases. Alm do padro de voluntariedade, Feinberg adota outros pontos que justificariam medidas paternalistas. Ressalta-se que Feinberg suavizou sua concepo do padro de voluntariedade. No seu primeiro artigo sobre o paternalismo jurdico, o padro era demasiadamente forte e exigente. Nas obras seguintes, o padro sofreu atenuaes.

276

140

2.3.2.2 Paternalismo jurdico e institutos afins


Existem alguns princpios limitadores da liberdade que so bastante semelhantes ao paternalismo jurdico. Muitos so, inclusive, defendidos ou rechaados com os mesmos argumentos endereados ao paternalismo. Para melhor delimitar as discusses dos captulos seguintes, expor-se-o tais princpios, consoante definidos por Joel Feinberg277. Alm de definir o princpio do dano e o paternalismo jurdico278, Feinberg elenca os seguintes princpios limitadores da liberdade: (a) O princpio da ofensa: justifica uma proibio estatal que provavelmente necessria para prevenir ofensas srias a terceiros e tal proibio mostrar-se-ia provavelmente efetiva para o fim que pretende angariar279. (b) O moralismo jurdico: (b.1) em sentido estrito: pode ser justificado para o Estado proibir uma conduta por ser ela inerentemente imoral, mesmo que no cause nem dano nem ofensa a terceiros; (b.2) em sentido amplo: pode ser justificado para o Estado proibir condutas que causem mal aos outros, sem que causem dano ou ofensa. (c) O princpio do benefcio aos demais: justificado ao Estado proibir certas condutas quando a proibio for provavelmente necessria para a produo de algum benefcio a terceiros. (d) Perfeccionismo: justificado ao Estado proibir condutas que sejam provavelmente necessrias para o aprimoramento do carter dos indivduos (para que eles se tornem moralmente mais elevados). As definies parecem tornar suficientemente ntidos os lindes de cada figura. Porm, o caso concreto nem sempre pode ser perfeitamente enquadrado em uma delas, exigindo, por vezes, justificao combinada. Como ilustrao, tome-se a eutansia. Muitos entendem que sua proibio justifica-se em razo do princpio do dano. Outros, que sua proibio somente pode estar ancorada no paternalismo jurdico (impuro) ou seja, que a proibio protege o sujeito de si mesmo. H ainda quem entenda que a proibio da eutansia seria justificada pelo moralismo jurdico, pois o ato de causar a morte alheia inerentemente imoral. E, tambm, h quem busque a justificao no perfeccionismo, pois seria uma baixeza de carter querer a prpria morte. A proibio da prostituio por indivduos adultos tambm pode ser justificada em vieses distintos,

277 278

FEINBERG, Harm to others..., p.26-27. Feinberg diferencia o paternalismo jurdico (legal paternalism) do paternalismo que confere benefcio pessoa paternalizada (benefit-conferring paternalism). Nesta tese, os dois conceitos de Feinberg so tratados apenas como paternalismo jurdico (seja para evitar o dano, seja para promover um benefcio). 279 Para o autor, o princpio do dano, mediado pela mxima volenti, e o princpio da ofensa, devidamente qualificado e detalhado, constituem a justificao liberal para o emprego da coercibilidade pela via do Direito Penal. FEINBERG, Harm to others..., p.26.

141

pelo paternalismo, para evitar o dano consentido quer fsico, psicolgico ou econmico; pelo moralismo jurdico a prostituio seria um ato imoral em si; ou pelo perfeccionismo prostituir-se ou contratar com algum que se prostitui demonstraria um carter moralmente no elevado. Panoramicamente, pode-se dizer que os liberais moderados recusam as justificaes calcadas no moralismo e no perfeccionismo, por razes anlogas s apresentadas ao paternalismo e tambm por outras mais fortes, pois o conceito de dano aceitvel, mas a ideia de elevao do carter moral alheio e a classificao de atos como inerentemente imorais so muito mais fortes do que o paternalismo. Ento, diversamente do paternalismo, os liberais moderados em geral no procuram eixos para o moralismo e o perfeccionismo jurdicos justificados. Em artigo recente, Gerald Dworkin acrescentou mais um princpio limitador da liberdade, intitulado moralismo jurdico paternalista. O princpio refere-se manuteno de um ambiente moral em uma sociedade poltica, ou seja, que uma sociedade, mesmo liberal, deve preservar a ideia de um mundo moralmente melhor. Em distino ao perfeccionismo, segundo esse princpio, no um indivduo que se tornar moralmente melhor, mas o ambiente no qual se vive, isto , o perfeccionismo pessoal, o moralismo jurdico paternalista impessoal. Ainda que as razes para se recusar este princpio no sejam fceis de ser encontradas, Gerald Dworkin segue em sua premissa afirmando que, sem endosso (categoria de Ronald Dworkin que ele discute), no se pode considerar provado que possvel obter um ambiente moral melhor pela coercitividade280. Na discusso da dignidade humana e na parte aplicativa desta tese, sero demonstrados os argumentos a respeito do moralismo jurdico paternalista.

2.3.3 Paternalismo jurdico e indisponibilidade dos direitos fundamentais


At este ponto, o elo entre o paternalismo jurdico e a disposio de posies jurdicas subjetivas de direitos fundamentais j deve ter ficado claro. Em um amplssimo feixe de situaes, a disposio de posies subjetivas de direito fundamental traduz uma aparente perda para o sujeito que as dispe. Alm disso, circunstncias de disposio so, muitas vezes, nada ordinrias e revelam escolhas no ortodoxas, que podem ensejar risco, dano (consentido), obliterao de algum grupo de interesses fsicos, econmicos, psicolgicos ou morais. Nesse rumo, o argumento do paternalismo jurdico pode se mostrar potente para impedir a disposio e, contrario

280

DWORKIN, Gerald. Moral paternalism. Law and philosophy, v.24, p.305-319, 2005.

142

sensu, a rejeio do paternalismo tem o condo de levar aceitabilidade da disposio em muitos casos. Poder-se-ia arrazoar que o apoio no paternalismo jurdico ultrapassado, que tal noo no mais estaria na ordem dia para os debates acerca dos direitos fundamentais. Porm, h dois motivos para excluir esse modo de pensar. Primeiro, no campo da biotica, inmeras discusses versam justamente sobre os limites do paternalismo mdico e jurdico. Segundo, quando so levantados argumentos jurdicos em questes delicadas de disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais, como a eutansia, o suicdio assistido e a ortotansia, o argumento paternalista costuma aparecer281. No Brasil, um exemplar clarssimo do uso do paternalismo jurdico para evitar a disposio de posies subjetivas de direito fundamental encontra-se na Petio Inicial da ACP n2007.34.00.014809-3, que se ope Resoluo do CFM que permitiu, diante de requisitos determinados, a ortotansia no pas. Ao tratar do consentimento do ofendido, o Procurador signatrio da ACP indaga sobre a disponibilidade do direito vida, e conclui que ele indisponvel. O ncleo do seu argumento o paternalismo jurdico, com toques de moralismo e de perfeccionismo jurdicos. Vale transcrever seus termos, ainda que longa a citao:
Seria vlida a manifestao de vontade do doente dizendo que no mais quer o tratamento e quer morrer em paz? Responder-se- esta pergunta. Antes, outra pergunta: Quem livre? O que liberdade? O que ser livre para manifestar validamente a vontade e escolher tambm validamente? Algum escolhe drogar-se. Esse algum livre? Algum escolhe praticar sexo desenfreado e promiscuamente. Este algum livre? Outro algum escolhe continuar ingerindo bebida alcolica, ou continuar fumando, ou continuar drogando-se. Esse algum livre? E aquele que, viciado, quer parar de beber, de fumar, de drogar-se, de promiscuir-se e no consegue. Este algum, no primeiro momento, exerceu uma vontade livre, mas agora no pode mais livrar-se? Uai, s, mais o caboco num era livre? Mesmo que no fosse, ele teve ou tem outra chance aps a fracassada escolha.

281

A distino entre as categorias eutansia, suicdio assistido e ortotansia encontram-se no Captulo 4.

143

E o cnjuge que resolve trair o outro. livre? Aps consumada a traio tem como voltar atrs? [...] Ser que um doente em situao de terminalidade de vida tem condies de manifestar validamente a vontade? Mesmo depois de chegar o mdico, aquele cara que sabe tudo e t ali para salvar, dizer que no tem mais jeito? Que a medicina, para o caso dele, lava as mos? Que agora, s milagre? Ser que o doente pode livremente, validamente, escolher que se suspenda o tratamento ou que se desliguem os aparelhos para morrer em paz? E os parentes? A esposa, o marido, a me, o pai, a filha, o filho, vendo o ente querido suportar as mais terrveis dores, os mais atrozes sofrimentos, aps o mdico dizer que para a medicina no tem mais jeito, ser que algum seria livre, poderia manifestar livre e validamente a vontade de autorizar a que se suspendam os tratamentos e deixe morrer em paz, ou em casa? [...] Respondo peremptoriamente que NO. [...] Cito de memria um trecho, de quando estudava biotica na Universidade Catlica Dom Bosco, de Campo Grande, Mato Grosso do Sul: Somente livre aquele que escolhe o bem, pois o que no o escolhe, o bem, est antes dominado por paixes vcios, depresso ou infludo por algo que lhe turve a viso do que liberdade. No h liberdade quando no se escolhe algo que no seja o bem. No eram livres os que escolheram se drogar pela primeira vez e viciaram-se, os que resolveram fumar pela primeira vez e viciaram-se; os que resolveram beber pela primeira vez e no conseguiram mais parar. Todos esses viram sua pseudoliberdade transmudar-se em uma priso, pelas paixes, pelos vcios. MAS TIVERAM UMA SEGUNDA CHANCE, uma possibilidade de reconhecer que a escolha foi errnea, pois no-livre? E os demais? No eram livres os pais testemunhas de Jeov. Eram dominados por um sentimento religioso errneo, que coloca o bem maior, a vida, a servio de interpretaes outras da bblia. Era livre a garota canadense? No! Definitivamente no! Tinha a liberdade turvada, da mesma forma, por um entendimento errneo do que poderia ser o prprio corpo, sagrado. JAMAIS sero livres os pacientes, sob as torturas de dores lancinantes, sofrimentos atrozes, depresses, pnicos. mais fcil, muito mais fcil, fugir. Optar por morrer. JAMAIS sero livres os parentes dessas pessoas doentes, vendo os entes queridos padecerem as mais terrveis dores, ou ligados a aparelhos pelo resto de suas vidas. Incentivados pelos mdicos, sem dvida, iro pelo caminho mais fcil: LIVRAR-SE DO PARENTEPROBLEMA, pois isto que o ente querido se torna. [...] NO H LIBERDADE QUANDO NO SE ESCOLHE O BEM.

144

E quem escolhe morrer jamais escolher o bem282.

Na extensa pea exordial, o Procurador finaliza sustentando a incapacidade do doente terminal para tomar decises, bem como de seus familiares. Assinala que se faz necessria a chancela do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio para que decises de final de vida possam ser tomadas, ou seja, preciso tutelar o doente terminal e sua famlia para seu prprio bem. A linha-mestra do argumento est no lema jacobino de que a liberdade consiste em escolher o bem. O problema, como j foi exposto, est na definio do bem e na desconsiderao da liberdade individual, do pluralismo e da igualdade. No trecho narrado, h valoraes substantivas acerca de escolhas de estilos de vida e paira a crena de que vivel ao Estado, pela via coercitiva, impedir que esses caminhos sejam trilhados. O Procurador considera lmpido que impedir os indivduos de escolher o mal (heteronomamente definido) pela coercitividade estatal liberta-os, ou seja, autentica medidas estatais paternalistas, com vistas ao bem do prprio indivduo coagido, pressupondo, para tanto, que existe incapacidade (no sentido civilista brasileiro) quando a escolha no a acertada. prioritrio perceber que no se trata de uma avaliao da habilidade decisria, mas do pedido de incapacidade pelo resultado da escolha que os indivduos fazem, isto , no se est diante de algo similar ao padro de voluntariedade de Feinberg. perceptvel que a ideia de liberdade foi totalmente confinada de bem; que ser livre significa, exclusivamente, optar pelo bem, e que esse bem possui um carter determinvel objetivamente e de modo externo ao indivduo que decide. Em assim sendo, o uso do lcool, do tabaco, de drogas, o exerccio de uma vida sexual desregrada e da traio conjugal so comportamentos no-livres, pois no traduzem a escolha do bem. Quem os escolhe, est sob o influxo de vises turvadas. E o argumento segue, sustentando, inclusive, que h pessoas que possuem concepes incorretas sobre seu prprio corpo e sobre a interpretao de textos religiosos, como a Bblia. Nesta etapa, clara a confluncia do argumento paternalista com o moralismo jurdico, j que alguns comportamentos so tarjados, a priori, como inerentemente imorais. Os exemplos dados na pea tambm mostram uma das crticas ao paternalismo jurdico seu cunho ad infintum. incrvel a facilidade com que se menciona o tabaco, o lcool, a vida sexual, a traio conjugal, a percepo do prprio corpo e a leitura equivocada da Bblia como

BRASIL. MINISTRIO PBLICO FEDERAL. ACP n2007.34.00.014809-3. Petio Inicial (Wellington Divino Marques de Oliveira Procurador Regional dos Direitos do Cidado/1 Regio). Disponvel em: http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias-do-site/pdfs/ACP%20Ortotanasia.pdf. Os textos em caixa alta so do original. Os grifos no constam do original.

282

145

atividades condenveis. E o salto de um para o outro natural, a narrativa simplesmente prossegue entre um e outro caso como se fossem anlogos e indenes controvrsia. A pergunta que fica : se h uma leitura equivocada da Bblia, que o Estado pode (e sabe) determinar, no haver uma leitura equivocada de textos polticos? O que uma vida sexual desregrada a prostituio, o sadomasoquismo, a homossexualidade? Por que a traio conjugal representa um ato de no-liberdade ou de pseudoliberdade?283 Alm disso, interessante perceber a concepo de dano subjacente s motivaes alinhavadas no contexto da terminalidade da vida. No obstante admita francamente que os pacientes terminais podem sofrer torturas de dores lancinantes, sofrimentos atrozes, depresses, pnicos, as mais terrveis dores ou permanecer ligados a aparelhos pelo resto de suas vidas, o Procurador, sem maiores reflexes, afirma que a morte que ser um dano. Acaso no seria dano manter uma pessoa nessas condies contra a sua vontade e, qui, contra as suas convices mais ntimas? A concepo unilateral de dano somente visualizado na morte, no no sofrimento d a entender, ainda, um toque de perfeccionismo no argumento, para alm do paternalismo e do moralismo jurdicos. perfeccionismo por sugerir que a dor e o sofrimento enobrecem o carter e devem ser enfrentados, ao passo que a opo pela morte seria uma fuga. Apesar de no to explcito na petio inicial, o perfeccionismo jurdico foi esposado pelo mesmo Procurador na Recomendao n01/2006, que antecedeu a propositura da ao, na seguinte passagem:
A modernizao legislativa pretendida tambm contraria mandamento religioso e o art.5, caput, da CF, conforme acima mencionado. Bento de Faria, apoiando-se nos ensinamentos de Nelson Hungria, escreveu em sua obra que o sofrimento o preo da perfeio moral, o tributo de pesagem na peregrinao do homem pelo mundo284.

V-se, pois, que o paternalismo, o moralismo e o perfeccionismo jurdicos continuam a ser ampla e acriteriosamente empregados como justificao para o emprego da coercitividade estatal, muito especialmente em situaes de disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais. Nesta pesquisa, a tese central a de que o

No se est a sustentar, em hiptese alguma, que todos esses comportamentos sejam ideais e desejveis do ponto de vista exclusivamente moral. Sabidamente, muitas teorias morais, como a deontologia kantiana, a tica da virtude, o utilitarismo, no aceitariam tais comportamentos quer pelo ato em si, quer pelo agente, quer por suas consequncias. O que se est a indagar o uso da coercitividade em sentido amplo para desencoraj-los e proibi-los em sociedades democrticas e pluralistas. 284 BRASIL. MINISTRIO PBLICO FEDERAL. Recomendao n01/2006 WD PRDC. (Wellington Divino Marques de Oliveira Procurador Regional dos Direitos do Cidado/1 Regio). Disponvel em: http://prdc.prdf.mpf.gov.br/legis/docs/exfile.2006-11-21.7242563592/attach/REC%20012006%20CFM.pdf.

283

146

direito vida , em linha de princpio, indisponvel. Para fazer essa sustentao, porm, sero evitados os argumentos paternalistas, moralistas e perfeccionistas. Na vertente de McConnell, sero tecidos argumentos em prol da indisponibilidade em linha de princpio combinados ao direito geral de liberdade. Se, por ventura, o argumento paternalista for inescapvel, sua adoo se dar mediante criterioso exame de sua admissibilidade no marco terico adotado o liberalismo moderado.

2.4 A dignidade humana: a tenso entre as verses autnoma e heternoma


A expresso dignidade humana tornou-se, desde o final da Segunda Guerra Mundial, um grande consenso. mencionada em incontveis documentos internacionais, em Constituies, leis e decises judiciais285. So inmeros os

estudiosos que a ela se referem como o substrato axiolgico dos direitos fundamentais e como a razo de ser dos sistemas locais, regionais e globais de proteo aos direitos humanos. to forte a adeso ideia de dignidade humana que os autores que ousam questionar a utilidade da expresso no discurso jurdico-moral so alvo de virulento ataque. Porm, h que se ter cuidado com conceitos demasiadamente abstratos que ensejam tamanha adeso. Claro que dificilmente algum que trabalha com seriedade a temtica dos direitos fundamentais denegaria a dignidade humana. Mas a questo que se pe imediatamente : O que significa dignidade humana? No raro, encontram-se posicionamentos absolutamente distintos, at diametralmente opostos, em temas delicados, com fulcro na dignidade humana. Em que pesem os lautos esforos doutrinrios, filosficos e jurisprudenciais, a expresso mantm-se recheada de paradoxos e de indeterminaes. um conceito ainda intensamente polissmico286. No

Para uma reviso profunda do tema, inclusive quanto a documentos anteriores Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948, consultar: McCRUDDEN, Christopher. Human dignity and judicial interpretation of human rights. The European Journal of International Law, v.19, n.4, p.664-671, 2008. O autor destaca que, em documentos mais atuais, no apenas a expresso dignidade humana passou a figurar nos prembulos dos documentos internacionais de Direitos Humanos, como tambm foi introduzida na parte substantiva dos textos. Outrossim aponta que, nos documentos regionais, a expresso figura nos prembulos dos principais instrumentos inter-americanos, rabes, africanos e alguns europeus. O autor afirma: [] thus appearing to demonstrate a remarkable degree of convergence on dignity as a central organizing principle. 286 Ver: SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.16 e SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos

285

147

se espera, nem se deseja, que ela seja um dia reduzida a um conceito fechado e plenamente determinado, mas assume-se que em muitas rbitas em seu nome que alguns reivindicam hoje a legitimidade de comportamentos que outros recusam devido intangvel dignidade287. Assim, por exemplo, no contexto da morte com interveno, especialmente na eutansia, a abstrao do conceito leva-o a ser empregado pelos dois lados da contenda: tanto por aqueles que creem que a legalizao fere a dignidade quanto por aqueles que advogam que a proibio maltrata a dignidade. Nas palavras de Suzan Millns:
Mais particularmente, parece que a elasticidade do discurso da dignidade, com a sua capacidade de conduzir a diversas direes, significa que ele pode ser invocado por todos os protagonistas (os idosos e dependentes, suas famlias, a equipe mdica, o Estado) para justificar todos os resultados (preservar a vida ou buscar a morte). Sua natureza dplice, por consequncia, quando combinada aos argumentos e contra-argumentos que impregnam o discurso dos direitos, parece, em ltima anlise, minar a causa daqueles que tentam us-la para assegurar seu direito de morrer com dignidade288.

No assunto da disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais, do qual a eutansia justamente um exemplo, Jorge Reis Novais detectou o mesmo problema, mencionando que o recurso dignidade humana pode conduzir a argumentos circulares, tornando-se de difcil emprego289. Ao assumir que a dignidade humana pode se apresentar como um rtulo discursivo, determinada semanticamente dos mais diversos modos, no se quer negligenciar o conceito, tanto menos seu valor jurdico, nem sua qualidade normativa. Tampouco se trabalha nos limites da oitava290, considerando que a dignidade humana um vcuo ou um vazio, a ser preenchido subjetivamente. Reconhecem-se, apenas, as dificuldades que devem ser enfrentadas ao se trabalhar com o conceito, para que no

fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6.ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.27. 287 MAURER, Batrice. Notas sobre o respeito da dignidade da pessoa humana... ou pequena fuga incompleta em torno de um tema central. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.6162. 288 MILLNS, Op.cit.: More particularly, it appears that the elasticity of dignity discourse with its capacity to pull in many directions means it can be invoked by all protagonists (the elderly and infirm, their families, the medical team, the state) to justify all outcomes (preserving life and seeking death). Its duplicitous nature, therefore, when combined with the claims and counter-claims which infuse rights discourse, appears ultimately to undermine the cause of those who try to use it to assert their right to die with dignity. 289 NOVAIS, Renncia..., p.327-328. 290 MAURER, Op. cit., p.62.

148

seja um mero axioma que oblitera debates, sem que se possa perscrutar quais os contedos que a ele so conferidos. Alguns autores ptrios admitem, no prprio conceito de dignidade, diferentes dimenses291 e componentes292. interessante notar que tais dimenses ou componentes de um nico conceito podem se tornar competidores em face de um assunto, como o caso da disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais. Fica em aberto, ento, como lidar com os componentes e dimenses, seja no patamar de justificao, seja no aplicativo. Agrava o problema, no Brasil, o atual uso indiscriminado293 da expresso dignidade humana, tanto na doutrina, quanto na prtica jurdica cotidiana. A fim de melhor compreender a relao entre a dignidade humana e a disposio de posies jurdicas de direito fundamental, sero mapeadas as principais densificaes semnticas da expresso, a saber: (a) dignidade como autonomia; (b) dignidade como heteronomia. Sero tambm estudados, com breveza, a negao da utilidade do conceito no discurso jurdico-moral, bem como o reconhecimento de uma dimenso material da dignidade humana, que pode ser combinada a diferentes eixos e que, de modo geral, com eles no concorre. Breves notas sero expostas sobre a dignidade humana como virtude294.

2.4.1 A dignidade humana como conceito intil


Quanto negao da utilidade do conceito, a renomada bioeticista Ruth Macklin plantou uma interessante discusso, com a publicao de um Editorial no British Medical Journal, em 2003, intitulado Dignity is a useless concept. No texto, a autora denuncia o uso ambivalente da locuo, bem como a sua indefinio quando aplicada a

A expresso refere-se contribuio de Ingo Sarlet, para quem a dignidade possui dimenses: (a) ontolgica; (b) relacional e comunicativa; (c) de limite e de tarefa; (d) histrico-cultural. SARLET, As dimenses..., p.13-43. 292 A expresso refere-se contribuio de Maria Celina Bodin de Moraes, para quem a dignidade envolve quatro elementos: (a) a liberdade; (b) a integridade psico-fsica; (c) a igualdade; (d) a solidariedade. MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.105-147. 293 MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit., p.109. Virglio Afonso da Silva refere a banalizao do uso da garantia da dignidade da pessoa humana. SILVA, Virglio Afonso da, O contedo essencial..., p.254. Roberto Andorno menciona que h denncias de um uso inflacionrio e meramente retrico da expresso dignidade humana, especialmente quanto s prticas biomdicas. ANDORNO, Roberto. The paradoxical notion of human dignity. Persona Revista Electrnica de Derechos Existenciales, n.9, set. 2002. Disponvel em: http://www.revistapersona.com.ar/Persona09/9Andorno.htm. 294 A principal base terica adotada foi a obra BEYLEVELD, Deryck; BROWNSWORD, Roger. Human dignity in bioethics and biolaw. Oxford: Oxford University Press, 2004.

291

149

problemas prticos que envolvem a biotica, como a morte com interveno e a reproduo assistida295. Da indefinio, tem-se o apelo expresso como um mero slogan, o que, aos olhos da autora, retira a objetividade do debate e pouco acrescenta soluo de desacordos e dilemas morais. Alm disso, Macklin sugere que a expresso foi inserida em documentos internacionais e legais por influncia religiosa, especialmente catlica, sem qualquer explicao de como um conceito de cunho religioso foi transladado para o discurso secular296. Ademais, em seu entendimento, quando o conceito de dignidade densificado semanticamente, ele no ultrapassa os conceitos, bem mais determinados e conhecidos, de respeito pelas pessoas e de autonomia. Em assim sendo, mais adequado seria recorrer diretamente autonomia e ao respeito pelas pessoas, sendo desnecessrio o discurso da dignidade em complexas questes de biotica297. Por um prisma, parece difcil negar que Macklin tenha razo. O conceito possui, efetivamente, uma intensa pluralidade semntica e , no mais das vezes, empregado no discurso como se seu contedo fosse autoevidente. Alm disso, h, atualmente, certo abuso em seu emprego. Haveria, portanto, maior objetividade se a locuo fosse um ltimo recurso, aps o esgotamento de argumentos mais densos semanticamente. Entretanto, os crticos de Macklin e no foram poucos contra-argumentaram

Ao fazer um mapeamento histrico do conceito de dignidade humana, Rieke Van der Graaf e Johannes J. M. Van Delden demonstram que uma das acepes atuais justamente a denegao da utilidade do conceito, citando, alm dos de Macklin, os estudos de Helga Kuhse. Ver: GRAAF, Rieke Van Der; DELDEN, Johannes J. M. Van. Clarifying appeals to dignity in medical ethics from an historical perspective. Bioethics, v. 23, n.3, p.151-160, Mar.2009. 296 Tambm informam a origem religiosa do conceito: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.10. 297 Ver: MACKLIN, Ruth. Dignity is a useless concept. British Medical Journal, v.327, p.1419-1420, 2003. Na mesma linha, a autora expressou seu pensar na obra sobre o duplo padro na pesquisa biomdica: Who could be opposed to respect of dignity? No one is likely to content that human beings should not be treated with respect for their dignity. However, the concept is so vague it is nearly devoid of meaning without further elucidation. That makes appeals to human dignity specially problematic in the context of understanding and applying claims that invoke human dignity as a basis for actions or policies of various sorts. Neither scholars nor drafters of national, regional or international guidelines or declarations appear to have analyzed the concept of human dignity in a way that yields clear criteria for its application. Yet much discourse from the United Nations organization and European bodies relies on the vague and imprecise notion of human dignity in formulating guidelines and declarations. Respect for human dignity has in some contexts become a mere slogan, as in the case that cloning is contrary to human dignity and even a violation of the dignity of the human species []. When challenged to explain precisely how producing a child by means of nuclear transplantation constitutes a violation of human dignity, those who make use of this claim turn on the challengers and accuse them of some sort of moral blindness in failing to recognize the dignity inherent in all human beings. MACKLIN, Ruth. Double standards in medical research in developing countries. Cambridge: Cambridge, 2004, p.196-197. imperioso salientar que a autora no nega a ideia de que se deve respeitar os seres humanos e a sua autonomia. Tudo que ela questiona a ambivalncia, as origens religiosas e o uso to indiscriminado e acriterioso da expresso dignidade humana, de um modo que conduziu o conceito inutilidade.

295

150

salientando que da dificuldade de determinar um conceito no se pode extrair a impossibilidade. Alm disso, sustentaram que a locuo dignidade humana possui um apelo sentimental que poucas outras expresses possuem. O apelo relevante e no deve ser descartado por seu cunho sentimental, pois justamente ele que poderia conduzir a um srio dilogo a partir da ideia de dignidade, ainda que vaga298. Por fim, cabe destacar que Macklin parece referir-se a um contexto aplicativo e no a um de justificao. Ou seja, seu descarte da dignidade como um conceito intil o do seu uso como critrio de soluo de conflitos e no como elemento de justificao. Embora sem aderir posio de Macklin no sentido de ser a expresso dignidade humana suprflua e substituvel por conceitos mais determinados levar-se- em conta sua advertncia sobre a necessidade de maior densificao semntica da locuo quando do seu uso. Acredita-se que, mesmo em um contexto de justificao, no se pode adotar posies distanciadas do ordenamento e do sistema jurdico no qual se est inserido. E, nesse sentido, no Brasil, a locuo dignidade humana no apenas est expressa na Constituio Federal, como intenso objeto de estudos na doutrina e de aplicao na jurisprudncia. Por isso, incumbe explicitar quais os contedos que vm sendo oferecidos expresso e discutir cada um deles no tema da disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais. Todavia, antes de penetrar nessa seara, sero expostas algumas notas sobre a noo da dimenso material da dignidade humana, compatvel, em muitas rbitas, com outras determinaes do conceito.

2.4.2 A dimenso material da dignidade humana


Quanto ao reconhecimento de uma dimenso material na dignidade humana, preciso dizer, de pronto, que ela pode ser combinada com diferentes eixos e que, de modo geral, com eles no concorre. A assim chamada dimenso material da dignidade corresponde compreenso de que existem alguns requisitos materiais necessrios existncia humana, como a alimentao, o acesso ao trabalho, promoo, proteo e recuperao da sade, moradia, a sistemas de seguridade social, dentre outros

Vrios textos buscaram discutir, relativizar ou negar a posio de Macklin, dentre eles, ANDORNO, Roberto. La notion de dignit humaine est-elle superflue en biothique ? Contrepoint Philosophique. Mars 2005. Disponvel em : www.contrepointphilosophique.ch; ANDORNO, Roberto. Dignity of the person in the light of international biomedical law. Medicina e Morale. Rivista Internazionale bimestrale di Bioetica, Deontologia e Morale Medica, v.1, p.91-104, 2005. ASHCROFT, Richard E. Making sense of dignity. Journal of Medical Ethics, v.31, p. 679-682, 2005. ANJOS, Mrcio Fabri dos. Dignidade humana em debate. Biotica, Braslia: Conselho Federal de Medicina. Disponvel em: http://www.portalmedico.org.br/revista/bio12v1/seccoes/seccao04.pdf.

298

151

elementos. Seu reconhecimento varia em extenso e em relao a seus fundamentos se instrumental ao exerccio de outros direitos ou se jusfundamental por si. O mnimo denominador comum parece estar nas teses que advogam a correlao entre a dignidade humana e o mnimo existencial, isto , as condies materiais mnimas existncia humana. O mnimo existencial representa um importante consenso, seja porque alguns o consideram justificado por razes independentes, seja por considerarem-no instrumental liberdade299. H, claro, em um dos extremos dos marcos filosfico-constitucionais, teses que denegam at mesmo o mnimo existencial. Todavia, elas esto fora do marco terico escolhido para esta tese e, alm disso, dificilmente se mostrariam compatveis com a Constituio hoje vigente. Desse modo, ainda que de interesse para o campo de discusso filosfica, no cabe aqui apreciar a inexistncia de justificao para o mnimo existencial. Ento, nesta tese, aceita-se que a dignidade humana encampa uma dimenso material que corresponde, pelo menos, ao mnimo existencial. Assumir essa postura, i.e., aceitar o mnimo existencial e associ-lo dimenso material da dignidade humana, no significa, sobremaneira, que as aplicaes que adiante sero feitas partem do pressuposto de que o mnimo existencial foi preenchido.

A respeito do aspecto material da dignidade humana e seu elo com o mnimo existencial, consultar, sobre todos: TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo existencial e os direitos fundamentais. RDA, n.177, 1989, p.20 e ss.; TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na Era dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.239 e ss.; BARCELLOS, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008; RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 1997. Ingo Sarlet, com justificao diferente daquela de Ricardo Lobo Torres e assumindo concepo mais ampla da dimenso material, liga a dignidade ao mnimo existencial, pois implica: [] um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho dos demais seres humanos. SARLET, Dignidade da pessoa humana e direitos..., p.63 [sem grifos no original]. Lus Roberto Barroso tambm alia a dignidade humana ao mnimo existencial: Dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizatrios incorporados ao patrimnio da humanidade. O contedo jurdico do princpio vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo aspectos dos direitos individuais, polticos e sociais. Seu ncleo material elementar composto do mnimo existencial, locuo que identifica o conjunto de bens e utilidades bsicas para a subsistncia fsica e indispensvel ao desfrute da prpria liberdade. Aqum daquele patamar, ainda quando haja sobrevivncia, no h dignidade. O elenco de prestaes que compem o mnimo existencial comporta variao conforme a viso subjetiva de quem o elabore, mas parece haver razovel consenso de que inclui: renda mnima, sade bsica e educao fundamental. H, ainda, um elemento instrumental, que o acesso justia, indispensvel para a exigibilidade e efetivao dos direitos. BARROSO, Fundamentos tericos..., Em uma intensa pesquisa sobre o contedo da expresso dignidade humana em decises de cortes internacionais e estrangeiras, Christopher McCrudden identifica e discute criticamente a existncia de consenso justaposto no uso da locuo. Um dos elementos muito frequentes exatamente a associao entre dignidade e as condies materiais mnimas existncia humana. McCRUDDEN, Op. cit., p. 692 e ss.

299

152

Em uma tese sobre disposio de direitos fundamentais, pressupor a concretizao do mnimo existencial seria tomar uma via muito fcil e enganosa, semelhante construo de castelos na areia. Isto se d porque, em um pas como o Brasil, marcado que pelas intensas desigualdades sociais, culturais, econmicas e educacionais, tratar a disponibilidade sem levar tais diferenas em considerao conduziria negligncia de aspectos importantes da genuinidade do consentimento, que so essenciais e devem sempre ser pensados, como ser mais bem detalhado no Captulo 3.

2.4.3 Dignidade humana como virtude


Talvez a mais antiga concepo de dignidade seja a dignidade como virtude. Entendia-se que a dignidade (diversa da moderna dignidade humana) dependia do status, do pertencimento a certos estratos sociais (rank) ou da ocupao de cargos ou ofcios, em um escalonamento hierrquico que trazia consigo ideais de honra, nobreza, merecimento e de comportamento digno. Assim vista, a dignidade era nitidamente de natureza relativa, tanto a questes contextuais quanto ao comportamento, existindo no apenas diferenciao dos seres humanos (como mais ou menos dignos), mas tambm possibilidade de perda ou diminuio da dignidade segundo o comportamento ou o merecimento. a esta viso de dignidade que, desde tempos medievais, houve oposio, na tentativa de universalizar o conceito, tornando-o dignidade humana, bem como de impedir a possibilidade de perda ou diminuio da dignidade de um ser humano em razo de seus atos ou omisses. Isto , toma-se como um dos ganhos da modernidade a ruptura com a estratificao dos indivduos e a disjuno entre dignidade e status, ofcio, classe e merecimento300. Porm, h outra compreenso possvel da dignidade como virtude, fundada no marco da tica da virtude301. Nesse sentido, a dignidade compreenderia o desenvolvimento de atributos de carter do agente moral, alm da valorao das razes

Ver: McCRUDDEN, Op. cit., p.656-659; ULLRICH, Dierk. Concurring visions: human dignity in the Canadian Charter of Rights and Freedoms and the Basic Law of the Federal Republic of Germany. Global Jurist Frontiers, v.3, n.1, p.4-6, 2003; WALDRON, Jeremy. Dignity and rank. European Journal of Sociology, v.48, n,2, p.201-237, Aug. 2007; MIGUEL, Carlos Ruiz. Human dignity: history of an idea. In: HABERLE, Peter (Org). Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart. Mohr Siebeck, v.50, p.281-299, 2002 (artigo posteriormente disponibilizado na rede mundial de computadores, na pgina pessoal do autor: MIGUEL, Carlos Ruiz. Human dignity: history of an Idea, p.2-4. Disponvel em: http://web.usc.es/~ruizmi/pdf/dignity.pdf); BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.51 e ss. 301 Para uma primeira abordagem da tica da virtude, ver: PELLEGRINO, Edmund. Hacia uma tica normativa para las profesiones sanitrias basada en la virtud. Kennedy Institute of Ethics Journal, v.5, n.3, p.253-277.

300

153

da sua ao ou da sua omisso. De maneira simplificada, haveria modelos de carter a serem seguidos, de indivduos que marcaram sua existncia pelo agir moral virtuoso, como Scrates, Cristo, Gandhi, Mandela, Buda. Cada sociedade ou cultura, segundo os seus valores compartilhados, expressa os traos de carter a serem desenvolvidos e cultivados, para que a dignidade possa florescer. Neste ponto, aparecem os problemas prticos de conceber a dignidade como virtude. Quanto menos densos forem os valores compartilhados de uma sociedade, ou quanto mais plurais, mais indeterminado ser o conceito de dignidade. Alm disso, h duas constataes de monta: (a) nas sociedades plurais e livres, a imposio de modelos de carter ao agente moral de modo generalizado pode ter uma conotao perfeccionista e mostrar-se inaceitvel diante do pluralismo; (b) ao seguir um ideal de sujeito moral, a dignidade pode mostrar-se um atributo para poucos, ou ainda um atributo que pode ser perdido302. Feitas essas breves anotaes sobre a possvel inutilidade da expresso dignidade humana, bem como sobre sua dimenso material, e da dignidade como virtude, passa-se ao estudo dos demais contedos oferecidos expresso. Eles sero elaborados com fulcro no profundo estudo de Deryck Beyleveld e Roger Brownsword, intitulado Human dignity in bioethics and biolaw. Nele, os autores analisaram diversos instrumentos internacionais de direitos humanos, julgados proferidos em variados sistemas jurdicos e, tambm, estudos jurdicos e filosficos. Nesta tese, no ser adotada a posio dos autores no tema, mas sero utilizadas as suas identificaes e distines sobre os contedos hoje ofertados expresso dignidade humana, bem como sero expressas as crticas formuladas a cada um303.

2.4.4 A dignidade humana como autonomia


O primeiro contedo identificado com a dignidade humana pelos estudiosos mencionados o de empoderamento (empowerment), que aqui ser chamado de dignidade humana como autonomia. Segundo os autores, essa a concepo subjacente aos grandes documentos de direitos humanos do sculo XX, bem como a de muitas Constituies e decises judiciais posteriores Segunda Grande Guerra304.

Deryck Beyleveld e Roger Brownsword esboam esta concepo de dignidade humana aliada tica da virtude. Todavia, a discusso que fazem da dignidade como virtude d-se em outros termos: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.58-64. 303 Eles expressam uma complexa compreenso da dignidade humana, partindo dos estudos de A. Gerwith, cotejados com os labores kantianos. Embora no seja a tese aqui seguida, vale conferi-la na obra Human dignityin bioethics and biolaw (BEYLEVELD; BROWNSWORD). 304 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.10 e ss.

302

154

A compreenso da dignidade humana como autonomia est aliada ideia da dignidade como fundamento e justificao dos direitos fundamentais e dos direitos humanos. Ou seja: os direitos fundamentais e os direitos humanos existem e so protegidos e promovidos em funo da e para a dignidade humana, que acaba por conferir-lhes unidade. Observam-se quatro elementos relevantes para o conceito de dignidade como autonomia: (a) a capacidade de autodeterminao; (b) as condies e as circunstncias para florescimento da capacidade de autodeterminao; (c) a universalidade; (d) a inerncia da dignidade ao ser humano. Quanto ao primeiro elemento, a dignidade como autonomia envolve a capacidade humana de decidir os seus rumos de vida; considera a habilidade para desenvolver livremente a sua personalidade, realizando escolhas morais relevantes e por elas assumindo a responsabilidade. Detrs disso, h um sujeito capaz de, por si mesmo, empreender escolhas morais. Um sujeito moral capaz de se autodeterminar, traar planos de vida e realiz-los. Inseparvel do primeiro elemento esto as condies e circunstncias para o florescimento da autonomia (e, por conseguinte, da dignidade), ou seja, a dignidade como autonomia no se limita apenas ao respeito pela habilidade humana de empreender escolhas, mas abrange as condies para que tal habilidade possa desenvolver-se em plenitude. Grosso modo, o que antes foi denominado aspecto material da dignidade est embutido no conceito de dignidade como autonomia305. Tambm ligada dignidade como autonomia, est a universalidade. Uma vez que a dignidade como autonomia exsurge renovada no discurso jurdico-moral como fundamento e justificao dos direitos fundamentais e dos direitos humanos no perodo ps-Segunda Guerra Mundial, ela est atrelada ao marco universalista de tais documentos306. A dignidade seria, ento, o substrato para o respeito aos direitos fundamentais e aos direitos humanos em diversos espaos e tambm em diferentes pocas. Ademais, quando a dignidade conferida a todos os seres humanos, independentemente da sua condio cultural, social, econmica, religiosa, tnica, ela se faz acompanhar da sustentao de que inerente ao ser humano, de que um trao ontolgico. Logo, a dignidade passa a no depender do comportamento, isto , por mais

305 306

BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.14-15. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.14-15. No mesmo sentido: PIOVESAN, Flvia. Declarao Universal de Direitos Humanos: desafios e perspectivas. In: MARTEL, Letcia de Campos Velho (Org.). Estudos contemporneos de direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.339; GRAAF; DELDEN, Op. cit., s/p.

155

que um indivduo fira a dignidade ou os direitos alheios, seguir portador da sua dignidade, que dever ser respeitada. Percebe-se, pois, que o terceiro e o quarto

elementos funcionam juntos, a universalidade est umbilicalmente ligada inerncia da dignidade. A contingncia espao-temporal e a contingncia na estratificao entre pessoas (como mais ou menos dignas) representam uma afronta para tal construo de dignidade humana, pois os direitos humanos so vistos inicialmente dentro de um esquema universalista, que entende todos os seres humanos como portadores de igual e incondicional dignidade, dado o seu pertencimento famlia humana307. Segundo Deryck Beyleveld e Roger Brownsword, a construo da dignidade como autonomia compe-se de um aspecto substantivo e de um aspecto formal308. O aspecto formal da dignidade articulado como um direito geral, tido por cada ser humano, ao respeito ( sua dignidade) pelos outros seres humanos. Esse direito (de ser tratado como algum que possui valor) pode ser esquematizado:
(a) um direito de ser respeitado como algum que pertence classe dos seres humanos, isto , como algum que possui as capacidades distintivas de ser humano; (b) um direito (negativo) contra intervenes alheias indesejadas que so danosas s condies ou s circunstncias que so essenciais para que algum floresa como um humano; e (c) um direito (positivo) a auxlio e assistncia para assegurar as circunstncias e as condies para que algum floresa como um humano309.

O aspecto substantivo mencionado pelos autores ser tratado adiante, pois ao seu sabor que eles traam crticas e demonstram inconsistncias tericas e prticas na concepo de dignidade como autonomia. Por ora, sero revisitados estudos nacionais e

A expresso dignidade humana incondicionada utilizada no estudo de corte histrico de Rieke Van Der Graaf e Johannes J. M. Van Delden, significando que a dignity is embedded in the nature of all human beings, regardless of their achievements or the condition they are in. GRAAF; DELDEN, Op. cit., p.5. A expresso famlia humana foi empregada na Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948, verbis: Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo [...]. ONU. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Adotada e proclamada pela Resoluo 217 A (III) da Assembleia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948. 308 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.15. 309 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.15. No original: [] is articulated as the general right, held by each human being, to respect (for ones dignity) by other humans. This right (not to be treated as one who has no worth ) may then be cashed more specifically as: (a) a right to be respected as one who belongs to the class of human beings, that is, as one who has the distinctive capacities of being human; (b) a (negative) right against unwilled interventions by others that are damaging to the circumstances or conditions that are essential if one is to flourish as a human; and (c) a (positive) right to support and assistance to secure circumstances or conditions that are essential if one is to flourish as a human. Utilizou-se o itlico para a expresso ser humano na alnea (a) porque os autores no empregam a expresso human being, mas being human.

