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I.

El Derecho de Familia

CIVIL IV

TEMA 1. EL DERECHO DE FAMILIA

1. MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA


En el Derecho civil, es el Derecho de familia el que se ha visto sometido en tiempos contemporneos a reformas ms profundas. El fenmeno es particularmente ostensible en nuestro pas, como consecuencia de dos factores fundamentales desde el punto de vista tcnico: La conservacin de la redaccin originaria del Cdigo Civil de 1889, inspirado en criterios propios del momento codificador en el carcter patriarcal de la familia, la sumisin de la mujer a la autoridad del marido y la radical discriminacin entre los hijos legtimos e ilegtimos. La aprobacin y promulgacin de la Constitucin de 1978 que consagra principios relativos a la dinmica familiar contradictorios con los inspirados en los Cdigos decimonnicos. 1.1 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN RELACIN CON EL DERECHO DE FAMILIA Los principios familiares bsicos conforme a la vigente Constitucin son: a) La igualdad absoluta entre marido y mujer respecto del matrimonio (art 32,1). b) Al declarar la aconfesionalidad estatal (art 16,3) presupone la CE la recuperacin del poder civil en la regulacin del matrimonio delegando al legislador ordinario la posibilidad de existencia de divorcio. c) Establece la CE la absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales y los consiguientes deberes de los padres en cualesquiera de ambos casos (art. 39.2 y 3). d) A efectos de determinar la filiacin, la CE ordena al legislador ordinario regular la investigacin de la paternidad (art. 39,2 lt. inciso). 1.2 LA LEGISLACIN REFORMADORA DEL CDIGO CIVIL Tales principios han sido plasmados mediante las reformas del Cdigo Civil operadas por dos leyes publicadas ambas en 1981: a) La primera de ellas es la Ley 11/1981 de modificacin del Cdigo Civil, en materia de filiacin, patria potestad y rgimen econmico del matrimonio. b) La segunda es la Ley 30/1981 por la que se modifica la regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio. Tras ellas, se han dictado algunas otras leyes de menor importancia que tambin han incidido en algunos aspectos del Derecho de familia como son: Ley 13/1983 en materia de tutela. Ley 21/1987 en materia de adopcin. Ley 11/1990 en aplicacin del principio de no discriminacin por razn de sexo. Ley 35/1994 en materia de autorizacin del matrimonio civil por los Alcaldes. Ley Orgnica 1/1996 de proteccin jurdica del menor. 1.3 REFERENCIA A LA LEGISLACIN FORAL O ESPECIAL La legislacin foral o especial ha tenido gran relevancia en materia del rgimen econmico del matrimonio. Tras la aprobacin de la Constitucin algunas Comunidades Autnomas han regulado algunos otros aspectos del Derecho de familia como la adopcin y la proteccin de los menores.

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2. NATURALEZA DE LAS NORMAS Y CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA


2.1 LA IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS DEL DERECHO DE FAMILIA La mayor parte de las disposiciones legales que integran el Derecho de familia se caracterizan por ser normas de carcter imperativo. Por tanto, en la relacin existente entre el ius cogens y la capacidad autonormativa de los interesados, prevalece en general el sentido y significado de las normas de Derecho imperativo frente al campo de la autonoma privada. 2.2 EL DEBATE SOBRE LA UBICACIN SISTEMTICA DEL DERECHO DE FAMILIA Es tradicional subrayar el carcter imperativo del Derecho de familia, frente a la generalizacin del sistema de normas dispositivas que, en principio, conforman el resto del derecho civil y en general, del Derecho privado. Por este motivo, han existido opiniones doctrinales que han negado la conveniencia de la adcripcin del Derecho de familia al Derecho civil. En Espaa el Derecho de familia ha sido adscrito o atribuido siempre al Derecho civil y por tanto, en trminos sistemticos, debe considerarse Derecho privado. 2.3 LOS ACUERDOS FAMILIARES La existencia de normas imperativas en aspectos fundamentales del Derecho de familia no conlleva la absoluta erradicacin de la autonoma privada de las personas familiarmente relacionadas entre s, pues en numerosos supuestos conflictivos las propias normas legales de Derecho de familia reclama y presuponen que ante todo un acuerdo o un convenio entre los interesados. La autonoma privada o capacidad de autorregulacin propia de los cnyuges desempea un papel relevante en el mbito de sus relaciones patrimoniales, pues el principio bsico en materia de rgimen econmico del matrimonio radica en la libertad de eleccin por parte de los cnyuges del sistema que consideran preferible de entre los diversos modelos regulados por el legislador. Algunos civilistas engloban el conjunto de supuestos en que la autonoma privada desempea relevancia en el concepto terico de negocio jurdico de Derecho de familia, aunque esta categora conceptual resulta algo dudosa. 2.4 EL SENTIDO TICO DEL DERECHO DE FAMILIA El Derecho, por muy imperativo que se conciba y plantee, no puede entrar en la familia tratando de regular los aspectos ms ntimos, profundos y entraables de las personas. Tampoco pueden pretender los miembros de la familia que sus desavenencias, discusiones o disputas hayan de tener siempre una norma jurdica concreta que afronte de forma directa y clara su resolucin. Como punto de partida se presupone una concordia familiar y la comn aceptacin de unos principios morales o ticos que llevan tradicionalmente a resaltar el contenido tico del Derecho de familia. Esta caracterizacin puede entenderse en dos sentidos diversos: En primer lugar, el Derecho de familia es el sector del ordenamiento jurdico en el que se produce una mayor influencia de los principios morales o de las convenciones sociales generalmente aceptadas por los miembros de una comunidad poltica determinada. En segundo lugar, que generalmente la regulacin jurdica de la familia y las pautas de conducta seguidas normalmente por la generalidad de los grupos familiares, en el fondo son coincidentes. La mayor parte de las vivencias familiares se desarrollan conforme a las pautas generalmente aceptadas sin necesidad de reclamacin alguna de las normas imperativas. Sin embargo, a veces el ordenamiento jurdico ha de suministrar vas de solucin para aquellos supuestos en que la falta de concordia familiar, sea entre los cnyuges o entre stos y sus hijos, requieren medios exgenos de superacin de los conflictos.

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TEMA 2. EL MATRIMONIO

1.EL MATRIMONIO
En nuestra sociedad y en nuestro estadio cultural el matrimonio es la unin estable entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares. Hasta que se aprob la ley 13/2005, de 1 de julio, por lo que se autoriza el matrimonio homosexual. Desde esta perspectiva puramente laica y estatal, hay que destacar algunas notas propias del matrimonio en nuestra cultura que resalten los aspectos fundamentales de la unin matrimonial. No se entra a valorar el matrimonio cannico que tiene un fundamento sacramental y divino. 1.1 HETEROSEXUALIDAD Hasta la aprobacin de la ley 13/2005, la unin matrimonial comporta la unin de un hombre y una mujer, sin que otras posibles relaciones de pareja que no se encuentren compuestas por dos personas de distinto sexo quepa considerarlas matrimonio. Resultaba indiferente, a tal efecto, que los dos miembros de la pareja sean homosexuales varones o mujeres o transexuales. A juicio de la gran mayora de los autores, tal entendimiento de la cuestin se encuentra de forma implcita en la CE, art. 32, al referirse que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio.... Los transexuales, al realizar el cambio de gnero, se les reconoce que se cambie el registro civil y por lo tanto a partir de ah, se les tratar como el nuevo gnero adquirido. 1.2 MONOGAMIA Hasta la instauracin del matrimonio homosexual el matrimonio ha implicado siempre la unin de un solo hombre con una sola mujer. Por lo tanto el requisito de la monogamia es que debe celebrarse entre dos personas, slo dos, del mismo sexo o distinto. Algunos autores contrarios al matrimonio homosexual ponen de manifiesto que, desaparecido el requisito de la heterosexualidad como premisa del matrimonio y dado la regulacin positiva de los fenmenos familiares parece seguir nicamente los parmetros sociolgicos, puede quiz llegarse a la superacin de la monogamia, siguiendo patrones culturales diferentes a los occidentales. 1.3 COMUNIDAD DE VIDA Y EXISTENCIA La celebracin del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relacin ntima y estable que comprende cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta comnmente por los cnyuges, aunque ninguno de ellos pierda su propia individualidad. El matrimonio no cabe concebirlo como la atencin de necesidades afectivas o carnales pasajeras o absolutamente momntneas, que no comportan ms que la huida de la soledad propia, pero sin que impliquen el deseo de constituir una verdadera comunidad de vida y existencia. 1.4 ESTABILIDAD La nota de estabilidad o permanencia hay que considerarla inherente a la unin matrimonial. Para algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia del matrimonio, en cuanto su regulacin se asienta en el principio de indisolubilidad. 1.5 SOLEMNIDAD: REFERENCIA A LAS UNIONES DE HECHO La prestacin y manifestacin del consentimiento matrimonial es un acto, adems de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan precisamente, la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable. De no cumplirse tales requisitos formales, la convivencia que rena todos los requisitos o presupuestos considerados anteriormente, habr de considerarse tcnicamente una unin de

CIVIL IV hecho. (denominada de mltiples formas: unin libre, concubinato, convivencia more uxorio, pareja de hecho...) En la actualidad, existe un profundo movimiento social en favor de las parejas de hecho, dada la acusada tendencia a expandir la libertad hasta extremos difcilmente compatibles con la ordenacin jurdica de la materia familiar. Son relativamente numerosas las disposiciones legales que asimilan la relacin matrimonial con relaciones anlogas de afectividad. 1.6 EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL: LA LEY 13/2005 En nuestro ordenamiento jurdico la nota de heteroxidad ha dejado de desempear un papel central en el matrimonio, que tendr los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo. La ley, tiene pendiente recurso de inconstitucionalidad, ha introducido una idea absolutamente revolucionaria si se atiende a la experiencia secular del Derecho, en la que el matrimonio siempre ha estado presidido por la idea de heterosexualidad y de manera derivada, por la reproduccin carnal.

2. LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO


Pese a que la nocin ofrecida de matrimonio es clara para la mayora de las personas legas en derecho, los juristas han debatido acerca de la calificacin tcnica del matrimonio. El debate gira en torno a su consideracin como contrato. 2.1 La tesis contractual La tesis contractual del matrimonio ha presentado el problema de afrontar contradicciones y objeciones de difcil superacin. En los contratos propiamente dichos la autonoma privada se encuentra nsita en su propia esencia y est plasmada en la libertad general de estipulaciones y en la posibilidad de que el mutuo disenso acarree por principio la ineficacia del convenio contractual preexistente. Tales corolarios resultan inaplicables al esquema matrimonial, sobre todo si se le aplica, como regla, el criterio de la indisolubilidad. Se llega a la conclusin que el matrimonio es un contrato sui generis, entendiendo para dar cabida a la posibilidad de considerarlo como contrato, pues el matrimonio est definido por ley y no es disponibles por las partes, como sera cualquier otro contrato. Un contrato no es un acuerdo de voluntades simplemente, sino aquellos acuerdos o convenios que se encuentran transidos de la nota de patrimonialidad en sentido tcnico. La mera coincidencia de su consentimiento de ambos esposos no puede convertirse formalmente en el nico dato a tener en cuenta, ni permite la aplicacin del rgimen jurdico de lo que los iusprivatistas consideran contrato a la relacin de matrimonial. 2.2 El matrimonio como negocio jurdico de Derecho de familia El matrimonio como un negocio jurdico complejo se identifica como consecuencia de la materia regulada; se define la naturaleza del matrimonio como negocio bilateral tpico del Derecho de familia. La admisin de la categora del negocio jurdico se convierte en una mera descripcin del mbito en que se desenvuelven el acuerdo de voluntades y presenta las mismas dificultades de concrecin del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera cualquier apelacin al negocio jurdico, sin atender nada ms que a los aspectos formales o extrnsecos de la manifestacin coincidente de voluntades. Admitir el matrimonio como negocio jurdico, es aceptar la categora de negocio jurdico, todas las indefiniciones y oscuridades que ello acarrea.

3. LA INSTITUCIN MATRIMONIAL
El matrimonio se asienta en el consentimiento de los cnyuges, por tanto, resulta indiscutible que la nocin de matrimonio requiere ante todo una base convencional, un acuerdo transido del deseo de compartir la vida con el otro cnyuge.

CIVIL IV Sin embargo, el consentimiento de varn y mujer para llevar a cabo una unin matrimonial, conforme al Derecho histrico, no es suficiente ni bastante para determinar por s mismo la verdadera existencia del matrimonio, porque el denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustrado a la voluntad de los contrayentes y resulta establecido de forma imperativa por la legislacin aplicable. Por mucha similitud y acercamiento que se pretenda, las parejas de hechos, la convivencia more uxorio, etc, no son matrimonio. La expresin estatuto matrimonial resalta la existencia de un conjunto normativo propio aplicable al matrimonio. Para el Derecho la relacin matrimonial, tanto en su momento inicial de acuerdo de voluntades cuanto en su devenir futuro como relacin duradera y estable, es una institucin propia y autnoma, que en cuanto situacin social tpica merece la elaboracin de un conjunto normativo ad hoc, que la regula con el mismo afn de coherencia y totalidad que el Derecho positivo dedica a cualquier otra institucin. La defensa del carcter institucional del matrimonio, que mantiene Lasarte, encuentra apoyo expreso en numerosas sentencias, que utiliza la expresin institucin.

4. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES.


4.1. LA IDEA DE SISTEMA MATRIMONIAL Se ha utilizado la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de la ordenacin realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se reconoce eficacia y validez en el mbito civil o desde el punto de vista de la legislacin estatal. Para Snchez Romn, los sistemas matrimoniales son los diferentes criterios de organizacin legal establecidos y practicados en los diferentes pases para reputar vlidamente celebrado el matrimonio. Para Lacruz son los diferentes criterios adoptados por las legislaciones en cuanto a la forma de celebracin civilmente eficaz. Se trata de un concepto, meramente terico, que tiene por objeto resaltar los datos normativos fundamentales de un determinado ordenamiento jurdico en relacin con la validez de la a/s forma/s del matrimonio, al tiempo que se integra dentro del conjunto del Derecho comparado. La decisin que el legislador adopte sobre tal sistema es una opcin poltica de gran relevancia, pues en definitiva exige determinar la propia potestad normativa y jurisdiccional del Estado en exclusiva o la forma de compartirla con las disposiciones propias de la Iglesia Catlica y de otras confesiones religiosas. 4.2 CLASIFICACIN DE LOS SISTEMAS MATRIMONIALES. 4.2.1 Forma o formas matrimoniales Como primer criterio clasificatorio debe atenderse a la cuestin de si el sistema matrimonial reconoce la validez y eficacia civiles de una sola forma o tipo matrimonial o, por el contrario, se otorga tal relevancia a formas plurales de matrimonio. 4.2.1.1 Sistemas de matrimonio nico Dentro de ellos pueden existir bsicamente dos opciones: a) El matrimonio exclusivamente religioso: suele ser el caracterstico de los ordenamientos asentados en la idea de confesionalidad o en los Estados teocrtico. b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: en tal caso, el Estado slo reconoce los efectos civiles del matrimonio contrado conforme a sus propias normas. Considerando cuestin de conciencia personal celebrar, adems, antes o despus, matrimonio de forma religiosa de conformidad con sus creencias individuales. Estuvo presente en Espaa durante la Repblica. 4.2.1.2 Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio Cabe que el Estado reconozca cualesquiera formas de matrimonio, sin establecer de forma obligatoria la existencia de formalidades (sistema de libertad de forma) o que, optando por lo contrario, las formas matrimoniales queden circunscritas determinadas por la legislacin

CIVIL IV estatal, que permite a los ciudadanos la prctica de cualesquiera de ellas, eligiendo segn los criterios y creencias de cada uno (sistemas electivos). El sistema de libertad de forma carece prcticamente de trascendencia. Los sistemas electivos a su vez pueden subdividirse en: a) Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos civiles a los matrimonio celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulacin y la jurisdiccin sobre el matrimonio. Tal sistema implica convertir en normas estatales las propias normas religiosas (Inglaterra). b) Sistema electivo material: en trminos materiales, el Estado respeta las normas propias de la confesin de que se trate en el caso de matrimonio religioso, al tiempo que le otorga efectos civiles. La forma civil del matrimonio, por su parte, es objeto de regulacin por la legislacin estatal, que, por tanto, es comn a ambas formas de matrimonio respecto al reconocimiento de efectos y civiles e incluso de la jurisdiccin competente en caso de que la legislacin estatal as lo imponga. 4.2.2 Igualdad o subsidiariedad En los sistemas que reconocen la pluralidad de formas matrimoniales, debe atenderse a un segundo criterio clasificatorio de relevancia, teniendo en cuenta si las diversas formas matrimoniales se regulan en plano de igualdad o de subordinacin. Hay que distinguir entre las siguientes opciones: 4.2.2.1. Sistemas facultativos La ordenacin estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterio de igualdad e inexistencia de primaca entre ellas. El ciudadano opta por cualquiera (sistemas puramente electivos). 4.2.2.2 Sistemas de subsidiariedad En tales casos, se trata de otorgar primaca a una de las formas matrimoniales, siendo la otra subsidiaria. Este sistema est conectado con el tema de la confesionalidad estatal.

5. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAOL: REFERENCIAS HISTRICAS


Durante la mayor parte de las Edad moderna estuvo vigente en exclusiva el matrimoniocannico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria. Con la proclamacin de la Constitucin de 1869, se estableci que La Nacin se obliga a mantener el culto y los ministros de la Religin Catlica. El ejercicio pblico o privado de cualquier otro culto queda garantizado a todos los extranjeros residentes en Espaa. Si algunos espaoles profesaren otra religin que la catlica, es aplicable a los mismos todo lo dispuesto en el prrafo anterior. La Ley Provisional de Matrimonio Civil de 1870 instaur el sistema de matrimonio civil obligatorio. En 1875, se restableci el reconocimiento pleno de los efectos civiles del matrimonio cannico, si bien dejaba subsistente los mandatos de la Ley de Matrimonio Civil de 1870 respecto de quienes no profesaren la religin catlica. Llegado el momento de la codificacin, se consensa con la Santa Sede la Ley de Bases de 1888 que delimitaba la contemplacin por el texto normativo del Cdigo del recurrente tema de las formas del matrimonio. Se establecern dos formas de matrimonio: el cannico que debern contraer todo los que profesen la religin catlica, y el civil que se celebrar del modo que determine el mismo Cdigo. El matrimonio cannico producir todos los efectos civiles cuando se celebre de conformidad con las disposiciones de la iglesia catlica. La proclamacin de la II Repblica y la Ley de Divorcio de 1932 traen consigo la instauracin del sistema de matrimonio civil obligatorio. Con el rgimen del General Franco se da la absoluta primaca del matrimonio cannico, as como el repudio del divorcio. En el Concordato de 1953, se reitera la tradicional concepcin de matrimonio civil subsidiario.

CIVIL IV En la llamada transicin democrtica, el R.D. 1-12 1977 modifica el reglamento del Registro Civil, admitiendo que la prueba de acatolicidad cabe realizarla simplemente mediante declaracin expresa del interesado ante el Encargado con lo que en la prctica convirti nuestro ordenamiento a sistema facultativo.

6. LA CONSTITUCIN DE 1978 Y EL SISTEMA MATRIMONIAL


Los principios constitucionales de aconfesionalidad del Estado, absoluta libertad religiosa y de creencias, as como la recuperacin o la instauracin del poder civil en materia matrimonial, resultan incompatibles con el sistema de matrimonio civil subsidiario. Una vez aprobada la Constitucin se sustituy el Concordato de 1953 por el acuerdo entre el Estado espaol y la Santa Sede sobre asuntos jurdicos en 1979. En dicho tratado se siguen reconociendo plenos efectos civiles al matrimonio cannico, pero sin que ello signifique sometimiento alguno de la legislacin estatal a la ordenacin cannica. La segunda y principal modificacin es la promulgacin de la ley 30/1981 que junto con la Ley 11/1981 comportan la reforma del conjunto del articulado del Cdigo Civil dedicado a los diversos aspectos que integran el Derecho de familia. De acuerdo con el Cdigo civil el sistema matrimonial espaol en la actualidad es el de forma mltiple y clase nica (la civil).

7. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO


7.1 TERMINOLOGA Y CONCEPTO Lo que tradicionalmente ha sido denominado esponsales se llama en el CC promesa de matrimonio. La figura de los esponsales consiste en la promesa recproca de matrimonio entre los novios o esposos que pasarn en su da ser tcnicamente cnyuges si es que llegan a contraer matrimonio. El pasado de los esponsales se manifiesta en su continua presencia en la historia. Hasta la aprobacin de la Ley 30/1981, nuestro Cdigo Civil utilizada tambin la palabra esponsales (promesa). La versin vigente del Cdigo habla slo de promesa de matrimonio. Esponsales y promesa de matrimonio en trminos semnticos y jurdicos, son lo mismo en castellano. 7.2 LIBERTAD MATRIMONIAL Y ESPONSALES Desde los romanos, la libertad matrimonial de los contrayentes ha estado siempre a salvo hasta el preciso momento de celebracin del matrimonio, haya habido o no esponsales. Tanto el art. 43 de la redaccin originaria del C. C. Como el vigente art. 42, establecen que la promesa de matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiese estipulado para el supuesto que de su no celebracin. Los esponsales, pues, no obligan a contraer matrimonio, aunque consista en una promesa de matrimonio, y en consecuencia no se admitir a trmite la demanda en que se pretenda su cumplimiento. La promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno y tampoco puede calificarse como precontrato, ni como acuerdo propiamente jurdico, sino como un mero uso social reiteradamente practicado, carente de espiritualidad normativa como promesa de matrimonio. El legislador limita sus efectos a la eventual accin y obligacin de resarcimiento por gastos asumidos en atencin al matrimonio proyectado. 7.3 LA OBLIGACIN DE RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS ASUMIDOS El art. 43,1 del CC establece que el incumplimiento sin causa de promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado slo producir la obligacin de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contradas en consideracin al matrimonio prometido. La ruptura o quiebra de tal confianza es fundamento bastante para establecer la obligacin de resarcimiento, tratando de evitar un empobrecimiento sin causa. El precepto vigente exige como presupuesto de resarcimiento que haya incumplimiento sin causa de la promesa.

CIVIL IV Parece que si hay causa de incumplimiento, el otro esposo no podr exigir resarcimiento alguno. Algn autor opina que ha de seguir siendo interpretado como si hablara de justa causa, pues no puede legitimarse la arbitrariedad en el incumplimiento y la consiguiente irrelevancia de la disposicin normativa. No obstante en el texto normativo no aparece el adjetivo justa, por lo tanto a la persona que, en uso de su libertad matrimonial, no desee contraer matrimonio, le bastar con alegar una causa que a l, que es quien se va a casar, le parezca suficiente para no contraer matrimonio. La accin de resarcimiento caducar al ao, contado desde el da de la negativa a la celebracin del matrimonio. Debe entenderse de caducidad, no susceptible de interrupcin, lo que sera conforme con la relativa relevancia jurdica de los esponsales no seguidos de la celebracin del matrimonio. Hay autores que lo consideran de prescripcin, como cualquier otra accin indemnizatoria. No obstante debemos de entender que es de caducidad, tal como la califica el legislador.

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TEMA 3. LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

1. INTRODUCCIN
1.1 ELEMENTOS Y FORMAS DEL MATRIMONIO La celebracin del matrimonio consistente en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es esencialmente formal. Sin embargo, la prevalencia de la forma en el matrimonio no significa que el consentimiento matrimonial est en un segundo plano, ni que la celebracin est exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos. Segn el art. 49,1 CC cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa: 1 Ante el juez, Alcalde o funcionario sealado por este Cdigo. 2 En la forma religiosa legalmente prevista. Entre las formas religiosas, el matrimonio cannico asume una extraordinaria importancia prctica. 1.2 LA LEY 35/1994, DE 23 DE DICIEMBRE: AUTORIZACIN DEL MATRIMONIO CIVIL POR LOS ALCALDES Hasta la aprobacin de dicha Ley slo en supuestos excepcionales tenan competencia los Alcaldes para autorizar la celebracin del matrimonio civil. A partir de la Ley 35/1994 que modifica numerosos artculos del CC, se extiende a todos los alcaldes sin excepcin la posibilidad de autorizar los matrimonios civiles.

2. LA APTITUD MATRIMONIAL, EN GENERAL


2.1 LA EDAD Respecto de la edad para contraer matrimonio, establece el Cdigo en sentido negativo que no pueden contraer matrimonio... los menores de edad no emancipados (art. 46. 1). Ergo, los menores emancipados y, en todo caso, los mayores de edad tienen aptitud fsica suficiente, atendiendo a la edad, para contraer matrimonio. Dada la regla de que la emancipacin no puede obtenerse antes de haber cumplido 16 aos y la mayora de edad es a los 18, la edad para poder contraer matrimonio es la de 18 aos aunque se puede realizar a los 16 si se da alguno de los supuestos de la emancipacin. El requisito de la edad sigue siendo en la relacin del vigente Cdigo susceptible de dispensa siempre que el menor que pretenda casarse haya cumplido catorce aos, el juez de primera instancia podr dispensar con justa causa. 2.2 CONDICIONES DE ORDEN PSQUICO Con anterioridad a la reforma de 1981, el CC prohiba el matrimonio a quienes no estuvieren en el pleno ejercicio de su razn al tiempo de contraer matrimonio. Actualmente, para el supuesto de que alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalas psquicas, ordena el art. 56,2 que, en expediente matrimonial previo se exigir dictamen mdico sobre su aptitud para presta consentimiento. Procede pues, la pericia mdica en cualquier supuesto de anomalas psquicas, debiendo ser valorada por el Juez conforme a las reglas generales. 2.3 LA LIBERTAD DE LOS CONTRAYENTES: LA MONOGAMIA En materia matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para indicar que los esposos no se encuentren ligados o vinculados por un matrimonio anterior y todava

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CIVIL IV subsistente, pues las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio si lo desea. Se refiere el art. 42.2 a que no pueden contraer matrimonio... los que estn ligados con vnculo matrimonial. En la cultura occidental, la institucin matrimonial se asienta en el principio de monogamia, sin que en modo alguno quepa el matrimonio con dos o ms personas ni a la mujer, ni al hombre.

3. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES


Conforme al art. 47 del CC tampoco pueden contraer matrimonio entre s: 1 Los parientes en lnea recta o por consanguinidad o adopcin. 2 Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. 3 Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de ellos. En este artculo no se trata de regular la capacidad matrimonial en abstracto, sino la relacin concreta existente entre determinadas personas que determina la prohibicin de contraer matrimonio entre s. A tales supuestos se le ha conocido siempre con el nombre de impedimentos. 3.1 EL PARENTESCO CONSANGUNEO Y ADOPTIVO Las reglas relativas a la prohibicin del matrimonio entre parientes cercanos responden a parmetros culturales asentados en nuestra civilizacin y de amplia raigambre tanto en el Derecho civil cuanto en el cannico. El parentesco en lnea recta, sea por consanguinidad o por adopcin, determina la prohibicin de contraer matrimonio sin lmite de grados. Este mismo grado de prohibicin del parentesco colateral debe entenderse aplicable en relacin con el parentesco adoptivo, dada la absoluta asimilacin existente en nuestro ordenamiento entre el parentesco consanguneo y el adoptivo. 3.2 EL PARENTESCO POR AFINIDAD En las redacciones anteriores del CC el parentesco por afinidad determinaba la prohibicin del matrimonio, de tal manera que, an siendo libres ambos, nadie poda casarse con su consuegro, cuado o hijo que no fuera comn de su consorte, por ejemplo. Tras la ley 30/1981 el tradicional impedimento de afinidad ha desaparecido de la regulacin civil en relacin con el matrimonio, tanto en la lnea recta como en la colateral. Conviene advertir que la irrelevancia del parentesco por afinidad en relacin con el matrimonio, no significa que el parentesco por afinidad carezca de importancia y consecuencias jurdicas respecto de muchas otras materias en la legislacin civil.

4. LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS
4.1 EL CRIMEN Establece el art. 48,1 que el Ministro de Justicia puede dispensar a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior. El precepto no requiere justa causa de dispensa, por lo que el expediente conlleva una cierta discrecionalidad del Ministro de Justicia. Algn autor justifica la dispensa del llamado impedimento de crimen resaltando que la necesaria temporalidad de las condenas penales acarrea la desaparicin de la prohibicin matrimonial. El argumento es inaceptable, pues la extincin de la responsabilidad penal o el cumplimiento de la condeno no han de determinar la propia valoracin civil de sta ni de otras cuestiones de Derecho de familia. El fondo del asunto es que existiendo divorcio, el impedimento de crimen no debera haberse regulado en la ley 30/1982, como dispensable bajo ningn concepto, aunque se hubiera previsto algunos de los aspectos tcnicos. 4.2 LA EDAD Y EL PARENTESCO COLATERAL

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CIVIL IV Conforme al art. 48.2 El Juez de Primera Instancia podr dispensar, con justa causa, y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce aos. En los expedientes de dispensa de edad debern ser odos el menor y sus padres o guardadores. Aunque el otorgamiento de la dispensa sigue siendo discrecional, se requiere ahora justa causa que fundamente la solicitud del interesado. Histricamente, la dispensa del parentesco colateral y de la edad encontraban fundamento en el hecho de que los menores y los parientes colaterales en algunos casos tenan descendencia que mereca ser legitimada dada la diferencia de trato entre la filiacin legtima e ilegtima o extramatrimonial. 4.3 LA EFICACIA RETROACTIVA DE LA DISPENSA Existiendo dispensa en cualquiera de los supuestos legalmente admitidos, sta tiene eficacia retroactiva al momento de la celebracin del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones legales establecidas (art. 48,3) la dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes.

5. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL.
Resulta inconcebible, en trminos jurdicos, que alguien se case sin prestar su consentimiento. Sin embargo, la redaccin originaria del CC se limitaba a considerar como causas de nulidad matrimonial la existencia de vicios del consentimiento. La reforma de 1981 ha optado por insertar en el Cdigo una disposicin que resalta el valor y el alcance del consentimiento en relacin con el matrimonio: no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial (art. 45,1). El consentimiento ha de ser incondicional y dirigido a la celebracin del matrimonio, conforme a su propio estatuto jurdico y a su peculiar naturaleza. La condicin, trmino o modo del consentimiento se tendr por no puesta (art. 45,2). Es importante determinar los supuestos en que pueda predicarse la ausencia absoluta de consentimiento o la existencia de consentimiento viciado: 5.1 LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la simulacin pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio 5.2 LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO El art. 73 considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado siempre y cuando se encuentre afectado por error en la identidad o en las cualidades de la persona, as como el contrado por coaccin o miedo grave.

6. REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO CIVIL


6.1 EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL El art. 56 del vigente CC ordena que quienes deseen contraer matrimonio acreditarn previamente, en expediente tramitado conforme a legislacin del Registro Civil, que renen los requisitos de capacidad establecidos en este Cdigo. El trmite previo del expediente matrimonial sustituye a los edictos o proclamas que anteriormente regulaba el Cdigo, como mecanismo negativo de dar por acreditada la capacidad de los cnyuges. Sin embargo, los edictos y proclamas siguen vigentes en la legislacin del Registro Civil, en poblaciones de menos de 25.000 habitantes.

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CIVIL IV El juez, mediante las pruebas oportunas y la publicidad que otorgan al matrimonio proyectado los edictos o proclamas, decide acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio. 6.2 REGLAS DE COMPETENCIA Conforme al art. 51 ser competente para autorizar el matrimonio: 1. El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien este delegue. 2. En los municipios en que no resida dicho juez, el delegado designado reglamentariamente. 3. El funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero. 6.3 LA CELEBRACIN La competencia territorial de la autoridad ante la que ha de celebrarse el matrimonio civil la determina el art. 57 estableciendo que el matrimonio deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad, cuya firma constar en la correspondiente acta o inscripcin. La intervencin preceptiva de los testigos se limita a dos. No obstante, la prestacin del consentimiento podr tambin realizarse por delegacin del instructor del expediente, bien a peticin de los contrayentes o bien de oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra poblacin distinta. La frmula matrimonial la contempla el Cdigo en el art. 58: El Juez, Alcalde o funcionario, despus de ledos los arts. 66, 67 y 68, preguntar a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarar que los mismos quedan unidos en matrimonio y extender la inscripcin o el acta correspondiente. En trminos jurdicos el matrimonio civil se encuentra revestido de toda solemnidad.

7. LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO CIVIL EN EL REGISTRO CIVIL


7.1 ACTA E INSCRIPCIN. La autoridad autorizante del matrimonio llevar a cabo la prctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente (art. 58): El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebre el matrimonio extender, inmediatamente despus de celebrado, la inscripcin o el acta correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos, practicada, la inscripcin o extendida el acta, el Juez, Alcalde o funcionario entregar a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebracin del matrimonio (Libro de Familia). Si el matrimonio se ha celebrado en las oficinas del propio Registro.., el acta del matrimonio ser la propia inscripcin y no todas las autoridades autorizantes tienen competencia para llevar a efecto la inscripcin registral, como ocurre evidentemente respecto a los Alcaldes. El juez o Cnsul encargado del registro civil en el extranjero, no ha de redactar acta alguna, sino que extiende de forma directa la inscripcin y har entrega del Libro de Familia. En cambio el Alcalde habr de limitarse a la materializacin del acta, y despus se practicar la inscripcin. Tras la admisin del matrimonio homosexual, ha sido necesario realizar unos retoques en los modelos de asientos y certificaciones del Registro Civil y del libro de familia. 7.2. EL VALOR DE LA INSCRIPCIN La inscripcin registral del matrimonio carece en absoluto de naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa, pues, segn el art. 61 el matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin, dado que sta presupone la presencia de capacidad o aptitud matrimonial de los contrayentes, la prestacin del oportuno consentimiento y la observancia de las formalidades esenciales de la institucin. Ello no significa que la inscripcin desempee un papel residual o que sea un plus facultativo para los cnyuges y para las autoridades autorizantes del matrimonio, pues para

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CIVIL IV el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio ser necesario su inscripcin en el Registro Civil. En relacin con los terceros, el matrimonio no inscrito no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas.

8. FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES


Vamos a analizar seguidamente algunos supuestos de celebracin del matrimonio, en los que las reglas generales relativas a la forma resultan simplificada por diferentes razones, al omitirse la preceptiva presencia de alguna de las formalidades ordinarias: 8.1 EL MATRIMONIO POR PODER El matrimonio por poder o por apoderado tiene procedencia cannica. Se da cuando una persona tiene dificultades para asistir a su propia boda y designa un apoderado que ocupe su puesto, manifestando su consentimiento matrimonial, en la celebracin del matrimonio. El apoderado que concurre a la celebracin del matrimonio no es un verdadero representante, sino un mero nuncio, que se limita a prestar su figura. El apoderado, pues, se limita a dar forma extrnseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante en el poder especial en forma autntica. Debe formar parte del contenido del poder especial la identificacin concreta del contrayente presente. El art. 55 restringe el matrimonio por poder a que se d la circunstancia de que el contrayente no resida en el distrito o demarcacin del Juez, Alcalde o funcionario autorizante y solicite la celebracin del matrimonio por poder en el expediente matrimonial previo. El matrimonio por poder no podr llevarse a cabo en los supuestos en que cualquier evento desgraciado dificulte el matrimonio. En cuanto a la extincin del poder, ste se extinguir por la revocacin del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos... La revocacin se notificar de inmediato al Juez, Alcalde o funcionario autorizante. 8.2 EL MATRIMONIO EN PELIGRO DE MUERTE Es denominado tambin in articulo mortis, lo que denota su procedencia cannica. Conforme al art. 52 podr autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte: 1. El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde aunque los contrayentes no residan en la circunscripcin respectiva. 2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaa, el Oficial o Jefe superior inmediato. 3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitn o Comandante de la misma. Estos supuestos, en atencin al inminente peligro de muerte que no permiten seguir las reglas ordinarias, se encuentran beneficiados desde el punto de vista formal en cuanto que, para su autorizacin, se encuentran exentos de la previa formacin de expediente matrimonial, pero requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad. Ante la imposibilidad de contrastar la idoneidad matrimonial de los contrayentes y dada, en particular, la eventualidad de que alguno de los mismos se encontrara vinculado por otro matrimonio, en caso de bigamia, habra que instar la nulidad del matrimonio en peligro de muerte por cualquiera de las personas legitimadas para ello, los cnyuges, el M.F. y en cualquier persona que tenga inters directo y legtimo para solicitar la nulidad. 8.3 EL MATRIMONIO SECRETO El matrimonio secreto o matrimonio de conciencia ha sido una institucin caracterstica del Derecho cannico. La Ley 30/1981 lo ha incorporado a la nueva redaccin del Cdigo (arts. 54 y 64).

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CIVIL IV El matrimonio secreto slo puede ser autorizado por el Ministro de Justicia cuando concurra causa grave suficientemente probada y las notas caractersticas del su rgimen normativo son las siguientes: 1. Que el expediente se tramitar reservadamente, sin la publicacin de edictos o proclamas. 2. Que para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripcin en el libro especial del Registro Civil Central. Se mantiene el deber de instruir el expediente matrimonial y la necesidad de inscripcin registral, pero ambos trmites resultan privados de su caracterstica de publicidad. Dado el carcter secreto inherente a todos los aspectos de la figura matrimonial considerada, el matrimonio secreto no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, sino desde su publicacin en el Registro Civil ordinario.

9. LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO EN FORMA RELIGIOSA


El matrimonio cannico, como declara con carcter general el art. 49.2 del Cdigo Civil, tiene tambin efectos civiles 9.1 INTRODUCCIN: LA IGLESIA CATLICA Y OTRAS CONFESIONES RELIGIOSAS Reservar la exclusiva del matrimonio en forma religiosa al matrimonio cannico atentara contra el principio de aconfesionalidad estatal, por lo que la reforma de 1981 plante el tema del matrimonio celebrado en forma religiosa de modo tal que pudiera hacerse extensivo a otras confesiones religiosas. Dispone el art. 59 que el consentimiento matrimonial podr prestarse en la forma prevista por una confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislacin de ste. El estado slo tiene acuerdos con la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa, la Federacin de comunidades israelitas de Espaa y con la Comisin Islmica de Espaa. En relacin con el rito matrimonial gitano y con ocasin de una reclamacin de pensin de viudedad, el TC ha tenido ocasin de declarar que la unin celebrada conformo a los usos y costumbres gitanos no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas vlidas para contraer matrimonio, sin que el hecho de que se haya denegado la pensin a la recurrente en el caso suponga un trato discriminatorio. 9.2 LOS EFECTOS CIVILES Y LA INSCRIPCIN EN EL REGISTRO CIVIL DEL MATRIMONIO EN FORMA RELIGIOSA El art. 60 dispone que el matrimonio celebrado segn las normas del Derecho cannico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artculo anterior produce efectos civiles. El pleno reconocimiento de los efectos civiles dimanantes de los matrimonios religiosos requiere la inscripcin en el Registro Civil del Estado. Para la inscripcin del matrimonio en forma religiosa bastar con la simple presentacin de la certificacin de la Iglesia o confesin respectiva que habr de expresar las circunstancias exigidas por la legislacin del Registro Civil, pudindose denegar la prctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no rene los requisitos que para su validez se exigen en este ttulo.

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TEMA 4. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

1. LAS RELACIONES CONYUGALES


1.1 LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES La unin matrimonial es una de las relaciones interpersonales ms intensas en la experiencia del ser humano y, en consecuencia, genera toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los cnyuges. El conjunto de reglas dedicadas a la regulacin de las relaciones entre los cnyuges atiende tanto a los aspectos puramente personales de la convivencia matrimonial, cuanto a aquellas cuestiones de ndole patrimonial que se plantean en cualquier matrimonio. Se habla as de efectos personales y de efectos patrimoniales del matrimonio. 1.2 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD CONYUGAL Hasta hace poco tiempo, los conflictos conyugales eran resueltos por los Cdigos civiles de forma fcil, dada la instauracin del principio patriarcal o de la autoridad marital. En caso de duda o de desavenencia entre los cnyuges haba de preponderar la opinin del marido. El principio de igualdad entre los cnyuges se encuentra establecido actualmente con rango constitucional a todos los efectos (art. 32 de la CE). La incorporacin de dicho principio constitucional al Cdigo Civil ha sido llevada a cabo por la Ley 30/1981. El art. 66 del Cdigo reformado establece taxativamente que el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes. Dicha redaccin se ha mantenido hasta la aprobacin de la Ley 13/2005 y la admisin del matrimonio homosexual, que ha requerido llevar a cabo la adaptacin terminolgica de suprimir la referencia a marido y mujer y de establecer un nuevo, tener literal: los cnyuges son iguales en derechos y deberes, no el marido y la mujer como anteriormente.

2. LOS DEBERES CONYUGALES


Los deberes conyugales alcanzan escasa relevancia en situaciones de normalidad matrimonial, sin embargo, en los casos de incumplimiento de tales deberes (que, recprocamente, representan tambin derechos) es evidente que acarrean consecuencias jurdicas. Los deberes conyugales no pueden ser enfocados desde la perspectiva de las obligaciones en sentido tcnico. Pues el componente puramente patrimonial de stas se encuentra ausente del matrimonio. Por otra parte, la estructura y caracterstica de la relacin obligatoria en sentido restrictivo, es inadecuada para afrontar la problemtica propia de los deberes conyugales, pues los derechos-deberes dimanantes de la relacin matrimonial se caracterizan por ser recprocos y mutuos entre los cnyuges. 2.1 LA ATENCIN DEL INTERS FAMILIAR Segn el art. 67, los cnyuges deben actuar en inters de la familia. No resulta claro determinar en sentido positivo que ha de entenderse por inters de la familia. La introduccin de semejante parmetro normativo sirve de soporte para aquellos supuestos en que el Juez, en su caracterstica funcin mediadora en caso de conflicto entre los cnyuges, ha de pronunciarse sobre algn aspecto concreto, acabar por identificar el inters de la familia con las expectativas de exigencia de los miembros de ella que se encuentren ms desamparados o ms necesitados de proteccin. Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.

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CIVIL IV Debern compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. 2.2. EL RESPETO DEBIDO AL OTRO CNYUGE Este respeto se concreta en tener miramiento hacia el otro y en no interferir en decisiones personales que pertenecen a la esfera ntima de la persona, as como en tratar al cnyuge con la debida deferencia y atencin. El deber de respeto, como es obvio, excluye los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que daen fsica o moralmente al cnyuge. En sentido negativo, tambin se entienden como atentatorias al respeto debido las conductas injuriosas o vejatorias que constituyen causa suficiente para instar la separacin legal. 2.3. LA AYUDA Y SOCORRO MUTUOS La doctrina resalta la reiteracin de ambos aspectos en preceptos distintos, cuando realmente ayuda y socorro son trminos sinnimos (arts. 67 y 68). El deber de ayuda y socorro mutuos se refiere a la atencin de cualesquiera de las necesidades del otro cnyuge, comprometiendo de forma particular la obligacin alimenticia entre los cnyuges. La unanimidad en la crtica doctrinal de poco ha servido, el legislador de 2005 ha retocado los dos preceptos, para sustituir el marido y mujer por cnyuges.

4. EL DEBER DE CONVIVENCIA
Los cnyuges estn obligados a vivir juntos (art. 68). El cese efectivo de la convivencia conyugal supone la infraccin de un deber, al tiempo que pone de manifiesto la crisis matrimonial subyacente. Segn el Cdigo: se presupone, salvo prueba en contrario, que los cnyuges viven juntos. Dando por hecho que la convivencia conyugal es la situacin normal del matrimonio, la interrupcin de la convivencia no implica el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza anloga (art. 87,2). No obstante la obligacin de vivir juntos puede ser modulada por los esposos conforme a las circunstancias concretas del matrimonio y naturalmente, no tiene por qu arrojar que necesariamente los cnyuges hayan de residir en el propio trmino municipal o estar empadronados en el mismo barrio, cuando circunstancias laborales, profesionales o familiares en sentido amplio aconsejen otra cosa.

5. LA FIDELIDAD CONYUGAL
Segn el art. 68 los cnyuges estn obligados a... guardarse fidelidad.... La expresin est referida a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cnyuges a la erradicacin del adulterio, que vulnera y destruye la lealtad conyugal exigida por la inmensa mayora de los mortales. La infidelidad conyugal se encuentra contemplada expresamente como causa de separacin legal, en cuanto conducta civilmente ilcita frente al otro cnyuge.

6. LA CORRESPONSABILIDAD DOMSTICA
La ley 15/2005 de 8 de julio, ha modificado el art. 68 del cc, aadindole un segundo inciso conforme al cual los cnyuges debern adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y la atencin de los ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. Se incorpora a travs de dicho precepto un deber de corresponsabilidad domstica que, adems, se extiende al cuidado de las personas que cualquiera de los cnyuges pueda tener a su cargo.