307

156

decises judiciais, nacionais e estrangeiras, que se coadunam com a perspectiva de dignidade como autonomia descrita por Deryck Beyleveld e Roger Brownsword. Acima, foi apresentada a concepo material da dignidade humana, cujo mnimo denominador comum encontra-se no reconhecimento do mnimo existencial (muitas vezes como posies subjetivas jusfundamentalmente protegidas), quer por razes instrumentais, quer por razes prprias. O que se v, de pronto, que tal concepo plenamente compatvel com o que Deryck Beyleveld e Roger Brownsword identificaram como as condies e as circunstncias para o florescimento da dignidade humana como autonomia. Como os autores, entende-se que a dignidade humana como autonomia carece de um arcabouo de condies para que possa ser realizada. Para que um ser humano possa traar e seguir seus planos de vida, por eles assumindo responsabilidade, necessrio que tenha protegidas e garantidas as mnimas condies econmicas, educacionais e psicofsicas exigidas para o seu exerccio. Em sendo assim, seria a concepo material, pelo menos, instrumental autonomia, caracterstico central da dignidade humana. Os demais elementos expostos por Deryck Beyleveld e Roger Brownsword so velhos conhecidos na doutrina brasileira acerca da dignidade humana. corriqueira a referncia dignidade humana como o fundamento, como a justificao e at mesmo como o substrato axiolgico dos direitos fundamentais, humanos e da personalidade. Certo que h desacordo em considerar a dignidade humana como um direito, mas so incontveis as referncias dignidade humana como o catalisador dos direitos, como sua razo de ser. O mesmo se passa com a referncia de que os direitos fundamentais, humanos e da personalidade so, em maior ou menor medida, decorrentes ou reconduzveis dignidade humana310. Na jurisprudncia nacional, h referncias

Na doutrina ptria, Flvia Piovesan afirma: O valor da dignidade humana, incorporado pela Declarao Universal de 1948, constitui o norte e o lastro tico dos demais instrumentos internacionais de proteo aos direitos humanos. PIOVESAN, Op. cit., p.342. Daniel Sarmento considerou que S no regime democrtico ganha concretude o princpio da dignidade da pessoa epicentro axiolgico de qualquer ordenamento constitucional humanitrio [...]. SARMENTO, Daniel. Direito adquirido, emenda constitucional, democracia e justia social. Mundo Jurdico, Disponvel em: http://www.mundojuridico. adv.br. Sobre a relao entre a dignidade humana e os direitos da personalidade, diz Lus Roberto Barroso: A doutrina civilista contempornea inclui a proteo da imagem das pessoas na categoria dos direitos da personalidade expresso da dignidade da pessoa humana que podem ser qualificados, de maneira sumria, como a projeo dos direitos fundamentais na esfera das relaes privadas. BARROSO, O direito individual..., p.3. Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk afirmam: A tutela e a promoo da dignidade da pessoa humana so fundamentos de toda a ordem jurdica no s do Direito Pblico sendo, pois, deveres atribudos a todos, no apenas ao Estado. FACHIN, Lus Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e o novo Cdigo Civil: uma anlise crtica. In: SARLET, Ingo Wolfganfg (Org.). Constituio, direitos

310

157

dignidade humana como fundamento e justificao dos direitos fundamentais, seja diretamente nestes termos, seja mediante manifestaes anlogas e de efeito demasiadamente similar. O cunho ontolgico da dignidade humana, ou seja, o seu carter de qualificador inerente e intrnseco de todo ser humano muito propalado dentre os juristas, quer estrangeiros, quer ptrios311. Tambm assim com a noo de universalidade da

fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.98-99. Ingo Sarlet tambm reconhece um dos papis da dignidade conferir unidade e legitimidade a uma ordem constitucional, buscando em Jorge Miranda a noo de que os direitos, sua unidade e legitimidade repousam sobre a dignidade: Que uma das funes exercidas pelo princpio fundamental da dignidade da pessoa humana reside justamente no fato de ser, simultaneamente, elemento que confere unidade de sentido e legitimidade a uma determinada ordem constitucional, constituindo-se [...] no ponto de Arquimedes do estado constitucional, embora amplamente reconhecido, h de ser exaustivamente enfatizado. Como bem o lembrou Jorge Miranda, representando expressiva parcela da doutrina constitucional contempornea, a Constituio, a despeito de seu carter compromissrio, confere uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema de direitos fundamentais, que, por sua vez, repousa na dignidade da pessoa humana, isto , na concepo que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado, razo pela qual se chegou a afirmar que o princpio da dignidade humana atua como uma espcie de alfa e mega do sistema dos direitos fundamentais. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e novos direitos na Constituio Federal de 1988: algumas aproximaes. In: MARTEL, Letcia de Campos Velho. Estudos contemporneos de direitos fundamentais (vol. II). Rio de Janeiro/Cricima: Lumen Juris/UNESC, 2009, p.103. Atenta aos enunciados constitucionais brasileiros, Ana Paula de Barcellos menciona que a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Para a autora, parte do crescimento dos temas materialmente constitucionais a includa a dignidade da pessoa humana pode ser debitado conta da migrao dos antigos pressupostos axiolgicos para o texto positivo [...]. E, mais adiante, a jurista apresenta o elo direto da dignidade como base dos direitos fundamentais: Isto : ter respeitada a sua dignidade o indivduo cujos direitos fundamentais forem observados e realizados, ainda que a dignidade no se esgote neles. BARCELLOS, A eficcia jurdica..., p.128. Maria Celina Bodin de Moraes reconhece na dignidade humana o fundamento do Estado Brasileiro e admite que ela o substrato de alguns direitos fundamentais, porm no de todos: Uma vez que a noo ampliada pelas infinitas conotaes que enseja, corre-se o risco de generalizao absoluta, indicando-a como ratio jurdica de todo e qualquer direito fundamental. A expresso da autora torna claro que muitos estudiosos consideram a dignidade a razo de ser de todos os direitos fundamentais, apesar de esta no ser a sua posio. MORAES, Maria Celina Bodin de. Op.cit., p.116-117. Na doutrina portuguesa, Jorge Miranda considera que a dignidade da pessoa humana a base de todos os direitos fundamentais: Quanto fica dito demonstra que a Constituio, a despeito do seu carter compromissrio, confere uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema de direitos fundamentais. E ela repousa na dignidade da pessoa humana, proclamada no art.1, ou seja, na concepo que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado. Pelo menos, de modo direto e evidente, os direitos, as liberdades e garantias pessoais e os direitos econmicos sociais e culturais comuns tm a sua fonte tica na dignidade da pessoa, de todas as pessoas. MIRANDA, Op.cit., p.180-181. Tambm Jos Carlos Vieira de Andrade: Neste contexto se deve entender o princpio da dignidade da pessoa humana consagrado o artigo 1 como o primeiro princpio fundamental da Constituio como princpio de valor que est na base do estatuto jurdico dos indivduos e confere unidade de sentido enquanto ordem que manifesta o respeito pela unidade existencial do sentido que cada homem para alm de seus actos e atributos. [...] Realmente, o princpio da dignidade da pessoa humana est na base de todos os direitos constitucionalmente consagrados, quer dos direitos e liberdades tradicionais, quer dos direitos dos trabalhadores e dos direitos a prestaes sociais. [...] Pode ser diferente o grau de vinculao dos direitos quele princpio. Assim, alguns direitos constituem explicitaes de primeiro grau da ideia de dignidade, que modela o contedo deles [...]. Outros direitos decorrem desse conjunto de direitos fundamentalssimos [...]. ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.101-102. 311 Roberto Andorno intitula de Standard Attitude (atitude-padro) a aceitao da universalidade da dignidade humana, bem como de sua funo de justificao e de fundao dos direitos fundamentais e dos

158

dignidade humana, embora muitos estudiosos, em que pese manterem-se universalistas, venham admitindo alguns temperamentos312. Menos pacfica, porm, a identificao do contedo da dignidade humana com a liberdade/autonomia. No so poucos os textos e as decises judiciais que associam a dignidade humana liberdade/autonomia. Contudo, so mais escassas as defesas da dignidade humana como significando, prioritria ou exclusivamente, a habilidade humana de autodeterminao. Como exemplos dessa posio, Roxana Cardoso Brasileiro Borges, ao trabalhar o tema da disposio dos direitos da personalidade, considera que o texto constitucional brasileiro o que mais liberdade d s pessoas e que mais garante a disponibilidade dos direitos da personalidade, uma vez que apenas a prpria pessoa, em situaes concretas da vida, poder determinar o contedo e o

direitos humanos. ANDORNO, The paradoxical..., s/p. Exemplos da aceitao do cunho ontolgico: [...] sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor intrnseco condio humana. Isto porque todo o ser humano tem uma dignidade que lhe inerente, sendo incondicionada, no dependendo de qualquer outro critrio, seno ser humano. PIOVESAN, Op. cit., p.342. Em sentido semelhante, embora utilizando o termo pessoa, Lus Roberto Barroso afirma: O princpio da dignidade da pessoa identifica um espao moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo. BARROSO, Fundamentos tericos e filosficos..., p.26. Ana Paula de Barcellos reconhece o vis ontolgico da dignidade humana ao explicar: A saber: as pessoas tm uma dignidade ontolgica e devem ter condies de existncia compatveis com essa dignidade [...]. Nota-se que a autora tambm emprega o termo pessoa e no ser humano. Entretanto, no fica ntido em sua obra se ela faz uma diferenciao relevante entre um e outro conceito, uma vez que, pginas depois, ela refere: importante observar que, filosoficamente, a dignidade uma caracterstica inerente ao homem que a norma no concede, mas apenas reconhece; [...] A importncia dessa observao est em que o indivduo continua sendo digno nada obstante a violao das normas que pretendem assegurar condies de dignidade. Nessas hipteses, a pessoa estar sendo submetida uma situao indigna e incompatvel com sua dignidade essencial. BARCELLOS, A eficcia jurdica..., p.126, nota n.213. Ingo Sarlet, embora aponte alguns problemas e contestaes sobre a inerncia da dignidade ao ser humano, reafirma que a dignidade humana possui uma dimenso ontolgica, empregando expresses como qualidade intrnseca da pessoa humana, qualidade integrante e irrenuncivel da prpria condio humana, existe [...] em cada ser humano como algo que lhe inerente e inerente a toda e qualquer pessoa humana ao adjetivar a dignidade. SARLET, As dimenses..., p.19-20. Jos Carlos Viera de Andrade tambm se aproxima da vertente que reputa a dignidade como ontolgica ao ser humano, ao escrever que a dignidade faz com que a ordem constitucional respeite a unidade existencial do sentido que cada homem para alm de seus actos e atributos. ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.101-102. 312 Nesse sentido, Flvia Piovesan, referindo-se Declarao Universal de Direitos Humanos aponta: Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor intrnseco condio humana. No entender da autora, [p]ara os universalistas, os direitos humanos decorrem da dignidade humana, enquanto valor intrnseco condio humana. mister destacar que, atualmente, Flvia Piovesan adere a um universalismo de confluncia, calcado em um dilogo intercultural. PIOVESAN, Op. cit., p.346 e ss. Sobre a universalidade e uma perspectiva do cosmopolitismo kantiana, ver tambm: MARTINS-COSTA, Judith. Biotica e dignidade da pessoa humana: rumo construo do biodireito. Biotica y Bioderecho, Rosrio, v.5, p.40, 2000.

159

significado da prpria dignidade313. Ela sustenta com nfase o carter primacialmente autonomista da dignidade humana:
O valor da pessoa humana, portanto, sua dignidade, o limite para a interveno do Estado ou da sociedade na esfera individual e seus componentes. [...] Portanto, o verdadeiro papel da dignidade humana em nosso ordenamento jurdico : garantir a emancipao do homem, atravs do respeito por suas diferenas, do respeito por suas caractersticas, por sua conscincia e sua faculdade de se autodeterminar conforme seu prprio sentimento de dignidade314.

Quando aborda a patrimonializao do corpo, Alexandre dos Santos Cunha, apreciando o famoso julgado francs sobre o arremesso de anes luz dos escritos kantianos, conclui que a leitura mais adequada dos direitos da personalidade aquela que os concebe a partir da noo de dignidade como autonomia, como a habilidade humana para empreender escolhas de modo livre e consciente, desde que sejam preservados direitos de terceiros315. Apesar de tais posicionamentos, na doutrina brasileira o mais comum no a afirmao de que a dignidade humana significa, ao lado das condies materiais mnimas de existncia, exclusivamente a preservao da liberdade/autonomia humana. Parcela relevante dos autores associa a dignidade liberdade/autonomia, mas acrescentam outros elementos caracteristicamente heternomos em seus conceitos. Na jurisprudncia estrangeira, contam-se algumas manifestaes paradigmticas que veicularam a noo de dignidade como autonomia. Dentre elas est o caso

Rodriguez, no qual a Suprema Corte do Canad adotou um conceito de dignidade


humana que tem seu foco na habilidade individual de fazer escolhas autnomas. Tal conceito de dignidade j fora empregado pela mesma Corte em julgado sobre o aborto316. Na Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, a expresso dignidade humana foi utilizada com o sentido de dignidade como autonomia nos casos Casey e

Lawrence v. Texas, nos votos vencedores317. Tambm a Corte Constitucional da

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada. 2. ed. rev. So Paulo: Saraiva: 2007, p.135. 314 BORGES, Direitos..., p.146-147 [sem grifos no original]. 315 CUNHA, A normatividade..., passim. 316 Sobre o assunto, ver: BROWN, David M. Human dignity: human rights and the end of life: the north wind blowing from Canada. Ver ainda: CANAD. Rodriguez v. British Columbia (Attorney General)... Op.cit. 317 Em Casey, foi discutida a constitucionalidade de uma lei da Pensilvnia que regulamentava intensamente a realizao de aborto. USA. Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, Op.cit. J em Lawrence, tratava-se de rediscutir uma deciso da dcada de 1980, na qual foi considerada constitucional lei que criminalizava as relaes sexuais entre pessoas do mesmo sexo. O caso

313

160

Colmbia adotou um conceito de dignidade como autonomia quando decidiu pela inconstitucionalidade da proibio da eutansia, em termos to expressivos que merecem transcrio:
En Colombia, a la luz de la Constitucin de 1991, es preciso resolver esta cuestin desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la autonoma moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran nuestro ordenamiento superior. La decisin, entonces, no puede darse al margen de los postulados superiores. El artculo 1 de la Constitucin, por ejemplo, establece que el Estado colombiano est fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que, como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad su mxima expresin. []. Este principio atiende necesariamente a la superacin de la persona, respetando en todo momento su autonoma e identidad318.

No cenrio da biotica, que ser relevante na parte aplicativa da tese, o paradigma hegemnico ancorado no consentimento livre e esclarecido dos pacientes e dos sujeitos de pesquisa. fcil perceber que este modelo ajusta-se ao conceito de dignidade como autonomia, pois a nfase est em promover e proteger a habilidade decisria dos pacientes e sujeitos de pesquisa, bem como em respeitar, sob o manto do pluralismo e com a menor interferncia possvel de valores heternomos, as escolhas feitas319. Em sntese, tem-se que um dos contedos atribudos expresso dignidade humana a dignidade como autonomia, que, alm de ser apresentado como o fundamento e a justificao dos direitos fundamentais e dos direitos humanos, composto dos seguintes elementos: (a) a capacidade de autodeterminao; (b) as

Lawrence reverteu a deciso anterior. USA. Lawrence v. Texas. 000 U.S. 02-102 (2003). Embora as menes dignidade humana no sejam to frequentes nas manifestaes da Suprema Corte dos Estados Unidos, h outros casos nos quais ela se fez presente no sentido de dignidade como autonomia: (a) Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecologists. 476 U.S. 747. (1986), na discusso sobre o aborto, no voto do Justice Blackmun; (b) Roper v. Simons, a respeito da proibio da pena de morte para pessoas com menos de dezoito anos. Ver: McCrudden, Op. cit., p.688 e 695. 318 preciso salientar que tal foi o posicionamento majoritrio da Corte. Nos votos de dissidncia a proposta de entender a dignidade humana como autonomia foi muito criticada. Ao defender a posio majoritria, foram mencionados julgados anteriores da Corte, nos quais a dignidade como autonomia foi a concepo prevalente. COLOMBIA. Sentencia C-239/97. Demanda de Inconstitucionalid contra el artculo 326 del decreto 100 de 1980 Cdigo Penal. Magistrado Ponente: dr. Carlos Gaiviria Diaz. 20 de mayo de 1997. Disponvel em: http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/jsp/frames/index.jsp? idsitio=6&ruta=../jurisprudencia/consulta.jsp. 319 Modern bioethics has its origins in the Code of Nuremberg of 1947 and gathers pace with the Declaration of Helsinki in 1964. Central to these development is the idea that human beings should not be subjected to scientific and medical research without their free and informed consent. To the extent that human dignity has a role to play in such thinking, it is as the foundation for human rights, specifically the right of human beings to decide whether or not they will be subject themselves to medical trials or treatments. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Roger. Human dignity..., p.29.

161

condies e as circunstncias para florescimento da capacidade de autodeterminao; (c) a universalidade; (d) a inerncia da dignidade ao ser humano. Como salientado, tais elementos permeiam o discurso jurdico sobre a dignidade humana tambm no Brasil. Porm, apesar de a dignidade ser tomada como universal (por vezes com temperamentos), inerente, como o fundamento e a justificao dos direitos fundamentais e dos direitos humanos, como possuidora de um aspecto material, a ligao direta do conceito exclusivamente com a autonomia/liberdade no traduz o pensamento dominante na doutrina e na jurisprudncia nacionais. Muitos so os que associam a dignidade autonomia/liberdade, todavia, poucos so os que confinam o conceito a este caracterstico. Ainda que no seja a vertente nica na cena jurdica brasileira, conveniente apreciar dois pontos sobre a dignidade como autonomia. Em primeiro lugar, sabe-se que um dos mais importantes marcos filosficos acerca da dignidade humana encontra-se nos escritos de Immanuel Kant. So frequentes, no Brasil e alhures, as recondues obra kantiana, inclusive no discurso jurdico320. Ento, acredita-se que sua obra e as releituras merecem apreo em funo do conceito de dignidade como autonomia. Em segundo lugar, Deryck Beyleveld e Roger Brownsword, alm de descortinarem a articulao terico-prtica da dignidade como autonomia, demonstraram as

inconsistncias, tanto no mbito epistemolgico quanto no prtico, do conceito. Compreender tais inconsistncias muito auxilia a tomada de posio sobre o assunto. Por isso, a elas ser concedido um breve espao.

2.4.4.1 Algumas palavras sobre dignidade como autonomia e a proposta kantiana


O trabalho de Immanuel Kant sobre a dignidade humana referncia constante nos estudos contemporneos. As leituras dos escritos do filsofo de Kninsberg so variadas. Por vezes, trata-se de empregar argumentos de Kant e, noutras, de reler os argumentos kantianos e reconstru-los consoante os problemas atuais. Aqui, no h qualquer pretenso de sustentar uma posio acerca das possveis interpretaes da obra de Kant quanto dignidade humana. Isso exigiria uma tese especfica. O que se

Conforme Sarlet: justamente no pensamento de Kant que a doutrina jurdica mais expressiva nacional e aliengena ainda hoje parece estar identificando as bases de uma fundamentao e, de certa forma, de uma conceituao da dignidade da pessoa humana. SARLET, Dignidade da pessoa..., p.34. Christopher McCrudden menciona que a concepo kantiana de dignidade a mais citada dentre as noreligiosas, a ponto de ser o autor cognominado de o pai do conceito moderno de dignidade. McCRUDDEN, Op. cit., p.659.

320

162

pretende, modestamente, apresentar como possvel enlaar argumentos kantianos e/ou argumentos de Kant com a noo de dignidade como autonomia. Para tanto, sero fonte de estudo dois textos de Kant, a Metafsica dos Costumes e a Fundamentao da Metafsica dos Costumes, alm das obras de alguns comentadores, em especial Otfried Hffe321. Para expor a possvel associao dos argumentos kantianos com a dignidade como autonomia, sero abordados os seguintes aspectos: (a) a compreenso do carter inato do direito de liberdade; (b) a relao entre as mximas do direito e da moralidade; e (c) a frmula do fim em si mesmo (segunda formulao do Imperativo Categrico). Na Metafsica dos Costumes, Kant tem por objeto de estudo os conjuntos de normas no naturais que regem a conduta humana, em sentido amplo, ou seja, tanto normas jurdicas como morais que disciplinam a ao do homem livre. Os costumes dividem-se em dois grandes grupos, a legalidade e a moralidade (eticidade) 322. Na obra, Kant busca demonstrar que h somente um direito pr-existente, inato, a liberdade, compreendida em um sentido bastante amplo, envolvendo direitos dos quais acaba por depender, como a integridade fsica323. Uma vez que a liberdade o direito inato, a mxima kantiana para a doutrina do direito ser justamente aquela que permite que as liberdades coexistam. Essa seria a nica maneira de conciliar liberdade e coero sem contradio. A mxima do direito , pois, o conjunto das condies sob as quais o arbtrio de um pode ser reunido ao arbtrio do outro segundo uma lei universal da liberdade324. A mxima do direito aplicvel para as relaes intersubjetivas, que se

KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. So Paulo: Edipro, 2003 (Srie Clssicos EDIPRO); KANT. Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Lisboa: 70, 2007; HFFE, Otfried. Immanuel Kant. So Paulo: Martins Fontes, 2005. 322 KANT, A metafsica..., p.63; BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. 4.ed. Braslia: UNB, 1997, p.50. 323 Kant assim define: A liberdade (a independncia de ser constrangido pela escolha alheia), na medida em que pode coexistir com a liberdade de todos os outros de acordo com uma lei universal, o nico direito original pertencente a todos os homens em virtude da humanidade destes. A liberdade implica a igualdade inata. Kant atinge essa constatao partindo de um procedimento que ele denomina puramente racional, ou seja, formulaes pragmticas, empricas ou utilitaristas no fazem parte do caminho que trilhou para concluir que a liberdade o nico direito inato. A liberdade inata a chamada liberdade externa, que no ilimitada e que pode ser, segundo Hffe, entendida como independncia do arbtrio coercitivo dos outros []. J a liberdade interna, tpica da doutrina da virtude, requer duas coisas: ser o seu prprio senhor num dado caso (animus sui compos) e regrar a si mesmo (imperium in semetipsum), ou seja, submeter os prprios afetos e governar as prprias paixes. KANT, A metafsica..., p.250; 8384; HFFE, Op. cit., p.239. 324 Consoante Hffe: entendida como independncia do arbtrio coercitivo dos outros, a liberdade externa em comunidade s possvel sem contradio se ela se restringe s condies da sua concordncia estritamente universal com a liberdade externa de todos os demais. Por conseguinte, o

321

163

estabelecem entre dois arbtrios. Trata-se da regulao externa de aes intersubjetivas que devem estar em conformidade, independentemente do mbile da ao, s regras heteronomamente postas. Por outro lado, a mxima da moralidade diversa e rege a relao de um sujeito para consigo. Trata-se de uma autolegislao. A ao empreendida pelo dever em si, isto , o mbile da ao determinante. A mxima da moralidade e tambm princpio supremo da doutrina dos costumes tem o seguinte enunciado: Age com base em uma mxima que tambm possa ter validade universal (primeira formulao do Imperativo Categrico FMC)325. Ento, Kant enuncia uma mxima para a moralidade e outra mxima para o direito. Disso, pode-se extrair que moralidade e legalidade so dois campos distintos dos costumes, no sendo possvel transladar os preceitos de um para outro sem que se caia em contradio. Assim, por exemplo, famosa a posio de Kant sobre a criminalizao do suicdio. Apesar de considerar o suicdio como contrrio mxima da moralidade, uma vez que no universalizvel como conduta, Kant defendeu a inadequao da condenao jurdica do suicdio em relao mxima do direito. O que se poderia sustentar, a partir disso, que, no mbito jurdico, tudo o que extrapolar a restrita esfera do uso da coercitividade para permitir a livre convivncia entre dois arbtrios no seria adequado em face da mxima do direito. Nestes termos, a tarefa do direito seria to-somente a regulao da convivncia da liberdade externa, no constituindo empreendimento legtimo usar da coercitividade (ou mesmo da promoo) para angariar fins outros que no a preservao da liberdade externa. Para fortalecer essa ideia, entraria em cena a noo de que Kant no formulou uma teoria da preponderncia do bem sobre o justo, mas uma teoria na qual o justo (ou os direitos) prepondera sobre o bem. Para tanto, explicitou o procedimento para que cada ser dotado de razo possa chegar, por si mesmo, s leis que regem sua ao. O procedimento realizado com base nas trs formulaes do Imperativo Categrico. nesse ponto que reside a autonomia: a capacidade de dar leis a si mesmo segundo o

Direito , conforme seu conceito racional, o conjunto das condies sob as quais o arbtrio de um pode ser reunido ao arbtrio do outro segundo uma lei universal da liberdade. HFFE, Op. cit., p.239. 325 O enunciado corresponde ao primeiro Imperativo Categrico kantiano. Por Imperativo Categrico entende-se, conforme Edson Bini, imperativo no qual o comando incondicional. KANT, Immanuel. A metafsica..., p.67-68; KANT, A fundamentao..., p.48 (BA 38); BINI, Edson, Glossrio. In: KANT, A metafsica..., p.32. Sobre o Imperativo Categrico conferir ainda: RAWLS, Histria..., p.209 e ss.; HFFE, Op. cit., p.185 e ss.

164

procedimento do Imperativo Categrico. A imposio externa qualquer que seja sua fonte, comunitria, divina, cultural de uma concepo pr-fixada de bem um ato de heteronomia326. Desta feita, se a dignidade for juridicamente compreendida como heteronomia, ao sujeito estariam sendo impostas concepes externas do que seria o bem, contrariando a sua habilidade racional de autolegislao e, portanto, contrariando sua dignidade. A constatao no permite concluir que a dignidade humana em Kant signifique dignidade como autonomia, mas oferece quatro instigantes premissas. Primeira, a liberdade (externa) reconhecida como o nico direito inato. Segunda, o conceito de universalidade est tanto na mxima do direito quanto na mxima da moralidade (primeira formulao do Imperativo Categrico). Terceira, a relao entre o direito e a dignidade humana somente poderia ser estabelecida se a concepo fosse de dignidade como autonomia, ou seja, como um mecanismo para a promoo e a preservao da liberdade externa humana. Quarto, Kant no elaborou uma teoria da prevalncia do bem, mas da prevalncia do justo (ou dos direitos) sobre o bem. Ento, se concebida a dignidade como heteronomia, o direito no poderia ser utilizado para imp-la, e ela ficaria restrita ao ambiente da moralidade, ao ambiente da relao do sujeito para consigo e no da sua relao com terceiros. Um conceito de dignidade que muito se consagrou no direito contemporneo foi a frmula do fim em si mesmo, que corresponde segunda formulao do Imperativo Categrico kantiano: Age de tal maneira que uses a humanidade, na tua pessoa como na de qualquer outro, sempre e simultaneamente como um fim e nunca simplesmente como um meio. No que denominou reino dos fins, Kant distinguiu dois tipos de seres: aqueles dotados de dignidade, que so justamente os que so um fim em si mesmos e, portanto, no tm preo; e os seres que no so fins em si mesmos e aos quais pode-se atribuir um preo327. Uma das interpretaes possveis dessa frmula a que advoga que o ser humano no pode ser instrumentalizado; i.e., no pode servir unicamente como um objeto para fins alheios aos seus. Nesse vis, a no-instrumentalizao consistiria no respeito pela capacidade de autodeterminao de cada indivduo, no respeito sua

Assim, por exemplo, Kant considera indigno ajoelhar-se diante de uma imagem de divindade, pois representa um servilismo. KANT, A metafsica..., p.278. Sobre o tema, ver tambm: RAWLS, Histria..., p.213 e ss. 327 KANT, A fundamentao..., p.67-69 (BA 65, 66, 67).

326

165

liberdade enquanto ausncia de constrangimentos externos. Tratar um indivduo de modo diverso ao que ele elege para obteno de fins que so alheios torn-lo-ia um instrumento e feriria a sua dignidade. Cada indivduo, luz da sua capacidade de participar do mundo moral, por sua habilidade de empreender escolhas e por elas assumir responsabilidade, teria na preservao da habilidade de dar leis a si mesmo e atuar segundo tais leis a preservao da sua dignidade328. Em tal leitura, o contedo principal da dignidade humana em Kant seria a autonomia/liberdade do indivduo. A liberdade, aqui, pode ser interpretada de duas maneiras: (a) como a possibilidade de fazer ou deixar de fazer o que se quer, em um sentido semelhante ao que Alexy confere liberdade jurdica ou ao que Isaiah Berlim define como liberdade, isto , a liberdade como a ausncia de constrangimentos externos; (b) como a possibilidade de cada ser racional empreender, por si mesmo, o procedimento do Imperativo Categrico, sendo livre aquele que o faz. No segundo sentido, aparentemente mais prximo daquele de Kant, que a filsofa e bioeticista Florncia Luna visualiza a segunda formulao do Imperativo Categrico (a frmula do fim em si mesmo)329. Susan M. Shell afirma que a interpretao mais usual dos escritos kantianos sobre a dignidade a autonomista, especialmente no mbito dos marcos tericos hegemnicos da biotica330. McCrudden

Assim, tambm constitui uma contradio para mim fazer da perfeio de outrem o meu fim e julgarme na obrigao de promover isso, pois a perfeio de outro ser humano, como pessoa, consiste simplesmente nisto: que ele ele prprio capaz de estabelecer seu fim de acordo com seus prprios conceitos de dever; e contraditrio exigir que eu faa (tome meu dever fazer) alguma coisa que somente o outro possa ele mesmo fazer. KANT, A metafsica..., p.230. 329 Esta formulacin puede ser interpretada como un nuevo criterio para determinar la moralidad de las acciones. En este caso, Kant no enfatiza el carcter universalizable de las mximas que deben regir nuestra conducta sino la obligacin de respetar a las personas. El respeto por las personas debe entenderse en funcin de la nocin kantiana de dignidad, propia de todo ser racional, e implica fundamentalmente un reconocimiento de la autonoma del individuo. En la medida en que el Imperativo Categrico emana de la razn, las personas son capaces de darse su propia ley, es decir, de autolegislarse en materia moral. Las personas pueden tomar decisiones racionales por s mismas, que las conducen a actuar de forma moralmente correcta. En este sentido, son autnomas y poseedoras de dignidad, lo cual exige un absoluto respeto. Con esta formulacin del Imperativo Categrico Kant seala, entonces, la incorreccin de utilizar a las personas meramente como medios para un fin ajeno a ellas, lo cual equivaldra a tratarlas como una cosa y no como un agente autnomo, capaz de autolegislarse. LUNA, Florencia; RIGHETTI, Natalia. Clase I. Biotica Clnica. Argentina: FLACSO, 2008. O texto base encontra-se em: SALLES, Arleen L.F. Biotica: nuevas reflexiones sobre debates clsicos. Mxico D.F: Fondo de Cultura Econmica, 2008. 330 Necessrio se faz destacar que o artigo da autora destina-se justamente a oferecer outra interpretao da dignidade humana em Kant, prxima da ideia de dignidade como heteronomia. SHELL, Susan M. Kants concept of human dignity as a resource for bioethics. In: Human dignity and bioethics: essays commissioned by the presidents council on bioethics. Washington: Mar.2008. Disponvel em: http://www.bioethics.gov/reports/human_dignity/chapter13.html, p.336. Nas palavras da autora: The most clear-cut cases of Kantian respect for humanity involve not using others in ways whose ends they cannot formally share i.e., by not acting on them without their own consent. The moral

328

166

tambm menciona que as formulaes kantianas so, correta ou incorretamente, tratadas como mais prximas da dignidade como autonomia, isto , a ideia de que tratar as pessoas com dignidade trat-las como indivduos autnomos aptos a escolher seus destinos331. Apoia a exegese da proposta kantiana de dignidade como autonomia sua afirmao concernente a no assumir gradaes na dignidade. Ou seja, a dignidade no se perde pelo comportamento do sujeito, tampouco em virtude de caractersticas que possua, sejam elas naturais (e.g. etnia), sejam artificiais (e.g., nacionalidade ou condio econmico-social). Em assim sendo, Kant atribuiria um sentido incondicional dignidade, como fazem hoje os que defendem a dignidade como autonomia332. O cunho universalista da proposta kantiana outro reforo noo de dignidade como autonomia. A moralidade kantiana composta de um procedimento universalista, o que retiraria da dignidade a contingncia temporal, espacial e cultural, consoante um dos elementos do conceito de dignidade como autonomia. Ademais, muitos estudiosos encontram em Kant a raiz de um dos elementos que compem o conceito de dignidade como autonomia, qual seja, a de que todos os seres humanos, por serem humanos, possuem dignidade. Mesmo que a afirmao seja discutvel, pois h srios estudos demonstrando que Kant no atribui a dignidade a todos os seres humanos, mas somente queles que so dotados de razo excluindo,

impermissibility of false promising (along with assaults on the freedom and property of others) follows directly and unproblematically, in Kants view, from this formula. It is easy to see the attractiveness of Kant, from a liberal political perspective, given the congruence between his moral thought and traditional liberal insistence on the right to life, liberty, and the pursuit of property and/or happiness. The peculiar force and influence of Kantian principles in contemporary arguments for patient choice and informed consent is especially apparent [sem grifos no original]. Em outra passagem: As this brief and inadequate sketch suggests, Kants moral anthropology, broadly construed, is well positioned to support a regime of individual rights, or of equal recognition, as Hegel will later call it. And this, indeed, is the use to which Kant is most often put, as we have seen, in todays bioethical debates. 331 McCRUDDEN, Op. cit., p.659-660. [] whether rightly or wrongly, the conception of dignity most closely associeted with Kant is the idea of dignity as autonomy; that is, the idea that to treat people with dignity is to treat them as autonomous individuals able to choose their destiny. 332 Nesse passo, pode-se exemplificar com o direito penal defendido por Kant. Vale lembrar que suas ideias acerca do direito penal so, hodiernamente, consideradas arcaicas e mesmo atentatrias dignidade humana. O filsofo considerou indignas as funes de ressocializao e a educao por meio do direito penal, pois elas desconsideram o sujeito como um fim em si mesmo e instrumentalizam-no. Por isso, acreditou que as penas deveriam ser aplicadas por retribuio, modo no qual o sujeito responsabilizado pelo seu ato e, portanto, no tem sua dignidade lesada nem perdida. Entrementes, no unssona a interpretao da dignidade como indene a graus e a condies na obra de Kant. Carlos Ruiz Miguel mostra que, inicialmente, na Fundamentao da metafsica dos costumes, a proposta kantiana era justamente a de que a dignidade no admitiria graus nem poderia ser perdida, mas, no escrito posterior, A metafsica dos costumes, a noo se tornou contraditria, pois, mais do que a frmula do fim em si mesmo, a dignidade significaria uma elevao tico-poltica ou moral, existindo a possibilidade de um ser humano tornar-se, pelo seu comportamento, sem valor (unworthy). KANT, A metafsica..., p.174-175; MIGUEL, Human dignity..., p.281-299.

167

portanto, crianas, portadores de transtornos mentais severos, indivduos senis, enfim, grupos nos quais a razo latente ou foi perdida333 , fato que se disseminou a noo de que a dignidade em sentido kantiano um atributo ontolgico do ser humano. O objetivo deste tpico foi de mostrar como possvel relacionar a proposta kantiana de dignidade humana com o conceito de dignidade como autonomia, partindo da separao dos costumes em dois ramos, o da moralidade e o do direito, e assumindo uma leitura especfica da segunda formulao do Imperativo Categrico, a qual exige, por seu turno, releituras da ideia de liberdade/autonomia em Kant. tambm vivel encontrar na obra de Kant outros elementos do conceito de dignidade como autonomia, a exemplo de ser ela um atributo ontolgico e universal do ser humano, bem como pelo fato de Kant no assumir uma teoria da preponderncia do bem sobre o justo (ou os direitos). Mais frente, ver-se- que a correlao entre o pensamento kantiano e a dignidade como autonomia uma possibilidade plausvel, sem ser a nica. Os argumentos de Kant e os argumentos kantianos tambm se mostram compossveis concepo de dignidade como heteronomia. Adianta-se, todavia, que sero explicitadas, tambm, as crticas que podem ser feitas associao da proposta kantiana com a dignidade como autonomia.

2.4.4.2 Inconsistncias e crticas dignidade como autonomia


At o momento, mostrou-se que uma das concepes de dignidade humana que podem ser mapeadas no discurso jurdico-moral a de dignidade como autonomia. O conceito bastante trabalhado e entende-se que est subjacente s Grandes Declaraes Internacionais de Direitos Humanos do sculo XX, alm de fazer-se presente em muitas Constituies e permear decises judiciais de monta. No obstante a relevncia do discurso da dignidade como autonomia, existem problemas tericos e prticos importantes na adoo dessa postura. Como problemas tericos, Deryck Beyleveld e Roger Brownsword apontam: (a) a contingncia epistemolgica; (b) a contingncia contextual. Como problemas prticos, denuncia-se a excessiva atomizao e individualizao que o conceito pode ensejar, alm da possibilidade de ocorrer uma banalizao da humanidade e da vida humana advinda da inexistncia e/ou impossibilidade de imposio de valores externos aos sujeitos diferentes da preservao da liberdade de terceiros que possam conter a sua liberdade. por esta

333

BEYLEVELD; BROWNSWORD,Human dignity..., p.87 e ss.

168

questo prtica que diversos autores mencionam que, diante da biotecnologia, adotar a postura exclusivamente autonomista da dignidade oferece muito pouco, pois as barreiras protetoras ficariam demasiadamente aqum do necessrio. No que respeita contingncia, Deryck Beyleveld e Roger Brownsword esboam com clareza o raciocnio. O conceito de dignidade como autonomia possui como seus elementos a universalidade e tambm o fato de ser apresentado como o fundamento e a justificao dos direitos fundamentais e dos direitos humanos. Para reconstruir o pensamento de ser a dignidade o fundamento e a justificao dos direitos fundamentais e dos direitos humanos assume-se, como primeira premissa, que todos os seres humanos, pelo fato de sua humanidade, possuem valor intrnseco, ligado dignidade, que deve ser protegido, respeitado e promovido. No entanto, nem todos os seres humanos ou instituies sociais e polticas s quais pertencem agem ou se omitem de agir respeitando o valor intrnseco de outros seres humanos (segunda premissa). Os direitos fundamentais e os direitos humanos entram em cena neste ponto: por meio deles que se consegue promover, respeitar e proteger o valor intrnseco de cada ser humano qua humano (concluso)334. O passo de uma premissa outra e concluso no oferece maiores obstculos, mas a questo que remanesce : por que os seres humanos possuem valor intrnseco? Qual a caracterstica ou propriedade que os distingue dos demais seres, especialmente os animais no-humanos? A resposta dos autores que no h, na argumentao da dignidade como autonomia, uma justificao para a primeira premissa. Sua funo axiomtica, que se presume aceita335. Desse modo, epistemologicamente contingente, depende da aceitao e da manuteno de uma cultura que a defenda336.

Hence, human beings are vulnerable and a regime of human rights goes someway towards shielding them against one another (particularly against over-bearing State-organized governance). Human dignity, thus, justifies a protective regime of human rights in a very straightforward way. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.22. 335 Ronald Dworkin um autor que parece no dar grande importncia contingncia epistemolgica quando expe o direito como integridade. Toda a estrutura de pensamento est baseada na ideia de igual respeito e considerao, que o jusfilsofo estadunidense expressa como um axioma que pressupe que todos aceitem. DWORKIN, Ronald, Levando..., p.419-421. Cumpre notar que atualmente o status moral dos animais no-humanos tem sido objeto de estudos e a viso da dignidade como tpica da humanidade pela sua humanidade so, via de conseqncia, criticada por incorrer no especismo. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.22. 336 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.22. Os autores trazem tona o pensamento de Joel Feinberg: In attributing human worth to everyone, we may be ascribing no property or set of properties, but rather expressing an attitude the attitude of respect toward the humanity in each mans person. That attitude follows naturally from regarding everyone from the human point of view, but it is not grounded in anything more ultimate than itself, and is not ultimately justifiable.

334

169

As notas histricas que acompanham a sedimentao da dignidade humana como justificao e fundamento dos direitos fundamentais e dos direitos humanos, a saber, a barbrie nazi-fascista e as ditaduras do sculo XX, no funcionam como justificao terica, mas apenas como apresentao dos fatos que levaram ampla aceitao desse papel da dignidade humana337. Em sendo assim, a dignidade como fundamento e justificao dos direitos fundamentais e dos direitos humanos s capaz de se manter enquanto for aceita e no entrar em competio com novos (ou velhos) axiomas. A percepo da contingncia epistemolgica contida no discurso da dignidade como autonomia bastante grave, pois atinge o seu ncleo terico, vertendo-a em um conceito que carece de justificao e que depende da aceitao ou da conveno338. Em uma verso mais leve da dignidade como autonomia, a dignidade estaria assentada em alguma propriedade exclusiva dos seres humanos, que poderia ser justamente a sua capacidade de valorar a prpria existncia ou a capacidade de ao autnoma. Contudo, essa tentativa no elide a contingncia epistemolgica, pois haveria

So incontveis os textos jurdicos que frisam o cunho ontolgico da dignidade e apresentam-na como o fundamento ou a justificao dos direitos fundamentais e dos direitos humanos sem que seja especificado o fundamento ou a justificao da dignidade. frequente, tambm, a juno dessas afirmaes a questes histricas, normalmente quanto ao holocausto e s ditaduras que se alastraram durante o sculo XX. A ncora da dignidade acaba sendo, portanto, as lies histricas que deveriam ser sempre lembradas e praticadas. Embora boa parte dos autores que tomam esse caminho situe-se no marco do ps-positivismo, parecem, nesse ponto, adotar ou (a) uma postura positivista a dignidade est positivada e, portanto, cabe condens-la semanticamente e efetiv-la, sem necessidade de maiores justificaes; ou (b) aceitar como suficiente e no-contingente a afirmao de que o ser humano digno por ser humano, ou seja, fundar suas construes tericas em um axioma. A primeira alternativa parece ser produto de um texto de Norberto Bobbio que exerceu enorme influncia no incio da dcada de 1990 nas produes acadmicas e doutrinrias sobre direitos fundamentais e direitos humanos. Segundo o jurista italiano, os direitos humanos no mais precisariam ser fundamentados, mas efetivados. Entretanto, o discurso dos direitos, por variadas razes, vem sofrendo ataques e, cada vez mais, juristas e filsofos so confrontados com a premncia de oferecer uma justificao epistemolgica aos direitos fundamentais e aos direitos humanos e, como consequncia, prpria dignidade humana. 338 Pedro Serna, mesmo adotando a dignidade humana como um dos trs elementos que formam a estrutura gentica dos direitos fundamentais, muito claro a respeito das consequncias da crtica quanto contingncia epistmica da dignidade humana, pois algo to forte como os direitos fundamentais no poderia estar nem fundado nem justificado em um conceito contingente: En rigor, de un fundamento as solo se puede obtener la superioridad del hombre sobre otras especies animales y sobre el resto de los seres que publean el universo fsico, pero ello no basta para justificar seriamente un respeto incondicionado como el que parecen postular los derechos. Por el contrario, se requiere algo distinto de las determinaciones particulares, del modo de ser propio del hombre, para justificar precisamente el respeto incondicionado a ese modo de ser y sus despliegues dinmicos. Eso es precisamente la dignidad del ser humano. Por todo lo dicho, puede concluir-se que los derechos se fundan en la dignidad, o carecen por completo de fundamento alguno, debiendo entonces ser reconocidos exclusivamente como banderas de una lucha poltica marcada por el signo de la arbitrariedad. Ello equivale a decir que la suerte de los derechos, desde el punto de vista tico-axiolgico, correr paralela a la suerte de la dignidad. Si sta pude fundamentar-se, se habr logrado una justificacin para la obligatoriedad de los derechos; si, por el contrario, no caber encontrar fundamento slido para a la dignidad, los derechos slo podrn reivindicar-se por motivos precisamente no universalizables. SERNA, Pedro. La dignidad de la persona como principio del derecho pblico. Derechos e Libertades: Revista del Instituto Bartolm de Las Casas, Madrid, n.10, p.294-295.

337

170

que se justificar por que tais atributos confeririam dignidade. Alm disso, o atrelamento da dignidade a uma propriedade exclusiva dos seres humanos traria consigo outro tipo de contingncia incompatvel com um dos elementos da dignidade como autonomia, qual seja, a no-incluso de alguns seres humanos no espectro de titularidade da dignidade, pois qualquer ser humano que no possusse o atributo, a autonomia, por exemplo, no seria digno em si mesmo, mas apenas destinatrio de proteo por aqueles portadores do atributo339. No apenas a contingncia epistemolgica que traz dvidas ao conceito de dignidade como autonomia; h tambm a contingncia contextual. Um dos eixos da dignidade como autonomia o seu carter de universalidade. Cotidianamente, a universalidade se mostra fragilizada, pois o que se considera digno em uma poca, em uma cultura, em uma comunidade ou determinado local pode ser considerado largamente indigno em outros. Nos dias de hoje, esse debate intenso e envolve um amplo arco, que tem, em um de seus extremos, posturas altamente relativistas e, de outro, posturas intensamente universalistas. Mas h, tambm, posturas intermedirias, que mostram a possibilidade de conciliao entre o pleito de universalidade e o respeito pela diferena. Nessa trilha, ainda que seja de se apontar a contingncia, ela no to problemtica ao conceito de dignidade como autonomia quanto a contingncia epistemolgica340. Apesar das crticas sobre a contingncia, sustentar que a dignidade humana o arcabouo axiolgico dos direitos fundamentais e dos direitos humanos e manter seu carter intrnseco e universal argumento dotado de muita fora poltica e tem o condo de, pelo menos, inverter o nus argumentativo quanto queles que porventura pretendam sustentar que h seres humanos que perdem a dignidade, que no a possuem, ou, ento, que a dignidade pode ser atribuda em graus. Dessa maneira, a contingncia epistemolgica representa um obstculo do ponto de vista filosfico que no , por ora, to intenso do ponto de vista jurdico-poltico341.

Cf. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.23. Ver tambm: VILHENA, Oscar Vieira. Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudncia do STF. So Paulo: Malheiros, 2006, p.66-67. 340 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.24-25. Ver tambm: PIOVESAN, Op. cit., p.346; KYMLICKA, Will. Multiculturalismo liberal. In: SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flvia; IKAWA, Daniela (Orgs). Igualdade, diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, passim. 341 Nas palavras de Leon Kass: The first-and perhaps best-ground remains practical and political, not theoretical and ontological. If you or your government (or my doctor or health maintenance

339

171

A outra indagao relativa dignidade como autonomia prtica. Uma vez que se tenha a escolha individual como guia da ideia de dignidade, h inmeros pontos favorveis, como a manuteno do pluralismo e da democracia e a proteo da liberdade individual. Mas h um outro lado. No contexto atual no qual existe um ceticismo significativo sobre valores compartilhados, universais e, em especial, sobre aqueles que se pretendem incondicionais oferecer prioridade liberdade contra desafios morais e polticos que podem impactar o convvio social e a prpria humanidade, principalmente no campo do desenvolvimento das biotecnologias, pode representar uma barreira insuficiente. Vista a dignidade como autonomia, qual seria a raiz dos possveis obstculos a serem postos nas hipteses de indivduos que voluntariamente adentram situaes, posies ou relaes consideradas indignas (pelos demais) ou fazem escolhas que se reputam, externamente, indignas, ainda que autorreferentes? Essas indagaes conduzem ao exame do conceito de dignidade como heteronomia.

2.4.5 A dignidade humana como heteronomia


O segundo sentido identificado ideia de dignidade humana o de dignidade como heteronomia. De modo geral, a dignidade como heteronomia significa uma viso compartilhada da dignidade que ultrapassa o indivduo e no dirigida pela escolha individual. Sob este ngulo, a dignidade associada a elementos externos aos indivduos, como valores compartilhados por uma comunidade ou grupo, ordem pblica, ao interesse pblico, moral pblica, dentre outros. Via de regra, esses elementos no so, propriamente considerados, direitos subjetivos alheios, mas concepes valorativas mais amplas sobre o que pode ser aceitvel em uma sociedade

organization) wants to claim that I am, for reasons of race or ethnicity or disability or dementia, subhuman, or at least not your equal in humanity, and, further, if you mean to justify harming or neglecting me on the basis of that claim, the assertion of universal human dignity exists to get in your way. The burden of proof shifts to you, to show why I am not humanly speaking your equal: you must prove why you are entitled to put a saddle and bridle on me and ride me like a horse, or to deny me the bread that I have earned with the sweat of my brow, or to dispatch me from this world because I lead a subhuman existence. You will, in fact, face an impossible task: you will be unable to prove that you possess God-like knowledge of the worth of individual souls or carry the proper scale of human worth for finding me insufficiently weighty to deserve to continue to breathe the air. In this approach to grounding basic human dignity, I offer not a metaphysically based proof but a rhetorically effective demonstration-shown precisely by my asserting my equal dignity-that I, like you, am a somebody, like you born of woman and destined to die, like you a member of the human species each of whose members knows from the inside the goodness of his own life and liberty. KASS, Leon R. Defending human dignity. In: Human dignity and bioethics: essays commissioned by the presidents Council on Bioethics. Washington: mar.2008. Disponvel em: http://www.bioethics.gov/reports/human_ dignity/chapter12.html. [sem grifos no original].

172

ou comunidade segundo seus padres civilizatrios ou seus ideais de vida boa. Assim, o conceito funciona muito mais como uma constrio externa liberdade individual (entendida como ausncia de constrangimentos externos) do que como um meio de promov-la342. Deryck Beyleveld e Roger Brownsword esclarecem que enquanto a dignidade como autonomia situa-se em teorias baseadas em direitos, a dignidade como heteronomia situa-se naquelas baseadas em deveres. Nas primeiras, a interferncia com condutas autorreferentes somente se motiva se estiverem em cena direitos de terceiros. J nas segundas, as interferncias com tais comportamentos poderiam ser motivadas em trs tipos de deveres: (a) deveres para com os demais; (b) deveres para consigo; (c) deveres para com a comunidade343. Se a dignidade como heteronomia fosse ligada apenas ao primeiro tipo, ela seria muito semelhante a um conceito forjado em uma teoria baseada em direitos. A questo est justamente nos dois outros tipos de deveres. Quando os deveres para consigo so aceitos e enlaados dignidade, o indivduo pode ser impedido no apenas de fazer escolhas que impactem negativamente a dignidade e os direitos alheios, mas tambm quando pe em risco a sua prpria dignidade e seus direitos. O terceiro tipo de deveres substitui o titular de um direito por um grupo que compartilha uma viso de dignidade e, portanto, uma viso de mundo que pode ser imposta como dever ao indivduo que queira fazer ou faa parte do grupo344. A dignidade como heteronomia significa, pois, a existncia de determinados valores societrios compartilhados que se sobrepem liberdade individual, podendo, assim, trazer consigo a noo de que h indignidade mesmo quando o sujeito no considera que suas escolhas ou os resultados delas sejam indignos. Normalmente, a dignidade como heteronomia veiculada lado a lado a conceitos indeterminados, como a ordem pblica, a moralidade pblica, os valores de uma comunidade, o interesse pblico, dentre outros:
Em outras palavras, se ns pensarmos o respeito pela dignidade humana como um dos valores constitutivos de nossas sociedades (seja como um elemento do interesse pblico, ou da ordre public, ou como um dos valores fundamentais da nossa comunidade), ento aquelas

BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.29. A palavra deveres no est sendo tomada no exato sentido que lhe foi conferido no Captulo 1, como ficar ntido ao longo da exposio. 344 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.37.
343

342

173

preferncias e escolhas individuais que discrepam no que respeita dignidade humana esto simplesmente fora dos limites345.