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7. OTRAS CUESTIONES
7.1 DOMICILIO CONYUGAL Los cnyuges fijarn de comn acuerdo el domicilio conyugal, en caso discrepancia, resolver el Juez, teniendo en cuenta el inters de la familia (art. 70). La decisin arbitral del Juez presupone discrepancias matrimoniales de tal ndole que, en trminos reales, implican la ruptura o quiebra de la convivencia matrimonial. El domicilio conyugal tiene trascendencia tambin de carcter procesal ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil lo utiliza como referencia bsica a efectos de determinar la competencia territorial en los procesos matrimoniales. 7.2 HONORES En la redaccin originaria del Cdigo Civil, la mujer gozaba de los honores de su marido, excepto los que fueran estricta y exclusivamente personales. La Ley 14/1975 precis que, en caso de separacin legal, no perda los honores de su consorte el cnyuge inocente. La redaccin vigente, procedente de la Ley 30/1981, opta por suprimir semejante previsin normativa, dando por hecho que la transmisin de cualesquiera honores tiene ms relevancia social que propiamente jurdica. La Ley 33/2006, sobre la igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesin de los ttulos nobiliarios, no ha introducido modificacin. La ley reconoce que las mujeres tienen el mismo derecho que los varones a realizar esta funcin de representar simblicamente a aqul de sus antepasados que, por sus mritos, mereci ser agraciado por el Rey. As que es evidente que la consideracin de atribucin de marqus x o duquesa de Y consorte contina siendo una cuestin extravagante para el Derecho. 7.3 NACIONALIDAD Y VECINDAD La primaca de la nacionalidad del marido, que determinaba la de la mujer, fue abrogada en nuestro Derecho a partir de la Ley 14/1975, conforme a la cual el matrimonio por s solo no modifica la nacionalidad de los cnyuges, ni limita o condiciona su adquisicin, prdida o recuperacin, por cualquiera de ellos, con independencia del otro. Respecto de la vecindad, la asuncin por la mujer de la vecindad del marido se ha mantenido hasta la reforma operada en el Cdigo por la Ley 11/1990.

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TEMA 5. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

1. LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO


Se denomina crisis matrimoniales al conjunto de supuestos en los que el matrimonio deviene ineficaz, por una u otra causa, quebrando la unidad de vida y convivencia que en principio supone. Entre las figuras de ineficacia matrimonial (nulidad, separacin y divorcio) existen profundas diferencias. Veamos a continuacin el rgimen jurdico de cada uno de los supuestos de ineficacia del matrimonio.

2. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO


La nulidad matrimonial es el supuesto de mxima ineficacia de la relacin matrimonial, ya que la declaracin de nulidad comporta la necesidad de identificar una causa coetnea a la celebracin del matrimonio que invalida el vnculo entre los cnyuges desde el mismo momento de su celebracin. La declaracin de nulidad tiene eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc, de forma similar a cuanto ocurre en relacin con la nulidad de los contratos. Los presupuestos de la nulidad matrimonial ( causa existente en el momento de la celebracin) y efectos retroactivos de la nulidad, pueden considerarse de carcter general, en cuanto aplicables a la generalidad de los supuestos en los que el Cdigo declara nulo un matrimonio. Sin embargo, existen tambin algunos supuestos en los que la legislacin civil declara que el matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidacin, por lo que ese establece un resultado anlogo al que se produce, en relacin con los contratos anulables, a travs de la confirmacin o convalidacin. La legitimacin activa respecto de las acciones de nulidad y anulabilidad en el matrimonio se encuentra planteada legalmente en trminos parejos a la de los contratos, restringiendo el ejercicio de la accin de impugnacin en algunos casos a las personas perjudicadas, y sentando como regla la imprescriptibilidad y el ejercicio por cualquier persona interesada respecto de la accin de nulidad. La transposicin de los esquemas nulidad/ anulabilidad a la relacin matrimonial ha sido tradicionalmente negada, dada, de una parte, la especial naturaleza del matrimonio y de otra, teniendo en cuenta la existencia del especialsimo supuesto que plantea el matrimonio putativo. Algunos autores destacan la diferencia esencial que supone la necesaria intervencin judicial en la declaracin de nulidad matrimonial respecto de cualesquiera supuestos, mientras que en el mbito contractual cabe la autorregulacin de los conflictos e intereses dimanantes de un contrato nulo o anulable, mediante el mutuo consenso o disenso de las partes contratantes.

3. LAS CAUSAS DE NULIDAD


3.1 PLANTEAMIENTO GENERAL El art. 73 del Cdigo establece que el matrimonio es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebracin: a) 1 El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial. b) 2 El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48 (menores de edad, parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin). c) 3 El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.

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CIVIL IV d) 4 El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento. e) 5 El contrado por coaccin o miedo grave. Podramos sistematizar que la nulidad puede ser debido a defecto de forma, ausencia de consentimiento o vicio de consentimiento y de la preexistencia de impedimentos, por no haber sido dispensado o por no ser dispensables. 3.2 EL DEFECTO DE FORMA El carcter esencialmente formal del matrimonio conlleva que la inexistencia de la forma legalmente determinada acarree la nulidad matrimonial. El art. 73.3 establece que es nulo el matrimonio contrado sin la preceptiva intervencin del juez, Alcalde o funcionario competente, o sin la de los testigos. La validez del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legtimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cnyuges hubiera procedido de buena fe. De otra parte, el juez no acordar la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cnyuges lo contrajo de buena fe. 3.3 LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO La ausencia del consentimiento matrimonial puede ser absoluta (en cuyo caso el consentimiento es inexistente) o derivarse de la existencia de vicios del consentimiento. Ocurre esto ltimo en los casos de existencia de error, coaccin o miedo grave. El error en las cualidades de la persona puede desempear un rol fundamental en los supuestos de impotencia coeundi o de homosexualidad del otro cnyuge, salvo que estemos ante un matrimonio homosexual, claro es. La inexistencia de consentimiento se dar en aquellos casos en los que el consentimiento matrimonial prestado carece de seriedad o consciencia por parte del cnyuge que lo emite. Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento viciado provocan la nulidad del matrimonio, pero cabe la convalidacin del matrimonio celebrado.

4. LA EXISTENCIA DE IMPEDIMENTO
La celebracin del matrimonio en caso de existencia de impedimento (minora de edad, no emancipacin, los que estn ya ligados por vnculo matrimonial, los parientes...) conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva.

5. LA CONVALIDACIN
No obstante la regla general del carcter radical de la nulidad matrimonial, el Cdigo permite que en algunos casos los matrimonios con tacha de nulidad sean susceptibles de convalidacin. Los casos de convalidacin slo siguientes (arts. 75 y 76): a) Resultan convalidados los matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables ( muerte dolosa del cnyuge, tercer grado de parentesco colateral y menores de ms de 14 aos) aunque la dispensa se obtengan con posterioridad a la celebracin del matrimonio, siempre que se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. La dispensa convalida, desde su celebracin, el matrimonio. Tanto la dispensa cuanto la convalidacin del matrimonio tienen efecto retroactivo a la misma fecha de celebracin del matrimonio. b) Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin de nulidad el contrayente menor, salvo que los cnyuges hubieren vivido juntos durante un ao despus de alcanzada aqulla. Caduca pues el ejercicio de la accin por la

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CIVIL IV convivencia continuada de ms de un ao tras haber llegado a la mayora de edad del cnyuge que contrajo matrimonio siendo menor y no estando incapacitado; ha de entenderse que el matrimonio es vlido desde el momento de su celebracin. c) Caduca la accin y se convalida el matrimonio si los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.

5. EL MATRIMONIO PUTATIVO
En su formulacin histrica originaria, el matrimonio putativo es una creacin del Derecho cannico, motivada por la necesidad prctica y por el imperativo moral de atender a la proteccin de los hijos habidos de un matrimonio efectivamente celebrado, aunque despus fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco. Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se aplica a cualesquiera matrimonios, aunque el motivo de nulidad fuera diferente al impedimento de parentesco. Esta formulacin ampliada del matrimonio putativo es la que se recoge en el Cdigo Civil: La declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presupone (art. 79).

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TEMA 6. LA SEPARACIN MATRIMONIAL

1. LA SEPARACIN MATRIMONIAL
Frente a la nulidad y al divorcio, en cuya virtud desaparece el vnculo existente entre los cnyuges, la situacin de separacin provoca nicamente la suspensin de la vida comn de los casados, mantenindose por tanto el vnculo matrimonial. La separacin tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial. Aunque es relativamente cierta, ya que desde la reforma de 1981 se ha caracterizado por otorgar una acusada relevancia normativa a la separacin de hecho. La separacin, sea legal o de hecho, constituye por lo comn una situacin relativamente pasajera y transitoria, con la vista puesta en una reconciliacin o por el contrario en la desembocadura del divorcio.

2. LA SEPARACIN JUDICIAL
La separacin legal se fundamenta en los supuestos que el Cdigo considera aptos para que la separacin sea decretada judicialmente. Desaparecidas legalmente las causas de separacin, probablemente sea necesario abandonar la expresin separacin legal, ser preferible hablar de separacin judicial, aunque normalmente se habla de separacin a secas. a) Bajo la regulacin de la ley 30/1981, ahora derogada, la denominacin de separacin legal no significaba que, de forma directa y automtica, le ley dedujera de determinadas situaciones la existencia de separacin entre los cnyuges, sino que la ley determinaba cules eran las circunstancias que pueden determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separacin matrimonial. b) Tales circunstancias se concretaban, de una parte, en la posibilidad de separacin por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relacin de causas enumeradas en el art. 82. c) A partir de la aprobacin de sta, la separacin judiciall puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno solo de ellos, se requiere en todo caso, sentencia judicial. d) En el caso de que proceda, se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio. Por tanto, la separacin establecida en nuestro ordenamiento civil resulta operante en relacin con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa. e) El legislador de 2005 ha mantenido la configuracin de la separacin judicial como figura autnoma y distinta, pero independiente, del divorcio. A partir de ahora el divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separacin, sino que los cnyuges, en caso de estimarlo conveniente, pueden acudir directamente al divorcio.

3. LA SEPARACIN POR MUTUO ACUERDO


El art. 81.1 autoriza la separacin por mutuo acuerdo o consensual a peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurrido tres meses de la celebracin del matrimonio. Deber necesariamente acompaarse a la demanda la propuesta del convenio regulador de la separacin.... A la separacin por mutuo acuerdo se le denomina tambin separacin consensual. La nota ms caracterstica de esta figura viene representada por el consentimiento de ambos

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CIVIL IV cnyuges a la situacin de separacin. Resulta indiferente que la iniciativa procesal corresponda a uno de los cnyuges o a ambos, pues el consentimiento complementario del cnyuge no demandante arroja los mismos efectos que si la demanda hubiere sido presentada por ambos. Prestado el consentimiento de ambos cnyuges, el Juez debe limitarse a decretar la separacin a travs de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos requisitos exigidos por la norma: a) Que la demanda se haya presentado una vez transcurrido tres meses de matrimonio, haya habido convivencia matrimonial efectiva o no. b) Que a la demanda se acompae el llamado convenio regulador de las medidas fundamentales a adoptar en relacin con la crisis matrimonial (medidas personales y patrimoniales, referentes a los cnyuges, a los hijos, etc.). Si tales requisitos se cumplen y presupuesta la voluntad de los cnyuges, el Juez debe decretar la separacin, pues carece de facultades para entrar a valorar la conveniencia o inconveniencia de la separacin, ni el motivo o la causa que ha llevado a los cnyuges a adoptar la decisin de demandar la separacin. Los cnyuges no tienen por qu alegar razn o motivo alguno para fundamentar su peticin de separacin. Por lo que se puede decir que el juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los propios interesados en la relacin con la separacin.

4. LA INICIATIVA DE UNO SOLO DE LOS CNYUGES


La ley 15/2005 ha considerado oportuno que la mera voluntad de uno solo de los cnyuges sea fundamento suficiente para decretar judicialmente la separacin, sin necesidad de alegar ni acreditar ninguna causa concreta o especfica. El periodo temporal exigido para la separacin y/o divorcio es de tres meses. El plazo no es exigible si se acredita por el cnyuge solicitante de la separacin, la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

5. LA RECONCILIACIN DE LOS CNYUGES


La separacin de los cnyuges, de hecho o judicial, no implica una situacin o decisin irrevocable o irreversible, pues en ciertos casos el perodo de reflexin puede desembocar en la reanudacin de la convivencia conyugal. Desde el punto de vista tcnico-jurdico, el mantenimiento del vnculo matrimonial entre los separados no constituye bice alguno para la posible reconciliacin de los cnyuges y, por tanto, la reanudacin de la vida en comn. En consecuencia, habr de bastar el mero deseo de los cnyuges separados de volver a reanudar su convivencia para que sta pueda producirse. En cualquier momento y bajo cualesquiera circunstancias procesales la reconciliacin de los cnyuges debe primar sobre la situacin de separacin, sea de hecho, se encuentre pendiente de sentencia judicial o se haya dictado sentencia. Segn el Cdigo la reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo en l resuelto, pero los cnyuges debern poner aqulla en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. El CC regula la reconciliacin de los cnyuges en el art. 84, la reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo en l resuelto. La ley 13/2005 ha modificado el art. 84.1 para exigir que ambos cnyuges separadamente pongan en conocimiento de la autoridad judicial el hecho de la reconciliacin, con la finalidad de obtener una doble ratificacin.

6. LOS EFECTOS DE LA SEPARACIN

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CIVIL IV La sentencia de separacin produce la suspensin de la vida comn de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica (art. 83). Por cuanto se refiere a las relaciones personales entre los cnyuges, la sentencia de separacin no slo produce la suspensin de la vida en comn de los esposos, sino que al propio tiempo presupone los pactos o estipulaciones que, en relacin con todos los aspectos del matrimonio en situacin de quiebra, han de preverse en el convenio regulador o, en su defecto, han de ser regulados por el Juez. Resumiendo, a partir de la sentencia de separacin, los cnyuges no estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, dada la quiebra matrimonial existente. La subsistencia del vnculo matrimonial no obsta para que los deberes recprocos entre cnyuges que, con carcter bsico, regula el art. 68, resulten profundamente alterado. A partir de la sentencia de separacin, los cnyuges no estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, ni a compartir las responsabilidades domsticas, dada la quiebra matrimonial.

7. LA SEPARACIN DE HECHO
La separacin de hecho consiste en la situacin resultante de decisiones personales de los cnyuges que no son sometidas al conocimiento judicial. El punto de arranque de la separacin de hecho puede radicar en el abandono del hogar por parte de uno de los cnyuges, sin mayores complementos, que manifiesta as su repudio a seguir conviviendo con su pareja matrimonial. En otros casos, la separacin de hecho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de los cnyuges en virtud del cual deciden proseguir sus vidas por separado. Tras la aprobacin de la Ley 30/1981, la separacin de hecho es un dato fctico que forma parte integrante de los supuestos de hecho de bastantes normas familiares y sucesorias, sobre todo en relacin con la separacin y el divorcio, dada la aceptacin del principio de que el cese efectivo de la convivencia conyugal, de una u otra forma, puede ser causa suficiente para la declaracin de la crisis matrimonial existente. Naturalmente, la separacin de hecho convencional y la provocada unilateralmente por uno de los cnyuges es claramente distinta. 7.1 LA SEPARACIN DE HECHO PROVOCADA UNILATERALMENTE Bajo la regulacin originaria de 1981, caba afirmar que la contemplacin normativa de la separacin de hecho provocada unilateralmente se caracterizaba en lo fundamental en resaltar su valor como causa de separacin y divorcio). La separacin de hecho constitua causa de separacin y/o divorcio. Abandonado el sistema causalista de separacin y divorcio, cabra pensar que el supuesto de separacin haya dejado de tener relevancia desde el punto de vista normativo pero no es as. Adems todo tipo de separacin de hecho, sea convencional o unilateral produce una serie e consecuencias de gran trascendencia, el actual sistema normativo no utiliza el criterio de esconocer la separacin de hecho, sino que establece las normas mnimas de adecuacin del rgimen normativo del matrimonio a la situacin de separacin. Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar es causa suficiente para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales y cualquier otro sistema de comunidad de ganancias. En caso de que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se de la situacin de separacin, el otro cnyuge no podr ser tutor ni curator. En relacin con la patria potestad, si los padres viven separados la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva. La separacin de los progenitores puede deberse tanto a haber sido judicialmente declarada cuanto a cualesquiera otra circunstancia que determine la falta de convivencia efectiva de los progenitores, incluida la separacin de hecho provocada unilateralmente.

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CIVIL IV El art. 156.5 autoriza para solicitar que se le atribuya judicialmente la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherente a su ejercicio al cnyuge no conviviente. El Cdigo penal considera la pena especial y accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad en relacin con el delito de abandono de familia, menores e incapaces. Autorizando al juez penal para establecerla por un periodo de cuatro a diez aos. La separacin tiene tambin incidencias en la herencia, pues la segn el art. 82.1 es tambin justa causa de desheredacin..., y la separacin priva al cnyuge al que haya de imputarse de la cuota de la legtima correspondiente al cnyuge viudo. Por el contrario, la situacin de separacin no extingue la obligacin alimenticia entre los cnyuges. 7.2 LA SEPARACIN DE HECHO CONVENCIONAL Los efectos o consecuencias de la separacin de hecho desempean el mismo papel que en la de carcter convencional. Aunque la separacin de carcter convencional tiene algunas peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden acompaar a la decisin concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pblica ante Notario. Tales pactos tienen un contenido muy diverso. Uso de la vivienda y ajuar familiar, situacin de los hijos, decisiones sobre el rgimen econmico del matrimonio, etc.

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TEMA 7. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO

1. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO


El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio (art. 85). El trmino de disolucin lo utiliza el Cdigo tanto en relacin con el matrimonio, cuanto en relacin con los regmenes econmico-matrimoniales. Disolucin equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del rgimen econmico-matrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cnyuges. La confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja datos similares a lo que ocurra al enfrentar la invalidez y la ineficacia de los contratos: La nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genticos, mientras que la disolucin presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida. La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc, desde la propia celebracin del matrimonio; mientras que, por el contrario, la disolucin implica en exclusiva la prdida o de carencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar la declaracin a la que el legislador otorga la cualidad de provocar la ineficacia del matrimonio. La ley 30/1981 delimita que el divorcio acarrea la disolucin de todo tipo de matrimonios, sean civiles o celebrados en forma religiosa, sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la citada ley.

2. LA MUERTE
Segn el art. 85, el fallecimiento de uno de los cnyuges determina la disolucin del matrimonio. El art. 32 CC establece que la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas; la existencia de dos miembros de la pareja constituye un presupuesto estructural de la nocin de matrimonio. Disuelto el matrimonio por muerte, el cnyuge viudo, recupera la libertad matrimonial de forma inmediata.

3. LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO
En virtud de la declaracin de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, aunque realmente no haya garanta cierta de que haya fallecido. La declaracin de fallecimiento supone una presuncin iuris tantum: no excluye la reaparicin del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto. Algunos extremos del rgimen jurdico de la declaracin de fallecimiento son: La especial publicidad: la LEC establece que la existencia del expediente debe ser publicadas en el BOE con un intervalo de quince das, en un peridico de considerable tirada de la capital del Estado, en otro de la capital de provincia en que hubiere tenido su ltima residencia el ausente y en la Radio Nacional. La exigencia del transcurso de periodos temporales de tal amplitud que permita presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgacin de la Ley 30/1981, eran los siguientes:

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CIVIL IV En caso de que la desaparicin de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo (terremotos, naufragios,...) el plazo de dos aos. En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a diez aos, o cinco si el ausente hubiere cumplido 75 aos. La Ley 4/2000 ha modificado (reducido) los plazos en la declaracin de fallecimiento en los supuestos de naufragio o accidente areo (tres meses). 1. EL MATRIMONIO DEL DECLARADO FALLECIDO El art. 85 del CC establece que el matrimonio se disuelve... por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio. Una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el cnyuge presente podr volver a contraer matrimonio si lo desea. 2. LA REAPARICIN DEL DECLARADO FALLECIDO Si la declaracin de fallecimiento es una mera presuncin iuris tantum, su existencia no excluye la eventualidad de supervivencia del declarado fallecido y su posible reaparicin. En este caso, el reaparecido recuperara la posicin que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurdicas (en las relaciones familiares podr recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad). El reaparecido recuperar sus bienes..., aunque no tiene carcter retroactivo, pues se parte de la base de que, durante el periodo en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberan ser considerados legtimos propietarios de los mismo. Sin embargo, el reaparecido no podr ser considerado cnyuge de su consorte, aunque ste no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno. Igualmente sucede en el caso de que el cnyuge presente, tras la firmeza de la declaracin de fallecimiento, haya contrado un nuevo matrimonio. Este habr de ser considerado vlido a todos los efectos, pues el matrimonio que vinculaba al cnyuge presente con el reaparecido qued disuelto a consecuencia de la declaracin de fallecimiento. Hay autores que opinan que el segundo matrimonio debera considerarse nulo, aunque dndole el carcter de putativo. Otros piensan que si el cnyuge presente no ha contrado matrimonio, el reaparecido podr reanudar la convivencia conyugal. Aunque se impone la nueva celebracin de matrimonio entre los antiguos cnyuges.

4. EL DIVORCIO
La palabra divorcio identifica la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio vlido y eficaz a instancia de los cnyuges. En los pases de profunda tradicin catlica, la admisin normativa del divorcio vincular ha provocado siempre un profundo debate social. La ley 15/2005 y la radical supresin de las causas de separacin y divorcio ha supuesto un cierto renacimiento del debate social sobre el divorcio. 4.1 EL ESTABLECIMIENTO DEL DIVORCIO La vigencia durante siglos de la legislacin cannica y el principio de la indisolubilidad del matrimonio quebr en los pases protestantes a partir de la reforma de Lutero. La codificacin espaola no admiti el divorcio en sentido propio, es decir, como causa de disolucin del matrimonio. La redaccin originaria del Cdigo Civil haca suya la regulacin cannica del matrimonio, admitiendo el matrimonio civil nicamente con carcter subsidiario. La Constitucin de la II Repblica modifica semejante planteamiento, estableciendo que el matrimonio poda resolverse por mutuo disenso o a peticin de cualquiera de los cnyuges con alegacin, en este caso, de justa causa. Sin embargo, una vez entablada la Guerra Civil, los efectos de dicha Ley, fueron suspendidos. Tras la victoria del General Franco, en el Fuero de los Espaoles se proclamaba que el matrimonio era uno e indisoluble.

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CIVIL IV La vigente Constitucin de 1978, no se pronuncia de forma expresa en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo, pues el art. 32,2 se limita a disponer que la ley regular las formas de matrimonio... las causas de separacin y disolucin y sus efectos. La admisin y establecimiento del divorcio se materializ en la Ley 30/1981 (Ley del Divorcio), modificando la regulacin del matrimonio en el Cdigo civil y determinando el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio. 4.2 CARACTERSTICAS DEL DIVORCIO EN EL SISTEMA ESPAOL La configuracin legislativa concreta del divorcio depende en cada caso, de cules sean los criterios bsicos establecidos por el legislador. Las opciones bsicas al respecto consisten inicialmente en optar entre el denominado divorcio consensual y el divorcio judicial. En el divorcio consensual, la pura y concorde voluntad de los cnyuges privara de efectos al matrimonio, sin ms trmites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pblica correspondiente en la forma prevenida, en cada caso, pero sin que la actividad de la autoridad del Estado pueda interferir en la decisin libremente adoptada por los cnyuges. El divorcio judicial requerira el conocimiento de la intencin de los cnyuges de poner fin a su matrimonio a travs de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. A su vez, dentro del divorcio judicial se pueden identificar diversos sistemas de divorcio: el denominado divorcio-sancin, el divorcio consensual y el divorcio-remedio. En Espaa el sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de divorcio judicial, pues no resulta conforme a nuestro Derecho positivo el divorcio consensual. El divorcio judicial requiere que sea declarado por una sentencia judicial y que la iniciativa de los cnyuges se asiente en una de las causas de divorcio legalmente establecidas. La disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza. No cabe divorcio de hecho, sino que la sentencia judicial es requisito sine qua non de la disolucin matrimonial, asumiendo carcter constitutivo, aunque de hecho la falta de relacin y vida conyugal entre los esposos sea equiparable a la situacin de hecho caracterstica de quieres fueron cnyuges y ahora estn divorciados. 4.3 LA SOLICITUD DE DIVORCIO Se abandona el sistema causalista, que tenan que acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio legalmente configuradas. El actual art. 86 dispone que se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de uno solo de los cnyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81, regulador de las circunstancias habilitantes de la solicitud de la separacin matrimonial. Basta el transcurso de tres meses desde la celebracin del matrimonio, junto con la propuesta de medidas o de convenio regulador, para que uno o ambos cnyuges puedan solicitar la separacin o el divorcio o bien, la separacin y posteriormente el divorcio, que deber decretar de manera obligatoria, la autoridad judicial competente.

5. LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS DEL DIVORCIO


5.1 LA SENTENCIA DE DIVORCIO La disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza. El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo. Los efectos del divorcio y, en particular, el efecto fundamental de dar por disuelto el matrimonio preexistente, nacen una vez que la correspondiente sentencia es firme. Los efectos del divorcio y en particular, el efecto fundamental de dar por disuelto el matrimonio preexistente, nacen una vez que la correspondiente sentencia es firme.

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CIVIL IV Hay autores que piensan que la sentencia hay que atribuirle carcter constitutivo y que el juez tiene facultades discrecionales para decidir si procede o no el divorcio. En cambio la doctrina mayoritaria opina que la sentencia que declare el divorcio aunque no puede ser sustituida, se ha de limitar a constatar o comprobar si existen o no cualquiera de las causas de divorcio tipificada legalmente y tras la ley 15/2005, si la voluntad de los cnyuges es suficiente y determinante para el divorcio. Ni el Juez ostenta facultades discrecionales al respecto, ni la sentencia crea, constituye o genera el divorcio, sino que se limita a declarar la crisis matrimonial. 5.2 LOS EFECTOS DEL DIVORCIO La sentencia de divorcio slo puede referirse a la disolucin del matrimonio, que sin duda constituye el objeto medular del proceso y, por tanto, de la propia sentencia perseguida por los cnyuges. El juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legalmente establecidos que, de forma inherente, conlleva la declaracin judicial de divorcio en relacin con la definitiva disolucin del matrimonio. Salvo que la propia Lely declare la facultad judicial de determinacin concreta de las consecuencias de la ruptura marimonial. No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio segn han sido configurados por legislador, ( no se puede divorciar por x aos, ni estimarse el divorcio y declarar que sigue la SG, ni imponer unas visitas, etc) y que vinculan al Juez, dado que es el rgano estatal competente para la declaracin del divorcio. Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolucin del matrimonio son: a) Los cnyuges pasan a ser ex-cnyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes recprocos entre ellos: no hay ya obligacin de convivencia, fidelidad y socorro mutuos. b) A partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen, entre s, de derechos sucesorios. c) No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado. d) Los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial. Tienen plena libertad para contraer matrimonio, sea respecto de terceras personas, sea entre si mismos. e) En caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de rgimen econmico-matrimonial de comunidad de gananciales, procede su inmediata disolucin. En relacin con los hijos, el art. 92,1 establece que la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de las obligaciones para con los hijos. Respecto de las restantes personas, la disolucin del matrimonio por divorcio, no perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de la inscripcin en el R. Civil. 5.3 LA RECONCILIACIN DE LOS DIVORCIADOS POSTERIOR A LA SENTENCIA Una vez dictada sentencia de divorcio, desaparece el vnculo matrimonial entre quienes con anterioridad haban sido cnyuges. El art. 88,2 dispone que la reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn contraer entre s nuevo matrimonio, tan slo la constatacin de una convivencia more uxorio.

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CAPTULO 8. EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO

1. INTRODUCCIN: AUTONOMA PRIVADA Y PROCESOS JUDICIALES


La ruptura o quiebra de la vida matrimonial comporta una serie de consecuencias de todo orden en relacin con la convivencia y el marco de derechos y obligaciones entre los cnyuges, as como respecto de los hijos en caso de haberlos. Una vez rota la situacin de convivencia, resulta necesario instaurar un nuevo rgimen normativo que se adecue a la situacin de crisis matrimonial. Aunque los cnyuges continen sindolo, en el caso de separacin. Los problemas originados por cualquiera de las crisis matrimoniales que tienen significacin jurdica pueden considerarse coincidentes en caso de nulidad, separacin o divorcio. Rota la convivencia, en la mayor parte de los casos habr de decidirse cul de los cnyuges contina viviendo en el que hasta entonces era hogar conyugal y usando los bienes que representaban el ajuar familiar, quin y cmo quedar a cargo de los hijos comunes, cules son la reglas de carcter patrimonial que habrn de regir la situacin de quiebra en la pareja, etc. La reforma de 1981 ha acentuado la autonoma privada en materia de disolucin del matrimonio y los acuerdos de los cnyuges son determinantes con carcter general. Y se ha ampliado con las leyes de 2005. La declaracin de nulidad, separacin o divorcio no es competencia propia de los cnyuges, como ocurre con la separacin de hecho, sino que exige una sentencia, por tanto, un proceso previo en el que la intervencin judicial resulta preceptiva y necesaria, comprendiendo incluso la aprobacin de los acuerdos o convenios a que hayan llegado los cnyuges o sustituyendo algunos de tales acuerdos, por ser contrario a los intereses de los hijos, que no son parte en el proceso, o atentatorio contra la igualdad conyugal o contraria a derecho primario o supliendo la falta de acuerdo. Dejando la separacin y el divorcio por mutuo acuerdo aparte las demandas de separacin y divorcio, las nulidad del matrimonio y las dems que se formulen, se sustanciaran por los trmites del juicio verbal y conforme a las reglas establecidas en la LEC.

2. MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIN O DIVORCIO


Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio el mero hecho de la presentacin de la demanda en cualesquiera situaciones de crisis matrimoniales, pues, el simple inicio del proceso matrimonial de nulidad, separacin o divorcio ha de acarrear un nuevo status jurdico interconyugal. 2.1 LOS EFECTOS PRODUCIDOS POR MINISTERIO DE LA LEY El art. 102 CC declara que admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes: a) Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia conyugal. b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica. Cualquiera de las partes podr instar la oportuna anotacin en el R. Civil, y en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

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CIVIL IV En relacin con los hijos por concebir, es sumamente importante el cese de la presuncin de convivencia. 2.2 LAS MEDIDAS DE CARCTER CONVENCIONAL O JUDICIAL Adems de los efectos producidos ope legis, relativos a los extremos ms trascendentes de la quiebra de los derechos matrimoniales, el juez, admitida la demanda, a falta de acuerdo de ambos cnyuges aprobado judicialmente, adoptar con audiencia de estos, una serie de medidas que el legislador ha considerado de necesaria contemplacin en cualquier caso de crisis matrimonial y que son: a) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales. b) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar. c) Medidas relativas a las cargas del matrimonio. d) Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial. El acuerdo conyugal, redactado por sus abogados, ha de merecer la aprobacin judicial. Todas las actuaciones procesales relativas a las medidas provisionales se lleven a cabo dando cumplimiento a lo dispuesto en el CC. 2.2.1 Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales Se trata de determinar en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de quedar sujetos a la patria potestad, y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Cdigo y, en particular, la forma en que el cnyuge apartado de los hijos podr cumplir el deber de velar por stos y el tiempo, modo y lugar en que podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. Excepcionalmente los hijos podrn ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que as lo consintieren y de no haberlas, a una institucin idnea, configurndose las funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad del Juez. Los deberes de los padres respecto de los hijos no se extinguen o desaparecen con la crisis conyugal. 2.2.2 Medidas relativas al uso de la vivienda familiar Hay que determinar, teniendo en cuenta el inters familiar ms necesitado de proteccin, cual de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, los bienes y objetos del ajuar que continan en sta y los que se ha de llevar el otro cnyuge y las medidas cautelares para conservar el derecho de cada uno. 2.2.3 Medidas relativas a las cargas del matrimonio Se debe fijar la contribucin de cada cnyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas, establecer las bases para la actualizacin de cantidades y disponer las garantas, depsitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cnyuge haya de abonar al otro. Se considerar contribucin a dichas cargas el trabajo que uno de los cnyuges dedicar a la atencin de los hijos comunes sujetos a patria potestad. 2.2.4 Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial Hay que sealar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cnyuge y las reglas que deban observar en la administracin y disposicin, as como la obligatoria rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo. La presentacin de la demanda no determina la disolucin del rgimen de gananciales, que seguir vigente, pero la tenencia, administracin y disposicin de los bienes comunes se adecuan a la nueva situacin matrimonial. Los bienes propios o privativos habr de determinarse el rgimen de administracin y disposicin de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pblica estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.

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3. LAS LLAMADAS MEDIDAS PROVISIONALSIMAS O PREVIAS


Las medidas judiciales y los efectos legales expuestos pueden ser hechos valer por cualquiera de los cnyuges incluso con anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda. El art. 104,1 establece que el cnyuge que se proponga demandar la nulidad, separacin o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artculos anteriores. Se habla en tal caso de medidas provisionalsimas o previas, para resaltar, ora que se trata de medidas de vigencia temporal limitada, ora que se adoptan incluso con anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda. Entre las medidas provisionalsimas y las medidas provisionales parece existir una gran diferencia, los preceptos considerados sugieren que el cnyuge que las reclame tiene derecho a aquellas en todo caso, mientras que respecto a las provisionalsimas el juez no est obligado a adoptarlas por la mera peticin de parte, sino que podr diferirlas hasta la presentacin de la demanda. El carcter provisionalsimo de las medidas lo pone de manifiesto el art. 104.2 al afirmar que estos efectos y medidas slo subsistirn si, dentro de los 30 das siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptadas, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente. Desaparece el adjetivo provisionalsima, aunque se sigue hablando de lo mismo: de las medidas que en la generalidad de los casos, deben adoptarse en los distintos supuestos de crisis matrimonial incluso antes de la interposicin de la demanda. El art. 771 LEC-2000: 1. El cnyuge que se proponga demandar la nulidad, separacin o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren el CC ante los tribunales de su domicilio. 2. A partir de la vigencia de la ley LEC-2000 el plazo de duracin de las medidas provisionalsimas no puede exceder de treinta das. 3. La solicitud de estas medidas se puede llevarse a efecto sin intervencin de abogado y procurador. 4. El auto con el que concluye el procedimiento no es susceptible de recurso.

4. LA SENTENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS


Los efectos y medidas previstos en este captulo termina en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo (art. 106,1). Se trata pues, de que la sentencia firme sobre nulidad, separacin o divorcio sea estimatoria y declare o constituya la situacin de crisis matrimonial instada por los cnyuges, poniendo trmino as a la validez de las medidas acordadas durante el procedimiento (medidas provisionales) o, incluso, con anterioridad a la presentacin de la demanda en su caso (medidas provisionalsimas). Dicho efecto tendr lugar siempre que las medidas acordadas con anterioridad sean sustituidas por las de la sentencia. Es decir, slo en los casos en que la sentencia determine o establezca unas condiciones distintas a las que fueron aceptadas con anterioridad. Dicho resultado no es necesario, pues puede ocurrir que la sentencia se limite a considerar definitivas las medidas provisionales o ms raramente las medidas provisionalsimas. Abunda en dicha lnea la circunstancia de que el denominado convenio regulador puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia. En caso de inexistencia de convenio regulador o si no resulta aprobado judicialmente, el establecimiento de las medidas definitivas habr de llevarse a cabo por el juez.

5. EL CONVENIO REGULADOR

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CIVIL IV El convenio regulador es el documento en el que se recogen los acuerdos o pactos que los cnyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial. Tal convenio puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia. La aportacin del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separacin o divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges con el consentimiento del otro, pues el convenio deber necesariamente acompaarse a la demanda. El convenio de tener un contenido esencial o contenido mnimo. Algunos autores entienden necesario distinguir entre convenio regulador propiamente dicho y cualquiera otros convenios que los cnyuges puedan presentar en otros procedimientos distintos a los reseados, las restantes causas de nulidad, separacin o divorcio, dado que estos no estaran sometidos al contenido esencial del art. 90 ni su falta de aportacin provocara la inadmisin de la demanda. La distincin es discutible, salvo en lo que se refiere a la inadmisin de la demanada, pues dada la coincidencia material entre el llamado contenido mnimo del convenio regulador propiamente dicho y las medidas judiciales subsidiarias previstas, realmente se hace difcil pensar en que la estructura de los convenios impropios no respondan al mismo esquema de contenido que el convenio propio. Dado el hecho de que la presentacin del convenio, por muy impropio que sea puede realizarse tanto en las medidas provisionales cuanto en las medidas provisionalsimas y es sumamente frecuente que tenga lugar en aquellas. 5.1 CONTENIDO Efectos respecto de los hijos y en relacin con los bienes Segn el art. 90 CC El convenio regulador... deber referirse, al menos a los siguientes extremos: a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y en su caso el rgimen de comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos b) Si se considera necesario, el rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta el inters de los hijos. c) La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar. d) La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de actualizacin y garantas en su caso. e) La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio. f) La pensin que corresponda satisfacer, en su caso, a uno de los cnyuges. 5.2 ACUERDOS CONYUGALES Y APROBACIN JUDICIAL DEL CONVENIO Los acuerdos conyugales, en todo caso, deben ser objeto de aprobacin judicial. Los acuerdos de los cnyuges, adoptados para la regulacin de las consecuencias de la nulidad, separacin o divorcio sern aprobados por el Juez, salvo si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges. Una vez realizado el debido contraste del contenido concreto de los acuerdos conyugales, de no apreciarse objetivamente dao para los hijos o perjuicio grave para uno de los cnyuges, el Juez queda obligado a respetar la autodeterminacin realizada por los esposos, sin que tenga, capacidad para sustituir de forma automtica los acuerdos que considere inaceptables por los que el rgano judicial considere oportunos. La denegacin o no aprobacin (por parte del juez) habr de hacerse mediante resolucin motivada y en este caso los cnyuges deben someter a la consideracin del juez una nueva propuesta para su aprobacin, si procede (art. 90). Reconoce as la norma que los cnyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo, renovndolas en el sentido que ellos mismos estimen pertinentes. Siendo ello as, el sustrato contractual o la calificacin de negocio jurdico del convenio regulador resulta predominante respecto de la actividad judicial. El Juez nicamente podr velar que el convenio no dae o perjudique a los hijos o a uno de los cnyuges. Otros autores consideran que el convenio debe calificarse como un acto mixto y que el Juez se encuentra legitimado incluso para controlar si el convenio adolece de algn vicio del consentimiento, semejante concepcin la desautoriza el TS. 5.3 MODIFICACIN DEL CONVENIO Segn el art. 90 CC el convenio regulador tendr una vigencia indefinida y deber ser respetado por ambos cnyuges. Las medidas... convenidas por los cnyuges, podrn ser

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CIVIL IV modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que sirvieron de base para el establecimiento o fijacin de sus estipulaciones. Requiere para ello el Cdigo la alteracin sustancial de las circunstancias patrimoniales de los cnyuges. Sin embargo, la eventual modificacin del convenio en ningn caso puede alcanzar a la liquidacin del rgimen econmico del matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad.

6. MEDIDAS JUDICIALES O DEFINITIVAS


Establece el art. 91 que en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio o en ejecucin de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, determinar las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrn ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Tras la aprobacin de la LEC-2000 se ha impuesto la definicin de medidas definitivas, aunque no es as, al poderse modificar en caso de alteracin de las circunstancias. 6.1 EL CONTENIDO DE LAS MEDIDAS JUDICIALES El contenido de las medidas judiciales coincide de forma sustancial con el propio contenido del convenio regulador (contenido mnimo). 6.1.1 Medidas relativas a la patria potestad Partiendo de la base, de que la separacin, nulidad y divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos, y del imperativo de que el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educacin de los hijos velar por el cumplimiento de su derecho a ser odos, se establece el art. 92 algunas de las posibles medidas a adoptar en relacin con la patria potestad: En la sentencia se acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. Podr tambin acordarse, cuando as convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cnyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos. La Ley 15/2005 ha modificado el art. 92, est dirigida a conseguir el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos que podr acordarse: a) A solicitud de los cnyuges, bien sea en la propuesta del convenio regulador o en cualquier otro momento del procedimiento judicial. b) Excepcionalmente a instancia de uno solo de los cnyuges con informe favorable del MF. La ratio legis de la regulacin es el inters superior del menor o la proteccin integral de los menores. La guardia compartida no resulta fcil en la mayor parte de los casos, pues no es corriente que los cnyuges se avengan a medidas de comn acuerdo, ni siquiera a favor de su prole. 6.1.2 Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos El juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodacin de las prestaciones a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento (art. 93,1). Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolucin fijar los alimentos que sean debidos conforme a este Cdigo. 6.1.3 Medidas referentes al derecho de visitas

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CIVIL IV Segn el art. 94: el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozar del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. El juez determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podr limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes interpuestos por la resolucin judicial. La ley de 2003, el rgimen de visita se ha extendido a los abuelos, igualmente podr determinar el juez, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que debern prestar su consentimiento, el derecho de comunicacin y visita de los nietos con los abuelos, teniendo siempre presente el inters del menor. 6.1.4 Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales El art. 95 contiene dos reglas: La primera de ellas tiene carcter general y establecer que la sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico matrimonial. La sentencia firme lo que provoca es la disolucin del rgimen econmico del matrimonio si responde a los propios de los sistemas de comunidad, el rgimen de gananciales y el de participacin. La segunda parte del planteamiento de que entre los cnyuges rige el rgimen de gananciales y se encuentra referido slo al caso del matrimonio putativo: si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno solo de los cnyuges, el que hubiere obrado de buena fe podr optar por aplicar en la liquidacin del rgimen econmico matrimonial las disposiciones relativas al rgimen de participacin y el de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte. El significado del mandato requiere conocer el rgimen jurdico propio de los sistemas gananciales y de participacin. Se le atribuye al cnyuge de buena fe la posibilidad de permitir que la disolucin de los gananciales se realice conforme a sus propias reglas, atribucin de todas las ganancias entre ambos cnyuges, por mitad, o por el contrario, solicitar que el cnyuge de mala fe sea excluido de participar en las ganancias obtenidas por aquel, el cual s participar por las ganancias obtenidas por el consorte de mala fe. 6.1.5 Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar El art. 96 permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes, atribuyendo el derecho de uso a los hijos y/o cnyuge que, pese a no ser propietario de ellos, se encuentren en condiciones que as lo aconsejen. En caso de que el uso de la vivienda y el ajuar familiar sean atribuidos al cnyuge no titular, para disponer de la vivienda y bienes indicados... se requerir el consentimiento de ambas partes (esto es, de los cnyuges) o, en su caso, autorizacin judicial. El principio general es que en defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden. Esto es, con independencia del ttulo de propiedad sobre la vivienda, se ha de atender imperativamente al beneficio de los hijos, y de forma refleja, al cnyuge que seguir conviviendo con ellos. Para el supuesto de que alguno de los hijos quede en la compaa de uno de los cnyuges y los restantes en la del otro, se recurre al arbitrio judicial, pues el juez resolver lo procedente. Algo parecido ocurre si no hay hijos, en el cual podr acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo prudentemente que se fije, corresponda al cnyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su inters fuera el ms necesitado de proteccin. 6.2 MODIFICACIN DE LAS MEDIDAS JUDICIALES El art. 91 decreta la posibilidad de modificacin de las medidas judiciales cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Lo mismo dice el art. 90,3, referido tanto al convenio regulador cuanto a las medidas judiciales. Segn la LEC-2000 el MF, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cnyuges podrn solicitar del tribunal las medidas convenidas por los cnyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

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CIVIL IV La legitimacin activa se ampla en este precepto al Ministerio fiscal en inters de los menores e incapacitados.