De modo resumido, pode-se dizer que os objetivos que amparam o conceito de dignidade como heteronomia so similares aos do paternalismo, aos do moralismo jurdico e aos do perfeccionismo, embora o ponto mais intrigante da dignidade como heteronomia seja o que Gerald Dworkin intitulou de moralismo jurdico paternalista. Relevante ao conceito de dignidade como heteronomia a contingncia. Tanto a contingncia epistemolgica como a contextual so entraves concepo de dignidade como autonomia; entretanto, elas so bem-vindas ou, pelo menos, no causam impacto na concepo de dignidade como heteronomia. A dignidade como heteronomia no tem em si a marca da universalidade certo grau de universalidade pode, sem dvida, se fazer presente, mas no um elemento necessrio ao conceito. O que se tem como primordial que cada sociedade poltica forma as suas concepes de dignidade, compostas de valores e decises compartilhadas que podem ser diferentes das encontradas em outras sociedades. Com a dignidade como heteronomia, cada grupo poltico constri a cultura e os valores que pretende fomentar e preservar. Isso no significa que ela se confunda com a regra de maioria. Pode ser mais profundo que isso, uma vez que a unidade de agncia, nessa concepo, pode deslocar-se do indivduo para um ente coletivo, o que demonstra, tambm, que a contingncia epistemolgica no um fardo para a dignidade como heteronomia346. Existem algumas decises judiciais que so consideradas marcos da compreenso da dignidade como heteronomia. Uma delas, por variados fatores, tornouse muito conhecida em diversos pases e foi alvo das mais variadas anlises. Trata-se do famoso caso do arremesso de pessoas afetadas pelo nanismo347. Uma vez proibida a

BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.29. O pensamento levaria a associar a dignidade humana como heteronomia s propostas comunitaristas, e a dignidade como autonomia s propostas liberais. Mas, em linha de princpio, no se pode tomar uma noo comunitarista como excludente da dignidade como autonomia, uma vez que o valor comunitrio pode ser justamente a autonomia/liberdade. Nesse sentido, ter-se-ia uma espcie de doutrina moral abrangente liberal, ao estilo de J.S. Mill. Ver: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.6366. 347 O caso do ano ocorreu na Frana. Trata-se de uma deciso da Cmara de Contencioso Administrativo de Estado, na qual foi mantida a proibio da apresentao de um novo tipo de diverso pblica, que se constitua em um jogo no qual o pblico era convidado a atirar, utilizando-se de um canho de presso, um ano distncia. Aquele que conseguisse arremess-lo a distncia maior ganhava o jogo. CUNHA, Dignidade..., p.249. Este acrdo gerou inmeras discusses, tanto entre aplicadores do direto, quanto no meio acadmico. Ainda, as solues que se encontram para o caso so muitas vezes divergentes daquela adotada na Frana. Convm reportar que este jogo no se apresentou apenas na Frana. A situao ocorreu tambm em Portugal, e vem se mostrando nos Estados Unidos da Amrica. Conferir: KUFLIK, Arthur. The inalienability of autonomy. Philosophy and public affairs, v.13, n.4, p.271-298, Autumm,
346

345

174

brincadeira de arremessar pessoas afetadas pelo nanismo, Sr. Wackenheim (a pessoa afetada pelo nanismo envolvida no caso) e a produtora do divertimento buscaram reverter a proibio. A Cmara de Contencioso Administrativo francesa considerou que o arremesso de anes feria a dignidade do prprio Sr. Wackenheim, ainda que ele assim no percebesse e consentisse com a prtica. A liberdade de trabalho e a liberdade empresarial no foram consideradas obstculos proibio, justamente em nome da defesa da dignidade humana. O que se nota, de pronto, que a dignidade no foi entendida como a possibilidade de livre escolha do indivduo, mas como conceito que encampa o respeito ordem pblica e capaz de limitar liberdades348. um exemplar clarssimo da dignidade como heteronomia. Ainda insatisfeito, o Sr. Wackenheim peticionou ao Comit de Direitos Humanos, que indeferiu o seu pedido, tendo em conta especialmente a inexistncia de uma discriminao injustificada349. So tambm consideradas paradigmticas da ideia de dignidade como heteronomia as decises sobre relaes sexuais sadomasoquistas consentidas350. A

1984; ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.333, n.111; BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.25 e ss. Utiliza-se aqui a expresso pessoas afetadas pelo nanismo por ter a palavra ano sido tarjada de politicamente incorreta: QUEIROZ, Antnio Carlos. Politicamente correto & direitos humanos. Braslia: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2004, p.77. 348 Confira-se: *2*. Cons. qu'il appartient l'autorit investie du pouvoir de police municipale de prendre toute mesure pour prvenir une atteinte l'ordre public; que le respect de la dignit de la personne humaine est une des composantes de l'ordre public; que l'autorit investie du pouvoir de police municipale peut, mme en l'absence de circonstances locales particulires, interdire une attraction qui porte atteinte au respect de la dignit de la personne humaine; *3*. Cons. que l'attraction de lancer de nain consistant faire lancer un nain par des spectateurs conduit utiliser comme un projectile une personne affecte d'un handicap physique et prsente comme telle; que, par son objet mme, une telle attraction porte atteinte la dignit de la personne humaine ; que l'autorit investie du pouvoir de police municipale pouvait, ds lors, l'interdire mme en l'absence de circonstances locales particulires et alors mme que des mesures de protection avaient t prises pour assurer la scurit de la personne en cause et que celle-ci se prtait librement cette exhibition, contre rmunration; () *6*. Cons. que le respect du principe de la libert du travail et de celui de la libert du commerce et de l'industrie ne fait pas obstacle ce que l'autorit investie du pouvoir de police municipale interdise une activit mme licite si une telle mesure est seule de nature prvenir ou faire cesser un trouble l'ordre public; que tel est le cas en l'espce, eu gard la nature de l'attraction en cause. FRANCE. C.E., Ass., 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge. (Assemble. Req. N136727 Mille Laigneau, rapp.; M. Frydman, c. du g.; Mes Baraduc-Bnabent, bertrand, av.). 349 Human Rights Committee. Wackenheim v. France. Communication n854/1999. 15 July 2002. CCPR/C/75/D/854/1999. Nas razes do Estado francs, fica patente a compreenso da dignidade como heteronomia. Porm, a deciso do Comit no tomou por motivao este conceito. O caso foi examinado luz da proibio da discriminao. 350 O fato ocorreu no Reino Unido. Casualmente, foram encontrados diversos vdeos que continham filmagens de relaes sexuais grupais homossexuais com fortes notas sadomasoquistas. Apesar de as relaes serem consentidas e sujeitas a regras estritas obedecidas pelos participantes (esterilizao do material, palavras de ordem para cessar a atividade, etc.), alguns envolvidos foram condenados criminalmente, pois os Lordes consideraram que o consentimento, ainda que livre, no elidia a sano penal para atos de leso corporal, tampouco era capaz de justificar o tipo de relao, por sua violncia. Na Cmara dos Lordes, foi dito, mais de uma vez, que o fato de se tratar de relaes homossexuais no alterara em nada o rumo decisrio. necessrio mencionar que, em um dos episdios, havia um jovem com menos de 21 anos, portanto com idade inferior permitida para o consentimento quanto a relaes

175

Cmara dos Lordes, por maioria, entendeu que o consentimento no poderia funcionar como defesa em situaes de violncia fsica, ainda que consentida por todos os participantes. Embora a expresso dignidade humana no tenha sido diretamente empregada, a compreenso esposada plenamente concilivel com dignidade como heteronomia351. As palavras dos Lordes que compuseram a maioria lembram, em muitos aspectos, a contenda entre Lord Devlin e H.L.A. Hart, porquanto a maioria considerou que a sociedade est autorizada a recorrer ao direito penal para coibir comportamentos autorreferentes que possam causar impacto no grupo social, ao passo que a minoria deliberou no sentido de preservar a privacidade e a liberdade das pessoas quanto a atos autorreferentes352. Levado o caso Corte Europeia de Direitos Humanos, a maioria ancorou-se na margem de apreciao, mantendo a deciso proferida no Reino Unido. Porm, a nfase esteve na proteo da sade e no da moral pblica353. Apenas o voto

sexuais homossexuais naquela latitude. relevante tambm o fato de as atividades serem conhecidas apenas pelos participantes, pois os vdeos no se destinavam nem venda, nem distribuio a noparticipantes. Outro elemento que conduz anlise foi a grande exposio na mdia e a perda dos empregos pelos rus. UNITED KINGDOM. House of Lords. R. v. Brown. [1993] All ER 75. Disponvel em: http://www.parliament.the-stationery-office.com/pa/ld199798/ldjudgmt/jd970724/brown01.htm. 351 Pode-se entrever a motivao nos termos do voto do Lord Coleridge (maioria): Society is entitled and bound to protect itself against a cult of violence. Pleasure derived from the infliction of pain is an evil thing. Cruelty is uncivilised. I would answer the certified question in the negative and dismiss the appeals of the appellants against conviction. Ainda que os advogados dos rus sustentassem que as condutas realizavam-se em espaos privados, por adultos consententes, que no houvera nenhuma necessidade de recursos mdicos e, especialmente, que cada pessoa pode realizar com o seu corpo o que quiser e escolher os tipos de relaes sexuais que lhe so prazerosas, Lord Coleridge expressou: I do not consider that this slogan provides a sufficient guide to the policy decision which must now be made. It is an offence for a person to abuse his own body and mind by taking drugs. Although the law is often broken, the criminal law restrains a practice which is regarded as dangerous and injurious to individuals and which if allowed and extended is harmful to society generally. In any event the appellants in this case did not mutilate their own bodies. They inflicted bodily harm on willing victims. [] The assertion was made on behalf of the appellants that the sexual appetites of sadists and masochists can only be satisfied by the infliction of bodily harm and that the law should not punish the consensual achievement of sexual satisfaction. There was no evidence to support the assertion that sado-masochist activities are essential to the happiness of the appellants or any other participants but the argument would be acceptable if sadomasochism were only concerned with sex as the appellants contend. In my opinion sado-masochism is not only concerned with sex. Sado-masochism is also concerned with violence. The evidence discloses that the practices of the appellants were unpredictably dangerous and degrading to body and mind and were developed with increasing barbarity and taught to persons whose consents were dubious or worthless. Alm de considerar a violncia das relaes sadomasoquistas inerentemente imorais e perigosas sociedade como um todo, os Lordes tambm levaram em conta: a) a genuinidade do consentimento, que presumiram fragilizado, muito embora nenhum dos participantes tenha se retratado ou reclamado a posteriori; b) o uso de lcool e drogas durante os rituais sadomasoquistas; c) o risco sade dos participantes, principalmente quanto ao HIV/AIDS. UNITED KINGDOM. House of Lords. R. v. Brown..., Op.cit. 352 Lord Mustill e Lord Slynn of Hadley dissentiram. UNITED KINGDOM. House of Lords. R. v. Brown..., Op.cit. 353 CEDH. Laskey, Jaggard and Brown v. United Kingdom. 1997. Disponvel em: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Laskey%2C

176

do Justice Pettit tocou diretamente no ponto da proteo da moral pblica, relacionando-a com a dignidade humana:
Os perigos da permissividade excessiva, que pode conduzir indulgncia, pedofilia [...] ou tortura de terceiros, foram destacadas na Conferncia Mundial de Estocolmo. A proteo da vida privada significa a proteo da intimidade e da dignidade de uma pessoa, no a proteo da sua desonra ou a promoo da imoralidade criminosa354.

De modo anlogo ao caso ingls, a Corte Europeia de Direitos Humanos confirmou uma deciso belga, que condenou um juiz e um mdico em virtude da participao em clubes de sadomasoquismo355. Na deciso belga, asseverou-se que o consentimento, o direito de dispor de si mesmo e os direitos sexuais no tornavam atos de violncia extrema acordes dignidade humana356. A Corte Europeia de Direitos Humanos manteve a deciso, mas pautou-se principalmente na proteo dos direitos e liberdades de terceiros357. Outro caso tpico de considerao da dignidade como heteronomia refere-se aos chamados peep shows358. O Tribunal Federal Administrativo alemo considerou atentatrio dignidade humana a realizao deste tipo de apresentao, uma vez que

%20|%20Jaggard%20|%20Brown%20|%20v.%20|%20United%20|%20Kingdom.&sessionid=26846875& skin=hudoc-en . 354 CEDH. Laskey, Jaggard and Brown v. United Kingdom. Op.cit. Voto do Justice Petit. 355 H que se ter ateno aos fatos deste caso, que so bastante diferentes daqueles de R. v. Brown. Na hiptese belga, um casal, o juiz K.A. e sua esposa, e um amigo mdico (A.D.) iniciaram prticas sodomasoquistas. No comeo, eram encontros mais privados e menos violentos. No entanto, eles comearam a participar de um clube de sadomasoquismo. K.A. e A.D. utilizavam alguns instrumentos que no eram permitidos pelas regras do clube. As filmagens tambm mostravam que nem sempre as palavras de ordem utilizadas pela vtima para fazer cessar a violncia eram respeitadas. Ademais, a esposa de K.A. era levada aos clubes e funcionava como uma espcie de escrava sexual. Em alguns episdios, as sevcias eram nela realizadas por terceiros mediante pagamento. Alm da condenao, K.A. foi definitivamente afastado de seu cargo. 356 Segundo o relato da CEDH, a Corte de Apelao belga assim se posicionou: Sinterrogeant ensuite sur le caractre punissable des faits, au regard notamment de larticle 8 de la Convention, la cour dappel mit dabord des doutes, mais sans y rpondre, sur le point de savoir si les faits commis en dehors du domicile conjugal (phases 2 4) pouvaient tre considrs comme relevant de la vie prive au sens de cette disposition. Quoi quil en soit, elle considra que la morale publique et le respect de la dignit de la personne humaine imposaient des limites qui ne sauraient tre franchies en se prvalant du droit disposer de soi ou de la sexualit consensuelle . Mme une poque caractrise par lhyper-individualisme et une tolrance morale accrue, y compris dans le domaine sexuel, les pratiques qui staient droules lors de la phase 4 taient tellement graves, choquantes, violentes et cruelles quelles portaient atteinte la dignit humaine et ne sauraient en aucun cas tre acceptes par la socit. Le fait que les prvenus continuaient de soutenir quil ny avait ici quune forme dexprience sexuelle dans le cadre du rituel du jeu sadomasochiste entre personnes majeures consentantes et dans un lieu ferm, ny changeait rien. CEDH. Affaire K.A. et A.D. c. Belgique. (Requtes ns 42758/98 et 45558/99). 2005, Disponvel em: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=18 &portal=hbkm&action=html&highlight=Affaire%20|%20K.A.%20|%20et%20|%20A.D.&sessionid=268 46875&skin=hudoc-en. [sem grifos no original]. 357 CEDH. Affaire K.A... Op.cit.. 358 Peep shows so apresentaes nas quais mulheres aparecem engaioladas e sujeitam-se s vontades dos espectadores, que podem dirigir seus movimentos e suas performances. De regra, no podem toc-las.

177

uma pessoa submete-se, como objeto, vontade de outra: Aqui, a dignidade humana, porque o seu significado vai alm do indivduo, deve ser protegida mesmo contra os desejos da mulher envolvida cujas prprias ideias subjetivas desviam-se do valor objetivo da dignidade humana359. E ainda: essa violao da dignidade humana no removida nem justificada pelo fato de que a mulher que atua em um peep show age voluntariamente. A dignidade do homem um valor objetivo, inalienvel... o seu respeito no pode ser renunciado pelo indivduo360. Dos excertos, percebe-se que a dignidade humana foi tomada como um valor objetivo, que ultrapassa a esfera individual e pode ser violado mesmo que o indivduo no pense que viola a sua dignidade. Nessa medida, onde a dignidade humana assim concebida estiver em jogo, a livre escolha irrelevante361. Em um estudo no qual catalogou e analisou diversas decises judiciais que tiveram como fulcro a dignidade humana, McCrudeen observou que h, dentre outras, uma viso comunitarista e tambm uma viso rights-constraing (como antagnicas viso individualista e rights-supporting, respectivamente), ambas bastante semelhantes ao que aqui se chama dignidade como heteronomia. Nesta perspectiva, as Cortes aceitaram limitaes ou impuseram limites em nome da dignidade humana liberdade de expresso, visando a evitar a proliferao da pornografia e da indecncia, e tambm dos chamados discursos do dio362. Paralelamente, tambm h diversos julgados nos quais se considera que existem limites para que uma pessoa possa dispor de sua prpria dignidade, de modo que a dignidade torna-se uma concepo heternoma. Percebendo as diferenas nas concepes de dignidade humana nos documentos de Direitos Humanos e na sua interpretao, McCrudden asseverou: o que emerge dessas diferenas que algumas jurisdies usam a dignidade como a base para (ou como outro modo de expressar) um ponto de vista moral abrangente, que parece significativamente diferente de regio para regio363.

BVerwGE 64 (1981) 274 apud BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.34. Cf. ULLRICH, Concurring visions..., p.83. 361 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.34. 362 Sobre a proibio dos discursos do dio para a proteo da dignidade humana so citadas decises da Corte de Israel, da Comisso Europeia de Direitos Humanos, do Canad e tambm da frica do Sul e da Hungria. McCRUDDEN, Op. cit., p.684-685. No Brasil, um dos fundamentos utilizados pelo STF para a proibio dos discursos do dio foi justamente a dignidade humana. BRASIL. STF. HC n 82.424/RS. Rel. Min. Moreira Alves. 19/03/2004. Cabe lembrar que a CF/88 possui enunciado normativo especfico sobre o crime de racismo. 363 McCRUDDEN, Op. cit., p.675. What emerges from these differences is that some jurisdictions use dignity as the basis for (or another way of expressing) a comprehensive moral viewpoint, a whole moral world view, which seems distinctly different from region to region. In this sense, to speak of human
360

359

178

Ao examinar detidamente alguns documentos europeus e internacionais sobre biotica, Deryck Beyleveld e Roger Brownsword concluem que est surgindo uma nova biotica europeia, na qual a dignidade humana assume um posto muito alto. E o sentido mais acentuado da expresso o de dignidade como heteronomia. Segundo os autores, o termo dignidade humana na Conveno Europeia de Direitos Humanos e Biomedicina e na Declarao Universal do Genoma Humano e Direitos Humanos, da UNESCO, trata mais de limitar a liberdade em nome de valores compartilhados, ou seja, tende dignidade como heteronomia364. No Brasil, existem autores que aliam o conceito de dignidade humana dignidade como heteronomia. Todavia, assim como ocorre com o conceito de dignidade como autonomia, poucos so os que aderem exclusivamente dignidade como heteronomia. Este parece ser o caso de Oscar Vilhena Vieira que, aps explicitar a viso autonomista da dignidade, explora o pensamento kantiano e demonstra que, apesar de nela residir uma verso autonomista, h tambm espao para a heteronomista:
O princpio da dignidade, expresso no Imperativo Categrico, referese substantivamente esfera de proteo da pessoa enquanto fim em si, e no como meio para a realizao de objetivos de terceiros. A dignidade afasta os seres humanos da condio de objetos disposio de interesses alheios. Nesse sentido, embora a dignidade esteja intimamente associada ideia de autonomia, da livre escolha, ela no se confunde com a liberdade no sentido mais usual da palavra qual seja, o da ausncia de constrangimentos. A dignidade humana impe constrangimentos a todas as aes que no tomem a pessoa como fim. Esta a razo pela qual, do ponto de vista da liberdade, no h grande dificuldade em se aceitar um contrato de prestao de servios degradantes. Se o ano decidiu, margem de qualquer coero, submeter-se a um tratamento humilhante em troca de remunerao, qual o problema? De fato, da perspectiva da

dignity is a shorthand way of summing up how a complex, multi-faceted set of relationships involving Man is, or should be, governed: relationships between man and man, man and God, man and animals, man and the natural environment, man and the universe. 364 Todavia, os autores reconhecem tambm elementos, ainda que menos fortes, da dignidade como autonomia. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.34; 29-33; p.38-44. Conferir os documentos e seus relatrios: CONSELHO DA EUROPA. Conveno para a proteo dos direitos do homem e da dignidade do ser humano face s aplicaes da biologia e da medicina. (04/04/1997). Disponvel em: http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhregionais/convbiologia NOVO.html; COUNCIL OF EUROPE. Convention for the protection of human rights and dignity of the human being with regard to the application of biology and medicine: convention on human rights and biomedicine: explanatory report (17/12/1996). Disponvel em: http://conventions.coe.int/treaty/en/ Reports/Html/164.htm; UNESCO. Universal declaration on the human genome and human rights. (11/11/1997). Disponvel em: http://portal.unesco.org/en/ev.phpURL_ID=13177&URL_DO=DO_TOPIC &URL_SECTION=201.html. Importa conferir ainda a Declarao Universal de Biotica e Direitos Humanos, da UNESCO. O texto posterior aos demais e parece ligar a dignidade humana autonomia com mais intensidade. UNESCO. Universal declaration on bioethics and human rights. (19/10/2005). Disponvel em : http://portal.unesco.org/en/ev.phpURL_ID=13177&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html.

179

liberdade no h problema algum. A questo se podemos, em nome de nossa liberdade, colocar em risco nossa dignidade. Colocada em termos clssicos, seria vlido o contrato em que permito a minha escravido? Da perspectiva da dignidade, certamente no365.

Ento, para o autor, a dignidade justamente o freio liberdade. Veja-se o que ele assevera sobre o caso de arremesso de pessoas acometidas de nanismo a dignidade que obsta a escolha, h um elemento externo ao sujeito, que o ultrapassa e que hbil a limitar sua liberdade. A liberdade no o componente central da dignidade, mas a dignidade que molda a liberdade. Para isso, duas posies bsicas so possveis. A primeira constri o conceito de liberdade/autonomia a partir do de dignidade, ou seja, a liberdade possui um contedo substantivo que impede que ela exista quando a escolha ou seu resultado sejam indignos. A segunda entende a liberdade como a ausncia de obstculos exteriores e, portanto, haveria restries liberdade justificadas pela dignidade humana, associada, normalmente, a valores ou objetivos externos ao sujeito que no representem a proteo de direitos de terceiros. Na petio inicial da ACP da ortotansia, mencionada no tpico sobre o paternalismo, est subjacente a compreenso da dignidade como heteronomia. O simples fato de o Procurador sustentar que todos os pacientes terminais e seus familiares esto destitudos de capacidade civil para tomar decises referentes aos tratamentos mdicos que sero ou no realizados, torna claro que a dignidade como autonomia no se faz presente em seu raciocnio. Aprioristicamente, as pessoas so destitudas de sua autonomia, sem qualquer exame das particularidades do caso, sem qualquer anlise profissional individualizada sobre a habilidade para tomar decises. E por qu? Porque os pacientes terminais ou seus responsveis legais poderiam optar pela limitao consentida de tratamento, que considerada, na pea exordial, como uma fuga, uma facilidade. Indigno seria no enfrentar o sofrimento e no lutar contra a morte, ou seja, a escolha da morte um mal em si ou uma escolha que pode ser reputada errnea por uma sociedade poltica. Como a dignidade pode limitar a liberdade, so os pacientes e seus responsveis considerados civilmente incapazes. uma compreenso heternoma do que ou no digno para o ser humano em seu leito de morte366. Em sntese, pode-se dizer que a dignidade como heteronomia traduz uma ou algumas concepes de mundo e do ser humano que no dependem, necessariamente,

VILHENA, Op. cit., p.67. BRASIL, MINISTRIO PBLICO FEDERAL, ACP n2007.34.00.014809-3, Op.cit.; BRASIL, MINISTRIO PBLICO FEDERAL, Recomendao n01/2006 WD PRDC, Op. cit.
366

365

180

da liberdade individual. No mais das vezes, ela atua exatamente como um limite liberdade individual em nome de valores e concepes de vida compartilhados, muito mais centrada em teorias deontolgicas. Por isso, a dignidade como heteronomia justificada na busca do bem para o sujeito, para a preservao da sociedade ou comunidade, para o aprimoramento moral do ser humano, dentre outros objetivos. Ademais, diversamente da dignidade como autonomia, a dignidade como heteronomia aceita a contingncia, tanto a epistemolgica quanto a contextual.

2.4.5.1 Algumas palavras sobre a dignidade como heteronomia e a proposta kantiana


Acima, demonstrou-se que muitos estudiosos leem em Kant a dignidade como autonomia. Outros, todavia, vislumbram na proposta kantiana a dignidade como heteronomia. Para que esta leitura seja possvel, existem alguns caminhos: (a) fortalecer a teoria kantiana como deontolgica; (b) despregar o pensamento kantiano do dualismo que lhe atribudo, seja o dualismo que aparta a doutrina do direito da doutrina da virtude, seja o rgido dualismo que separa o homem como fenmeno do homem em si mesmo, aquele independente do mundo fenomnico (homem phenomenon e homem nomenun)367; (c) compreender a liberdade/autonomia em Kant de forma bastante diversa daquela associada dignidade como autonomia. Quanto ao aspecto deontolgico da teoria kantiana, h que se dizer que uma construo terica que valoriza o ato moral em si, em detrimento da valorizao do agente que o realiza e das consequncias do ato. Assim, distancia-se da ideia de virtude fundada no carter do agente que empreende escolhas morais e tambm de propostas utilitaristas e consequencialistas. O valor da ao moral est no ato em conformidade com o dever. Em Kant, para que este valor se faa presente, no basta apenas a conformidade externa com o dever, imperioso que o ato seja realizado somente pelo dever em si, luz do Imperativo Categrico, sem que outros mbiles conduzam o comportamento368. Nesse sentido, a teoria kantiana aproximar-se-ia muito mais daquelas baseadas em deveres do que das baseadas em direitos. Aqui estaria o primeiro ponto de aproximao da dignidade kantiana com a dignidade como heteronomia: haveria deveres para consigo e deveres para com os demais que devem ser cumpridos.

Sobre o dualismo entre a doutrina do direito e a doutrina da virtude, ver: KANT, A metafsica..., p.239-241. Sobre o dualismo do ser humano, ver: SHELL, Op. cit. 368 Ver: RAWLS, Histria..., p.216.

367

181

Quanto aos deveres para consigo, Kant distingue os que tangem animalidade humana e os que se referem ao ser humano somente como ser moral. Os ltimos consistem:
[...] no que formal na harmonia das mximas de sua vontade com a dignidade da humanidade em sua pessoa. Consiste, portanto, numa proibio de despojar a si mesmo da prerrogativa de um ser moral, a de agir de acordo com princpios, isto , liberdade interior e, assim, fazer de si mesmo um joguete de meras inclinaes e, por conseguinte, uma coisa369.

Percebe-se que Kant enftico quanto impossibilidade de indivduo despojarse do seu ser moral, da sua capacidade de julgamento moral, portanto da humanidade que traz em si mesmo, da sua dignidade. Some-se a isso o fato de Kant situar, nos deveres para com os outros, o dever de respeito370. Ao traar o que o dever de respeito, Kant reescreve a segunda frmula do Imperativo Categrico e menciona, mais de uma vez, que a omisso quanto ao dever de respeito atinge o direito de outrem e infringe a pretenso legal de cada um371. Em sendo assim, mesmo que um indivduo consinta ou deseje ser tratado com desrespeito, no se pode compactuar com esse comportamento372. Enquanto a interpretao da dignidade humana em Kant como autonomia tende a realar o dualismo entre a doutrina do direito e a doutrina da virtude, os que leem os escritos kantianos como favorveis dignidade como heteronomia relativizam-no, enfraquecendo a diferena entre os deveres de direito e os deveres de virtude. Uma vez que os costumes sejam vistos como um conjunto de dois aspectos que se comunicam o direito e a moralidade , a construo que seria exclusivamente moral ganha passagem

Kant reconhece a existncia de deveres para consigo e de deveres para com os outros. Embora Kant perceba que existe uma contradio na ideia de deveres para consigo, pois aquele que deve o mesmo a quem devido e, portanto, poderia o indivduo liberar-se do dever, Kant demonstra que os deveres para consigo no envolvem o mesmo sujeito, h o ser humano e a humanidade na prpria pessoa. Os deveres para consigo seriam os deveres de um ser humano para com a humanidade na sua prpria pessoa. H deveres para consigo que se referem ao ser humano enquanto animal: a) a preservao do indivduo humano; b) a preservao da espcie; c) a preservao da capacidade do indivduo humano de desfrutar a vida, a despeito de ainda apenas ao nvel animal. KANT, A metafsica..., p.259-262. 370 O respeito que tenho pelos outros ou que o outro pode exigir de mim (observantia aliis prestanda) , portanto, o reconhecimento de uma dignidade (dignitas) em outros seres humanos, isto , de um valor que no tem preo, nenhum equivalente pelo qual o objeto avaliado (aestimii) poderia ser permutado. Julgar alguma coisa como sendo destituda de valor desprezo. KANT, A metafsica..., p.306. 371 Todo o ser humano tem um direito legtimo ao respeito de seus semelhantes e est, por sua vez, obrigado a respeitar todos os demais. A humanidade ela mesma uma dignidade, pois o ser humano no pode ser usado meramente como um meio por qualquer ser humano (quer por outros, quer, inclusive, por si mesmo), mas deve ser sempre ao mesmo tempo utilizado como um fim. precisamente nisso que sua dignidade (personalidade) consiste, pelo que ele se eleva acima de todos os outros seres do mundo que no so humanos e, no entanto, podem ser usados, e, assim, sobre todas as coisas. Os vcios que violam o dever de respeito so a soberba, a detrao e o escrnio. KANT, A metafsica..., p.306-308. 372 Ver: McCONNELL, Op. cit., p.40.

369

182

para o campo do direito. Ainda que essas no paream ser as palavras literais de Kant, a interpretao possvel, mediante apropriao e releitura de conceitos abstratos, obtidos aprioristicamente, e sua aplicao a um mbito originariamente no pensado por Kant. Isso se d em funo das transformaes ocorridas no prprio Direito, cujo papel foi largamente ampliado desde a concepo liberal que norteava os estudos kantianos e desde que houve uma reaproximao do direito com a moral373. Tratar-se-ia, pois, de uma atualizao do pensar kantiano a novas realidades e exigncias sociais e tericas. Ao estabelecer a comunicao entre a doutrina do direito e a doutrina da virtude, alguns deveres que seriam do sujeito para consigo passam a importar tambm ao Direito e podem ser impostos, ou, pelo menos, no promovidos e no chancelados pela normatizao jurdica. Ento, os deveres de virtude, para consigo e para com os demais, adentram o Direito, o que permite que enunciados e normas jurdicas sejam construdas sob essa luz. Evidentemente, o Direito no seria capaz de penetrar no ntimo dos indivduos e impregnar-lhes de boa-vontade (praticar o dever pelo simples dever, conferindo valor moral ao). Mas poderia, pelo menos, conduzir os indivduos a atuarem conforme o dever. Um argumento favorvel a este ponto de vista exatamente a posio de Kant sobre os contratos de autoescravido. Ao buscar uma sada no-paternalista para explicitar sua posio, Kant recorre frmula do fim em si mesmo, e sustenta que um contrato de autoescravido trata o sujeito apenas como um meio374. Procurando demonstrar que a obra kantiana tambm se presta interpretao heteronomista da dignidade, Deryck Beyleveld e Roger Brownsword indagam qual seria a resposta de Kant para o caso francs do arremesso de portadores de nanismo e para o caso dos peep shows e no hesitam em dizer que a resposta seria a mesma dada por aqueles que os decidiram. Em ambos os casos, sujeitos esto sendo utilizados como meios e no como, simultaneamente, fins em si mesmos; em ambos foi atribudo um preo a seres dotados de dignidade, o que seria impermissvel375.

A prpria inscrio da dignidade humana em textos constitucionais e em documentos jurdicos manifestaria essa reaproximao e atuaria como uma autorizao ao translado do pensamento da doutrina da virtude para o ambiente jurdico. E no se trata apenas disso, porquanto h trechos da doutrina da virtude, especialmente quando Kant se refere ao dever de respeito, que ele menciona que h o direito legal de exigir o cumprimento de tal dever, descrito, inicialmente, como um dever de virtude. KANT, A metafsica..., p.307-308. 374 McCONNELL, Op. cit., p.40-41. 375 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.55. Ver ainda: SHELL, Op. cit., p.336.

373

183

No trecho j citado de Oscar Vieira Vilhena, sobre a dignidade como heteronomia ao sabor do pensamento kantiano, o autor entende que a liberdade, quando relativa dignidade, no a liberdade em face de obstculos externos, mas o limite quilo que se pode ou no fazer, qual seja, qualquer comportamento que deixe de tomar os indivduos simultaneamente como fins em si mesmos. Ele deixa claro que, da perspectiva da liberdade, esses comportamentos seriam aceitveis, porm, recusa-os em funo da dignidade. Ainda que a dignidade contenha um elemento de liberdade, tratase de uma liberdade diferente, de uma liberdade moldada pelo seguir do Imperativo Categrico. Usar da liberdade no seria dar a si mesmo qualquer lei, mas estar constrangido pela moralidade, ou seja, dar a si mesmo leis segundo o procedimento do Imperativo Categrico376. Susan M. Shell, em sua proposta de uma interpretao da dignidade em Kant que no a usual a dignidade como autonomia , centra-se no conceito de humanidade, presente na segunda formulao do Imperativo Categrico, e prope uma relativizao do dualismo entre o homem phenomenon e homem nomenun. Para a autora, o ser humano kantiano seria tambm um ser corporificado, que precisa no apenas ater-se ao seu aspecto moral, mas tambm ao corpreo. A humanidade seria um fim objetivo, que funcionaria como um limite absoluto que restringe nossos outros fins e mximas [...]. A humanidade vai alm do indivduo e impe limites sua liberdade:
Mas humanidade, eu estou sustentando, significa mais para Kant do que a liberdade recproca de adultos consententes (ou daqueles que poderiam se tornar ou teriam sido em algum momento); ela tambm impe limites nos usos a que algum pode destinar suas prprias capacidades377.

A humanidade de cada indivduo seria um fim objetivo, um fim que um dever, porquanto deve ser escolhido e limita a ao do indivduo tanto para consigo como para com os demais seres humanos. Sua observncia absoluta. O elo entre dignidade e humanidade no traado da segunda formulao do Imperativo Categrico tem o condo de limitar comportamentos, impedindo que o indivduo sujeite a sua humanidade ou deprecie a alheia. A dignidade passa a ser, ento, o contraponto da liberdade (no sentido da ausncia de obstculos externos) e atende a valores objetivos e obrigatrios.

VILHENA, Op. cit., p.67. Ver ainda: SHELL, Op. cit., p.336. SHELL, Op. cit., p.335; 339. But humanity, I am claiming, means more for Kant than the reciprocal freedom of consenting adults (or those who might become or might once have been so); it also imposes limits on the uses to which one may put ones own capacities.
377

376

184

Ao se buscar, aqui, mostrar que o clssico texto tal qual tantos clssicos enseja outras possibilidades interpretativas, apontou-se a possibilidade de visualizar a dignidade humana em Kant como dignidade como heteronomia. Partindo da noo de que a teoria kantiana uma teoria deontolgica, ressaltam-se os deveres dos indivduos para consigo e para com os demais, fazendo uma ponte entre o que estaria na doutrina do direito e o que estaria na doutrina da virtude. A dignidade implicaria tanto alguns deveres para consigo quanto alguns deveres para com os outros, especialmente o respeito pela humanidade na prpria pessoa e na alheia. Nessa trilha, a dignidade limita absolutamente o comportamento. Livre a ao ou omisso que segue o procedimento do Imperativo Categrico e atende ao fim objetivo da humanidade, no constituindo a liberdade apenas o fazer ou deixar de fazer o que se quer. no fim objetivo humanidade que se compreende a dignidade como um limite ao indivduo, como o que aqui se denomina dignidade como heteronomia. Plausvel , pois, empregar argumentos kantianos para sustentar algumas formas de dignidade como heteronomia.

2.4.5.2 Crticas dignidade como heteronomia


A dignidade como heteronomia apresenta-se como uma compreenso bastante atraente. Por um prisma, foge do individualismo e de uma liberalizao excessiva e eventualmente egostica, demonstrando preocupao com sujeitos inseridos em uma comunidade ou sociedade poltica que preza por alguns valores compartilhados, permitindo o aprimoramento dos laos de unio poltica. H um destino comum, compartilhado; no apenas um somatrio de destinos individuais, guiado pela livre escolha. Por outro lado, o conceito mais aberto a variaes socioculturais, uma vez que a universalidade no um componente seu, mas no precisa ser descartada. Desta sorte, sociedades e comunidades distintas podem expressar seus prprios cdigos jurdico-morais e preservar suas caractersticas, abrindo as portas ao multiculturalismo, cuja fora pode ser varivel e at mesmo concilivel com valores universais. Entretanto, assim como a dignidade como autonomia, a dignidade como heteronomia tambm possui inconsistncias tericas e prticas, sendo, portanto, alvo de crticas. Como crticas principais, citam-se: (a) o emprego da expresso como um rtulo justificador de polticas paternalistas, jurdico-moralistas e perfeccionistas; (b) o enfraquecimento dos direitos fundamentais mediante o discurso da dignidade, especialmente em sociedades democrtico-pluralistas; (c) a perda da fora jurdicopoltica da locuo dignidade humana; (d) problemas jurdicos quanto aceitao de 185

deveres para consigo, em si mesmos e na sua extenso; (e) problemas prticos e institucionais na definio dos valores compartilhados por uma comunidade ou sociedade poltica. Quanto ao paternalismo, o moralismo jurdico e o perfeccionismo, j foram examinados argumentos e contra-argumentos. Se a locuo dignidade humana for utilizada para substituir esses institutos (nominalismo), entra em cena a necessidade de demonstrar que se trata de uma situao de paternalismo, moralismo ou perfeccionismo justificados. Assim, no h maiores problemas. A indagao que remanesce o emprego da dignidade humana para rotular o que Gerald Dworkin denominou moralismo jurdico paternalista. Outra crtica dignidade humana como heteronomia o potencial enfraquecimento dos direitos fundamentais que ela pode acarretar. A invocao da dignidade humana para traduzir conceitos indeterminados como a ordem e a moralidade pblicas, o interesse pblico, os valores compartilhados de uma comunidade, dentre outros, em geral funciona para limitar direitos fundamentais de longa data reconhecidos, principalmente os de liberdade, privacidade e inviolabilidade corporal, sem que a limitao seja argumentada de forma clara e precisa. Em sociedades pluralistas, esse recurso pode significar um risco, pois lana frente do indivduo e de alguns grupos concepes morais abrangentes que nem sempre so compartilhadas, minando direitos individuais e de grupos, muitas vezes nos casos mais delicados e difceis. Embora exista, nas sociedades ocidentais, um consenso sobre alguns temas paradigmticos e.g., a escravido e a tortura , so inmeros os assuntos que parecem irreconciliveis, tais quais o aborto, a eutansia, alguns aspectos da sexualidade e da vida ntima, muitas crenas, sentimentos e cultos religiosos. A crtica ora em comento faz-se acompanhar de dois elementos. O primeiro diz respeito ao modo como so estabelecidos e identificados os valores compartilhados que podero ser impostos, mesmo que com cerceamento de liberdades, em uma sociedade poltica. Poder-se-ia dizer que se trata de um consenso societrio, mas, quanto a questes morais complexas, em sociedades que prezam o pluralismo, efetivamente rduo conceituar e determinar quais so os valores efetivamente compartilhados. O segundo diz respeito a um utilitarismo de direitos. Na medida em que alguns valores societrios podem concorrer com direitos fundamentais e legitimar suas limitaes, abre-se a possibilidade a que certas metas coletivas, que no

186

so, tecnicamente falando, direitos, sobreponham-se aos direitos fundamentais, quebrando a barreira corta-fogo que eles deveriam representar378. Uma das solues apontadas crtica em exame a concepo dialgica da

dignidade, que pode, inclusive, se apresentar como uma alternativa entre a dignidade
como autonomia e a dignidade como heteronomia. Segundo a concepo dialgica da dignidade, o contedo da dignidade humana seria conferido a partir do dilogo entre atores morais. A ideia do dilogo possui como pano de fundo a autonomia, ou seja, os partcipes do plano discursivo exercitam sua autonomia e, mediante um procedimento que a proteja em diversos aspectos, angariam resultados substantivos que, ao longo do procedimento discursivo, podem ser at mesmo universalizveis. Vista desse ngulo, a concepo dialgica da dignidade mostrar-se-ia aceitvel para aqueles que se filiam dignidade como autonomia, pois de forma autnoma que os atores do discurso chegam a resultados substantivos. Porm, apesar da proteo da autonomia no procedimento discursivo, os resultados substantivos obtidos podem ser identificados heteronomia, pois se tornam obrigatrios. A proposta bastante interessante e, acreditase, no deve ser descartada de plano, muito embora existam crticas de cunho prtico. Deryck Beyleveld e Roger Brownsword assumem que, em patamar terico, a proposta parece conciliar a dignidade como autonomia e a dignidade como heteronomia. Lembram, porm, com rigor, que as situaes ideais de dilogo e as exigncias tericas formuladas para o plano discursivo so muito difceis de serem postas em prtica nas sociedades atuais nos moldes previstos379. A existncia de bices e presses demasiadamente fortes no pode ser negligenciada quando a teoria posta em andamento no mundo real. Demais disso, preciso definir quais so os fruns dialgicos legtimos, se apenas o Legislativo, se o Judicirio e o Executivo e quais os limites de cada um. Outra crtica lanada dignidade como heteronomia a perda de duas das foras retricas e polticas da expresso dignidade humana. Tanto o elemento ontolgico da dignidade quanto a universalidade podem ser muito enfraquecidos. Nenhum deles

A expresso barreira corta-fogos foi tomada de emprstimo do texto de Habermas, aplicada a contexto diverso. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el estado democrtico de derecho em trminos de teoria del discurso. Madrid: Trotta, 1998, p.327. Ver, no tema: RAO, Neomi. On the use and abuse of dignity in constitutional law. Columbia Law Journal of European Law, v.14, n.2, p.201-256, Spring 2008, (George Mason Law & Economics Research Paper n08-34). 379 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity, p.45. A proposta dialgica identificada pelos autores como uma forma de dignidade como heteronomia.

378

187

necessrio ao conceito; se estiverem presentes, sero meras contingncias, assumidamente. Ora, uma das maiores foras polticas do discurso da dignidade ainda que o termo seja acusado de amorfo fornecer a poderosa e pervasiva noo de que todos os seres humanos so dotados de igual e intrnseca dignidade, carregando em si mesma a noo de igualdade. Esse elemento pode ser corrodo quando se assume a contingncia da dignidade como heteronomia380. Alm da fora poltica, a dignidade como autonomia, ainda que frgil sob certos aspectos filosficos de justificao, dotada tambm de fora jurdico-moral ao traar a igualdade dos seres humanos. Por fim, a dignidade como heteronomia conduz ao problema dos deveres para consigo. Ainda que do ponto de vista estritamente moral seja possvel argumentar a favor dos deveres para consigo, no plano dos direitos jurdicos apresenta-se um problema lgico, pois os deveres se estabelecem no mbito das relaes intersubjetivas. H contradio lgica em sustentar que um indivduo titular de um dever jurdico para consigo, pois a execuo de tal dever caberia exclusivamente ao prprio sujeito. A ideia apenas ganha concretude ao se entender que pode haver deveres sem direitos correspondentes, ou se for assumido que o dever no para consigo, mas para com uma sociedade poltica que substitui o titular de um direito (no seria uma ao ordenada, mas efetivamente um dever, relativo a um direito da comunidade). O modo como a dignidade como heteronomia se apresenta justamente o segundo, ou seja, h uma unidade de agncia coletiva que tem interesses e tambm direitos. Nesse rumo, recai-se em um modelo comunitrio: uma unidade de agncia coletiva que pode requerer do indivduo que dela participa certos padres de comportamento, como se titularizasse um direito381. Expostas as crticas dignidade como heteronomia, passa-se tomada de posio no tema.

2.4.6 Dignidade humana e disposio de direitos fundamentais: assumindo uma posio


Quando se tem em conta as duas verses da dignidade apresentadas, especialmente sobre os seus efeitos na prtica jurdica, percebe-se que h uma tenso entre elas; so conceitos que facilmente se tornam competidores. A dignidade como

A expresso amorfa para designar a locuo dignidade humana foi empregada por PRITCHARD, Michael S. Human dignity and justice. Ethics, v. 82, n,4, jul. p.299, 1972. 381 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity, p.64 e ss.

380

188

autonomia traduz as demandas pela manuteno e pela ampliao da liberdade humana desde que respeitados os direitos de terceiros e presentes as circunstncias e as condies da liberdade. A dignidade como heteronomia, por sua vez, preocupa-se com o bem do prprio indivduo ou com a promoo de certos valores societrios. Quando se d prevalncia primeira, a liberdade, o consentimento, as escolhas de vida e a pluralidade recebem amplo espao. Quando se d prevalncia segunda, o paternalismo e seus institutos afins e os valores compartilhados por uma sociedade mostram-se hbeis a limitar a liberdade e as escolhas individuais ou de grupos, mesmo que elas no interfiram com direitos propriamente ditos de terceiros382. No contexto da disposio de posies jurdicas subjetivas de direitos fundamentais, a primeira tendncia associar a dignidade como autonomia possibilidade de disposio de posies jurdicas subjetivas de direitos fundamentais. evidente que, diante dos elementos do conceito, haver pr-condies e critrios para o ato de disposio, como a inexistncia de explorao em razo da falta de condies materiais mnimas para o exerccio da liberdade, a efetiva capacidade do titular para o ato (maturidade, ausncia de defeitos no consentimento, etc.) e a proteo de direitos de terceiros. J a dignidade como heteronomia mostra-se mais amoldvel justamente proibio da disposio de posies jurdicas subjetivas de direitos fundamentais, seja por razes paternalistas, jurdico-moralistas, perfeccionistas, seja pela proteo de valores compartilhados, da ordem, do interesse e da moralidade pblicos383. Em assim sendo, alm das hipteses de impedimento da disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais aceitas luz da dignidade como autonomia, poderiam ser acrescidos os objetivos e os conceitos considerados compatveis dignidade como heteronomia.