7. LA COMPENSACIN EN LOS CASOS DE SEPARACIN Y DIVORCIO


La pensin (descrita en el art. 97) procede slo y exclusivamente en los casos de separacin y divorcio. En los supuestos de nulidad matrimonial, no cabe pensin alguna, sino una indemnizacin (art. 98). 7.1 EL ART. 97 DEL CDIGO CIVIL: DE LA PENSIN A LA COMPENSACIN Dispone este artculo que: el cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: a) Los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges. b) La edad y estado de salud. c) La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. d) La dedicacin pasada y futura a la familia. e) La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge. f) La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal. g) La prdida eventual de un derecho de pensin. h) El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge. En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad. La ley 15/2005, de 8 de julio, ha introducido una importante modificacin en dicho esquema, al sustituir el derecho a la pensin por el derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia. El art. se compone de tres parte diferenciadas: 1. Recoge la regla inicial que conforma el derecho a la pensin o compensacin: el desequilibrio econmico que, en relacin con la posicin del otro, pueda producir a un cnyuge la separacin o el divorcio, implicando a su vez un empeoramiento en su situacin anterior al matrimonio. 2. En la que se enuncian los criterios o mdulos que se han de tener en cuenta por parte del Juez, de forma casustica, para la determinacin de la compensacin debida en la crisis matrimonial sometida a su control, si es que los propios cnyuges no han llegado a un acuerdo sobre el particular en el correspondiente convenio regulador. 3. Se dispone que en la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garants para su efectividad. Se atiende ya inicialmente a procurar la debida efectividad en el futuro de la pensin fijada, abrindose as una amplia gama de posibilidades que las partes o en su caso el juez debern concretar, atendiendo a las circunstancias especficas de cada supuesto. El juez puede apreciar otras circunstancias en cada supuesto litigioso. El derecho a la compensacin se genera a consecuencia de un dato de hecho objetivo: el desequilibrio econmico interconyugal que produzca para cualquiera de los cnyuges un empeoramiento respecto de su situacin matrimonial. 7.2 IRRELEVANCIA DE LA CULPABILIDAD La pensin o la compensacin se genera en favor del cnyuge ms desfavorecido econmicamente a consecuencia de la crisis matrimonial, sin que el art. 97, CC habilite al Juez para atender a la causa gentica de la separacin o el divorcio. Ser culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la pensin. Con ello, el Cdigo introduce un factor normativo desconocido hasta el ao 1981 en la legislacin espaola. En la ley del divorcio de la II repblica prevea una pensin a favor del cnyuge que despus de la separacin se encontrase necesitado de ella, pero con unas diferencias a la actual ley:

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CIVIL IV Slo poda solicitarla el cnyuge inocente. De forma complementaria, dicho cnyuge inocente deba acreditar la necesidad de dicha pensin, que asuma as una naturaleza exclusivamente alimenticia.

7.3 LA FIJACIN DE LA COMPENSACIN 7.3.1 El art. 97 incorpora un mandato para el Juez, al establecer, de una parte, que la pensin o compensacin se determinar en la resolucin judicial, y de otra, que en la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad. 7.3.2 Una vez cumplido lo anterior, la pensin slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge. 7.3.3 El art. 99 facilita los mecanismos sustitutivos de la pensin en l considerados, permitiendo el acuerdo convencional de los cnyuges. En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente... La determinacin concreta del montante de la compensacin puede llevarse a cabo mediante acuerdo entre los cnyuges o por declaracin judicial a travs de procedimientos distintos: a) Pensin temporal. b) Pensin por tiempo indefinido. c) Una pensin nica, que lo mismo puede consistir en una cantidad a tanto alzado que en la entrega de determinados bienes. Los cnyuges o en defecto de acuerdo, el Juez, atendiendo a las circunstancias de cada caso, podrn determinar que la duracin de la compensacin es en principio indefinida, o por el contrario, quedar circunscrita a un determinado espacio o plazo temporal. La fijacin mediante tanto alzado o porcentaje depende en gran medida de la propia postulacin procesal del demandante o del derechohabiente a la pensin, aunque no queda el Juez obligado a seguir necesariamente el planteamiento realizado, salvo que haya acuerdo entre los cnyuges, salvo razones de orden pblico que impediran la aprobacin del convenio regulador. 7.3.4 Actualizacin de la cuanta fijada El ndice de precios al consumo (IPC) es un referente matemtico para la actualizacin de la cuanta lquida inicial de las pensiones, pero tanto las partes como el Juez se encuentran legitimados para proceder a actualizar la pensin conforme a mdulos distintos a dicho ndice. 7.3.5 Sustitucin de la pensin En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente conforme al art. 97 por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art. 99). 7.3.6 Modificacin de la pensin Fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la sentencia de separacin o divorcio, slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge (art. 100). 7.3.7 Extincin de la pensin El derecho a la pensin se extingue por el cese de la causa que lo motiv, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona (art. 100)., tambin se puede renunciar por parte del ex cnyuge que la recibe, la muerte del cnyuge acreedor y por el fin del periodo que se haya acordado o impuesto por sentencia. El derecho a la pensin no se extingue por el solo hecho de la muerte del ex cnyuge deudor, pues los herederos habrn de seguirla afrontando. Pero puede verse afectada si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara los derechos de los herederos en la legtima, entonces los herederos podrn solicitar del juez la reduccin o supresin de la pensin.

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8. LA INDEMNIZACIN EN CASO DE MATRIMONIO PUTATIVO


Refirindose a los supuestos de matrimonio putativo, establece el art. 98 que el cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendr derecho a una indemnizacin si ha existido convivencia conyugal. No basta, pues, la mera celebracin del matrimonio, sino que se requiere la efectiva convivencia conyugal para que el cnyuge de buena fe, una vez declarada la nulidad, pueda solicitar al otro una indemnizacin. La indemnizacin no puede ser acordada de oficio por el Juez, sino instada o requerida por el cnyuge de buena fe, sea en el propio procedimiento de nulidad matrimonial o de forma independiente.

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TEMA 9. EL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL

1. EL RGIMEN ECONMICO DEL MATRIMONIO


El matrimonio no slo genera efectos personales, sino tambin patrimoniales, dado que la comunidad de vida establecida entre los cnyuges genera tambin una comunidad de intereses de carcter patrimonial que puede regularse de muy diversa forma, en dependencia, sobre todo, de las caractersticas particulares de los cnyuges y de otros factores. El legislador ha procurado estimular la libertad de los cnyuges para decidir las reglas atrimoniales que deban regir el matrimonio al tiempo que, de forma supletoria, ha establecido normativamente, con carcter general, uno o varios regmenes econmicos del matrimonio, cuyas reglas permitieran en su caso resolver los problemas planteados durante la vida en pareja o cuando la pareja matrimonial se disuelva. Al conjunto de reglas que regulan los problemas de ndole patrimonial que origine la convivencia matrimonial o la disolucin del matrimonio se le conoce con el nombre de rgimen econmico del matrimonio o rgimen econmico-matrimonial.

2. DATOS HISTRICOS Y DE DERECHO COMPARADO: LOS SISTEMAS ECONMICOMATRIMONIALES.


2.1 LOS SISTEMAS DE SEPARACIN En ellos impera la regla de que los bienes de los cnyuges no se confunden en un patrimonio o masa comn, sino que siguen perteneciendo por separado a aquel de los cnyuges que ya era su titular. En el caso de que cada uno de los cnyuges conserve las facultades propias de administracin y disposicin de sus bienes se habla de sistema de separacin absoluta. Es el sistema legal supletorio de primer grado en una gran cantidad de pases anglosajones, tambin en Catalua, las Islas Baleares y Valencia. En el CC la separacin de de bienes es el rgimen supletorio de segundo grado. En otros pases como Suiza, pese a mantenerse la separacin de la titularidad de los bienes se atribuye la administracin al marido. ste es el nico miembro de la pareja que cuenta con facultad de administracin tanto sus bienes propios como los de su mujer, es un sistema de separacin con administracin comn. El Derecho romano estableca que el matrimonio sine manu, en el que inicialmente rega la idea de separacin, supona que el marido reciba los bienes de la mujer en concepto de dote. La dote poda ser estimada o inestimada, segn que se transfiere la propiedad de los bienes dotales al marido o por el contrario, slo el usufructo y la administracin y en todo caso dupona la obligacin del marido de restituir los bienes dotales al extinguirse o disolverse el matrimonio. El sistema dotal ha estado vigente en el cc hasta la reforma de 1981, aunque en desuso. 2.2 LOS SISTEMAS DE COMUNIDAD En el Derecho comparado, puede decirse que el rgimen econmico-matrimonial ms generalizado como supletorio de primer grado es el denominado sistema de comunidad de ganancias, en nuestro CC Sociedad de gananciales. Su caracterstica principal consiste en que, jnto a los bienes propios del marido y de la mujer, existe una masa ganancial compuesta por todos los bienes adquiridos constante matrimonio a ttulo oneroso o en virtud del trabajo de los cnyuges, as como de las rentas e intereses tanto de los bienes comunes o gananciales cuanto de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges.

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CIVIL IV Rige como sistema supletorio de primer grado, en Vizcaya en caso de inexistencia de hijos comunes de hijos comunes de los cnyuges, en Navarra, bajo el nombre de rgimen de conquistas, en Portugal, Francia, Italia y muchos pases sudamericanos. Muy parecido es el rgimen de Aragn como rgimen supletorio de primer grado, denominado sociedad conyugal tcita. Funciona como el rgimen de gananciales, pero adems todos los bienes muebles, sean presentes o futuros, se convierten en comunes a ambos cnyuges. Ms extrao son los sistemas de comunidad universal. En Vizcaya rige este sistema cuando existan hijos en el matrimonio y tambin donde rige el fuero Baylo. Consiste dicho sistema en que todos los bienes de los cnyuges se convierten en comunes, con independencia de que hayan adquiridos antes o despus del matrimonio y hayan ingresado en el patrimonio de cualquiera de los cnyuges a ttulo oneroso o gratuito. Puede integrarse dentro del sistema de comunidad el denominado rgimen de participacin o de participacin de las ganancias.

3. REGLAS BSICAS DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL EN DERECHO ESPAOL


3.1 UBICACIN NORMATIVA Tras la reforma de 1981, el Cdigo civil (arts. 1315 a 1324), contiene una serie de normas de derecho imperativo, de las cuales algunas han de considerarse aplicables en cualquier caso, con independencia de cul sea el concreto rgimen econmico-matrimonial aplicable al matrimonio, en cuanto pretende bsicamente garantizar el principio de igualdad conyugal consagrado constitucionalmente (art. 32.1 CE). 3.2 LA DENOMINACIN DE RGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO Al conjunto de normas que regulan el rgimen econmico-matrimonial, algunos autores prefieren denominarlo rgimen patrimonial primario, expresin procedente de la doctrina francesa y generalizada en Espaa por el profesor Lacruz. Esta expresin ha encontrado un rpido xito en la doctrina espaola.

4. LA LIBERTAD ECONMICOMATRIMONIAL

DE

CONFIGURACIN

DEL

RGIMEN

El art. 1315 dispone en su vigente redaccin que: El rgimen econmico del matrimonio ser el que los cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este cdigo. As pues, la libertad de determinacin y configuracin del rgimen econmicomatrimonial por parte de los cnyuges es un principio bsico de nuestro ordenamiento que, reconoce el alcance y significado de la autonoma privada. Las reglas de funcionamiento patrimonial del matrimonio es un asunto inter privatos.

5. LA IGUALDAD CONYUGAL
La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial es plena sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo. Segn el art. 1328, ser nula cualquier estipulacin... limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge. La erradicacin de la desigualdad entre los cnyuges es una derivacin concreta del principio de igualdad interconyugal establecido en el art. 32,1 CE.

6. EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO

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CIVIL IV Rige en cualquiera de los regmenes econmicos-matrimoniales la regla de los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio; los cnyuges quedan obligados a atender las cargas del matrimonio y, por tanto, sus bienes quedan sujetos a tal obligacin. La expresin cargas del matrimonio comprende el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la familia en sentido nuclear, empezando por la educacin e instruccin de los hijos, asistencia sanitaria de cnyuge e hijos, y terminando con la atencin del hogar familiar. La obligacin que pesa sobre los cnyuges de atender al levantamiento de las cargas del matrimonio, no ha de considerarse como una obligacin de carcter necesariamente igualitario para ambos, pues la contribucin al levantamiento de las cargas del matrimonio puede ser objeto de pacto y, en su defecto, puede acabar por convertirse en una obligacin proporcional al caudal de los cnyuges. As, en particular: El art. 1438 establece que en la relacin a falta de convenio lo harn proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos. Esta misma norma es tambin aplicable al rgimen de participacin.

7. LA POTESTAD DOMESTICA
Dispone el art. 1319.1 que cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. Intraconyugalmente hablando, cualquiera de los esposos se encuentra plenamente legitimado para comprometer los bienes del matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo tengan por objeto la satisfaccin de las necesidades de la familia y, adems, sean acordes con las circunstancias familiares. Tambin en este aspecto resplandece la igualdad conyugal. En cuanto a la perspectiva extraconyugal y, en particular, la proteccin de terceros que hayan contratado con cualquiera de los cnyuges, actuando ste dentro del mbito propio de la denominada potestad domstica, el Cdigo Civil establece que de las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contradiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge.

8. LA PROTECCIN DE LA VIVIENDA HABITUAL


El art. 1321.1 establece que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial. No se trata, pues, slo de que el cnyuge titular del derecho sobre la vivienda no pueda venderla en caso de propiedad, sino que tampoco podr realizar actos dispositivos relativos a cualquiera otros derechos (arrendamiento, usufructo, etc.) sin contar con el consentimiento de su cnyuge. La exigencia del consentimiento conjunto de ambos cnyuges es nicamente referible a los actos de enajenacin inter vivos, quedando excluidos de su mbito cualesquiera actos mortis causa. El art. 1320 procura la proteccin del tercero que, de buena fe, adquiera derecho sobre la vivienda habitual disponiendo que la manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe. La proteccin de la vivienda habitual en el sentido expuesto alcanza a cualquier tipo de rgimen econmico del matrimonio.

9. EL AJUAR CONYUGAL

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CIVIL IV Es igualmente aplicable a cualquier rgimen econmico-matrimonial la atribucin ex lege al viudo conyugal, (art. 1321): fallecido uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se entregarn al que sobreviva, sin computrselo en su haber. El ajuar domstico comprende cualesquiera bienes que formaran parte del hbitat natural del matrimonio, excluidos los de extraordinario valor, y sin necesidad de considerar si tales bienes formaban parte, en su caso, del caudal comn o, por el contrario, pertenecan en exclusiva al cnyuge pre muerto en cuanto bienes propios suyos. Es una atribucin mortis causa de origen legal, resultado inaplicable en casos de divorcio o nulidad matrimonial. Pese a ser una atribucin mortis causa de origen legal, originada por la muerte de uno de los cnyuges, el ajuar domstico no forma parte del caudal hereditario, ni debe computarse a efectos sucesorios, debiendo considerarse slo como mera consecuencia de la liquidacin del rgimen econmico-matrimonial a causa de la muerte de uno de los cnyuges. Doctrinalmente, el supuesto considerado suele ser denominado derecho de supervivencia o derecho de predetraccion del cnyuge suprstite.

10. LA LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO


Cuando un cnyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cnyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, sern a cargo del caudal comn y, faltando ste, se sufragarn a costa de los bienes propios del otro cnyuge cuando la posicin econmica de ste impida al primero, por imperativo de las LEC, la obtencin del beneficio de justicia gratuita (art. 1318.3) Bajo la denominacin de litis expensas se trata de determinar la cooperacin interconyugal a los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cnyuges haya de sostener, bien sea contra el otro cnyuge bien contra cualquier otra persona. Dndose el presupuesto de no poseer bienes propios suficientes por la parte litigante, los gastos de litigio recaern, en primer lugar, sobre el caudal comn, en caso de haberlo y de forma subsidiaria sobre los bienes propios del otro cnyuge. Impera en cualquier rgimen econmico-matrimonial.

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TEMA 10. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

1. NATURALEZA
1.1 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Se llaman capitulaciones matrimoniales a la escritura pblica o documento en que los cnyuges y los futuros cnyuges establecen las normas de carcter patrimonial aplicables a su matrimonio. El CC no las define, sino indica para qu sirven. El art. 1325 dispone que en capitulaciones matrimoniales podrn los otorgantes estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio, o cualquier otra disposicin por razn del mismo. El objeto de las capitulaciones matrimoniales radica en instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al rgimen econmico del matrimonio; pero de forma complementaria, puede referirse tambin a cualquiera otras disposiciones por razn del matrimonio. 1.2 LA NATURALEZA CONTRACTUAL DE LAS CAPITULACIONES A raz del tenor literal del art. 1335, debe predicarse el carcter contractual de las capitulaciones matrimoniales. Tradicionalmente nuestro Cdigo denominaba al ttulo regulador del rgimen econmico-matrimonial con la rbrica Del contrato de bienes con ocasin del matrimonio. No obstante, algunos autores prefieren conceptuarlas como acto complejo dado el posible contenido atpico de las capitulaciones. Esta calificacin presenta el problema de que no existe marco normativo alguno de tal tipo de acto.

2. EL CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES


Hay que distinguir entre el contenido tpico y el posible contenido atpico de las capitulaciones. El art. 1325 admite expresamente las estipulaciones relativas al rgimen econmico del matrimonio (tpico), por una parte, y, de otra, cualesquiera otras estipulaciones pactadas por razn del matrimonio (atpico). 2.1 CONTENIDO TPICO La materia propia o tpica de las capitulaciones viene representada por la fijacin del sistema econmico-matrimonial que regir la vida conyugal a partir del otorgamiento de aqullas (art. 1325). La libertad de estipulacin del rgimen econmico del matrimonio implica que, en cualquier momento, los futuros cnyuges puedan instituir el rgimen patrimonial que deseen o que quienes ya son cnyuges puedan sustituir un rgimen previamente vigente entre ellos por otro sistema econmico-matrimonial distinto. En cualquiera de ambos casos, los cnyuges cuentan con total libertad, pues lo mismo pueden crear ex novo el rgimen econmico del matrimonio que les apetezca que remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador, o limitarse a modificar algunos aspectos concretos del rgimen que hayan elegido o que les resultara aplicable. Es ms pueden limitarse a expresar que el rgimen legal supletorio que les corresponde no resulte de aplicacin, sin indicar cul ha de ser el sistema econmicomatrimonial aplicable. 2.2 CONTENIDO ATPICO Bajo tal designacin se engloban las estipulaciones que el art. 1325 considera cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo (matrimonio) que no tengan por objeto la determinacin del rgimen econmico del matrimonio, aunque sean de ndole patrimonial.

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CIVIL IV As, algunos preceptos reguladores de las donaciones por razn del matrimonio otorgan especial trascendencia al hecho de que se haya instrumentado en capitulaciones. El CC atribuye peculiares efectos a declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos. Las estipulaciones por razn del matrimonio que puedan incorporarse a las capitulaciones no siempre tienen que tener un contenido econmico, (pueden recoger el reconocimiento de un hijo prematrimonial). 2.3 LA EVENTUAL INEXISTENCIA DEL CONTENIDO TPICO En la actualidad, cabe la posibilidad de que los cnyuges otorguen capitulaciones cuyo contenido se limite a la consideracin de algunas de las otras disposiciones por razn del matrimonio, sin llevar a cabo determinacin alguna relativa al rgimen econmico del matrimonio propiamente dicho. En tal caso, el rgimen econmico-matrimonial aplicable ser el sistema legal supletorio de primer grado (el rgimen de gananciales). Actualmente, el legislador permite que existan escrituras de capitulaciones pese a que su contenido se circunscriba a algunas de las estipulaciones atpicas. 2.4 LA PROHIBICIN DE ESTIPULACIONES Y LCITAS El amplio margen de libertad con que cuentan los cnyuges no llega hasta el extremo de permitir que el contenido de las capitulaciones integre dentro de ella clusulas o estipulaciones que vulneren o contradigan el mandato de leyes imperativas o de principios generalmente aceptados o impuestos por el ordenamiento jurdico. El art. 1328 establece que ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge.

3. EL MOMENTO TEMPORAL DEL OTORGAMIENTO


3.1 LA REDACCIN ORIGINARIA DEL CDIGO: LA INMUTABILIDAD DEL RGIMEN ECONMICO DEL MATRIMONIO Hasta el ao 1975, el Cdigo civil exclua la posibilidad de otorgar capitulaciones una vez celebrado el matrimonio. Rega, en el Cdigo el denominado principio de inmutabilidad del rgimen econmico del matrimonio, de tal forma que una vez celebrado el matrimonio los cnyuges carecan de facultad alguna de modificar su rgimen patrimonial, salvo los supuestos excepcionales contemplados en el originario art. 1433. 3.2 RGIMEN VIGENTE: LA MUTABILIDAD DEL RGIMEN ECONMICO DEL MATRIMONIO Actualmente, el art. 1326 (redactado por la Ley 11/1981) establece que las capitulaciones matrimoniales podrn otorgarse antes o despus de celebrado el matrimonio. El rgimen econmico del matrimonio ha pasado de considerarse inmutable a ser algo esencialmente cambiante y mudable, por lo que ahora se resalta el principio de la mutabilidad del rgimen econmico del matrimonio. En la actualidad, los cnyuges pueden celebrar cuantas capitulaciones matrimoniales deseen, sea antes o despus de haber celebrado el matrimonio, aunque la generalidad de los matrimonios no se dedica a cambiar el rgimen inicialmente establecido.

4. LOS REQUISITOS DE CAPACIDAD


4.1 LOS OTORGANTES DE LAS CAPITULACIONES Al acto de otorgamiento de las capitulaciones pueden concurrir, junto con los cnyuges, otras personas. Pero siempre han de concurrir ambos cnyuges a su otorgamiento. Adems, la intervencin de los cnyuges constituye un acto personalsimos, que no puede realizarse mediante representante.

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CIVIL IV El Cdigo no contiene regla alguna de capacidad respecto de los cnyuges, sino dos preceptos relativos al menor no emancipado y al cnyuge incapacitado, por lo que la capacidad de cualquiera de los otorgantes, sean cnyuges o terceros, ha de establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratacin. 4.2 LOS MENORES NO EMANCIPADOS Actualmente, mediante dispensa otorgada judicialmente, los menores no emancipados que hayan cumplido los catorce aos pueden contraer matrimonio. El art. 1329 dispone que el menor no emancipados que con arreglo a la Ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones pero necesitar el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el rgimen de separacin o el de participacin. Los padres o el tutor no ostentan la representacin legal del menor no emancipado que contraigan matrimonio, sino que el menor no emancipado acta por s mismo y en su propio nombre, si bien el precepto impone el complemento de capacidad que supone el concurso y consentimiento de quienes, en relacin con el resto de actos jurdicos, son representantes del menor. El menor no emancipado, sin necesidad de complemento de capacidad alguna, puede someterse al rgimen de gananciales, o al sistema de separacin o participacin, si as lo determina en sus capitulaciones. 4.3 LOS INCAPACITADOS En relacin con los incapacitados, dispone el art. 1330 que el incapacitado judicialmente slo podr otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador. El complemento especfico de capacidad establecido en el art. 1330 es exigible aunque la sentencia de incapacitacin habilite al incapacitado para otorgar capitulaciones.

5. LA FORMA DE LAS CAPITULACIONES


Dispone el art. 1327 que para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica. Dicho artculo no se refiere a cualquier documento pblico, sino precisamente a la escritura pblica por lo que el otorgamiento de sta constituye un requisito de carcter constitutivo o ad solemnitatem de las capitulaciones matrimoniales. As pues, las capitulaciones deben considerarse un contrato de carcter solemne: en defecto de escritura carecern de validez alguna, tanto inter partes cuanto frente a terceros. Esta conclusin ha de entenderse referida exclusivamente al contenido tpico de las capitulaciones, pues respecto de algunos aspectos atpicos cabe considerar vlida la declaracin respectiva de los cnyuges aunque se instrumente en cualquier otro documento pblico, sea notarial o no.

6. LA MODIFICACIN DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL CONSTANTE MATRIMONIO


Tras la celebracin del matrimonio, los cnyuges pueden en cualquier momento modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de su matrimonio, bien sea mediante el otorgamiento de nuevas capitulaciones, bien mediante el cambio del rgimen econmicomatrimonial supletorio de primer grado por un nuevo rgimen econmico-matrimonial a travs del otorgamiento de las (primeras) capitulaciones. 6.1 LAS MODIFICACIONES DE LAS CAPITULACIONES PREEXISTENTES El otorgamiento de nuevas capitulaciones no implica de forma necesaria el cambio del rgimen econmico-matrimonial, dado que el contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos integrados en el denominado contenido atpico de las capitulaciones. No obstante, en la generalidad de los supuestos, la modificacin de las capitulaciones preexistentes alcanzar tambin al contenido tpico, es decir, al rgimen econmico-matrimonial.

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CIVIL IV El Cdigo se preocupa de forma expresa de garantizar la participacin en el otorgamiento de las nuevas capitulaciones de aquellas personas que intervinieron en las capitulaciones anteriormente acordadas. El art. 1331 dispone que para que sea vlida la modificacin de las capitulaciones matrimoniales deber realizarse con asistencia y el concurso de las personas que en estas intervinieron como otorgantes si vivieran y la modificacin afectara a derechos concedidos por tales personas (terceros). 6.2 EL OTORGAMIENTO DE CAPITULACIONES Y EL CAMBIO DEL RGIMEN ECONMICOMATRIMONIAL Mantendrn igualmente su vigencia tales reglas cuando en virtud de otorgamiento de capitulaciones, acordadas por primera vez, los cnyuges pretendan modificar el rgimen econmico-matrimonial hasta entonces imperante que, por principio, ha de ser el rgimen legal supletorio de primer grado. No hay en este supuesto modificacin de capitulaciones, pero s modificacin del rgimen econmico-matrimonial. 6.3 LA PROTECCIN DE LOS TERCEROS Atendiendo a la proteccin de terceros, interesa saber si ha habido o no modificacin del rgimen econmico-matrimonial, pues si la modificacin de las capitulaciones matrimoniales se limita a otros aspectos interconyugales o de relacin con los posibles benefactores de los cnyuges, la mutacin de las estipulaciones carecer de inters fuera de dicho crculo. Al contrario, los acreedores de los cnyuges tendrn inters en conocer y determinar si la modificacin del rgimen econmico-matrimonial le supone una disminucin de garantas de cobro y un perjuicio para sus propios intereses. Ante ello, el legislador ha considerado oportuno dejar claro que la modificacin del rgimen econmico-matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros (art. 1317).

7. LA PUBLICIDAD DE LAS CAPITULACIONES


La proteccin a terceros justifica la existencia de mecanismos de publicidad del rgimen econmico-matrimonial. En nuestra legislacin slo se considera dicha publicidad, en relacin con el rgimen pactado en virtud de capitulaciones, no existiendo publicidad directa de los regmenes legales de carcter supletorio. El punto de referencia de dicha publicidad es el Registro civil, donde slo se publican las capitulaciones o sus modificaciones a peticin del propio interesado. El art. 1333 del CC conforme al cual en toda inscripcin de matrimonio en el Registro Civil se har mencin, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieran otorgado, as como los pactos, resoluciones judiciales y dems hechos que modifiquen el rgimen econmico del matrimonio. Si aqullas o stas afectaren a inmuebles, se tomar razn en el Registro de la propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley hipotecaria. 7.1 EL REGISTRO CIVIL La inscripcin de las capitulaciones o de sus modificaciones en el R. Civil tiene un carcter meramente potestativo o facultativo, al establecer el art. 266 del Reglamento del R. C. Que las indicaciones sobre rgimen econmico de la sociedad conyugal... slo se extender a peticin del propio interesado. Las capitulaciones o modificaciones, en caso de existir, que no hayan sido objeto de inscripcin en el R. C. no sern oponibles a los terceros interesados. 7.2 EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD Resulta necesario deducir lo fundamental de las reglas generales de la Ley Hipotecaria. Y segn esta ley, los terceros de buena fe no pueden verse afectados por capitulaciones

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CIVIL IV matrimoniales efectivamente otorgadas (aunque consten en el R. Civil) si no han sido objeto de inscripcin en el Registro de la Propiedad. 7.3 EL REGISTRO MERCANTIL Tambin el Cdigo de Comercio prev que en la hoja abierta a cada empresario individual haya una inscripcin de las capitulaciones matrimoniales. El art. 87 de Reglamento del R. M. dispone que en la hoja abierta a cada empresario individual se inscribirn:... 6 Las capitulaciones matrimoniales, el consentimiento, la oposicin y revocacin a que se refieren los arts. 6 a 10 del C Cm. y las resoluciones judiciales dictadas en causa de divorcio, separacin o nulidad matrimonial, o procedimientos de incapacitacin del empresario individual, cuando no se hubiesen hecho constar en la inscripcin primera del mismo.

8. LA INEFICACIA DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES


La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regir por las reglas generales de los contratos. Desde el punto de vista normativo se da por hecha la naturaleza contractual de las capitulaciones. Dicho ello, hay que seguir las pautas ya expuestas en relacin con la ineficacia del contrato, distinguiendo entre la categora general de ineficacia entre los casos de invalidez y los de ineficacia en sentido estricto. 8.1 LA INVALIDEZ DE LAS CAPITULACIONES Proceder la nulidad de las capitulaciones en los casos siguientes: a) Inexistencia de la forma legalmente requerida ad solemnitatem. b) Vulneracin de las leyes, buenas costumbres o igualdad conyugal. Dada la necesaria intervencin notarial, es prcticamente impensable que consideradas en su conjunto, las capitulaciones puedan estar impregnadas de causas de ilicitud. Generalmente lo que ocurrir es que siguiendo el rgimen de nulidad parcial, algunas de las estipulaciones de las capitulaciones habrn de tenerse por no puesta por vulnerar frontalmente las correspondientes normas imperativas. Sern meramente anulables las capitulaciones en que exista algn vicio del consentimiento, conforme a las reglas generales y, en particular, en los casos en que el complemento de capacidad requerido a los otorgantes no haya sido observado. 8.2 LA INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO Bajo tal calificacin debera considerarse el supuesto contemplado expresamente en el art. 1334, en cuya virtud todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedara sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un ao. Las capitulaciones otorgadas ante o prenupcialmente si el matrimonio no llega a celebrarse dentro del perodo temporal de un ao, no tendrn valor. Quedan sin efecto por no existir el referente matrimonial necesario. Adems, se dan otros casos de ineficacia que puede determinar la prdida de efectos de las capitulaciones, as: El mutuo disenso puede desempear el mismo papel que en sede contractual; basta con que los cnyuges manifiesten su intencin de privar de efecto a las capitulaciones anteriormente otorgadas. El posible sometimiento de las capitulaciones a condicin o a trmino. Cabe, pues, que los cnyuges opten por un sistema matrimonial durante un periodo temporal determinado, mediante la fijacin de un plazo final, o indeterminado, a travs del recurso a una condicin suspensiva o resolutoria. Cabe finalmente, que las capitulaciones matrimoniales sean objeto de rescisin por fraude de acreedores, sobre todo en los supuestos en que la modificacin del rgimen econmico-matrimonial pretende provocar la insolvencia del cnyuge deudor.

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CIVIL IV

TEMA 12. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1. NATURALEZA
1.1 LA SOCIEDAD DE GANANCIALES En la actualidad se encuentran bastante generalizados en nuestra rbita jurdica los sistemas de comunidad de ganancias. Uno de ellos es el sistema de gananciales, aplicable de forma supletoria como rgimen legal en los territorios sometidos al Derecho comn y de amplia raigambre histrica en la mayor parte de las tierras espaolas. La descripcin bsicas que hace el Cdigo civil del rgimen de gananciales la da el art. 1344, en cuya virtud mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les sern atribuidas por mitad al disolverse aqulla. As pues, las ganancias o beneficios que se obtengan durante la convivencia matrimonial se comparten por mitades por ambos cnyuges, pero no cabe reparto alguno hasta que llega el momento de disolucin de la sociedad de gananciales. Es indiferente que las ganancias se produzcan a consecuencia del trabajo de uno u otro, o de ambos. Es indiferente tambin, que el incremento de los bienes matrimoniales se produzca por los frutos o rentas de los bienes que sean comunes o privativos de cualquiera de los cnyuges, pues cualesquiera ganancias obtenidas de los bienes comunes o de los bienes privativos sern en todo caso gananciales. 1.2 DENOMINACIN Y NATURALEZA JURDICA El Cdigo ha hablado siempre de sociedad de gananciales, y lo hace en el sentido en que tal rgimen econmico-matrimonial supusiese la existencia de una sociedad entre los cnyuges en sentido tcnico, esto es, un contrato de sociedad. Ante ello, algunos civilistas han considerado que la denominacin legislativa y el rgimen normativo supletorio son expresivos de que estaramos ante una sociedad universal de las ganancias obtenidas a ttulo oneroso. La mayora de los autores, sin embargo, argumentan que, pese a la denominacin legal y la existencia de aspectos societarios en su rgimen normativo, la sociedad de gananciales debe configurarse como una situacin de comunidad de tipo germnico o en mano comn. Ante la necesidad de que en algn supuesto resulte necesaria la bsqueda de criterios normativos exgenos al propio rgimen normativo de la sociedad de gananciales, debera seguirse la idea mayoritaria de que la sociedad de gananciales constituye un subtipo de la situacin de comunidad en mano comn. el legislador de 1981 suprimi el contenido del antiguo art. 1395, que remita a las normas del contrato de sociedad. En la caracterizacin inicial de la sociedad de gananciales, el art. 1344, se encarga de subrayar que, mediante ella, se hacen comunes para los cnyuges las ganancias o beneficios, que les sern atribuidos por mitad al disolverse el rgimen econmicomatrimonial. Habra que entender la sociedad de gananciales, que se podra llamar de cualquier otra forma, por ejemplo, rgimen ganancial, habra que entenderla como mero mantenimiento de la denominacin tradicional. 1.3 NACIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES La sociedad de gananciales empezar en el momento de la celebracin del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones (art. 1345). En los supuestos en que los cnyuges sometidos al imperio del CC no hayan otorgado capitulaciones matrimoniales en sentido distinto a lo dispuesto en el artculo referido, se

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CIVIL IV entendera que nace la sociedad de gananciales por ser sta sociedad el rgimen legal supletorio de primer grado. La posibilidad de vigencia postmatrimonial se asienta en el principio de mutabilidad del rgimen econmico-matrimonial e implica desde luego el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales en tal sentido, modificando las anteriores capitulaciones matrimoniales en las que se haban fijado un rgimen econmico-matrimonial distinto al de gananciales.

2. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES


Se habla de activo de la sociedad de gananciales para hacer referencia a la temtica relativa a los bienes de los cnyuges, dado que el sistema de gananciales supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cnyuge y los bienes comunes o gananciales. Sera distinguir entre el patrimonio privativo o del patrimonio ganancial. 2.1 LA SISTEMTICA DEL CDIGO El Cdigo Civil regula dicha materia en los arts. 1346 a 1361 (Seccin Segunda: De los bienes privativos y comunes). Los dos primeros artculos se destinan a relacionar, por este orden, los bienes privativos y los bienes comunes o gananciales. Los siguientes consideran ciertos supuestos de particular complejidad, as como algunas reglas generales de peculiar importancia, entre las que asume un protagonismo importante la presuncin de ganancialidad. 2.2 LA PRESUNCIN DE GANANCIALIDAD Y LA CONFESIN DE PRIVATIVIDAD En caso de duda o de imposible prueba respecto del carcter privativo o ganancial de un bien, resulta prudente establecer una regla general. En nuestro Cdigo el art. 1361 dispone que se presuponen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cnyuges. Respecto de los bienes inmuebles establece el art. 94,1 del R. Hipotecario que los bienes adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de los cnyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirn a nombre del cnyuge adquirente y con carcter presuntivamente ganancial. Declarada la ganancialidad, mientras no se pruebe la pertenencia privativa a cualquiera de los cnyuges, es obvio que la regla establecida en el art. 1361 es una presuncin iuris tantum. El art. 1324 establece que para probar entre cnyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, ser bastante la confesin del otro, pero tal confesin por s sola no perjudicar a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cnyuges. De lo que se deduce que: Intraconyugalmente, basta la mera manifestacin o declaracin del confesante de que el bien pertenece privativamente al otro cnyuge para desvirtuar el valor propio de la presuncin de ganancialidad. Frente a terceros (sean herederos forzosos o acreedores de la sociedad de gananciales o de cualquiera de los cnyuges), la confesin de privatividad carece de efecto por s sola, en evitacin de posibles fraudes. Por tanto, la confesin debe apoyarse en otros medios probatorios, si los cnyuges desean realmente dotarla de eficacia erga omnes. 2.3 LA ATRIBUCIN DE GANANCIALIDAD La supremaca o vis atractiva de los bienes gananciales se pone de manifiesto al considerar la llamada atribucin de ganancialidad, (art. 1355), en cuya virtud: podrn los cnyuges, de comn acuerdo, atribuir la condicin de gananciales a los bienes que adquieran a ttulo oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestacin y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisicin se hiciese en forma conjunta y sin atribucin de cuotas se presumir la voluntad favorable al carcter ganancial de tales bienes.

3. EL ELENCO DE LOS BIENES PRIVATIVOS

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CIVIL IV La relacin inicial de los bienes privativos la realiza el art. 1346. Son privativos de cada uno de los cnyuges: 1. Los bienes y derechos que le pertenecieron al comenzar la sociedad Los bienes que ya pertenecieran a los cnyuges con anterioridad a la constitucin de dicho rgimen han de ser privativos, con independencia de que la sociedad de gananciales comience en el propio momento de la celebracin del matrimonio o en cualquier otro momento posterior. 2. Los que adquiera despus por ttulo gratuito Cualesquiera bienes que adquieran los cnyuges despus de constituir la sociedad de gananciales a ttulo gratuito han de ser considerados privativos, en cuanto por principio el ttulo de adquisicin no puede comportar carga alguna para sociedad gananciales. 3. Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos Tienen la condicin de privativos aquellos bienes o derechos adquiridos a ttulo oneroso, sea porque un bien sale del patrimonio privativo del cnyuge titular y se convierte en dinero, sea porque se adquiere un bien con dinero privativo. 4. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cnyuges Se trata de la aplicacin del principio de subrogacin real. La adquisicin de un bien encuentra causa en la titularidad exclusiva del derecho de retracto por parte de uno de los cnyuges que, por ser copropietario, colindante, coheredero o arrendatario, goza de la facultad de preferente adquisicin respecto de un bien determinado. El titular del retracto deviene titular exclusivo del bien adquirido, aun en el caso de que el precio o la contraprestacin correspondiente sea realizada a cargo de los bienes comunes o gananciales, pero en este caso, la sociedad ser acreedora del cnyuge propietario por el valor satisfecho. 5. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles Inter. vivos Se consideran as los derechos personalsimos. (derecho de habitacin por ejemplo) 6. El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus bienes privativos La indemnizacin o el resarcimiento derivados de los daos causados a los bienes privativos, se mantiene la privacidad en razn del principio de subrogacin. Parecidas consideraciones avalaran el carcter privativo de las indemnizaciones generadas por daos a la persona de uno de los cnyuges, tanto fsicos como morales, aunque los morales tendran difcil consideracin de privativo. 7. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor Los bienes indicados han de considerarse privativos por destino y mantienen tal carcter aunque hayan sido adquiridos a costa del capital comn. Se excluyen los objetos de uso personal de valor extraordinario. 8. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo cuando stos sean parte integrante perteneciente de un establecimiento explotacin de carcter comn. Estos bienes son tambin privativos por destino, dada la necesaria adscripcin a la actividad profesional de cada cnyuge, aun en el caso de que hayan sido adquiridos con dinero ganancial. En este caso procede el reintegro de su valor a la sociedad. La razn parece radicar en que partiendo el precepto de la ilimitacin de instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin, sera injusto que uno de los cnyuges pudiera cargar sobre la sociedad una excesiva cuanta de gastos de instalaciones.

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4. EL ELENCO DE LOS BIENES GANANCIALES


Conforme al art. 1347, son bienes gananciales: 1. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges. Cualquiera ingresos debidos a la actividad laboral o profesional de uno de los cnyuges se consideran gananciales. 2. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. Cuanto produzcan los bienes de los cnyuges, sean privativos o ya comunes, se convierte automticamente en bien ganancial. 3. Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la adquisicin para la comunidad, bien para uno de los esposos. Los bienes adquiridos sustituyen en el patrimonio ganancial al caudal (o capital) con el que han sido adquiridos. 4. Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, an cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge por el valor satisfecho. Ahora el retracto es de naturaleza ganancial y, por tanto, tambin lo ser el bien que mediante su ejercicio se adquiera, aunque se satisfaga con capital privativo. 5. Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. La naturaleza ganancial de la empresa constituida a cargo de los bienes comunes no se ve desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a uno o ambos cnyuges, ni por la circunstancia de que slo uno de los cnyuges dedique a ella su actividad laboral. Si a la formacin de la empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital comn, se aplicar lo dispuesto en el art. 1354. correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas.

5. REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LOS BIENES


5.1 LOS CRDITOS APLAZADOS Siempre que pertenezcan privativamente a uno de los cnyuges una cantidad o crditos pagaderos en cierto nmero de aos, no sern gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimaran capital de uno u otro cnyuge, segn a quien pertenezca el crdito (art. 1348). 5.2 LOS DERECHOS DE PENSIN Y USUFRUCTO El derecho de usufructo o de pensin, perteneciente a uno de los cnyuges, formar parte de sus bienes propios; pero no los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio, que sern gananciales (art. 1.347,2). 5.3 LAS CABEZAS DE GANADO Se reputarn gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del nmero aportado por cada uno de los cnyuges con carcter privativo (art. 1350). 5.4 GANANCIAS PROCEDENTES DEL JUEGO Las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en el juego o las procedentes de otras causas que exima de la restitucin, pertenecern a la sociedad de gananciales. La razn de semejante opcin legislativa es que el resultado positivo cabe estimarlo, en sentido muy amplio, fruto de la industria o habilidad del cnyuge que lo practica. 5.5 ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES

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CIVIL IV En relacin con las acciones y participaciones sociales que cualquiera de los cnyuges pudiera adquirir, constante matrimonio y a costa del caudal comn, por tener un derecho de suscripcin preferente o de anloga naturaleza, en principio habrn de ser gananciales por aplicacin de lo establecido en el art. 1347.2. Sin embargo, se establece la naturaleza privativa de las participaciones sociales adquiridas tras la constitucin de la sociedad de gananciales, aun en el caso de que su adquisicin se realice a costa del patrimonio ganancial, otorgando a la sociedad de gananciales un mero derecho de reintegro o de reembolso: Las nuevas acciones u otros ttulos o participaciones sociales suscritas como consecuencia de la titularidad de otros privativos sern tambin privativos. Asimismo los sern las cantidades obtenidas por la enajenacin del derecho a suscribir. 5.6 DONACIONES O ATRIBUCIONES SUCESORIAS EN FAVOR DE AMBOS CNYUGES Cuando una vez vigente la sociedad de gananciales, cualquiera de los cnyuges por va de herencia o legado reciba bienes de sus familiares o allegados, tales bienes incrementan el patrimonio privativo del cnyuge beneficiado por la correspondiente disposicin testamentaria (art. 1.346,2). En el caso de que los cnyuges resulten beneficiados conjuntamente por disposiciones testamentarias o sean donatarios conjuntos, caben dos opciones: Entender que los bienes atribuidos a ttulo gratuito son gananciales o, Entender que se encuentra en situacin de proindiviso ordinario y que la cuota correspondiente a cada uno de los cnyuges incrementa su patrimonio privativo. El art. 1353 autoriza o legitima ambas opciones, pero si el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario, se pronuncie en favor del carcter ganancial de las donaciones o atribuciones sucesorias. 5.7 ADQUISICIONES MIXTAS Se denominan as a las adquisiciones realizadas mediante precio o, capital ganancial y privativo. Para tales supuestos, establece el art. 1354 que los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas. Nace una situacin de copropiedad o comunidad entre el cnyuge o los cnyuges aportantes y el patrimonio ganancial. 5.8 BIENES ADQUIRIDOS MEDIANTE PRECIO APLAZADO En relacin con las adquisiciones realizadas mediante precio aplazado es necesario distinguir entre si el momento de la adquisicin tiene lugar antes o despus de la vigencia de la sociedad de gananciales: A) Para el primer supuesto (art. 1357) los bienes comprados a plazos por uno de los cnyuges antes de comenzar la sociedad tendrn siempre carcter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfagan con dinero ganancial. B) En cambio, los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la sociedad, por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el desembolso tuviese carcter privativo, el bien ser de esta naturaleza (art. 1356). Se excluye de la regla de privacidad la adquisicin de la vivienda y el ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicar el art. 1354. Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas. 5.9 MEJORAS E INCREMENTOS PATRIMONIALES Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que a lo largo de la convivencia matrimonial (sometida a gananciales) puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendr la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados (arts. 1.359,1 y 1360).

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CIVIL IV Sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. Las mismas reglas se aplicaran a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotacin, establecimiento mercantil u otro gnero de empresa. Sin embargo, tal principio es objeto de correccin en favor de los bienes gananciales cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a la inversin de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cnyuges, pues en tal caso no se general simplemente un reembolso en favor de la sociedad de gananciales, sino que la sociedad ser acreedora del aumento del valor que los bienes tengan, como consecuencia de la mejora o del incremento patrimonial, al tiempo de la disolucin de la sociedad o de la enajenacin del bien mejorado.

6. LA OBLIGACION DE REEMBOLSO
Segn el art. 1358, cuando conforme a este Cdigo los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisicin se realice, habr de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente del caudal comn o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidacin. Procede reembolsar o reintegrar las correspondientes cantidades al cnyuge que pag con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de gananciales por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa.

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TEMA 13. LA GESTIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES


La disposicin de los bienes gananciales est presidida actualmente, tras la reforma de 1981, por la gestin conjunta de los cnyuges.