Nas palavras de Deryck Beyleveld e Roger Brownsword: [] we will find that the tension between the two conceptions of human dignity mirrors a familiar tension between the claims of autonomy (human dignity as empowerment) and the claims of other social values (human dignity as constraint). Where the tension is most acute, individual choice is either given free rein (the preferences of others notwithstanding), or is restricted (paternalistically, in the interest of the individual, or defensively for the sake of collective values). So far as bioethics is concerned, these tensions translate in a striking fashion. Where human dignity as empowerment holds court, and autonomy is prioritized, bioethics is organized largely around the notion of informed consent. On the other hand, where human dignity as constraint rules, and either paternalism or social defence prevails, consent (now matter how free or informed) is no longer decisive. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity, p.11. 383 Porm, consoante dito anteriormente, existe possibilidade terica de a dignidade como heteronomia representar uma doutrina liberal abrangente, caso em que sua relao com a disposio seria diversa. Esse vis no ser trabalhado aqui, pois o emprego da dignidade como heteronomia no contexto jurdico no est assumindo essa roupagem atualmente.

382

189

Para que se possa manifestar a posio que ser assumida nesta tese a respeito da tenso entre as duas verses da dignidade humana e a disposio de posies jurdicosubjetivas de direitos fundamentais, necessrio, primeiro, verificar como a doutrina e a jurisprudncia brasileiras esto tratando o assunto. A seguir, sero tecidos argumentos no marco terico da tese o liberalismo igualitrio e indicados os passos que sero seguidos no prximo Captulo. Conforme j examinado, so poucos os estudiosos brasileiros que se filiam nitidamente a uma ou a outra verso da dignidade humana. No mais das vezes, encontram-se elementos de um conceito combinados aos de outro. Tomar-se- como norte dois autores ptrios que possuem textos seminais em matria de dignidade humana, a fim de demonstrar o carter multifacetrio que conferem a essa importante questo. Em seus trabalhos, Ingo Sarlet assumiu que a dignidade humana possui dimenses, bem expressas no conceito que elaborou:
Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e corresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos384.

O conceito sugerido por Ingo Sarlet possui elementos da dignidade como autonomia, como a manifestao da sua inerncia a todo ser humano, o asseguramento de condies de existncia saudvel e a liberdade quanto determinao do seu destino. Mas evidente que a conceituao do jurista encampa elementos que esto distantes da dignidade como autonomia, pois a autonomia que ele apresenta no parece residir somente em um sujeito que se autodetermina e constri seu destino liberto da imposio de obstculos valorativos externos, heternomos. Ao contrrio, Ingo Sarlet, embora reconhea a liberdade/autonomia na dignidade, oferece significativo peso a valores societrios e comunitrios, que podem, at mesmo, funcionar para moldar a liberdade/autonomia, em nome da dignidade, de modo heternomo. fato que Ingo

384

SARLET, Dignidade da pessoa..., p.63 [itlicos do original].

190

Sarlet no deixou de notar a tenso que pode se estabelecer entre o que ele denomina as dimenses da dignidade. J para Maria Celina Bodin de Moraes, alm de ser um atributo ontolgico do ser humano, a dignidade humana possui componentes, a saber, a liberdade, a integridade psicofsica, a solidariedade e a igualdade. Associando o pensamento da autora aos conceitos de dignidade como autonomia e de dignidade como heteronomia, tem-se que, afora a liberdade, os trs outros componentes podem mostrar-se mais ou menos prximos de cada uma das vertentes, a depender da leitura que lhes seja dada. E ela percebe com nitidez que plenamente possvel que os componentes da dignidade concorram entre si. Apesar de no mencionar diretamente a tenso, a autora deixa entrever o problema ao indagar sobre o consentimento dos sujeitos em pesquisas envolvendo seres humanos385. V-se, portanto, que ambos os autores Ingo Sarlet e Maria Celina Bodin de Moraes admitem que o conceito de dignidade humana composto de dimenses ou de componentes, o que lhe confere um carter no unvoco. Partindo deste ponto, a questo est em como equacionar, em face de casos difceis, tais dimenses e componentes. Maria Celina acredita que a correta ponderao entre os componentes conduz dignidade, sem referir, no entanto, o procedimento de tal ponderao. Ingo Sarlet, por seu turno, parece adotar uma postura mais casusta (no sentido de pesarem os elementos de cada caso, havendo linha de princpio entre eles), sempre atento prtica jurdica nacional e comparada. A par das solues dos autores, propor-se- um modelo de exame para a tenso entre a dignidade como autonomia e como heteronomia, sempre no marco terico adotado na tese. De pronto, necessrio enunciar que se entende que no se pode, em face do marco terico adotado e do sistema jurdico brasileiro, optar, de forma excludente, por um ou outro vis de compreenso da dignidade humana. ntido que, diante do marco terico do liberalismo igualitrio, a dignidade como autonomia mostra-se muito mais adaptvel. Pode-se at afirmar que as premissas do liberalismo igualitrio so, em grande medida, as que subjazem ao conceito de dignidade como autonomia. Porm, h

MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.105-147.

385

191

trs pontos que precisam ser destacados. Primeiro, o marco terico adotado no se confunde com o libertarianismo, nem com uma doutrina moral abrangente liberal, de sorte que no , em si mesmo e aprioristicamente, refratrio possibilidade de restrio da liberdade em virtude de certos padres morais compartilhados. Isto , a preferncia e o ponto de partida esto com a liberdade tal como compreendida na dignidade como autonomia, mas, excepcionalmente, certos traos da dignidade como heteronomia podem se fazer presentes e obter espao. Ento, no marco liberal igualitrio, h precedncia para a dignidade como autonomia, sem excluso total da dignidade como heteronomia386. Segundo, nesta tese, por razes j elencadas, optou-se por argumentar luz de um direito geral de liberdade e no dos direitos de liberdade (ou liberdades bsicas). Ao adotar o direito geral de liberdade, diminui-se, prima facie, a margem de atuao da dignidade como heteronomia. Todavia, a diminuio apenas prima facie, pois, argumentativamente, os valores que ela representa podem sobrepor-se ao direito geral de liberdade, ou seja, o nus argumentativo fica com quem pretende implementar a dignidade como heteronomia. Terceiro, no soa adequado optar teoricamente por um dos conceitos de dignidade humana e buscar encaix-lo ao ordenamento jurdico brasileiro e s decises judiciais aqui proferidas. Certo que a clareza nos conceitos permite uma percepo mais acurada e crtica tanto dos enunciados normativos vigentes quanto dos julgados, mas os conceitos no esto postos em um vcuo ou em um espao unicamente terico. Pelo contrrio, os conceitos precisam ser interpretativamente ligados ao ordenamento jurdico e s decises judiciais. Portanto, a proposta a de retomar os diferentes conceitos de dignidade humana e reconstru-los sob a sua melhor luz, isto , buscar o fio de integridade, a teia inconstil, dos enunciados normativos e das decises judiciais,

No marco do liberalismo igualitrio, pode-se exemplificar com Ronald Dworkin, pois, ao discutir o tema do aborto, o autor reconhece a existncia da tradio de proteo da liberdade individual, mas visualiza, simultaneamente, a tradio de proteo de um espao moral pblico, responsvel pela preservao de certos valores (in casu, o valor intrnseco da vida humana). Embora o jusfilsofo no trabalhe com os conceitos ora em exame, possvel conciliar seu pensamento tenso que entre eles se apresenta: Assim, se nos termos da melhor compreenso dos dispositivos abstratos da Constituio os estados norte-americanos carecem de poder de proibir o aborto, isso provavelmente se deve a algo de especfico sobre o aborto ou a reproduo e no ao fato de que os estados no possam legislar para proteger os valores intrnsecos. [] Assim descrita, a questo fica na convergncia de duas tradies s vezes antagnicas, ambas fazendo parte da herana poltica norte-americana. A primeira a tradio da liberdade pessoal. A segunda atribui ao governo a responsabilidade de proteger o espao moral pblico em que vivem todos os cidados. Boa parte do direito constitucional consiste em conciliar essas duas ideias. Qual o equilbrio apropriado no caso do aborto?. DWORKIN, Ronald, Domnio..., p.209.

386

192

para trazer tona tradio jurdica que se forma no Brasil sobre a dignidade humana e tambm a sua leitura crtica387. A reconstruo assim feita possibilitar verificar a existncia de pontos que, entrelaados, formem um mnimo consenso sobreposto acerca do conceito de dignidade humana, hbil a auxiliar na soluo de problemas prticos. Ento, ao invs de partir de um conceito teoricamente acabado de dignidade, a metodologia ser inversa: tomar-se-o os conceitos competidores da dignidade, sem excluso inicial de qualquer deles da prtica jurdica brasileira, e trat-los luz das possibilidades interpretativas reconstrutivamente388. Inicia-se pela Constituio vigente, lembrando que ela um documento de ruptura com o modelo ditatorial, que marca um novo comeo rumo reconstruo democrtica do direito no Brasil e se torna um baluarte da (re)descoberta das liberdades pessoais389. Qual o carter do texto constitucional? Qual o sujeito por detrs da Constituio? Qual o conceito de dignidade, dentre os dantes expostos, que a ela se coaduna? Embora exista quem a considere um documento de ndole comunitarista, essas vozes soam insulares. No sem razo. A Constituio brasileira traz em seu bojo um

Fica exposto aqui o mtodo dworkiniano da integridade. Quando explica o que o direito, Dworkin demonstra que o direito interpretativo. Em assim sendo, para compreender e atuar em um sistema jurdico necessrio adotar a atitude interpretativa. Segundo o autor, h quatro virtudes polticas: (a) a integridade; (b) a imparcialidade; (c) o devido processo e (d) a justia. A integridade o elemento primordial, que nunca se pode perder de vista. Significa a leitura do sistema jurdico de uma forma coerente, ou seja, incumbe ao intrprete reconstruir interpretativamente o sistema buscando o fio de coerncia, o fio de integridade, que se apresenta como uma teia, da qual podem ser extrados os princpios e as notas basilares do sistema. A integridade leva em considerao a coerncia do sistema como um todo, desde sua Constituio, leis, decises judiciais at atos administrativos. Envolve um mtodo complexo que no apenas reproduz a tradio, mas, a partir dela, permite a proposio. Em sntese, o mtodo da integridade compe-se de dois elementos, avaliao da adequao s prticas jurdicas de uma comunidade e da sua justificao. Na primeira, lida-se com o ajustamento de uma interpretao e dos princpios jurdicos a ela subjacentes s prticas jurdicas e sociais de uma comunidade de princpios. Na segunda, pe-se em questo se tal interpretao honra as prticas, quando vistas sob sua melhor luz, isto , sob uma coerncia de princpios, que leva em conta decises passadas e imprime importncia aos princpios adotados, assumindo-os como relevantes para desafios futuros que se apresentem ao sistema. DWORKIN, Ronald, O imprio..., passim. ARANGO, Op. cit., passim. OLIVEIRA, Cludio Ladeira de, Moralidade..., p.231 e ss. 388 Martha Nussbaum, por exemplo, emprega as ideias de consenso justaposto e de equilbrio reflexivo de John Rawls como mtodos para traar o seu conceito de dignidade humana e de angariar concluses sobre as polticas pblicas (sem prejuzo da adoo de conceitos estoicos e aristotlicos). NUSSBAUM, Martha. Human Dignity and political entitlements. In: Human dignity and bioethics: essays commissioned by the presidents council on bioethics. Washington: Mar. 2008. Disponvel em: http://www.bioethics.gov/reports/human_dignity/chapter14.html, p.358 e 360. Christopher McCrudden, ao avaliar, comparativamente, diversos sistemas judiciais e suas compreenses da dignidade humana, utiliza-se da noo de consenso justaposto quando procura um ncleo mnimo comum sobre a dignidade humana. McCRUDDEN, Op. cit., p.675. 389 A expresso novo comeo (new beginning) de Bruce Ackerman e designa a Constituio que emerge as a symbolic marker of a great transition in the political life of a nation. J a ideia de reconstruo democrtica do direito remete ao ttulo da obra organizada por Lus Roberto Barroso. ACKERMAN, Bruce. The rise of world constitucionalism. Yale Law School occasional papers. Second series, n.3, 1997. BARROSO, Lus Roberto (Org.). A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

387

193

extenso rol de direitos individuais, no qual figuram diversas liberdades pessoais e garantias procedimentais, alm de sedimentar direitos sociais, demonstrando sua preocupao com a justia distributiva e social, no recaindo, portanto, nem no libertarianismo, nem no organicismo, tampouco no liberalismo390. Mas seria um texto comunitarista? Se for, amplo ser o espectro de atuao da dignidade como heteronomia, seja pela aceitao do paternalismo e seus institutos afins, seja pela promoo de interesses e valores coletivos que transpem o indivduo. Nos enunciados constitucionais, to extensa a lista de liberdades pessoais, que parece difcil manter viva a noo de que se trata de um documento de linha comunitarista. Mas existem, fato, algumas aberturas. O texto enuncia, com limpidez, que constitui objetivo da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos. A expresso ofereceria factibilidade a uma leitura de ndole mais comunitria. Porm, a Constituio no pode ser interpretada aos pedaos. Na mesma frase, o objetivo de promover o bem est atrelado no-discriminao, obnubilando muito a leitura de que um ideal compartilhado de bem pode ser sobreposto s escolhas individuais e aos modos de vida das minorias. A dignidade como heteronomia move-se tambm ao sabor de conceitos indeterminados como a moral pblica, os bons costumes, o interesse pblico e a ordem pblica. Na Constituio, no h referncia nem moral pblica, nem aos bons costumes, embora haja algumas invocaes do estilo na legislao infraconstitucional e na jurisprudncia. Mas inadequado, do ponto de vista interpretativo, ler a Constituio como se essas expresses nela figurassem. O fato que l no conquistaram espao, ao contrrio do que ocorrera nos textos antecessores391. J as locues interesse pblico e ordem pblica so mencionadas no texto para hipteses bem contadas e de aplicao

A respeito, ver: SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos v. interesses privados na perspectiva da teoria e da filosofia constitucional. In: SARMENTO, Daniel (Org.) Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p.29-79. 391 Na Constituio de 1967, as locues bons costumes e ordem pblica foram utilizadas uma vez para autorizar expressamente a restrio da liberdade de culto (art.150, 5). Na Constituio de 1946, h dispositivo anlogo ao mencionado, e, duas vezes, a ordem pblica o autorizador expresso para restrio de direitos, a reunio pacfica e a permanncia de estrangeiro no territrio nacional (art.141, 7 e 11 respectivamente). A Constituio de 1937, por seu turno, foi mais prdiga na utilizao dos termos moral pblica, moralidade pblica, bons costumes e ordem pblica, para autorizar a restrio expressa de direitos, como: (a) liberdade de manifestao do pensamento (art.15, b); (b) a liberdade de culto (art.122, 4); (c) o direito de manifestao dos parlamentares (art.43) e d) como justificadores da instituio, por lei, da censura prvia (art.15, a) e da conduo dos rumos da educao (art.132). Do exposto, percebe-se que a Constituio de 1988 efetivamente consagrou o no-uso de tais conceitos indeterminados (ou similares) para autorizar expressamente a restrio de Direitos Fundamentais.

390

194

especfica. Na tbua formal de direitos, em momento algum tais locues so utilizadas como hipteses de restrio de Direitos Fundamentais expressamente previstas392. A palavra moral, ao ser enunciada na Constituio, junge-se mais ao indivduo do que apresenta elo com ideais coletivos ou comunitrios393. As diferenas de configurao textual da Constituio, comparada s anteriores, demarcam a quebra com iderios de uma moralidade social integrada pela via do direito pblico, os quais, na histria nacional, representaram vlvulas para a arbitrariedade e a opresso das liberdades pessoais. Com isso no se quer dizer, e nem seria vivel, que a Constituio tenha descambado para um individualismo egosta, para um primado catico de vontades individuais unidas apenas pelo acidente geogrfico. O compromisso com a justia social, a solidariedade, a fraternidade e o reconhecimento da importncia de expresses coletivas do eu a famlia, os partidos polticos, os sindicatos , ao lado de consensos substantivos relevantes j amalgamados no texto394, permitem entrever a

A expresso ordem pblica utilizada nos artigos referentes segurana pblica e s Foras Armadas (arts.142 e 144) e tambm no sistema constitucional das crises (art. 34; 136). Imperioso notar que a ameaa ordem pblica, nas hipteses do Estado de Defesa ou do Estado de Stio, h de ser institucional. A locuo interesse pblico associada colaborao entre agremiaes religiosas e o poder pblico (art.19); aos motivos do veto de ato legislativo pelo Executivo (art.66, 1); convocao extraordinria do Congresso Nacional (art.57, 6, II); contratao excepcional e temporria pela administrao pblica (art.37, IX); autorizao expressa de restrio de garantias de servidores pblicos e agentes pblicos inseridos em relaes especiais de poder (arts. 93, VIII e IX; art.95, II; art.128, b). A hiptese de emprego do interesse pblico para restrio de direitos encontra-se expressa apenas no art.114, 3, quanto greve em atividades essenciais. BRASIL, Constituio ..., Op. cit. 393 Exemplificativamente, o dano moral e o uso da locuo idoneidade moral para a ocupao de certos cargos pblicos. No h referncia moral em sentido coletivo, como houve nos Atos Institucionais n1 e n5, de 1964 e de 1968, respectivamente: CONSIDERANDO que a Revoluo Brasileira de 31 de maro de 1964 teve, conforme decorre dos Atos com os quais se institucionalizou, fundamentos e propsitos que visavam a dar ao Pas um regime que, atendendo s exigncias de um sistema jurdico e poltico, assegurasse autntica ordem democrtica, baseada na liberdade, no respeito dignidade da pessoa humana, no combate subverso e s ideologias contrrias s tradies de nosso povo, na luta contra a corrupo, buscando, deste modo, os meios indispensveis obra de reconstruo econmica, financeira, poltica e moral do Brasil, de maneira a poder enfrentar, de modo direito e imediato, os graves e urgentes problemas de que depende a restaurao da ordem interna e do prestgio internacional da nossa ptria. BRASIL. Ato Institucional n5, de 13 de dezembro de 1968. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/AIT/ait-05-68.htm. [sem grifos no original]. Note-se que a dignidade humana foi mencionada em contexto muito prximo da manuteno das tradies do nosso povo, o que lhe confere uma larga tendncia heternoma. 394 A Constituio de 1988 possui diversos elementos substantivos deste naipe, como a proibio absoluta da escravido, dos trabalhos forados, das penas cruis, de morte (ressalva feita guerra), perptuas, da tortura e da imposio de tratamento desumano ou degradante, bem como a proibio da comercializao de rgos e tecidos do corpo humano e a proibio do racismo. Cf. BRASIL, Constituio..., art. 5, III e XLVII.

392

195

formao de uma comunidade poltica de princpios, cuja unidade de agncia segue sendo o indivduo, porquanto mantenha laos morais em comunidade395. Daniel Sarmento bem situou a Constituio brasileira em algum ponto entre o liberalismo igualitrio e o comunitarismo. O constitucionalista oferta generosos argumentos contra ser o perfeccionismo moral abalizado pelo sistema constitucional brasileiro, ao mesmo tempo em que mantm firmemente que o sistema abraa a justia social e a solidariedade396. Em sulco anlogo, no foi toa que Lus Roberto Barroso afirmou que, em face da Constituio vigente, a existncia de desacordo moral razovel em casos jurdico-morais difceis deve ser conduzida pela manuteno da liberdade pessoal e no pela determinao estatal de condutas, caracterstico do perfeccionismo397. Todo o dito leva a crer que o conceito de dignidade como autonomia o que melhor se acomoda ao texto constitucional, com poucas excees, muitas j firmadas pelo prprio constituinte, e, no caso de serem construdos consensos mnimos ali no expressos, h permeabilidade dignidade como heteronomia, desde que se mostre argumentativamente superior dignidade como autonomia. E, nos dizeres de Daniel Sarmento, o delineamento da fina sintonia entre um e outro h de ficar com os fruns pblicos de tomada de deciso, em especial o Legislativo e o Judicirio398. Portanto, para reconstruir o contedo da dignidade humana, no basta apenas o texto constitucional e as opes do constituinte originrio. tarefa perscrutar o sistema como

As expresses acidente geogrfico, comunidade de princpios e unidade de agncia foram tomadas de emprstimo de Ronald Dworkin e assumem aqui contedo anlogo ao que contam nas obras do jusfilsofo. DWORKIN, Ronald, O imprio..., passim. 396 Sobre o assunto, relevante consultar na ntegra o artigo Interesses pblicos v. interesses privados na perspectiva da teoria e da filosofia constitucional, no qual Sarmento define a Constituio como personalista, [] que continua vendo na pessoa humana e no no Estado a medida de todas as coisas []. SARMENTO, Interesses pblicos..., p.72-79. Acredita-se que a expresso perfeccionismo moral usada por Sarmento assume a conotao do aqui se denominou paternalismo jurdico, perfeccionismo e moralismo jurdico. 397 Escreveu Lus Roberto Barroso sobre as unies homoafetivas no Brasil: Ocorre, porm, que o noreconhecimento das unies estveis entre pessoas do mesmo sexo no promove nenhum bem jurdico que merea proteo em um ambiente republicano. Ao contrrio, atende apenas a uma determinada concepo moral, que pode at contar com muitos adeptos, mas que no se impe como juridicamente vinculante em uma sociedade democrtica e pluralista, regida por uma Constituio que condena toda e qualquer forma de preconceito. Esta seria uma forma de perfeccionismo ou autoritarismo moral, prprio dos regimes totalitrios, que no se limitam a organizar e promover a convivncia pacfica, tendo a pretenso de moldar indivduos adequados. Em suma, o que se perde em liberdade no reverte em favor de qualquer outro princpio constitucionalmente protegido. BARROSO, Lus Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento das relaes homoafetivas no Brasil. RDE. Rio de Janeiro: Renovar, v.5, 2007. Para ter claro o pensamento do autor sobre o tema, conferir tambm: BARROSO, Lus Roberto. A defesa da constitucionalidade das pesquisas com clulas-tronco embrionrias. Observatrio da Jurisdio Constitucional, Braslia: ano 1, maio 2008. Disponvel em: http://www.idp.org.br/index.php?op= stub&id=9&sc_1=60. 398 Cf. SARMENTO, Interesses pblicos..., p.73-79 O posicionamento mostra-se conforme, tambm, ao conceito dialgico da dignidade.

395

196

um todo, tanto os enunciados infraconstitucionais vigentes e vlidos, quanto as decises judiciais, mxime as do Supremo Tribunal Federal. No STF, contam-se decises diversas evocando a dignidade humana. No mais das vezes, ela no o nico ou o principal mbil decisrio, uma vez que associada a direitos fundamentais especficos, como a liberdade de locomoo, de expresso, as garantias constitucionais do processo mormente o penal , a integridade fsica e moral dos indivduos, a proteo e a promoo da sade, e assim sucessivamente. H julgados paradigmticos, dentre os quais muitos se aproximam do conceito de dignidade como autonomia e poucos da dignidade como heteronomia, dando a conhecer uma propenso ao primeiro399. Da anlise dos votos, h como entrever sobreposies quanto ao conceito de dignidade, que podem ser assim sumariadas: (a) correlao da frmula do homem objeto, ou da no-instrumentalizao dos seres humanos, liberdade humana e s garantias constitucionais da liberdade400; (b) manuteno da integridade fsica e moral

Quanto dignidade como autonomia, especialmente: (a) a discusso sobre a recepo de artigos da Lei de Imprensa na ordem constitucional ps-88. Nos votos, demarcado est o cunho pluralista e protetor das liberdades. A correlao direta com a dignidade est no voto do Min. Relator e, indiretamente, perpassa todo o decisum; (b) a discusso da constitucionalidade da proibio de progresso de regime nos crimes hediondos. Note-se, todavia, que h insinuao de um elemento da dignidade como heteronomia em alguns votos desse acrdo, dado o modo de compreender a ressocializao dos condenados criminalmente. Porm, impera a vertente autonomista, como atesta longo trecho da lavra do Min. Cezar Peluso sobre a assimetria entre o direito e a moralidade, o crime e o pecado. A laicidade e a pluralidade so consideradas limites ao jus puniendi, o que est de todo associado dignidade como autonomia; (c) o elo entre dignidade e as condies mnimas de vida. Quanto dignidade como heteronomia, o caso paradigmtico , sem dvida, o chamado caso Ellwanger, acerca dos discursos do dio. Entretanto, bom trazer tona que a CF/88 contm dispositivo especfico sobre o crime de racismo (art. 5, XLII). BRASIL. STF. ADPF n130-7/DF MC. Rel. Min. Carlos Britto. 07/11/2008. Disponvel em: www.stf.jus.br. BRASIL. STF. HC n82.959-7/SP. Rel. Min. Marco Aurlio. 01/09/2006. Disponvel em: www.stf.jus.br. BRASIL, STF. HC n82.424/RS, Op.cit. 400 A frmula do homem-objeto, oriunda do direito germnico, tem por base os trabalhos de Drig, que, por sua vez, partiu de premissas kantianas. Como exemplo, vrios julgados tornaram cedio que o indivduo no pode, a pretexto de manuteno da ordem e da segurana pblicas: (a) ter sua liberdade cerceada no curso do processo penal por tempo indeterminado ou maior do que os prazos permitidos, se no deu causa mora processual, ou se, ressalvados outros fatos muito relevantes, exauriu-se a justificativa para mant-lo preso; (b) ser conduzido ou mantido preso no curso do processo apenas em razo da gravidade ou da repercusso do crime, ainda que hediondo, tampouco por fundamentos decisrios genricos; (c) ter o seu silncio, na persecuo penal, interpretado em seu desfavor; (d) no ser devidamente citado em processo penal. Na linha de casos, a motivao a de que o indivduo no pode ser mais uma engrenagem do processo penal, ou seja, no pode ser instrumentalizado para o efetivo funcionamento da mquina persecutria estatal, impondo-se sua dignidade a proteger as liberdades e as garantias constitucionais da liberdade. Ademais, por insistncia do Min. Gilmar Mendes, a priso instrumental extradio est sendo revisitada, pois, como entende o Ministro, o extraditando torna-se um instrumento ante objetivos estatais. A ideia kantiana de fim-em-si foi utilizada em acrdo que discutiu a competncia para o julgamento de crimes de reduo de pessoas condio anloga de escravo. Embora o contedo da dignidade seja passvel de leitura como heteronomia, pois a escravido considerada um mal em si, o seu contedo fortemente relacionado preservao da liberdade humana e de suas pr-condies. Cf. BRASIL. STF. HC n92.604-5/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ de

399

197

dos indivduos401; (c) proibio da tortura, da imposio de tratamento desumano ou degradante e da crueldade402. Portanto, o texto constitucional tende dignidade como autonomia. Na esteira decisria do Supremo Tribunal Federal, no obstante o uso meramente ornamental da expresso dignidade humana em alguns acrdos, bem como a adoo da dignidade como heteronomia em um ou outro julgado, houve como identificar um sutil consenso justaposto403. Ele reside justamente na compreenso de ser a dignidade humana o baluarte protetor da inviolabilidade do indivduo especialmente no que tange aos seus direitos existenciais, dentre eles, a liberdade em variadas manifestaes , e manuteno da altivez e da autoestima pessoais mediante proteo da integridade psicofsica e mediante repdio imposio de crueldade ou de tratamento desumano ou degradante404.

25/04/2008; BRASIL. STF. HC n88.548-9/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ de 26/09/2008; BRASIL. STF. HC n91.657-1/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes; DJ de 28/03/2008. BRASIL. STF. HC n91.4144/BA. Rel. Min. Gilmar Mendes; DJ de 25/04/2008. BRASIL. STF. HC n91.121-8/MS. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ de 28/03/2008; BRASIL. STF. HC n91.524-8/BA. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ de 25/04/2008; BRASIL. STF. HC n91.662/PR. Rel. Min. Celso de Melo. DJ de 04/04/2008 (neste acrdo, o ponto principal da motivao o due processo f law); BRASIL. STF. HC n92.842/MT. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ de 25/04/2008; BRASIL. STF. RE 398.041-6/PA. Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJ de 19/12/2008. 401 O leading case quanto integridade fsica parece ser o que versou sobre a possibilidade de realizao compulsria de exame de DNA para fins de comprovao de paternidade. Mesmo que deveras relevante o interesse do outro polo da relao processual, o STF considerou que a realizao forada de exames invade a privacidade, a intimidade e a integridade fsica individuais, protegidas pela dignidade. Mais recente foi a discusso sobre o uso de algemas, que culminou, inclusive, na edio da Smula Vinculante n11. O uso acriterioso de algemas e a divulgao abusiva de imagens de indivduos nessa condio foram considerados tratamentos humilhantes e desonrosos. BRASIL. STF. HC n71.373-4/RS. 22/11/1996. Disponvel em: www.stf.jus.br; BRASIL. STF. HC n89.429-1/RO. 02/02/2007. Disponvel em: www.stf.jus.br. 402 importante referir os acrdos e a Smula sobre o uso de algemas, bem como a deciso acerca do crime de tortura perpetrado contra crianas e adolescentes. BRASIL. STF. HC n70.389-5/SP. 10/08/2001. Disponvel em: www.stf.jus.br. Na doutrina estrangeira, interessantssima a produo de Waldron sobre o tema: WALDRON, Jeremy. Inhuman and degrading treatment: a non-realist view. NYU Public Law Colloquium, April, 23 (second draft). 403 Consenso sobreposto uma expresso cunhada por John Rawls. Ao elaborar sua clebre teoria da justia, tomou ele como pressuposto o fato do pluralismo, assumindo que um trao permanente da cultura poltica de uma democracia a convivncia de diversas crenas religiosas, filosficas, polticas e morais. Para que seja possvel a construo de uma sociedade poltica, faz-se necessria a adeso razovel de todos a princpios bsicos de justia. A partir dessa adeso primeira, formam-se, mediante emprego do procedimento da razo pblica, outros pontos de consenso poltico, justamente aqueles que podem ser razoavelmente aceitos por indivduos ou grupos que no compartilham as mesmas crenas. Tais pontos so o chamado consenso justaposto. RAWLS. Justia como..., Op. cit.,p.44-53. 404 Coaduna-se esse consenso com o identificado por McCrudden no direito comparado e internacional, muito embora o autor advirta sobre o carter fludo de um ncleo comum do conceito de dignidade: McCRUDDEN, Op. cit., p.679. No mesmo ensejo, decises das Cortes Constitucionais alem e canadense exibem consenso mnimo muito semelhante ao do STF nos pontos ressaltados. Cf. ULLRICH, Op. cit.

198

Aduza-se a isso a longa linha de precedentes do Superior Tribunal de Justia sobre o dano moral, que considera a dor, o sofrimento e a humilhao elementos caracterizadores da referida modalidade de dano, cuja ocorrncia avilta tambm a dignidade humana405. certo que a no fica estipulado se se trata de dignidade como autonomia ou de dignidade como heteronomia, o que permite dizer que a imposio de dor, sofrimento e humilhao afronta a dignidade, seja o conceito entendido quer como autonomia quer como heteronomia. No entrelaamento da biotica com o direito, a verso autonomista da dignidade prevalece nitidamente. O modelo adotado em diversas leis e regulaes centrado no consentimento do paciente, de seus responsveis, dos sujeitos de pesquisa ou de outros envolvidos406. At mesmo no campo da morte com interveno encontram-se enunciados normativos fundados no consentimento para as hipteses de ortotansia, cuidado paliativo, internao domiciliar e escolha do local da morte, como ser estudado no Captulo 4. Observado o sistema jurdico brasileiro luz do fio da integridade, pode-se afirmar que existe uma tendncia dignidade como autonomia, permeada por elementos

longa a linha de precedentes. Como ilustrao, destacam-se: BRASIL. STJ. REsp.910.794/RJ. Rel. Min. Denise Arruda. 04/12/2008. Disponvel em: http://www.stj.gov.br; BRASIL. STJ. REsp.802.435/PE. Rel. Min. Luiz Fux. 30/10/2006. http://www.stj.gov.br/. Do ltimo, vale destacar um trecho: 10. Deveras, a dignidade humana retrata-se, na viso Kantiana, na autodeterminao; na vontade livre daqueles que usufruem de uma vivncia sadia. de se indagar, qual a aptido de um cidado para o exerccio de sua dignidade se tanto quanto experimentou foi uma 'morte em vida', que se caracterizou pela supresso ilegtima de sua liberdade, de sua integridade moral e fsica e de sua inteireza humana?. 406 A confirmar a assertiva: (a) a legislao vigente sobre transplantes de rgos inter vivos e post mortem, fulcrada no consentimento. Tanta a relevncia do consentimento que o sistema de doao presumida inicialmente institudo foi alvo de intensa polmica, o que gerou alterao no texto legal. A nova forma, que deixa ao encargo do consentimento dos familiares, tambm causa dissenso, havendo sustentaes bastante razoveis no sentido de que a deciso do provvel doador, se formulada, deveria prevalecer sobre a da famlia; (b) a Resoluo 196/96 do Conselho Nacional de Sade, cujo paradigma de proteo dos sujeitos de pesquisa est centrado no consentimento livre e esclarecido; (c) a regulamentao das tcnicas de reproduo assistida adota por princpio o consentimento informado de pacientes e doadores; (d) a regulamentao da gestao por substituio (hiptese de reproduo assistida) determina que, uma vez seguidos certos padres, h de prevalecer o consentimento da gestante por substituio e dos pais biolgicos; (e) a regulamentao da cirurgia de transgenitalizao orientada pela manifestao do desejo expresso; (f) a necessidade de consentimento dos genitores para uso de clulas tronco embrionrias em pesquisa ou processo teraputico, prevista pela Lei de Biossegurana e reafirmada pelo STF. Conferir: BRASIL. Lei n11.105/2005. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11105.htm; BRASIL. Lei n9.434/1997. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9434.htm; BRASIL. Lei n10.211/2001. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10211.htm; BRASIL. MINISTRIO DA SADE. CNS. Resoluo 196/1996. Disponvel em: http://conselho.saude.gov.br/comissao/conep/resolucao.html; BRASIL. CFM. Resoluo n1.652/2002. Op.cit., BRASIL. CFM. Resoluo n1.358/1992. Disponvel em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/1992/1358_1992.htm .

405

199

dialgicos da dignidade e, de modo menos intenso, pela dignidade como heteronomia. A concluso, porm, no oferece a resposta para a suficincia do consentimento para a disposio de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental, pois ser preciso perceber, em cada caso, peculiaridades acerca da dignidade como autonomia e se haver espao para a dignidade como heteronomia. Assim, embora exista tendncia dignidade como autonomia, havendo tendncia possibilidade de disposio, a prpria dignidade como autonomia exige certos padres e limites, pois bom lembrar que a dignidade como autonomia no sinnimo de liberdade desenfreada, nem de uma liberdade esvaziada. Ela apenas se mostra em sua inteireza quando estiverem presentes as circunstncias e as condies da liberdade. A questo nuclear para o assunto em pauta. preciso que existam condies materiais para a tomada de deciso, e, como a disposio pode envolver decises de marcantes impactos fticos e jurdicos, as precaues com o consentimento so relevantes. Assegurar a genuinidade do consentimento tarefa imperiosa para a manuteno da dignidade como autonomia.

200

3 (IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: UM INVENTRIO DAS TESES DE APLICAO


- A ltima vez em que estive num centro civilizado continuou o Prof. Calamar assisti a uma partida de boxe. Havia uma multido de milhares de pessoas a aplaudir os lutadores... Um deles sangrava pela boca e pelo nariz. O pblico gritava de gozo. O senhor compreende. Eram homens civilizados, a luta se realizava sob proteo da polcia, tinha sido anunciada e recomendada pelos mesmos jornais que discutem a cultura e noticiam os ltimos descobrimentos no domnio da cincia... 407

EM BUSCA DA BELEZA Soam vos, dolorido epicurista, Os versos teus, que a minha dor despreza; J tive a alma sem descrena presa Desse teu sonho, que perturba a vista. Da Perfeio segui em v conquista, Mas vi depressa, j sem a alma acesa, Que a prpria ideia em ns dessa beleza Um infinito de ns mesmos dista. Nem nossa alma definir podemos A Perfeio em cuja estrada a vida, Achando-a intrmina, a chorar perdemos. O mar tem fim, o cu talvez o tenha, Mas no a nsia da Coisa indefinida Que o ser indefinida faz tamanha408.

407 408

VERSSIMO, Erico. Viagem aurora do mundo. 16. ed. So Paulo: Globo, 1996. PESSOA, Fernando. O cancioneiro. Ciberperfil Literatura Digital, p.60.

201

No Captulo anterior, foram inventariadas as razes acerca da admissibilidade da disposio de posies subjetivas de direito fundamental; teses que lidam com o consentimento ou que refletem a sua suficincia. Seguindo os conceitos talhados no Captulo 1, apresentaram-se as teses acerca (a) das concepes de direito subjetivo; (b) da extenso do direito de liberdade; (c) do paternalismo jurdico e seus institutos afins; (d) da dignidade humana. Cada uma foi relacionada (in)disponibilidade das posies subjetivas de direitos fundamentais. Percebeu-se que as teses tratam das razes para que se permita ou proba a disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais. Por vezes, um mesmo argumento pode servir aos dois propsitos, a depender do contedo e do vis terico atribudo. Por isso, foram examinadas as compatibilidades das propostas com o marco terico adotado nesta tese, o que levou excluso de alguns argumentos, como a aceitao plena do paternalismo jurdico e seus institutos afins como justificadores da proibio da disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais. Tambm foi excluda a concepo dos direitos subjetivos como vontade, por duas ordens de razes: (a) provvel incompatibilidade com o sistema jurdico brasileiro; (b) necessidade de assumir amplamente o nus argumentativo diante da premissa que ancora a tese, qual seja, a de que as posies jurdicas subjetivas do direito vida so, em linha de princpio, indisponveis. A ltima razo foi determinante para a opo por trabalhar com o direito geral de liberdade e no com liberdades bsicas. preciso enfrentar o nus argumentativo. No que toca dignidade humana, anotou-se sua plasticidade no discurso de justificao. A depender da compreenso, ela pode ser empregada tanto para proibir quanto para permitir a disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais. a tenso entre a dignidade como autonomia e a dignidade como heteronomia. No impasse, embora, primeira vista, a dignidade como autonomia aproxime-se mais do marco terico da tese, a opo foi a de aliar o plano de justificao ao de aplicao para buscar uma sada adequada. Com esta partida, avaliou-se o papel da dignidade no sistema jurdico brasileiro luz da integridade, chegando-se concluso de que existe certo predomnio da dignidade como autonomia, com espaos para a dignidade como heteronomia, desde que constitucionalmente assentada ou desde que seja suprido o nus argumentativo para sua prevalncia sobre a dignidade como autonomia. Concluiu-se, tambm, que a dignidade como virtude e a verso dialgica da dignidade no podem ser

202

descartadas de plano, merecendo espao e ateno, especialmente no que diz respeito dialogicidade. Uma vez relatadas as teses de justificao, torna-se necessrio inventariar as teses de aplicao utilizadas na temtica de disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais. A simples existncia de teses de aplicao j demonstra que, para alm do debate acerca da admissibilidade, discutem-se os padres a serem adotados. Ou seja, existe um pressuposto: a possibilidade de disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais. Evidentemente, h gradaes oriundas da justificao que causam impacto nos padres aplicativos, pois h um arco bastante amplo entre a completa admisso da disponibilidade e a admisso relativa, tambm varivel em graus. Muitos doutrinadores apresentam padres para o exame da possibilidade de disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais. Alguns centram-se em um nico critrio, outros preferem uma conjugao. Jorge Reis Novais empreendeu um minucioso estudo do assunto e props um conjunto de pressupostos, requisitos e critrios. O caminho traado pelo jurista portugus fonte de inspirao dos que sero aqui adotados. Todavia, de bom alvitre mencionar que no houve adeso integral s classificaes e subdivises realizadas por Novais, tampouco s suas concluses. Foram, tambm, acrescidas reflexes apoiadas no ensinamento de outros autores, bem como na jurisprudncia nacional. Na sequncia, sero descritas e estudadas as seguintes propostas: (a) as modalidades de disposio de posies jurdicas subjetivas de direitos fundamentais; (b) a genuinidade do consentimento; (c) os sujeitos da relao de disposio; (d) os postulados normativos aplicativos; (e) o ncleo mnimo dos direitos fundamentais.

3.1 As modalidades de disposio de posies jurdicas subjetivas de direitos fundamentais


Muitos esforos doutrinrios e jurisprudenciais foram despendidos para fortalecer as modalidades de disposio de direitos fundamentais como o critrio determinante para o seu exame. Isso implica distinguir tipos e modalidades de disposio. De modo geral, o critrio assim apresentando: quando a disposio for parcial, temporria e ao exerccio do direito, ser admissvel. Ao contrrio, quando for total, definitiva e titularidade do direito, ser inadmissvel409. Como variao, h

409

Como exemplo, o Enunciado 4 da Jornada STJ, apresentado no Captulo 1.

203

tambm a proposta de que a disposio seja admissvel quando se tratar do objeto do direito e inadmissvel quando se tratar do direito em si410. De incio, preciso compreender o critrio e enla-lo ao conceito de disposio anteriormente formulado. A tarefa necessria porquanto o critrio diz respeito ou a diferentes conceitos de disposio ou, no mais das vezes, a conceitos nebulosos de disposio. Partindo de um conceito dbio, o critrio ser tambm dbio. Esclarecer preciso. No Captulo 1, concluiu-se que dispor de um direito fundamental enfraquecer, por fora do consentimento do titular, uma ou mais posies subjetivas de direito fundamental perante terceiros, quer seja o Estado quer sejam particulares, permitindolhes agir de forma que no poderiam, tudo o mais sendo igual, se no houvesse o consentimento. A disposio refere-se a posies subjetivas do direito fundamental, o que leva excluso de elementos da dimenso objetiva, tornando difcil a disposio do direito fundamental como um todo. Alm disso, a disposio intersubjetiva, podendo referir-se a um ou a vrios sujeitos especficos ou generalidade dos sujeitos passivos da relao original. A disposio pode assumir variadas formas e modalidades. Pode dar-se a ttulo gratuito ou oneroso. Pode referir-se a direitos pessoais ou reais. Quanto forma, poder ser cesso, transferncia, alienao, renncia de posies subjetivas de direitos fundamentais. Nesta tese, cuja parte aplicativa aprecia o direito fundamental vida no contexto da morte com interveno, far-se- um recorte: sero examinadas apenas as hipteses no onerosas de disposio, trabalhando-se mais proximamente figura da renncia. Muito do que ser dito pode valer tambm para outras formas, desde que se mantenha ateno s peculiaridades de cada instituto. Ao apreciar o critrio, percebe-se que a preocupao nodal a extenso da disposio quanto (a) ao objeto e (b) durao, assim como ao impacto sobre (c) a titularidade do direito subjetivo ou da posio subjetiva de direito fundamental. Cr-se importante, seguindo McConnell, inserir mais um elemento: a extenso quanto (d) relao jurdica de direito fundamental e seus sujeitos411.

410

No mbito do direito penal, os autores trabalham, em geral, com os chamados bens disponveis e bens indisponveis, apresentando, portanto, outro critrio. Ver: PIERANGELI, Op.cit., p.107 e ss. 411 McCONNELL, Op. cit., p.10.

204

A delimitao quanto ao objeto da disposio conduz distino entre a parcial e a total. A disposio parcial refere-se a uma ou a algumas posies jurdicas subjetivas de um direito fundamental. A total refere-se ao feixe de posies jurdicas subjetivas de um direito fundamental. Aqui j se firma um ponto. Se o conceito de disposio total confundir-se com direito fundamental como um todo, de regra ser inadmissvel a disposio. Lembra-se, todavia, ser no apenas difcil, mas rara a possibilidade de disposio do direito fundamental como um todo, em virtude de facetas da dimenso objetiva. Assim, o critrio torna-se de pouca utilidade prtica. Mas, se compreendida como a disposio de todo o feixe de posies subjetivas de um direito fundamental, talvez seja a classificao mais til verificao da admissibilidade da disposio. A delimitao temporal da disposio conduz distino entre a temporria e a definitiva. A disposio temporria seria aquela limitada no tempo, enquanto a definitiva propagar-se-ia ilimitadamente. Porm, de maior relevo parece ser a questo relativa revogabilidade da disposio. Assim, revogvel aquela que admite a revogao a qualquer tempo, distinguindo-se duas alternativas: (a) a revogao possvel a qualquer tempo, sem que disso resultem consequncias jurdicas negativas para quem revoga; (b) a revogao possvel a qualquer tempo, mas disso resultam consequncias jurdicas negativas para quem revoga. A irrevogvel aquela que no admite a revogao412. A delimitao quanto titularidade distingue se o titular dispe do exerccio ou da titularidade de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental. No Captulo 1, formulou-se a diferena entre no exercer posies jurdicas subjetivas de direito fundamental e delas dispor. A par da distino, evita-se a confuso entre o no-exerccio e a disposio. Esclarece-se, outrossim, que a disposio pode envolver o comprometimento de no exercer e tambm o de no invocar posies jurdicas subjetivas de direitos fundamentais. Assim, dispor do exerccio significa comprometerse a no exercer e/ou a no invocar uma ou algumas posies subjetivas de direito fundamental. Dispor da titularidade significa que uma ou mais posies jurdicas subjetivas de direito fundamental deixam de pertencer esfera jurdica do sujeito em razo do seu consentimento. Por fim, a delimitao quanto relao de direito fundamental e de seus sujeitos conduz a duas modalidades bsicas, a geral e a especfica. Sabendo que a disposio

412

Cf. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.221 e ss.

205

intersubjetiva, ela ser geral quando atingir todos os sujeitos passivos da posio jurdica subjetiva. Ser especfica quando se destinar a um ou a alguns sujeitos passivos determinados, sem englobar sua totalidade413. O mote do critrio , pois, admitir a disposio de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental, desde que no seja de todo o feixe de posies subjetivas do direito, que seja temporria e revogvel, e que no atinja a titularidade das posies. A pergunta : o critrio seguro e generalizvel? Em que medida til? preciso testar. Um exemplo j referido de disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais a chamada doao de rgo inter vivos. Suponha-se que A decida doar um rim para seu filho, para fins de transplante, consoante os enunciados normativos vigentes no direito brasileiro. O titular do direito integridade fsica dispe em face de uma equipe de sade e para finalidade especfica de posio jurdica subjetiva do direito. Ntido que no dispe de todo o feixe de posies e, mesmo no que disposto, a disposio apenas parcial, uma vez que o faz para finalidade especfica. No poderia a equipe de sade, por exemplo, extrair-lhe outro rgo ou realizar atos mdicos no consentidos ou no necessrios extrao do rim. Imagine-se que A tenha consentido com o procedimento, mas, horas antes de sua realizao, desista. A revogao do consentimento, nessa situao, seria aceita. O que se tem, ento, uma disposio parcial, revogvel, que no afeta a titularidade do direito nem da posio jurdica subjetiva. Admissvel, portanto, segundo o critrio das modalidades de disposio. Mas resta uma sombra. Uma vez realizada a cirurgia a extrao e o transplante do rgo , do ponto de vista ftico no h mais possibilidade de retorno ao status quo ante. Em termos jurdicos, poder-se-ia dizer que a posio jurdica subjetiva de direito fundamental fica novamente intacta. Porm, faticamente consuma-se uma situao sem volta414. So anlogos os casos de doao de sangue e de uma cirurgia de transgenitalizao415.