1. LA GESTION CONJUNTA
Actualmente, el art. 1375 CC establece como principio en la materia que en defecto de pacto en capitulaciones, la gestin y disposicin de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artculos siguientes. El principio de igualdad conyugal establecido en la Constitucin ha sido respetado por el legislador ordinario al proceder a la reforma de el Cdigo civil. El legislador advierte solamente que la gestin conjunta no excluye la posibilidad de que, en numerosos supuestos, cualquiera de los cnyuges pueda llevar a cabo actos de administracin y disposicin respecto de los bienes gananciales. 1.1 ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN: EL PRINCIPIO DE ACTUACIN CONJUNTA Los arts. 1375 a 1391 tratan De la administracin de la sociedad de gananciales. Este conjunto normativo no contempla exclusivamente los actos de administracin, sino que alcanza tambin a los actos de disposicin. Doctrinalmente se recurre a la expresin gestin de los bienes gananciales o gestin de la sociedad de gananciales para referirse a ambos tipos de actos. El principio de gestin conjunta se encuentra referido tanto las facultades de administracin como a las disposicin. Hay que distinguir entre actos de administracin y los actos de disposicin, pues el legislador, como regla, los somete al mismo rgimen normativo de exigencias del consentimiento de ambos cnyuges. 1.2 ACTOS DE ADMINISTRACIN DE DISPOSICIN A TTULO ONEROSO Segn el art. 1.377,1 para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes gananciales se requerir el consentimiento de ambos cnyuges. En este sentido, dispone el art. 1322.1 que Cuando la ley requiera para un acto de administracin o disposicin que uno de los cnyuges acte con el consentimiento del otro, los realizados sin l y que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. Este ejercicio de tal accin prescribe a los 4 aos. 1.3 ACTOS DE DISPOSICIN A TTULO GRATUITO En cambio, en relacin con los actos de disposicin a ttulo gratuito procede la nulidad radical en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cnyuges. El art. 1378 determina que sern nulos los actos a ttulo gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cnyuges. El art. 1322.2 en similares trminos dispone que ... sern nulos los actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes si falta el consentimiento del otro cnyuge. Dada la imprescriptibilidad de la accin de nulidad, la impugnacin de los actos de disposicin a ttulo gratuito resultaba posible en cualquier momento, incluso llegado el momento de disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales. La diferencia de trato entre el rgimen de ineficacia de los actos de administracin y disposicin a ttulo oneroso, de una parte, y, de otra, de los actos disposicin a ttulo gratuito, en caso de falta consentimiento de uno de los cnyuges, se asienta en la evidente justificacin de que los terceros adquirentes no pueden considerarse igualmente protegidos frente a la eventual ineficacia del acto de adquisicin. Los adquirentes a ttulo gratuito nada han sacrificado y, por tanto, su adquisicin puede ser impugnada en cualquier momento.

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CIVIL IV Las liberalidades de uso o regalos de costumbre sern vlidos y eficaces aunque sean realizadas por uno de los cnyuges a cargo de los bienes gananciales, sin contar con el consentimiento del otro. Estos regalos seran considerados dentro de la potestad domstica. 1.4 EL DEBER DE INFORMACIN Segn el art. 1383 Deben los cnyuges informarse recproca y peridicamente sobre la situacin y rendimiento de cualquier actividad econmica suya. El art. 1393.4 considera causa suficiente para que uno de los cnyuges inste la disolucin judicial de la sociedad de gananciales que el otro incumpla grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas. El fundamento del deber de informacin est fuera de duda, ya que los rendimientos de cualquiera actividades econmicas de uno de los cnyuges incrementa el activo del patrimonio ganancial que a ambos interesan.

2. LA AUTORIZACIN JUDICIAL SUPLETORIA


La exigencia de la actuacin conjunta de los cnyuges ha obligado al legislador a establecer un mecanismo mediador en los supuestos en que resultando necesario el consentimiento de ambos cnyuges, uno de ellos no se aviniere a prestarlo. La autorizacin judicial supletoria, sustituye al non nato consentimiento de uno de los cnyuges y convierte al juez en protagonista de una decisin que, en general, ser repudiada por uno u otro de los cnyuges. La autorizacin judicial supletoria la contempla el Cdigo de forma reiterativa tanto en relacin con los actos de administracin (art. 1376) cuanto respecto de los actos de disposicin (art. 1.377,2). Cuando en la realizacin de actos de administracin fuere necesario el consentimiento de ambos cnyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente, podr el juez suplirlo si se encontrare fundada la peticin. Su uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podr el Juez, previa informacin sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de inters para la familia.

3. LA GESTIN INDIVIDUAL PACTADA CONVENCIONALMENTE


El art. 1375 establece que la gestin y disposicin de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artculos siguientes y en defecto de pacto en contrario establecido en capitulaciones. El art. 1315 reconoce que las relaciones patrimoniales entre los cnyuges quedarn conformadas, en su caso, de acuerdo con las propias previsiones de stos, que no se encuentran vinculados por los esquemas propios de los diversos regmenes econmicos del matrimonio regulados en la ley. Sin embargo, dicho artculo precisa que la libertad capitular de los cnyuges habr de respetar las limitaciones... establecidas en este Cdigo, y el art. 1328 considera nula cualquier estipulacin... limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge. Las posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas en relacin con la admisibilidad del pacto capitular relativo a la gestin individual por uno de los cnyuges. A juicio de la mayora, no presenta problema alguno, en relacin con el principio de igualdad, el pacto capitular en cuya virtud los cnyuges expresen que cualquiera de ellos, indistintamente, se encuentra legitimado para la gestin del patrimonio ganancial sin contar con el consentimiento del otro consorte, incluso en los supuestos en que se requiere el consentimiento de ambos.

4. LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACIN INDIVIDUAL

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CIVIL IV El Cdigo regula expresamente un buen nmero de supuestos en los que legitima la actuacin individual de uno de los cnyuges, pese a que, como principio, rija la gestin conjunta. La gestin conjunta es la regla y los supuestos de actuacin individual son sus excepciones, dado que la gestin conjunta se impone respecto de los actos patrimonialmente ms importantes y la actuacin individual se permite en relacin con extremos de menor trascendencia econmica. 4.1 LA POTESTAD DOMSTICA En el mbito de la potestad domstica (necesidades familiares y circunstancias de cada caso), la actuacin individual de los cnyuges no slo es que sea perfectamente lcita y admisible, sino que, de aadidura, constituye un deber de ambos, al menos en cuanto se refiere a los aspectos fundamentales de sostenimiento, alimentos y educacin de los hijos. En consecuencia, cualquiera de los cnyuges puede realizar actos de administracin y disposicin recayentes sobre los bienes gananciales de forma aislada e individual siempre que acte conforme a los requerimientos del art. 1319. Cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge. El que hubiere aportado caudales propios para satisfaccin de tales necesidades tendr derecho a ser reintegrado de conformidad con su rgimen matrimonial. 4.2 LA DISPOSICIN DE LOS FRUTOS DE LOS BIENES PRIVATIVOS El art. 1381 legitima la actuacin individual de cualquiera de los cnyuges respecto de los frutos de sus bienes privativos, disponiendo lo siguiente: Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cnyuge forman parte del haber de la sociedad y estn sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cnyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podr a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes. Pero lo hace al solo efecto de permitir la correcta administracin del patrimonio privativo. Deben de ser dirigidos a evitar el perjuicio de los frutos de los bienes privativos, que son gananciales. 4.3 EL ANTICIPO DE NUMERARIO GANANCIAL Segn el art. 1382 cada cnyuge podr sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesin o la administracin ordinaria de sus bienes. Se refiere este precepto al dinero metlico que, en un momento determinado, obre en la que se denomina caja de la sociedad de gananciales y considera que la facultad de tomar el anticipo quede afectada a las necesidades dimanantes del ejercicio de la profesin o de la administracin de los bienes privativos del cnyuge que decide por s mismo, llevar a efecto el anticipo. El CC establece que los gastos originados por la administracin de los bienes privativos y/o el desempeo de la profesin o explotacin de los negocios de cualquiera de los cnyuges son cargo de la sociedad de gananciales. 4.4 BIENES Y DERECHOS A NOMBRE DE UNO DE LOS CNYUGES No es infrecuente que razones coyunturales o de puro sentido prctico determinen que, aunque en el fondo sean gananciales ciertos bienes o derechos, aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los cnyuges. Ante ello, dispone el art. 1384 que sern vlidos los actos de administracin de bienes y los de disposicin de dinero o ttulos de valores realizados por el cnyuge a cuyo nombre figure o en cuyo poder se encuentren.

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CIVIL IV 4.5 LA DEFENSA DEL PATRIMONIO GANANCIAL Habilita igualmente el Cdigo a cualquiera de los cnyuges para llevar a cabo todo tipo de actos necesarios para la defensa del patrimonio ganancial. Segn el art. 1.385,2 cualquiera de los cnyuges podr ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes, por va de accin o de excepcin, es obvio que quien puede lo ms puede lo menos y, por tanto, cualquiera de los cnyuges podr realizar toda suerte de actos jurdicos o materiales que, aunque carezcan de naturaleza procesal propiamente dicha, tengan por objeto el evitar cualquier perjuicio al patrimonio ganancial. 4.6 LOS GASTOS URGENTES Segn el art. 1386, para realizar gastos urgentes de carcter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastar el consentimiento de uno solo de los cnyuges, tenga o no conocimiento de ello el otro cnyuge, pues la facultad de actuacin individual la otorga la ley atendiendo a la urgencia de los casos que debe afrontar la sociedad de gananciales. Precisa el precepto que la actuacin individual ser legtima aunque se trate de gastos extraordinarios que simultneamente sean urgentes y necesarios.

5. LOS ACTOS INDIVIDUALES DE CARCTER LESIVO O FRAUDULENTO


Regula el Cdigo de forma concreta la eventualidad de que la realizacin individual por parte de cualquiera de los cnyuges de ciertos actos pueda resultar lesiva o perjudicial para el otro cnyuge (arts. 1390 y 1391). La lesin o el fraude estn referidos nica y exclusivamente al otro cnyuge, no a terceras personas, sea mediante la referencia a l mismo propiamente dicho, a la sociedad de gananciales o al beneficio exclusivo del otro cnyuge actuante. Son aplicables los art. 139 y 1391, aun en el caso de que el cnyuge actuante se encontrara legitimado para actuar individualmente, siempre y cuando los actos llevados a cabo por l determinen el resultado lesivo o fraudulento para el otro cnyuge. El perjuicio patrimonial inferido puede consistir en cualquiera de los eventos siguientes: a) Beneficio o lucro exclusivo para el cnyuge agente del que se ve privado el otro cnyuge, por considerarse que semejante resultado supone un enriquecimiento injusto. b) Dao doloso inferido a la sociedad de gananciales que suponga el injustificado deterioro patrimonial de los bienes gananciales, mediante la asuncin de deudas o gastos caprichosos que no pueden considerarse cargas de la sociedad (juego, vicios varios, etc.). c) Actos fraudulentos respecto del consorte no actuante, cuyos intereses se ven perjudicados por la actuacin del cnyuge contratante, que oculta beneficios o ganancias, enajena bienes gananciales a bajo precio, etc.. La consecuencia de tales actos es, en principio, la misma: el cnyuge contratante se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el importe correspondiente aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto. El acto transmisivo o la deuda contrada, desde el punto de vista de los terceros mantienen plenamente su validez si no son impugnadas o si no procede la impugnacin. En cambio, en caso de fraude, si el adquiriente hubira procedido de mala fe, el acto ser rescindible. El art. 1393.2 considera que el cnyuge perjudicado se encuentra legitimado para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales en el caso de venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad.

6. LA TRASFERENCIA DE LA GESTIN A UN SOLO CONSORTE


En ciertos supuestos, ante la imposibilidad o inconveniencia de que uno de los cnyuges pueda llevar a cabo los oportunos actos de administracin o disposicin (o prestar su consentimiento para los actos de actuacin conjunta), considerando que la gestin conjunta

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CIVIL IV resulta inviable, el ordenamiento jurdico transfiere o traspasa a uno de los cnyuges el conjunto de las facultades administrativas del patrimonio ganancial. A estos casos se les denomina supuestos de transferencia de la gestin de los bienes gananciales. Cabe, cuando haya causa para ello, transferir al cnyuge, en bloque, las facultades de administracin y disposicin. Los art. 1387 y 1378 plantean la cuestin distinguiendo entre la transferencia ope legis y la transferencia judicial, segn las circunstancias que originen la privacin de las facultades de administracin y disposicin a uno de los cnyuges. 6.1 TRANSFERENCIA OPE LEGIS: LA REPRESENTACIN LEGAL DEL CONSORTE La denominada transferencia ope legis se encuentra contemplada en el art. 1387, conforme al cual la administracin y disposicin de los bienes de la sociedad de gananciales se transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o representante legal de su consorte. La asuncin por uno de los cnyuges del conjunto de las facultades de administracin y disposicin presupone que el mismo sea el tutor de su consorte (incapacitacin del otro cnyuge); el administrador recibe tales poderes por ministerio de la ley, de forma automtica, y comprendiendo tanto las facultades de administracin cuanto las de disposicin. Si al cnyuge incapacitado se le nombra otro tutor distinto o se designa al cnyuge tutor de la persona pero no de los bienes, el otro cnyuge no podr actuar por s mismo ni recibe las facultades de gestin de los bienes gananciales. 6.2 LA TRANSFERENCIA JUDICIAL La transferencia judicial se encuentra regulada en el art. 1388. Segn dicho precepto los Tribunales podrn conferir la administracin a uno solo de los cnyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiera separacin de hecho. De las tres causas legalmente contempladas como circunstancias generadoras de la resolucin judicial, en expediente de jurisdiccin voluntaria y por tanto ante el Juez de primera instancia, el abandono de la familia requiere escasa justificacin. La separacin de hecho parece estar referida a la separacin por abandono. Respecto a la imposibilidad de prestacin del consentimiento puede deberse a circunstancias meramente fcticas (secuestro del cnyuge, ingreso en la UCI, etc.), cuanto a circunstancias jurdicas que permitan poner en duda la capacidad de obrar del cnyuge. 6.3 LAS FACULTADES DEL CNYUGE ADMINISTRADOR Segn el art. 1.389,1, el cnyuge en quien recaiga la administracin en virtud de lo dispuesto en los artculos anteriores tendr para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de inters para la familia, y previa informacin sumaria, establezca cautelas o limitaciones. Esta plenitud de facultades es ms aparente que real, respecto de los actos de disposicin de la mayor parte de los bienes gananciales valiosos, pues dispone el segundo apartado de este artculo que en todo caso para realizar actos de disposicin sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, necesitar autorizacin judicial. Aunque cabe defender la anulabilidad de la realizacin de cualesquiera actos sin la preceptiva autorizacin judicial, atendiendo a las peculiares caractersticas de los supuestos de hecho que generan la transferencia de la gestin de la SG a uno de los cnyuges, quizs resulte preferible predicar la nulidad radical de tales actos por vulnerar una norma imperativa, sin que entre en juego la regla establecida en la parte final del art. 1322, el otro cnyuge, incapacitado, ausente, separado, etc, difcilmente podr instar la anulacin del acto indebido realizado por el cnyuge administrador.

7. LA DISPOSICIN TESTAMENTARIA DE LOS GANANCIALES


En cuanto a la disposicin mortis causa de los bienes gananciales, el art. 1379 afirma que cada uno de los cnyuges podr disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales.

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CIVIL IV

8. ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN DE LOS BIENES PROPIOS


La administracin y disposicin de los bienes propios, por principio, corresponde a cada uno de los cnyuges, ninguno de los cuales puede atribuirse la representacin del otro sin que le hubiere sido conferida (art. 71).

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CIVIL IV

TEMA 14. CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES

1. INTRODUCCIN
1.1 CONSIDERACIONES SISTEMTICAS. Una vez analizadas las reglas de gestin de los bienes gananciales, hay que considerar los aspectos relativos a lo que doctrinalmente se denomina el pasivo ganancial, esto es, el conjunto de las cargas o deudas de la sociedad de gananciales y las reglas de imputacin de tales deudas a los patrimonios comn y privativos de los cnyuges. 1.2 LA CARENCIA DE PERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES De lege data, la sociedad de gananciales carece de personalidad jurdica alguna y, por tanto, slo actan en el trfico los cnyuges, quienes sern acreedores o deudores respecto de terceras personas o entre s mismos. As pues, la sociedad de gananciales en cuanto tal es un mero punto de referencia de la actuacin de los cnyuges, dada la existencia de diversos patrimonios separados. Si los actos de los cnyuges son realizados dentro del mbito propio de la gestin de los bienes gananciales, es natural que haya de ser el patrimonio comn el que haya de afrontar los gastos realizados o las deudas contradas por el cnyuge actuante, considrese el tema desde la perspectiva interna intraconyugal o desde el prisma de los terceros acreedores. Por el contrario si la deuda es asumida por lows cnyuges, o por uno de ellos, no puede considerarse atinente a la sociedad de gananciales, es obvio que el pago o la responsabilidad procedente del impago debe pesar sobre el patrimonio privativo del cnyuge que a ello dio lugar. Dicho planteamiento no encuentra una exacta traduccin en los textos normativos vigentes los cuales optando por favorecer el trfico econmico y procurando evitar la burla de los acreedores, sacrifica a veces la lgica del sistema y establece unos cauces de comunicacin de responsabilidad entre los patrimonios privativos de los cnyuges y el patrimonio comn en favor de los terceros.

2. LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES


2.1 EL ELENCO DEL ART. 1362 El art. 1362 enumera una serie de gastos que el Cdigo considera como partidas del pasivo ganancial. Dicho precepto establece que ser de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: a) El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos comunes y las atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. La alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges correr a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario los gastos sern sufragados por la sociedad de gananciales, pero darn lugar a reintegro en el momento de la liquidacin. b) La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes. c) La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cnyuges. d) La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge. 2.2 LAS DONACIONES DE COMN ACUERDO

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CIVIL IV Sern tambin de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos cnyuges de comn acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte (art. 1363). 2.3 OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES DE UNO DE LOS CNYUGES Las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los bienes sern de la responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cnyuge deudor (art. 1366). 2.4 LAS DEUDAS DE JUEGO PAGADAS CONSTANTE MATRIMONIO Deben considerarse una carga de la sociedad de gananciales las deudas de juego que, ocasionadas por cualquiera de los cnyuges, cumplan los requisitos del art. 1371: lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges en cualquier clase de juego no disminuir su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella prdida pudiera considerarse moderada.... Deben de tratarse de deudas que hayan sido satisfechas, pues la deudas de juego impagadas son, deudas propias del cnyuge que las haya contrado.

3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES


Los supuestos que deben considerarse son los siguientes: 1. Deudas de carcter comn contradas por ambos cnyuges o por uno de ellos con consentimiento del otro. 2. Deudas de carcter comn pese a haber sido contradas por uno solo de los cnyuges, pero lcitamente y en el mbito imputable a la sociedad de gananciales. 3. Deudas propias o privativas de cualquiera de los cnyuges. En relacin con las deudas comunes, los bienes gananciales quedan en todo caso afecto solidariamente con el patrimonio privativo (o los patrimonios privativos) del cnyuge (o, en su caso, los cnyuges) a quien (es) tcnicamente se pueda atribuir la condicin de deudor, dado que la sociedad de gananciales no puede ser deudora. Respecto de las deudas propias o privativas, los bienes gananciales tambin quedan afectos a su cumplimiento, pero slo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo del cnyuge deudor, o en su caso de ambos cnyuges en la proporcin que corresponda o, en su defecto, por mitad.

4. DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR AMBOS CNYUGES


Los bienes gananciales respondern en todo caso de las obligaciones contradas por los cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro (art. 1367). En el caso de actuacin conjunta quedan afectos tambin los patrimonios privativos de ambos cnyuges, lo que no ocurrir cuando el cnyuge deudor sea slo uno de ellos. No siendo uno deudor, aunque haya prestado su consentimiento al acto realizado por el otro consorte, su patrimonio privativo parece que no ha de quedar afecto al cumplimiento de las obligaciones contradas.

5. DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR UNO SOLO DE LOS CNYUGES


La regla general respecto de la responsabilidad de los bienes gananciales es la establecida en art. 1369: de las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas de la sociedad respondern tambin solidariamente los bienes de sta; aqu estamos frente a deudas de un cnyuge que, simultneamente, son deudas de la sociedad.

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CIVIL IV Pone de manifiesto que las obligaciones contradas por uno cualquiera de los cnyuges pueden haber estado presididas por la atencin y las exigencias propias de la SG y no necesariamente por la gestin del patrimonio privativo correspondiente. El precepto establece que los bienes de la sociedad de gananciales quedan tambin afectos solidariamente a la satisfaccin de la deuda de un cnyuge. Solidariamente, ha de entenderse con los bienes privativos del cnyuge deudor. De tal forma, cualquier acreedor, a su comodidad, podr dirigirse indistintamente contra los bienes gananciales o los bienes privativos del cnyuge deudor, sin necesidad de hacer excusin de estos ltimos, pues ambas masas patrimoniales estn colocadas en el mismo plano a efectos de responsabilidad. 5.1 EJERCICIO DE LA POTESTAD DOMSTICA O ACTUACIN INDIVIDUAL El art. 1365 determina que los bienes gananciales respondern directamente frente al acreedor de las deudas contradas por un cnyuge:... 1 En el ejercicio de la potestad domstica o de la gestin o disposicin de gananciales, que por ley o por captulos que le corresponda. El ltimo inciso del precepto considera vinculados los bienes gananciales a la satisfaccin de cualesquiera deudas contradas por uno solo de los cnyuges en cualesquiera supuestos en los que resulta lcita y vinculante la actuacin individual de uno de los cnyuges, sea por autorizarlo as la ley o por haber sido pactado convencionalmente. 5.2 ACTIVIDAD PROFESIONAL O GASTOS DE ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO DE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES Dispone el art. 1365.2 que respondern asimismo los bienes gananciales de las deudas contradas por uno cualquiera de los cnyuges en el ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio o en la administracin ordinaria de los bienes propios. Los gastos originados por la administracin ordinaria de los bienes privativos o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge constituyen cargas de la sociedad de gananciales. 5.3 RGIMEN PROPIO DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS Segn el art. 1365 si el marido o la mujer fueren comerciantes, se estar a lo dispuesto en el Cdigo de Comercio. El art. 6 de este cdigo establece que quedarn obligados a las resultas del C. Comercio los bienes propios del cnyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas [que, en cuanto ganancias del cnyuge comerciante, son gananciales]. Para que los dems bienes comunes [el resto de los gananciales] queden obligados, ser necesario consentimiento de ambos cnyuges. La exclusin de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del comercio es ms aparente que real, pues segn los arts. 7 y 8 del C. C. Se presumir otorgado el consentimiento... cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que deba prestarlo (art. 7). Tambin se presumir prestado el consentimiento... cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cnyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposicin del otro (art. 8). Por el contrario, la eventual afeccin de los bienes privativos del cnyuge no comerciante resulta extraordinariamente dificultado ya que : El consentimiento para obligar los bienes propios del cnyuge del comerciante habr de ser expreso en cada caso (art. 9). 5.4 ATENCIN DE LOS HIJOS EN CASO DE SEPARACIN DE HECHO La separacin de hecho no comporta, por si misma, la separacin ope legis de la sociedad de gananciales, sino que slo es causa de disolucin judicial, a instancia de parte, cuando el periodo temporal de separacin supere el plazo de un ao. Durante la fase inicial de la separacin de hecho provocada unilateralmente, seguir vigente la sociedad de gananciales. En relacin con tal hiptesis, establece el art. 1368 que tambin respondern los bienes gananciales de las obligaciones contradas por uno solo de los cnyuges en caso de

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CIVIL IV separacin de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsin y educacin de los hijos que estn a cargo de la sociedad de gananciales. 5.5 ADQUISICIONES POR UNO DE LOS CNYUGES DE BIENES GANANCIALES MEDIANTE PRECIO APLAZADO El art. 1370 contempla el rgimen de responsabilidad en la eventualidad de que uno de los cnyuges, sin consentimiento del otro, adquiera a plazos un bien ganancial. Los bienes adquiridos por los cnyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Siendo el bien ganancial, reintegros aparte en su caso, sera lo natural que los bienes gananciales respondieran de la deuda aplazada pese a haber sido contrada por slo uno de los cnyuges, sin embargo el art. 1370, establece una dictio legis sumamente oscura, por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cnyuge sin el consentimiento del otro responder siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes segn las reglas de este CC. Al establecer la responsabilidad del bien adquirido, consideran algunos autores que representa una derogacin de la regla general establecida en el art. anterior, conforme la cual respondern solidariamente los bienes gananciales de las deudas de un cnyuge que simultneamente, sean deudas de la sociedad. Sin embargo, probablemente no hay de llegarse a esa solucin, pues significa que el art. 1370 lo que hace es declarar la afeccin especial del bien adquirido mientras se encuentren pendientes de pago los plazos del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes segn las reglas de este CC.

6. LAS DEUDAS DE CADA UNO DE LOS CONYUGES


6.1 LA NOCIN DE DEUDA PROPIA El Cdigo utiliza la nocin de deuda propia para referirse a las obligaciones contradas por cualquiera de los cnyuges que no son a cargo de la sociedad de gananciales. Se trata, pues, de un concepto fundamentalmente negativo: las deudas que no deban o puedan considerarse gananciales habrn de ser calificadas como deuda propia de uno de los cnyuges. El hecho de que el CC considere deudas gananciales las generadas por la administracin ordinaria de los patrimonios privativos, as como por el desempeo de la profesin u oficio de cualquiera de los cnyuges, reduce extraordinariamente el mbito natural de las deudas propias. El Cdigo se refiere a alguna de estas deudas: a) Las deudas de juego pendientes de pago. b) Las obligaciones extracontractuales contempladas en el art. 1366 que no rena los requisitos exigidos para ser consideradas deudas gananciales. c) Los gastos de alimentacin y educacin de los hijos no comunes que a su vez, no residan en el hogar familiar. Tambin son deudas propias de cada uno de los cnyuges las asumidas o contradas antes de la vigencia de la sociedad de gananciales. 6.2 LA RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PROPIAS Segn el art. 1373 cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales. La responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria, quedando reservada para el supuesto de que el patrimonio privativo fuera insuficiente para atenderla. Sin embargo, en relacin con las deudas de juego pendientes de pago, segn el art. 1372 ... responden exclusivamente los bienes privativos del deudor. 6.3 EL EMBARGO DE BIENES GANANCIALES

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CIVIL IV Para el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cnyuge deudor, establece el art. 1373 que ... el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge y ste podr exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevar consigo la disolucin de aquella. Cualquiera acreedor podr solicitar el embargo de bienes gananciales pero, una vez instado, el cnyuge no deudor ostenta la iniciativa en la materia, pues puede optar por cualquiera de las dos siguientes eventualidades: a) Soportar que la satisfaccin de la deuda propia se haga a cargo de los bienes gananciales. b) Sustituir el embargo de bienes gananciales concretos por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal, lo que implica la disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales y que el acreedor habr de esperar a su realizacin para agredir los bienes que le sean adjudicados al cnyuge deudor. En caso de disolucin de la sociedad de gananciales por embargo de terceros, tras la disolucin a que se refiere el art. 1373, se aplicar el rgimen de separacin de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cnyuge del deudor opte en documento pblico por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales.

7. REINTEGROS INTERCONYUGALES
Segn el art. 1364 El cnyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos y pagos que sean de cargo de la sociedad tendr derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio comn. Se trata de la tcnica del reintegro o reembolso entre las respectivas masas patrimoniales a considerar en el rgimen de gananciales, en favor ahora del patrimonio privativo que haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre la sociedad de gananciales. La norma puede ser leda tambin contrario sensu, imponiendo el reintegro en favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente.

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CIVIL IV

TEMA 15. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1. LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES


Bajo el nombre de disolucin de la sociedad de gananciales el Cdigo hace referencia a la prdida de vigencia de dicho rgimen econmico-matrimonial, sea por voluntad de los propios cnyuges que deciden sustituir el rgimen econmico de gananciales por cualquier otro, sea por circunstancias sobrevenidas en relacin con el matrimonio que comportan la disolucin de la sociedad de gananciales, sea finalmente por concurrir cualquiera de las causas previstas legalmente con motivo suficiente para que cualquiera de ambos cnyuges pueda solicitarla.

2. LA DISOLUCIN DE PLENO DERECHO


La disolucin ipso iure o de pleno derecho se encuentra contemplada en el art. 1392, que enumera las cuatro causas originadoras de la disolucin de la sociedad de gananciales: a) 1 Cuando se disuelve el matrimonio. b) 2 Cuando sea declarado nulo. c) 3 Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges. d) 4 Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma prevenida en este Cdigo. Mediante cualquiera de las causas expuestas, la sociedad de gananciales concluir de pleno derecho. Cualquier crisis matrimonial conlleva la prdida de efectos de la sociedad de gananciales y la consiguiente liquidacin. El rgimen econmico-matrimonial es una mera consecuencia de la existencia de un matrimonio vlido y estable. Por tanto, en caso de haber desaparecido semejante premisa, la existencia autnoma de un rgimen econmico-matrimonial de comunidad de ganancias carecera de sentido alguno. La nulidad, separacin y divorcio, la sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico-matrimonial. 2.1 LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO Se reclama aqu la aplicacin del art. 85, en cuya virtud la disolucin del matrimonio propiamente dicha slo tiene lugar por la muerte o declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio. 2.2 LA NULIDAD MATRIMONIAL Siendo el matrimonio nulo, la vigencia del rgimen econmico-matrimonial carece de sentido alguno, dada la vigencia retroactiva de la eventual declaracin de nulidad. En relacin con el matrimonio putativo, cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cnyuges hubiera sido declarado de mala fe, podr el otro optar por la liquidacin del rgimen matrimonial segn las normas de esta seccin o por las disposiciones relativas al rgimen de participacin, y el contrayente de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte. El cnyuge de buena fe, segn las circunstancias concretas de su caso puede optar por la aplicacin de las reglas propias de la disolucin de la sociedad de gananciales o por el contrario, por las caractersticas del rgimen de participacin. Se impone, en todo caso, la prdida de las ganancias para el contrayente de mala fe.

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CIVIL IV 2.3 LA SEPARACIN MATRIMONIAL La separacin decretada judicialmente conlleva la disolucin de la sociedad de gananciales, en el entendido de que un rgimen como el de gananciales, inspirado en la comunidad de vida y ganancias, casa mal con la situacin de separacin acordada judicialmente. La separacin de hecho, en s misma considerada, aunque tenga los mismos visos de estabilidad para el futuro o de continuidad temporal ya acreditada que la que pudiera imputarse a la separacin judicial no genera automticamente la disolucin de la sociedad de gananciales. No bastar el mero acuerdo de los cnyuges, documentado de manera privada, para entender que se ha llevado a efecto la disolucin de la sociedad de gananciales preexistente, pues en tal caso se requiere el otorgamiento de la oportuna escritura pblica. 2.4 LA MODIFICACIN DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL En caso de separacin de hecho, los todava cnyuges podrn poner fin a la sociedad de gananciales mediante el otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales. En tales supuestos, el momento temporal de la separacin de hecho es indiferente respecto de la conclusin o disolucin de la sociedad de gananciales, pues sta no se producir hasta el momento del otorgamiento de las correspondientes capitulaciones. Es obvio que desde la instauracin del principio de mutabilidad del rgimen econmicomatrimonial, no constituye presupuesto alguno de la modificacin del rgimen patrimonial del matrimonio la separacin de hecho. Los cnyuges pueden convenir la modificacin del sistema de bienes, sin causa concreta alguna, en cualquier momento de su convivencia matrimonial.

3. LA DISOLUCIN JUDICIAL
Junto con los supuestos de disolucin ipso iure, el art. 1393 resea una serie de causas que permiten al cnyuge interesado solicitar judicialmente la disolucin de la sociedad de gananciales. Son causas de disolucin a instancia de parte, dado que presupone necesariamente la actuacin de uno de los cnyuges. La resolucin judicial es el acto que pone fin a la sociedad de gananciales, pues conforme al art. 1394, los efectos de la disolucin previstos en artculo anterior se producirn desde la fecha en que se acuerde. As pues, hasta que la resolucin judicial no haya sido dictada seguir vigente la sociedad de gananciales, pese a la preexistencia de cualquiera de las causas que permiten solicitar su disolucin. Art. 1393. Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a peticin de uno de los cnyuges, en los siguientes casos: a) Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. b) Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entrae fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad. c) Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. d) Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas. Las caractersticas principales son: Los diversos supuestos de hecho que facultan al cnyuge perjudicado para poner fin a la comunidad de ganancias tienen como sustrato comn la dificultad o imposibilidad de actuacin conjunta de ambos cnyuges presupuesta por la comunidad de ganancias o la prdida de confianza en la gestin o administracin llevada a efecto por el otro cnyuge. Excluidos los casos contemplados en el nmero 1, los restantes requieren el seguimiento de un proceso de carcter contencioso, en relacin con el cual la

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CIVIL IV segunda parte del 1394, dispone que: de seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de disolucin, iniciada la tramitacin del mismo, se practicar inventario y el Juez adoptar las medidas necesarias para la administracin del caudal, requirindose licencia judicial para todos los actos que excedan de la administracin ordinaria.

4. LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIN


4.1 EL INVENTARIO Y AVALO DE LOS BIENES La primera operacin que ha de llevarse a cabo para liquidar la sociedad de gananciales consiste en llevar a cabo el inventario tanto de los bienes y derechos de carcter ganancial cuanto de las obligaciones y deudas que pesan sobre la sociedad de gananciales: disuelta la sociedad se proceder a su liquidacin, que comenzar por un inventario del activo y pasivo de la sociedad. El activo y el pasivo estn referidos nica y exclusivamente a la sociedad de gananciales y no a los bienes privativos de los cnyuges. Habrn de comprenderse en el activo segn el art. 1397: a) Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin. b) El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados. c) El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo slo de un cnyuge y en general las que constituyen crditos de la sociedad contra ste. Por su parte el art. 1398 considera que el pasivo de la sociedad estar integrado por las siguientes partidas: a) 1 Las deudas pendientes a cargo de la sociedad. b) 2 El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitucin deba hacerse por haber sido gastados en inters de la sociedad. Igual regla se aplicar a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad. c) 3 El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cnyuges fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan crditos de los cnyuges contra la sociedad. La redaccin de ambos preceptos se caracteriza por referirse a bienes existentes y deudas pendientes, as como al importe actualizado de las restantes partidas consideradas en ambos preceptos, no se propone reglas sobre la valoracin. En la prctica los Abogados han estimado que debe primar la fecha de la liquidacin, tesis ratificada por el TS. Si la fecha de disolucin de la sociedad de gananciales es la correspondiente a la de la sentencia firme, la de la liquidacin ser aquella en la que efectivamente se produzcan las operaciones antes indicadas y ser en esta fecha a la que habr de realizar la valoracin de los de los bienes. 4.2 LA LIQUIDACIN: EL PAGO DE LAS DEUDAS Una vez concluida la fase de inventario, corresponde proceder a la satisfaccin de las deudas existentes a cargo de la comunidad de gananciales, para llegar, tras la correspondiente deduccin, al haber de la sociedad de gananciales, es decir, al remanente de bienes y derechos susceptibles de divisin y adjudicacin entre los cnyuges y/o sus herederos. A tal operacin se le denomina liquidacin en sentido estricto. El Cdigo parte de la base de que primero han de ser satisfechas las deudas a cargo de la sociedad de gananciales representadas por derechos de terceros. Despus sern atendidos los reembolsos por reintegros a que tengan derecho cada uno de los cnyuges frente a la masa ganancial o comn. 4.2.1 Las denominadas deudas alimenticias Terminado el inventario se pagarn en primer lugar las deudas de la sociedad, comenzando por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrn preferencia, pues segn el art. 1408 de la

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CIVIL IV masa comn de bienes se darn alimentos a los cnyuges o en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidacin del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber.... no son deudas con terceros. No son tcnicamente hablando obligaciones o deudas alimenticias, sino simplemente un anticipo del haber ganancial que pueda corresponder a los cnyuges y/o hijos y que, en el futuro, le ser adjudicado. Las cantidades peridicas o pensiones que cnyuges e hijos pueden autoatribuirse durante el perodo comprendido entre la disolucin de la sociedad de gananciales y la adjudicacin efectiva de los bienes que a cada quien correspondan para atender a sus propias necesidades no presenten adjudicacin alguno, sino una mera imputacin contable con carcter de anticipo. 4.2.2 La proteccin de los acreedores de la sociedad gananciales El art. 1402 establece que los acreedores de la sociedad de gananciales tendrn en su liquidacin los mismos derechos que le reconocen las leyes en la participacin y liquidacin de las herencias. Esto implica entre otras cosas que, en su caso, los propios acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la liquidacin de la sociedad de gananciales, si as les conviniere. La toma de posicin del Cdigo en favor de los acreedores de la sociedad de gananciales viene representada por el art. 1.401,1, conforme al cual mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarn sus crditos contra el cnyuge deudor. El cnyuge no deudor responder con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial. En consecuencia, siguen obligados al pago tanto el cnyuge deudor cuanto el cnyuge no deudor con los bienes gananciales que le hubieran sido adjudicados. Si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observar lo dispuesto para la concurrencia y prelacin de crditos. cuando no hubiera metlico suficiente para el pago de las deudas podrn ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partcipe o acreedor lo pide se proceder a enajenarlos y pagar con su importe. Esto es nicamente para los acreedores de la sociedad de gananciales, pues, desde luego, los terceros que sean acreedores de uno de los cnyuges no son objeto de contemplacin por las normas de la liquidacin de la sociedad de gananciales. Producida la liquidacin y la adjudicacin de los bienes gananciales, por lo que en principio los crditos de terceros de quienes sea deudor, a ttulo privativo, el cnyuge adjudicatario difcilmente pueden verse perjudicados por la liquidacin. 4.2.3 Los reintegros en favor de los cnyuges Una vez satisfechas las deudas propiamente dichas de la sociedad de gananciales, se atender a las relaciones existentes entre el patrimonio consorcial o comn y las masas privativas de cada uno de los cnyuges. Dispone el art. 1403 que pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarn las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cnyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que corresponda cuando el cnyuge sea deudor de la sociedad. El art. 1.401,2 contempla un supuesto especial de compensacin para el caso de que, por la agresin de los acreedores de la sociedad gananciales resultare haber pagado uno de los cnyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable. En tal supuesto, el cnyuge que haya pagado de ms, podr repetir contra el otro. En realidad el solvens tiene en este caso un crdito contra la sociedad de gananciales, dado que ha afrontado individualmente una demasa que no le corresponde. Si uno de los cnyuges resultare en el momento de la liquidacin acreedor personal del otro, podr exigir que se le satisfaga su crdito adjudicndose bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente. 4.3 LA DIVISIN Y ADJUDICACIN DE LOS GANANCIALES La ltima de las operaciones liquidatorias de la sociedad de gananciales consiste en la divisin de los gananciales remanentes y en la adjudicacin de los correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cnyuges o, en su caso, a sus herederos. El art. 1404 dispone que

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CIVIL IV hechas las deducciones en el caudal inventariado que precisan los artculos anteriores, el remanente constituir el haber de la sociedad de gananciales que se dividir por mitad entre marido y mujer o sus respectivos herederos. La divisin por mitad no est referida a todos los bienes que constituyen el haber de la sociedad de gananciales, sino a ste en su conjunto y presupone que, con la intervencin tcnica de los correspondientes peritos en Derecho, los interesados en la adjudicacin llegan al pertinente acuerdo. Caben mltiples opciones en las adjudicaciones definitivas, desde el mantenimiento de la copropiedad ordinaria entre cnyuge, entre el cnyuge suprstite y los herederos del otro hasta la adjudicacin absoluta diversificada del remanente de los gananciales, pues la aplicacin supletoria del principio de la igualdad cualitativa de los lotes, impuesto para la participacin hereditaria en el art. 1601, no supone necesariamente sea la deseada por los adjudicatarios o que resulte posible. Por otra parte, dispone el art. 1406 que cada cnyuge tendr derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde ste alcance: a) Los bienes de uso personal no incluidos en el nmero 7 del art. 1346. b) La explotacin econmica que gestione efectivamente. c) El local donde hubiese venido ejerciendo su profesin. d) En caso de muerte del otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual. El inciso referente al hasta donde alcance el haber del cnyuge se encuentra en contradiccin por el mismo CC, en relacin con el local destinado al ejercicio de la actividad econmica y la vivienda habitual, pues el cnyuge podr pedir, a su eleccin, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitacin. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cnyuge adjudicatario, deber ste abonar la diferencia en dinero. Respecto de los bienes de uso personal y de las explotaciones econmicas propias, el ejercicio efectivo de la adjudicacin preferente al cnyuge slo resulta posible si la valoracin de tales bienes cabe dentro de su haber, pues el cnyuge no podr imponer la compensacin en metlico.

5. LA LIQUIDACIN DE VARIAS SOCIEDADES GANANCIALES


La circunstancia de que, en determinados casos, la liquidacin de la sociedad de gananciales pueda proponerse sine die, sin respetar una fecha concreta, conlleva la posibilidad de que pueda darse el caso de que la continuidad de la denominada comunidad posmatrimonial acabe por complicarse con el hecho de que el cnyuge suprstite contrada un nuevo matrimonio que quede tambin sometido al rgimen de gananciales. El supuesto ha sido objeto de regulacin por la Ley 11/1981 que en su art. 1409 dice que siempre que haya de ejecutarse simultneamente la liquidacin de gananciales de dos o ms matrimonios contrados por una misma persona para determinar el capital de cada sociedad se admitir toda clase de pruebas en defecto de inventarios. En caso de duda, se atribuyan las ganancias a las diferentes sociedades proporcionalmente, atendiendo al tiempo de su duracin y a los bienes e ingresos de los respectivos cnyuges. En trminos prcticos ha de comenzarse por la determinacin de los posibles bienes privativos de los cnyuges tanto del primer cuanto del segundo o ulterior matrimonio. Despus, se determinar la naturaleza ganancial de los bienes comunes que puedan ser objeto de prueba y para los restantes, sern de aplicacin las reglas de presuncin de ganancialidad y de proporcionalidad, por este orden.

6. LA COMUNIDAD POSTMATRIMONIAL O POSTGANANCIAL


El Cdigo considera posible que, aunque hubiere quedado disuelta la primera sociedad de gananciales, no se proceda a su liquidacin, conforme a las reglas pese a haberse constituido una (o varias) posterior sociedad de gananciales. Tal supuesto es poco frecuente.

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CIVIL IV 6.1 DESCRIPCIN DEL FENMENO Es frecuente la falta de liquidacin de la sociedad de gananciales nica que, habiendo sido disuelta, sin embargo, no llega a ser liquidada de manera tempornea. Este caso se da cuando fallecido uno de los cnyuges, los hijos del matrimonio deciden, asumen o respetan la idea de dejar las cosas como estn hasta que el cnyuge suprstite fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el conjunto de los bienes familiares entre ellos. Disuelta la sociedad de gananciales, es obvio que en modo alguno puede predicarse la continuidad del rgimen jurdico de la sociedad. En el supuesto de fallecimiento de uno de los cnyuges, adems, tal pretensin devendra imposible, pues es inconcebible mantener un rgimen de comunidad de ganancias entre uno solo de los cnyuges y sus propios hijos o, los herederos de su consorte. 6.2 NATURALEZA JURDICA Hay que identificar ahora la naturaleza jurdica de la sociedad disuelta o del patrimonio ganancial pendiente de liquidacin, pues resulta necesario determinar las normas aplicables a la situacin descrita, que jurisprudencialmente se denomina comunidad postmatrimonial o postganancial. Algunas Resoluciones de la direccin general de los Registros, muy antiguas, admitieron la titularidad del cnyuge viudo sobre la mitad de cada uno de los inmuebles gananciales y su correlativa legitimacin para enajenarlos. Dicha tesis ha sido abandonada por la propia Direccin General, que refirindose siempre a los bienes inmuebles, resalta la falta de derecho concreto de los partcipes en la comunidad postmatrimonial sobre los bienes singulares y por tanto la falta de legitimacin para enajenar o gravar las correspondientes mitades. Doctrinalmente hablando, la consideracin atomizada de la cuestin merece el rechazo general, pues mientras se mantiene la situacin de indivisin del patrimonio ganancial, no cabe defender la existencia de derechos concretos sobre todos y cada uno de los bienes que lo integran. La opinin ms generalizada es la de que la llamada comunidad postmatrimonial debe configurarse como un patrimonio colectivo en liquidacin, con la lgica indeterminacin de la titularidad sobre los bienes concretos. La dificultad que entraa semejante calificacin radica en que el concepto doctrinal de patrimonio colectivo no encuentra traduccin directa en un rgimen normativo determinado. Esto es, nuestra legislacin no regula sistemticamente la idea terica del patrimonio en liquidacin. La jurisprudencia no acepta tal calificacin y prefiere hablar de conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria. Cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistir mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidacin divisin se materialice en una parte concreta de bienes para cada uno de los comuneros. 6.3 RGIMEN NORMATIVO BSICO La comunidad postmatrimonial no se rige por las normas de la sociedad de gananciales dado que ha sido disuelta, sino por la normativa propia de la comunidad ordinaria contenida en los arts. 392 y siguientes. Sin embargo, estos artculos no estn pensados ni regulan la problemtica de la copropiedad en relacin con un conjunto de bienes, sino exclusivamente respecto de bienes concretos. De otra parte, teniendo en cuenta el art. 1410, en todo lo no previsto en este captulo sobre la formacin de inventario, reglas sobre tasacin y venta de bienes, divisin de caudal, adjudicaciones a los partcipes y dems que no se halle expresamente determinado, se observar olo establecido para la participacin y liquidacin de la herencia, suele reclamarse el propio rgimen normativo de la comunidad hereditaria en situacin de indivisin que es un supuesto similar al de la comunidad posmatrimonial, pero cuyo rgimen normativo hay que inducirlo del conjunto de las reglas del sistema.