McCONNELL, Op. cit., p.10. A doao de rgos inter vivos regida, no Brasil, pela Lei n9.434/1997, com as alteraes introduzidas pela Lei n10.211/2001, que estipula critrios para a doao e prev a revogabilidade expressamente: 5 A doao poder ser revogada pelo doador ou pelos responsveis legais a qualquer momento antes de sua concretizao. BRASIL, Lei n9.434/1997, com as alteraes introduzidas pela Lei n10.211/2001, Op. cit. 415 Sobre a transgenitalizao, ver: BRASIL. CFM. Resoluo n1.652/2002, Op. cit. Sobre a doao de sangue, ver: BRASIL. Lei n10.205/2001. Disponvel em: https://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/leis_2001/l10205.htm. A Lei institui o SINASAN, rgo responsvel tambm pela regulao da coleta e estmulo doao de sangue.
414

413

206

Suponha-se, agora, que um indivduo A consinta genuinamente que policiais efetuem uma busca e apreenso em seu domiclio sem a devida autorizao judicial. Inicialmente, parece ser uma disposio parcial, revogvel, temporria, especfica e que no afeta a titularidade do direito. Mas, se forem encontrados armamentos e drogas ilcitos na residncia? Poder o morador revogar o consentimento? O problema aparece com clareza. A disposio somente seria parcial por restar ao morador a possibilidade de exercer uma posio, a de retirar a autorizao para que os policiais permaneam em seu domiclio. Ao serem encontradas provas, no poder mais o morador revogar seu consentimento; disso se extrai que se tratou de disposio total, irrevogvel, temporria e especfica, que afetou, alm do direito inviolabilidade do domiclio, garantias processuais416. Em sentido similar, se um indivduo, em uma ao de investigao de paternidade, consente genuinamente em realizar um exame de DNA, dispe de posies subjetivas do direito fundamental integridade fsica, privacidade e, tambm, de posies relativas a garantias processuais. Feito o exame e confirmada a paternidade, no poderia mais o indivduo revogar seu consentimento, nem evitar o uso da prova em juzo. Os exemplos apontam algumas disfunes no critrio, que dificultam muito a sua aplicao. Em primeiro lugar, porque deveras complicado discernir exatamente em qual modalidade uma dada disposio recai. A tarefa exige separar no somente os direitos fundamentais envolvidos, como tambm uma a uma todas as posies jurdicas subjetivas de cada direito. Alm disso, h que se combinar as modalidades, que devero compor simultaneamente disposio parcial, temporria, revogvel e do exerccio da posio subjetiva de direito fundamental. Em certas situaes, ser relevante verificar se

H julgados do STJ sobre a matria. Se houve consentimento genuno, o Tribunal no considera as provas obtidas por meios ilcitos, tampouco considera que haveria invaso de domiclio: I. No h ilegalidade na entrada em domiclio, ainda que sem mandado, se evidenciado o efetivo consentimento da moradora do imvel. BRASIL. STJ. RHC n12.280/RJ. Rel. Min. Gilson Dipp. DJ de 04/12/2000. Conferir tambm: BRASIL. STJ. RHC n43-737/SP. Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa. DJ de 03/10/2005; BRASIL. STJ. RHC n4.225-7/MS. Rel. Min. Assis Toledo. DJ de 06/03/1995; BRASIL. STJ. RHC n12.674/SP. Rel. Min. Gilson Dipp. DJ de 05/08/2002. Trabalhando com exemplo semelhante, Jorge Reis Novais menciona: Diferente seria, todavia, a situao em caso de renncia prpria titularidade do direito, caso em que caso se considerasse admissvel a renncia produziria tambm a perda definitiva ou temporria do direito, consoante o sentido temporal da renncia, o que inibiria, igualmente, a possibilidade de sua revogao a qualquer momento por parte do titular do direito. Assim, quando um indivduo consente, sem estar obrigado, que a polcia proceda a uma busca em seu domiclio, deve entender-se que, antes de esta ser iniciada, pode revogar a deciso de consentimento; mas, pela prpria razo de ser do instituto, quando iniciada a busca, no poder o cidado faz-la cessar a seu bel-prazer, por exemplo, quando estivesse iminente a descoberta de objectos comprometedores; deve a entender-se que, iniciada a busca, ele perde, pelo menos temporariamente, a titularidade da garantia da inviolabilidade de domiclio, no sendo ento admitida a possibilidade de revogar a declarao de renncia (consentimento). NOVAIS, Renncia..., p.277, nota n22 [sem grifos no original].

416

207

uma disposio geral ou especfica, o que pode ensejar dvidas sobre a parcialidade, pois em uma relao especfica poderia haver disposio total, mas o titular manteria nas mos as posies quanto aos demais sujeitos que no pertencem relao de disposio. Eis o problema: est-se diante de uma disposio total ou parcial? Da titularidade ou do exerccio? O que exatamente deve ser levado em considerao? A relao especfica de disposio ou a totalidade de relaes para que seja formulada a classificao? Ento, em segundo lugar, percebe-se que as modalidades no so to lmpidas quanto parecem. O ato de dispor parcial, especfica, temporria e revogavelmente do exerccio de posies jurdicas de direitos fundamentais pode ser muito semelhante ao de dispor da titularidade da posio na relao especfica de disposio, principalmente se decorrerem consequncias negativas da revogao. Veja-se que Reis Novais chegou at a mencionar que o consentimento para entrada de policiais para efetuar uma busca em um domiclio configura disposio da titularidade da posio jurdica subjetiva. A concluso do autor lana os problemas mesa. O sujeito disps da titularidade da posio ao consentir? Se levada em considerao a relao especfica, poder-se-ia sustentar que sim, pois os policiais passaram a ter imunidade (ou direito estrito, a depender da interpretao) quanto permanncia no domiclio417. Mas e se outro indivduo um vizinho curioso pretendesse adentrar no domiclio, o morador poderia no consentir, ou, quanto a esta pessoa, retirar o consentimento a qualquer tempo, o que demonstra que, no obstante o consentimento dado aos policiais, A ainda titulariza uma posio, do contrrio no poderia invoc-la. Destarte, preciso saber se a classificao se formula para a relao especfica ou no. Ou se poderia existir uma disposio temporria de titularidade. Em terceiro lugar, necessrio saber em que momento ser feita a classificao. Viu-se, nos exemplos, que uma disposio aparentemente parcial, temporria, revogvel e ao exerccio de posio subjetiva de um direito fundamental pode ter efeitos jurdicos de uma disposio irrevogvel e total, cujos desdobramentos se prolongam no tempo e atingem posies subjetivas de outros direitos fundamentais. Em assim sendo, torna-se

Ou seja, que a extino da nova relao criada pelo ato de disposio ocorra sem a necessidade de concorrncia do consentimento dos demais sujeitos da relao. Na hiptese o que se tem direito estrito do morador a que a polcia no entre em seu domiclio (DaEG). Quando consente, o morador cria uma nova relao, que, a depender do sistema, poder ser DEaG ou SaEG.

417

208

premente saber se a classificao formulada em vista de todos os possveis impactos jurdicos futuros. At o momento, h trs questes de relevo: (a) se a classificao efetuada quanto ao direito subjetivo ou quanto a posies subjetivas em relaes determinadas; (b) a diferena efetiva entre titularidade e comprometimento de no-exerccio se a classificao for efetuada quanto a posies em relao especfica; (c) a forma de mensurao de outros efeitos jurdicos se a classificao ocorrer quanto a posies em relao especfica. Parcela significativa da doutrina no diferencia se as categorias devem ser atribudas posio jurdica subjetiva de direito fundamental em uma relao ou ao direito subjetivo, mencionando apenas o direito. Todavia, ao compreender que um direito subjetivo composto por um feixe de posies jurdicas subjetivas, claro que a categorizao deve ser realizada quanto posio em uma relao especfica. Do contrrio, dificilmente uma disposio seria total e da titularidade, pois isto exigiria que fosse perene e geral, saindo o direito subjetivo integralmente da esfera jurdica do titular. A disposio precisa ser averiguada levando-se em conta posio por posio, relao por relao418. A distino entre a disposio da titularidade e o comprometimento de noexerccio e/ou no-invocao de posies subjetivas de direito fundamental j foi acusada de mero sofisma. Se o titular de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental ficar sob o compromisso, ainda que temporrio, de no exerc-lo em face de alguns ou de todos os sujeitos passivos, o resultado material ser excessivamente parecido com a disposio da titularidade, pois haver um direito sem contedo419, principalmente se da revogao decorrerem consequncias negativas420. Se for irrevogvel, mais atenuada fica a diferena. Segundo o estudado no Captulo 1, a movimentao com a titularidade ocorreria nas hipteses de criao de nova relao jurdica com extino da original, sem possibilidade de reverso pela vontade unilateral do consentente. Aqui a distino entre a titularidade de um direito e o comprometimento em no exerc-lo se mostra. Quando a titularidade atingida, h irrevogabilidade (sem prejuzo de desconstituir-se a nova relao por um novo consentimento). Quando o

Supra, Captulo 1, item 1.2.4. Cf. NOVAIS, Renncia..., p.279. 420 Reis Novais ilustra indagando de que vale titularizar posies jurdicas subjetivas do direito de greve se houver (em um sistema jurdico que aceite a situao) um contrato no qual o titular se compromete a no exercer as posies por um perodo especfico. Cf. NOVAIS, Renncia...,.
419

418

209

sujeito mantm a titularidade, em princpio haver revogabilidade, ainda que dela decorram consequncias negativas421. Nesse tema, Jorge Reis Novais prima pela clareza. Do ponto de vista material, pode ser que a diferena no aparea. Mas, do ponto de vista analtico das posies jurdicas de direito fundamental, a diferena existe. Intuitivamente, indaga-se a pertinncia e a utilidade da distino quanto a aspectos substantivos e funcionais dos direitos fundamentais. Isto , qual a valia em pautar um critrio em uma diferena dogmtico-estrutural que no repercute em diferenas significativas no que toca substncia e funo das posies subjetivas de direitos fundamentais? Voltar-se- ao ponto adiante. Por fim, a terceira questo refere-se mensurao de outros efeitos jurdicos oriundos da disposio de posio jurdica de direito fundamental. Ao dispor de uma posio subjetiva de direito fundamental, o titular poder atingir negativamente posies subjetivas de outros direitos. que ocorre tanto no consentimento para que a polcia efetue uma busca e apreenso no domiclio quanto no consentimento para a realizao de um exame de DNA, pois o consentimento impacta tambm posies de garantias processuais fundamentais, de modo irrevogvel. Assim, embora a anlise da disposio de posio de um direito resulte em um ato parcial, temporrio, revogvel e do exerccio da posio, seus desdobramentos jurdicos podem conduzir a disposies outras que no tenham as mesmas caractersticas. Se o critrio deve ser levado a srio, preciso que sejam antevistas as consequncias quanto a outras posies e que elas sejam combinadas disposio primria. H ainda outro elemento a ser considerado. O critrio jurdico-formal. A anlise das modalidades no diz muito a respeito dos resultados fticos da disposio de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental. A vigorosa separao entre o patamar estritamente jurdico-formal e o fenomnico pode desnortear o intrprete, fazendo-o tratar como semelhantes situaes que guardam entre si diferenas substantivas de alta monta. Ora, mesmo que formalmente detenham a mesma hierarquia, inegvel que h uma assimetria substantiva e funcional entre os diversos direitos fundamentais e as inmeras posies subjetivas que eles contm. notoriamente

Embora a concluso deste tpico conduza reviso do critrio como um todo, a revogabilidade sem consequncias negativas muito importante quando se tem em mente posies subjetivas de direito fundamental indisponveis. A revogabilidade se faz presente quando o consentimento enseja uma modificao da posio gerando um privilgio. Ver supra, Captulo 1, item 1.3.3. Ver infra, item 3.2.2.3.

421

210

diverso lidar com a disposio de posies subjetivas do direito vida e do direito liberdade de expresso. Ou do direito liberdade de expresso e do direito privacidade. notria a diferena entre a realizao de uma pequena tatuagem no corpo e a doao de rgos inter vivos, embora essa diferena no se mostre se os olhos estiverem voltados apenas s modalidades de disposio das posies jurdicas subjetivas em cada caso. Todo o dito no pargrafo anterior d a conhecer que o critrio insensvel aos elementos de justificao, como aqueles trabalhados no Captulo 2. Sua formalidade cria um obstculo comunicao entre a forma e a substncia. Aparta problemas fticos, substantivos e funcionais que so componentes importantes da prpria ideia de jusfundamentalidade. Torna formalmente semelhante o que substantivamente inassimilvel. Um critrio de generalizao difcil em tempos de ps-positivismo. Um critrio capaz de ensejar imensa incoerncia principiolgica em um sistema jurdico. Ademais, os exemplos fornecidos, j pautados no ordenamento jurdico brasileiro, indicam que o critrio no uma baliza segura. Perceba-se que a disposio relativa arbitragem, busca e apreenso em domiclio e ao exame de DNA so permitidas e aceitas, muito embora no aglutinem as caractersticas necessrias segundo o critrio das modalidades de disposio. Tais constataes, contudo, no relegam a averiguao das modalidades de disposio inutilidade. Indicam to-somente que elas no podem atuar sozinhas, como nico ou principal critrio. Aliadas a outros critrios, elas podem ser muito teis para apreciar uma disposio, pois servem para delimitar formalmente sua extenso quanto ao objeto, aos sujeitos, durao, bem como para determinar se h possibilidade de revogao e como ela se processa. Fornecem, pois, a preciso analtica inicial para o exame da disposio:
Ora, se a natureza objectiva de certos bens ou as circunstncias concretas em que a renncia se verifica tornam suprfluas algumas destas distines (assim, renunciar vida envolve tendencialmente a renncia definitiva prpria titularidade do direito como um todo), j na maior parte dos casos uma distino analtica no plano da natureza do bem e da delimitao quantitativa do objecto da renncia um prius indispensvel da deciso fundamental acerca da sua eventual admissibilidade concreta. De facto, na ponderao dos valores em causa nessa deciso, h que graduar em funo de se saber se se renuncia ao direito fundamental como um todo ou apenas a algumas posies jurdicas subjetivas individuais que o integram; se se renuncia, relativamente a estas ltimas, respectiva titularidade ou apenas ao exerccio das faculdades que delas decorrem; se,

211

finalmente, a renncia a este exerccio temporria e qual sua extenso422.

Portanto, o escrutnio das modalidades de disposio funciona como um primeiro passo no exame de uma disposio de posies subjetivas de direito fundamental, munindo o intrprete com clareza analtica a respeito da disposio, permitindo-lhe delimitar seu alcance e visualizar impactos jurdicos e fticos. A falha est em tratar uma combinao de modalidades como um critrio determinante e generalizvel, pois seu cunho eminentemente formal no abraa elementos substantivos, fticos e funcionais que precisam se fazer presentes, tampouco d conta da coerncia interna de um sistema jurdico. Pesem embora as deficincias do critrio, o exame das modalidades relevante para a percepo da extenso de enfraquecimento de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental. Sendo assim, esse exame, aliado a outros critrios, h de ser o incio do processo.

3.2 Qualidade do consentimento


O ncleo da disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais est no consentimento do titular. Sabe-se que o consentimento necessrio disposio, embora no seja necessrio para a restrio de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental. Sabe-se tambm que as teses de justificao da disposio lidam com a suficincia do consentimento. Quando houver disponibilidade, o consentimento ser necessrio e suficiente para atuar como justificao procedimental do ato comissivo ou omissivo que seria vedado se no houvesse o consentimento. Da sua relevncia nica para o tema da disposio. Logo, o exame do consentimento um critrio de singular importncia. Para que a disposio seja vlida ou, em certos casos, existente, pr-condio que o consentimento seja do titular e possa ser adjetivado de livre e informado. O terreno aqui arenoso, pois existem faces do consentimento que so muito rduas de perscrutar, especialmente quando se trata de disposio. No direito civil, de longa data h institutos que tratam da existncia e da validade do consentimento, especialmente no mbito do negcio jurdico. Discutem-se questes relativas capacidade civil e aos defeitos, como o erro ou a ignorncia, o dolo, a coao, o estado de perigo, a leso, e tambm a simulao. No direito penal, mesmo com a propagada ideia de que o consentimento da

422

NOVAIS, Renncia..., p. 284-285.

212

vtima de regra no possui valor jurdico, h estudos e prticas sobre o consentimento, suas caractersticas e seu alcance423. Porm, apesar de tais institutos, preciso deter a ateno em um ponto: a anlise que ora se faz da disposio d-se ao ensejo do direito constitucional, fundado em uma tese baseada em direitos, possuindo como pano de fundo o liberalismo igualitrio com os temperamentos exigidos pelo atual constitucionalismo brasileiro e o pspositivismo424. Juntam-se a essas premissas as concluses e opes argumentativas formuladas no Captulo 2, quais sejam: (a) a necessidade de justificao para o emprego do argumento do paternalismo e seus institutos afins; (b) a aceitao de um direito geral de liberdade com vistas a suprir deficit de argumentao nas ablaes das liberdades; (c) a prevalncia (prima facie) da dignidade como autonomia. Tudo isso conduz especial importncia do consentimento. Ele no apenas uma aceitao ou uma recusa. um mecanismo de exerccio de posies jurdicas subjetivas de direitos fundamentais. um meio de modificao, criao e extino de relaes jurdicas de direito fundamental. Ele est em conexo direta com a ideia de dignidade quer como autonomia, para a qual uma de suas formas de externalizao , quer como heteronomia conceito no qual encontra um de seus limites. central verso dialgica da dignidade. Dada sua relevncia, preciso que o consentimento seja levado a srio. necessrio que os institutos de longa data passem pelo crivo do direito constitucional, principalmente na lente dos direitos fundamentais. O cuidado h de ser ainda maior quando se trata de disposio de posies subjetivas de direitos de cunho marcadamente pessoal, como o direito vida. Deryck Beyleveld e Roger Brownsword manifestam a questo com muita limpidez:
[] no obstante sua familiaridade, h muito a compreender sobre a ideia do consentimento. Sem essa compreenso, muito fcil para o

Alis, h que se reconhecer que a propagao da ideia de o consentimento do ofendido ser irrelevante para efeitos penais um mito, pois o prprio Cdigo Penal, com os tipos que institui, faz uso do consentimento, expressa ou implicitamente. Por exemplo, o crime de estupro est intimamente relacionado ao consentimento, assim como a invaso do domiclio. o consentimento que faz toda a diferena entre ser o ato lcito ou no. Tambm no abortamento, h diferente trato para a sua realizao com ou sem o consentimento da gestante. Diversos crimes supem a inexistncia de consentimento, ou seja, o dissenso, como o furto, a violao de direitos autorais, a apropriao indbita, o dano, a usurpao, a violao de correspondncia, a violao dos segredos, dentre outros. Sobre o tema: PIERANGELI, Op. cit., p.107 e ss. GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. A autocolocao da vtima em risco. So Paulo: RT, 2004 (Cincia do direito penal contemporneo; v.7), p.90 e ss. BRASIL. Cdigo Penal. Decreto-Lei n2.848, de 7 de dezembro. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/DecretoLei/Del2848.htm 424 Em uma anlise estritamente positivista, seriam vistos apenas os enunciados normativos vigentes sobre consentimento. No marco desta tese, a anlise diferente. Trata-se de diretrizes do consentimento.

423

213

direito endossar o abuso sistemtico ou a m-compreenso do consentimento na prtica (seja por hiper ou por hipo dependncia), e muito fcil criticar o direito por tomar posies aparentemente arbitrrias (por exemplo, em relao exigncia de que o consentimento deve ser livre e esclarecido), ou por adotar doutrinas que so hiper ou hipo protetoras das partes consententes. Modernas comunidades de direitos, que so ao mesmo tempo comunidades do consentimento, merecem algo melhor do que isso. [] O consentimento, em princpio, uma justificao procedimental distintiva e elegante, todavia, a prpria familiaridade com o consentimento na prtica, e particularmente com o consentimento no direito, engendra confuso e desdm, baguna e trapalhada425.

A ideia dar vazo prtica importncia do consentimento, mormente na disposio, situao na qual ele condio necessria e suficiente modificao, criao e extino de relaes jurdicas de direitos fundamentais, possuindo a capacidade de retirar um sujeito do polo dominante da relao e exercendo o papel de justificao procedimental. Em assim sendo, a grande questo sobre o consentimento trat-lo em conexo com os direitos fundamentais e com a prpria noo de dignidade humana. Em suma, o consentimento precisa trazer tona a ligao com as teses de justificao apresentadas no Captulo anterior. Para tanto, o primeiro passo reside na realidade do consentimento, evitando-se ao mximo a utilizao de expedientes que funcionam como se fossem consentimento e substituem-no como justificao procedimental. Desta sorte, as fices jurdicas formuladas para atuar como consentimento e as situaes de consentimento hipottico precisam de avaliao rigorosa. O segundo passo deter extremada ateno aos casos substantivamente controversos e discutveis (e.g., sadomasoquismo, arremesso de

O projeto desta tese foi apresentando em 2005, para ingresso no doutoramento em 2006. A seguir, foram iniciados os estudos sobre o consentimento. No curso das pesquisas, no incio de 2008, esta pesquisadora teve acesso obra de Beyleveld e Brownsword sobre o consentimento. Muito do caminho que j havia sido trilhado aqui constava na obra dos autores, em uma convergncia espontnea. O mesmo ocorreu quanto a alguns casos estudados. Neste trecho do captulo, a influncia da obra direta e constante. Os autores tornaram-se a principal fonte de referncia. Cabe ressaltar, todavia, que muitos casos j haviam sido estudados e mesmo citados em publicaes anteriores desta doutoranda. A insero do pensamento dos autores no Captulo 1 aconteceu apenas na reviso do Captulo. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.333 At the outset, we remarked that, notwithstanding its familiarity, there is a great deal to understand about the idea of consent, without such an understanding, it is too easy for the law to endorse the systematic abuse or misuse of consent in practice (whether by over or under-reliance), and it is too easy to criticise the law for taking up seemingly arbitrary positions (for example, in relation to the requirement that consent should be free and informed) or for adopting doctrines that are over or under-protective of the consenting parties. Modern communities of rights, which at the same time are communities of consent, deserve better than this. Having sharpened our appreciation of consent, we better placed to cut our way through a range of abusive, opportunistic, or misguided practices that variously undervalue or overvalue consent, that fictionalise it or that are fixate by it, and that treat it to causally or too cautiously. Consent, in principle, is a distinctive and elegant procedural justification; however, the very familiarity of consent in practice, and particularly consent in the law, engenders confusion and contempt, mess and muddle.

425

214

pessoas, eutansia, suicdio assistido, relaes homoafetivas...), para no rejeit-los de plano em nome do consentimento; isto , ao invs de discutir a substncia dos assuntos, lanar dvidas e recusar a prpria possibilidade do consentimento:
Se quisermos manter a integridade do consentimento, a lio esta: quando somos favorveis a uma transao, tentador afirmar que ela autorizada pelo consentimento, mas quando somos contrrios a uma transao, igualmente tentador negar que ela autorizada pelo consentimento. Em ambos os casos, h um elemento de insinceridade que deve ser desencorajado426.

O terceiro passo entender que consentimento consentimento e recusa recusa. A afirmao soa bvia, deveria ser bvia, mas no . Existem situaes em que o consentimento to rotineiro, to comum que as pessoas consintam em determinada prtica, que h dificuldades em compreender, interpretar e aceitar uma negao (em uma ilustrao extrema, a recusa de terapia transfusional por fiis religiosos). Se todo o exposto faz crer que o consentimento deve ser levado a srio, evidentemente tambm faz crer que a recusa deve ser levada a srio, ainda que idiossincrtica. Com isto no se est a dizer que a recusa deve ser sempre admissvel em um sistema jurdico. Afirmao desse gnero no feita nem quanto ao consentimento, nem quanto recusa. A aceitao depende de fatores de justificao. O que no pode ocorrer a rejeio apriorstica da recusa ou o descaso para com ela por ser o consentimento habitual ou tradicional em determinadas conjunturas427.

BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.136. If we are to maintain the integrity of consent, the lesson is this: where we are in favour of a transaction, it is tempting to assert that it is authorised by consent, but where we are opposed to a transaction, it is equally tempting to deny that it is authorised by consent. In both cases, there is an element of disingenuousness that should be discouraged. 427 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.225-226. Um exemplo tpico de recusa que causa estranheza refere-se a tratamentos mdicos, especialmente quando eles so capazes de curar e de reverter o quadro clnico do enfermo. o que acontece com os membros de denominaes religiosas que no aceitam certas terapias, como a transfuso sangunea, a doao de rgos inter vivos ou post mortem e, em certos casos, a hemodilise. corriqueiro, no Brasil e mesmo alhures, dizer-se que a escolha equivocada, que a leitura religiosa errnea e que haveria um modo correto de se comportar em situaes como essa. A petio inicial da ACP da ortotansia enftica, empregando, inclusive, situaes extremas, envolvendo crianas e adolescentes: Era livre a garota canadense quando afirmou sentir-se violada como se fosse um estupro ao receber transfuso de sangue decretada pela Suprema Corte Canadense? Respondo peremptoriamente que NO. NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO .NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.N O.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.N O.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO. NO.NO.NO.NO.NO. No eram livres os pais testemunhas de Jeov. Eram dominados por um sentimento religioso errneo, que coloca o bem maior, a vida, a servio de interpretaes outras da bblia. Era livre a garota canadense? No! Definitivamente no! Tinha a liberdade turvada, da mesma forma, por um entendimento errneo do que poderia ser o prprio corpo, o sagrado. Era livre a garota canadense? No! Definitivamente no! Tinha a liberdade turvada, da mesma forma, por um entendimento errneo do que poderia ser o prprio corpo, o sagrado. [...]

426

215

Ademais, no so apenas as questes referentes existncia e validade do consentimento que se destacam. A interpretao do consentimento muito valorosa. Como um mecanismo de comunicao humana, o consentimento est sujeito a leituras diversas, especialmente pelos envolvidos, pois h a deciso daquele que consente e a expectativa daquele que recebe o consentimento. Ento, alm do exame da existncia e da validade do consentimento, importa muito haver diretrizes claras sobre a sua interpretao, tanto em nome da segurana jurdica quanto dos interesses dos dois lados que se apresentam nessas situaes: (a) fidelidade vontade do consentente; (b) as expectativas justificadas do outro polo da relao428. O exame do consentimento, necessrio e suficiente para a disposio de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental, no acontece to-somente por preocupao com o consentente. Esto englobados, em igual medida, os destinatrios do consentimento e, em especial, terceiros cujos direitos podem ser atingidos pelo consentimento alheio. A malha juridicamente formada acerca do consentimento fita trs elementos: (a) os envolvidos e atingidos pelo consentimento; (b) o como consentir; (c) o com o que consentir. No primeiro, esto o consentente, o destinatrio do consentimento e terceiros. No segundo, a validade, a manifestao, as formas e a interpretao do consentimento. No terceiro, a eficcia do consentimento, que, em tema de disposio, pode se confundir com a suficincia do consentimento, atrelada justificao. Consideraes iniciais formuladas, passa-se ao estudo pormenorizado do consentimento. Rememora-se que este um estudo constitucional do consentimento. No ser formulada uma ampla anlise do assunto nos mbitos civilista, consumerista, penalista e administrativista; sero expostas apenas diretrizes constitucionais, tangenciando, quando necessrio, questes afetas diretamente a outros ramos do direito. Alm disso, os elementos j sero pincelados com vistas discusso nuclear da tese a (in)disponibilidade de posies subjetivas de direito fundamental de cunho marcadamente pessoais, especialmente no mbito das relaes em sade, a fim de facilitar a anlise do direito vida no prximo Captulo.

REPITO: NO H LIBERDADE QUANDO NO SE ESCOLHE O BEM. BRASIL. MINISTRIO PBLICO FEDERAL. ACP n2007.34.00.014809-3. Op.cit. 428 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.187 e ss.

216

3.2.1 Os sujeitos do consentimento


Todos os titulares de direitos fundamentais esto aptos para dispor? A resposta certamente negativa. No Captulo 1 mostrou-se a diferena entre a autolimitao e a restrio; a primeira autnoma, a segunda heternoma. Assim, a disposio de posies subjetivas de direito fundamental depende do consentimento do titular. No Captulo 2, concluiu-se que um dos obstculos concepo dos direitos subjetivos como vontade, no Brasil, o reconhecimento, pela Constituio, da titularidade de direitos por indivduos no detentores de autonomia plena, como bebs, crianas, pessoas com transtornos mentais severos, em estado comatoso, vegetativo persistente e assim por diante. Tais indivduos, embora titulares de direitos, no esto juridicamente habilitados a exercer diversas (ou muitas) posies subjetivas de direitos fundamentais. Um dos requisitos que lhes falta justamente o de emitir um consentimento juridicamente qualificado. Em face da existncia de titulares inbeis a consentir, percebe-se que h uma diferena entre ser titular de direitos fundamentais e ser apto a dispor de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental. Para dispor, preciso a capacidade para consentir, ou seja, alm da titularidade preciso ser um sujeito do consentimento429. primeira vista, os sujeitos do consentimento para efeitos de disposio seriam os civilmente capazes. Logo, a capacidade civil seria necessria disposio. No direito brasileiro, as regras de capacidade so, pelo menos aparentemente, bastante hermticas e estanques. Contudo, no a capacidade civil que conta em todos os casos de disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais. Veja-se a hiptese do consentimento para relaes sexuais. H disposio de posies jurdicas de direitos fundamentais, porm no se exige a capacidade civil plena para que o titular seja considerado um sujeito do consentimento430.

A locuo sujeito do consentimento de BEYLEVELD e BROWNSWORD, Consent..., p.93 e ss. Art. 213 c/c 224 do CP. Cf. BRASIL. Cdigo Penal. Op.cit. Ver, ainda, deciso do STF que reconheceu em menina de 12 anos a habilidade (jurdica) para consentir com relaes sexuais, afastando, portanto, a presuno de violncia no estupro: BRASIL. STF. HC n73.662-9/MG. Segunda Turma. Rel. Min. Marco Aurlio. DJ de 20/09/2006. Em sentido oposto: BRASIL. STJ. REsp.n332.138/MG. Rel. Min. Felix Fisher. DJ de 11/04/2005. Perceba-se que no se est a defender, nesta tese, que adolescentes com menos de 14 anos so aptas a consentir com relaes sexuais, nem se aprecia criticamente a deciso do STF na matria. To-somente constata-se que a idade do consentimento inferior quela prevista para a capacidade civil plena. Para exame crtico da deciso do STF: OLIVEIRA, Cludio Ladeira de. Moralidade..., p.293 e ss.
430

429

217

Desse modo, tem-se que o sujeito do consentimento no se confunde com o civilmente capaz. O que , ento, um sujeito do consentimento? Quem um sujeito do consentimento? Deryck Beyleveld e Roger Brownsword definiram com preciso um sujeito do consentimento:
Se as condies para um consentimento autntico so que ele seja emitido livremente e com uma base informada (como quer que essas condies sejam interpretadas), ento a lgica a de que a especificao de um sujeito do consentimento isto , possuir a capacidade (ou competncia) relevante para consentir refletir tais condies. Isso significa, primeiro, que a pessoa com capacidade para consentir ser hbil a formar seus prprios julgamentos e formar suas prprias decises livre da influncia ou opinio de outras; e, segundo, que tal pessoa ser apta a entender e aplicar a informao que substantiva para sua deciso431.

Apoiados nessa ideia inicial, os autores formulam um tipo-ideal de sujeito do consentimento, que ser de muita valia neste estudo. De incio, apontam trs caractersticas de um sujeito do consentimento: (a) habilidade desenvolvida para formular julgamentos e emiti-los; (b) habilidade para agir de modo livre e com intencionalidade, baseado em conhecimento e informaes relevantes; (c) presena das habilidades no momento relevante para o consentimento432. A primeira habilidade exige que os sujeitos do consentimento possam no apenas formar um julgamento de modo desenvolvido, mas tambm que sejam aptos a comunic-lo. Com isso, excluem-se alguns sujeitos a respeito dos quais paira a dvida sobre se conseguem ou no formar um julgamento de modo desenvolvido, mas no so aptos a extern-lo, como o caso dos fetos, embries, pessoas com sndrome de encarceramento, dentre outros. A segunda refere-se liberdade e intencionalidade da conduta. Para tanto, essencial que o sujeito seja algum que compreenda a natureza e o significado do consentimento, alm de ter cincia de que consentir opcional. Assim, o sujeito do consentimento compreende o que consentir, com o que consente e por que escolhe consentir433. J o terceiro elemento exige que as habilidades estejam

BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.13-14. No original: If the conditions for an authentic consent are that it is given freely and on an informed basis (however these conditions are interpreted), then the logic is that the specification of a subject of consent that is, one having the relevant capacity (or competence) to consent will reflect these conditions. This means, first, that a person with capacity to consent will be capable of forming own judgments and making their own decisions free from the influence or opinion of others; and secondly, that such a person will be able to understand and apply the information that is material to their decision. 432 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.98-101. 433 Notadamente, o segundo elemento j levanta questes acerca da validade do consentimento como o acesso s informaes necessrias para a tomada de deciso e a ausncia de presses fticas e jurdicas relevantes. Infra, item 3.2.2.1 e 3.2.2.2.

431

218

presentes no momento relevante para o consentimento. Com isso, evita-se considerar que sujeitos em estados psquicos alterados sejam reputados sujeitos ideais do consentimento, como acontece com adictos, alcoolistas, portadores de transtornos mentais, pessoas sob efeito de anestsicos, inconscientes, etc. As caractersticas dos sujeitos do consentimento possuem, como um de seus efeitos, o de restringir o espao da justificao procedimental pelo consentimento, compelindo o sistema jurdico e os intrpretes a buscarem justificaes substantivas, no fundadas em consentimentos que so, na realidade, hipotticos. Ao mesmo tempo, ao levar o consentimento a srio, por entender que ele reflete o exerccio de direitos fundamentais, h que se ter cautela na excluso de indivduos da categoria sujeitos do consentimento434. Em assim sendo, nos casos duvidosos, a precauo vital, pois a excluso a priori de indivduos da categoria sujeito do consentimento pode representar menosprezo acerca dos direitos albergados no consentimento e uma abertura indevida para o paternalismo e seus institutos afins435. Noutro ngulo, a incluso de todos os casos duvidosos na categoria sujeito do consentimento no apenas invivel, em muitas situaes, como tambm pode ensejar a possibilidade de fuga da justificao necessria para a ablao de direitos, pois se utiliza do consentimento do titular como a

BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent...,. No direito civil brasileiro h uma situao que demonstra o aspecto com clareza mpar. Ao tratar do casamento, o Cdigo Civil estipula que o regime de bens a ser adotado quando um dos nubentes contar com mais de 60 anos h de ser o da separao de bens. Ora, por que uma pessoa com 60 anos tratada como inapta para escolher o regime de bens que adotar em seu casamento? As justificaes apresentadas para o enunciado so, usualmente: (a) evitar que pessoas com mais de 60 anos sejam vtimas do popular golpe do ba; (b) proteger o patrimnio conquistado para os herdeiros j existentes. A primeira nitidamente paternalista e parte do pressuposto de que uma pessoa com mais de 60 anos deve ser protegida contra suas prprias escolhas. A segunda retira do indivduo o uso, gozo, fruio e disposio de seus bens materiais, que ainda no so dos herdeiros, se que eles existem. , sem dvida, uma violao da liberdade dos indivduos, por sup-los incapazes de serem sujeitos do consentimento. Alm disso, a proibio no guarda qualquer coerncia com o ordenamento brasileiro como um todo, pois pessoas com 60 anos podem ocupar os mais diversos cargos, at mesmo a Presidncia da Repblica. Por que algum que capaz para tanto no o para escolher o regime de bens do seu casamento? Ainda antes do novo Cdigo Civil, j havia decises judiciais considerando no recepcionados pela CF/88 dispositivo anlogo do Cdigo de 1916: CASAMENTO. Regime de bens. Separao legal obrigatria. Nubente sexagenrio. Doao consorte. Validez. Inaplicabilidade do art. 258, nico, II do Cdigo Civil, que no foi recepcionado pela ordem jurdica atual. Norma jurdica incompatvel com os arts. 1, III, e 5, I, X e LIV, da CF em vigor. Improvimentos aos recursos. vlida toda doao feita do outro pelo cnjuge que se casou sexagenrio, porque, seno incompatvel com as clusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurdica e da intimidade, bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepo substantiva (substantive due process of law), j no vige a restrio constante do art. 258, nico, II, do Cdigo Civil. SO PAULO. TJSP. Apelao Cvel n007.512-42. Rel. Des. Czar Peluso. 18/08/1998.
435

434

219

justificao procedimental. Existe, portanto, uma tenso a reclamar princpios norteadores que indiquem como proceder diante dos casos de penumbra. Deryck Beyleveld e Roger Brownsword sugerem, em primeiro lugar, a adoo de um princpio de precauo que auxilie a identificar a presena das habilidades que caracterizam a agncia436. A partir da, buscam definir quem ou no um sujeito idealtpico do consentimento, bem como apresentam estratgias para lidar com quem no um sujeito do consentimento ideal-tpico. Para que algum se qualifique como um sujeito do consentimento ideal-tpico, preciso que seja um agente ostensivo: isto , que marcadamente apresente todas as qualidades da agncia e possua a habilidade de comunicar-se no momento relevante do consentimento. Haver agentes de vrias categorias. A depender da categoria, h maior ou menor proximidade com o tipo-ideal de sujeito do consentimento. Quando no h dvida acerca da inexistncia da agncia, no haver, por evidente, que se falar em sujeito do consentimento. Porm, disso no se extrai que se esteja diante de um sujeito do consentimento toda vez que houver agncia ostensiva, pois pode acontecer que um agente ostensivo esteja temporariamente impedido de comunicar-se (e.g., sob efeito de anestesia geral). Porm, h uma zona de penumbra, composta por casos nos quais ou a agncia no se mostra plenamente presente, ou no h meios de determinar se ela efetivamente existe ou, ainda, ela meramente potencial. Nesta tese, no sero trabalhadas todas as categorias. Restringir-se- a descrio s que interessam diretamente discusso do Captulo 4, que so: (a) agentes intermitentes; (b) agentes ostensivos pretritos; (c) agentes ostensivos futuros. Por agentes intermitentes, entendem-se aqueles que ora apresentam as qualidades da agncia, ora no, como pessoas em recuperao, portadoras de alguns transtornos mentais, adolescentes, etc. Por agentes ostensivos pretritos, entendem-se aqueles que j apresentaram as qualidades da agncia e que, por alguma razo, perderam-na, como ocorre com pessoas em estado vegetativo persistente e com

Resumida e superficialmente, pode-se dizer que a agncia traduz-se nas habilidades de: (a) formular julgamentos desenvolvidos e emiti-los; (b) agir de modo livre e com intencionalidade. No tema, a precauo assim se manifesta: Se no h modo de saber se X possui ou no a qualidade P, ento, tanto quanto possvel, deve-se presumir que X tem a qualidade P, se as consequncias do erro na presuno de que X no possui a qualidade P forem piores do que aquelas advindas do erro na presuno de que X possui P (e deve-se presumir que X no possui P se as consequncias do erro na presuno de que X possui P forem piores do que aquelas advindas da presuno de que X no possui P). BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity p.122. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.101 e ss.

436

220

as falecidas. Por agentes ostensivos futuros, entendem-se aqueles cuja linha de desenvolvimento geralmente leva-os agncia ostensiva437. Em ateno ao exposto, percebe-se que h indivduos que se desqualificam como sujeitos do consentimento, enquanto outros esto muito prximos do tipo-ideal. Alm desses, existem os que, embora possam ser reputados sujeitos do consentimento, distanciam-se significativamente do tipo-ideal. Para levar o consentimento a srio como justificao procedimental, uma importante questo saber como tratar os primeiros e os ltimos desses casos438. Diversos sistemas jurdicos desenvolveram estratgias semelhantes para lidar com as hipteses duvidosas e com aquelas nas quais nitidamente no se est diante de sujeitos do consentimento. So basicamente trs estratgias: (a) julgamento por substituio; (b) melhores interesses; (c) mandatrios e representantes.

3.2.1.1 O julgamento por substituio


No julgamento de substituio, procura-se identificar, com a maior acurcia possvel, como o indivduo decidiria se estivesse na posio de sujeito ideal-tpico do consentimento. Essa avaliao ocorre, muitas vezes, mediante atividade jurisdicional. Embora o instrumento seja interessante, pois busca compreender qual seria a posio de um indivduo em uma situao especfica, substituindo-o na deciso de consentir ou recusar, ele apresenta pelo menos trs problemas graves: (a) no separa os agentes ostensivos pretritos daqueles que nunca foram agentes ostensivos; (b) quando a substituio se d pela via jurisdicional ou por comits institudos, h um distanciamento entre quem julga e quem deveria consentir ou recusar; (c) o consentimento pode ser uma mera fico439. A primeira crtica pode ser explanada mediante comparao de trs famosas decises judiciais estrangeiras. Nos casos Cruzan440 e Bland441, a Suprema Corte dos

A respeito: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.99-114. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent.... 439 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.114 e ss. GARNER, Bryan A. (editor in Chief). Blacks Law Dictionary. Eighth Edition, Thomson West, 2004. Vocbulo substituted judgement. 440 Nancy Cruzan sofreu um acidente automobilstico e, como consequncia, ficou em estado vegetativo persistente. Ela assim permaneceu sete anos sem reflexos motores e sem funo cognitiva, mas viva, pois seu organismo mantinha a respirao e a circulao autonomamente. Ela era alimentada e hidratada artificialmente. Consoante pareceres mdicos, no havia chance de reversibilidade de seu quadro, mas, se fossem mantidas a hidratao e a nutrio artificiais, ela poderia viver por mais trinta anos. Os pais de Nancy solicitaram aos mdicos e funcionrios do hospital a suspenso da nutrio e da hidratao artificiais. Como Nancy faleceria, os funcionrios e mdicos se recusaram a suspender o suporte, a menos que houvesse uma ordem judicial autorizando. Os pais recorreram ao Judicirio. A Suprema Corte
438

437

221

EUA e a Cmara dos Lordes do Reino Unido, respectivamente, empregaram o julgamento por substituio, procurando reconstruir o estilo de vida, os valores e as preferncias de agentes ostensivos pretritos, a fim de tomar a deciso sobre a retirada de sistemas de suporte vital. No caso Cruzan, exigiu-se um rigoroso padro de prova sobre as suas preferncias e manifestaes pretritas. J em Bland, a reconstruo do seu perfil pautou-se em elementos menos exigentes. Nos dois casos, era vivel a tentativa de moldar o carter dos enfermos e pressupor qual deciso tomariam. Porm, em um terceiro caso, Strunk Case, o julgamento por substituio mostrou sua potencialidade para desvios, pois decidiu-se que Jerry Strunk consentiria, se estivesse apto a faz-lo. Mas no havia, no caso, elementos para a reconstruo da personalidade, preferncias e valores de Jerry Strunk, uma vez que ele jamais apresentara um nvel de desenvolvimento intelectual e psquico suficiente para ser caracterizado como um agente ostensivo, dir como um sujeito do consentimento442. O ponto traz tona a segunda e a terceira crticas, uma vez que, sem apoio nas caractersticas de um agente ostensivo pretrito, decide-se no como certa pessoa

estadual no concedeu a autorizao, pois no entendeu que o casal houvesse suprido a prova exigida pela lei do Missouri. A lei, intitulada Living Will Statute, exigia, para a situao, uma prova clara e convincente da manifestao de vontade da pessoa, quando capaz, de no ser mantida viva em determinadas condies. USA. Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, Op. cit. Sobre o tema, ver tambm: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.115. MARTEL, Devido processo..., p.284-287. 441 Anthony Bland estava em estado vegetativo persistente em virtude de um desastre em um estdio de futebol, quando ele tinha apenas dezessete anos. Aps trs anos nessas condies, seus pais e os mdicos responsveis decidiram que o melhor seria suspender a oferta de nutrio e de hidratao artificiais. Inseguro quanto legalidade da deciso, o estabelecimento de sade buscou a tutela jurisdicional preventivamente. Em razo da juventude de Bland poca do desastre e de sua inconscincia durante todo o tratamento, sua vontade no era conhecida. Em assim sendo, a limitao de tratamento deixaria de ser uma conduta de respeito autonomia do paciente, tornando nebulosa a sua intencionalidade. Para os casos em que no pode haver consentimento, em razo da ausncia de capacidade ou de impossibilidade ftica de fornec-lo, como em Bland, a Cmara dos Lordes considerou vivel a suspenso dos sistemas de nutrio e de hidratao, desde que seguidos certos princpios, dentre eles a avaliao dos melhores interesses do paciente, bem como com a reconstruo daquilo que ele haveria decidido. UNITED KINGDOM. Airedale N.H.S. Trust v. Bland. House of Lords. 4 february, 1993. Disponvel em: http://www.swarb.co.uk/c/hl/1993airedale_bland.html. Ver tambm: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.115. MARTEL, Limitao de tratamento... 442 A indicao do caso est em BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent.... Jerry Strunk era portador de um transtorno que afetava muito sua capacidade intelectiva. Seu irmo, mentalmente saudvel, precisava de um transplante renal para permanecer vivo. Vrios parentes foram testados, porm, a compatibilidade efetiva apenas ocorria se fosse transplantado um dos rins de Jerry. Os pais de Jerry entenderam que o melhor seria autorizar a doao. A instituio na qual Jerry se encontrava internado foi da mesma opinio, em razo dos seus melhores interesses. Inicialmente, o caso foi decidido tendo em vista os melhores interesses de Jerry, que residiriam na manuteno do seu convvio com o irmo, por quem Jerry possua afeio. Todavia, a Corte de Apelao inseriu a noo de julgamento por substituio na deciso final, invocando precedentes. Strunk Case. 445 S W 2d 145. Court of Appeals of Kentucky. Jerry STRUNK, An Incompetent by and through Morris E. Burton His Guardian Ad Litem, Appellant, v. Ava STRUNK, Committee for Jerry Strunk, Incompetent, et al., Appellees. Sept. 26, 1969. Disponvel em: http://faculty.law.miami.edu/mcoombs/documents/strunk.doc

222

decidiria, mas com base em um padro, algo semelhante noo de homem mdio ou pessoa razovel. E a est a fico do consentimento. Ora, como algum que nunca possuiu as caractersticas comumente atribudas a essas figuras decidiria do mesmo modo que elas? uma fico sustentar que h consentimento do titular e, mais grave, que ele seja a justificao procedimental de atos como a doao de um rgo em vida. Nesse caso, necessria seria outra justificao, de cunho substantivo, ou at procedimental, sustentada em consentimento alheio443. Segundo Deryck Beyleveld e Roger Brownsword, o caso Strunk torna manifestos os limites do julgamento por substituio no que toca justificao procedimental por consentimento do titular. O primeiro limite est na impossibilidade de seu uso para indivduos que nunca foram sujeitos do consentimento, pois no h uma biografia a ser levantada para que se possa delinear plausivelmente seu rumo de deciso. Desta sorte, embries, fetos, crianas pequenas e indivduos que, mesmo adultos, nunca deixaram de ser absolutamente incapazes, esto excludos da tcnica. preciso tambm que a reconstruo da biografia e do modo de decidir refira-se quele indivduo cujo consentimento pretende-se suprir, sem recursos a padres externos sobre como a maioria das pessoas decidiria ou como um homem mdio ou um sujeito razovel fariam. Ressalte-se, ainda, ser indispensvel a existncia de elementos suficientes para que a tarefa de reconstruo no seja muito especulativa444.