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CIVIL IV Siendo difcil desarrollar los extremos apuntados, hemos de resaltar algunos aspectos bsicos del rgimen normativo de la comunidad postmatrimonial, conforme a la jurisprudencia del TS. Este Tribunal entiende que se trata de una comunidad de naturaleza especial en cuyo rgimen jurdico sobresalen las reglas siguientes: La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las del capital privativo, que sern en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieren pendientes en el momento de la disolucin, a los cuales habr de aplicar las normas referentes a la liquidacin del usufructo, por supuesto, ingresan en el patrimonio comn los frutos de los bienes comunes. El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrn pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio comn, que quedar especificada en bienes concretos, al producirse la divisin y adjudicacin, pero no antes. Dicha lnea jurisprudencial es la que sigue el TS, se analiza un supuesto en el que una esposa divorciada a la que se adjudic la vivienda familiar pretende venderla conforme a las normas propias de la SG, mediante el concurso de la oportuna autorizacin judicial. La sentencia se opone al tal pretensin recordando que sobre la totalidad de los bienes integrantes de esa comunidad postmatrimonial ambos cnyuges, o en su caso, el suprstite y los heredares del premuerto ostenta una titularidad comn, que no permite que cada uno de los cnyuges, por s solo, pueda disponer aisladamente de los bienes concretos integrantes de la misma.

7. LA LIQUIDACIN DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL EN LA LEC2000


La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha diseado un procedimiento especfico concebido para servir de cauce a la liquidacin judicial del rgimen econmico matrimonial con el que se da respuesta a la necesidad de una regulacin procesal clara en esta materia. Dicho procedimiento se encuentra regulado en los arts. 806 a 811 LEC-2000, titulado De los procesos especiales. El articulado est referido a la liquidacin de cualquier rgimen econmico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposicin legal, determine la existencia de una masa comn de bienes y derechos.... Se trata de un procedimiento especial de suma sencillez respecto del cual la LEC se preocupa, adems, de la competencia territorial. Se establece que ser competente para conocer del procedimiento de liquidacin el Juzgado de Primera Instancia que est conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separacin o divorcio, o aquel ante el que se sigan o se hayan seguido las actuaciones sobre disolucin del rgimen econmico-matrimonial por alguna de las causas previstas en la legislacin. Segn la LEC una vez llevado a efecto el inventario, la liquidacin del rgimen econmicomatrimonial se llevar a cabo conforme a la reglas establecidas en art. 810, que prev tres posibilidades en relacin con la propuesta de liquidacin que, en su caso, presente uno solo de los cnyuges: a) Que haya acuerdo entre los cnyuges sobre la propuesta de liquidacin. b) Que el otro cnyuge no comparezca, caso en el cual la propuesta se tendr por conforme. c) En caso de desacuerdo, el apartado 5 remite a las normas de divisin de la herencia. Ver art. 810 LEC.

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CIVIL IV

TEMA 16. EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES

1. EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES


El rgimen de separacin de bienes se caracteriza por regular las relaciones patrimoniales entre los cnyuges partiendo del principio de que no existe entre ellos una masa patrimonial comn sino que cada uno de los cnyuges conserva la titularidad, la administracin y la capacidad de disposicin de sus propios y privativos bienes, como si no estuvieran casados, aunque ambos han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio y, dada la inexistencia de masa comn, habrn de afrontar tal obligacin con cargo a sus propios bienes. Con anterioridad a la reforma de 1981, el rgimen de separacin de bienes se encontraba regulado con un claro sentido sancionador. Actualmente, en la redaccin vigente del Cdigo el rgimen de separacin de bienes es el rgimen legal supletorio de segundo grado, lo que constituye un dato normativo de innegable relevancia. En trminos prcticos, las situaciones de crisis matrimonial de aquellos matrimonios que regan sus relaciones patrimoniales conforme a las reglas de gananciales, suelen desembocar en la instauracin del rgimen de separacin de bienes. De otra parte cuando la actividad laboral o profesional de cualquiera de los cnyuges puede estar sometida a graves alteraciones patrimoniales, se recurre al rgimen de separacin de bienes, dadas sus reglas de responsabilidad que comportan que las deudas propias de un cnyuge no afectarn al patrimonio privativo propio del otro cnyuge. No slo presenta ventajas, sino tambin inconvenientes, en primer lugar mantener una radical separacin de la titularidad de todos los bienes, no siempre resulta posible. En segundo lugar, se ha resaltado que la imposibilidad de que cada uno de los cnyuges comparta las venturas y desventuras patrimoniales de su consorte, provoca algunas consecuencias de readical injusticia en la mayor parte de los casos.

2. ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES


El Cdigo establece en el art. 1435 que Existir entre los cnyuges separacin de bienes: a) Cuando as lo hubiesen convenido b) Cuando los cnyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regir entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes. c) Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el rgimen de participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro rgimen distinto. As pues, la vigencia del rgimen de separacin de bienes en un determinado matrimonio puede encontrar fundamento tanto en el acuerdo de los cnyuges en tal sentido, cuanto en la existencia de supuestos en los que la Ley lo impone como rgimen legal supletorio de segundo grado. 2.1 EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES CONVENCIONAL Se trata del supuesto contemplado en el art. 1.235.1, que requiere el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales.

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CIVIL IV Las reglas legales del rgimen de separacin de bienes son de aplicacin siempre y cuando no contradigan lo expresamente establecido por los cnyuges en sus acuerdos capitulares, que han de considerarse prevalentes. 2.2 EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES INCIDENTAL La vigencia o aplicacin del rgimen de separacin de bienes tiene lugar tambin por cualesquiera otras circunstancias diferentes a la voluntad de los cnyuges. Estas pueden ser consideradas como supuestos de separacin legal o separacin judicial. Los supuestos seran los siguientes: a) Cuando los cnyuges otorgaron capitulaciones manifestando expresamente el repudi del rgimen de gananciales, pero sin establecer cules son las reglas que regirn sus relaciones patrimoniales (art. 1435.2). b) El art. 1435 se refiere a un conjunto plural de supuestos posibles, en los que la extincin de un rgimen econmico previo exige su sustitucin por otro, que precisamente es el rgimen de separacin de bienes. En virtud de ello, se aplicar tambin el rgimen de separacin de bienes en los siguientes casos: Cuando se disuelva el rgimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes comunes por deudas propias de uno de los cnyuges. Cuando se decrete judicialmente la separacin de los cnyuges. En todos los supuestos contemplados en el art. 1393, de disolucin judicial de la sociedad de gananciales.

3. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES


En el rgimen de separacin de bienes la regla general consiste en que los cnyuges mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total autonoma, salvo en el caso de separacin de bienes de origen convencional, en donde dicha regla recibe algunas precisiones. Por ejemplo: que algunos grupos de bienes muebles se consideran comunes. 3.1 INEXISTENCIA DE MASA CONYUGAL La inexistencia de masa conyugal se resalta en el art. 1437 al afirmar que En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiriera por cualquier ttulo. Es obvio que cualesquiera bienes habrn de pertenecer por separado a uno de los cnyuges, hyanse adquirido aquellos antes del matrimonio o despus de la celebracin del mismo, a consecuencia de actos a ttulo gratuito o como derivacin de la actividad laboral o profesional del cnyuge que los obtenga. 3.2 LA EVENTUALIDAD DE LA COPROPIEDAD ORDINARIA La rgida regla que impone la inexistencia de masa conyugal, sin embargo, requiere unas pautas de administracin y de contabilidad que, a fuerza de ser precisos y al menos respecto de la generalidad de los bienes muebles, deberan llegar hasta el ms mnimo detalle para garantizar que, una vez llegado el momento de liquidacin del rgimen de separacin de bienes, se conozca con certeza la pertenencia de todos y cada uno de los bienes que integran los dos patrimonios privativos o que forman parte del ajuar familiar de los cnyuges. Dicha problemtica no se dar respecto de los bienes inmuebles, dada su general instrumentacin pblica y posterior registro. Establece el art. 1441 que cuando no sea posible acreditar a cul de los cnyuges pertenece algn bien o derecho, corresponder a ambos por mitad. Semejante titularidad por mitades, implica traer a colacin el rgimen de la copropiedad o comunidad ordinaria regulada en los arts. 392 y ss. 3.3 LA DECLARACIN DE QUIEBRA O CONCURSO DE UNO DE LOS CNYUGES

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CIVIL IV El Cdigo contiene una regla especial en relacin con tal supuesto. El art. 1442 establece que declarado un cnyuge en quiebra o concurso, se presumir, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por l los bienes adquiridos a ttulo oneroso por el otro durante el ao anterior a la declaracin o en el perodo a que alcance la retroaccin de la quiebra. Se trata de una presuncin iuris tantum (admite prueba en contrario) cuyos efectos puede destruir el cnyuge de quien haya sido declarado en situacin concursal, acreditando que los bienes adquiridos lo han sido por venta o permuta de otros bienes suyos privativos o porque ha heredado una cuantiosa fortuna o le ha tocado el gordo de la lotera. Pero si no se puede probar, presume la ley que carece de sententido que uno de los cnyuges, aunque sigan el rgimen de separacin de bienes, se enriquezca notoriamente en los mismo aos en que el otro deja de atender la satisfaccin de sus deudas, hasta el punto de caer en concurso o quiebra. El art. 1442 en su ltimo inciso niega eficacia a la regla por l establecida si los cnyuges estn separados judicialmente o de hecho pues se entiende que en tales casos, carece de valor sentar la presuncin de transferencia patrimonial injustificada entre los cnyuges. Dado que el precepto habla de el ao anterior a la declaracin concursal o en el perodo a que alcance la retroacin de la quiebra y atendiendo a su expresa ratio legis, proteccin o beneficio de los terceros acreedores, la alternativa a los posibles perodos temporales de ningn modo pude interpretarse a favor de los cnyuges, por lo que ha de entenderse que la separacin conyugal, legal o de hecho, debe haberse producido con anterioridad al ao previo a la declaracin de concurso o quiebra, o en su caso, antes del da inicial del perodo de retroaccin.

4. REGLAS DE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN


En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo (art. 1437). Asimismo corresponde a cada uno la administracin, goce y libre disposicin de tales bienes. Considera el Cdigo que en caso de vigencia del rgimen de separacin de bienes, cada uno de los cnyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no estuviese casado, dada la disgregacin patrimonial existente. El art. 1439 plantea el caso de que uno de los cnyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro, en previsin de que pese a la regla general de desconexin patrimonial entre los cnyuges, realmente uno de ellos gestione o realice operaciones patrimoniales sobre los bienes quedan reservadas comnmente al otro cnyuge en cuanto dueo de tales bienes. Ninguno de los cnyuges puede atribuirse la representacin del otro sin que le hubiere sido conferida, los actos de administracin y disposicin sobre los bienes del otro cnyuge deben encontrar fundamento en el otorgamiento de poderes por parte de ste o, al menos, en la existencia de una serie de hechos y circunstancias que permitan deducir que el cnyuge actuante cuenta con la aquiescencia del otro. La eventualidad de la gestin de los asuntos del otro cnyuge se desliza hacia la temtica del mandato. ... tendr las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendr obligacin de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirti en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio.

5. EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO


Conforme a lo establecido en el art. 1318.l, rige en cualquiera de los regmenes econmicosmatrimoniales la regla de que los bienes de los cnyuges estn sujeto al levantamiento de

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CIVIL IV las cargas del matrimonio. Los cnyuges quedan obligados a atender las cargas del matrimonio. En la expresin cargas del matrimonio se han de entender comprendidos el conjunto de los gastos generados por el sostenimiento de la familia, en particular, la educacin e instruccin de los hijos, la asistencia sanitaria tanto de los cnyuges como de los hijos, as como cualesquiera otras obligaciones que se deriven de la atencin del hogar familiar. 5.1 LA CONTRIBUCIN AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO Semejante obligacin presenta caractersticas propias en el rgimen de separacin de bienes, frente al sistema de gananciales o cualquier otro rgimen del matrimonio que se asiente en la existencia de un patrimonio comn, al que se le imputarn en primer lugar tales cargas del matrimonio, requiriendo una regla que determine cmo se contribuye al levantamiento o sostenimiento de las cargas del matrimonio. El art. 1438 afirma que, a falta de convenio, los cnyuges contribuirn al sostenimiento de las cargas del matrimonio proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos. La regla es clara. La determinacin de la contribucin al sostenimiento familiar de puede llevarse a cabo: 1. En primer lugar, conforme a lo establecido por los mismos cnyuges en el correspondiente convenio o acuerdo. Dicho convenio puede llevarse a cabo de cualquier manera y no requiere el otorgamiento de una escritura de capitulaciones matrimoniales, aunque es aconsejable su constancia formal, a efecto de prueba. 2. A falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste en que los cnyuges no habrn de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma proporcional... a sus respectivos recursos econmicos. 5.2 LA VALORACIN DEL TRABAJO DOMSTICO La ltima parte del art. 1438 (tras la reforma de 1981) hace referencia a la dedicacin, por parte de uno o ambos cnyuges, a las tareas y labores domsticas. Afirma el precepto que el trabajo para la casa ser computado como contribucin a las cargas y dar derecho a obtener una compensacin que el Juez sealar, a falta de acuerdo, a la extincin del rgimen de separacin. La plena dedicacin a las tareas domsticas representa una importante contribucin a las cargas del matrimonio. Si la atencin de las tareas domsticas resulta computable, cmo es que ha de ser compensable?, dando por hecho que tanto la computacin como la compensacin ha de traducirse a elementos o trminos econmicos, el art. 1493 sugiere que el trabajo domstico ha de ser pagado dos veces. Aunque sea esta la conclusin, caben escasas dudas al respecto del sentido de la norma.

6. LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS


En relacin con las deudas contradas frente a terceros hay que distinguir entre las deudas propias de los cnyuges y las deudas que habiendo sido asumidas por uno solo de los cnyuges, hayan de considerarse integradas en la potestad domstica. 6.1 LAS DEUDAS PROPIAS DE UNO DE LOS CNYUGES En relacin con las deudas propias de los cnyuges, establece el art. 1440 que las obligaciones contradas por cada cnyuge sern de su exclusiva responsabilidad. Por tanto, el acreedor no puede agredir o perseguir el patrimonio privativo del otro cnyuge. 6.2 LAS DEUDAS ASUMIDAS EN VIRTUD DE LA POTESTAD DOMSTICA En cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica ordinaria, afirma el art. 1440 que respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los arts. 1319 y 1438 de este Cdigo. En tal supuesto, el cnyuge no deudor habr de responder con

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CIVIL IV sus bienes subsidiariamente y en la proporcin que el convenio haya establecido o la proporcin que los respectivos recursos econmicos de los cnyuges arrojen.

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TEMA 17. OTROS REGMENES ECONMICOS DEL MATRIMONIO

1. VIGENCIA DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN


Dada la doble naturaleza o el carcter mixto del rgimen de participacin, inicial separacin posterior comunidad diferida de las ganancias, resulta conveniente distinguir entre el rgimen normativo propio de la participacin en las ganancias durante el perodo de su vigencia y las consecuencias ulteriores, tras llevarse a cabo su extincin y liquidacin. El funcionamiento inicial del rgimen de participacin es similar al de separacin de bienes. El art. 1413 establece expresamente que en todo lo no previsto en este captulo se aplicarn, durante la vigencia del rgimen de participacin, las normas relativas al de separacin de bienes.

2. RGIMEN DE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN


El art. 1412 dispone que, bajo el rgimen de participacin a cada cnyuge le corresponde la administracin, el disfrute y la libre disposicin tanto de los bienes que le pertenecan en el momento de contraer matrimonio como de los que pueda adquirir despus por cualquier ttulo. En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo. Asimismo corresponder a cada uno la administracin, goce y libre disposicin de tales bienes. 2.1 ADQUISICIN DE BIENES BAJO COMUNIDAD ORDINARIA Dispone el art. 1414 que si los casados en rgimen de participacin adquieren conjuntamente algn bien o derecho, les pertenece en proindiviso ordinario. La inexistencia de una masa conyugal comn durante el perodo de vigencia del rgimen de participacin es un presupuesto similar al existente en el rgimen de separacin, con independencia de que en ste la formulacin del art. 1441 aboque a la comunidad ordinaria cuando no pueda acreditarse a cul de los cnyuges pertenece un determinado bien. 2.2 LA DEFENSA DE LAS EXPECTATIVAS PATRIMONIALES DEL OTRO CNYUGE La separacin patrimonial entre los cnyuges durante la primera fase del rgimen de participacin, recibe algunas correcciones importantes atendiendo a que, en su segunda fase, se convierte en un rgimen de comunidad de ganancias. Si las expectativas de participar en las ganancias del consorte pudieran verse burladas por actos que el otro cnyuge llevara a cabo amparado en la libertad de administracin y disposicin de los propios bienes durante la fase inicial del rgimen, se impone protegerlas para evitar la quiebra del sistema. Persiguiendo el objetivo de procurar la debida integridad patrimonial de las masas privativas de cada uno de los cnyuges, en beneficio de las expectativas del otro, los actos dispositivos a ttulo gratuito y los actos fraudulentos son objeto de especial consideracin: Respecto de los primeros, se incluir en el patrimonio final, el valor de los bienes de que uno de los cnyuges hubiese dispuesto a ttulo gratuito sin el consentimiento de su consorte, salvo si se tratase de liberalidades de uso (art. 1423). Por su parte, el art. 1424 ordena aplicar la misma regla respecto de los actos realizados por uno de los cnyuges en fraude de los derechos del otro. Tales preceptos no declaran la ineficacia de los actos perjudiciales para las expectativas del otro cnyuge, sino que se limitan a establecer una regla puramente contable, en cuya virtud el valor de los actos perjudiciales se incluir en el patrimonio final del cnyuge agente, que aumenta su importe y por tanto, la expectativa del reparto de las ganancias correspondientes a favor del otro cnyuge. En realidad, lo que se limita es la facultad de disposicin de los cnyuges respecto de los actos a ttulo gratuito que requieren el consentimiento del otro cnyuge y, adems, pueden

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CIVIL IV ser impugnados si llegado el momento de la liquidacin no hubiese bienes en el patrimonio deudor para hacer efectivo el derecho de participacin en las ganancias. En la fase liquidatoria, cualquiera de los cnyuges puede asimismo impugnar las enajenaciones que hubieren sido hechas en fraude de sus derechos, si bien en este caso los adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe sern inmunes a la accin rescisoria. El plazo de ejercicio de las acciones de impugnacin caducarn a los dos aos de extinguido el rgimen de participacin, reduciendo as a la mitad el plazo general de la accin de anulabilidad o de rescisin (que es de cuatro aos).

3. EXTINCIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN


A efectos de la fijacin de las causas de extincin del sistema de participacin ste deja de ser configurado como un espejo de la separacin de bienes y en cambio, opta el CC por reclamar las causas de extincin propias del rgimen de gananciales, demostrando as que la participacin en las ganancias comienza a devenir un sistema de comunidad o al menos que reclama el reparto de las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges durante la vigencia del sistema de particin. El Cdigo opta por reclamar las mismas causas de extincin propias del rgimen de gananciales. La remisin a las causas de extincin de la sociedad de gananciales la establece el art. 1415 en los siguientes trminos: El rgimen de participacin se extingue en los casos prevenidos para la sociedad de gananciales, aplicndose lo dispuesto en los arts. 1394 y 1395. Relaciona el Cdigo las causas de disolucin ipso iure o de pleno derecho y las causas de extincin o disolucin judicial. Respecto de la disolucin ipso iure determina la extincin del rgimen de participacin la presencia de cualquiera de la siguiente cuatro causas contempladas en art. 1392: a) Cuando se disuelva el matrimonio. b) Cuando sea declarado nulo. c) Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges. d) Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma prevenida en el Cdigo. Por su parte, la remisin a las causas de disolucin judicial enumeradas en el art. 1393, implica la extincin del rgimen de participacin por darse cualquiera de los supuestos siguientes: a) Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. b) Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad. c) Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. 4 Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimiento de sus actividades econmicas.

4. LA LIQUIDACIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN


Una vez que tenga lugar la extincin del rgimen de participacin, procede el perodo de liquidacin correspondiente. En l, conforme al art. 1417 ... se determinarn las ganancias por las diferencias entre los patrimonios inicial y final de cada cnyuge. Habr de esclarecerse ante todo cules han sido las mutaciones habidas en el patrimonio ( hasta ahora separado) de cada uno de los cnyuges, para establecer si ha habido ganancias, y, en caso afirmativo, cules han sido respecto del patrimonio propio de ellos. A tal efecto, el Cdigo ordena la fijacin previa del patrimonio existente en el momento del comienzo de la vigencia del sistema de participacin (patrimonio inicial) y la subsiguiente valoracin del patrimonio que a cada uno de los cnyuges corresponda en el momento de la extincin (patrimonio final). La deduccin del patrimonio inicial respecto del patrimonio final arrojar el resultado de las consiguientes ganancias, esto es, de la diferencia patrimonial (positiva) entre lo que cada

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CIVIL IV uno de los cnyuges tena en el momento de empezar a regir el rgimen de participacin y cunto tiene en el momento de su extincin. 4.1 EL PATRIMONIO INICIAL En relacin con el patrimonio inicial, establece el art. 1418 que se estimara constituido el patrimonio inicial de cada cnyuge: a) Por los bienes y derechos que le pertenecan al empezar el rgimen. b) Por los adquiridos despus a ttulo de herencia, donacin o legado. La adscripcin al patrimonio inicial de los bienes adquiridos a ttulo gratuito despus de regir el rgimen de particin no es conforme con las reglas lgicas del sistema, sino una fictio legis. El legislador ordena que los bienes recibidos a ttulo gratuito por uno de los cnyuges no se pueden considerar ganancia a repartir con el otro. La determinacin del patrimonio inicial supone la existencia de un activo. Por tanto, ha de procederse en todo caso a deducir de los bienes y derechos pertenecientes en el momento inicial a los cnyuges, las obligaciones entonces existentes a su cargo, sin que el vigente sistema autorice la existencia de un patrimonio inicial de signo negativo. Si el pasivo fuese superior al activo no habr patrimonio inicial. En caso de que cualquiera de los cnyuges tuviera ms deudas y obligaciones que bienes y derechos en el momento inicial del rgimen, el patrimonio inicial en trminos contables equivaldra a cero. Los bienes constituidos del patrimonio inicial se estimarn segn el estado y valor que tuvieran al empezar el rgimen o, en su caso, al tiempo en que fueron adquiridos. El importe de la estimacin deber actualizarse el da en que el rgimen haya cesado. Procede actualizar el valor de los bienes adscritos al patrimonio inicial en el momento de liquidacin del rgimen. 4.2 EL PATRIMONIO FINAL El art. 1422 precepta que el patrimonio final de cada cnyuge estar formado por los bienes y derechos de que sea titular en el momento de la terminacin del rgimen, con deduccin de las obligaciones todava no satisfechas. Dada la inexistencia de masa conyugal comn durante el periodo de vigencia del rgimen de particin, naturalmente en caso de que uno de los cnyuges haya hecho frente, por cualquier circunstancia a obligaciones correspondientes al otro, el desplazamiento patrimonial habido ha de considerarse un crdito a favor de quien haya realizado el pago. Equivale a los reembolsos en el rgimen de gananciales o a cualquiera crditos de un cnyuge frente al otro en el sistema de separacin. El art. 1426 establece que los crditos que uno de los cnyuges tenga frente al otro, por cualquier ttulo, incluso por haber atendido o cumplido obligaciones de aqul, se computarn tambin en el patrimonio final del cnyuge acreedor y se deducirn del patrimonio del cnyuge deudor. La realizacin por uno de los consortes de actos que hayan daado sus expectativas no altera la determinacin contable del patrimonio final, pues los bienes de los que se haya dispuesto a ttulo gratuito han de computarse tambin en el patrimonio final del correspondiente cnyuge. La regla de valoracin del patrimonio final establece que los bienes constitutivos del patrimonio final se estimarn segn el estado y valor que tuvieren en el momento de la terminacin del rgimen (art. 1425). En relacin con los bienes enajenados gratuita o fraudulentamente, su estimacin habr de hacerse conforme al estado que tenan el da de la enajenacin y por el valor que hubieran tenido si se hubiesen conservado hasta el da de la terminacin. 4.3 LAS REGLAS PROCESALES Para el supuesto de que la liquidacin del rgimen devenga contenciosa ha de atenderse al procedimiento especial previsto en el art. 811 de la LEC-2000 que, en caso de falta de acuerdo de los cnyuges, opta por remitir a los trmites del juicio verbal.

5. LA PARTICIPACIN EN LAS GANANCIAS

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CIVIL IV La filosofa de la distribucin de las ganancias resultantes consiste en que cada uno de los cnyuges habr de compartirlas, distribuyndolas por mitad con el otro consorte. Ello slo resulta posible en el caso de que ambos patrimonios hayan incrementado su valor durante la vigencia del rgimen de participacin. Conviene precisar los dos supuestos bsicos contemplados en el Cdigo de incremento de ambos patrimonios o de uno solo de ellos. En el caso de que ambos patrimonios hayan sufrido decremento, cada uno de los cnyuges recibida su patrimonio, sin que las prdidas sufridas puedan ser objeto de distribucin en entre ellos. 5.1 INCREMENTO DE AMBOS PATRIMONIOS Regulado en el art. 1427, cuando la diferencia entre los patrimonios final e inicial de uno y otro cnyuge arroje resultado positivo, el cnyuge cuyo patrimonio haya experimentado menor incremento percibir la mitad de la diferencia entre su propio incremento y el del otro cnyuge. Se distribuyen, en principio por mitad, las ganancias resultantes procediendo la correspondiente compensacin. Ejemplo: A y B han tenido ganancias por valor de 35 y de 62, respectivamente, A debera a B 17.5 y B a A 31, luego B habra de pagar a A 13.5. Segn el CC la operativa consiste en restar a los 62 los 35 de A. Siendo la diferencia de 27, A habra de recibir la mitad, 13.5 5.2 INCREMENTO DE UNO SOLO DE LOS PATRIMONIOS Cuando nicamente uno de los patrimonios arroje resultado positivo, el derecho de la participacin consistir, para el cnyuge no titular de dicho patrimonio, en la mitad de aquel incremento (art. 1428). Si slo uno de los patrimonios hubiere tenido incremento, la mitad de este corresponde al otro cnyuge. 5.3 PARTICIPACIN POR MITAD Y POR CUOTAS DISTINTAS Los arts. 1427 y 1428 sientan como regla general que la distribucin de las ganancias consiste en la mitad de la cantidad resultante. Sin embargo, el art. 1429 autoriza que al constituirse el rgimen podr pactarse una participacin distinta de la que establecen los artculos mencionados, pero deber regir por igual y en la misma proporcin respecto de ambos patrimonios y en favor de ambos cnyuges. Cabe, pues, que los cnyuges establezcan el acuerdo de que slo participarn en las ganancias del otro en un 30% o que por el contrario, elevan la cuota hasta un 80%, por ejemplo, siempre y cuando tales condiciones sean mutuas y recprocas, tal como requiere el principio de igualdad conyugal. El acuerdo convencional de participar mediante cuota distinga al 50% encuentra una excepcin en el caso de que existan descendientes no comunes, pues en tal supuesto, dispone el art. 1430 que no podr convenirse una participacin que no sea por mitad. Debe entenderse como una regla que trata de proteger la legtima de tales descendientes no comunes, evitando que sus expectativas de legtima sucesoria se vean perjudicadas por el juego del sistema de participacin. 5.4 EL CRDITO DE PARTICIPACIN El art. 1431 establece que el crdito de participacin deber ser satisfecho en dinero, configurndolo pues, como un crdito dinerario, pagadero de inmediato y en la unidad de moneda que se encuentre en vigor. Sin embargo, se presentan algunas dificultades sobre todo en el supuesto de que la extincin del rgimen de participacin haya tenido lugar por fallecimiento de uno de los cnyuges (la Hacienda tambin reclamar el impuesto de sucesiones etc.). Adems, la incorporacin legislativa del sistema patrimonial objeto de estudio no ha otorgado prelacin o preferencia alguna al crdito del cnyuge-acreedor, por lo que en puridad de conceptos ste habr de respetar el conjunto de los crditos preferentes contemplados en la ley. Por tanto, si existe dinero en el patrimonio del cnyuge deudor, podr llevarse a cabo el pago. En muchos casos, sin embargo, entrarn en juego otras alternativas.

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CIVIL IV Si mediaren dificultades graves para el pago inmediato, el Juez podr conceder aplazamiento, siempre que no exceda de tres aos y que la deuda y sus intereses legales queden suficientemente garantizados. El crdito de participacin podr pagarse mediante la adjudicacin de bienes concretos, por acuerdo de los interesados o si lo concediese el Juez a peticin fundada del deudor.

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TEMA 18 LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO-FILIALES

1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO
El parentesco consiste en la relacin existente entre dos o ms personas derivada de su respectiva situacin en la familia. Puede limitarse tanto a la relacin existente entre los progenitores y sus hijos cuanto extenderse hasta el vnculo familiar que liga a una persona que vivi en el siglo XIII con sus descendientes actuales. Los vnculos familiares son mucho ms importantes cuanto ms prximo y cercano es el parentesco. As, la relacin paterno-filial constituye el aspecto trascendental y objeto de regulacin ms detenida por parte del Derecho de familia, ya que el entramado de derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos representa el cenit de las obligaciones familiares.

2. MODALIDADES DE LA RELACIN PARENTAL


2.1 EL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD En sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a las personas que o bien descienden unas de otras de forma directa (abuelos, padres, nietos, etc.) o bien tienen un antepasado comn (hermanos, primos hermanos, etc.). En el primer caso se habla de parentesco en lnea recta. En cambio, cuando la relacin familiar requiere la bsqueda de un antepasado comn, se habla de parentesco en lnea colateral. El parentesco por consanguinidad representa la realidad ms importante en relacin con la familia y el Derecho de familia. 2.2 EL PARENTESCO ADOPTIVO El sistema jurdico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al derivado de la adopcin o parentesco adoptivo (parentesco civil), para poner de manifiesto que el vnculo familiar existente entre adoptantes y adoptados no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulacin normativa de la adopcin que equipara la relacin adoptiva a la consangunea. El parentesco adoptivo se encuentra totalmente equiparado al parentesco por consanguinidad. 2.3 EL PARENTESCO POR AFINIDAD Bajo el nombre de parentesco por afinidad se ha reconocido histricamente el vnculo o la relacin existente entre uno cualquiera de los cnyuges y los parientes por consanguinidad del otro cnyuge (cuado, cuada, suegro, suegra, yerno o nuera). El CC no regula sistemticamente la afinidad, ni ofrece una nocin concreta del parentesco por afinidad. Nuestro sistema normativo otorga una cierta relevancia al parentesco por afinidad, generalmente en sentido prohibitivo, para evitar que el lazo familiar existente entre los familiares de un cnyuge pueda beneficiar al otro cnyuge; baste recordar algunos preceptos del Cdigo Civil: El art. 175,2.2 establece que no pueden adoptarse: ...a un pariente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad. Los art. 681 y 682, respecto de los testigos en los testamentos, inhabilitan como tales a los parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad del notario autorizante o de quienes resulten instituidos en el testamento herederos o legatarios. El art. 754 prohbe nombrar heredero o legatario a los parientes o afines dentro del cuarto grado del notario o de los testigos de los correspondiente testamento.

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CIVIL IV Los extremos fundamentales del parentesco por afinidad se pueden sintetizar as: La relacin de afinidad es un vnculo estrictamente personal entre los parientes por consanguinidad o de uno de los cnyuges con el otro cnyuge. Los parientes afines no son entre s afines y, por tanto, no existe vnculo de parentesco alguno entre los denominados consuegros y concuados, por ejemplo. La afinidad se diferencia de la consanguinidad en que no genera de forma continuada e indefinida, una relacin de parentesco. De tal forma que si nuestro suegro fallece y nuestra suegra contrae nuevo matrimonio, el padrastro de nuestra mujer no tiene parentesco por afinidad con nosotros. Conviene precisar que, en la actualidad, algunas disposiciones legislativas concretas equiparan el matrimonio y las uniones more uxorio a efectos del parentesco por afinidad y que sin duda la jurisprudencia llegara a la misma conclusin si se enfrentara con supuestos en que uno de tales convivientes pretendiera convertir en lcito lo que para uno de los cnyuges resulta vetado pro la legislacin en vigor, por ejemplo que pudiera heredar quien convive extramatrimonialmente con el notario que autoriza el testamento. Conviene insistir en la idea de que el parentesco por afinidad se encuentra referido exclusivamente a la relacin existente entre los parientes de uno de los miembros de la pareja con el otro. Los cnyuges noo son parientes, pese a que alguna opinin errtica y aislada haya manifestado que el parentesco por afinidad es aquel que se origina por el matrimonio.

3. EL CMPUTO DEL PARENTESCO


Desde el punto de vista del Derecho civil tiene una innegable importancia determinar la proximidad del parentesco, pues son numerosas las disposiciones del Cdigo y de la legislacin complementaria de Derecho privado que requieren conocer con exactitud cules son las generaciones o grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en relacin con determinados parientes. Siendo las ms sobresalientes las prohibiciones matrimoniales, la obligacin de alimentos o los derechos sucesorios o hereditarios. La formulacin de las reglas sobre el cmputo la realiza el Cdigo en los arts. 915 y siguientes al regular la sucesin intestada, o lo que es lo mismo, determinar qu parientes heredan cuando no se haya determinado a travs de testamento por el causante. Aunque tales reglas tienen alcance general. As de deduce del tenor literal del art. 919, al establecer que el cmputo de que trata el artculo anterior rige en todas las materias. Esto es, no slo para la sucesin intestada, sino para cualesquiera otras, incluidas aquellas materias que no sean propiamente civiles, sino tambin penales, procesales, administrativas, etc., en tanto que el legislador no establezca expresamente otra cosa en contrario. 3.1 LAS LNEAS Y LOS GRADOS DE PARENTESCO En el lenguaje jurdico se habla de grado de parentesco, primer grado, segundo grado... El art. 915 dispone que la proximidad del parentesco se determina por el nmero de generaciones. Cada generacin forma un grado. As pues, la computacin caracterstica del sistema de nuestro Cdigo civil opta por tener en cuenta todas y cada una de las generaciones familiares que han de ser consideradas. La serie de grados forma la lnea que puede ser directa o colateral. Se llama lnea directa o recta, a la lnea constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra (bisabuelo, abuelo, padre, hijo, nieto, bisnieto...) y que puede ser considerada tanto en sentido descendente cuanto ascendente. Se denomina lnea colateral la constituida por la serie de grados entre personas que, sin descender una de otras, proceden de un tronco comn. As ocurre con los hermanos, los tos, sobrinos. 3.2 EL CMPUTO DE LAS LNEAS Segn el art. 918.1 en las lneas directas se cuentan tantos grados como generaciones o personas, descontando la del progenitor.

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CIVIL IV Es decir, si se trata de computar el parentesco existente entre una persona (el nieto y su abuelo), descartado ste, habra que contar nicamente al propio nieto y a su padre. Dos generaciones o dos grados, arrojaran el resultado de que el nieto se encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado de lnea directa. As, el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo... En la prctica genealgica no se tiene en cuenta la generacin de la que se parte. Si se trata de determinar el parentesco del nieto, basta con considerar que su padre constituye el primer grado y su abuelo el segundo. As lo confirma tambin la regla de cmputo del parentesco colateral establecida en el tercer prrafo del art. 918, en la lnea colateral se sube hasta el tronco comn y despus se baja hasta la persona con quien se hace la computacin. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del to, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y as en adelante. 3.3 EL COMPUTO EN EL PARENTESCO POR AFINIDAD Nuestro Cdigo no contempla de forma sistemtica la afinidad ni, por tanto, establece norma alguna de cmputo en relacin con tal tipo de parentesco. No obstante, las reglas antes vistas han de adaptarse al cmputo del parentesco por afinidad, de manera tal que la misma lnea y grado de parentesco existente entre el varn y la mujer casados y cualesquiera de sus parientes respectivos arrojar el grado de afinidad existente entre el parientes de que se trate y el correspondiente cnyuge.

4. LA RELACIN PATERNO-FILIAL
Vamos a considerar ahora la relacin paterno-filial, en cuanto vnculo directo e inmediato (en primer grado) que une a padres e hijos que, en el mundo del Derecho, se conoce con el nombre tcnico de filiacin y representa uno de los grandes apartados del Derecho de familia. La necesaria concurrencia de padre y madre en la concepcin y gestacin de los hijos determina que pueda diferenciarse entre afiliacin paterna y materna. 4.1 CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA AFILIACIN: APUNTE HISTRICO Histricamente, se estableci una barrera infranqueable entre la filiacin legtima y la filiacin ilegtima, al tiempo que en trminos generales se prohiba la investigacin de la paternidad. La filiacin legtima era la generada por la procreacin dentro del matrimonio y generaba en favor de los hijos legtimos la plenitud de derechos. Por el contrario, quienes haban sido generados extramatrimonialmente, reciban el nombre genrico de hijos ilegtimos. Dentro de la filiacin ilegtima, a su vez, resultaba necesario distinguir entre: a) La filiacin natural, cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio haban sido concebidos por personas que, en el momento de la concepcin, podan o podran haber contrado matrimonio si as lo hubiesen deseado o previsto. b) La filiacin ilegtima stricto sensu comprenda todos aquellos supuestos en que los hijos extramatrimoniales haban sido procreados por personas que tuvieran prohibido contraer matrimonio entre s, por las razones que fueren. Tras la primera codificacin, las diferentes categoras de hijos ilegtimos que se haban ido consagrando en pocas histricas anteriores eran: Hijos adulterinos: los nacidos de personas que, en el momento de la concepcin se encontrasen ya vinculadas por un matrimonio anterior. Hijos incestuosos: los hijos ilegtimos nacidos de las relaciones entre parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio. Hijos sacrlegos: los hijos ilegtimos de progenitores que se encontrasen vinculados por votos religiosos. En Espaa, el cambio legislativo se produce en la Constitucin republicana de 1931, donde se estableca que los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los

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CIVIL IV mismos deberes que para los nacidos en l. Sin embargo, la guerra civil espaola impidi el desarrollo de tal principio constitucional a travs de la legislacin ordinaria. 4.2 LA CONSTITUCIN DE 1978 Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE LOS HIJOS La vigente Constitucin consagra la igualdad de todos los espaoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn del nacimiento (art. 14), idea que aclara la inconstitucionalidad sobrevenida del rgimen jurdico de los hijos ilegtimos caracterstico del sistema preconstitucional, por ser contrario al principio de igualdad. Adems, el art. 39,2 CE establece que los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin... La ley posibilitar la investigacin de la paternidad. 4.3 LAS CLASES DE FILIACIN EN LA ACTUALIDAD A partir de la promulgacin de la Constitucin, se ha erradicado definitivamente la calificacin de legtima o ilegtima respecto de afiliacin. En todo caso, ya slo cabe hablar de filiacin matrimonial o extramatrimonial. La Ley 11/1981 acomete definitivamente el desarrollo legal del principio de igualdad de los hijos ante la ley que da una nueva redaccin al articulado del Cdigo referente a la filiacin.

5. CONTENIDO BSICO DE LA RELACIN PATERNO-FILIAL


El contenido bsico de la relacin paterno-filial viene expresado en el art. 39,3 de la Constitucin al afirmar que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente proceda. En el debate constituyente se identific al conjunto de obligaciones mediante la genrica expresin de asistencia de todo orden. La filiacin en s mismo considerada genera obligaciones para los progenitores, han de mantenerse diferenciados el contenido de la relacin paterno-filial, de una parte y de otra, el rgimen de la patria potestad, tcnicamente entendida. La patria potestad integra en buena medida el contenido propio de la relacin paternofilial. Pero no son del todo coincidentes, el art. 110 CC, dispone que el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, estn obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos. Admitido el principio de que todos los hijos son iguales ante la ley, es oportuno exponer de forma concreta cules son los efectos de la filiacin. Algunos de ellos suponen una cierta reiteracin con el rgimen normativo de la patria potestad. Otros son mera consecuencia del establecimiento de normas imperativas en tal sentido.

6. LOS EFECTOS DE LA FILIACIN: LOS APELLIDOS


Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos respecto de sus progenitores o, en su caso, respecto del progenitor cuya filiacin haya quedado determinada: a) Apellidos; b) Asistencia y alimentos; c) Derechos sucesorios. 6.1 LOS APELLIDOS CONFORME A LA LEY 11/1981 En relacin con los apellidos, establece el art. 109 del Cdigo redactado por la Ley 11/1981, que la filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de sus apellidos.

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CIVIL IV El sistema espaol se caracteriza porque la persona adquiere los dos apellidos, el paterno y el materno, unidos por la conjuncin copulativa y; en contra de cuanto ocurre en la generalidad de los ordenamientos jurdicos extranjeros, en los que el apellido materno resulta casi irrelevante. Ello slo puede ser as en los casos en que tanto la paternidad cuanto la maternidad se encuentran determinadas legalmente. Si slo se conoce la paternidad o la maternidad, el hijo tendr los dos apellidos del progenitor, pudiendo alterar el orden de los apellidos maternos por obvias razones de no ir predicando pblicamente la inexistencia del otro progenitor. A los hijos de origen desconocido les impondr el Encargado del Registro unos apellidos de uso corriente y generalizados en la Nacin, evitando el recurso al apellido Expsito u otro indicador de origen desconocido. La posibilidad de que el propio interesado, al llegar la mayora de edad, altere el orden de sus apellidos ha sido introducida por la Ley 11/1981. En la actualidad, el art. 53 de la LRC prescribe: Las personas son designadas por su nombre y apellidos, correspondientes a ambos progenitores , que la ley ampara frente a todos. 6.2 LA LEY 40/1999, REGULADORA DE LOS APELLIDOS Y SU ORDEN La evolucin antes apuntada se ha cerrado con la aprobacin de la Ley 40/1999 por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos. Dicha Ley ha dado nueva redaccin al art. 109 del Cdigo Civil y al art. 55 de la Ley del Registro Civil. El art. 109 del Cdigo especifica que si la filiacin est determinada por ambas lneas, el padre y la madre de comn acuerdo podrn decidir el orden de transmisin de su respectivo primer apellido. En relacin con el orden de los apellidos, dispone: El orden los apellidos inscrito para el mayor de los hijos regir en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vnculo. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de los apellidos. Por su parte, el art. 55,2 de la LRC ordena que en los supuestos de nacimiento con una sola filiacin reconocida, sta determina los apellidos, pudiendo el progenitor que reconozca su condicin de tal determinar, al tiempo de la inscripcin, el orden de los apellidos. As pues, el orden de los apellidos puede determinarse libremente por los progenitores, al tiempo que la nueva redaccin del art. 109,4 del Cdigo sigue otorgando la posibilidad de que al alcanzar la mayor edad cualquiera pueda solicitar que se altere el orden de los apellidos. Si los progenitores no indican nada en contra, la aplicacin del art. 109,1 CC y art. 53 LRC determinan que el primer apellido de cualquier persona ser el paterno y el segundo el materno. 6.3 EL CAMBIO DE APELLIDOS EN LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GNERO Se ha aadido un nuevo supuesto por el cual se puede cambiar el orden de los apellidos, cuando se den circunstancias excepcionales y a pesar de faltar los requisitos que para ello, se podr acceder al cambio por Real Decreto a propuesta del Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado. En caso de que el solicitante de la autorizacin del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de gnero y en cualquier otro supuesto, en que la urgencia de la situacin as lo requiriera podr acceder al cambio por Orden del Ministerio de Justicia.

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CIVIL IV

TEMA 19. LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN

1. LA FILIACIN MATRIMONIAL
El primero de los artculos destinados por el Cdigo a regular la determinacin de la filiacin matrimonial es el art. 115 que establece que la filiacin matrimonial materna y paterna quedar determinada legalmente: a) Por la inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres. b) Por sentencia firme. La determinacin de la filiacin matrimonial el papel fundamental lo representa el conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido o a la paternidad del marido de la madre que ha dado a luz el hijo acerca de cuya filiacin se est hablando.