3.2.1.2 Os melhores interesses


Os melhores interesses representam o critrio aplicado em uma grande variedade de casos duvidosos e naqueles em que no se est diante de sujeitos do consentimento, por exemplo, em decises relativas a crianas e adolescentes, tratamentos mdicos de incapazes ou de pessoas incapacitadas para expressar-se, dentre outras445. Tal qual o critrio anterior, a deciso pode ser formulada pela via jurisdicional, mas admite tambm a sua determinao por comits especficos, instituies ou pessoas. Quando a deciso tomada com vistas aos melhores interesses, a preocupao central reside no que se considera o mais acertado para aprimorar o bem-estar e obter o benefcio de

443

BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.114-117. No caso Strunk, os autores acreditam que o direito vida do irmo poderia ser uma linha de motivao adequada. 444 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.116-117. 445 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.117. Sobre esse tema, no direito ptrio, impretervel consultar: PEREIRA, Tnia da Silva (Coord.). O melhor interesse da criana: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

223

quem deveria consentir, assumindo-se tanto o bem-estar quanto o benefcio em sentido amplo, conglobando aspectos fsicos, econmicos, sociais e psquicos. A maior barreira ao critrio , justamente, a determinao do que melhor para outra pessoa, principalmente em sociedades pluralistas. No difcil, ainda, que ocorram abusos na determinao dos melhores interesses, pela interferncia de interesses de terceiros que eventualmente sejam levados em demasiada considerao446. Outrossim, faz diferena o fato de se tratar de um agente ostensivo pretrito, de um agente ostensivo futuro ou de algum que nunca apresentou as caractersticas da agncia. Na primeira hiptese (agentes ostensivos pretritos), o julgamento por substituio seria uma opo mais adequada. Na sua impossibilidade, ou quando h srio conflito entre a manifestao pretrita e os interesses atuais ou futuros, pode-se lanar mo dos melhores interesses. O assunto delicado e merece alguns esclarecimentos. Em primeiro lugar, um agente ostensivo pretrito pode se encontrar em uma situao na qual no possvel determinar se possui ou no interesses. A discusso aconteceu em Bland, quando se indagou se um indivduo em estado vegetativo persistente possua ou no interesses. E, se possusse, qual seria o melhor interesse de Bland? A manuteno ou a retirada do suporte vital? Todavia, em Bland, era possvel reconstruir sua personalidade e optar pelo julgamento de substituio. Se no fosse vivel, ter-se-ia que adotar os melhores interesses, com todas as imprecises que apresentaria no caso447. Incrementando a dificuldade, basta pensar na hiptese de uma mulher adulta com diagnstico de Alzheimer. Suponha-se que, quando saudvel, ela decidira no ser mantida em condies adversas como as que enfrentaria, porm, quando enferma e j

Se o caso Strunk for analisado sob a tica dos melhores interesses, realmente duvidoso que os melhores interesses de Jerry estivessem em fazer a doao de um rim em vida para seu irmo. Para um indivduo absolutamente incapaz, internado, seria efetivamente em seu melhor interesse submeter-se cirurgia de extrao do rgo? Certamente, como informam os pareceres do caso, ele sentiria a falta do irmo, com quem mantinha uma relao de admirao e afeto, mas no conseguiria associar a causa da morte do irmo no-doao do rgo. A manuteno do convvio com o irmo foi entendida como os melhores interesses de Jerry, inclusive para seu tratamento. de se indagar, como foi feito no voto minoritrio, se o interesse efetivamente levado em conta foi o de Jerry ou de seu irmo e parentes. Cf. Strunk Case. Cit. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.114-117. 447 Da leitura do julgado, percebe-se que a personalidade de Anthony Bland foi tomada em considerao, mas v-se tambm a referncia aos melhores interesses. Deryck Beyleveld e Roger Brownsword expem o caso como um exemplo de julgamento por substituio. Ronald Dworkin, por seu turno, comenta que a maioria dos votos tendia aos melhores interesses, e no ao resgate da autonomia pretrita. Na opinio do jusfilsofo estadunidense, mesmo em estado vegetativo persistente, Bland possua interesses, e o modo de decidir deveria pautar-se na sua agncia pretrita. DWORKIN, Ronald, O domnio..., p.294-296. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.115 e 118. UNITED KINGDOM. Airedale N.H.S. Trust v. Bland, Op.cit.

446

224

sem o status de sujeito do consentimento, ela parecia bem. A questo saber se o consentimento pretrito, emitido quando ela era um sujeito ideal-tpico do consentimento, assume relevncia ou se mais adequado adotar a tcnica dos melhores interesses atuais, aparentemente diversos dos que manifestara. O julgamento por substituio conduziria, por evidente, ao respeito do consentimento pretrito. J os melhores interesses poderiam conduzir ao resultado oposto. perceptvel que os critrios podem levar a resultados conflitantes, tanto mais quando for necessrio definir os melhores interesses em um espao temporal que envolve presente, passado e futuro, uma vez que o passado assume importncia significativa para aqueles que deixaram de ser agentes ostensivos448. Na segunda e na terceira hiptese (agentes ostensivos futuros e aqueles que nunca foram agentes ostensivos) uma opo o critrio dos melhores interesses, pois no h elementos suficientes para reconstruir a deciso que seria tomada por determinado indivduo nas circunstncias que se apresentam. Ao ter em considerao os agentes futuros (crianas e adolescentes), sabe-se que o porvir to relevante quanto o presente, e circunstncias relativas ao desenvolvimento assumem bastante peso. Normalmente, os sistemas jurdicos incumbem aos pais ou responsveis legais as decises sobre os melhores interesses. Se houver questionamentos sobre a escolha por eles feita, o mecanismo a indicao de um curador especial, que defender os melhores interesses da criana ou do adolescente na via jurisdicional449. A deciso judicial trar os melhores interesses. Para o tema em apreo nesta tese, importante compreender se os melhores interesses atuam como se consentimento fossem, ou seja, se funcionam como justificao procedimental por consentimento do titular. A resposta negativa. Em relao ao titular do direito, a deciso foi tomada sem o seu consentimento e sem elementos que permitam reconduzir ao modo como ele possivelmente decidiria. Foram terceiros que decidiram e consentiram em vista do que consideraram seus melhores interesses. Em assim sendo, quem atua com base no consentimento dos pais ou

448

A respeito, ver: DWORKIN, Ronald, Domnio..., p.310 e ss. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.118. 449 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.118. Note-se que este o exato sistema adotado pelo ECA, no art.142 e pelo CC, art.5. Ver: BRASIL, ECA, Op.cit., e BRASIL, Cdigo Civil, Op.cit. Impretervel consultar a obra organizada por Tnia da Silva Pereira, na qual so expostos mecanismos mais acurados de definio dos melhores interesses de crianas e adolescentes, mediante atuao de equipes inter e multidisciplinares, com a participao de psiclogos, assistentes sociais, psiquiatras, etc. PEREIRA, Tnia da Silva. O melhor..., passim.

225

responsveis tem, no consentimento, uma justificao procedimental. Todavia, este consentimento no se identifica com o do titular e nem o substitui. outro consentimento, hbil a justificar procedimentalmente condutas de terceiros, porque formulado por quem de direito e nos melhores interesses do titular. O consentimento do titular e o consentimento ou a deciso com apoio nos melhores interesses so, portanto, justificaes distintas450. Na disposio de posies subjetivas de direito fundamental, necessrio que o consentimento seja do titular, ou quando muito, seja efetivamente reconduzvel ao titular. O consentimento de terceiros com base nos melhores interesses no configura disposio, mas, se impactar negativamente posies subjetivas de direitos fundamentais, ser ablao heternoma.

3.2.1.3 A representao
O terceiro mecanismo a atuao de representantes, autorizados por lei ou indicados pelo interessado (representante convencional)451.Os representantes legalmente institudos tem dois modos bsicos de atuao: (a) agem nos melhores interesses ou no interesse do representado452; (b) agem segundo agiria o representado. Na primeira, retoma-se a deciso por melhores interesses, ou em sendo apenas no interesse, o recurso a padres externos, como o do homem mdio, ter mais espao. Na segunda, embora no seja exatamente um julgamento por substituio, o princpio subjacente anlogo, porm admite alguns alargamentos no que se refere a padres externos, tal qual o homem mdio ou o sujeito razovel. Para efeito de justificao procedimental por consentimento do titular, como a que ocorre na disposio de posies jurdicas de direito fundamental, a atuao dos representantes legais somente a ela se equipara se for de fato reconduzvel ao consentimento do titular, ou seja, quando for muito prxima do julgamento por substituio, em seus estreitos limites anteriormente referidos. Destarte, eventual consentimento do representante legal que implique ablaes em posies jurdicas de direito fundamental do titular, sem a reconduo ao consentimento do titular, configuram heterolimitao, at mesmo hbil a justificar procedimentalmente

BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.118. Interpreta-se que Jorge Reis Novais subscreve este modo de pensar quanto disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais, pois considera que ela somente ocorre quando houver consentimento do titular. NOVAIS, Renncia..., p.267. 451 No Brasil, a figura genericamente tratada no Cdigo Civil, nos Arts.115 a 120. BRASIL, Cdigo Civil, Op.cit. 452 A diferena entre os melhores interesses e os interesses que o primeiro refere-se a uma pessoa determinada em situao especfica, com escasso recurso a padres externos, ao passo que, no segundo, a referncia justamente o padro mdio de conduta, mais usual quando em jogo questes patrimoniais.

450

226

atos de terceiros, mas sem ser justificao procedimental por consentimento do titular autolimitao. Os representantes institudos pelos interessados podem agir segundo determinaes especficas formuladas por aqueles a quem representam de modo mais ou menos vinculado, atingindo at a discricionariedade. Podem tambm ser escolhidos para agir no que entendam ser os melhores interesses ou os interesses do representado, com sua autorizao, sem a presena de diretrizes ou regras de atuao e sem a necessidade de decidir como decidiria o representado. Quando agem nos interesses, existe possibilidade de recurso a padres externos (e.g., sujeito razovel). Aqui parece uma diferena em relao aos representantes legais, pois o consentimento exarado pelo representante institudo pelo representado reconduzvel ao consentimento do representado, independentemente da tcnica que seja empregada pelo representante, desde que ela se situe nos limites da representao. Portanto, poder haver disposio de posies jurdicas de direitos fundamentais nessas ocasies, procedimentalmente justificada por consentimento do titular. A representao, em que pese ser bastante comum, alvo de crticas relevantes. Primeiro, o representante legal pode ser um indivduo distante do representado. Segundo, pode haver conflitos de interesses entre representante e representado, ou entre o representante legal e outros indivduos prximos ao representado ou com algum grau de responsabilidade perante ele podendo, tais conflitos, ser os objetos do consentimento do representante453. Terceiro, de modo geral, os sistemas jurdicos no indicam como devem decidir os representantes legais, mormente quando se est diante de agentes ostensivos pretritos. corrente estipular ou inferir que ser nos melhores interesses ou no interesse do representado, mas, quando se trata de agentes ostensivos pretritos, essas opes deixam de considerar a construo identitria e valorativa do representado. Alguns exemplos auxiliam na compreenso de cada uma das circunstncias j apresentadas. Suponha-se que Jos esteja enfermo, em estgio terminal, num hospital da rede pblica de sade no Brasil. Ele adulto, capaz, est plenamente consciente, no uso de suas faculdades mentais e foi devidamente informado pela equipe de sade. Caso ele decida no receber tratamento mdico, recusar por si mesmo, assinando um Termo de

453

Adiante, o tema ser explorado no caso Terri Schiavo.

227

Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE). Embora doente, ele um sujeito idealtpico do consentimento454. Imagine-se agora que Jos no mais est consciente. De pronto, abrem-se duas possibilidades: (a) Jos indicou um representante; (b) Jos no indicou um representante. Ao indicar um representante, Jos teria duas alternativas: (a.1) expor, com bastante detalhamento, a conduo do seu tratamento mdico, de forma que os atos do representante ficam vinculados manifestao prvia de Jos; (a.2) apenas indicar o representante, oferecendo-lhe uma ampla margem para decidir. Em ambos, o consentimento do representante facilmente reconduzvel ao de Jos. Se Jos no indicou um representante, ser representado por quem a legislao determina. Como ele j foi um agente ostensivo e tambm um sujeito do consentimento, as seguintes possibilidades se manifestam: (b.1) Jos documentou, previamente e enquanto sujeito do consentimento, suas preferncias e como decidiria na situao; (b.2) Jos no indicou como decidiria, mas sua biografia permite concluir como faria; (b.3) no h elementos para reconstituir o rumo decisrio que Jos teria na situao, o que conduz adoo dos melhores interesses. Nas duas primeiras possibilidades, h reconduo ao

consentimento de Jos; na terceira, no. E se Jos fosse uma criana de trs anos de idade? Claro que restaria to s a representao e a deciso pelos melhores interesses, ocasionalmente com presena de curador especial. Idntico raciocnio se aplicaria se Jos fosse adulto, mas sempre absolutamente incapaz. E se Jos fosse um adolescente de 16 anos? Conforme as regras vigentes no direito ptrio, Jos poderia discutir o tratamento, as decises, mas incumbiria aos seus assistentes legais suprir seu consentimento. Nas trs ilustraes, no h justificao procedimental por consentimento do titular, mas por consentimento de terceiro, fundado nos melhores interesses. Se houvesse ablao de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental, seria heternoma. Entretanto, poderia advir, ainda, um elemento novo. Se Jos estivesse com 16 anos, enfermo, em estgio terminal, mas plenamente consciente, e sua deciso fosse diversa daquela dos representantes? Ou se, antes de ficar inconsciente, houvesse manifestado nitidamente, escorado em informaes adequadas, como gostaria de ser tratado? Com adolescentes, as solues se tornam mais complexas e so muito

Nesta etapa do trabalho, no se discute a aceitao da conduta no direito brasileiro; apenas exemplifica-se o conceito de sujeito do consentimento.

454

228

debatidas nos dias de hoje, principalmente no que toca a tratamentos de sade. Acirra-se a discusso porque a legislao usualmente opta por padres gerais quanto idade necessria para que algum se torne um sujeito do consentimento ideal-tpico455. Ademais, os limites de idade podem variar, segundo a atividade. No sistema jurdico brasileiro, um adolescente pode votar aos 16 anos, bem como consentir quanto a relaes sexuais. Por que, ento, no poderia tomar decises quanto aos seus tratamentos mdicos? Entende-se que, se o adolescente se mostrar maduro, isto , apresentar qualidades da agncia ostensiva e habilidade para comunicar-se no momento relevante para o consentimento, ele pode ser hbil a decidir sobre o curso de seus tratamentos mdicos, desde que existam precaues em um mtodo caso-a-caso456. No se trata apenas de ouvi-lo e permitir que ele participe das decises tomadas por terceiros, mas que ele decida. Se assim for, pode-se falar em disposio de posies jurdicas subjetivas de direito fundamental, pois o consentimento ser emitido pelo titular457.

Pginas atrs, viu-se que a capacidade civil nem sempre determinante para que algum seja considerado um sujeito do consentimento. Efetivamente, a depender das circunstncias, do ramo do direito, e at mesmo de cada indivduo, a idade para que algum seja um sujeito do consentimento pode variar em decises autorreferentes. Tal comum com os agentes intermitentes, como so os adolescentes. Eles no sero sujeitos ideais-tpicos do consentimento, mas podero situar-se em uma rea muito prxima do tipo-ideal, sendo no somente cabvel reconhecer-lhes como sujeitos do consentimento, mas tambm recomendvel, para que no se excluam indivduos injustificadamente do exerccio dos direitos atrelados ao ato de consentir ou de recusar. O melhor seria a aferio das habilidades necessrias a um sujeito do consentimento caso a caso, a partir do momento em que se percebe haver maturidade para cada ato da vida. Contudo, a individuao pessoal e para atos apresenta uma srie de inconvenientes que acabam por justificar a adoo de idades-padro sem que isso configure, a priori, uma violao de direitos. A respeito: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.111-114. 456 Diversos sistemas jurdicos acatam esta tese, intitulada menor maduro. Dada a conotao negativa que o termo menor assumiu no direito nacional, utilizar-se- a tese do adolescente maduro. Embora ela no encontre ampla guarida jurdica no Brasil, pode ser adotada, uma vez que a CF/88 reconhece que crianas e adolescentes so titulares de direitos, inclusive de liberdade e de dignidade. Se, em um caso concreto, relativo a intervenes mdicas, um adolescente maduro, que apresenta as caractersticas de um sujeito do consentimento, no puder aceitar ou recusar o tratamento, poder haver violao de seus direitos fundamentais. Ainda que no se aceite essa posio, , pelo menos, preciso adot-la com moderaes, para que a criana ou o adolescente possam manifestar seus pensamentos e os tenham valorados pelos representantes ou na determinao dos seus melhores interesses. No tema: BRUSSA, M. Igual podra no estar aqu contndolo - Percepcin del proceso de informacin de adolescentes con cncer. Madrid: Tesis doctoral. (Departamento de Medicina Preventiva, Salud Pblica e Historia de la Ciencia) , Universidad Complutense de Madrid, 2005. COHEN, D. Quin decide? El adolescente como agente moral. Perspectivas Bioticas, n.8, p.55-67, 2003. GRACIA, D.; JARABO,Y.; MARTN E.N.; ROS, J. Toma de decisones en el paciente menor de edad. Medicina Clinica, n.117, p.179-190, 2001. SOCIETY FOR ADOLESCENT MEDICINE. Guidelines paper of the society for Adolescent Medicine. A position paper of the society for Adolescent Medicine. Journal of Adolescent Medicine Health, n.33, p.396409, 2001. 457 Recentemente, um caso do Reino Unido trouxe a questo dos adolescentes maduros baila. Aos cinco anos de idade, Hannah foi diagnosticada com uma forma rara de leucemia, e, desde ento, sua vida passou a envolver frequentes internaes hospitalares. O tratamento para sua doena acabou causando fortes danos ao seu corao. Sua nica chance seria, ento, um transplante cardaco, que oferecia vrios riscos, em razo do estado de sade de Hannah. Mas a menina de treze anos recusou o tratamento, afirmando que

455

229

Por fim, no tema da representao, importante destinar alguns pargrafos a um dos casos mais rumorosos dos ltimos anos: Terri Schiavo. A simples meno do nome j traz memria as circunstncias bsicas, em vista da imensa projeo miditica. A Sra. Theresa Marie Schindler-Schiavo entrou em estado vegetativo persistente no incio de 1990, aps um processo de ressuscitao. O seu marido, Michael Schiavo, foi indicado seu representante, por ordem judicial, em junho de 1990. poca, ningum se ops. A seguir, os mdicos que atenderam Terri foram condenados por erro mdico, com dever de indenizar Michael Schiavo e tambm de formar um fundo para os cuidados da enferma458. Pouco depois, o Sr. Schiavo queixou-se de que os pais de Terri (os Schindlers) reclamavam parcela do fundo. Em 1993, os Schindlers ajuizaram uma ao tentando destituir Michael da representao. No curso do processo, foi nomeado um curador ad litem, que se posicionou favoravelmente a Michael, parecer que correspondeu deciso proferida. Em maio de 1998, os problemas comearam, pois Michael solicitou, judicialmente, autorizao para a retirada dos sistemas de hidratao e de nutrio artificiais que mantinham Terri. Novo curador ad litem foi apontado, que, mais uma vez, posicionou-se como Michael. O juzo ordenou a retirada dos sistemas, o que foi feito459. Dias aps, os sistemas foram reinseridos, pois os Schindlers obtiveram xito em um de seus pleitos, no qual alegaram que Michael havia mentido acerca da personalidade e da linha provvel de ao que Terri tomaria se pudesse decidir por si mesma. Os fatos ocorreram em abril de 2001. Desta data at maro de 2005, contam-se

j sofrera traumas demais e no queria passar por nova cirurgia preferia morrer com dignidade, em sua casa. Inicialmente, seus pais discordaram da sua deciso, mas, ao perceber que Hannah compreendia as consequncias da deciso, e que havia se pautado em importantes elementos para tom-la, aceitaram-na. A equipe mdica, percebendo a maturidade de Hannah, tambm aceitou sua deciso. Todavia, o hospital buscou o Judicirio, que decidiu que Hannah era madura o suficiente para fazer sua escolha. Posteriormente, Hannah reviu sua deciso e aceitou o transplante. No direito estrangeiro, h julgados determinantes no ponto: (a) Gillick v West Norfolk and Wisbech Area Health Authority and another (House of Lords,1986), no Reino Unido; (b) A.C. v. Manitoba (Director of Child and Family Services), decidido pela Suprema Corte do Canad em 2009; (c) Secretary, Department of Health and Community Services v. J.W.B. (Marions Case), na Austrlia, em 1992; (d) nos Estados Unidos da Amrica, a linha decisria no to firme na adoo da tese quanto no Canad, no Reino Unido e na Austrlia, mas h precedentes importantes, dentre os quais: Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth, de 1976, e Bellotti v. Baird, de 1979. PERCIVAL, Jenny. Teenager who won right to die: 'I have had too much trauma', Guardian.co.uk Disponvel em: http://www.guardian.co.uk/society/2008/nov/11/childprotection-health-hannah-jones. 458 O fundo possua o valor de US$750.000,00 e a indenizao do esposo foi de US$300.000,00. Cf. BARIE, Philip S. The arrogance of power unchecked: the terrible, grotesque tragedy of the case of Terri Schiavo. Surgical Onfections, v.6, n.1, p.01-05, 2005. 459 A Suprema Corte dos EUA no se manifestou no pleito, havendo apenas a deciso do Associate Justice Anthony Kennedy. Posteriormente, a Corte recusou-se a decidir o pleito final para evitar a retirada dos sistemas, o que compreensvel luz do precedente Cruzan, no qual a Corte deixara expresso que a Constituio assegura a competent person a constitionally protected right to refuse life-saving hydratation and nutrition, bem como afirmara que incumbe aos estados traar os padres para o exerccio deste direito em nome de incapazes. Cf. BARIE, Op. cit., p.04.

230

dezenas de aes e recursos judiciais, uma lei estadual destinada ao caso (Terris Law), manifestaes do Senado e atuaes dos executivos estadual e federal. Nesta saga, h vrios elementos de relevo: (a) alegao de que a vontade pretrita de Terri no seria respeitada, especialmente aps o posicionamento da Igreja Catlica, religio praticada pela enferma; (b) acusaes de maus-tratos pelo curador; (c) tentativa sem sucesso de obteno de um divrcio, pelos pais de Terri, pois Michael seria adltero; (d) indicao de trs curadores ad litem; (e) declarao de inconstitucionalidade da Terris Law; (f) atuao do Governador da Flrida e do Presidente dos EUA para impedir a retirada dos sistemas de suporte vital; (g) atuao do Senado, que chegou a convocar Terri a l comparecer quando fora exarada, pela terceira vez, uma ordem judicial de retirada dos sistemas; (h) trs retiradas dos sistemas e duas resinseres, todas por deciso estatal; (i) necessidade de aparato policial no ambiente hospitalar; (j) participao dos movimentos pr-vida e pr-escolha; (l) diversos mdicos, alguns sem qualquer acesso doente, opinaram publicamente sobre seu estado, inclusive com demonstraes de curas milagrosas; (m) alegaes de que Terri sofreria de fome e de sede, embora os profissionais da sade afirmassem que ela estava cercada de cuidados e que, em seu estado, no era capaz de ter essas sensaes. Ao final, depois de mais de sete anos de contenda judicial e quinze de enfermidade, a deciso autorizando a retirada dos sistemas foi cumprida e Terri faleceu460. A inteira trama iniciou-se, como agora admitido pelos litigantes, por dinheiro. A personalidade pretrita de Terri e os seus melhores interesses foram o campo de batalha entre seus pais e seu marido. Como pano de fundo, o intenso conflito de interesses entre os pais e seu representante, inflamado por dois antagonistas da poltica estadunidense, os grupos pr-vida e pr-escolha461. O caso traz superfcie todas as crticas e problemas ligados representao de um agente ostensivo pretrito, ao julgamento por substituio, e definio dos melhores interesses, alm, claro, da intensa politizao e exposio miditica do assunto morte com interveno, dois elementos que sero tratados frente, no Captulo 4.

3.2.1.4 Notas conclusivas sobre os sujeitos do consentimento


O estudo realizado permite algumas notas conclusivas. Em primeiro lugar, nem todo o titular est apto para dispor de posies jurdicas subjetivas de direitos

460 461

Cf. BARIE, Op. cit., passim. Cf. BARIE, Op. cit., passim.

231

fundamentais. Para que esteja, preciso que seja um sujeito do consentimento, isto , que apresente as caractersticas da agncia ostensiva no momento relevante para o consentimento. H uma mirade de casos duvidosos, para os quais os sistemas jurdicos estipulam estratgias para que o consentimento seja suprido ou verificado. Dentre as estratgias, somente funcionaro como justificao procedimental pelo consentimento do titular aquelas que forem efetivamente reconduzveis ao consentimento do titular. o que acontece no julgamento por substituio, se bem demarcados seus limites, e na representao segundo as instrues do representado. Nas outras estratgias, o que se tem justificao pelo consentimento de terceiros ou justificao substantiva, modalidades estranhas disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais462.

3.2.2 Genuinidade do consentimento


No tpico anterior conclui-se que, para dispor de posies subjetivas de direitos fundamentais, preciso que o titular seja reconhecido como um sujeito do consentimento, ou, pelo menos, que esteja em um ponto do espectro no qual seja vivel consider-lo um sujeito do consentimento, embora no ideal-tpico. A disposio tambm pode ocorrer quando existe reconduo ao consentimento do titular, principalmente quando ele um agente ostensivo pretrito. Contudo, no basta que o titular seja um sujeito do consentimento para que seu consentimento seja considerado vlido. Em torno do consentimento orbitam condies deveras relevantes, que atuam na sua validade. Para que o consentimento seja genuno e, portanto, vlido, deve atender a alguns princpios bsicos. A ordenao dos princpios admite gradaes, ao ensejo das circunstncias de fato e de direito, tal qual acontece, por exemplo, nas diferenas no trato do consentimento pelo direito civil e pelo direito do consumidor. A fim de aferir se o consentimento genuno, deve-se, em primeiro lugar, verificar se foi emitido por um sujeito do consentimento. Em segundo lugar, analisa-se se foi proferido livremente, sem o concurso de fora, de presso ou de influncias indevidas463,
464

. Em terceiro lugar, deve-se analisar se o consentimento produto de

Acredita-se que em situaes exclusivamente patrimoniais, poder-se-ia indagar se as estratgias funcionam como o consentimento do titular. Esta a inclinao do Cdigo Civil brasileiro. Entretanto, a discusso escapa do tema da tese, que lida com a feio pessoal dos direitos. 463 A referncia aqui , genericamente, coao, ao estado de perigo e leso, tratados pelo Cdigo Civil por defeitos do negcio jurdico, nos arts.121 a 157. Convm lembrar que, para esta tese, interessam os princpios norteadores do consentimento, pois podem ocorrer diferenas no modo como so tratadas as condies do consentimento em num e noutro ramo do direito. Desnecessrio referir que a coao tratada em vrios diplomas legais, o Cdigo penal inclusive. BRASIL, Cdigo Civil, Op.cit.

462

232

uma deciso informada, isto , se o consentente conhecia adequadamente o alcance e os efeitos do seu ato; preciso certificar-se de que seu consentimento no tenha sido baseado em erro ou ignorncia, e tambm que no tenha sido dolosamente induzido465. Logo, alm do requisito sujeito do consentimento, h duas diretrizes nucleares para um consentimento genuno, sobre as quais se edificam os demais requisitos, a liberdade de escolha e a escolha informada. Antes de adentrar no exame das diretrizes, informa-se que as condies do consentimento refletem a sua validade e so diferentes da interpretao, do alcance e da eficcia jurdica do instituto466. Imaginando um arco, inspirado em Ruth Faden e Tom Beauchamp, situa-se em uma ponta a completa informao e a completa liberdade de escolha467. Na outra, a ausncia total de informao e nenhuma liberdade de escolha. Para um consentimento ser juridicamente vlido, no se pode exigir as caractersticas da ponta ideal do arco, pois h um amplo espao para gradao da liberdade e da informao. A validade do consentimento depender da maior ou menor proximidade do extremo ideal, e poder variar luz das circunstncias de fato e de direito. Para uma doao de sangue ou para a realizao de uma tatuagem, plausvel que um sistema jurdico aceite um consentimento mais distante do ideal, mas, para uma cirurgia de transgenitalizao ou para uma doao de rgos inter vivos, a proximidade do ideal h de ser maior. Note-se que no o consentimento em si que admite gradaes, mas a intensidade das diretrizes liberdade e informao em cada caso. Ainda assim, para que seja vlido, ser livre e informado. Quais os fatores que influenciam na invalidade do consentimento?

Intuitivamente, sabe-se que sero os que obliteram a escolha livre e informada. Portanto, uma escolha forada e/ou desinformada. Passa-se sua anlise.

A fora, a presso ou a influncia podem ser ilegtimas ou legtimas. Neste estudo, opta-se por empregar a palavra indevida para caracterizar a fora ou presso externa, sem a anlise da sua legitimidade, pois a ltima pode dar ensejo ao entendimento de que, se legtima a fora ou presso, vlido o consentimento. Contudo, deveras discutvel a afirmao, pois pode haver invalidade do consentimento por fora ou presso externas quando apropriado consider-las legitimadas, como a que ocorre quando algum tenta reaver um bem ou equacionar uma relao anterior por meio da fora ou da presso. O ato justificvel e at legtimo, mas o consentimento da surgido no o ser. Para maiores esclarecimentos: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.132 e ss. 465 O Cdigo Civil tambm lida com a questo, nas hipteses de erro ou ignorncia e dolo. H, ainda, a simulao, que pode afetar o consentimento. BRASIL. Cdigo Civil. Op.cit. 466 No direito brasileiro, ver, sobre todos: AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, passim. 467 Ruth Faden e Tom Beauchamp denominam a linha de espectro de autonomia. FADEN, Ruth. BEAUCHAMP, Tom L. A history and theory of informed consent. Oxford: Oxford University, 1986. Comentam e empregam a posio dos autores, BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.129 e ss.

464

233

3.2.2.1 A liberdade de escolha


O que caracteriza uma escolha forada? Sugere-se que uma escolha ser forada na presena de duas condies: (a) a interveno de um agente tentando impactar os interesses do pretenso consentente, que apreende a tentativa; (b) a fora ou a presso exercidas so determinantes para o consentimento468. A fora ou a presso para o consentimento ocorrem de formas diversas, de modo direto ou indireto. Para que a escolha seja forada, a origem da presso ou da fora externa ao sujeito. Caso seja interna (e.g., um transtorno mental severo) estar-se- no patamar da caracterizao de um sujeito do consentimento. Alm de externa, enseja impacto negativo nos interesses do consentente, atacando sua habilidade de agncia. Por isso, a fora e a presso externas que causam uma escolha forada so usualmente negativas, ou seja, retratam uma ameaa atual ou iminente, fsica, psicolgica ou econmica, que diminui o mbito de escolha. A ameaa deve ser vista de que ngulo? De quem a impe ou de quem a recebe? Por vezes, um indivduo que efetua uma ameaa no a percebe como tal. O alvo da ameaa pode tambm no a distinguir. por esta razo que Deryck Beyleveld e Roger Brownsword defendem que a fora ou a presso externas so mais bem avaliadas se levados em considerao os dois ngulos. Sero caracterizadas como fora ou presso externas se houver a tentativa de sua imposio combinada apreenso pelo indivduo que alvo469. Na escolha forada, relevante a existncia de nexo causal entre a fora ou presso externa e a deciso tomada. Ausente o nexo, ausente a escolha forada470.

As condies so inspiradas nas expostas por Deryck Beyleveld e Roger Brownsword, sem refleti-las em sua integralidade. Para eles, as condies so trs. A terceira a legitimidade da relao de base. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.138; 127. 469 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.137. Nitidamente, h variaes no sujeito alvo da presso ou fora externas que influem na sua caracterizao, como a idade, o sexo, as circunstncias, principalmente a hipossuficincia e a vulnerabilidade em suas diversas manifestaes. No Brasil, essas variaes so levadas em considerao em muitos ramos do direito. Por exemplo, no Cdigo Civil: Art. 152. No apreciar a coao, ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do paciente e todas as demais circunstncias que possam influir na gravidade dela. BRASIL, Cdigo Civil, Op.cit. 470 Ilustrativamente, o nexo de causalidade pode ser quebrado pelo que se denomina alvo robusto, um indivduo que resiste fora ou presso externa com maior facilidade que os demais. Cf. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.136-138. Terrance McConnell narra um caso que, embora no seja exatamente fora ou presso indevidas, tendendo influncia indevida, caracteriza bem o alvo robusto. Um enfermo necessitava de um transplante inter vivos. Vrios membros de sua famlia foram testados. Os exames preliminares indicaram que somente um dos seus primos era compatvel. O primo, adulto e capaz, recusou-se a prosseguir com os testes e a ser doador. A famlia tentou convenc-lo. No conseguindo, buscou suprir seu consentimento judicialmente, sem xito. Na deciso, considerou-se que ningum

468

234

de se indagar se a presso ou a fora externas positivas caracterizam a escolha forada. Sero positivas se ampliarem o mbito de escolha do indivduo, mediante ofertas. usual no vislumbr-las como elementos que invalidam o consentimento, exatamente em virtude da ampliao do ambiente de escolha. Porm, h ofertas que podem atuar sobre a habilidade de agncia do consentente. Muitas vezes o que ocorre quando a relao de base assimtrica ou ilegtima, abrindo margem para a explorao das vulnerabilidades e da hipossuficincia471. Como diz Cass Sunstein, nem sempre uma maior gama de escolha significa maior liberdade472. A ttulo exemplificativo, tm-se as atuais discusses sobre o comrcio de rgos, tecidos e partes do corpo humano, tanto mais nos casos para transplantao inter vivos. Certo que a oferta de compra de um rgo de um indivduo saudvel, mas que est, junto sua famlia, em situao de miserabilidade, uma alternativa a mais. Porm, a relao ex ante de assimetria, bem como de se duvidar, autenticamente, que pessoas que no estejam em condies de adversidade econmica ou educacional consintam livremente em vender rgos473. No Brasil, um debate acerca da liberdade de escolha e das ofertas surgiu na aprovao da transao penal, pois argumentou-se que ela traria consigo um consentimento invlido, em funo do peso da possibilidade de algum, mesmo inocente de fato, tornar-se ru em um processo penal. Tambm no Brasil, ganhou as manchetes uma pesquisa cientfica multicntrica e com financiamento estrangeiro, na qual os sujeitos de pesquisa recebiam uma pequena quantia em dinheiro para permitirem ser picados pelo mosquito transmissor da malria. Os sujeitos pertenciam a populaes ribeirinhas muito vulnerveis econmica e socialmente, alm de no contarem com amplo acesso proteo e promoo da sade. Embora se tratasse de uma oferta facilmente recusvel, a pequena quantia, para os indivduos em pauta, era bastante significativa, assim como o contgio da malria no lhes causava espcie, uma

poderia ser compelido a ser um doador em vida, ainda que os riscos no fossem de morte para o doador, mas fossem para o receptor. McCONNELL, Op. cit., p.79 e ss. 471 Nestes termos, no se adere proposta de Deryck Beyleveld e Roger Brownsword. Para os autores, a fora ou presso externas positivas esto, de regra, excludas da escolha forada. Com isso no querem dizer que toda e qualquer oferta conduzir a um consentimento vlido, mas que, aprioristicamente, a oferta no caracteriza a escolha forada do mesmo modo que a ameaa, submetendo-se a regimes menos estreitos de exame. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.137 e ss. 472 SUNSTEIN, Cass R. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Massachusetts: Harvard University, 1999. 473 J se mencionou que o comrcio de rgos e tecidos no Brasil constitucionalmente vedado. Porm, a discusso acirrada em muitos pases, tanto naqueles cuja populao costuma ser compradora, quanto naqueles cuja populao usualmente situa-se no outro polo. Para uma interessante leitura, que no traduz o ponto de vista desta doutoranda, ver: RADCLIFFE-RICHARDS, J. et al. The case for allowing kidney sales. The Lancelot, n.352, p.1950-1952, 1998 (Apresentado no International Forum for Transplant Ethics). E tambm: MCCONNELL, Op. cit., p.117-134.

235

vez que era bastante ordinria na regio474. Na mesma senda, tem-se as ofertas destinadas a pessoas portadoras do HIV sem acesso proteo e recuperao da sade para serem sujeitos de pesquisa em novos frmacos para a doena475. Acredita-se que todos os casos so bastante discutveis. Por conseguinte, a liberdade de escolha, em razo da oferta, precisa ser cuidadosamente verificada luz dos elementos de cada um. Por isso, nesta tese, entende-se que as ofertas podem, sim, ser elementos que invalidam o consentimento, por enquadrarem-se na escolha forada. Em primeiro lugar, porque h situaes nas quais difcil distinguir uma ameaa de uma oferta. Feinberg oferece alguns exemplos. Para o autor, uma oferta no ameaa dano diferente do que ocorreria e isso a diferencia das ameaas, que trazem novas possibilidades de dano. Mas ele sustenta que h ofertas coercitivas, como no caso de um homem que oferece pagar o tratamento carssimo de uma criana muito enferma, desde que a me, que no tem meios de arcar com o tratamento, mantenha relaes sexuais com ele por um determinado perodo, ou que se case com ele. uma oferta que explora o poder de algum e a necessidade desesperada da vtima476. Um exemplo real bem vindo. Na dcada de 1970, a Suprema Corte dos EUA deparou-se com uma interessante indagao a respeito da matria. O Sr. Alford foi acusado por homicdio qualificado, crime cuja pena era a de morte. As provas contra o Sr. Alford eram fortes, mas ele insistia em declarar-se inocente. A promotoria ofereceu-lhe a possibilidade de declararse culpado e desqualificar o crime, para homicdio simples, cuja pena variava entre 2 e 30 anos de priso. O Sr. Alford, com advogado indicado pelo Estado, aceitou a

Cf. WOLTMANN, Angelita. Comits de tica em pesquisa no mbito latino-americano (BrasilArgentina): transdisciplinaridade em prol da dignidade. Santa Maria, 2006. Dissertao (Mestrado em Direito) UFSM. FIGUEIREDO, Talita. Malria. Fiocruz v falha em traduo. Pesquisa omitiu o uso de iscas humanas. Folha de So Paulo, 22 de dezembro de 2005, Cotidiano. 475 O assunto objeto de intensa contenta entre os estudiosos da biotica e veio tona em virtude de uma pesquisa realizada com gestantes da Tailndia e de pases da frica, regies de endemia de HIV, que no ofereciam s enfermas frmacos para a preveno da transmisso vertical do vrus. A pesquisa separou as gestantes em dois grupos: um recebeu placebo e o outro, o antiretroviral mais eficaz conhecido. No grupo que recebeu o placebo, o ndice de transmisso foi previsivelmente alto. Ora, sem qualquer acesso proteo da sua sade e dos fetos, as gestantes arriscaram a sorte ao consentir participar da pesquisa. Porm, ntido que o fizeram por causa da vulnerabilidade. Dificilmente uma gestante com pleno acesso sade consentiria. Ainda que consentisse validamente, o cuidado com o feto poderia impedir a pesquisa, atacando a sua eticidade. Ou seja, a prpria pesquisa seria invivel nos pases chamados desenvolvidos. A justificao da pesquisa ocorreu em padres utilitaristas, sob a alegao de que, sem ela, todas as gestantes ficariam sem a medicao e o ndice total de transmisso seria muito mais alto. Sobre o tema, ver: MACKLIN, Double Standards... . Com argumentos favorveis realizao da pesquisa: LACKEY, Douglas P. Clinical research in developing countries: recent moral arguments (Pesquisa clnica nos pases em desenvolvimento: argumentos morais recentes). Cadernos de Sade Pblica, Rio de Janeiro, n.18, v.5 p.1455, set./out., 2002. 476 FEINBERG, Joel. Noncoercitive Exploitation. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. Minnesota: Minnesota University, 1987. p.207-208.

474

236

transao, dispondo de posies subjetivas de direito fundamental, dentre elas o julgamento pelo jri e seu pleito de inocncia. Declarou-se culpado e foi condenado a trinta anos de priso. Aps a condenao, ele interps vrios recursos, alegando que seu consentimento fora viciado, um produto do medo da pena de morte, o que equivaleria a uma coao. Uma das Cortes de Apelao no considerou livre o consentimento de Alford, uma vez que seu mbile fora o temor da pena de morte. A Suprema Corte, no entanto, reverteu essa deciso, pois uma escolha voluntria e inteligente entre as alternativas disponveis ao acusado, especialmente um representado por advogado competente, no coagida luz do significado da Quinta Emenda porque foi feita para evitar a possibilidade da pena de morte477. Nos votos de dissidncia, a oferta foi denominada ameaa, pois pesava sobre o acusado uma eventual condenao morte478. Em segundo lugar, as ofertas podem mostrar-se coativas quando a relao ex ante de assimetria, marcada pela hipossuficincia e pela vulnerabilidade. As hipteses acima relatadas das pesquisas com sujeitos pertencentes a populaes ribeirinhas e com gestantes portadoras do HIV sem acesso a servios de sade adequados demonstram o ponto. As relaes anteriores ao consentimento eram demasiadamente assimtricas. O pequeno valor em dinheiro oferecido para que as pessoas se submetessem ao risco de contrair malria ganhava uma conotao inteiramente diferenciada para a populao ribeirinha, muito carente de recursos. Em sentido semelhante, arriscar a chance de 50% de receber medicamentos para sua doena e para evitar que um feto a contraia melhor do que nada. Soa ntido que a assimetria da relao ex ante influencia exageradamente a liberdade de escolha, impactando negativamente os interesses dos agentes. Est-se diante de situaes de explorao da assimetria, da evitvel vulnerabilidade alheia. Em tpico posterior da tese abordar-se- a questo da assimetria nas relaes. Em terceiro lugar, deve-se considerar que excluir a priori a oferta como um dos elementos que tem o condo de caracterizar a escolha forada pode gerar muito espao para justificar procedimentalmente pelo consentimento algumas condutas, quando, na realidade, o consentimento fruto de escolha forada por condies adversas. A

USA. North Carolina v. Alford, 400 U.S. 25 (1970). Disponvel em: http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=US&vol=400&invol=25 . O julgado comentado e discutido por BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.140-142. 478 USA, North Carolina v. Alford, Op. cit. Voto dissidente dos Justices Brennan, Douglas e Marshall. Necessrio referir que o esquema legislativo do estado j havia sido discutido na Suprema Corte, sob a alegao de que utilizava a pena de morte como elemento para angariar transaes. Um dos Justices que concorreu com o resultado em Alford mencionou expressamente que discordava da linha decisria adotada no caso anterior.

477

237

margem para o emprego do consentimento como justificao procedimental no pode ser excessivamente ampla, pois poder dar azo justificao de inmeras relaes a situaes de ou anlogas explorao no-coercitiva 479. Outro ponto que requer algum esclarecimento a ideia de vontade e de consentimento vlido. No direito brasileiro, comum a referncia manifestao e declarao de vontade. A palavra vontade, primordialmente, se unida s chamadas teorias subjetivistas do negcio jurdico, assume uma conotao de querer, desejar. No dizer de Antnio Junqueira de Azevedo, psicologismo. Ou seja, o uso de vontade pode levar o intrprete procura do que o consentente efetivamente quereria, desejaria, circunscrevendo a validade do consentimento, e com ela a liberdade de escolha, a esse sentimento. Tal ideia no merece prosperar sem maiores reflexes. A liberdade de escolha nem sempre ser obliterada ou atingida negativamente porque no manifesta o querer subjetivo de quem consente. Imagine-se um indivduo que sofreu um acidente e se v diante da alternativa de morrer ou de ter uma perna inteira amputada. No se afirma que a amputao corresponda ao seu desejo, ao seu querer, sua vontade. Mas legtimo afirmar que seu consentimento no forado (se atendidas as demais condies, claro), dado que houve liberdade de escolha. Em assim sendo, o uso do termo vontade no se circunscreve ao desejo ou inteno psicologizada e altamente subjetiva. Com isso, atinge-se outro assunto de muito prstimo. A liberdade de escolha no precisa, para ser atendida, que as alternativas sejam ideais ou, em linguagem comum,

A expresso de Joel Feinberg. O autor publicou um estudo sobre a explorao no-coercitiva, conceituando-a e apreciando-a no ambiente moral e jurdico. No segundo, Feinberg cauteloso sobre o papel do direito na explorao no-coercitiva no coberta princpio dano (validamente consentida), pois sua justificao , muitas das vezes, paternalista ou jurdico-moralista. Porm, conclui que o direito, o penal em muito menor intensidade, deve evitar a explorao no-coercitiva, mesmo a validamente consentida, se e quando houver ganho indevido, semelhante ao enriquecimento sem causa, oriundo da explorao das fraquezas de carter (virtudes ou defeitos) , das vulnerabilidades socioeconmicas e educacionais, da credulidade, do desespero e das tragdias alheias. Cabe explicitar um pouco mais o pensamento de Feinberg: A explorao acontece quando um indivduo tira vantagem de outro, manipulando (play on) as caractersticas ou situaes enfrentadas. O conceito composto por trs elementos: (a) o ganho e a perda; (b) circunstncias ou caractersticas (e.g., misria e credulidade); (c) a distribuio de ganhos e perdas. Ao avaliar a explorao e a coao, Feinberg elabora um esquema de quatro combinaes: (a) explorao e coero, como no caso do homem que prope pagar o tratamento da criana doente, desde que a me mantenha com ele relaes sexuais; (b) explorao e no-coero, como no caso da venda de um produto no reconhecido para a cura de uma doena fatal; (c) no-explorao e coero, como no caso de um policial que rende, em flagrante, um indivduo que proferiu dois tiros em outro (esta uma situao de coero legtima); (d) no-explorao e no-coero, como acontece em diversos casos nos quais uma pessoa tira vantagem de outra no campo do negcio jurdico. Como menciona o autor, preciso ter ateno a isso, pois, em sociedades capitalistas, comum e lcito muitos tipos de vantagens desse porte. FEINBERG, Noncoercitive..., passim.