2. LAS NORMAS MATRIMONIAL

PRESUNCIONES

RELATIVAS

LA

FILIACIN

2.1 LA PRESUNCIN DE PATERNIDAD Y LA EVENTUAL QUE CONCEPCIN PREMATRIMONIAL DEL HIJO Constante el matrimonio, la presuncin de paternidad del marido ha sido la regla clsica del Derecho de Familia. Segn dispone el art. 116 se presuponen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y antes de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges. Nacido el hijo dentro de los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio, podr el marido destruir la presuncin mediante declaracin autntica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto (art. 117). El marido, pues, puede privar de eficacia a la presuncin establecida en el art. 116, pero igualmente puede dejar de ejercitar tal facultad y autoarrogarse la condicin de padre del hijo concebido en fecha prematrimonial, reconociendo as su condicin biolgica de progenitor del hijo nacido antes de los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio. El CC presume que el nacimiento del hijo antes de los 180 das posteriores al matrimonio, 6 meses, determina la imposibilidad de considerar que la concepcin ha tenido lugar durante el matrimonio, presumiendo, que el comienzo del embarazo ha tenido lugar en fecha anterior al matrimonio. El CC sigue estableciendo como perodo mnimo y mximo de gestacin, los 180 das y los 300 das para presumir la condicin matrimonial de los hijos. El marido no podr impugnar la presuncin de paternidad en los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tcitamente o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebracin del matrimonio, salvo que, en este ltimo supuesto, la declaracin autntica se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o despus del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo. Con carcter general, la presuncin de paternidad del marido tiene carcter iuris tantum, resulta eficaz en tanto que el marido no pueda acreditar, mediante la consiguiente prueba en contrario, su imposibilidad de haber generado o procreado el hijo de que se trate. 2.2 EL SUPUESTO DEL ART. 118: LA INEXISTENCIA DE PRESUNCIN DE PATERNIDAD El art. 118 establece que aun faltando la presuncin de paternidad del marido por causa de la separacin legal o de hecho de los cnyuges, podr inscribirse la filiacin como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos. La inexistencia de la presuncin est referida nica y exclusivamente al supuesto de separacin, sin llegar a alcanzar la disolucin propiamente dicha del matrimonio.

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CIVIL IV En consecuencia, si el matrimonio ha sido disuelto no habr de considerarse suficiente la prestacin del consentimiento de ambos cnyuges para establecer o determinar el carcter matrimonial del hijo, sino que ser necesario el ejercicio de las correspondientes acciones de filiacin. El supuesto de hecho contemplado por el art. se limita al caso de que el hijo en cuestin nazca una vez transcurridos los 300 das siguientes a la separacin de los cnyuges. Dado que el precepto indica que la separacin puede ser legal o de hecho, es obvio que dicha diferenciacin ha de tenerse en cuenta en relacin con el cmputo del plazo de 300 das. El artculo citado se limita a permitir que los cnyuges separados determinen ellos mismos, mediante la prestacin del consentimiento de ambos, el carcter matrimonial del hijo nacido una vez inexistente la presuncin de paternidad. El CC habla de que concurra el consentimiento de ambos, pero no establece expresamente que haya de ser prestado conjuntamente, aunque no es indiscutible, que la manifestacin del consentimiento de los cnyuges en relacin con el carcter matrimonial del hijos se realice de forma conjunta. 2.3 LA FILIACIN MATRIMONIAL DEL HIJO NACIDO CON ANTERIORIDAD AL MATRIMONIO El nacido y, por consiguiente, concebido fuera del matrimonio, ha de ser considerado hijo no matrimonial. El art. 119 determina que la filiacin adquiere el carcter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando ste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiacin quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la seccin siguientes. Establecido el principio de absoluta igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha perdido su importancia. La reforma de 1981, ha considerado oportuno mantener un mecanismo que permita la matrimonializacin de los hijos extramatrimoniales cuando los progenitores de stos lleguen a celebrar matrimonio entre s y pasen a ser cnyuge. En el supuesto considerado no hay contemplacin de plazo alguno. Los progenitores del hijo extramatrimonial, pueden haber pospuesto la celebracin del matrimonio durante aos o durante dcadas, ya que el momento de hacerlo es intrascendente, pues lo nico relevante es que se produzca el matrimonio entre quienes eran, con anterioridad, progenitores extramatrimoniales. Celebrado el matrimonio, el hijo cuya filiacin extramatrimonial haba sido determinada pasar a ser hijo matrimonial, incluso con efectos pstumos.

3. LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL


La enumeracin de los modos de determinacin de la filiacin extramatrimonial se encuentra recogida en el art. 120: la filiacin no matrimonial quedar determinada legalmente: 1. Por el reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento pblico. 2. Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del Registro Civil. 3. Por sentencia firme. 4. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin del nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la LRC. Aunque el precepto establezca que la filiacin extramatrimonial quedar determinada legalmente, conviene precisar que semejante expresin ha de ser entendida en el sentido de que la utilizacin de cualquiera de los medios de determinacin ha de ser entendida en el sentido de que la utilizacin de cualquiera de los medios de determinacin apuntados requiere la realizacin, por parte de los progenitores, de algn acto jurdico o del mantenimiento de un determinado expediente o proceso tendente a la determinacin de la filiacin extramatrimonial. La filiacin extramatrimonial no se determina nunca por la ley en s misma

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CIVIL IV como s ocurre respecto de la filiacin matrimonial, la ley deduce del matrimonio la existencia de filiacin matrimonial. De entre los procedimientos de determinacin de la filiacin extramatrimonial el ms importante es el reconocimiento.

4. EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL


4.1 CONCEPTO Y NATURALEZA: EL RECONOCIMIENTO COMO ACTO JURDICO El reconocimiento tiene por objeto el hecho de aceptar o admitir el hecho de la relacin biolgica existente entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido. Denominemos reconocedor a quien se declara padre o madre de otra persona, es claro que el reconocimiento supone sencillamente un acto jurdico del reconocedor, cuyos efectos jurdicos los determina y concreta la propia ley sin que el reconocedor tenga facultad alguna para establecer el alcance de su propia declaracin de voluntad. No hay, pues, base negocial alguna en el reconocimiento. 4.2 CARACTERSTICAS DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO Al reconocimiento se le pueden atribuir a las siguientes caractersticas: A) Voluntariedad; El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y espontnea por parte del progenitor que lo realiza. B) Irrevocabilidad; Una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas legalmente la manifestacin de reconocimiento es irrevocable. C) Solemnidad; El reconocimiento en cuanto elemento determinante de la determinacin de la filiacin extramatrimonial, debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes establecidas en la Ley. D) Carcter personalsimo; El reconocimiento debe ser llevado a efecto por el progenitor que as lo desee de forma directa y personal, sin que ninguna otra persona pueda arrogarse representacin en tal extremo. E) Acto expreso e incondicional; El reconocimiento slo puede consistir en una declaracin explcita de la existencia de la relacin biolgica entre el reconocedor y el reconocido, sin que aqul pueda someterla a condicin o a trmino. 4.3 SUJETO ACTIVO: EL PROGENITOR En relacin con la capacidad del progenitor, el art. 121 establece que el reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razn de edad necesitar para su validez aprobacin judicial con audiencia del MF. Los incapaces a que alude el art. 121 son, sin duda los incapacitados judicialmente aunque esta afirmacin es discutible. No obstante, la interpretacin contrario sensu del precepto transcrito, hace que el reconocimiento slo pueda ser realizado por quienes ostenten la plena capacidad de obrar, dada la trascendencia del acto realizado. Sin embargo, la circunstancia de que el art. 121 requiera aprobacin judicial a quienes no puedan contraer matrimonio por razn de edad, combinada con el hecho de que el vigente art. 46 habilita para contraer matrimonio a los menores de edad emancipado, de termina que stos tienen aptitud y capacidad suficiente para llevar a cabo el reconocimiento de la filiacin extramatrimonial. 4.4 HIJOS SUSCEPTIBLES DE RECONOCIMIENTO Con anterioridad a la reforma de 1981, el reconocimiento desplegaba sus efectos nicamente respecto de los hijos naturales. Tras la aprobacin de la Ley 11/1981, y la consiguiente reforma del texto articulado del CC, la cuestin presenta unos perfiles distintos: desaparecida la desigualdad de trato entre los

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CIVIL IV hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la eventualidad del reconocimiento alcanza a cualesquiera hijos extramatrimoniales. La intemporalidad del reconocimiento conlleva que el reconocimiento puede referirse a personas de cualquier edad, incluso a hijos fallecidos. 4.4.1 Hijo menor de edad o incapaz En relacin con tal supuesto, dispone el art. 124 que la eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerir el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido. No ser necesario el consentimiento o la aprobacin si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripcin del nacimiento.... La inscripcin de paternidad as practicada podr suspenderse a simple peticin de la madre durante el a siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la conformacin de la inscripcin, ser necesaria la aprobacin judicial con audiencia del M.F. El la regla general, pues, es que el reconocimiento de los hijos menores de edad o incapacitados requiere, adems de la aprobacin del progenitor legalmente reconocido, de forma alternativa, el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobacin judicial. Tales requisitos decaen en caso de que el progenitor reconocedor admite o declara su relacin biolgica con el hijo en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripcin de nacimiento. El legislador considera que cuando el reconocedor ha actuado testamentariamente est ya curado de pretensiones torticeras (injusta) y se ha pronunciado de forma tal que su declaracin slo tendr efectos post Morten. En caso de que el reconocimiento tenga lugar en los cortos periodos temporales previstos por la legislacin de Registro civil para practicar la inscripcin de nacimiento (8 das siguientes del nacimiento y de mediar causa justificada, 20 das) entiende el legislador que presumiblemente el reconocedor, al demostrar tal diligencia en el reconocimiento, est actuando conforme a una decisin previamente madurada y correspondiente a la verdad biolgica. 4.4.2 Hijo mayor de edad Para este supuesto, establece el art. 123 que el reconocimiento de un hijo mayor de edad no producir efectos sin su consentimiento expreso o tcito. En caso de ser incapaz, quedara sometido su reconocimiento a las reglas estudiadas del art. 124. Resulta razonable entender que los menores de edad emancipados deberan ser equiparados a los mayores de edad a los efectos considerados. 4.4.3 Hijo incestuoso El art. 125.1 CC declara que cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguneos en lnea recta, legalmente determinada la filiacin respecto de uno, slo podr quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorizacin judicial que se otorgar, con audiencia del MF, cuando convenga al menor o incapaz. El segundo prrafo otorga al menor o incapaz de procedencia incestuosa, una vez alcance la mayora de edad, la posibilidad de revocar o invalidar la determinacin de la filiacin realizada en segundo lugar por uno de sus progenitores: alcanzada por este la plena capacidad, podr mediante declaracin autntica, invalidar esta ltima determinacin, si no la hubiere consentido. 4.4.4 Hijo fallecido El reconocimiento de la existencia de la relacin biolgica entre el progenitor y el hijo puede llegar a ser tan tardo o extemporneo que se produzca una vez que ste haya fallecido. Para tal caso, precepta el art. 126 que el reconocimiento del ya fallecido slo surtir efecto si lo consintieren sus descendientes por s o por sus representantes legales. 4.4.5 El reconocimiento del nasciturus El art. 122 impide que el reconocimiento separado o unipersonal de uno de los progenitores se realice manifestando en l la identidad del otro a no ser que est ya determinada legalmente. Ello implica excluir la posibilidad de que el progenitor masculinos (padre) lleve a cabo el reconocimiento del nasciturus, de forma aislada y por separado (es decir, sin contar con la

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CIVIL IV madre), pues evidentemente la identificacin del meramente concebido no pueda hacerse ms que a travs de la identificacin de la madre que lo lleva en su seno. El escollo representado por el art. 122 no afecta al supuesto de que ambos progenitores, conjuntamente, procedan al reconocimiento del nasciturus. 4.5 LAS FORMAS DE RECONOCIMIENTO El art. 120 expresa que la determinacin de la filiacin extramatrimonial se produce, entre otros medios, por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento pblico. Cualesquiera de tales formas de expresar el reconocimiento de paternidad maternidad se encuentra revestida de la necesaria solemnidad requerida por un acto jurdico de la trascendencia del reconocimiento que en s mismo, es hbil para producir la determinacin de la filiacin extramatrimonial, al propio tiempo, se encuentra caracterizado por la irrevocabilidad. La exigencia de forma especial tiene como finalidad evitar cualquier disputa o litigio posterior acerca de si se ha producido el reconocimiento. La exigencia de solemnidad del reconocimiento no implica la intrascendencia de cualesquiera otras manifestaciones relativas a la existencia de la relacin biolgica entre el progenitor y el hijo. El reconocimiento propiamente dicho, solemne e irrevocable, provoca de forma automtica la determinacin de la filiacin extramatrimonial. Cualesquiera otras manifestaciones de reconocimiento, realizadas en forma distinta a las previstas en art. 120.1, constituirn prueba valorable conforme a las reglas generales y susceptible de provocar la declaracin judicial de filiacin.

5. LOS RESTANTES EXTRAMATRIMONIAL

MEDIOS

DE

DETERMINACIN

DE

LA

FILIACIN

Adems del reconocimiento en sentido propio, son medios hbiles para llegar a la determinacin de la filiacin extramatrimonial el expediente tramitado conforme a la legislacin del Registro civil, cualquier sentencia firme y, finalmente respecto de la madre, la constancia de la filiacin en el Registro Civil. 5.1 EL LLAMADO EXPEDIENTE GUBERNATIVO La filiacin extramatrimonial quedar determinada por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del RC. El art. 49 de la LRC determina que podr inscribirse la filiacin extramatrimonial natural mediante expediente gubernativo aprobado por el Juez de Primera Instancia siempre que no hubiera oposicin del MF o de parte interesada notificada personal y obligatoriamente, si concurre alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la filiacin. b) Cuando el hijo se halle en la posesin continua del estado de hijo extramatrimonial natural del padre o de la madre, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia. c) Respecto de la madre, siempre que se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo. Formulada oposicin, la inscripcin de la filiacin slo puede obtenerse por el procedimiento ordinario. 5.2 LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL POR SENTENCIA FIRME La determinacin de la filiacin extramatrimonial, como la matrimonial, puede tambin establecerse mediante sentencia, ora civil, ora penal, que ponga fin a un proceso en el que precisamente el objeto de la litis haya sido la determinacin, reclamacin o impugnacin de la filiacin.

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CIVIL IV 5.3 LA DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL El supuesto contemplado en el art. 120.4 se encuentra referido exclusivamente a la relacin entre el hijo extramatrimonial y la madre: cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con dispuesto en la LRC. Se hace difcil pensar que alguien que no tenga madre y que, por tanto, sea su filiacin matrimonial o extramatrimonial, resulte necesario determinar la maternidad. Sin embargo, la cuestin se encuentra planteada en nuestra legislacin porque el art. 47 de la LRC permite a la madre desconocer la filiacin. El art. 47.1 establece que en la inscripcin de nacimiento constar la filiacin materna siempre que en ella coincida la declaracin y el parte o comprobacin reglamentaria. Tal parte es el certificado mdico relativo al parto. La declaracin es naturalmente la contenida en la propia inscripcin del correspondiente nacimiento. Tales datos, para la ley de Registro Civil no son suficientes por s mismo para determinar la afiliacin, dado que la inscripcin no tiene por qu haber sido realizada a instancia de la madre. Se establece que no constando el matrimonio de la madre ni el reconocimiento por sta de sta de la filiacin, el encargado del Registro notificar el asiento personalmente a la interesada o sus herederos. Practicada tal notificacin si la madre no se opone a la filiacin que se le imputa por la inscripcin de nacimiento dentro del plazo de 15 das, queda oficialmente determinada la filiacin extramatrimonial materna. Dentro del plazo, la madre puede tambin desconocer la filiacin, la mencin de esta afiliacin podr suprimirse en virtud de sentencia o por desconocimiento de la persona que figura como madre, formalizado ante el encargado del Registro, el cual lo inscribir marginalmente. Basta la declaracin en contrario de la madre, para que se produzca el chusco y discutible resultado de que el hijo se quede sin madre, es decir, sea hijo de madre desconocida, pese a existir constancia previa en el Registro. En algunos supuestos tal filiacin extramatrimonial haya de declararse respecto de madres casadas, dada la presuncin de paternidad. Slo se podr inscribir, en virtud de declaracin formulada dentro del plazo, la filiacin no matrimonial de hijo de casada, as como el reconocimiento de la filiacin paterna de progenitor distinto del marido, si se comprueba antes de la inscripcin que no rige la presuncin legal de paternidad.

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CIVIL IV

TEMA 21. LA REPRODUCCIN ASISTIDA

1. LA LEY 35/1988, DE 22 DE NOVIEMBRE, DE REPRODUCCIN ASISTIDA HUMANA.


El objetivo bsico de esta Ley es: admitir las tcnicas de reproduccin humana que permiten superar la eventual esterilidad de la pareja. La Ley regula las Tcnicas de Reproduccin asistida Humana: la inseminacin artificial, La fecundacin In Vitro, con transferencia de embriones y la Transferencia Intrauterina de Gametos cuando estn cientficamente indicadas y se realicen en centros y Establecimientos sanitarios y cientficos autorizados y acreditados y por Equipos especializados. Se estudiar la Inseminacin artificial homloga, heterloga, la posibilidad de que la inseminacin artificial se realice en mujer carente de pareja, la eventual fecundacin post Morten y la fecundacin in Vitro.

3. LA LEY 42/1988, DE 28 DE DICIEMBRE


Sobre Donaciones y Utilizacin de Embriones y Fetos humanos o de sus clulas, tejidos u rganos. Esta ley trata de regular una materia no regulada en la Ley 30/1979, de trasplante de rganos, como es la utilizacin de embriones y fetos humanos con fines diagnsticos, teraputicos o investigacin, previniendo la manipulacin y el trfico con los mismos, y posibilitando a la vez la investigacin cientfica.

4. LA LEY ASISTIDA.

14/2006,

SOBRE

TCNICAS

DE

REPRODUCCIN

HUMANA

La Ley 14/2006 representa el punto final de la evolucin normativa en la materia, anteriormente exista una limitacin de produccin de un mximo de tres ovocitos por ciclo reproductivo, que ha sido derogado, Uno de los objetivos siguientes de la nueva ley radica en delimitar el concepto de preembrin: embrin in Vitro constituido por el grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 das ms tarde. La filiacin de los nacidos con las tcnicas de reproduccin asistida se regular por las leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas. En ningn caso, la inscripcin en el Registro civil reflejar datos de los que se pueda inferir el carcter de la generacin Cuando la mujer estuviere casada y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta ltima podr manifestar ante el Encargado del Registro civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cnyuge, se determine a su favor la filiacin respecto del nacido.

5. LA INSEMINACIN ARTIFICIAL HOMLOGA INSEMINACIN ARTIFICIAL DE LA MUJER CON EL SEMEN DEL VARN.
Si el semen del varn corresponde a la pareja de la mujer es ms diversa que la que procede de un tercero, en un banco. Homloga, pertenece a la pareja de la mujer. Heterloga, pertenece a un tercero, un banco de semen.

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CIVIL IV Se sigue la diferenciacin entre la pareja sean matrimonio y que no lo sean. Si la mujer estuviera casada, se precisar adems el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y as conste., aunque ahora se prev que cuando la mujer estuviere casada con otra mujer, esta ltima podr manifestar que consiente en que cuando nazca el hijo de su cnyuge, se determine a su favor la filiacin respecto del nacido. 5.1 LA INSEMINACIN ARTIFICIAL HOMLOGA EN CASO DE MATRIMONIO Aspecto Clnico aparte, la inseminacin artificial de la mujer casada con semen de su propio marido no presenta problema alguno, desde el punto de vidta e determinacin de la filiacin, el hijo mediante tcnica de reproduccin asistida ser hijo matrimonial. 5.2. LA INSEMINACIN ARTIFICIAL HOMLOGA EN CASO DE CONVIVENCIA MORE UXORIO Inseminacin homloga equivale en este caso al hecho de que la mujer es fecundada con el semen de su conviviente y, naturalmente, presupone el consentimiento de ambos. El supuesto se encuentra contemplado, en relacin con la inseminacin artificial heterloga, El art. 8,2 de la Ley 35/1988 establece que Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el art. 39 de la LRC, el documento extendido ante el centro o establecimiento autorizado, en el que se refleje el consentimiento a la fecundacin con contribucin del donante, prestado por varn no casado, con anterioridad a la utilizacin de las tcnicas. Queda a salvo la accin de reclamacin judicial de paternidad. En tal caso, la maternidad extramatrimonial queda determinada conforme a las reglas generales ya estudiadas y que la paternidad se deducir del consentimiento prestado por el varn para la utilizacin de su propio semen, dado de existencia de donante, inseminacin artificial heterloga, tal consentimiento determina la filiacin extramatrimonial.

6. LA INSEMINACIN ARTIFICIAL HETERLOGA


En la denominada inseminacin artificial heterloga el semen no procede del varn de la pareja, sino de un tercero, a travs de los Centros autorizados que la propia Ley regula. 6.1. LA INSEMINACIN ARTIFICIAL HETERLOGA EN CASO DE MATRIMONIO. Ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentimiento, previa y expresamente, a determinada fecundacin con contribucin del donante o donantes, podrn impugnar la filiacin matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal fecundacin. El hijo, pues, se considera matrimonial sin que la aportacin seminal del donante represente jurdicamente atribucin de paternidad alguna (art. 8,1 Ley 35/1988). En idntico sentido se pronuncia respecto de la aportacin seminal o preembrionaria del donante. 6.2. LA INSEMINACIN ARTIFICIAL HETERLOGA EN CASO DE CONVIVENCIA MORE UXORIO En tal supuesto, se determina la paternidad extramatrimonial de quien consiente la inseminacin artificial de su pareja mediante la aportacin de gametos de un tercero. El donante, pues, carece de protagonismo alguno y de responsabilidad alguna en la procreacin o gestacin del hijo nacido. 6.3. EL ANONIMATO DEL DONANTE Una de las claves del sistema de tcnicas de reproduccin asistida instaurado por la Ley 35/1988 viene representado por el principio de anonimato del donante, quien se limita a depositar su semen mediante un contrato gratuito, formal y secreto concertado entre el donante y el Centro autorizado. La revelacin de la identidad del donante es claramente excepcional e, incluso en los supuestos excepcionales en que proceda no implica, en ningn caso, determinacin legal de la filiacin. No cabe atribuir la paternidad al donante aunque genticamente le corresponda.

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CIVIL IV No hay unanimidad entre la doctrina, al considerar que existe inconstitucional de esta norma (aunque el nico autorizado para ello es el TC), ya que la CE establece que la ley posibilitar la investigacin de la paternidad. La Ley 14/2006 establece, que los nacidos tienen derecho a obtener informacin general de los donantes que no incluya su identidad y de otra que slo excepcionalmente en circunstancias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con las leyes procesales penales, podr revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelacin sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto.

7. LA FECUNDACIN ASISTIDA EN LOS SUPUESTOS DE INEXISTENCIA DE PAREJA


7.1 FINALIDAD La finalidad fundamental no excluye otras eventualidades y en particular, el recurso a las tcnicas de reproduccin asistida por parte de la mujer individualmente considerada, sin necesidad de contar con pareja masculina alguna, segn admite la propia ley, optando por una solucin discutible, y a juicio de muchos juristas, merece un frontal rechazo. La Exposicin de Motivos de la ley 35/2988, afirma expresamente que desde el respeto a los derechos de la mujer a fundar su propia familia, en los trminos que establecen los acuerdos y pactos internacionales garante de la igualdad de la mujer, la Ley debe eliminar cualquier lmite que socave su voluntad de procrear y constituir la forma de familia que considere libre y responsablemente. La mujer cuenta con derecho que legitiman el nacimiento de una familia sin padre, mediante el recurso a las tcnicas de reproduccin asistida, dejndose inseminar con material reproductor procedente de cualquier banco de ganos. Toda mujer podr ser receptora o usuaria de las tcnicas reguladas en la la ley, siempre que haya prestado su consentimiento a la utilizacin de aqullas de manera libre, consciente, expresa y por escrito. Deber tener 18 aos al menos y plena capacidad de obrar. Si la mujer estuviere casada se precisar adems el consentimiento del marido..., 7.2 LAS PAREJAS DE MUJERES Dentro de una pareja homosexual de sexo femenino, cualquiera de sus componentes puede decidir recurrir a las tcnicas de reproduccin asistida. Si la mujer estuviera casada, se precisar, adems, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y as conste de manera fehaciente, aunque se prev en la ley 3/2007, que cuando la mujer estuviere casada con otra mujer, esta ltima podr manifestar ante el Encargado del Registro civil, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cnyuge, se determine a su favor la filiacin respecto del nacido. 7.3 LA EXCLUSIN VARN CARENTE DE PAREJA DEL RECURSO A LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA. Desde el punto de vista biolgico, es perfectamente posible la extraccin de un vulo de la mujer, sea para su crioconservacin, sea para intentar de manera urgente la fecundacin in Vitro y transferencia de embriones. La doctrina ha planteado la posibilidad de que quepa tambin la que podramos denominar paternidad en solitario o el derecho del hombre a ser padre solo, dado que el hombre en cuanto que varn, tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad y a la paternidad, en igualdad de condiciones que en el supuesto de la mujer sola. Rechazado el fenmeno de las denominadas madres de sustitucin, ya que sera considerada madre legalmente la del parto, ello supone excluir el derecho del varn a serpadre solo.

8 LA FECUNDACIN POST MORTEN

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CIVIL IV Naturalmente esta fecundacin nicamente se puede dar en el supuesto de que la mujer sea fecundada artificialmente con el semen de algn varn que en el momento de la fecundacin se encuentre muerto. Algunos autores la consideran inconstitucional, en cuanto que su prctica equivale a que el hijo se vea condenado a nacer y vivir sin padre, cuando lo razonable sera respetar el derecho del hijo a una familia estable, para su desarrollo fsico y espiritual. La ley 35/1988 contempla expresamente la materia, estableciendo un conjunto de reglas que podran resumirse afirmando que como principio general, se excluye su empleo generalizado, si bien admite su prctica en ciertas condiciones: En relacin con el marido y la mujer inseminada, verdaderamente prohbe la fecundacin post Morten, pues slo se admite su empleo en vida de los cnyuges. No podr determinarse legalmente la filiacin ni reconocerse efecto o relacin jurdica alguna entre el hijo nacido por aplicacin de las tcnicas reguladas y el marido fallecido, cuando el material reproductor no se encuentre en el tero de la mujer en la fecha de la muerte del varn. Sin embargo, de manera excepcional, durante un plazo de 6 meses y mediando el consentimiento formal del marido, se admite post Morten. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podr consentir, en escritura pblica o testamento, que su material reproductor pueda ser utilizado, en los 6 meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su mujer, para los efectos legales de su filiacin matrimonial., se ha extendido dicho derecho a 18 meses. Tambin se ampla la fecundacin post mortem a las parejas no casada. El varn no unido por vnculo matrimonial podr hacer uso de la posibilidad contemplada en el apartado anterior, sirviendo tal consentimiento como ttulo para iniciar el expediente del art. 49 de la Ley de Registro Civil, sin perjuicio de la accin judicial de reclamacin de paternidad, el consentimiento formal, en escritura pblica o testamento, expresado por el conviviente more uxorio equivale al reconocimiento de la paternidad extramatrimonial.

9. LA FECUNDACIN IN VITRO
9.1 LA MATERNIDAD SUBROGADA: LA LLAMADAS MADRES DE ALQUILER Una vez conseguida clnicamente la fecundacin in Vitro, en trminos jurdicos se habla de maternidad subrogada en casos de diversa ndole que podramos expresar as: a) Cabe en primer lugar que, realizadas las primeras fases de la fecundacin, los embriones no sean implantados en madre biolgica o gentica, sino en otra mujer, que cede o alquila su tero para continuar el embarazo, bien porque la primera mujer no puede llevar a buen trmino el embarazo (razones teraputicas), bien porque no quiere hacerlo. En tales casos, la madre sustituto slo cede su tero, al que se transfiere un embrin ya formado, que tras el debido proceso de gestacin y una vez nacido el nio se entrega a la pareja contratante, la madre gestante no es la madre biolgica, aunque sea la que d a luz. b) Un segundo caso, viene representado por la modalidad en la que la madre de alquiler cede, no slo el tero sino tambin el vulo, con lo que sera la madre biolgica/gentica del nacido, mientras que la madre contratante lo sera nicamente por referencia al varn que ha de considerarse progenitor. 9.2 EL RECHAZO LEGAL DE LA MATERNIDAD SUBROGADA Algunos autores, han puesto de manifiesto que slo faltaba ponerle el broche de oro al conocido desarrollo caballero Don Dinero y permitir la instrumentalizacin de los ms dbiles a favor de los econmicamente poderosos. Desde la posicin contraria, que se debera de permitir la maternidad subrogada, al darse casos en que su puesta en prctica se asienta en actos de altruismo o de solidaridad familiar y se propone la actitud permisiva. En trminos de iure condicio las leyes 35/1998 y 14/2006:

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CIVIL IV 1. Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacin, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto del padre biolgico, conforme a las reglas generales. La Ley opta por prohibir radicalmente la maternidad subrogada y si pese a la prohibicin, se lleva a cabo en cualquiera de las modalidades, se ignora la madre gentica y se atribuye la maternidad a la madre gestante. Aunque cabe superar tal prohibicin, de forma tal que la pareja estril consiga atribuirse la filiacin del nacido in Vitro: por ejemplo, si el varn caso presta su consentimiento para la fecundacin de una mujer distinta a su cnyuge con sus gametos y consigue que la madre gestante preste su asentimiento para la adopcin una vez transcurridos 30 das desde el parto, podra iniciarse el procedimiento de adopcin por parte de la esposa del padre gentico, convirtindose sta en madre adoptiva.

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CIVIL IV

TEMA 22. LA ADOPCIN

1. LA ADOPCIN
Adoptar equivale a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por razones de consanguinidad, de sangre o descendencia, creando una relacin de parentesco basada en el propio acto de la adopcin. El art. 108,1 dispone que la filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin, la filiacin matrimonial y la no matrimonial, as como la adopcin, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones del Cdigo. La legislacin vigente en Espaa se caracteriza por establecer una tendencial equiparacin entre la filiacin adoptiva y la filiacin por naturaleza, partiendo del principio de que, una vez constituida la adopcin, no existe causa alguna para establecer diferencias entre los hijos consanguneos (sean o no matrimoniales) y los hijos adoptivos, en caso, de existir descendientes por ambos conceptos. 2.1 APUNTE HISTRICO La redaccin originaria del CC la adopcin no determinaba la ruptura de las relaciones del adoptado con su familia por naturaleza ni le atribua derechos sucesorios respecto del adoptante, ni transmita al adoptado los apellidos de aqul, salvo pacto particular. Se estableca una edad elevada para adoptar, 45 aos, al tiempo que se le prohiba hacerlo a quien ya tuviera hijos o descendientes legtimos. 2.2 EL RGIMEN JURDICO DE LA ADOPCIN EN LAS SUCESIVAS REFORMAS LEGISLATIVAS Tras la segunda guerra mundiaL, los movimientos de reforma legislativa apuntaban a la idea de reforzar los vnculos entre adoptantes y adoptados, ampliando los efectos de la adopcin tendiendo a la legislacin espaola, el proceso de adopcin se ha instrumentado mediante a aprobacin de las siguientes leyes: 1. La Ley de 24 de abril de 1958. 2. La Ley 7/1970 de 4 de julio. 3. La Ley 11/1981 de 13 de mayo, y 4. La Ley 21/1987, de 11 de noviembre. 2.3 LOS CRITERIOS NORMATIVOS ACTUALMENTE IMPERANTES: LA LEY 21/1987 La Ley 21/1987 ha modificado los parmetros normativos preexistentes y la propia onfiguracin de la adopcin, que ha devenido en una cuestin administrativa o, al menos, ependiente de Entidades pblicas en su fase de iniciativa, se ha retrasado el momento de a adopcin y la integracin de los menores susceptibles de adopcin en las familias.

2. PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA ADOPCION


Los efectos propios de la adopcin y, en particular, su irrevocabilidad traen consigo que el art. 175,4 establezca que fuera de la adopcin por ambos cnyuges, nadie puede ser adoptado por ms de una persona. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusin prevista en el art. 179, es posible una nueva adopcin del adoptado. Para nuestro actual sistema se constituye la regla del adoptante individual, aunque se siga previendo la adopcin por la pareja matrimonial o extramatrimonial. La adopcin debera promoverse sobre todo cuando los adoptantes constituyeran ya una

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CIVIL IV pareja estable, de hombre y mujer, que garantizara al adoptado el complemento vital que para todo nio representan la visin paterna y la materna. En consecuencia, tanto los cnyuges cuanto los unidos de hecho pueden adoptar de forma conjunta. 2.1 REQUISITOS DE LOS ADOPTANTES Adems de la plena capacidad de obrar, la adopcin requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco aos. En la adopcin por ambos cnyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. Adems el adoptante habr de tener, por lo menos, catorce aos ms que el adoptado (art. 175,1). No pueden adoptar los incapacitados, salvo que otra cosa se deduzca en la sentencia de incapacitacin y, por principio, los menores de edad, estn o no emancipados, porque la edad mnima es de 25 aos. Tampoco pueden ser adoptantes las personas jurdicas. 2.2 EL ADOPTADO nicamente podrn ser adoptados los menores no emancipados (art. 175,2). El adoptado, pues, no ha de cumplir ms condiciones que la de haber nacido, y en consecuencia, tener capacidad jurdica, sin haber llegado todava a la emancipacin. Ello, excluye la posibilidad de que puedan ser adoptados los nasciturus, pues el consentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan transcurrido 30 das del parto.

3. LAS PROHIBICIONES
El art. 175.3 dispone que no puede adoptarse: a) A un descendiente. b) A un pariente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad. c) A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela. El parentesco cercano est reido con la filiacin adoptiva, cuyo presupuesto es precisamente generar parentesco cuando no lo hay. Y la prohibicin relativa a tutor y pupilo tiene como objeto fundamental proteger los intereses del pupilo o tutelado. Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, salvo que la adopcin se realice conjunta o sucesivamente por ambos cnyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopcin permite al cnyuge la adopcin de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante o cuando sufra exclusin del art. 179, es posible una nueva adopcin del adoptado.

4. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN
La trascendencia de la adopcin determina o conlleva su carcter de inalterable o inmodificable para el futuro: La adopcin es irrevocable (art. 180,1). La determinacin de la filiacin que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopcin, por tanto ni siquiera la circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera filiacin de quien fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres desconocidos provocara la prdida de su condicin de hijo adoptivo del correspondiente adoptante. Una vez declarada o constituida la adopcin mediante el auto judicial, el hijo adoptivo pasa pgina y familiarmente se integra en la estirpe del adoptante como si fuese consanguneo. Excepcionalmente, durante el perodo de dos aos siguientes al auto judicial la adopcin regularmente constituida puede ser contradicha y privada de efectos por no haber prestado el padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido. La falta de intervencin de los progenitores legalmente determinados del adoptado debe haberse producido, sin culpa suya.

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CIVIL IV El plazo de dos aos debe ser considerado de caducidad y computarse a partir de la firmeza del auto judicial. Con relacin a la adopcin internacional la ley 54/2007 prescribe: En particular, las autoridades espaolas controlarn que la adopcin constituida por autoridad extranjera produzca la extincin de vnculos jurdicos sustanciales entre el adoptado y su familiar anterior, que haga surgir los mismos vnculos de filiacin que los de la filiacin por naturaleza y que sea irrevocable por los adoptantes. Cuando la ley extranjera admita que la adopcin constituida a su amparo pueda ser revocada por el adoptante, ser requisito indispensable que ste, antes del traslado del menor a Espaa, renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla. Deber formalizarse en documento pblico o mediante comparecencia ante el Encargado del Registro Civil.

5. EFECTOS DE LA ADOPCIN
5.1 RELACIN ENTRE ADOPTANTE Y ADOPTADO La adopcin determina la relacin de filiacin entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la filiacin consangunea, sea o no matrimonial. En consecuencia, el adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, en trminos idnticos a los que se daran respecto de cualquier hijo consanguneo y le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia. En igual sentido rige, entre adoptante y adoptado la obligacin legal de alimentos entre parientes. El hijo adoptivo, por su parte, ocupa en la sucesin del adoptante los mismos derechos hereditarios que ostentara si hubiera sido procreado por el adoptante, pues tanto respecto de la legtima cuanto en relacin con la sucesin intestada, rige hoy el principio de igualdad de los hijos, con independencia de su origen. 5.2 EL ADOPTADO Y SU FAMILIA DE ORIGEN La integracin familiar del adoptado en la familia del adoptante implica, como regla, que aqul ha de considerarse desligado o excluido de su familia de origen. El art. 178,1 establece que la adopcin produce la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia anterior. Sin embargo, semejante ruptura no puede establecerse de forma drstica, pues la multiplicidad de supuestos exige al legislador considerar ciertos extremos concreto, en los que la mnima prudencia requiere mantener ciertos efectos de la eventual relacin familiar preexistente. As, establece el art. 178,2 que por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos con la familia paterna o materna, segn el caso: a) Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. b) Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce aos y el padre o madre cuyo vnculo haya de persistir. Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales. Lo que quiere decir el CC es que los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado y su familia de origen, ya que sera admisible, si no la boda entre hermanos de sangre.

6. LA ADOPCIN INTERNACIONAL
La Ley 54/2007, de 18 de diciembre, de adopcin internacional, es la que regula esta materia.

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TEMA 23. LA PATRIA POTESTAD

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Con el nombre de patria potestad se hace referencia al conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores ostentan respecto de los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, proteccin y custodia de sus padres. Durante mucho tiempo la patria potestad fue concebida como un verdadero derecho subjetivo del paterfamilias sobre los hijos as como sobre los bienes y frutos de los bienes de que los hijos pudieran ser titulares. En nuestro tiempo, la patria potestad es configurada desde el prisma contrario; es una potestad en sentido tcnico y no un derecho subjetivo. Las facultades o poderes que el otorgamiento jurdico reconoce a los progenitores en relacin con los hijos son consecuencia del conjunto de deberes que sobre ellos pesan respecto de la educacin, crianza y formacin de los hijos. Lo importante es la formacin y la buena crianza de los hijos y no los derechos o facultades que el ordenamiento jurdico les concede o reconoce para que los ejerciten precisamente en beneficio de los hijos y no atendiendo a los propios intereses de los sujetos activos de tales facultades o poderes. La idea de beneficio de los hijos preside e impregna el conjunto de la regulacin actual del Cdigo Civil. El art. 154,2 establece que la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad.... La patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y a la madre, de forma conjunta y por principio inseparable, dada la igualdad de ambos sexos frente al Derecho. Los hijos no emancipados estn bajo la potestad de los padres.

2. LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD


2.1 LOS HIJOS NO EMANCIPADOS Como regla, quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan sido emancipados (art. 154,1). Sin embargo, en caso de haber sido declarados judicialmente incapacitados, cabe la prrroga o continuidad de la patria potestad incluso respecto de los hijos mayores de edad. 2.2 LA PATRIA POTESTAD CONJUNTA: TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD La patria potestad compete conjuntamente a ambos progenitores: Los hijos no emancipados estn bajo la potestad de los padres. El art. 156.1 parte de la base de que la patria potestad se ejercer conjuntamente por ambos progenitores, sin embargo, en casos de desavenencias reiteradas entre los progenitores o de situaciones de crisis matrimonial, es obvio que si la titularidad conjunta de la patria potestad es fcil, es ms complicado determinar cundo es admisible el ejercicio individual por uno de los progenitores. 2.3 EJERCICIO COYUNTURAL DE LA PATRIA POTESTAD POR UNO DE LOS PROGENITORES En principio, cabe en los siguientes casos: a) Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno de los progenitores conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

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CIVIL IV b) Cuando uno de los progenitores acte respecto de los hijos con el consentimiento expreso o tcito del otro. Para tales eventualidades, en caso de desacuerdo, cualquiera de los progenitores podr acudir al Juez, quien despus de or a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuere mayor de doce aos, atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados el ejercicio de la patria potestad podr atribuirse total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendr vigencia durante el plazo que se fije, que no podr exceder de dos aos. 2.4 LA ATRIBUCIN DEL EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD Los desacuerdos reiterados pueden comportar la atribucin en exclusiva a uno de los progenitores del ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos inherentes a ella, por un perodo que no supere los 2 aos. Durante dicho plazo el otro progenitor queda excluido de la capacidad de decisin en relacin con los hijos y quieras o no, desautorizado frente a ellos. Existe igualmente atribucin exclusiva del ejercicio de la patria potestad en favor de uno de los progenitores en los dos casos siguientes: a) En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres (art. 156,4). Se refiere no a supuestos momentneo, puesto que entonces no hara falta dicha atribucin, pero tampoco requiere la declaracin judicial propiamente dicha. b) Si los padres viven separados, en cuyo caso la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva (art. 156,5). La separacin de los progenitores puede deberse tanto a la circunstancia de haber sido judicialmente declarada, cuanto a cualesquiera otras circunstancias que determinen la falta de convivencia efectiva de los progenitores.

3. CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD


En lo fundamental, las relaciones entre padres e hijos se encuentran impregnadas generalmente de dosis de afecto y cario que rara vez exigen acudir al esquema de derechos y obligaciones legalmente consagrado. Desde el punto de vista estrictamente personal, las relaciones paternofiliales se caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de obligaciones mucho ms gravosas que las correspondientes a los hijos. 3.1 LA OBEDIENCIA FILIAL A los hijos nicamente los obliga el Cdigo a obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetables siempre. Art. 155 El respeto debido a los padres no es una derivacin de la patria potestad, sino de la relacin paternofilial. De ah que resulte exigible incluso una vez extinguida la patria potestad. Y que su falta grave de observancia resulte sancionada en el mbito familiar, como por ejemplo la desheredacin. Art. 853.2 La obediencia es el nico precio que han de satisfacer los hijos por el conjunto de deberes impuestos a los padres en cuanto titulares de la patria potestad. 3.2 LOS DEBERES PATERNOS El art. 154 dice que la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: a) Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral. b) Representarlos y administrar sus bienes. El contenido o la extensin de los deberes paternos es mucho mayor de lo que el precepto puede sugerir en una primera lectura. La expresin textual es meramente un compendio de lo que legal y sociolgicamente se entienden por obligaciones paternas,

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CIVIL IV atendidas las concretas circunstancias familiares y, en particular, las propias de educacin y formacin de los progenitores, de las que en buena medida habr de depender la que, el precepto denomina formacin integral de los hijos. El art. 154, la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y a ser odos siempre antes de adoptar decisiones que les afecte.

3.3 LA ABROGACIN DE LA FACULTAD DE CORRECCIN DE LA LEY 54/2007 Consecuencia natural de la posicin respectiva de padres e hijos ha sido la existencia de una facultad de correccin a favor de los padres, pues la funcin educadora requiere una cierta capacidad de orientacin en la que el premio o el castigo pueden formar parte de la relacin paternofilial cotidiana, sobre todo en las etapas infantiles y adolescentes. El CC prescriba que los padres podrn en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrn corregir razonable y moderadamente a los hijos. Pero se ha modificado, la ley opta por suprimir la facultad de correccin y dejar el art. reducido a afirmar que los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad y lo mismo para los tutores. Y adems aade que la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad fsica y sicolgica.

4. LA POTESTAD DE REPRESENTACIN
El otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de representacin de los hijos menores no emancipados es una mera consecuencia de la falta de capacidad de stos y, por tanto, constituye simultneamente un derecho y un deber de los padres de asistir a los menores mientras se encuentre en tal condicin. 4.1 LA REPRESENTACIN LEGAL Segn el art. 162 Los padres que ostenten la patria potestad tiene la representacin legal de sus hijos menores no emancipados. Se exceptan del mbito de la representacin legal: a) Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo. b) Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. c) Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres. Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de ste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el art. 158. 4.2 EL CONFLICTO DE INTERESES: EL DEFENSOR JUDICIAL El eventual conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no emancipado, excluye las facultades de representacin de los progenitores. Dispone el art. 163 que siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrar a stos un defensor que los represente en juicio y fuera de l. Se proceder tambin a este nombramiento cuando los padres tengan un inters opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar. Si el conflicto de intereses existiera slo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad. A peticin del padre o de la madre, del menor, del MF o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, el Juez nombrara defensor, al pariente del menor a quien en su caso correspondera la tutela legtima, y a falta de ste, a otro pariente o a un extrao. Actualmente derogada por la ley de Proteccin Jurdica del Menor.

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5. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD


La redaccin originaria del Cdigo redujo el contenido patrimonial de la patria potestad a la administracin y el usufructo de los bienes de los hijos menores no emancipados. La ley 11/1981 restringe an ms las facultades patrimoniales de los progenitores, suprimiendo el usufructo paterno y limitando las facultades de administracin de los padres en el sentido siguiente: 5.1 LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES FILIALES Segn dispone el art. 164.1 los padres administrarn los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria. Los progenitores quedan sometidos a un rgimen de deberes y las obligaciones generales de todo administrador, y al canon de diligencia de actuar como si los bienes fueran suyos que, adems, han de afrontar de forma gratuita. Los progenitores quedan obligados al menos a lo siguientes: a) Llevar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas (art. 168). b) Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos pueden actuar contra sus progenitores tanto cautelarmente, cuanto ex post facto, en caso de mala o daosa administracin. Cuando la administracin de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez podr adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caucin o fianza para la continuacin en la administracin o incluso nombrar un administrador. En caso de prdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, respondern los padres de los daos y perjuicios sufridos. 5.2 BIENES FILIALES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIN DE LOS PROGENITORES El art. 164,2 excepta de la administracin paterna los siguientes bienes: a) Los bienes adquiridos por ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se cumplir estrictamente la voluntad de ste sobre la administracin de estos bienes y destino de sus frutos. b) Los adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que sern administrados por la persona designada por el causante. c) Los que el hijo mayor de diecisis aos hubiera adquirido con su trabajo o industria. 5.3 LOS FRUTOS DE LOS BIENES FILIALES Dispone el art. 165 que pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, as como todo lo que adquieran con su trabajo o industria. La regla es consecuencia de la supresin del antiguo usufructo paterno y a su vez del art. 354 de que todos los frutos pertenecen al propietario. No obstante, los padres podrn destinar los frutos de los bienes del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarn obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones. Adems con este fin se entregarn a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no administren, se excluyen los donados o dejados a los hijos especialmente para su educacin o carrera, pero si los padres carecieren de medios podrn pedir al Juez que se le entregue la parte en equidad que proceda. 5.4 EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE NATURALEZA DISPOSITIVA

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CIVIL IV Con anterioridad a la reforma de 1981, los padres podan llevar a cabo actos de enajenacin relativos a los bienes filiales, si bien en relacin con los inmuebles se requerira la intervencin o autorizacin judicial. Actualmente, la ley mantiene el mismo criterio respecto de los bienes inmuebles, pero ampla el mbito del control o autorizacin judicial a los actos dispositivos (enajenacin o gravamen) que recaigan sobre los establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios (salvo el derecho de suscripcin preferente de acciones), requiriendo en todo caso que exista causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorizacin del Juez, con audiencia del MF. Asimismo debern recabar los padres autorizacin judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Sin embargo, si el menor hubiese cumplido diecisis aos y consintiera en documento pblico, no ser necesaria autorizacin judicial aunque se trate de enajenacin de inmuebles. Tambin desaparece el requisito de la previa autorizacin judicial respecto de la enajenacin de los valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros. 5.5 LOS ACTOS ILCITOS DE LOS HIJOS: LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PADRES Los actos daosos generados por los hijos in potestate originan la responsabilidad civil paterna. El art. 1903 establece que los padres son responsables de los daos causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. A efectos de responsabilidad civil, se encuentran tambin en pie de igualdad el padre y la madre. La responsabilidad civil de los progenitores no es un efecto natural de la patria potestad, sino un especfico supuesto de la responsabilidad por hecho ajeno, que alcanza tambin a los tutores.

6. EXTINCIN Y SITUACIONES ANMALAS DE LA PATRIA POTESTAD


6.1 EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD Segn establece el art. 169 la patria potestad se acaba: a) Por la muerte o la declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo. b) Por la emancipacin. c) Por la adopcin del hijo. El caso de muerte o declaracin de fallecimiento requiere poca explicacin. En el supuesto de adopcin, la patria potestad se extingue respecto de los progenitores. En cambio, la referencia legal a la emancipacin requiere algunas precisiones complementarias. 6.2 EMANCIPACIN, MAYORA DE EDAD Y PATRIA POTESTAD PRORROGADA Nuestro Cdigo genera una cierta confusin entre la emancipacin propiamente dicha y la mayora de edad, al considerar que esta ltima es la primera y comn causa de emancipacin. En la mayora de los casos, llegar a la mayora de edad implica considerar que la patria potestad se ha extinguido. Pero en el caso de que los hijos hubieran sido judicialmente incapacitados, los progenitores dejaban de ser titulares de la patria potestad para pasar a ser tutores, desde la reforma de 1981, se recurre a la patria potestad prorrogada, tanto tenga lugar durante la minora de edad de los hijos, como con posterioridad. Hay que distinguir a estos efectos, entre la patria potestad prorrogada propiamente dicha y la patria potestad rehabilitada: 6.2.1 La patria potestad prorrogada propiamente dicha El art. 171,1 establece que la patria potestad sobre los hijos que hubieren sido incapacitados, quedar prorrogada, por ministerio de la Ley al llegar aqullos a la mayora de edad. 6.2.2 La patria potestad rehabilitada Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compaa de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitar la patria potestad, que ser ejercida por quien correspondiera si el hijo fuere menor de edad. La exigencia de soltera del hijo se debe a que,

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CIVIL IV en caso de contraer matrimonio o haber contrado matrimonio, se habra producido la consiguiente emancipacin, art. 316 y 171.2.4 y por tanto, corresponder la tutela al cnyuge. Conforme al art. 171, La patria potestad prorrogada se extinguir por acaecer cualquiera de los siguientes supuestos: a) Por la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o del hijo. b) Por la adopcin del hijo. c) Por haberse declarado la cesacin de la incapacidad. d) Por haber contrado matrimonio el incapacitado. Si llegado el momento de cese o extincin de la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitacin, se constituir a la tutela (art. 171.3). 6.3 LA PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD El padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial (art. 170). Sea por una sentencia dictada en procedimiento civil ordinario, sentencia penal o sentencia dictada en cualquier proceso matrimonial, la privacin de la patria potestad slo puede ser decretada judicialmente y fundada precisamente en el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio En relacin con el procedimiento civil ordinario de menor cuanta, la falta de concrecin de las causas de privacin de la patria potestad obliga en todo caso a realizar una determinacin casustica. El Cdigo penal considera la pena especial y accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en los arts. 226 y 233, en relacin con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, autorizando al juez penal para establecerla por un perodo de cuatro a diez aos. En cuanto se refiere a la incidencia de las sentencias dictadas en procesos matrimoniales, separacin, nulidad o divorcio, en relacin con la patria potestad, impone al Juez acordar la privacin de la patria potestad cuando oen el proceso se revele causa para ello. 6.4 LA RECUPERACIN DE LA PATRIA POTESTAD En relacin con la eventual recuperacin de la patria potestad, establece el art. 170,2 que los Tribunales podrn, en beneficio e inters del hijo, acordar la recuperacin de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la privacin.

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TEMA 24. LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

1. INTRODUCCIN: LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES


1.1. SEDE SISTEMTICA Y CONSIDERACIONES PREVIAS El Cdigo Civil dedica el Ttulo VI del Libro I a regular la institucin de los alimentos entre parientes, en los arts. 142 a 153, configurndola como una obligacin legal de prestacin de asistencia y socorro entre los cnyuges y los parientes cercanos. La denominacin legal de alimentos entre parientes slo vincula a algunos parientes (parientes en lnea recta y hermanos) y a los cnyuges, que no son parientes. La contemplacin legal de los alimentos entre parientes como una institucin independiente de las prestaciones alimenticias derivadas del matrimonio y de la filiacin no puede significar desde luego la pretericin u olvido de estas ltimas. La obligacin alimenticia acta de forma complementaria para supuestos en que la obligacin de asistencia conyugal ha decado ( por ejemplo, separacin matrimonial) o en los que la patria potestad se ha extinguido por alcanzar los hijos la mayora de edad. El planteamiento del CC es criticable, no slo porque ofrezca una imagen desoladora de la familiar en sentido nuclear, sino porque, adems es falso en trminos sociolgicos que la atencin de las necesidades vitales de determinados miembros de la familia cercana presuponga de forma sistemtica la intervencin judicial. Al contrario la mayora de los casos, los miembros de la familia a que se refieren los preceptos suelen prestar ayuda y auxilio a sus descendientes o ascendientes cercanos. 1.2 FUNDAMENTO Y VIGENCIA ACTUAL: SOLIDARIDAD FAMILIAR Y POLTICA ASISTENCIAL La obligacin alimenticia configurada en los arts. 142 y ss del CC encuentra fundamento en la solidaridad familiar, al menos entre los familiares ms cercanos, dndose los presupuestos de que uno de ellos se encuentre en estado de penuria, necesidad o pobreza y que los otros (u otro) familiares cuenten con medios econmicos suficientes para atender a la subsistencia del necesitado o alimentista. La obligacin alimenticia ha desempeado en el pasado una funcin de asistencia social entre los familiares, pero hoy ha de ser replanteada esta funcin atendiendo a la propia poltica asistencial que la Constitucin encomienda a los poderes pblicos. La poltica asistencial impuesta por la CE y por la existencia de un Estado social y democrtico de Derecho conlleva que muchos de los aspectos propios de la obligacin alimenticia entre los parientes sean desempeados por los poderes pblicos y, en consecuencia, habr de exonerar a los familiares que, en otro caso, habran de atender las necesidades de quien se encontrara en situacin de penuria o, al menos, mitigar sus obligaciones al respecto. Algunos autores afirman que en la actualidad, la obligacin civil de alimentos debe considerarse subsidiaria respecto de la poltica asistencial de carcter pblico. Pero no considerado con respecto a los cnyuges y descendientes. Por tanto el carcter subsidiario de la obligacin de alimentos puede ponerse en duda y sera preferible destacar su funcin complementaria de la asistencia social pblica.

2. NATURALEZA Y CARACTERES
Se ha debatido ampliamente acerca de la naturaleza patrimonial o extrapatrimonial del derecho de alimentos y sus correspondientes caracteres. Segn Lasarte, la obligacin de alimentos ha de ser enfocada de forma diversa segn se est hablando del derecho de alimentos en general o, por el contrario, de una obligacin alimenticia concreta y efectiva,

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CIVIL IV pues el rgimen jurdico de ambas fases no es coincidente si se atiende a las prescripciones legales. Distinguiremos pues entre el derecho de alimentos y la relacin obligatoria alimenticia. Con el derecho de alimentos nos referimos al derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el CC. Con la obligacin alimenticia hacemos referencia a una obligacin y establecida y concretada, bien sea por la anuencia de las partes interesadas o por la oportuna sentencia judicial. El derecho de alimentos en general se puede caracterizar por las siguientes tres notas: a) Reciprocidad, pues los familiares contemplados en el art. 142 y ss son potencialmente acreedores o deudores de la prestacin alimenticia si se dan los presupuestos legalmente establecidos. b) Carcter personalsimo o intuitu personae: slo los familiares contemplados legalmente pueden solicitar o estar obligados a prestar los alimentos. El Cdigo establece la irrenunciabilidad y la intransmisibilidad del derecho de alimentos. c) Imprescriptibilidad: en situacin de latencia, el derecho de alimentos es imprescriptible, pudiendo ser ejercitado por el familiar que se encuentre en situacin de penuria en cualquier momento. Tales caractersticas desaparecen cuando la obligacin alimenticia se constituye concreta en una obligacin peridica de pago de la pensin por el obligado. En tal caso, desaparece la nota de reciprocidad, la de imprescriptibilidad y el carcter personalsimo se difumina, pues en relacin con las pensiones atrasadas el art. 151 permite su renuncia y su transmisin a cualquier otra persona.

3. LOS ALIMENTOS Y LAS PERSONAS OBLIGADAS AL PAGO O ALIMENTOS


El carcter de reciprocidad supone que tienen derecho a reclamar alimentos u obligacin de satisfacerlos las mismas personas: cnyuges, parientes en lnea recta y hermanos. Tales personas pues, sern alimentistas (recibe) si tienen derecho al abono de los alimentos o, por el contrario, obligados al pago de los alimentos si efectivamente han de satisfacerlos (alimentantes). En tal sentido, segn el art. 143 estn obligados recprocamente a darse alimentos en toda la extensin que seala el artculo precedente: a) 1 Los cnyuges. b) 2 Los ascendientes y descendientes. Los hermanos slo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista y se extendern en su caso a los que precisan para su educacin 3.1 LOS ALIMENTANTES U OBLIGADOS AL PAGO: ORDEN DE PRELACIN La reclamacin de alimentos cuando proceda y sean dos o ms los obligados a prestarlos se har por el orden siguiente: 1. Al cnyuge. 2. A los descendientes de grado ms prximo. 3. A los ascendientes, tambin de grado ms prximo. 4. A los hermanos, pero estando obligados en ltimo lugar los que slo sean uterinos o consanguneos. Entre los descendientes y ascendientes se regular la gradacin por el orden en que sean llamados a la sucesin legtima de la persona que tenga derecho a los alimentos. Constante el matrimonio, es evidente que carece de sentido reclamacin alguna de alimentos, pues el deber conyugal de mutuo socorro y corresponsabilidad domestica es en todo caso ms amplio que el derecho de alimentos. En supuestos de crisis matrimonial sometida a conocimiento judicial, se aplicar el art. 90 y siguiente.

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CIVIL IV En supuestos de separacin de hecho, el TS a reiterado que cabe reclamacin de alimentos entre cnyuge pues ningn precepto condiciona la exigibilidad de la deuda alimentaria de los cnyuges al cumplimiento del deber de vivir juntos. 3.2 PLURALIDAD DE OBLIGADOS: EL CARCTER MANCOMUNADO DE LA DEUDA ALIMENTICIA En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios, la regla de que el grado de parentesco ms prximo excluye al ms remoto, pese a su utilidad, no es suficiente para resolver el problema de quin y en qu cuanta han de satisfacerse los alimentos que corresponda. Dispone el art. 145 que cuando recaiga sobre dos o ms personas la obligacin de dar alimentos, se repartir entre ellas el pago de la pensin en cantidad proporcional a su caudal respectivo. No cabe que el Juez pueda zafarse de la distribucin proporcional entre los obligados al pago, atendiendo a su respectiva situacin patrimonial, por ejemplo si los alimentos exigibles por el nieto, hurfano, equivale a 180.000 pesetas mensuales y viven tres de los abuelos, no procede el prorrateo entre ellos, sino atender a la respectiva situacin patrimonial de sus ascendientes. En definitiva en caso de pluralidad de obligados, la obligacion alimenticia es un supuesto de mancomunidad pasivaNo obstante, de forma excepcional y transitoria, el art. 145.2 permite que en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podr el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste [los alimentos] provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los dems obligados la parte que les corresponda.

4. EL NACIMIENTO AL DERECHO DE LOS ALIMENTOS


La exigencia de los alimentos es factible desde el mismo y preciso momento en que el alimentista se encuentre en situacin de reclamarlos y exista cualquiera de los familiares obligados al pago que cuente con medios econmicos para atender a dicha reclamacin. Sin embargo, el art. 148,1 establece que la obligacin de dar alimentos ser exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonar sino desde la fecha en que se interponga la demanda. Se excluye al Juez que pueda pronunciarse en sentido distinto, otorgando alimentos desde que el alimentista comenz a reclamarlos extrajudicialmente, de forma infructuosa. No obstante, es obvio que si la reclamacin extrajudicial rinde sus frutos, los alimentos pueden ser exigibles a partir de ese momento y en absoluto, constituyen un pago indebido, pese a no existir demanda judicial. El Juez, a peticin del alimentista, o del MF, ordenar con urgencia las medidas cautelares para asegurar los anticipos necesarios. Estas futuras necesidades deben ser entendidas como las generadas desde el instante de la demanda hasta que se dicte sentencia firme, pues las futuras sern fijadas por sentencia.

5. EL CONTENIDO DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA


El conjunto de prestaciones comprendidas en la obligacin alimenticia es muy distinto segn los grupos familiares que se consideren, pues entre cnyuges y parientes en lnea recta la obligacin alimenticia se configura con gran amplitud, mientras que entre los hermanos se limita su contenido. Tradicionalmente se ha hablado por la doctrina de alimentos amplios (o civiles) y alimentos estrictos (o naturales). 5.1 LOS ALIMENTOS AMPLIOS Los cnyuges y los parientes en lnea recta estn obligados recprocamente a darse alimentos en sentido amplio. La amplitud viene definida en el art. 142, cuyo tenor literal vigente incorporado por la ley 11/1981 es el siguiente: Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica. Los alimentos comprenden tambin la educacin e instruccin del

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CIVIL IV alimentista mientras sea menor de edad y an despus cuando no haya terminado su formacin por causa que no le sea imputable.... Entre los alimentos se incluirn los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estn cubierto de otro modo. 5.2 LOS ALIMENTOS ESTRICTOS Entre hermanos slo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a los que precisen para su educacin (art. 143,2). Tales auxilios necesarios equivalen a la satisfaccin de las necesidades mnimas del hermano alimentista, sin que hayan de tenerse en cuenta el caudal o medios econmicos del hermano obligado a prestarlos. La lnea divisoria entre los alimentos amplios y estrictos por este concepto, resulta extraordinariamente difusa. La dependencia de la prestacin alimenticia de la situacin patrimonial de las partes, de un lado, y, de otro, su carcter propio de obligacin duradera peridica, conlleva que la cuanta de la pensin es esencialmente modificable.

7. LA MODIFICACIN DE LA PENSIN
La dependencia de la prestacin alimenticia de la situacin patrimonial de las partes y su carcter propio de obligacin duradera peridica, conlleva que no obstante las dificultades de su determinacin, la cuanta de la pensin es esencialmente modificable. El art. 147 especifica que los alimentos... se reducirn o aumentarn proporcionalmente segn el aumento o disminucin que sufra las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos. As pues, la obligacin alimenticia es susceptible de modificacin mientras no se haya extinguido. En la LEC 2000 se diferencia conforme a lo siguiente: 1. Como regla, la reclamacin de alimentos ha de llevarse a efecto a travs de juicio verbal. 2. De manera excepcional, cuando uno de los progenitores reclame alimentos al otro en nombre de los hijos menores de edad, se seguirn los trmites establecidos para los procedimientos especiales relativos a la capacidad, filiacin, matrimonio y menores en relacin con la competencia territorial y que remite a las medidas provisionales o provisionalsimas en caso de crisis matrimonial. Los procesos sobre alimentos... no han de confundirse con medidas provisionales ni tienen por qu carecer, en su desenlace, de fuerza de cosa juzgada, reclamaciones ulteriores pueden estar plenamente justificadas por hechos nuevos. Algunas sentencias y autores han acudido a la frmula rebus sic stantibus (mientras continen as las cosas) por ejemplo la SAP de Girona: el derecho a pedir una prestacin alimenticia viene siempre limitado por las circunstancias personales, necesidad y posibilidades del obligado a prestarlas, no pudiendo perderse de vista que la condena en juicia a prestar alimentos provisionales est sometida a la clusula rebus sic stantibus, puedindose en lo sucesivo reducir o aumentar segn lo hagan las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiese de satisfacerlos. Ms se trata de un planteamiento errneo, pues el art. 147, dirigido a procurar la debida adecuacin entre la situacin patrimonial de alimentista y alimentante y la cuanta de la pensin, manifiesta que el propio legislador ha establecido un medio de ajuste.

8. LA EXTINCIN DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA


Segn el art. 150 la obligacin de suministrar alimentos cesa con la muerte del obligado.... Por su parte el art. 152 dispone que cesar tambin la obligacin de dar alimentos: a) Por la muerte del alimentista.

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CIVIL IV b) Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiese reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. c) Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o industria o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensin alimenticia. d) Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredacin. e) Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aqul provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta causa. 8.1 LA MUERTE DE LOS INTERESADOS La muerte o declaracin de fallecimiento tanto del alimentista cuanto del alimentante tienen naturaleza extintiva respecto de la obligacin alimenticia, pues siendo sta personalsima o intuitu personae, desaparece desde el momento del fallecimiento de cualquiera de las partes de la relacin obligatoria constituida. El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos, en cuanto tales, hayan de asumir dicha obligacin, aunque puede darse el caso de que por la relacin familiar que les una con el alimentista, ste pueda reclamar los alimentos. Pero en todo caso se tratara de una nueva obligacin alimenticia. La muerte del alimentista acarrea la extincin de la obligacin de prestar alimentos y, por supuesto, sus herederos no adquieren condicin alguna de alimentistas. Dado que el pago de la pensin ha de realizarse por meses anticipados, se prev que sus herederos no estarn obligados a devolver lo que ste hubiese recibido anticipadamente. 8.2 LA VARIACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS PATRIMONIALES La variacin de las circunstancias patrimoniales del alimentista y/o del alimentante pueden llegar a ser de tal gravedad que conlleve la cesacin o extincin de la obligacin alimenticia preexistente. En tales supuestos, existe tambin un efecto extintivo propiamente dicho. 8.3 LA MALA CONDUCTA DEL ALIMENTISTA El art. 152.5 se refiere slo al caso de que el alimentista sea descendiente del alimentante y tal como se encuentra formulado legalmente, no es propiamente una causa extintiva de obligacin alimenticia preexistente alguna, sino al contrario, como una causa de cesacin o exclusin de la obligacin de prestar alimentos. No hay extincin, sino inexistencia de presupuesto para exigir alimentos. El hecho que el alimentista lleve a cabo alguna de las conductas que son consideradas causas de desheredacin por el CC puede desempear efectos propiamente extintivos de la obligacin alimenticia.

9. OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS


El art. 153 establece que las disposiciones que preceden son aplicables a los dems casos en que por este Cdigo, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate. La pretensin de este artculo de convertir el rgimen jurdico de los alimentos entre parientes en normas generales o en rgimen general de las restantes obligaciones alimenticias de origen legal ( como el supuesto de la viuda que quedare en cinta) o de las establecidas convencionalmente (legado de alimentos, contrato vitalicio, etc), es vana segn resalta con unanimidad la doctrina. Los presupuestos de nacimiento de la obligacin alimenticia entre parientes se asienta fundamentalmente en la nota de reciprocidad y en la necesidad del alimentista, elementos que imposibilitan pretender una aplicacin general de estos artculos a otros supuestos de deuda alimenticia.

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CIVIL IV Por ejemplo el art. 964 ordena que la viuda que quedare encinta deber ser alimentada de los bienes hereditarios aun cuando sea rica. Se declara la admisibilidad de las obligaciones alimenticias convencionales, en las que habr estar a lo pactado y no a lo dispuesto en el cc, y rizando el rizo, en la posibilidad remota de que se estableciera en testamente un legado de alimentos a favor de un tercero. El Fondo de Garanta del Pago de Alimentos El 1 de enero de 2008 ha entrado en vigor el RD 1618/2007, sobre organizacin y funcionamiento del Fondo de Garanta del Pago de Alimentos, especialmente dirigida a garantizar el pago de los alimentos de los hijos en caso de separacin legal, divorcio, declaracin de nulidad del matrimonio, proceso de filiacin o de alimentos. Aunque la propia ley reconoce que existen diversas normas enfocadas a dicha garanta. El Fondo de Garanta del Pago de Alimentos surge as para garantizar a los hijos menores de edad la percepcin de unas cuantas econmicas, definidas como anticipos, que permitan a la unidad familiar en la que se integran subvenir a sus necesidades ante el impago de los alimentos por el obligado. Sern beneficiarios de los anticipos que conceda el Fondo los hijos menores de edad titulares de un derecho de alimentos judicialmente reconocido e impagado. Junto a ellos, sern tambin los hijos mayores de edad discapacitados cuando concurran idnticas circunstancias de insuficiencia econmica de la unidad familiar en la que estn integrados.

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TEMA 25. LAS INSTITUCIONES TUTELARES

1. LA TUTELA
1.1 CONCEPTO Y FUNDAMENTO El paralelismo y la relacin de subsidiariedad de la tutela y de la patria potestad es evidente. En situaciones normales la institucin de la patria potestad es de por s suficiente para procurar la formacin integral de los hijos y el mecanismo de tutelar brilla por su ausencia. La inexistencia de patria potestad, cualquiera que sea su causa requiere que otros rganos garanticen la debida atencin de los hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y patrimoniales. Igual situacin se produce en relacin con los incapacitados, aunque sean mayores de edad, pues por principio el sistema jurdico entiende que la atencin de sus intereses requiere que otras personas capaces desempean la funcin tutelar. La tutela, al igual que la patria potestad, consiste en una funcin tcnicamente hablando: el titular de cualesquiera rganos tutelares ostenta derechos y facultades, en relacin con la persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son atribuidos en contemplacin y en beneficio del tutelado. 1.2 LA CONSTITUCIN DE LA TUTELA Establece el art. 229 que estarn obligados a promover la constitucin de la tutela, desde el momento en que conociera el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella, la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado y las mencionadas en el art. 239. Si no lo hicieren, sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados. Se encuentra igualmente obligados a promover la constitucin de la tutela los Fiscales y los Jueces. Si el MF o Juez competente tuvieren conocimiento de que existe en el territorio de su jurisdiccin alguna persona que deba ser sometida a tutela, pedir el MF y el Juez dispondr incluso de oficio, la constitucin de tutela. De otra parte, consagra el art. 230 que cualquier persona podr poner en conocimiento del MF o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela a partir de dicho momento, la eventual responsabilidad de los miembros del poder judicial exonera de responsabilidad a cualesquiera de las personas relacionadas en el art. 229. El art. 231 establece que el juez constituir la tutela previa audiencia de los parientes ms prximos, de las personas que considere oportuno y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce aos. La intervencin del tutelado mayor de doce aos y de sus parientes ms prximos resulta preceptiva y de obligado cumplimiento para el juez. La tutela se ejercer bajo la vigilancia del MF, que actuar de oficio, o a instancia de parte de cualquier interesado. Los rganos judiciales, se encuentran obligados a actuar de oficio, tanto en relacin con la promocin de la tutela, cuanto en funcin de control respecto del ejercicio de la misma una vez que la hayan declarado o constituido; durante todo el perodo de vigencia de la tutela. El juez podr establecer en la resolucin por la que se constituya la tutela, o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del tutelado. Podr exigir en cualquier momento del tutor que informe sobre la situacin del menor o del incapacitado y del estado de la administracin. 1.3 EL NOMBRAMIENTO DEL TUTOR La tutela puede ser desempeada por una sola persona o por varias conjuntamente y, de otra parte, tanto por personas propiamente dichas, cuanto por personas jurdicas o entidades pblicas.

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CIVIL IV 1.3.1 El orden de preferencia en el caso de tutor individual En el caso de que la tutela sea desempeada por un nico tutor, el nombramiento del mismo debe realizarlo el Juez atendiendo inicialmente al orden de preferencia establecido en el art. 234: 1. Al designado por el propio tutelado, conforme el art. 223.2 2. Al Cnyuge que conviva con el tutelado. 3. Los padres. 4. La persona o personas designadas por estos en sus disposiciones de ltima voluntad. 5. El descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez. Asimismo, cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsin de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podr en documento pblico notarial adoptar cualquier disposicin relativa a su propia persona o bienes, incluida la designacin de tutor. Los padres podrn en testamento o documento pblico notarial nombrar tutor y establecer rganos de fiscalizacin de la tutela, as como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposicin sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados. No obstante, del conjunto del sistema se deduce que la designacin paterna del tutor no resulta absolutamente vinculante para el Juez, quien se encuentra legalmente habilitado para decidir otra cosa: Las disposiciones del art. 223 vincular al juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa (art. 224), en cuyo caso lo har mediante decisin motivada. Excepcionalmente, el juez en resolucin motivada podr alterar el orden del prrafo anterior o prescindir de todas las personas en l mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado as lo exigieren (art. 234) 1.3.2 Los supuestos de tutela conjunta o plural El tenor literal del conjunto de los preceptos del Cdigo otorgan primaca a la existencia de un tutor nico o unipersonal. Sin embargo, no son escasos los supuestos de tutela conjunta. Segn el art. 236 la tutela se ejercer por un solo tutor salvo: a) Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes. Cada uno actuar en el mbito de sus competencias, si bien las decisiones que conciernan a ambos debern de tomarlas conjuntamente. b) Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser ejercida por ambos conjuntamente de modo anlogo a la patria potestad. c) Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cnyuge del tutor ejerza tambin a la tutela. d) Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento pblico notarial para ejercer la tutela conjuntamente. El ejercicio efectivo de la tutela por una pluralidad de tutores plantea el problema de determinar cul de ellos ha de decidir varias cuestiones concretas en relacin con el tutelado. A este efecto dispone el art. 237 que Si los padres lo solicitaran, podr el Juez, al efectuar el nombramiento de los tutores, resolver que stos puedan ejercer las facultades de la tutela con carcter solidario. De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los dems casos las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrn de ser ejercidas por estos conjuntamente, pero valdr lo que se haga con el acuerdo del mayor nmero. A falta de tal acuerdo, el juez, despus de or a los tutores y a los tutelados si tuvieran suficiente juicio, resolver sin ulterior recurso lo que estime conveniente. Naturalmente el ejercicio de la tutela, sea solidario, sea conjunto o mancomunado, nada tiene que ver con el concepto de solidaridad o mancomunidad de la obligacin, sino exclusivamente con el modo de actuacin que pueden desplegar varios tutores, al igual que en la representacin cuando son varios los apoderados. Ejercicio solidario de la tutela equivale a que cualquiera de los diversos tutores designados puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del desempeo de la tutela como si los restantes tutores no existieran.

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CIVIL IV Ejercicio conjunto de la tutela, significa que todos los tutores nombrados habrn de participar en la adopcin de las decisiones correspondientes al ejercicio de la tutela conforme al principio de mayora. Por otra parte, en los casos en que por cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela subsistir con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso. 1.4 REQUISITOS EXIGIDOS AL TUTOR: LAS CAUSAS DE INHABILIDAD El Cdigo establece diversos requisitos segn que la tutela haya de ser desempeada por personas fsicas o jurdicas. En relacin con las personas jurdicas, el art. 242 dispone que podrn ser tambin tutores las personas jurdicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la proteccin de menores e incapacitados, pueden ser pblicas o privada. Respecto de las personas fsicas, el art. 241 indica que podrn ser tutores toda las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artculos siguientes. Conforme al art. 243, no pueden ser tutores: a) Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por resolucin judicial. b) Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior. c) Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo la condena. d) Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempearn bien la tutela. Por su parte, el art. 244 establece que tampoco pueden ser tutores: e) Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho. f) Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado. g) Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida. h) Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado. i) Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona. Los progenitores del menor o incapacitado pueden inhabilitar o excluir a los parientes que en principio seran llamados a la tutela mediante testamento o cualquier otro documento notarial. La relacin legal es extensa y poco operativa, pues en definitiva requiere la determinacin complementaria del juez competente. Todos los supuestos se podran encuadrar en uno que dijese, que slo podrn ser nombrados tutores, las personas que a juicio de Juez, tengan una conducta ejemplar e intachable con menores o incapacitados. Las causas de inhabilidad contempladas no se aplicaran a los tutores designados en las disposiciones de ltima voluntad de los padres cuando fueron conocidas por stos en el momento de hacer la designacin, salvo que el Juez, en resolucin motivada, disponga otra cosa en beneficio del menor o incapacitado. 1.5 LA EXCUSA DE DESEMPEO DEL CARGO A los arts. 216 y 217 sugieren que la obligatoriedad de los cargos tuitivos es una regla drstica que slo admite excusa en los supuestos legalmente previstos. Aunque no es as. Ser excusable el desempeo de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo (art. 251) El interesado que alegue causa de excusa deber hacerlo dentro del plazo de quince das a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Si la causa de excusa fuera sobrevenida, podr ser alegada en cualquier momento.

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2. LA CURATELA
La ley 13/1983 ha hecho resurgir la curatela como cargo u organismo tuitivo de segundo orden, si bien la institucin resulta aplicable a supuestos tan diversos que conviene distinguir entre: 2.1 CURATELA PROPIA La correspondiente a los supuestos de hecho que determinan slo el nacimiento de la curatela. Estos supuestos son (art. 286): a) Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley. b) Los que obtuvieran el beneficio de la mayor edad. c) Los declarados prdigos. En tales casos, las funciones del curador como rgano tutelar se deben considerar agotadas en la intervencin del curador en los actos que los menores o prdigos no puedan realizar por s solos. Esto es, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido tcnico, pero no sustituir la voluntad de la persona sometida a curatela (art. 288). 2.2 CURATELA IMPROPIA Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitacin o, en su caso, la resolucin judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en atencin a su grado de discernimiento. La existencia de tutela o curatela en este caso, no depende del supuesto de hecho, sino de la valoracin judicial. El juez, puede decretar que la incapacitacin no comporte la constitucin de la tutela, sino de la curatela. En tal caso, el objeto del organismo tuitivo consistir en La asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia... (arts. 289 y 290). En todo caso, se les aplican a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remocin de los tutores.

3. EL DEFENSOR JUDICIAL
El defensor judicial, regulado en los arts. 299 y ss, del Cdigo civil se caracteriza por ser un cargo tuitivo ocasional o espordico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y de la curatela y al propio tiempo compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares, e incluso en el ejercicio de la patria potestad por los progenitores. Se puede nombrar defensor judicial: 1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrar un defensor judicial, sino que la representacin y defensa de la persona que debera haber sido sometida a tutela la asumida directamente el MF, mientras que en caso de que adems del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podr designar un administrador de los mismos. La sustitucin temporal del tutor corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y al administrador. 2. El art. 299 hace una descripcin legal de los supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial. Se nombrar cuando: a) En algn asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. b) Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempear el cargo. Puede recaer el nombramiento en una persona jurdica que tenga por objeto la proteccin de menores o incapacitados. Al rgimen jurdico del defensor judicial se le aplican las causas de inhabilidad, excusa y remocin de los tutores y curadores, y las disposiciones generales de las instituciones tutelares o de guarda; pero sin que el CC determine el cuadro mnimo de derecho y

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CIVIL IV obligaciones, limitndose establecer que las atribuciones del defensor judicial sern las que el Juez le haya concedido en cada caso. La absoluta libertad decisoria que tiene el Juez contrasta con otros preceptos del propio CC en los que se considera, la figura del defensor, pero estableciendo inicialmente una serie de personas llamadas al cargo, el cnyuge y despus, parientes, entre las que el Juez debe escoger

4. GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES


La proteccin del menor en situacin de desamparo ha merecido la atencin del legislador en la Ley 21/1987 relativa a la adopcin, donde introdujo la figura del acogimiento de menores. Con posterioridad la materia ha sido reformada por la Ley Orgnica 1/1996 de Proteccin Jurdica del Menor. 4.1 LA SITUACIN DE DESAMPARO Se considera como situacin de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. El desamparo, como situacin de carcter fctico puede dar lugar a dos figuras diversas: 4.1.1 La guarda del menor El art. 172,2 establece lo siguiente: Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar del menor, podrn solicitar de la entidad pblica competente que sta asuma su guarda durante el tiempo necesario. La entrega de la guarda se har constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de la responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, as como la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administracin. La guarda del menor puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los propios guardadores legales (padres o tutor) o por decisin judicial, siendo una situacin de carcter transitorio por antonomasia. 4.1.2 La denominada tutela automtica El art. 172,1 es una norma de carcter imperativo que tiene por objeto procurar la inmediata tutela del menor desamparado por parte de la entidad pblica correspondiente. La entidad pblica que tiene encomendada la proteccin de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deber adoptar las medidas de proteccin necesarias para su guarda, ponindolo en conocimiento del MF, y notificndolo en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de 48 horas. El efecto fundamental de la llamada tutela automtica es determinar la suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria que en su caso se hubiera constituido, vista la desatencin de que es objeto del menor en cuestin y la situacin de desamparo en que se encuentra. 4.2 EL ACOGIMIENTO DE MENORES Segn el art. 172,3 La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como funcin de la tutela por ministerio de la Ley, se realizar mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se ejercer por la persona que determine la entidad pblica. El acogimiento residencial se ejercer por el Director del centro donde se acogido el menor. La pretensin del legislador es que tanto la guarda cuanto la tutela automtica determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en cualquiera de sus modalidades:

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CIVIL IV a) El acogimiento familiar, se ejercer por la persona o personas que determine la entidad pblica. b) El acogimiento residencial, se ejercer por el Director del centro donde se ha cogido al menor, y supone la integracin del menor desamparado en un centro pblico dedicado a la proteccin de menores y dependiente, en su funcionamiento y gestin, de las autoridades competentes en materia de proteccin de menores. 4.3 LOS TIPOS DE ACOGIMIENTO FAMILIAR La ley orgnica 1/1996 introduce en el Cdigo Civil el art. 173 bis, segn el cual: El acogimiento familiar, podr adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad: a) Acogimiento familiar simple, que tendr carcter transitorio, bien porque de la situacin del menor se prevea la reinsercin de ste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de proteccin que revista un carcter ms estable. b) Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia as lo aconsejen y as lo informen los servicios de atencin al menor. c) Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizar por la entidad pblica cuando sta eleve la propuesta de adopcin del menor, ante la autoridad judicial, informada por los servicios de atencin al menor ante la autoridad judicial. La entidad pblica podr formalizar un acogimiento familiar preadoptivo cando considere conanterioridad a la presentacin de la propuesta de adopcin, que fuera necesario establecer un periodo de adaptacin del menor a la familia, este periodo ser lo ms breve posible y en todo caso, no podr exceder del plazo de un ao. 4.4 RGIMEN BSICO DEL ACOGIMIENTO El acogimiento debe ser considerado una situacin de carcter transitorio, cuya finalidad ltima estriba en cuidar y atender al menor, pero procurando la bsqueda de una solucin final en beneficio del menor, que el art. 172,4 identifica con la reinsercin en la propia familia del menor en los casos en que ello resulte posible. Establece como principio bsico buscar el inters del menor y ordena procurar que la guarda de los hermanos se confe a una misma institucin o persona. Las reglas bsicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran en el art. 172,2 y 5. En relacin con la extincin del acogimiento prev el art. 173,4 que el acogimiento del menor cesar: a) Por decisin judicial. b) Por decisin de las personas que lo tienen acogido, previa comunicacin de stas a la entidad pblica. c) A peticin del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compaa. d) Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela y guarda del menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el inters de ste, odos los acogedores. Ser precisa resolucin judicial de cesacin cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el juez. 4.5 LA GUARDA DE HECHO Siempre ha tenido una relativa presencia social la situacin de que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido de hecho por una persona que no ostente potestad alguna sobre l. Con la reforma de la Ley 13/1983, la guarda de hecho se ha incorporado al texto articulado del Cdigo Civil que la regula en los arts. 303,304 y 306. La referida regulacin es fragmentaria y se limita a tomar nota de la existencia de la figura y declara la validez de los actos realizados por el guardador de hecho, y declararle aplicable el art. 220 previsto inicialmente para el tutor. Los artculos mencionados son de escasa aplicacin jurisprudencial. La razn estriba en que la guarda de hecho es el mecanismo protector de los ms humildes econmicamente que, a su vez, suelen ser los ms generosos de corazn.

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CIVIL IV La guarda de hecho es desempeada por quien carece de potestad sobre el menor o incapacitado, pero al propio tiempo tampoco tienen obligacin alguna de asumir las responsabilidades de la actividad tuitiva. El conocimiento por la Autoridad judicial de la existencia de un guardador de hecho, no implica la obligatoriedad de la constitucin de tutela propiamente dicha, pues la autoridad podr requerirle para que informe de la situacin de la persona y los bienes del menor pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas. Contrasta ello con el art. 229 sobre la regulacin de la tutela, estarn obligados a promover la constitucin de la tutela los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado y sino lo hicieren, sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados. Con esta regulacin se trata de resarcir los daos y perjuicios que sufra el propio menor por no haberse constituido la tutela. Frente a la responsabilidad de los parientes y del guardador, la falta de responsabilidad de la Autoridad Judicial es llamativa, pues el conocimiento de la existencia de una situacin de guarda debera provocar de forma automtica la reaccin de la Autoridad judicial. Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de 18 aos, respondern solidariamente con l de los daos y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando stos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podr ser moderada por el juez segn los casos. Los guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o representantes legales de los menores, han de asumir demasiadas responsabilidades, con el agravante aadido de la solidaridad legalmente establecida. 4.6 LA ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD La Ley 41/2003, en relacin con el patrimonio protegido que puede constituir a favor de s misma la propia persona con discapacidad u otras personas a su favor, generndose as una panoplia de posibilidades que incrementen el abanico abierto en relacin con la tutela. En el caso de que el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario, estable la ley que su administracin, cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetar a las reglas establecidas en el documento pblico de constitucin. Puede tratarse de una persona con discapacidad pero con plena capacidad de obrar que podr actuar en el trfico con plena libertad por s misma, sin necesidad de recurrir a representante legal. En los dems casos, salvo que el propio beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente, dispone el art. 5.2 que las reglas de administracin debern preveer la obligatoriedad de autorizacin judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme al art. 271 y 272 CC. No pueden ser administrador las personas o entidades que en su caso son inhbiles para desempear la tutela, en el momento que el constituyente no coincida con el beneficiario, el rgimen de la administracin del patrimonio de la persona con capacidad se desarrolla en paralelo con el esquema de la tutela. El administrador en estos supuestos debe considerarse representante legal de la persona con discapacidad, sea simultneamente o no incapacitado. El administrado del patrimonio protegido, cuando no sea el propio beneficiario del mismo, tendr la condicin de representante legal de ste para todos los actos de administracin de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido y no requerir el concurso de los padres o tutores para su validez o eficacia.

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II. El Derecho de Sucesiones

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TEMA 1. EL DERECHO DE SUCESIONES

1. LA SUCESIN MORTIS CAUSA


El fenmeno de la sucesin mortis causa es el generado por el fallecimiento de una persona, pues al desaparecer sta el conjunto de las relaciones jurdicas a ella imputables queda sin titular, planteando el problema de qu ocurrir con los bienes y derechos de que era titular, as como con las deudas y obligaciones que dicha persona tena asumidas o que se han producido precisamente por su muerte. La experiencia histrica avala la generalidad de la admisin de la sucesin mortis causa, aunque las formas de organizacin del fenmeno han sido mltiples y variadas a lo largo de la historia, dependiendo de muy diversos factores. La consagracin de la sucesin mortis causa ha merecido una referencia concreta en nuestra Constitucin de 1978. El art. 33,1 establece que "se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia".

2. DERECHO DE SUCESIONES
Admitida la sucesin mortis causa, es obvio que ha de existir un conjunto de reglas que regulen la suerte y el destino de los bienes y derechos pertenecientes a quienes fallecen y que tal conjunto de reglas constituye el llamado Derecho de sucesiones. 2.1 LA NATURALEZA JURDICO-PRIVADA DEL DERECHO SUCESORIO El Derecho de sucesiones o Derecho hereditario, en cuanto atinente a la regulacin jurdicoprivada del fenmeno hereditario, es indudablemente Derecho privado en general y, en particular, una de las partes integrantes del derecho civil. El fenmeno hereditario tiene tambin particular relevancia pblica para el Derecho tributario o Derecho fiscal. La sucesin mortis causa ha constituido el hecho imponible del impuesto de sucesiones, antes llamado derechos reales. 2.2 POSICIN SISTEMTICA La conexin entre propiedad y herencia que seala la CE, siendo novedosa en el terreno constitucional, no es nueva para el ordenamiento jurdico, ni para los iusprivatistas. Nuestro Cdigo regula el fenmeno hereditario, tras la ocupacin y la donacin, dedicndole prcticamente ntegro el Libro III, cuya rbrica es "De los diferentes modos de adquirir la propiedad". As, la sucesin hereditaria se configura como un corolario de la preexistencia de la propiedad privada y, en definitiva, se identifica con su transmisin mortis causa.

3. LAS DIVERSAS FORMAS DE SUCESIN


Una vez admitida la sucesin mortis causa, hay que analizar cules son las reglas fundamentales de organizacin del fenmeno hereditario, centrando la exposicin en el mbito propio del Derecho espaol y, particularmente, del Cdigo Civil espaol. La concrecin de la sucesin mortis causa se desenvuelve bsicamente segn lo establecido por la voluntad del difunto o causante, pero combinndose con la existencia de reglas imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante y, finalmente, previendo la existencia, de forma supletoria, de una serie de normas dirigidas a ordenar la sucesin en el supuesto de que el difunto no haya establecido o determinado el destino mortis causa de su patrimonio.