479

238

boas. H momentos nos quais as alternativas so drsticas, mas ainda so alternativas e permitem a liberdade de escolha. Normalmente, o que as diferencia de uma oferta apta a invalidar o consentimento a ausncia de componentes tpicos da escolha forada, ou a atenuao da assimetria da relao ex ante, ou ainda, o fato de as alternativas serem derivadas de algo inevitvel, diversamente do que ocorre quando se est diante de vulnerabilidades econmicas, sociais e culturais. Alm da fora e da presso indevidas, a influncia indevida tambm pode caracterizar a escolha forada. Paradigmaticamente, ela acontece quando h uma relao diferenciada, normalmente afetiva, entre os sujeitos, de modo que o consentente pode ser conduzido emocionalmente, sem a calma necessria, a tomar uma deciso480. A situao do possvel doador descrita antes seria um exemplo, no fosse a presena de um alvo robusto. Suponha-se que o doador, sob intensa influncia da famlia, resolva consentir, seguindo os conselhos familiares e sem independncia. Ainda que na prtica seja difcil separar, a influncia ser indevida se e somente se o indivduo consentir refletindo o conselho de algum com quem mantm uma relao diferenciada e seu consentimento no for independente. Se for independente dos aconselhamentos e influncias, no haver influncia indevida. Parafraseando Deryck Beyleveld e Roger Brownsword, h situaes de influncia indevida que ocorrem em contextos menos carregados emocionalmente, nas quais a relao permeada por um lao especial de confiana, ou, pelo menos, presumese juridicamente a confiana (mdico-paciente, lder religioso-fiel, professor-estudante). Ancorado na confiana, o consentente pode ser mais facilmente induzido. Novamente, definir a influncia indevida e o julgamento independente muito rduo481. Ainda assim, no se pode ignorar a influncia indevida, pois pode significar um consentimento invlido. Ela ocorrer quando o lado dominante da relao abusa da confiana recebida, impedindo ou dificultando a independncia do consentente. Para auxiliar na distino, duas atitudes iniciais so interessantes: (a) separar as ambientes das relaes (comercial, de sade, de educao...); (b) inverter o nus da prova, lanando-o sobre o polo dominante, soluo empregada em muitos contratos consumeristas no Brasil482. Para

BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.165. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.167-170. A posio dos autores mais estreita do que a adotada nesta tese. 482 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.167-168. O CDC elenca a possibilidade de inverso do nus da prova como um direito bsico do consumidor, em seu art.6, VIII. BRASIL. Cdigo de
481

480

239

exemplificar, suponha-se que em uma clnica de ginecologia e obstetrcia conveniada ao SUS, uma mdica depare-se com uma adolescente de 17 anos, cuja gestao era comprovadamente oriunda de violncia sexual. Aps prestar todas as informaes tcnicas e legais pertinentes, conforme a boa tcnica, a mdica, adepta do espiritismo, percebe que a me e a filha tendem a decidir pelo abortamento legal. Ento, sozinha com a adolescente, a mdica menciona que havia vida desde a concepo, que talvez fosse misso da adolescente cuidar do esprito, enfim, instrui-a conforme a sua crena privada. Nesse sentido, exerce influncia indevida. De tudo se conclui que, para ser vlido o consentimento, h de ser livre, isto , produto de escolha no-forada, que se caracteriza pela ausncia de presso ou fora externas indevidas sejam ameaas ou ofertas coercitivas e, em menor medida, ofertas no-coercitivas, bem como pela ausncia de influncia indevida. Como dito, para adjetivar a presso, fora ou influncia de indevidas, haver de se ter em considerao uma gama de fatores, tais quais as circunstncias, a (as)simetria da relao de base, os sujeitos envolvidos, o tipo de relao jurdica, as posies jurdicas subjetivas de direito fundamental em jogo, os impactos fticos e jurdicos na relao de consentimento e nos direitos de terceiros. , portanto, uma tarefa interpretativa, que, embora no seja rgida e hermtica, exige do intrprete e do sistema jurdico delineamentos que ofeream aos sujeitos das diferentes relaes ambientes de segurana jurdica, para que possam exercer os direitos aliados ao consentimento e tambm apoiar-se na justificao procedimental dele advinda sem assumir riscos desnecessrios, produtos de falhas ou dissensos excessivos do sistema jurdico. Repisa-se que o consentimento, mormente na disposio de posies subjetivas de direito fundamental, central. Ele pe em movimento relaes jurdicas de direito fundamental, modificando-as, criando-as e extinguindo-as. Deve ser levado a srio, assim como a recusa. Ento, tanto quanto a incluso ou excluso de indivduos da categoria sujeitos do consentimento, os requisitos da liberdade de escolha, elemento de validade do consentimento, no podem ser demasiadamente frouxos, nem

demasiadamente estreitos. Se muito frouxos, a justificao procedimental pelo consentimento amplia-se, com uma abertura para a fragilizao de direitos fundamentais em nome do consentimento. Se muito estreitos, fecham-se as portas a muitas relaes

Defesa do Consumidor. Lei n.8.078, http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8078.htm. .

de

11/09/1990.

Disponvel

em:

240

que representariam exerccio de posies subjetivas de direitos fundamentais. Em ambos, o que ocorre, muitas vezes, a fuga da justificao substantiva, seja pela aceitao excessiva da procedimental, seja pela sua exagerada inadmisso483.

3.2.2.2 A escolha informada


Apenas a escolha livre no suficiente para um consentimento vlido. necessrio que a escolha seja livre e informada. Uma escolha desinformada vicia o consentimento. Tanto quanto a liberdade da escolha, os nveis dos elementos que compem a informao podem variar, segundo o ramo do direito, a relao de base, os direitos em jogo, etc., ficando mais prximos ou mais distantes do ponto ideal a completa informao. Passa-se ao exame das diretrizes de uma escolha informada. Deryck Beyleveld e Roger Brownsword estabelecem dois eixos para o estudo da informao: (a) o conhecimento e (b) a compreenso. Cientes de que cada sujeito do consentimento possui um campo de informao distinto (alguns so especializados em certas reas, outros tm um amplo e profundo conhecimento, outros, ainda, apresentam significativo deficit de informao, etc.), os autores utilizam os conceitos de conhecimento e de compreenso para compor a informao. Por compreenso, entendem o significado anexado aos dados no campo de informao do sujeito. Por conhecimento, as crenas formadas por um agente com referncia aos dados no seu campo de informao e a compreenso que possui de tais dados. Em assim sendo, a informao carrega consigo as variveis campo de informao, interpretao de dados e as crenas de sujeitos do consentimento484. Ao pensar na informao, entra-se em uma parte das relaes humanas bastante complexa de lidar, a comunicao, que envolve pelo menos dois polos. Um deles pode ser responsvel pela desinformao do outro, ou um dos polos pode representar a realidade de um modo muito particular, distorcendo-a sozinho485. Existe ainda o hbito de pensar em situaes de assimetria, no qual uma das partes possui uma lacuna informativa e a outra bem mais inteirada do assunto. Porm, esse hbito no deve

Basta lembrar os casos estudados no Captulo anterior, como o arremesso de pessoas portadoras de nanismo, os adeptos do sadomasoquismo, bem como os dos fiis religiosos que recusam tratamentos mdicos ordinrios e, at mesmo, o caso do canibalismo ocorrido na Alemanha. 484 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.145-146. If this is our model, we will conceive of an agents understanding as the meaning attached by an agent to data within its informational field; and we will conceive of an agents knowledge as the beliefs formed by an agent by reference to the data within its informational field and the understanding that it has of such data. 485 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.146.

483

241

impedir a relevante distino entre as hipteses bsicas de simetria e de assimetria informativa486. Com ateno a tais premissas, Deryck Beyleveld e Roger Brownsword apresentam situaes, na qual A o consentente, B recebe o consentimento e C um terceiro e no h assimetria significativa entre eles:
(i) A emite um consentimento (para B) que no satisfaz os requisitos relevantes de conhecimento e compreenso; mas a falta de conhecimento e de compreenso de A no pode ser atribuda a qualquer ao ou omisso indevidas de B nem de C; (ii) em razo de dolo ou de ocultao, ou algo anlogo da parte de B, A emite um consentimento (para B) que no satisfaz os requisitos relevantes de conhecimento e compreenso;487.

Segundo os autores, em (i), a questo consentimento informado aparece em sua forma pura, mostrando os pr-requisitos para um consentimento vlido naquele tipo de relao jurdica, o que conduz ao problema dos nveis de conhecimento e de compreenso, assim como a elementos subjetivos do consentente. Consoante os autores, esse pode se tornar o mais difcil dos casos, se as duas partes houverem agido com cautela e razoabilidade. Ou seja, nem quem recebeu o consentimento, nem quem o emitiu, nem terceiros agiram indevidamente. Pois se A houvesse decidido sem qualquer cautela, sem assumir qualquer responsabilidade por sua linha de escolha, ou fosse negligente com seu campo de informao, no poderia simplesmente arrepender-se, pois nem B, que agiu devidamente, tampouco terceiros de boa-f podero suportar o nus da escolha desinformada de A. O hard case se apresenta quando todos agiram com cautela e razoabilidade, mas, ainda assim, a informao foi insuficiente. H tenso entre os princpios da fidelidade vontade do consentente e a segurana jurdica. Para os autores, a soluo ideal seria admitir que o consentimento de A no foi produto de uma escolha informada, mas B, que recebeu o consentimento de boa-f (ou C, se de boa-f) est em situao desculpvel. O que interessa, efetivamente, de tal concluso : o consentimento foi invlido e no funciona como justificao procedimental para os atos

BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.146. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.147. Os autores apresentam trs situaes. Aqui sero trabalhadas apenas as duas primeiras. No original: (i) A gives a consent (to B) that does not satisfy the requirements of relevant knowledge and understanding; but As lack of knowledge and understanding is not atributable to any blameworthy act or omission by B or C; (ii) because of fraud or non-disclousure, or the like by B, A gives a consent (to B) that does not satisfy the requirement of relevant knowledge and understanding.
487

486

242

omissivos ou comissivos de B ou C, mas B ou C no sero responsabilizados, em nome de outras justificaes, de cunho substantivo488. Em (ii), no houve a desonerao do dever de informar. Assume-se que quem recebe o consentimento no se desonera do dever de informar, seja porque oculta informaes, seja porque no as presta de modo adequado, seja porque o faz de modo tendencioso e equivocado, ou simplesmente no informa. Atualmente, a demarcao e a caracterizao do dever de informar so aspectos fundamentais, que merecem muito zelo. Diante da massificao, das relaes humanas dia a dia mais impessoais e complexas, da exploso das novas tecnologias e tcnicas em ramos diversos, da grande especializao dos saberes, da sociedade do conhecimento e do risco, a assimetria informativa incrementa-se, o ambiente de confiana se dissipa e, mesmo para os mais diligentes, a responsabilidade pelo seu campo de informao torna-se difcil e at excessiva. Cada vez mais, a informao vislumbrada como um processo dialgico, que culmina com o consentimento ou recusa, e muito menos como uma mera formalidade, um ponto facultativo nas relaes489. Por isso, tem-se destinado muitos estudos ao processo de informao, ocorrendo, inclusive, em certos mbitos, a transferncia da responsabilidade de informar quele que recebe o consentimento. Dessa forma, o dever de informar ganha proeminncia. intuitivo que a natureza e a extenso do dever de informar iro variar de contexto para contexto, de relao jurdica para relao jurdica. Em alguns casos, o dever ser simplesmente o de no ocultar determinados fatos; noutros, ser um dever de munir a outra parte com dados claros, completos, verdicos, compreensveis. Poder o dever ser negativo ou positivo, geral ou especfico. Ser um dever negativo quando se tratar somente de no se omitir em prestar informaes relevantes. Positivo, quando houver necessidade de

BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.150-152. Apesar de sugerirem essa soluo, eles lembram que, em casos difceis, sempre bom manter o esprito do livre pensamento aberto e no ter certeza demasiada de que se est com a razo. Modo geral, o Cdigo Civil adotou essa linha quanto ao erro ou ignorncia: Art. 138. So anulveis os negcios jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio. BRASIL, Cdigo Civil, Op.cit. [sem grifos no original]. 489 Nesse sentido, observe-se deciso da Primeira Cmara Cvel do TJRJ, quanto a contratos de consumo: Na verdade, o consentimento um processo e no uma forma, razo pela qual tem que ser obtido ao final de um indispensvel dilogo, atravs do qual as partes trocam informaes e se interrogam reciprocamente, culminando com a formalizao da aderncia aos termos e condies pelo fornecedor propostas. O consentimento informado, ou consentimento esclarecido, no pode ser visto, pois, como uma simples formalidade. , sem maiores digresses, o resultado de um dilogo em que fornecedor e consumidor que, imbudos da mais estrita boa-f, buscam esclarecer dvidas, e que no se encerra com o simples lanamento da assinatura do aderente no espao pelo fornecedor no contrato reservado. RIO DE JANEIRO. TJRJ. Apelao Cvel n13.481/2009. Primeira Turma. Des. Maldonado de Carvalho. 06/07/2009.

488

243

informar sobre diversos elementos, com clareza, veracidade, objetividade, adequao e at completude. Geral, quando a relao de base no for embebida por elementos diferenciais. Especfico, quando a relao de base contiver especificidades que exijam que a informao verse exatamente sobre elas, como se d na relao mdico-paciente. Na determinao da natureza e da extenso do dever de informar, entram no palco as seguintes variveis: (a) a boa-f, principalmente na fase pr-contratual490; (b) o tipo de relao jurdica; (c) os direitos envolvidos e o objeto do consentimento; (d) a vulnerabilidade e a hipossuficincia; (e) o nvel de especializao das informaes relevantes. Todas as variveis carecem ser temperadas e equilibradas pela impossibilidade de exigir-se nus excessivos para aquele que deve informar. Nesse sentido, o dever de informar ser mais tnue em relaes empresariais, entre partes em situao de simetria e especializadas em seu campo de atuao, ao passo que em relaes de consumo ser mais intenso491. No Brasil, as questes referentes ao dever de informar vieram tona com mais intensidade com a vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, no incio da dcada de 1990, logo aps a promulgao da Constituio de 1988. O diploma legal permeou no apenas as relaes consumeristas. Seu esprito espalhou-se para outras relaes, levando os intrpretes a preocuparem-se e revisitarem ngulos tradicionais sobre o consentimento, permitindo sua rediscusso constitucionalizada, o que conduziu a modificaes importantes quanto ao dever de informar, sua natureza e sua extenso,

A clusula geral da boa-f passou por um redimensionamento no direito brasileiro nos ltimos anos. Trata-se agora no apenas da boa f subjetiva, mas tambm da objetiva, a permear as relaes contratuais do incio ao final, incluindo a denominada fase pr-contratual. Para compreenso de seus contornos, as palavras de Judith Martins-Costa: Muito embora ambas as expresses encontrem unidade no princpio geral da confiana que domina todo o ordenamento, cada um desempenha, dogmaticamente, distintos papis. A boa-f subjetiva traduz a ideia naturalista de boa-f, aquela que por antinomia, conotada m-f. Diz-se subjetiva a boa-f compreendida como estado psicolgico, estado de conscincia caracterizado pela ignorncia de se estar a lesar direitos ou interesses alheios, tendo forte atuao nos direitos reais, notadamente no direito possessrio, o que vai justificar, por exemplo, uma das formas de usucapio. Diferentemente, a expresso boa-f objetiva designa seja um critrio de interpretao dos negcios jurdicos, seja uma norma de conduta que impe aos participantes da relao obrigacional um agir pautado pela lealdade, pela colaborao intersubjetiva no trfico negocial, pela considerao dos legtimos interesses da contraparte. Nas relaes contratuais, o que se exige uma atitude positiva de cooperao, e, assim sendo, o princpio a fonte normativa impositiva de comportamentos que se devem pautar por um especfico standard ou arqutipo, qual seja, a conduta segundo a boa f. MARTINSCOSTA, Mercado e ..., p.612. 491 O ponto merece a busca de equilbrio, exigindo-se que as diferentes intensidades sejam justificveis. Se o nus recair excessivamente sobre uma das partes apenas, impondo-lhe deveres dos quais muito difcil desonerar-se ou comprovar que o fez, pode-se simplesmente impedir relaes, prioritariamente aquelas sobre as quais pairam, em realidade, debates de fundo substantivo.

490

244

adotando-se, at mesmo, a inverso do nus da prova em relaes especiais e assimtricas492. relevante, todavia, que o dever de informar seja bem delineado. A segurana jurdica o exige. Mencionou-se antes que a atmosfera do consentimento, precipuamente quando ele a justificao procedimental para a criao, extino ou modificao de posies jurdicas subjetivas, atende a dois lados, a vontade do consentente e as expectativas e segurana de quem age ou se omite em funo do consentimento. Portanto, de antemo que os lindes dos deveres de informao devem estar presentes, o que impe aos sistemas jurdicos a necessidade de traar as diretrizes e regrar as diferentes relaes com uma dose de sofisticao e preciso. Do contrrio, arrisca-se a estabelecer um panorama de insegurana para o polo que recebe o consentimento, fazendo-o arcar com nus demasiados, alm de obliterar as relaes lastreadas no consentimento, diminuindo a sua importncia e, por efeito colateral, impactando os direitos traduzidos no consentimento. Uma vez estabelecida a natureza e a extenso do dever de informar conforme o contexto e o tipo de relao, identificar-se- a sua quebra, como exposto supra, em (ii). Um exemplar de (ii) a situao de uma mulher contaminada com o vrus HIV e, apesar de saber, no conta ao seu cnjuge, que segue mantendo com ela relaes sexuais desprotegidas. Soa ntido que o consentimento para as relaes sexuais desprotegidas aconteceu na ausncia de informao relevante que deveria ser prestada pela esposa. Houve quebra do dever de informar493. Resta uma pergunta, todavia. Reconhecida a quebra do dever de informar, o consentimento ser necessariamente invlido por desinformado? A resposta negativa. A quebra do dever de informar gera uma presuno de invalidade do consentimento, mas, de per si, no o invalida. H outros elementos que se agregam e merecem ser

A respeito da discusso constitucionalizada do direito privado e da chamada constitucionalizao do direito, impretervel consultar: MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do direito civil. Revista Brasileira de Direito Comparado, Rio de Janeiro, v.17, n.17, p. 79-89, 1999. Sobre a importncia da leitura constitucionalizada do direito privado aps o advento do novo Cdigo Civil: TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil na construo unitria do ordenamento. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira de (Coords.) A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007. p.309-320. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). In: SARMENTO, Daniel. SOUZA NETO, Cludio Pereira de (Coords.) A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007, p.203-249. 493 O exemplo empregado por BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.150-152; e tambm por GRECO, Op. cit., p.125. As concluses da autora so diversas das aqui sugeridas.

492

245

perscrutados. O primeiro a substancialidade da informao para a escolha. O segundo, a responsabilidade do consentente por seu prprio campo de informao. O terceiro, a distino entre fatos e valores. Sustenta-se que unicamente a quebra do dever de informar no enseja a invalidade, porque espinhoso saber como o consentente teria decidido se recebesse a informao. Prefigurar sobre como teria decidido o marido da mulher contaminada com o vrus HIV se soubesse no fcil. Seguiria ele mantendo relaes sexuais desprotegidas, consentindo em autocolocar-se em risco? Manteria relaes sexuais protegidas? No mais manteria relaes sexuais com a esposa?494 Por conseguinte, alm da quebra do dever de informar, avalia-se o quo substancial seria a informao para a escolha. Trs possibilidades se mostram: (a) fraca, os dados apenas teriam levantado indagaes e reflexes que o consentente preferiria ter levantado, mas ainda assim manteria sua escolha; (b) forte, os dados reverteriam a escolha; (c) intermediria, o consentimento ainda existiria, em outros termos e com reservas. Em um tipo-ideal, o nvel fraco j pode conduzir substancialidade, pois preciso lembrar que o consentente gostaria de ter levado elementos em considerao495. A lacuna informativa advinda da quebra do dever precisa contribuir materialmente para a escolha feita496.

BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.150 e ss. O elemento de subjetivismo considervel. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.149-150. Nevertheless, we suggest that the ideal-typical case here treats materiality in the weakest sense as sufficient. In other words (and now the strong subjectivism becomes apparent), in the ideal-typical case, a consenting agent acts without relevant knowledge or understanding if that agent would judge (sincerely) to be material in the sense that it at least raises a consideration that it would have wished to consider before making a decision as to consent. A diretriz geral do Cdigo Civil, bem como da jurisprudncia brasileira, ou seja, o erro h de ser substancial e escusvel, e aceita-se uma margem de subjetividade quando h quebra do dever de informar. 496 Da jurisprudncia ptria, colhem-se alguns julgados muito pertinentes aos temas que agora se analisam. No STJ, foi reconhecido um erro essencial na manifestao de vontade de uma servidora pblica municipal que requereu sua exonerao, apontando expressamente o motivo, sua nomeao, j formalizada, para o servio pblico estadual, uma vez que aprovada em certame. Ocorre que a nomeao foi depois tornada sem efeito. Ela requereu seu retorno ao servio pblico municipal, alegando o erro substancial. O TJRS negou seu pedido, empregando fundamentalmente conceitos atinentes ao ato administrativo e sua validade, alm de ter considerado que sua escolha fora livre e informada. O STJ reverteu, julgando que se tratava de erro substancial, causa determinante do pedido de exonerao e hbil a viciar sua manifestao de vontade. Aqui se nota a dificuldade de estabelecer a substancialidade da falta de informao. No TJRS, o ato foi considerado vlido, nos seguintes termos: que tais vcios devem ser concomitantes manifestao de vontade do agente, de modo que no conduzem anulabilidade do ato jurdico a coao, o dolo ou o erro resultantes de atos posteriores quele emanado de vontade livre e consciente, como foi, no caso, o requerimento de exonerao da demandante. Vale dizer, a propsito: se fatos ou circunstncias posteriores manifestao da vontade do agente ocasionarem um descompasso com a vontade livremente manifestada em momento antecedente, tal no configura erro, sob o prisma do direito civil. O erro, para conduzir a invalidao do ato praticado sob sua influncia, h de resultar de uma falsa representao da realidade pelo agente, que, se a conhecesse, no praticaria o ato jurdico. Ora, no momento em que a autora formalizou o seu requerimento de exonerao do cargo de magistrio municipal que ocupava, o ato de nomeao para o cargo similar estadual havia sido publicado no Dirio
495

494

246

Ademais, se o dever de informar varia em profundidade e extenso, o consentente detm, correlativamente, responsabilidade sobre seu campo de informao e pela diligncia nas suas escolhas. Ainda que haja quebra do dever de informar, no desaparecem a responsabilidade e a necessria diligncia do consentente. Assim, a quebra do dever de informar no ser a causa do consentimento quando o consentente agir com negligncia, impulsividade, representando a realidade a seu prprio modo, fazendo a contraparte supor que ele possua conhecimentos e dados que na realidade no detinha. Tambm no o ser quando quem consente estiver em um tipo de relao que exija background informativo especializado ou, ainda, se estiver assessorado levando aquele que deveria informar a desonerar-se de certos pontos , mas no seguir o assessoramento, escolhendo precipitadamente. Desonerar completamente o

consentente de responsabilidades salvo excees especialssimas, nas quais esto em causa direitos bastante sensveis ou assimetrias intensas significa uma clareira ao simples arrependimento, ao desejo de voltar atrs497. Alm disso, a quebra do dever de informar se manifesta tambm pela incompletude dos dados. Imagine-se que uma mdica tenha informado apenas alguns riscos e contra-indicaes de um procedimento esttico. No se desonerou do dever de informar inteiramente. Porm, dentre as poucas informaes prestadas, foi enftica, clara e honesta acerca da impossibilidade de a paciente estar ou ficar grvida durante o tratamento, indicando os riscos em detalhe e oferecendo-se a esclarecer sobre contracepo, dados que a paciente afirma possuir. A paciente consente e, durante o tratamento, engravida e no avisa a mdica. Sofrendo os efeitos, alega invalidade do consentimento por falta de informao. Nitidamente, a brecha informativa no foi substancial, tampouco a consentente agiu com diligncia, pois afirmara possuir

Oficial, existia e produzia efeitos jurdicos. O ato do Governador do Estado que tornou sem efeito a nomeao da autora para o segundo cargo de magistrio a que se habilitara no tem o condo de viciar manifestao de vontade realizada anteriormente. As diretrizes trabalhadas nesta tese levam a concordar com a deciso final, uma vez que a ausncia de dados (ainda que por atos administrativos posteriores e de terceiros) era forte, ou seja, a servidora no pediria a sua exonerao se soubesse que no seria nomeada para o servio pblico estadual. Seu erro foi substancial e ela atuou com tanta diligncia que apontou em seu pedido de exonerao, inclusive, o ato administrativo que a nomeava para o servio pblico estadual. Todavia, e.g, se a servidora municipal houvesse solicitado sua exonerao apenas ao ser aprovada em outro concurso pblico, sua margem jurdica para voltar atrs por invalidade do consentimento seria nitidamente nfima, pois o ato que tornou sem efeito sua nomeao no teria sido substancial para sua escolha de exonerar-se. BRASIL. STJ. Resp. n840.841/RS. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. DJ de 25/05/2009. 497 Em tpico posterior ser examinada a hiptese de consentimento revogvel, assaz relevante na disposio de posies subjetivas de direito fundamental de cunho marcadamente pessoal. Desde j anota-se que a invalidade do consentimento diferente do consentimento revogvel. Infra, item 3.2.2.3.

247

conhecimentos sobre contracepo e negligenciou exatamente a informao que recebera498. Por fim, separar fatos e crenas determinante. No Captulo anterior, ao tratar do paternalismo jurdico e seus institutos afins, mostrou-se que trabalhar com fatos e crenas ou valores distinto. Por vezes, aquele que recebe a informao interpreta-a em conformidade com seus prprios valores ou crenas, no segundo fatos. O dever de informar, habitualmente, cinge-se a fatos, a componentes fenomnicos sujeitos comprovao. Se, apesar de haver quebra do dever de informar, o consentente aglutinar crenas e valores para guiar a sua escolha, a situao jurdica a mesma daquele que age com negligncia e descuido (frisa-se, jurdica, pois na realidade assumir crenas e segui-las no negligncia). Imagine-se que uma mulher, contaminada com o vrus HIV, procure a ajuda de um padre e de um pastor, que aceitam doaes para orar e rezar, sem fazer, expressamente, promessas de cura e sem oferecer informaes sobre a enfermidade e os tratamentos cientificamente aceitos. Ela j havia consultado profissionais da sade, fora informada sobre a doena e os tratamentos, porm de forma lacunosa. Servidora pblica, com curso superior, ela faz doaes substanciais ao padre e ao pastor e desiste do tratamento mdico. Ainda que se entenda que haveria um dever por parte dos religiosos de recomendar a continuidade do tratamento mdico, ainda que as informaes recebidas pelos profissionais da sade no tenham sido completas, ela escolheu conforme valores, no quanto a fatos499. Ao mencionar os valores e crenas e o dever de informao, no so apenas as crenas do consentente que importam. Normalmente, o dever de informao ser lanado naqueles que detm domnio e conhecimento sobre dados e fatos, restringindose o dever de informar a essa fronteira. salutar que assim seja. No dever de informar, as percepes, crenas, valores pessoais de quem dele se incumbe ho de estar excludas, para que se obtenha a clareza e a objetividade necessrias, alm de evitar-se a influncia indevida. Resgatando o caso do aborto legal, citado pginas atrs, pensa-se

O caso apresenta tambm a ocultao por parte da paciente, que faltou com a verdade ao no revelar que estava grvida, havendo concorrncia de culpas, ou culpa exclusiva da vtima, a depender da interpretao. 499 A ideia foi inspirada em um julgado do TJRS, que considerou vlida uma doao feita por portadora do vrus, uma vez que no houve prova de promessa de cura e ela possua boa condio econmica, social e educacional. Veja-se que, se houvesse promessa de cura e recomendao de abandonar a medicina aloptica, a deciso poderia ser diversa, haja vista a explorao no-coercitiva, diante do desespero da mulher, poca, com 39 anos e com diagnstico positivo para o HIV. RIO GRANDE DO SUL. TJRS. Apelao Cvel n70000993303. 15 Cmara Cvel. Rel. Des. Otvio Augusto de Freitas Barcellos. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br.

498

248

que a mdica desonerou-se de seu dever de informar, pois emitiu todas as informaes tcnicas necessrias. Mas ela foi alm, embutindo na informao elementos nocomprovveis, frutos do seu credo. Seu agir no maculou apenas a liberdade de escolha por influncia indevida, mas tambm seu dever de informar, uma vez que houve contrainformaes que, como vetores, poderiam anular a fora da informao tcnica. Portanto, no suficiente estipular quem arca com o dever de informar, se de forma geral ou especfica, se mediante dever positivo ou negativo. O contedo da informao significativo. No por outro motivo, os Tribunais costumam mencionar que o dever de informar deve ser como corolrio do princpio da boa-f objetiva, traduzido na cooperao, na lealdade, na transparncia, na correo, na probidade e na confiana. A informao deve ser completa, verdadeira e adequada, pois somente esta permite o consentimento informado500. Alis, os olhos no devem voltar-se apenas a quem informa, mas tambm s diretrizes institucionais e polticas pblicas. O caminho percorrido pela Suprema Corte dos EUA a respeito do aborto e do consentimento informado auxiliam no esclarecimento. Aps a deciso de Roe v. Wade, alguns estados, cujas legislaturas mostravam-se avessas legalizao do aborto, instituram regras e roteiros acerca das informaes que deveriam ser prestadas pelos profissionais da sade. Foram impressos panfletos, inclusive. Ao avaliar as regras, a Corte denominou-as a anttese do consentimento informado, uma vez que seu contedo era alarmista, tendencioso e no primava pela tcnica. Ou seja, o contedo da informao visava a dificultar a escolha pelo abortamento, mediante informaes valorativas e imprecisas501. Raciocnio anlogo perpassa as diretrizes institucionais. Imagine-se que um hospital brasileiro, confessional, desvinculado do SUS, instrua seus profissionais da sade a ocultar informaes sobre o abortamento legal, as tcnicas, os recursos disponveis, os riscos, etc. Ou, diversamente, que os instrua a incutir os valores da confisso religiosa em pacientes que faam jus ao abortamento legal, ou a enfatizar os riscos fsicos e psicolgicos. A liberdade religiosa, a diretriz institucional e o fato de a paciente ter procurado exatamente a instituio confessional no eximem os profissionais da

RIO DE JANEIRO. TJRJ. Apelao Cvel n53.284/2009. 13 Cmara Cvel. Rel. Des. Sergio Cavalieri Filho. DE de 06/11/2009 [sem grifos no original]. 501 USA.Akron v. Akron Center for Reproductive Health. 462 U.S. 416. (1983). Disponvel em: http://case law.1p.findlaw.com/scripts/getcase.p1.court=us&vol=462&invol=416. USA. Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecologists. 476 U.S. 747. (1986). Disponvel em: http://caselaw.1p.findlaw.com/scripts/getcase.p1. court=us&vol=428&invol=52. Conferir, ainda: MARTEL, Devido processo..., p.265 e ss.

500

249

informao objetiva, clara e correta. O dever de informar aquele condizente com a relao mdico-paciente, segundo a boa-tcnica, no o da confisso religiosa. O que pode ocorrer a recusa da Instituio ou dos profissionais em realizar o abortamento ou at o atendimento, encaminhando a paciente para outro servio de sade502. Por fim, h que se referir hipteses nas quais o consentimento invlido e no funciona como justificao procedimental em virtude da quebra do dever de informar, havendo, porm, justificao substantiva para a ao ou omisso. Esses casos so importantssimos, uma vez que neles no se utiliza um consentimento hipottico, ou uma interpretao muito expandida do consentimento como justificao, ou seja, no se enfraquece o consentimento e seu potencial de justificao procedimental. Um julgado do TJRS tratou de tpico semelhante com propriedade. Uma adolescente foi submetida a uma cirurgia para a extrao de uma hrnia inguinal esquerda, mediante consentimento de sua me e representante legal. No momento da interveno, o mdico percebeu outra hrnia, do lado direito, maior e mais grave. Por critrios tcnicos, decidiu extrair a hrnia direita. A responsvel no fora informada sobre esse risco. Alegou que no consentira com o procedimento de extrao da hrnia direita e que no fora devidamente informada. No acrdo, foi reconhecida a falha na informao, mas ponderou-se que a interveno no fora realizada sob dissenso da genitora. O argumento

Nos EUA, os casos de Helga Wanglie e Paul Brophy introduziram algumas luzes no assunto, no que toca morte com interveno, embora no digam respeito ao dever de informar. Helga Wanglie, uma senhora octogenria, entrou em estado vegetativo persistente em razo de complicaes oriundas de uma fratura do quadril. Aps meses de uso de sistemas de suporte vital, a equipe de sade considerou que seu tratamento era ftil e informou o representante sobre a retirada do suporte vital. Seu marido e representante recusou, alegando que Helga gostaria de ser mantida at o fim. A Instituio hospitalar ajuizou uma ao tentando substituir o representante, pois no havia certeza de que aquele seria mesmo o desejo de Helga e, no entendimento mdico, o mais adequado seria a suspenso do suporte vital. No havia questes econmicas envolvidas, pois Wanglie possua um plano de sade que cobria seus gastos. A deciso judicial no viu motivos para substituir o representante e o suporte vital foi mantido, a despeito da compreenso tcnica da equipe de sade. Na situao descrita, percebe-se que os profissionais foram compelidos a dar continuidade a um tratamento com o qual no concordavam, respeitando a recusa do representante de Helga. A discusso sobre a liberdade de conscincia no foi o mote do caso e no houve maiores debates a respeito, pois Helga faleceu poucos dias aps a deciso. J no caso de Paul Brophy, a deciso judicial tentou equacionar os direitos do paciente e os dos profissionais da sade. A esposa de Paul, sabendo que ele manifestara em famlia que no gostaria de ser mantido em estado vegetativo persistente e com sistemas de suporte vital, solicitou a suspenso do tratamento. Foi uma deciso difcil para ela, catlica, mas ela respeitou a autonomia pretrita do marido. A Instituio hospitalar, no entanto, recusou-se a retirar o sistema de suporte vital, considerando a conduta antitica. No Judicirio, decidiu-se que o suporte vital deveria ser retirado, mas que o paciente poderia ser transferido para outro local, a fim de no violar a liberdade de conscincia dos profissionais. Observe-se, portanto, que a divergncia entre os representantes e as instituies e equipes de sade no foram produto da falta ou da lacuna informativa. Ainda que discordem da escolha feita, cabe aos profissionais da sade prestar as informaes adequadas e corretas, demonstrando as alternativas. Rememora-se que nos EUA reconhecido o direito dos pacientes de recusar tratamentos mdicos, ainda que sejam de manuteno de vida. Cf. McCONNELL, Op. cit., p.59-61.

502

250

final o que realmente interessa, qual seja, a gravidade da hrnia extrada, ainda que mediante um consentimento invlido ou ausncia de autorizao, justifica a deciso e o mtodo cirrgico. Trata-se de uma justificao substantiva503. O que se conclui que o dever de informar amoldvel em sua natureza e extenso. Seguindo variveis, um sistema jurdico precisa oferecer segurana nesse aspecto, delineando os contornos do dever, a fim de preservar os direitos albergados no consentimento e a sua seriedade como justificao procedimental. A tarefa rdua e complexa, sem ser impossvel504. Como linhas gerais, extrai-se que: (a) se o consentimento for desinformado sem que tenha havido qualquer quebra do dever de informar nem qualquer negligncia ou falta de zelo por parte do consentente, ele no ser justificao procedimental, mas, nas circunstncias, poder haver outras justificaes para os atos daqueles que atuaram com fulcro no consentimento; (b) quando houver quebra do dever de informar, de regra no haver justificao procedimental pelo consentimento, a menos que, alternativa ou conjugadamente: (b.1) a falta de informao no tenha sido substancial para a escolha do consentente; (b.2) o consentente tenha agido com negligncia, falta de diligncia (ou mesmo com m-f) ou escolhido com base em suas prprias representaes, sem que elas sejam reconduzveis falta de informao. Existe, ainda, a possibilidade de haver lacuna informativa, no haver justificao procedimental pelo consentimento, mas existir uma justificao substantiva aplicvel. Na disposio de posies subjetivas de direito fundamental, a informao, critrio de validade do consentimento, segue as mesmas orientaes. Em inmeras ocasies, a disposio envolver elementos bastante delicados, de modo que ateno especial precisa ser endereada ao processo de informao, com exigncia de condutas que visem a maximizar seus resultados e a assegurar que seja lastreado na veracidade, na integridade e na boa-f, mediante informaes relevantes, claras, precisas, adequadas e completas. Mesmo em relaes de disposio de posies subjetivas de direito fundamental de cunho marcadamente pessoal, as variveis acima mencionadas entram em cena, influindo na extenso e na natureza do dever de informar, sem demrito, todavia, da relevncia da conduta no-negligente e cuidadosa do consentente, isto , sua responsabilidade por seu campo de informao e por sua escolha.

RIO GRANDE DO SUL. TJRS. Apelao Cvel n70024182974. 9 Cmara Cvel. Rel. Des. Tasso Caubi Soares Delabary. DE de 24/09/2008. 504 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.182-183.

503

251

3.2.2.3 A manifestao e a interpretao do consentimento


Os assuntos manifestao e interpretao do consentimento oferecem margem para uma tese especfica. Neste estudo, sero sucintamente abordados aspectos elementares sobre a interpretao do consentimento, atendendo ao que se considera relevante sob o vis constitucional, tomando por base os dois princpios vetores aplicados disposio de posies subjetivas de direito fundamental marcadamente pessoais, quais sejam, a fidelidade vontade do consentente e as expectativas legtimas daquele que recebe o consentimento. Sero vistos: (a) a manifestao do consentimento; (b) a revogabilidade do consentimento; (c) a interpretao do consentimento. 3.2.2.3.1 A manifestao do consentimento: interpretao e caractersticas A expresso do consentimento parte necessria e inicial sua interpretao. Retoma-se a j repetida ideia de que o consentimento precisa ser externado direta ou indiretamente, sendo relevante evitar a mera hiptese ou a mera presuno de que o sujeito consentiria505. A afirmao fica tanto mais forte quanto mais intenso for o papel do consentimento como justificao procedimental, atingindo seu clmax em situaes nas quais o consentimento a nica justificao para a criao, extino ou modificaes de posies subjetivas, especialmente as de direito fundamental de cunho pessoal, como ocorre na disposio506. No que toca disposio, a interpretao da expresso do consentimento alia-se s consideraes formuladas no primeiro item deste Captulo, fazendo concluir que a extenso, o alcance e os impactos fticos e jurdicos da disposio correlacionam-se

No se est a negar que a expresso do consentimento seja em si mesma interpretativa, isto , h comportamentos que significam consentimento e existe o consentimento tcito. Porm, o consentimento hipottico, aquele que se presume que um sujeito razovel emitiria ou emitir, se estivesse ou quando estiver em condies, no se confunde com tais figuras, aproximando-se muito mais de fices jurdicas. 506 Consent (as the basis for a procedural justification) assumes significance in the context of a transaction between agents. In such context, by consenting, agent A essentially signals one of two things: either a willingness in the part of A to modify its position in relation to the particular background scheme of rights and duties, permissions and immunities, and the like, that regulates the relationship between A and fellow agent B (the recipient of consent); or a willingness on the part of A to put in place a new relationship with B, this might be by virtue of some simple dynamic (such as the giving of a promise or agreement to extend of goods) or it might be by virtue of more complex institutional set (as is the case, for example, if A invokes the law of contract or the law of marriage) or regulated scheme (such as those licensing assisted-conception) or physician assisted suicide). Where A thus signals consent, and where that consent satisfies the criteria of validity, thus A is precluded from asserting that B may not justifiable rely on, or hold A to, the agreed change of position on the terms of the new relationship. None of this, however gets to the first base unless A has actually signaled consent. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.189 [sem grifos no original].

505

252

expresso do consentimento. Quanto mais fortes os primeiros, mais salvaguardas manifestao do consentimento507. Uma vez externado e vlido o consentimento, como se interpreta a manifestao? Sabendo-se que o consentimento, quando justificao procedimental para a criao, modificao ou extino de posies jurdicas, envolve dois plos quem consente e quem recebe o consentimento , percebe-se que h uma tenso potencial a reger a interpretao. De um lado, as vises subjetivas, as intenes, de quem exterioriza o consentimento. De outro, as vises subjetivas de quem recebe o consentimento. Se as diretrizes interpretativas voltarem-se ao primeiro lado, ter-se- um modelo subjetivo, que prioriza a vontade psicologizada do consentente. Se voltadas ao outro lado, ter-se- um modelo objetivo, que prioriza os aspectos exteriores da manifestao e a leitura feita por quem a recebe. So as conhecidas teses subjetiva e objetiva, em molde puro, do consentimento508. Cada uma one-sided, e nisso residem basicamente as suas falhas. Deryck Beyleveld e Roger Brownsword demonstram, de modo convincente, que o direito lesionar princpios de monta se for conduzido pelo subjetivismo ou pelo objetivismo puros. Os princpios atingidos pelas formas puras de interpretar o consentimento so traduzidos na fidelidade vontade do consentente, onde jaz sua liberdade, e na considerao das expectativas justificadas daquele que recebe o consentimento, onde jazem a confiana e a segurana jurdicas, bem como a tutela dos terceiros de boa-f. Assim, considerando que A seja o consentente e B seja quem recebe o consentimento, os autores afirmam que a tese subjetiva falha por descartar: (a) a aferio da conduta de A, fator crtico para identificar onde est a raiz de interpretaes divergentes do consentimento; (b) a aferio da expectativa justificada de B. J a tese objetiva peca por descartar: (a) os elementos subjetivos que permeiam o consentimento

Em realidade, os sistemas jurdicos adotam tcnicas deste tipo em uma pliade de relaes permeadas pelo consentimento. Basta ver que para o casamento, os testamentos, a doao de rgos inter vivos, os padro exigidos para a manifestao do consentimento so reconhecidamente fortes, assim como o so naqueles pases que aceitam a ortotansia. J para relaes menos impactantes, como a compra e venda de alimentos, o transporte de pessoas, os padres so ntida (e adequadamente) bem menos exigentes. Mais frente tratar-se- do tpico. Tangenciando o assunto: FEINBERG, Joel. Legal..., p.9 e ss. Supra, Captulo 2, item 2.3.2.1.3. 508 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.187-196. No Brasil, so conhecidas as teses voluntaristas (pela gnese) e as objetivas (pela funo) do negcio jurdico. Ambas so alvo de crticas. Cf. AZEVEDO, Op. cit., p.4-15.

507

253

de A; (b) os elementos subjetivos da conduta de B, fator crtico para solucionar divergncias interpretativas509. Por isso, os autores partem de um tipo-ideal de interpretao da manifestao do consentimento:
O agente A, subjetivamente pretendendo consentir com X, de forma pessoal, distintiva e definitiva, e inequvoca, expressa ex ante (i.e., prior) consentimento com X; e, mesmo havendo uma demora entre o consentimento de A quanto a X e a realizao de X, A subjetivamente mantm a inteno de consentir com X.510.

O tipo-ideal pende para a tese subjetiva, ou seja, inteno do consentente, sem desconsiderar elementos da tese objetiva. A tendncia tese subjetiva motivada na necessidade de evitar riscos de empregar-se a manifestao do consentente como uma mscara que impede a visualizao da sua inteno (subjetiva), o que ampliaria demasiadamente o consentimento como justificao procedimental. Isto , caso o ponto de partida fosse a tese objetiva, os espaos para o mau uso do consentimento como justificao procedimental abrir-se-iam muito511. Porm, como dito, no se negligenciam pontos da tese objetiva, em nome da confiana e da segurana jurdicas, alm da proteo dos interesses da contraparte e de terceiros de boa-f. Assumindo que A subjetivamente no tenha tido a inteno de consentir, o tipo-ideal de interpretao leva a crer que A no consentiu. Mas quais as possibilidades e consequncias para B dessa leitura do consentimento? Para equilibrar a tenso potencial, Deryck Beyleveld e Roger Brownsword formulam combinaes bsicas de comportamento para A e B, anotando as provveis solues. Quanto ao agente B:
B(i): B no acredita honestamente que A expressou o consentimento; B(ii): B acredita honestamente que A expressou o consentimento; B(iii): B no acredita razoavelmente que A expressou o consentimento; B(iv): B acredita razoavelmente que A expressou o consentimento; B(v): B no acredita honesta e razoavelmente que A expressou o consentimento;

BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.189. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.189. No original : Agent A, subjectively intending to consent to X, personally, distinctly and definitely, and unequivocally, signals ex ante (ie prior) consent to X; and, where there is a delay between A consenting to X and X being done, then A subjectively maintains the intention to consent to X. 511 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.189-191.
510

509

254

B(vi): B acredita honesta e razoavelmente que A expressou o consentimento512.

Quanto ao agente A:
A(i): A pretende que os demais pensem (incorretamente) que ele pretende consentir; ou A negligente, no sentido de ser indiferente sobre se os demais formam a impresso correta ou incorreta a respeito; A(ii): A falha em tomar o cuidado razovel para impedir que outros agentes formem a impresso incorreta sobre a sua inteno de consentir; e A(iii) A toma o cuidado razovel para impedir que outros agentes formem a impresso incorreta sobre a sua inteno de consentir513.

Em B(i) e em B(v) no h razes que justifiquem o afastamento do tipo-ideal tendente tese subjetiva, pois quem recebe o consentimento acredita com honestidade ou com honestidade e razoabilidade que A no pretendia consentir. Ciente disso, o consentimento de A no ser justificao procedimental para comportamentos de B514. primeira vista, B(ii) e B(iv) seriam casos fceis. Mas no so. Se eles justificarem sozinhos o afastamento do tipo-ideal, acontecer sua inverso e ser adotada a percepo de B sobre o consentimento. Desta forma, h duas consideraes relevantes. Primeira, a honestidade de B, sozinha, no produz a modificao do tipo-ideal. uma condio necessria para um eventual afastamento do tipo-ideal, sem ser suficiente. Raciocnio semelhante aplica-se a B(iv), pois B pode acreditar razoavelmente que A consentiu, sem que creia nisso honestamente. Por exemplo, um tatuador amigo de uma moa, que pretende fazer uma tatuagem muito pequena e discreta. Ele sabe disso. Porm, o desenho que ela escolhe, a forma como expressa seu consentimento e o preo que aceita para a tatuagem indicariam razoavelmente, a terceiros, que ela consentiu em fazer uma tatuagem grande e nada discreta. O tatuador poderia razoavelmente acreditar que ela consentiu, sem que acreditasse, honestamente, que ela pretendia consentir com aquela tatuagem. Assim, percebe-se que a razoabilidade e a honestidade sozinhas no

BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.190. No original: B(i): B does not honestly believes that A has signalled consent; B(ii): honestly believe that A has signalled consent; B(iii): B does not reasonably believes that A has signalled consent; B(iv): B reasonably believes that A has signalled consent; B(v): B does not honestly and reasonably believes that A has signalled consent; B(vi): B honestly and reasonably believes that A has signalled consent. 513 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.193-194. No original: A(i): A intends that others should think (incorrectly) that he intends to consent; or A is reckless in the sense that he is indifferent whether other agents form the correct or incorrect impression; A(ii) A fails to take reasonable care to avoid other agents forming the incorrect impression as to his intention to consent; and A(iii) A takes reasonable care to avoid other agents forming the incorrect impression as to his intention to consent. 514 Ilustrao singela a de um mdico que trata um paciente acreditando, honesta e razoavelmente, que o paciente no pretendia consentir. Seu ato at pode ser justificado, mas a justificao no estar no consentimento do paciente. Cf. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.191.

512

255

so hbeis a afastar o tipo-ideal. Cada caracterstica necessria para o afastamento, mas isoladas so insuficientes, chegando-se a B(vi), que precisa ser combinado ao comportamento de A. O afastamento do tipo-ideal justifica-se quando B(vi) combinar-se com A(i) ou com A(ii), bem como quando ocorrer a combinao entre B(ii) e A(i). Nas demais combinaes, o tipo-ideal segue regendo o raciocnio, embora se reconhea que B poder alegar seu equvoco, buscando outras justificaes para sua ao ou omisso. Conforme Deryck Beyleveld e Roger Brownsword, o hard case clssico a juno de

A(iii) com B(vi). Nele, recomendam que a diretriz do tipo-ideal conduza o raciocnio,
com ateno aos fatos e consequncias jurdicas de cada caso515. Padro anlogo se aplica se A pretendesse consentir e B assumisse os comportamentos descritos de B(i) a

B(vi)516.
Deryck Beyleveld e Roger Brownsword pretendem que o tipo-ideal seja adotado nas mais diversas relaes em que h consentimento. No h motivos para discutir aqui se o adequado aderir ao padro de modo amplo e generalizante. Mas h razes para adotar o tipo-ideal tendente tese subjetiva na disposio de posies subjetivas de direito fundamental de cunho pessoal, porque so relaes delicadas, nas quais o titular sai do polo dominante de uma relao jusfundamental. Aceitar a tese oposta ou uma mais suave fragilizaria a proteo dos direitos fundamentais, alm de expor direitos dos no-consententes e de terceiros. Num modelo ideal, o consentimento seria pessoal, expresso, anterior,

inequvoco e definitivo. Por bvio, o modelo no vivel em forma pura no mundo


real, tampouco recomendvel, na mirade de relaes permeadas pelo consentimento, pautar-se apenas e aprioristicamente nesse modelo, sob pena de simplesmente impedir relaes ou retirar-lhes a espontaneidade. Algumas notas breves sobre cada um dos elementos, sempre com vistas disposio de posies subjetivas de direito fundamental de cunho pessoal.

BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.189-195. Com as inverses lgicas, claro. Por exemplo, se uma paciente pretende fazer dois procedimentos cirrgicos estticos de uma vez (no havendo contra-indicaes) e o mdico compreende honesta e razoavelmente que deveria realizar um procedimento por vez, haveria a necessidade de duas intervenes cirrgicas. Para que o intrprete se aparte do tipo-ideal, seria preciso a combinao de B(v) ou B(i)com A(i) ou A(ii). BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.195.
516

515

256

O ideal o consentimento pessoal. Na disposio, condio necessria que seja pessoal ou, pelo menos, reconduzvel claramente ao titular, mediante representao convencional ou mediante linhas bem definidas de julgamento por substituio. No sendo assim, a justificao no ser procedimental por consentimento do titular, de sorte que ou no haver justificao, ou ela ser substantiva ou procedimental por consentimento alheio, descaracterizando a disposio. Ao que foi escrito acerca da reconduo ao consentimento do titular, acrescenta-se que acontecem situaes problemticas de manifestao, dentre as quais se destacam: (a) quando o representante aparente, ou seja, quem recebe o consentimento acredita honesta e razoavelmente que se trata de um representante convencional de A, sem que isso seja a realidade; (b) quando B induzido, dolosa ou culposamente, pelo representante convencional, a apoiar-se no consentimento. Em ambas, a conduta de B poder ser procedimentalmente justificada pelo consentimento. Em outras situaes de representao convencional ou de julgamento por substituio, emprega-se a mesma linha de interpretao suprarreferida, fundada no tipo-ideal517. O ideal o consentimento manifestado, isto , positivamente indicado, de forma escrita ou verbal, por sinais, por meio eletrnico ou por comportamentos, de modo tcito ou expresso. A indicao positiva ingressa ou em um esquema formal e estruturado ou em um esquema informal e menos estruturado. De fato, a forma e o modo de indicao positiva no so to relevantes ao tipo-ideal de consentimento amplamente considerado (i.e., aplicvel a mltiplas situaes de consentimento)518, embora ganhem relevncia em certos casos de disposio de posies subjetivas de direito fundamental. partida, parece concebvel asseverar que a disposio de posies subjetivas de direito fundamental deveria pautar-se por um consentimento expresso, formal, com o alcance e os lindes espao-temporais bastante delineados. Todavia, basta lembrar um caso de disposio para que se note que tal proposio disparatada519. Uma relao

BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.198-199. No Cdigo Civil brasileiro, a regra geral : Art. 118. O representante obrigado a provar s pessoas, com quem tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extenso de seus poderes, sob pena de, no o fazendo, responder pelos atos que a estes excederem. Art. 119. anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. 518 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.199-200. 519 Durante o doutoramento, fiz a disciplina de civil-constitucional, sob superviso da Prof. Maria Celina Bodin de Moraes. No artigo de concluso, posteriormente publicado, sustentei a necessidade de um consentimento formal para a disposio de posies subjetivas de direito fundamental. Aps o estudo da estrutura das posies, percebi o equvoco, pois os exemplos de disposio tornaram-se mais claros.

517

257

sexual um momento em que h disposio de posies subjetivas de direito fundamental. Seria exigvel um consentimento expresso e formal? Desnecessrio responder. Entretanto, padres para a manifestao do consentimento no contexto da disposio merecem considerao, pois enlaam nitidamente a justificao e a aplicao. No Captulo anterior, ao tratar do paternalismo e seus institutos afins, mencionou-se o padro de voluntariedade sugerido por Feinberg como uma das formas de lidar com atos autorreferentes que seriam presumivelmente lesivos ao prprio sujeito. A proposta reside no estabelecimento de padres formais para o consentimento, que atuam como auxiliares na aferio da inteno do consentente e, por consequncia, aumentam a segurana nas hipteses mais intensas de disposio, bem como nas menos comuns. Quando do estudo da dignidade humana, anotou-se que a dignidade como autonomia pressupe circunstncias e condies. Nas condies, a salvaguarda do consentimento por exigncias formais para sua manifestao um elemento relevante, conquanto potencializa a dignidade como autonomia, protegendo seu prprio ncleo. Ademais, a exigncia de formalidades para a manifestao do consentimento liga-se ao dever estatal de proteo e dimenso objetiva dos direitos fundamentais. Ao compreender o consentimento como um instrumento para a modificao, criao e extino de posies subjetivas de direito fundamental, necessrio regular sua forma de manifestao, para impedir que em seu nome relaes jurdicas de direito fundamental se desfaam ou se atenuem indevidamente, isto , incumbe ao Estado proteger os no-consententes e terceiros cujos direitos possam ser negativamente impactados. Um dos mecanismos para tanto o desenho de padres formais para o consentimento, mediante os quais o Estado cria uma teia protetiva dos direitos fundamentais. Com isto, recai-se nas competncias estudadas no Captulo 1. Para que a modificao, criao ou extino de posies subjetivas de direito fundamental sejam juridicamente reconhecidas, poder ser necessria a competncia, cuja instituio est estreitamente conectada liberdade e, como asseverado antes, sujeita exigncia de sua

MARTEL, Letcia de Campos Velho. Sujeitos de pesquisa no ordenamento jurdico brasileiro: um exame civil-constitucional da autolimitrao de direitos fundamentais. In: CUSTDIO, Andr Viana. CAMARGO, Monica Ovinski de (orgs.). Estudos contemporneos de direitos fundamentais (v.1, vises interdisciplinares). Curitiba/Cricima: Mutideia/UNESC, 2008, p.229-230.

258

instituio quando jusfundamentalmente protegida e ao controle de eventuais excessos que se manifestem como violaes de direitos520. Diante disso, uma das propostas que se faz a respeito unir o critrio formal da modalidade de disposio s exigncias quanto manifestao do consentimento, sempre com o olhar voltado ao tipo de relao e suas caractersticas fticas e jurdicas, alm das circunstncias e da posio subjetiva e dos sujeitos das relaes especificamente considerados. Ainda sobre a manifestao do consentimento, sero feitas algumas notas sobre o silncio nos esquemas jurdicos de dissenso, a adeso e a continuidade de uma primeira manifestao. Via de regra, os sistemas jurdicos so avessos a aceitar o silncio e a inao como consentimento. Deryck Beyleveld e Roger Brownsword entendem que quando a justificao procedimental repousa sobre a inao interpretada como consentimento, h risco claro e atual de que uma fico conveniente esteja em tela521. Um dos modelos empregado para que o silncio seja interpretado como justificao procedimental pelo consentimento so os esquemas jurdicos de dissenso, nos quais se entende que se o sujeito no manifestar seu dissenso ter consentido. Foi o que aconteceu no Brasil com a lei de transplantes, que inicialmente considerou a todos como potenciais doadores, a menos que os sujeitos formalmente expressassem o dissenso. Fora do universo dos contratos tipicamente patrimoniais, Deryck Beyleveld e Roger Brownsword alertam para o abuso potencial da justificao procedimental pelo consentimento nos esquemas jurdicos de dissenso, uma vez que ele significa uma fuga da justificao substantiva, especialmente quando o Estado a contraparte522. Tambm merecem cautela a adeso e os consentimentos que se presumem continuar a partir de uma primeira manifestao. No direito brasileiro, so muito ntidas as regulaes e linhas interpretativas dos contratos de adeso no mbito consumerista. Em muitas relaes de disposio de posies subjetivas de direito fundamental de

Supra, Captulo 1, item 1.2.3.2.1.3. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.200. 522 Para os autores, ao Estado no deveria ser permitido utilizar o consentimento como justificao nos esquemas de dissenso. A distncia do tipo-ideal de consentimento muito grande, e o Estado deve enfrentar o nus argumentativo por outros caminhos, mormente substantivos. Salientam que tais esquemas acontecem para a doao de rgos post mortem, doaes de sangue e tambm para o servio militar. Em cada caso, justificaes substantivas existem e so mais adequadas do que um consentimento ficto. Para aprofundar a discusso: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.200-205. OLIVEIRA, Nuno Manoel de. O direito geral de personalidade e a soluo do dissentimento: ensaio sobre um caso de constitucionalizao do direito civil. Coimbra: Coimbra, 2002.
521

520

259

cunho pessoal, h termos de adeso. o que se d, por exemplo, na internao hospitalar, momento em que o enfermo ou seus familiares assinam termos pr-prontos de consentimento. Frequentemente, os termos so lacunosos, genricos e autorizam um sem nmero de procedimentos. Tambm nos termos de consentimento hospitalares, comum considerar o primeiro consentimento justificao procedimental para toda a extenso do internamento. Em assim sendo, um consentimento inicial de adeso perpetuado e estendido, justificando comportamentos futuros e distintos. Nesses moldes, a recusa se torna mais difcil, surgindo notas de semelhana aos esquemas de dissenso. O melhor seria, alm de evitar termos genricos, renovar o consentimento quanto a atos hospitalares no corriqueiros, evitando-se, assim, consentimentos e justificaes procedimentais fictas e genricas523. O ideal que o consentimento seja inequvoco. A pergunta central sobre esta caracterstica : h comportamentos que sinalizam consentimento? Sim, h diversos comportamentos que so compreendidos como consentimento. Para o tema da disposio de posies subjetivas de direito fundamental pessoais, o consentimento por comportamentos apresenta algumas sutilezas que sugerem recomendao de cautela. Mais uma vez, a ideia no fragilizar o consentimento como justificao procedimental. Por isso, relaciona-se a aceitao do consentimento por comportamentos a outros elementos, em especial ao ser ele a nica justificao para a ablao de posies subjetivas de direito fundamental. Primeiro, consideram-se a modalidade e a intensidade da disposio. Quanto mais intensas e impactantes, mais estreito o espao para comportamentos que sinalizem consentimento, sem menosprezar as circunstncias. Segundo, os padres quanto informao. Ora, se, para ser vlido, o consentimento h de ser informado, tanto menor h de ser a possibilidade de consentimento por comportamentos nas relaes em que h assimetria informativa e dever de informar. Terceiro, para atender aos princpios da fidelidade vontade do consentente e segurana de quem recebe o consentimento, o consentimento por comportamentos precisa contar com traos seguros de interpretao; ou seja, ao sistema jurdico incumbe sofisticar-se para deixar patentes como e quando alguns comportamentos so reputados consentimento. Quarto, em relaes em que o Estado o polo que recebe o

No consentimento em relaes contnuas e sujeitas a alteraes fticas, a informao e o dever de informar ganham corpo. O ponto importantssimo para as concluses do Captulo 4. Interessante discusso jurdica no tema da continuidade de um primeiro consentimento est nas chamadas relaes especiais de poder ou de sujeio. Sobre o assunto: PEREIRA, Jane Reis. Op. cit., p.385-430. ANDRADE, Os direitos fundamentais ..., p.303 e ss. NOVAIS, As restries..., p.510 e ss.

523

260

consentimento, os comportamentos ho de ser inequvocos, alm de no ser recomendvel que o Estado escore-se apenas nessa justificao procedimental, sendo mais adequado faz-lo arcar com nus substantivos de argumentao para a interferncia nas posies subjetivas de direito fundamental524. A expresso do consentimento ocorre em momento anterior, concomitante ou posterior ao comportamento do outro polo da relao. O ideal que o consentimento seja anterior. Apesar disso, Deryck Beyleveld e Roger Brownsword aceitam um distanciamento do tipo-ideal se estiverem presentes a pessoalidade e a sinalizao positiva e inequvoca do consentimento posteriormente manifestado, em um contexto amplo (i.e., aplicvel a mltiplas situaes de consentimento). Para os autores, se o sujeito emitir seu consentimento a posteriori, tal no quer dizer, por si s, que no seja admissvel a justificao procedimental pelo consentimento. No particular, salienta-se que h diferenas de monta entre um consentimento ex ante e um ex post. O posicionamento dos autores no sentido de que exclusivamente o momento no fator para negligenciar como manifestado o consentimento525. Efetivamente, apreciado em um contexto amplo, se o sujeito consentir depois, no haveria maiores problemas, prioritariamente em assuntos patrimoniais. Porm, na seara da disposio de posies subjetivas de direito fundamental de cunho pessoal, a matria intrincada. Em primeiro lugar, porque o consentimento ex post pode ser uma forte fico, que d passagem a intruses em posies subjetivas de direito fundamental na expectativa de que o sujeito consentir ou consentiria, quando ou se estiver em condies. Nas reflexes sobre o paternalismo jurdico e seus institutos afins, o problema foi apontado526. Em segundo lugar, muitas disposies de posies subjetivas de direito fundamental pessoais so, do ponto de vista ftico e/ou jurdico, irreversveis (e.g., doao de rgos e tecidos, doao de sangue, realizao de tatuagens, cirurgias

A revelia uma ilustrao. O no-comparecimento do ru pode significar um consentimento que justifica procedimentalmente fragilizaes em posies subjetivas do devido processo legal? Em diversos sistemas jurdicos, sim. Ainda que seja essa a justificao, h diferenas significativas nos efeitos da revelia ao ensejo dos direitos em questo e tambm do tipo de processo se penal ou no. o que se v no processo civil brasileiro, que estipula que os efeitos da revelia no se produzem quando os direitos em causa forem indisponveis, assim como h substancial diferena no trato da revelia pelo processo penal. Mesmo que se entenda que o comportamento atua como consentimento, importante perceber que no a nica justificao, uma vez que ao seu lado esto os direitos do outro litigante e o dever estatal de fornecer a prestao jurisdicional, pontos substantivos que se agregam ao no-comparecimento do ru. Ademais, bastante assentado e ntido o comportamento omissivo que d ensanchas revelia. No tema: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.200-205. 525 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.207 e ss. 526 Supra, Captulo 2, item 2.3.2.1.1.

524

261

curativas ou estticas...), de modo que o consentimento ex post muito inseguro, tanto no que concerne fidelidade vontade do consentente, quanto s expectativas de quem o recebe. As lies sobre o consentimento ex post na disposio de posies subjetivas de cunho pessoal so quatro: (a) elo com a modalidade de disposio, seus efeitos fticos e jurdicos, assim como os direitos em jogo e as circunstncias; (b) anlise da reversibilidade da situao; (c) ateno ao paternalismo e institutos afins injustificados; (d) ateno fico sobre a fidelidade vontade do consentente e s expectativas justificadas da contraparte. No obstante o tipo-ideal ser o consentimento anterior, a caracterstica mostra-se igualmente problemtica quando h um intervalo significativo entre a manifestao do consentimento e a realizao do comportamento. O intervalo pode ser simplesmente por decurso de prazo, ou por condies suspensivas, e traz consigo duas reflexes527: (a) at que ponto mantm-se a fidelidade vontade do consentente aps o termo ou a implementao das condies?; (b) at que ponto prudente quele que recebe o consentimento fiar-se nele aps o termo ou a implementao das condies? A dificuldade de responder ser ainda maior se as circunstncias fticas alterarem-se muito528. Na disposio de posies subjetivas de direito fundamental marcadamente pessoais, a polmica tem se apresentado quanto aos testamentos vitais e s diretrizes antecipadas529. A manifestao de consentimento, de recusa, ou a indicao de um

Sobre as condies e termos, arts.121 e ss. do Cdigo Civil Brasileiro. BRASIL, Cdigo Civil, Op.cit. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.208 e ss. Consoante os autores, os filsofos j agonizaram nessa questo, tratando do agente que no quer ser libertado da sua vontade anterior, independentemente da sua vontade atual. Entende-se que se trata dos contratos de Ulisses, que pem os sistemas jurdicos em face da embaraosa deciso de respeitar uma vontade pretrita ou uma vontade atual. Deixando de lado o debate de filosofia poltica e constitucional a que o tema conduz, os autores sugerem que os sistemas jurdicos responderam ao problema melhor do que os filsofos, ao mostrarem-se muito resistentes a tais contratos ou termos, ressalvando parcas excees. ELSTER, John. Ulysses unbound studies in rationality, precommitment, and constrains. Cambridge: Cambridge University, 2000, p.especialmente o Captulo 1, p.1-87. 529 Por diretrizes antecipadas, compreende-se o documento jurdico pessoal, formal, em que um sujeito do consentimento expressa a quais tratamentos, intervenes mdicas e situaes pretende ou no ser submetido na assistncia e, eventualmente, na pesquisa em sade, para o caso de inconscincia ou de incapacidade futura. Isto , enquanto sujeito do consentimento ele expressa seu consentimento, para a eventualidade de perder o status. Quando empregadas em situaes cujo prognstico de irreversibilidade, usa-se intitul-las testamento vital. As diretrizes antecipadas podem ser tambm o documento jurdico-formal no qual o sujeito do consentimento indica uma ou mais pessoas como responsveis para tomar decises acerca da assistncia mdica, para o caso de inconscincia ou incapacidade futura, ou seja, institui um representante convencional, oferecendo-lhe linhas de atuao mais ou menos delimitadas, ou simplesmente deixando em suas mos as decises. Na definio estadunidense: advance directive. 1. a document that takes effect upon ones incompetence and designates a surrogate decision-maker for healthcare matters (). 2. a legal document explaining ones
528

527

262

representante convencional so feitas para o futuro, sujeitas a condies resolutivas. Dois problemas h: (a) o alcance e a interpretao dos testamentos vitais e das diretrizes; (b) o quanto de confiana se pode depositar nos instrumentos, pois discutvel at que ponto eles ainda traduzem a vontade do consentente, um agente ostensivo pretrito. Se houver prognstico de terminalidade ou o indivduo estiver em estado vegetativo persistente, o conflito parece diminuir, mas, se a questo girar em torno de adversidades como a dependncia fsica sem possibilidade de comunicao ou sem integridade psquica, a sndrome do encarceramento, as doenas mentais degenerativas, o percurso fica mais ngreme. Deryck Beyleveld e Roger Brownsword demonstram que os ordenamentos jurdicos so tensos a respeito. Por um lado, se no admitirem os testamentos vitais e as diretrizes antecipadas, negaro competncias tidas por jusfundamentalmente protegidas em diversos pases (quais sejam, as decises sobre os tratamentos mdicos, mesmo os de prolongamento ou de manuteno de vida) dos agentes enquanto ostensivos (i.e., sujeitos do consentimento). Por outro lado, ao aceitar os institutos, adentram no desconhecido, uma vez que no se sabe, ao certo, se h ou qual a vontade atual do agente pretrito, aps o advento das condies530. Anteriormente, referiu-se que Ronald Dworkin opta pelo respeito autonomia pretrita como o princpio regente531. Deryck Beyleveld e Roger Brownsword seguem rumo semelhante, advertindo que, neste ponto, a tarefa regulatria estatal de suma

wishes about medical treatment if one becomes incompetent or unable to communicate (). 3. DO-NOTRESUSCITATE ORDER. Living will: An instrument, signed with the formalities of statutory required for a will, by which a person directs that his or her life not be artificially prolonged by extraordinary measures when there is no reasonable expectation of recovery from extreme physical or mental disability. GARNER, Op.cit., vocbulos advance directive e living will. Conferir tambm: BUCHANAN, Allen. Advance directives and the personal identity problem. Philosophy and public affairs, v.17, n.4, p.277-302, Autumn, 1988; BROCK, Dan. Life and death: philosophical essays in biomedical ethics. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. 154-155. O mais usual, no Brasil, entender que os testamentos vitais so utilizados para dispor sobre a assistncia mdica a ser prestada ao paciente terminal, enquanto as diretivas antecipadas so usadas para dispor sobre tratamentos mdicos em geral, dos quais o paciente pode se recuperar ou no. H, portanto, inteira continncia entre os dois institutos, no se justificando um esforo terico para distingui-los. Temos unificado a terminologia para evitar dvidas e assegurar a construo nominal do instituto em Lngua Portuguesa, mantendo a cognao com o original em ingls: advance directives. RIBEIRO, Diaulas Costa. Um novo testamento: testamentos vitais e diretivas avanadas antecipadas. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Famlia e dignidade humana. So Paulo: IOB Thompson, 2006. Discutindo o instituto do testamento vital para os casos de terminalidade e sua validade no Brasil: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. PENALVA, Luciana Dadauto. Terminalidade e autonomia: uma abordagem do testamento vital no direito brasileiro. In: PEREIRA, Tnia da Silva et al. Vida, morte e dignidade humana. Rio de Janeiro: GZ, 2010. p.5782. Ver tambm a importante diferena acerca dos testamentos vitais (ato inter vivos) e do regime jurdico dos testamentos (mortis causa) no Brasil: NEVARES, Ana Luiza Maia. Apontamentos sobre o direito de testar. In: PEREIRA, Tnia da Silva et al. Vida, morte e dignidade humana. Rio de Janeiro: GZ, 2010. p.83-99. 530 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.208 e ss. 531 DWORKIN, Ronald. Domnio..., p.295 e ss.

263

proeminncia. Para equilibrar o problema, o mais adequado seria um marco regulatrio estreito, que permitisse a segurana na elaborao dos testamentos vitais e das diretrizes antecipadas e na sua aplicao futura, com limites e orientaes interpretativas532. Os autores sugerem, tambm, que os sistemas jurdicos criem prazos para a revalidao desses instrumentos, de modo a ampliar a margem de segurana e manter a atualidade de seus termos533. O pano de fundo dos marcos regulatrios so os elementos de justificao, atrelados aos demais critrios de aplicao empregados na disposio de posies subjetivas de cunho pessoal, bem como aos vetores fidelidade vontade do consentente e segurana de quem recebe o consentimento e de terceiros de boa-f534.

Os termos, assim como os contratos, arriscam a apresentar ambiguidades, dvidas de interpretao, lacunas, etc. Da a importncia de um marco regulatrio e de orientaes seguras quanto s formas de interpretao que sero empregadas. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.208 e ss. 533 Embora o problema parea singelo, principalmente quando exposto pelos defensores mais enfticos da adoo das diretrizes antecipadas e dos testamentos vitais nos sistemas que no os admitem formalmente, ele muito denso e dele afloram indagaes profundas. Como o assunto importante para o Captulo 4, toma-se a liberdade de fazer uma extensa citao: Understandably, legal regimes often display some nervousness about recognising and enforcing advance directives. In some cases, this might result in a legal paralysis, leaving the effect of particular advance directives to be determined informally by particular doctors in each particular case. Or, the case-by-case approach might be slightly more structured with it being recognised that, where there is an advance directive, doctors rightly give it some weight in forming a judgment as to what is the patients best interests or for the purposes of making a substituted judgment as to what the patient would have willed in the circumstances. For agents seeking clarity and calculability, however, these legal positions are unhelpful. Such agents are deprived of the opportunity to exercise control over their futures or, at any rate, the state of legal uncertainty means that such agents cannot be confident that they have their future under control. Of course, if the legal regime repairs the uncertainty by declaring that advanced directives shall be of no legal effect in any circumstances, agents know where they stand but those agents who would wish to assert their will by giving an advanced directive are now altogether deprived of this option. It follows that such agents will not be assisted unless the legal regime repairs the uncertainty by putting in place a scheme under which advance directives will be recognized. [where an advance directive is fully recognized, those who act in accordance with the directive will be exempt from claims for private (and public) wrongdoing, and those who act against the terms of the directive will be open to claims for private wrong]. Where an agent invokes such a scheme, the process should be seen as analogous to invoking the law of sucession to write a will. In both cases, the agents who give the directives understand that their directives will be acted upon when the time comes unless they have withdrawn the directives in the meantime; they know that they cannot be sure when precisely (if ever, in the case of an advance directive) the directives will become operative; and they know that they are at risk that, at the operative time, the directive might not accurately reflect their last subjective will. So be it; this is the risk involved in this particular option; and the initial consent invoking the option must bear the justificatory weight of applying an institutional set in which the risk of the original signal becoming unreliable over time rests with the agent whose decision is to invoke the set in the first place. If this seems to be too casual about possible changes of will, a legal regime might fine-tune its schemes so that long-term directives have to be renewed periodically. Given that periodical renewal might make more sense for some directives than others, as for some agents more than others, a sophisticated legal regime might be able to offer agents the option of entering their directives in a scheme that requires regular renewal of their directives. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.210-211 (texto de nota de rodap includo). Ver tambm: BUCHANAN, Op. cit., p.277-302. 534 Para um debate aprofundado sobre os princpios morais e jurdicos atendidos pelas diretrizes antecipadas, ver: BUCHANAN, Op. cit., p.277-302.

532

264

3.2.2.3.1.1 Manifestao do consentimento e revogabilidade Ao momento de manifestao do consentimento alia-se possibilidade de revogao. O ideal que o consentimento seja definitivo, isto , que o consentente no possa voltar atrs unilateralmente. Nos contratos cuja esfera patrimonial mais saliente, tal a regra geral e apropriado que assim seja, pois a instituio dos contratos tem como uma de suas razes de ser a formao de prova contra mudanas na vontade dos consententes, segundo seus interesses ou as circunstncias535. Contudo, h casos nos quais se admite que o consentente possa voltar atrs e revogar unilateralmente o seu consentimento. Deryck Beyleveld e Roger Brownsword procuraram um padro sobre a revogabilidade do consentimento e concluram pela necessidade de distinguir dois tipos de relao: (a) retirada do consentimento e modificao de posies subjetivas perfazendo um privilgio; (b) retirada do consentimento e criao de novas posies subjetivas, sem que elas sejam privilgio. Para exemplificar, os autores mencionam um sujeito (A) que permitiu que outro (B) usasse sua vaga de garagem, sem qualquer contrapartida e sem acordar prazos ou condies. Trata-se de um consentimento que altera posies e coloca B em posio de privilgio536. Em se tratando de privilgio, A modificou posies sem extingui-las nem transferi-las. Destarte, pode voltar atrs sem justificao e sem avisar previamente. Entretanto, quando houver criao de uma nova relao, formando direitos em sentido estrito ou imunidades e seus correlatos, os estudiosos sugerem que a linha mestra seja a irrevogabilidade (unilateral) do consentimento, com excees: (a) clusula expressa a respeito da revogao; (b) estipulao de prazo para arrependimento; (c) previso normativa expressa em sentido diverso para conjuntos fticos especficos537. Ao pensamento dos autores, acrescenta-se que os conjuntos normativos que preveem a revogao unilateral usualmente referem-se a situaes notadamente existenciais. Notrio que a revogao unilateral, mesmo quando prevista, encontrar barreiras fticas, pois haver situaes em que ser impossvel voltar atrs.

Se o pndulo estivesse apenas ao lado da fidelidade vontade do consentente, sempre haveria possibilidade de revogao. Estar-se-ia diante da runa do direito contratual e do consentimento como justificao procedimental. o outro vetor que recebe peso, do contrrio no haveria segurana negocial, tampouco seria razovel que um sujeito pautasse seus atos no consentimento alheio. Ressalvam-se, apenas, as clusulas expressas a respeito da revogao unilateral sem consequncias negativas para quem retira o consentimento, ou a constituio de uma nova relao que desfaz a primeira, mediante acordo entre as partes. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.208 e ss. 536 O exemplo semelhante ao utilizado por Rainbolt e citado no Captulo 1, subitem 1.2.3.2.1. 537 BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.209-212; 221-225.

535

265

Do direito brasileiro, extraem-se duas ilustraes. Em ambas h disposio de posies subjetivas de direito fundamental. Na doao de rgos inter vivos, expressa a legislao acerca da revogao do consentimento a qualquer momento antes da retirada do rgo. Na mesma senda, ntida a Resoluo CNS 196/96 sobre a possibilidade de os sujeitos de pesquisa retirarem seu consentimento a qualquer tempo538. 3.2.2.3.2 As diretrizes interpretativas do consentimento Por fim, as questes interpretativas. Aps externado o consentimento, ainda que seja escrito e formal, muitas divergncias podem surgir. Os sistemas jurdicos costumam empregar mtodos literais e teleolgicos (funcionais) de interpretao. Cada um possui vantagens e desvantagens, de forma que necessrio pender mais a um ou a outro segundo as caractersticas da relao, o ramo do direito, dentre outras variveis. Atualmente, a interpretao do consentimento est permeada por clusulas gerais, especialmente a boa-f, a dignidade humana e, mais recente, a solidariedade. A ponte com o ambiente constitucional acontece com intensidade nesta etapa539. As clusulas gerais fazem respirar o sistema de interpretao, bem como traam o elo com os princpios constitucionais. Todavia, repete-se que nem a boa-f, nem a dignidade, menos ainda a solidariedade so meros slogans. Seu emprego depende de densificaes semnticas e construo de integridade sistmica. Do contrrio, trazem o caos para a interpretao do consentimento, ao invs de oxigen-la. O mais importante que um sistema jurdico dote-se de linhas ntidas de interpretao do consentimento, que ofeream segurana jurdica, no surpreendam os

Na Lei de transplantes, art.9, 5, supracitado. Na Resoluo 196/96: IV.1. Exige-se que o esclarecimento dos sujeitos se faa em linguagem acessvel e que inclua necessariamente os seguintes aspectos: [] f) a liberdade do sujeito se recusar a participar ou retirar seu consentimento, em qualquer fase da pesquisa, sem penalizao alguma e sem prejuzo ao seu cuidado. Cf. BRASIL, Lei n9.434/1997, Op.cit.; BRASIL, Lei n10.211/2001, Op.cit.; BRASIL. MINISTRIO DA SADE. CNS. Resoluo 196/1996, Op.cit. Sobre os sujeitos de pesquisa, discute-se se aps o fechamento da coleta dos dados poderia o sujeito dissentir e impedir a utilizao dos seus resultados. A princpio, seria adequado. Porm, finda a coleta, se um dissenso prejudicar toda a pesquisa, causar impacto nos demais sujeitos de pesquisa, uma vez que suas participaes teriam sido inteis. Nas pesquisas envolvendo seres humanos, algumas retiradas de consentimento podero ser monitoradas, em funo de efeitos colaterais que a sada da pesquisa acarreta ao sujeito. 539 No direito brasileiro, h diversos estudos de relevo. Dentre eles: MARTINS-COSTA, A reconstruo...; MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000; ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f. So Paulo: Saraiva, 2005; TARTUCE, Flvio. A funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2005; TEPEDINO, Temas... ; SALEH, Sheila Martignago. A dignidade da pessoa humana e contratos inter-privados: mudana de eixo interpretativo, a partir de uma formulao civil-constitucional. Revista da ESMESC, Florianpolis, v.13, n.19, jan./dez. 2006.

538

266

envolvidos e mantenham a integridade do sistema540. Os vetores fidelidade vontade e s expectativas justificveis dos polos necessitam prvio balanceamento e equilbrio, conforme as caractersticas relevantes de cada grupo de situaes ou de casos particulares, mediante atos legislativos, regulaes e precedentes judiciais construdos com o fio da integridade, sempre luz dos princpios e das clusulas gerais541. Outro elemento que participa da interpretao a relao de base, especialmente quanto aos sujeitos e simetria. Os sujeitos da relao de base so importantes no apenas na interpretao, mas no prprio engendramento jurdico da disposio de posies subjetivas de direito fundamental. Por isso, ser analisado em tpico prprio.

3.3 Os sujeitos da relao jurdica de direito fundamental


Na disposio de posies subjetivas de direito fundamental, o consentimento do titular permite que terceiros atuem de modo que lhes seria vedado caso no houvesse o consentimento. Para a avaliao da disposio, necessrio identificar a relao que se estabelece entre o titular e aquele a quem o consentimento se destina. de muita valia analisar os sujeitos da relao de base, para apoiar o exame da validade do consentimento, suas formas de manifestao e interpretao, para construir as pautas da disposio, bem como para apreciar sua admissibilidade em face do sistema jurdico. Entende-se que os sujeitos da relao de base so um critrio de aplicao da (in)disponibilidade de posies subjetivas de direito fundamental a ser conjugado aos demais. H trs tipos de relao de base de disposio quanto aos sujeitos: (a) entre o Estado e o indivduo; (b) entre indivduos em posio de simetria; (c) entre indivduos em posio de assimetria. Vieira de Andrade tratou deste assunto em termos que vale transcrever:
[] devem considerar-se as diferentes situaes relacionais em que se pode produzir a autolimitao. A diferena mais relevante a que atende existncia, ou no, de uma relao de sujeio ou de dependncia do titular do direito

A palavra integridade empregada no sentido dworkiniano, explicitado no Captulo 2, item 2.3.2. Evidentemente, no se est a defender um ideal de segurana jurdica ao estilo do positivismo jurdico, como o elemento mais relevante. No disso que se trata. Diz-se apenas que as clusulas gerais no so uma panaceia universal, a serem empregadas no ambiente jurisdicional em simples menosprezo das diretrizes legais, nem de modo desvinculado dos precedentes e sem contedo, como joguetes. As notas seguras de interpretao advm da aplicao de princpios e de clusulas gerais, sempre enlaadas com os constitucionais princpios da segurana jurdica, da democracia e da tripartio de poderes, alm dos direitos em jogo.
541

540

267

autolimitado perante outrem, que pretende, acorda ou beneficia da limitao. Assim, como vimos j, no estaro sujeitos s mesmas condies e limites a renncia, o acordo ou o consentimento de uma pessoa perante uma autoridade dotada de poderes pblicos, perante uma entidade privada ou indivduo que detenha um poder jurdico ou de facto, ou numa relao entre iguais542.

Os estudiosos do tema da disposio divergem acerca da possibilidade de se adotar critrios similares de exame para as relaes do primeiro e paras as do segundo e do terceiro tipo543. Nesta tese, compreende-se que, se a relao for entre o Estado e o indivduo, haver diferenas de relevo quanto quelas entre particulares, uma vez que a relao entre o Estado e o indivduo apresenta nuances prprias. De pronto, atenta-se para o fato de o Estado no ser, via de regra, titular de direitos fundamentais (especialmente as liberdades), mas seu destinatrio. Isto faz com que muitas vezes no esteja no exerccio de posies subjetivas de direitos fundamentais ao adentrar numa relao de disposio544. Alm disso, a relao ser necessariamente permeada pela incidncia direta de enunciados normativos e normas de direitos fundamentais. Quando a relao se estabelece entre particulares, h de se pr em relevo que ambos esto exercendo seus direitos fundamentais, e a incidncia dos enunciados normativos de direitos fundamentais, como limites atuao, recai no complexo tema da eficcia horizontal545. Nesta perspectiva, admite-se que a disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais em favor do Estado seja alvo de limites mais severos do que na relao entre particulares, dada a virtual inexistncia de uma ablao de direitos em um dos polos, bem como da necessidade de o Estado arcar devidamente com o nus argumentativo. No item anterior, em vrios momentos fez-se referncia necessidade de se estabelecer padres mais restritivos para que o Estado empregue o consentimento como justificao procedimental, especialmente nas hipteses em que ele ocupa o lado dominante da relao, e o consentimento a nica justificao. Tal restrio tem a finalidade de no alargar demasiadamente a justificao procedimental

ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.335. Os padres desenvolvidos por Novais foram formulados para uma relao do primeiro tipo. Ele comenta que muitos deles podem ser aplicados tambm nas demais, com sutis distines. J Jos Carlos Vieira de Andrade considera que haver uma diferena significativa no exame de uma ou de outra relao. Em essncia, a dissonncia est na aplicao do postulado da proporcionalidade, pois o autor entende que ele no se coaduna integralmente quando a relao entre particulares. A respeito, comparar: ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.335-336 e NOVAIS, Renncia..., p.266. 544 No se nega que o Estado participe de relaes de disposio como o titular de posies subjetivas de direito fundamental, nem que poder delas dispor em favor do indivduo. Todavia, trabalha-se com as hipteses mais comuns, a disposio, pelo particular, em favor do Estado, de posies subjetivas de direito fundamental. 545 Sobre a chamada eficcia horizontal, supra, item 1.3.3.
543

542

268

por consentimento do titular para a intruso estatal em posies subjetivas de direitos fundamentais, estabelecendo padres mais exigentes e contnua presso por justificaes substantivas. No entanto, a cautela necessria, para que a disposio em favor do Estado no seja simplesmente inviabilizada, porquanto haver situaes em que a nica justificao ser efetivamente a procedimental por consentimento do titular, e sua proibio acriteriosa ensejaria violao de direitos fundamentais. Outra diferena de monta consiste na liberdade de atuao. Entre particulares, a liberdade a regra, ao passo que, para o Estado, a constitucionalidade e a legalidade (juridicidade) o so546. Desta sorte, na ausncia de limitaes, os indivduos podero agir, exercer sua liberdade para perseguir suas metas e planos existenciais, da forma que lhes parecer conveniente. O Estado, ao contrrio, somente atuar na consecuo de objetivos constitucionalmente legtimos, na medida de prvia disposio legal, jurisdicional ou constitucional. Aqui parece instaurar-se um paradoxo. Por um lado, para que o Estado em especial a administrao pblica possa invadir posies subjetivas de direito fundamental alheias, deve respeitar os trmites jurdicos prordenados, como a reserva legislativa ou as decises judiciais. Por outro lado, para que o particular disponha, no depende de prvio enunciado normativo, uma vez que est ancorado em seus direitos fundamentais, mais ainda ao se reconhecer um direito geral de liberdade547. Enfrentando o paradoxo, h trs ordens de razes justificadoras da exigncia de enunciado normativo ou norma prvia para a disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais diante do Estado, alm do princpio da legalidade. Primeira, a presumida assimetria da relao. Segunda, o princpio constitucional da igualdade. Terceira, a necessidade de o Estado enfrentar o nus argumentativo para interferir com posies subjetivas de direitos fundamentais. Diante do poder estatal, o indivduo ordinariamente situa-se em uma posio inferior de barganha, o que se torna mais tenso na disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais em favor do Estado. A valorao desse elemento indica a necessidade de maiores protees queles que dispem, o que pode se dar por regulao legal em sentido amplo. determinante, tambm, o dever estatal de destinar igual tratamento a todos os que esto sob sua jurisdio. O trato igualitrio ser garantido

O termo juridicidade de Gustavo Binenbojm. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 547 Sobre o assunto, NOVAIS, Renncia..., p.310-320.

546

269

adequadamente se a possibilidade de disposio de direitos for previamente estipulada em enunciado normativo de carter geral. A presumida assimetria e o princpio da igualdade constituem, ento, razes para a exigncia de enunciado normativo geral e abstrato para a disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais em face do Estado548. Soma-se a isso o dever de o Estado arcar com o nus argumentativo para desobrigar-se quanto a posies subjetivas de direitos fundamentais. Ao exigir enunciado ou norma anteriores intruso, compele-se o Estado a formular com transparncia os motivos que o conduzem a admitir ou a restringir a disposio em seu favor, tornando mais controlvel sua atuao, assim como mais ntidos os padres de justificao e de aplicao. Entrementes, a necessidade de normatizao prvia nem mesmo nesse mbito relacional indene a modulaes. No apenas a existncia de enunciado normativo anterior pode ser desnecessria, mas, prioritariamente, a densidade normativa pode ser varivel, segundo os demais fatores envoltos na disposio. Para sumariar, citam-se as palavras de Novais:
De tudo se concluir que a reserva de lei, em caso de existncia de uma verdadeira restrio heternoma [se o Estado efetivamente operar uma intruso na esfera do direito fundamental consentida pelo titular] de direitos fundamentais, s pode ser dispensada quando no cumpra a sua vocao originria de proteo individual pelo facto de existir a concordncia do interessado , nem devam as restantes funes democrtica e de racionalizao da actividade administrativa, que justificam a existncia do princpio num Estado de Direito dos nossos dias, sobrelevar, no caso concreto, as razes que decorrem do princpio de que, tanto quanto possvel, deve o Estado deixar ao indivduo a livre persecuo de seus interesses549.

Ao aceitar o direito geral de liberdade, o indivduo est a princpio jusfundamentalmente protegido quando dispe de posies subjetivas de direitos fundamentais. Tal proteo pode inclusive se manifestar mediante direito instituio de competncias em face do Estado. Demonstrou-se que h importantes razes a justificar a exigncia de enunciado normativo prvio para a disposio em prol do Estado. Todavia, as razes somente se mantm vivas na medida em que servirem sua

dispensvel referir que o enunciado normativo ora mencionado aquele geral, abstrato e adequado Constituio Federal. 549 necessrio explicitar que o autor divide em dois momentos o que denomina renncia a posies subjetivas de direitos fundamentais quando se est diante dos poderes pblicos. O momento em que o sujeito consente e dispe da posio e o momento em que os poderes pblicos, em razo do consentimento, efetivamente operam a intruso no mbito da posio subjetiva de direito fundamental. por isso que ele menciona verdadeira restrio heternoma, por se referir ao segundo momento. NOVAIS, Renncia..., p.318. [sem grifos no original].

548

270

razo de ser. Se no as atenderem, ou no grau em que forem enfraquecendo, desaparece ou diminui a exigncia de enunciado normativo autorizador e regulador. Portanto, em um tipo-ideal, trabalha-se com a necessidade de enunciado normativo prvio; mas haver hipteses nas quais tal enunciado ser a posteriori, ou a densidade normativa (enunciado ou norma em sentido amplo e material) ser menor, ou, ainda, que o enunciado ser desnecessrio. O exemplo tantas vezes referido da inviolabilidade do domiclio d o tom da questo. A prpria Constituio Federal determina que o consentimento do morador uma das condies para o enfraquecimento da posio subjetiva de direito fundamental. No Brasil, h decises judiciais aceitando o consentimento para buscas e apreenses, desde que efetivo o consentimento. Mesmo na ausncia de enunciados legais especficos regulando a matria, o STJ mostrou-se propenso a aceitar a autolimitao na hiptese, mas adotou cautelas extras quanto ao consentimento. Diz-se cautelas extras porque sequer se cogitariam critrios semelhantes caso se tratasse de uma relao entre particulares (e.g., dois vizinhos). Para a primeira, entre Estado-indivduo, critrios mais rgidos e at discusso sobre a admissibilidade550. Na segunda, um consentimento bastante informal e simples, que poucos debates enseja. A ilustrao marca com nitidez as diferenas entre a disposio em favor do Estado e em favor de particulares. Nas relaes entre particulares, a disponibilidade o ponto de partida. O caminho que leva a esta considerao foi percorrido no Captulo 2, ao justificar-se a adeso ao direito geral de liberdade. Deste modo, em linha de princpio, aos particulares permitido dispor de posies subjetivas de direito fundamental e, em algumas hipteses, a permisso acompanhada pelo direito instituio de uma competncia. Logo, a exigncia de enunciado normativo prvio perde muitos de seus argumentos de justificao, embora alguns se mantenham e novos se agreguem, em especial a necessidade de proteo de direitos de terceiros e, at mesmo, as protees justificadas dos titulares contra seus prprios atos551.

efetivamente discutvel a aceitao do consentimento na situao. Teria o morador sido adequadamente informado? Como garantir que o foi? Saberia o morador das consequncias jurdicas do consentimento? Foi efetivamente livre ao consentir? As indagaes so levantadas pelos problemas tpicos do consentimento, alm da margem de abuso por parte dos agentes do Estado e, at mesmo, da segurana das provas obtidas. Repisa-se o ponto: quanto ao Estado, o tipo-ideal recomenda a existncia de enunciado normativo e prefere justificaes de outro molde (que aqui estariam na motivao de ordem judicial). 551 No artigo publicado por esta doutoranda, acerca dos sujeitos de pesquisa no ordenamento jurdico brasileiro, o ponto de partida foi a indisponibilidade a priori de posies subjetivas de direito

550

271

No palco das relaes privadas, h a relao simtrica e aquela que se processa entre pessoas em posio de assimetria. Como pincelado antes, a assimetria h de guardar conexo e relevncia para a disposio especificamente considerada, isto , ao se falar em simetria, em sociedades capitalistas e plurais, o que se tem em mente no uma absoluta e linear simetria, uma identidade paritria, mas a ausncia de assimetrias com significado para o ato de disposio que se analisa. No primeiro caso, as restries postas disposio de direitos fundamentais devem ser mais tnues, em funo da posio simtrica que assumem os envolvidos na relao. No segundo, a existncia de uma assimetria, seja qual for sua origem, requer maiores protees dos sujeitos que dispem. Destarte, em relaes permeadas pela hierarquia, pela menor condio econmica ou cultural de uma das partes, pela adeso a condies j estatudas, ou, ainda, em relaes nas quais estejam envolvidos grupos especialmente vulnerveis comunidades indgenas, quilombolas, povos isolados, crianas, idosos, enfermos, etc. , a margem de disponibilidade de posies subjetivas de direitos fundamentais h de ser traada com salvaguardas direcionadas para a manuteno da igualdade e, principalmente, da qualidade do consentimento. Destaca-se que a vulnerabilidade e a hipossuficincia so razes para maiores salvaguardas, sem que signifiquem necessariamente o motivo para a proibio da disposio. O ponto relevante e merece ateno. Muitas vezes, tende-se a superproteger os vulnerveis e hipossuficientes, simplesmente proibindo-os de adentrar em relaes aparentemente perigosas aos seus direitos. preciso lembrar o carter de dupla via da disposio; isto , ao mesmo tempo em que h autolimitao de posies subjetivas de direitos fundamentais, h exerccio posies subjetivas de direitos fundamentais. Alm disso, j foi estudado que h situaes em que a disposio representa uma perda do ponto de vista conceitual e estrutural para o titular da posio, sem ser uma perda ou desvantagem do ponto de vista ftico ou jurdico, tudo considerado. A vulnerabilidade e a hipossuficincia trazem a advertncia da cautela e do cuidado, mas no podem representar de per se a justificao para reduzir direitos daqueles que se encaixam nesses conceitos, sob pena de extrair-lhes ainda mais direitos e torn-los ainda menos sujeitos em nome da sua proteo, recaindo-se em modalidades

fundamental, em respeito ao art.11 do Cdigo Civil Brasileiro. Aqui, a adeso ao direito geral de liberdade impede que este seja o ponto de partida nas relaes entre particulares. No Captulo 4, ser comentada a questo luz do direito fundamental estudado na tese, o direito vida. Conferir: MARTEL, Sujeitos de pesquisa..., p.222-227.

272

de paternalismo e institutos afins injustificados, ou lesando a dignidade como autonomia dos sujeitos para proteg-los de si mesmos. preciso, portanto, ajustar a fina sintonia entre proteo dos hipossuficientes e a sua condio de agentes e de sujeitos do consentimento. Assim, apresenta-se o terceiro critrio para o apreo da disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais: o tipo de relao intersubjetiva. Dependendo do tipo de relao entre o Estado e o indivduo, entre indivduos em posio de simetria ou de assimetria , variaro os graus de verificao da disposio. Para a relao Estado-indivduo, o tipo-ideal re