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CIVIL IV Tal conjunto de fuentes reguladoras del fenmeno hereditario genera respectivamente: a) La sucesin testamentaria o voluntaria, b) La sucesin forzosa o el sistema legitimario o de legtima y, finalmente, c) La sucesin intestada. 3.1 LA VOLUNTAD DEL CAUSANTE: LA SUCESIN TESTAMENTARIA En general, se considera que toda persona tiene, adems de las facultades dispositivas inter vivos, derecho a determinar el destino de sus bienes para cuando fallezca. Tiene, pues, facultades disposicin mortis causa, ordenando quines y cmo habrn de ser sus sucesores. Tal determinacin se instrumenta fundamentalmente a travs del testamento, que tiene por objeto servir de vehculo, dotado de especiales formalidades, a las disposiciones mortis causa del causante, que son revocables en todo momento. Las reglas de sucesin en l contenidas determinan la sucesin testamentaria, en la que la regla bsica y fundamental es la voluntad del testador, convenientemente expresada; es "ley de sucesin" y, conforme a ella, habr de llevarse a cabo cualesquiera requerimientos y exigencias del fenmeno hereditario. La libertad de testar constituye el principio y el final de la sucesin testamentaria y el testador podr actuar a su antojo siempre y cuando no pretenda vulnerar las reglas imperativas del ordenamiento positivo. La voluntad del causante resulta igualmente determinante en los sistemas normativos que admiten los pactos sucesorios, generalmente celebrados entre aqul y sus familiares para ordenar la futura sucesin y lo fundamental, garantizar la institucin de heredero la autoridad domstica del cnyuge viudo. Pero nuestro Cdigo Civil descarta radicalmente la validez de los pactos sucesorios sobre la herencia futura; tal aspecto interesa exclusivamente en relacin con los Derechos forales. La institucin de heredero sigue siendo esencial, como ocurre en Baleares y Catalua. 3.2 LAS DISPOSICIONES LEGALES DE CARCTER IMPERATIVO: A LAS LEGTIMAS A un siendo la voluntad testamentaria "ley de sucesin", ningn sistema normativo tolera que el testador pueda vulnerar las reglas de carcter imperativo establecidas. El grupo fundamental de tales normas imperativas est representado por las destinadas a garantizar que determinados familiares participen en la sucesin abierta, imponindoselo as al causante. As pues, la libertad de testar se combina con su contrafigura, con la reserva de una cuota o porcin de los bienes que la ley dicta a favor de ciertos familiares del difunto, otorgndoles derecho a lo que se denomina legtima. Exceptuada Navarra y la tierra de Ayala, tanto el Cdigo Civil como los Derechos forales consagran, aunque en diferente grado, la legtima a favor de los familiares ms cercanos. La idea de legtima, como sucesin forzosa, por tanto, es aplicable en casi toda Espaa. Legtima y libertad de testar, son ideas contrapuestas, pero condenadas a entenderse, en nuestro Cdigo la importancia de la legtima ha de considerarse que supera a la propia de la libertad de testar. 3.3 LA SUCESIN INTESTADA En tercer lugar, hay que considerar las reglas legales de carcter supletorio, pues para el caso de inexistencia o insuficiencia de sucesin testamentaria y aunque exista el sistema legitimario, nuestro sistema normativo considera oportuno establecer como cierre del sistema de ordenacin de la sucesin mortis causa, la determinacin ex lege de los sucesores del difunto. La propia ley como ltimo recurso designa a los sucesores de quien, no ha hecho o no ha deseado ejercer su libertad testamentaria. Tal designacin beneficia, junto al cnyuge viudo en su caso, a los familiares en lnea recta, con exclusin de los ascendientes en caso de haber descendientes, y puede llegar hasta los parientes colaterales. Finalmente, ante la inexistencia de familiares, ocupar la posicin de heredero el Estado. La sucesin intestada, as configurada, no es incompatible con el sistema. Existiendo una cerrada coincidencia entre los legitimarios y los sucesores ab instestato (colaterales y estado excluido), por fuerte y poderosa que sea la legtima acabar embebida por la sucesin intestada, en la que en principio no puede haber cuota alguna reservada a la libertad testamentaria, aunque esto depende al fin y al cabo de si la sucesin testamentaria y

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CIVIL IV la intestada son compatibles, como ocurre en el Cdigo o por el contrario, se rechazan con en el Derecho Romano.

4. LA HERENCIA
Al hablar del Derecho a la herencia, como hace la CE o recurrir a expresiones similares, es evidente que se est utilizando el trmino herencia en un sentido amplio, equivalente a la propia sucesin mortis causa. Una vez acreditada la existencia de la herencia o de la sucesin mortis causa o del derecho subjetivo a heredar, como idea nos ha de interesar ms precisar qu se entiende por herencia en sentido objetivo. De forma general, "la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte" (art. 659). Caudal relicto o hereditario, patrimonio del causante una vez abierta la sucesin. Indica el citado precepto que se transmiten los bienes y derechos que no se extingan por muerte del causante. Cualesquiera titularidad de ndole patrimonial que, por la razn que fuere tengan carcter vitalicio han de entenderse extinguidas en el momento de su fallecimiento (pensin, usufructo, derecho de uso o habitacin, etc.). Tampoco debe considerarse incluida en la herencia la suma correspondiente a un seguro de vida concertado por el causante, pues la aplicacin del art. 88, dispone que la prestacin del asegurador deber ser entregada al beneficiario, conlleva que las cantidades que deba recibir el beneficiario son de su exclusiva propiedad, sin que deban considerarse integradas en la herencia del causante. Igualmente habr de propugnarse que las facultades de carcter personalsima sensu stricto, sobre todo las de naturaleza extrapatrimonial, tampoco pueden transmitirse a los sucesores. En tal sentido, han de considerarse intransmisibles las funciones o cargos familiares (patria potestad, funcin tutelar) y, con carcter general, las facultades o derechos inherentes a la propia personalidad del difunto (el derecho al sufragio o la libertad de expresin). No obstante, por diferentes razones cabe tambin que el legislador declare transmisibles mortis causa facultades de ndole personalsima, como pueden ser: Las acciones de filiacin en algunos casos. Algunas de las facultades que integran el llamado derecho moral de autor. En relacin con "el ejercicio de las acciones de proteccin civil del honor, la intimidad o la propia imagen de una persona fallecida" corresponde a quien sta haya designado a tal efecto en su testamento. La designacin puede recaer en una persona jurdica, aunque no se habla de heredero, puede entenderse legitimados si existe alguna causa testamentaria referente a la transmisin de cualquier bien y derecho. Respecto del ejercicio de las acciones penales dimanantes de calumnia e injuria, el Cdigo Penal habla de "querella de la persona ofendida o de su representante legal". Otros derechos y facultades, en cambio, nacern en favor de los herederos a consecuencia de disponerlo as expresamente la Ley, sin que existieran previamente en cuanto tales en el patrimonio del difunto. Tales casos, calificados como sucesiones anmalas o excepcionales son muy limitados (los ttulos nobiliarios, subrogacin de las posiciones de los arrendatarios en la legislacin especial,). Baste recordar la sucesin en los ttulos nobiliarios o en las facultades de subrogacin o sucesin mortis causa de las posiciones de los arrendatarios. Por lo dems todos los restantes bienes y derechos de naturaleza patrimonial, trtese de derechos de crdito o de derechos reales, recaigan sobre bienes muebles e inmuebles, derechos propiamente dichos o expectativas de derecho, que formen parte del patrimonio del difunto ha de entenderse que sigue siendo parte integrante del caudal hereditario relicto. Se heredan tambin las deudas? El art. 659 afirma que se encuentran comprendidas en la herencia las "obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte". Por lo tanto, para el legislador es claro que tambin las deudas han de heredarse.

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5. SUCESIN A TTULO UNIVERSAL Y A TTULO PARTICULAR


Conforme al primer prrafo del art. 668, "el testador puede disponer de sus bienes a ttulo de herencia o de legado". Se llama heredero al que sucede a ttulo universal y legatario al que sucede a ttulo particular. El prelegado es el que que ostenta la cualidad de heredero y legatario a la vez. Art. 890.2CC Se llama heredero al que sucede a ttulo universal y legatario al que sucede a ttulo particular. El legislador quiere que los sucesores deban ser adscritos a una u otra categora. Al suceder a ttulo universal, el heredero ocupa una posicin que le permite continuar siendo el titular de la mayor parte de la relaciones jurdicas activas que hasta su fallecimiento tena en el causante su referente subjetivo. En la doctrina clsica se afirmaba que el heredero es el continuador de la personalidad del causante, criticable por otra parte, ya que la personalidad se adquiere con el nacimiento y se extingue con la muerte. El heredero sucede, ocupa, contina, se subroga en el conjunto de las relaciones jurdicas atenientes al causante en la misma posicin que ste asuma previamente. Lo hace adems a ttulo universal. Pero esta afirmacin no puede implicar que el heredero haya de ocupar necesaria y universalmente todas y cada una de las titularidades ostentadas por el causante hasta el momento de su muerte, teniendo en cuenta lo siguiente: 1. El caudal relicto y el patrimonio del causante no coinciden estrictamente. 2. Cuando el testador instituya en bienes especficos que forman parte del caudal hereditario a otras personas como legatarios. 3. El caso de heredero nico no es precisamente frecuente, por tanto no se heredar a ttulo universal entre una pluralidad de personas. La respuesta a la interpretacin de universalidad debe resolverse en distintos planos: cuando son llamados a la herencia considerada en su globalidad por cuotas partes o cuando distribuyendo los bienes el propio testador o asignndoles bienes concretos, quieren que accedan a ellos a ttulo de heredero. El heredero responde de las deudas y cargas hereditarias. Sucede el heredero, universalmente, en la titularidades activas del causante, pero tambin de las pasivas hasta el momento de su muerte. Frente al heredero, el legatario es, por tanto, un mero sucesor a ttulo particular, en el doble sentido que slo resulta beneficiado por la atribucin testamentaria de derechos de carcter singular que recaen sobre bienes y/o derechos concretos de la herencia, y que en general, puede desentenderse de la suerte de la herencia en su conjunto, al menos respecto de las deudas hereditarias, pues no es responsable de ellas. Ciertamente, no son las nicas diferencias existentes, existen zonas grises que arrojan incgnitas sobre tales afirmaciones. Por ejemplo el eventual legado de parte alcuota y la institucin de heredero en cosa cierta, que ponen en cuestin la biparticin legislativa de los sucesores. En cuanto a otras diferencias tcnicas entre la condicin de heredero y legatario podemos decir que: a) Los herederos adquieren ipso iure la posesin civilisma de los bienes hereditarios (art. 440), mientras que los legatario, en su caso, han de solicitarla a los herederos. b) La condicin de heredero en nuestro sistema jurdico implica la aceptacin del instituido; el legado, en cambio se adquiere ipso iure.

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TEMA 2. LA SUCESIN HEREDITARIA

1. LAS FASES DEL FENMENO SUCESORIO


Desde el punto de vista tcnico y terico, conviene deslindar las distintas fases en que puede encontrarse la herencia. 1. Apertura de la sucesin. 2. La vocacin y la delacin 3. La aceptacin y adquisicin de la herencia 1.1 APERTURA DE LA SUCESIN La apertura de la sucesin coincide con el fallecimiento de la persona a la que la sucesin se entiende referida; el causante, difunto o fallecido, tambin el de cuius ( aquel de quien los bienes proceden). La muerte determina la propia extincin de la personalidad del difunto y, por tanto, todas las posiciones y relaciones jurdicas que se imputaban a su persona quedan sin titular. Tales titularidades, siempre que no se extingan por su muerte, pasan a sus herederos. A la muerte se equipara la declaracin de fallecimiento, por lo que "se abrir la sucesin en los bienes del mismo". El momento de la apertura de la sucesin es determinante para mltiples aspectos del Derecho hereditario (desde la propia capacidad del heredero, determinacin del caudal relicto y deudas hereditarias pendientes, retroaccin de los efectos posesorias, etc.). Hay que tener en cuenta la fecha y hora de la muerte, parte mdico, acta de defuncin, etc, para tener en cuenta la conmorienda, que tiene especial inters en caso de que se dude sobre la precedencia en el momento del bito entre dos o ms personas llamadas a sucederse. 1.2 LA VOCACIN Y LA DELACIN La fase de vocacin (invitacin o llamada) equivale a determinar quines son las personas que, en principio, han sido llamadas a la herencia en condicin de herederos. La determinacin de los llamamientos depender de las correspondientes disposiciones testamentarias o de la aplicacin de las reglas sobre sucesin intestada o, en su caso, de ambas conjuntamente. Los llamamientos pueden ser mucho ms amplios que el elenco definitivo de los herederos, sea porque el testador ha establecido sustituciones entre ellos o ha sometido la institucin a condicin o sea porque el Cdigo convoca o llama como sucesores abintestato a diversas clases de parientes que, sucesivamente, pueden manifestar si aceptan o no la herencia. Para que un eventual heredero acepte o repudie la herencia, primero le ha de ser ofrecida o deferida de forma concreta. Al momento o en su caso, fase en que el heredero llamado puede manifestar si acepta o no la herencia referida se le conoce tcnicamente con el nombre de delacin o ius delationis. La vocacin no coincide en todos los casos con la delacin propiamente dicha. Valgan algunos ejemplos: si, como resulta posible es llamada a la herencia un nasciturus, obviamente hay vocacin desde el momento de la apertura de la sucesin, pero la delacin no se produce hasta el momento en que siendo ya persona, quienes hayan de representarlo puedan manifestarse acerca de la aceptacin de la herencia. Cuando el propio testador instituye una fundacin en testamento o cuando la institucin a favor de un heredero cualquiera queda sometida a condicin suspensiva. 1.3 LA FASE DE ACEPTACIN Y ADQUISICIN DE LA HERENCIA Cuando, tras la delacin, el llamado manifiesta su aceptacin a la herencia, pasar a ser efectivamente heredero y, tras los trmites oportunos, en fase de adjudicacin, le sern asignados los correspondientes bienes hereditarios segn sea heredero nico o haya

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CIVIL IV pluralidad de herederos. En este ltimo caso, habr de procederse al reparto de los bienes entre ellos, realizando la oportuna particin hereditaria, operacin que requiere un cierto perodo temporal, durante el cual habremos de enfrentarnos con la situacin de comunidad hereditaria. Nuestro sistema normativo exige que para ser considerado alguien heredero, como regla, ha de preceder la aceptacin de la herencia. Mientras los herederos no se hayan pronunciado en favor de la aceptacin de la herencia, nos encontramos frente a la situacin conocida con la expresin de herencia yacente. 1.4 SISTEMTICA DE EXPOSICIN Lo fundamental que ha de tenerse claro en el estudio institucional del Derecho hereditario son: Los ttulos hereditarios (cmo se hereda). Cules son las interrelaciones existentes entre la sucesin testamentaria. El sistema de legtima Sucesin intestada Tambin hay que tener en cuenta: El derecho de transmisin El derecho de acrecer: Adjudicar la porcin que otro heredero no ha podido heredar. El Derecho de representacin: La subrogacin de ciertos parientes del instituto que no ha llegado a heredar.

2. EL DERECHO DE TRANSMISIN O IUS TRANSMISSIONIS


El ius delationis o derecho relativo a la aceptacin o repudiacin de la herencia es transmisible, al menos mortis causa. Segn el art. 1006, "por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasar a los suyos [a sus herederos] el mismo derecho que l tena", es decir, el derecho de aceptar o repudiar la herencia abierta a consecuencia del fallecimiento de un causante anterior. A la transmisin hereditaria del ius delationis que tena el heredero a quien se le haba deferido una herencia (abierta) para aceptarla o repudiarla, pero que ha fallecido sin poder pronunciarse sobre ello, se le conoce con el nombre de ius transmissionis o de derecho de transmisin. El supuesto es sumamente raro en la prctica, genera una relacin triangular en la que es necesario identificar a los sujetos: Causante (inicial) de la herencia que habiendo sido deferida al heredero intermedio no ha sido ni aceptada ni repudiada por este con anterioridad a su propio fallecimiento. El ejercicio del ius delationis, pues, se encuentra en suspenso. Transmitente, dado su fallecimiento, de su herencia (segunda), en la que, junto con los restantes bienes y derechos, se integra tambin el ius delationis relativo a la herencia anterior. Transmisario o heredero del transmitente. Puede ejercitar todas las facultades inherentes al patrimonio o caudal hereditario dejado por el transmitente y, por tanto, puede aceptar o repudiar la herencia del causante inicial es decir, el ius delationis no ejercitado por el transmitente. El primer y principal presupuesto para que tenga lugar de forma efectiva el ius transmissionis radica en que el transmisario, ejerciendo su propio ius delationis, acepte la herencia del transmitente. En caso contrario, no adquirir el ius delationis correspondiente al transmitente ni, en consecuencia, facultad alguna para decidir si acepta o repudia la herencia del causante. El transmisario puede aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del causante. Si, en cambio, repudia la del transmitente, pierde cualquier posibilidad de pronunciarse sobre la del causante. La cuestin fundamental que plantea el ius transmissionis consiste en determinar si el transmisario, en caso de aceptar sucesivamente ambas herencias, sucede al causante o al transmitente, cuestin no exenta de consecuencias prcticas.( por ejemplo, para la

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CIVIL IV determinacin de la legtima que al transmisario le corresponda en relacin a uno u otro causante, determinacin de la capacidad de suceder en relacin con aquel a quien sucede, etc.). Ante el silencio del Cdigo y la prctica inexistencia de jurisprudencia sobre el particular, existen dos teoras al respecto: a. La del profesor Albadalejo: dado que el transmitente no puede transmitir en modo alguno la herencia del causante al transmisario, debe propugnarse que ste (en relacin con la herencia del causante) sucede o hereda recta via al causante. b. La del profesor Lacruz: Slo a travs de la herencia del transmitente llega hasta la esfera jurdica del transmisario la sucesin del primer causante, pues la ley no puede hacer que el transmisario sea directamente llamado a ella. La resolucin de la direccin General de los Registros y del Notariado, parece pronunciarse a favor de la tesis de Albadalejo: Los herederos universales del primer llamado entran en posesin de la herencia del primer causante a travs del derecho recibido del transitente y en la misma proporcin en que ste los ha instituido. Tal solucin parece razonable atendiendo a consideraciones de ndole fiscal, evitando la doble imposicin, y al dato de que, dada la retroactividad del fnmeno sucesorio, la aceptacin del transmisario se conecta as con la propia apertura de la sucesin del transmitente. Defiende Albadalejo, que el art. 1006, carece de naturaleza imperativa y que el transmitente puede disponer mortis causa, no inter vivos, del ius delationis, siempre que realice un acto de disposicin que no implique propiamente la aceptacin de la herencia del causante. Esto resulta dudoso, al tiempo que su concrecin practica es poco menos que nula, si bien es cierto que el art. 1006, no puede considerarse imperativo para el causante, quien puede, si quiere, instituir un sustituto vulgar para tal eventualidad. Hay conformidad doctrinal en cambio, en que el ius transmissionis es aplicable a cualquier tipo de sucesin, sea testamentaria o intestada, y que la sucesin iure transmissionis carece de sentido respecto de los legados, dado que el sistema de adquisicin de las atribuciones a ttulo singular no requiere en nuestro sistema aceptacin propiamente dicha.

3. EL DERECHO DE ACRECER
3.1 EL DERECHO DE ACRECER EN LA SUCESIN TESTAMENTARIA: PRECEDENTES En el Derecho romano, el acrecimiento se configura como un mecanismo caracterstico de la sucesin testamentaria y ofreca varias modalidades. El derecho de acrecer pas al ius commune, siendo recogido despus por el Code Napolen y por algunos otros, como el italiano de 1865. En nuestro derecho histrico tambin fue recogida la institucin por la legislacin de las Partidas y, actualmente lo regula el Cdigo Civil. 3.2 NATURALEZA Y FUNDAMENTO Concepto: El acrecimiento es una situacin que se produce en la sucesin hereditaria cuando dos o ms personas son llamadas conjuntamente a la herencia, y alguno o alguno de ellos no quieren o no puede heredar, en cuyo caso, la parte del que repudia la herencia o no es capaz de recibirla acrece siempre a los coherederos. Para que proceda el acrecimiento son necesarios dos requisitos: el llamamiento conjunto (es decir, sin designacin de partes) y la cuota vacante (que uno de los llamados no pueda o no quiera recibir su cuota). El fundamento del derecho de acrecer, en el caso de existir conjunciones, se basaba en una presumible voluntad del testador. El fundamento subjetivo de la presunta voluntad del testador ha sido la teora generalmente defendida por la doctrina clsica. Modernamente, la teora subjetiva ha sido criticada; no basta, remitirse a una base tan "aleatoria e incierta" como la voluntad presunta del causante, sino que ha de requerirse que, de alguna manera, tenga lugar un llamamiento o vocacin cumulativa a unos mismos bienes por parte del testador. La voluntad presunta es un mero presupuesto y la voluntad cumulativa sera la real y verdadera manifestacin de la voluntad del causante concreto cuya disposicin testamentaria se considera. En realidad, ambos elementos se complementan. 3.3 REQUISITOS

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CIVIL IV Para que entre en juego el derecho de acrecer (art. 982) deben darse dos circunstancias bsicas: que exista un llamamiento conjunto y que alguna de las porciones quede vacante por no poder o querer aceptar la herencia el llamado. Se entender hecha la designacin por partes slo en el caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero. 3.3.1 Llamamiento conjunto El llamamiento conjunto ha de consistir en que dos o ms sean llamados a una misma herencia, o a una misma porcin de ella, sin especial designacin de partes. Se entender hecha la designacin por parte slo en el caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero. La frase por mitad o por partes iguales u otras que aunque designen parte alcuota, no fijan sta numricamente o por seales que hagan a cada uno dueo de un cuerpo de bienes separado, no excluyen el derecho de acrecer. Ejemplo: en el caso de que sean 9 los herederos (STS, 5 de junio de 1917) si se les instituye por novenas partes, qu ha de entenderse: que hay una cuota expresamente asignada a cada heredero cosa que es cierta, determinando la aplicacin del 983.1 y excluyendo el derecho de acrecer, o que siendo todas las partes iguales, rige el 983.2, siendo de aplicacin el derecho de acrecer. En este sentido se pronunci la sentencia. Es claro que cuando haya designacin de bienes concretos o partes parece que se excluye el derecho de acrecer. Pero sin embargo, la jurisprudencia, en ms de una ocasin, ha interpretado que, aun en el caso de que se asignen bienes concretos conforme a lo establecido en el art. 1056.2, si los herederos han sido instituidos en partes iguales, debe preconizarse la aplicacin del derecho a acrecer. As pues, no es exagerado afirmar que la jurisprudencia interpreta generosamente el mbito de aplicacin del derecho acrecer y que ello es sencillamente consecuencia de la addenda del art, 983, que se incluy en el CC. Seguramente, slo cabe excluir radicalmente el derecho de acrecer cuando la institucin hereditaria se haga en partes desiguales. 3.3.2 Porcin vacante La vacancia en una de las porciones de la herencia ha de producirse a causa de que uno de los llamados muera antes que el testador o que renuncie a la herencia, o sea incapaz de recibirla. As pues, la premoriencia, renuncia o repudiacin y la incapacidad de suceder determinan el nacimiento del derecho de acrecer en favor de los llamados cumulativamente. La relacin legal no es un numerus clausus. Otras circunstancias anlogas, en las que uno de los coherederos llamados no acepta, su parte acrecer a los dems cumulativamente llamados: frustracin del nasciturus, que no llega efectivamente a ser persona, declaracin de ausencia del llamado, etc. 3.4 EL DERECHO DE ACRECER EN LA SUCESIN INTESTADA Segn afirmacin comn, el derecho de acrecer no sera aplicable en la sucesin intestada, dado que en ella el pariente del grado ms prximo excluye al ms remoto, salvo en el caso de que deba tener lugar el derecho de representacin. Sin embargo, el art. 981 establece precisamente que "en las sucesiones legtimas [es decir, intestadas] la parte del que repudia la herencia acrecer siempre a los herederos". Sin embargo, se defiende que propiamente hablando no hay derecho de acrecer, sino sencillamente acrecimiento y que ste es simplemente una consecuencia de las reglas propias de la sucesin intestada. As pues, se descarta el derecho de acrecer por inexistencia de igualdad de cuotas o partes entre algunos supuestos de acrecimiento. El razonamiento puede invertirse, propugnando que el acrecimiento caracterstico de la sucesin intestada, dado el llamamiento conjunto de los parientes est fuera de duda, hace que el derecho de acrecer se extienda incluso a ciertos casos de desigualdad de cuotas, en contra de lo establecido para la sucesin testamentaria, cosa que puede haber decidido perfectamente el legislador. 3.5 EL ACRECIMIENTO EN LA LEGTIMA Y EN LA MEJORA Dispone el art. 985 que "entre los herederos forzosos [legitimarios] el derecho de acrecer slo tendr lugar cuando la parte de libre disposicin se deje a dos o ms de ellos, o a alguno de

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CIVIL IV ellos y a un extrao". Es decir, cuando hay llamamiento conjunto que recaiga sobre el tercio de libre designacin. Pero a su vez, como ello habr de hacerse testamentariamente, la norma no aade ni quita nada a lo dicho anteriormente sobre el derecho de acrecer en la sucesin testamentaria. Si la parte repudiada fuere la legtima, sucedern en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer. Se plantean diversas cuestiones: La primera es que la regulacin establecida con las reglas relativas a la cuanta de las legtimas, que por principio es fija (2/3) para los hijos o descendientes y variable (segn haya o no concurrencia de cnyuge viudo) para los ascendientes (1/3 , respectivamente), pero en todo caso independiente del nmero de unos u otros legitimarios. La legtima, pues, de los hijos equivale a 2/3 de la herencia haya dos hijos o haya slo uno. En consecuencia, se premuere uno de los dos al testador, el sobreviviente habr acrecido 1/3 y ciertamente, puede decirse que no se ha producido tal efecto por consecuencia del derecho de acrecer, sino por mera condicin de legitimario. Tal conclusin no es tan clara en relacin con la eventual utilizacin por parte del testador del tercio de mejora que, respecto de hijos y descendientes, constituye la mitad de la ntegra cuota legitimaria que el legislador reserva a los legalmente denominados herederos forzosos. Ninguno de los mejorados tiene derecho propio a serlo, sino que los mejorados han de ser expresamente favorecidos por su progenitor o ascendiente, sea en testamento, donacin inter vivos o en capitulaciones matrimoniales. Por tanto, si realmente hay dos hijos o ms mejorados y otros que no y se dan los presupuestos del derecho acrecer, no hay dificultad alguna para que haya de entenderse que, entre ellos, cabe acrecimiento en sentido propio.

4. EL DERECHO DE REPRESENTACIN
4.1 CONCEPTO "Llamase derecho de representacin el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendra si viviera o hubiera podido heredar" (art. 924). As pues, heredar por representacin tiene un significado propio preciso: alguien ocupa en una herencia la posicin que hubiera correspondido a un pariente que no ha podido llegar a ser heredero. Denominar derecho de representacin constituye una perturbacin en Derecho, ya que representacin significa actuar en nombre de otra, mientras ocupar la posicin de cualquiera suele identificarse con subrogacin, sustitucin, sucesin, cesin, etc. 4.2 EL DERECHO DE REPRESENTACIN EN LA SUCESIN INTESTADA: PRESUPUESTOS DE APLICACIN El mbito propio y caracterstico de aplicacin del derecho de representacin es la sucesin intestada. Los presupuestos de aplicacin del derecho de representacin son los siguientes: a) Que quien hubiera sido llamado a la herencia conforme a las reglas de la sucesin intestada haya premuerto al causante o no haya podido sucederle por estar incurso en causa de indignidad. En definitiva, que no haya podido heredar por premoriencia o indignidad. Resulta excluido, en cambio, el derecho de representacin si el llamado repudia la herencia. b) Que alguno (o algunos) de sus parientes cumpla los requisitos de parentesco establecidos en la sucesin intestada para la aplicacin del derecho de representacin. Estos son los siguientes: Que sea o sean descendientes de quien no ha podido heredar. El derecho de representacin tendr siempre lugar en lnea recta descendiente pero nunca en la ascendente. Que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en concurrencia con sus tos. En lnea colateral slo tendr lugar el derecho de representacin a favor de los hijos de hermanos, bien sean de doble vnculo o de uno slo. c) Que quien o quienes ejercitan el derecho de representacin, respecto del causante, le sobreviva y no se encuentre incursos en causa de indignidad.

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CIVIL IV En caso de procedencia del derecho de representacin, su efecto fundamental consiste en que la herencia intestada se habr de distribuir por representacin, la divisin de la herencia se har por estirpes, de modo que el representante no herede ms de los que heredara su representante, si viviera.

4.3 EL DEBATE SOBRE EL DERECHO DE REPRESENTACIN EN LA SUCESIN TESTAMENTARIA En la sucesin testamentaria debe excluirse radicalmente el derecho de representacin no existe un solo argumento de peso a favor de su aplicacin. Aunque ciertos Cdigos la admitan y ciertas razones de justicia lo avalen, en supuestos en los que el testador es, simultneamente, pariente en lnea recta del llamado que no puede heredar y de sus hijos, que lo presentaran, ha de mantenerse que en nuestro Cdigo el derecho de representacin es una nota caracterstica de la sucesin intestada, inaplicable a la testamentaria o voluntaria (a salvo de cuanto se dispone respecto de la legtima). 4.4 SISTEMA LEGITIMARIO Y DERECHO DE REPRESENTACIN Dispone el art. 929 que "no podr representarse una persona viva sino en los casos de desheredacin o incapacidad". Dado que slo se puede desheredar a quienes tienen la condicin de legitimarios, debe interpretarse que cabe el derecho de representacin en la legtima? Los datos normativos al respecto son: En relacin con la desheredacin, establece el art. 857 que "los hijos o descendientes del desheredado ocuparn su lugar y conservarn los derechos de herencia forzosos respecto al acto a la legtima". "Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirn stos su derecho a la legtima" (art. 761). Finalmente, "los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a ste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos". (art. 814). Pretericin: Se entiende por pretericin la omisin de alguno de los herederos forzosos o legitimarlos en el testamento sin desheredarlo expresamente. Para que exista la pretericin es preciso que se omita en el testamento disposicin patrimonial a favor de algn legitimario que lo sea al fallecimiento del testador, y la omisin tiene que ser total pues en otro caso opera la institucin del complemento de legtima. La pretericin es una privacin de la legtima hecha tcitamente. Aunque la cuestin es muy debatida y muy compleja, la subrogacin o successio in locum que orden tales preceptos se aproxima demasiado en trminos materiales a lo que las reglas de sucesin intestada denominan derecho de representacin como para negar que el efecto es paralelo. Hasta la reforma del 814, lo ms probable es que tal representacin hubiera de referirla exclusivamente a la condicin o culidad de legitimario de los sucesores del incapaz o del desheredado. Respecto al art. 814, lo ms seguro es considerar que la reforma ha introducido un supuesto de representacin en la sucesin testamentaria cuando embebe la legtima.

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TEMA 3. LA CAPACIDAD SUCESORIA

1. LA CAPACIDAD PARA SUCEDER


1.1 EL PRINCIPIO GENERAL Con carcter general, cualesquiera personas gozan de capacidad sucesoria, ya se trate de personas propiamente dichas o de personas jurdicas, de cualquier tipo. El nico requisito es que el sucesor tenga personalidad y sea susceptible de ser identificado, de tal manera que le puedan ser deferidos las herencias o, en su caso, legados. Por cualquier forma de sucesin: testamentaria, legtima o intestada, como heredero o legatario. Segn el art. 744 "podrn suceder por testamento o abintestato los que no estn incapacitados por la ley". La capacidad sucesoria no es objeto de restricciones, aunque si existen supuestos legalmente contemplados en los que, respecto de una determinada sucesin en concreto, el ordenamiento considera oportuno, justo o necesario declarar la incapacidad relativa de algunas personas para entrar en la sucesin. En relacin con las personas jurdicas, sean jurdico-pblicas o jurdico-privadas, establece el art. 746 que en general pueden adquirir por testamento. 1.2 EL MOMENTO DE CALIFICACIN DE LA CAPACIDAD La fecha de la apertura de la sucesin resulta determinante en relacin con numerosas cuestiones hereditarias tal como ocurre con la capacidad del sucesor. "Para calificar la capacidad del heredero o legatario se atender al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesin se trate" (art. 758). Si la institucin o legado fuere condicional, se atender adems al tiempo en que cumpla la condicin.

2. LAS INCAPACIDADES ABSOLUTAS


En nuestro ordenamiento basta con tener personalidad para ostentar la capacidad sucesoria. Segn el art. 745, slo pueden ser consideradas incapaces de suceder: a) Las criaturas abortivas (slo se reputar nacido el feto que tuviere forma humana y viviera 24 horas enteramente desprendido del seno materno [art. 30]). b) Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley. Verdaderamente slo en sentido figurado puede hablarse de incapacidades absolutas. c) Supervivencia del sucesor? La supervivencia del sucesor al causante constituye un presupuesto propio de la sucesin hereditaria con carcter general. En caso de premoriencia al causante, extinguida la personalidad del sucesor, ste no podr hacer efectivas las facultades inherentes a la vocacin hereditaria. Ergo, como principio, el sucesor ha de existir en el momento de apertura de la sucesin y, adems, sobrevivir al causante. Por dicha razn, en los supuestos de conmoriencia no hay transmisin de derechos hereditarios; el heredero que muere antes que el testador no transmite derecho alguno a sus herederos. E, art. 766, referido a la institucin de heredero en testamento, afirma que, excluida la discutida representacin en la legtima, el heredero que muere antes que el testador no transmite derecho alguno a sus herederos. 2.1 LOS CASOS DE CONMORIENCIA La determinacin de la supervivencia del heredero resulta particularmente difcil en los supuestos tpicos en que un mismo evento determina la muerte simultnea de dos o ms personas que tengan recprocamente derecho a heredarse, naufragio, terremoto, accidente areo, trfico, etc).

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CIVIL IV El art. 33 CC requiere probar, con los medios ordinarios, quin ha fallecido antes y, a falta de prueba, "se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisin de derechos de uno a otro", con independencia de que la simultaneidad de la muerte haya sido provocada por un mismo evento o no, (el anciano que muere a la misma hora que su hijo en accidente de avin). La supervivencia del eventual sucesor, por tanto, ha de ser probada para que tenga lugar la sucesin hereditaria. 2.2 EL NASCITURUS O CONCEBIDO PERO NO NACIDO Dada la presuncin favorable al nacimiento, no puede caber duda de que cualquier nasciturus puede ser instituido heredero o nombrado legatario en testamento o llamado a la herencia en concepto de legitimario o de heredero abintestato. El llamamiento hereditario a un nasciturus se encuentra desarrollado en sede sucesoria, con la finalidad precisamente de suspender la particin hasta que se produzca efectivamente el parto y nazca con los requisitos del art. 30 o, por el contrario, devenga criatura abortiva. 2.3 EL LLAMAMIENTO AL CONCEPTURUS En el caso de que sean llamados a la herencia los concepturi o hijos o nietos nacederos, es relativamente frecuente y ha sido muy discutido doctrinalmente, aunque la jurisdiccin parece mostrarse favorable a su admisin, no cabe la sucesin instestada. Las instituciones testamentarias de los hijos o nietos nacederos encuentran un fundamento familiar y un deseo de igualdad de los descendientes que resulta difcil de combatir en trminos materiales y prcticos. Supuesto-tipo: Institucin de heredero en el tercio de legtima estricta a favor de sus tres hijos, Francisca, Jos y Antonio. Legado de los dos tercios restantes por terceras partes a sus dos hijos, Francisca y Jos y a los hijos de su otro hijo Antonio, llamados Maria, Dolores y Antonio, los primeros por cabezas y los nietos por estirpes, precisndose que si su hijo Antonio tuviese con posterioridad ms descendientes tomaran parte de este legado distribuyndose en este caso la parte correspondiente a sus nietos entre los que resultasen al ocurrir el fallecimiento. 2.4 LAS FUNDACIONES TESTAMENTARIAS Nunca se ha negado radicalmente la posibilidad de que, mediante testamento, el causante pudiera establecer la dotacin necesaria para la constitucin post Morten de una fundacin, ordenando su puesta en marcha a los herederos o albaceas, o bien que el propio testamento contuviera una institucin a ttulo de heredero a favor de la futura fundacin. En cambio, s se ha debatido el fundamento o soporte normativo y la explicacin del fenmeno, predicndose la analoga con el caso del nasciturus y por tanto, la aplicacin extensiva de lo establecida en el art. 29 de CC. En tiempos contemporneos la eventualidad se encuentran expresamente contempladas en dos leyes (ley 30/1994 y ley 50/2002). Conforme a ambas, caben dos formas distintas de instrumentar la constitucin mortis causa de una fundacin: a) Constitucin testamentaria propiamente dicha; en tal caso, el testamento habr de contener todos los requisitos establecidos para la escritura de constitucin ordinaria, sin que se establezca legalmente indicacin alguna respecto del tipo de testamento. Previsiblemente, las normas aplicables estn redactadas bajo el presupuesto del testamento notarial abierto, pero no se ven razones para excluir otras formas testamentarias. b) Sealamiento de bienes y voluntad constitutiva de creacin post mortem de la fundacin: en este caso, la escritura pblica correspondiente "se otorgar por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que stos no existieran o incumplieran esta obligacin, la escritura se otorgar por el protectorado, previa autorizacin judicial". 2.5 LAS ASOCIACIONES PROYECTADAS O EN PERODO CONSTITUTIVO

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CIVIL IV El testador, por s mismo, en cuanto persona individual, no puede crear una asociacin. La asociacin requiere voluntad constitutiva de una pluralidad de personas. Ahora bien, caba ordenar un legado o una institucin de heredero en favor de una asociacin regularmente conformada, pero en trmite de constitucin? La respuesta es afirmativa, pues no parecen que existan razones para excluir que la indeterminacin del sucesor en este caso sea de mayor gravedad que en algunos de los supuestos ya considerados.

3. LAS INCAPACIDADES RELATIVAS


3.1 LOS MINISTROS RELIGIOSOS Dispone el art. 752 que "no producirn efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su ltima enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto". Una interpretacin restrictiva no debera excluir la aplicacin analgica a ministros de otras confesiones religiosas que, durante la ltima enfermedad prestaran su auxilio y confortamiento espiritual al testador que la procese, pues evidentemente la libertad de cultos as lo exige. 3.2 LOS TUTORES O CURADORES Dispone el art. 753 que "tampoco surtir efecto la disposicin testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho despus de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso de que no tuviese que rendirse stas, despus de la extincin de la tutela o curatela. Sern, sin embargo, vlidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cnyuge del testador". Sern ineficaces las disposiciones hereditarias hechas a favor del propio tutor o del curador, pero no as las que puedan beneficiar a sus parientes, sean o no parientes comunes del tutor y del pupilo o tutelado. 3.3 LOS NOTARIOS Y TESTIGOS No declara ineficaces las eventuales disposiciones testamentarias que beneficien al Notario y a los testigos que haya intervenido en el otorgamiento del testamento, sino que segn el art. 754 "El testador no podr disponer del todo o parte de su herencia a favor del Notario que autorice su testamento, o el cnyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con la excepcin establecida en el art. 682. Esta prohibicin ser aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin notario. Las disposiciones de este artculo son tambin aplicables a los testigos y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales". La diferencia debe considerarse fundada en el simple estilo literario y en la evitacin de una misma frase en varios artculos, pues en lo dems las disposiciones testamentarias sern tambin en este supuesto igual de ineficaces que en los restantes ya que no hay razn que avale lo contrario. Al notario se equiparan el oficial del ejrcito, el contador o comandante del buque, el agente diplomtico etc. ante quienes se otorguen los testamentos especiales y a los correspondientes testigos. En relacin con los parientes de cualquiera de ellos, la prohibicin alcanza tanto a la consanguinidad como a la afinidad. 3.4. LA INTERPOSICIN DE PERSONA Se veran conculcadas las normas anteriores si se propugnarse la ineficacia de una disposicin testamentaria hecha en favor del conviviente de hecho con un notario o notara que ha autorizado el testamento? La aplicacin analgica de una norma a un supuesto dudoso, no implica contrariar la interpretacin restrictiva propiamente dicha. En todo caso, el art. 755 determina que "ser

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CIVIL IV nula la disposicin testamentaria a favor de un incapaz aunque se la disfrace bajo la norma de contrato oneroso o se haga a nombre de persona interpuesta", es decir, de una persona que aunque no se encuentre contemplada en los anteriores artculos puede servir de intermediario o mediador para e indebido enriquecimiento del incapaz de suceder. Ha de valer esta simple cuestin para poner de manifiesto que la clusula de cierre de la relacin de las incapacidades relativas es ms correcta que en el proyecto de 1851, en la que la interposicin de persona se refera slo al cnyuge, progenitores, hijos y descendientes del incapaz. La frmula del CC pese a las evidentes dificultades de prueba resulta preferible y permite alcanzar a los parientes por afinidad, los cuados, y dems testaferros con los que pudiera contar el incapaz.

4. LA INDIGNIDAD
4.1 INTRODUCCIN La indignidad es una tacha sucesoria consistente en establecer que quienes cometan actos de particular gravedad contra un causante determinado, pierden el derecho a heredar lo que tendencialmente poda ostentar. En cuanto al alcance y significado de la indignidad, hemos de indicar que: a) Al hablar del causante, la indignidad no afecta slo a la sucesin testamentaria, sino a cualquier tipo de sucesin. La indignidad inhabilita a quien incurre en alguna de las causas legalmente establecidas para suceder trtese de la legtima, de la sucesin intestada o de la sucesin testamentaria. En esta ltima, inhabilita tanto al llamado a ttulo universal o herederos cuanto al legatario. b) En nuestro Cdigo el legislador ha considerado la indignidad como una subespecie de la incapacidad para suceder. Son incapaces de suceder por causa de indignidad, esto es, quien haya incurrido en algunas de las causas tipificadas. c) La indignidad es una incapacidad sucesoria de carcter relativo, referida en concreto a un determinado causante y no constituye una cualidad personal y general del llamado "indigno". Esto es, quien sea indigno respecto de una determinada persona, no la heredar, pero puede heredar a cualesquiera otras personas. 4.2 LAS CAUSAS DE INDIGNIDAD Dice el art. 756 que son incapaces de suceder por causa de indignidad: a) "Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos. b) El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, su cnyuge, descendientes o ascendientes. Si el ofensor fuere heredero forzoso, perder su derecho a la legtima. c) El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a la de presidio o prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa. d) El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando sta no hubiera procedido ya de oficio. Cesar esta prohibicin en los casos en que, segn la ley, no hay la obligacin de acusar. e) El que, con amenaza, fraude o violencia obligara al testador a hacer testamento o a cambiarlo. f) El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que ya hubiese hecho, o suplantare, ocultarle o alterare otro posterior". g) Tratndose de la sucesin de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los art. 142, 146 del cc. 4.3 LA REHABILITACIN DEL INDIGNO Pese a la gravedad de las causas de indignidad, la ley permite que el ofendido las perdone o remita. Por tanto, la incapacidad sucesoria del indigno es disponible por el causante. "Las causas de indignidad dejan de surtir efectos si el testador las conoca al tiempo de hacer testamento o si habindolas sabido despus, las remitiere en documento pblico".

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CIVIL IV Cabe tanto el perdn tcito testamentario, consistente en que, pese a que alguien se encuentre incursos en causa de indignidad respecto de otra persona, sta, al testar, puede instituirlo heredero o legatario, cuanto la expresa remisin, aunque sta ha de instrumentarse pblicamente. No cabe decir lo mismo del testamento, que puede ser vlido cualquier tipo de testamento.

5. EFECTOS DE LA INDIGNIDAD E INCAPACIDAD


5.1 UNIFICACIN DE TRATAMIENTO En nuestro Cdigo los supuestos de incapacidad relativa y los casos de indignidad han sido unificados en cuanto al rgimen jurdico aplicable. El CC abandon el criterio de origen romano en virtud del cual el indigno no poda adquirir la herencia, si bin su adquisicin era impugnable, mientras que la violacin de las prohibiciones de incapacidad relativa generaba la nulidad radical de la designacin como heredero o legatario. Ni el indigno ni del incapaz pueden adquirir la condicin de heredero, pues no se hace la delacin en su favor. Son excluidos de la herencia correspondiente (profesores Royo y Albadalejo). El profesor Lacruz opina que ambos grupos de sujetos pueden adquirir el derecho a la herencia, si bien quedando sujeto este a posible resolucin y consiguiente restitucin de los bienes hereditarios, conforme al art. 760. La delacin en su favor reproduce, aunque sea con efectos claudicantes, pero si su adquisicin hereditaria no es objeto de impugnacin consolidan la posicin de sucesores. 5.2 LA EVENTUAL RESTITUCIN DE LOS BIENES HEREDITARIOS POR EL INCAPAZ Afirma el art. 760 que "el incapaz de suceder, que contra la prohibicin de los anteriores artculos hubiese entrado en la posesin de los bienes hereditarios, estar obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que haya percibido". El incapaz, sea propiamente tal o indigno, ocupara u ostentara en su caso la condicin de sucesor realizando un acto contra la ley y por ello es tratado igual que un poseedor de mala fe en la liquidacin del estado posesorio. El incapaz o indigno, en caso de ocupar bienes hereditarios sera un mero heredero aparente, cuya posicin naturalmente es claudicante. No puede deducirse accin para declarar la incapacidad pasados cinco aos desde que el incapaz est en posesin de la herencia o legado. En este supuesto, la peticin de herencia habra de considerarse prescrita, por transcurso del perodo de caducidad.

6. INDIGNIDAD Y DESHEREDACIN
Las causas de indignidad y de desheredacin, siendo muy cercanas y en buena parte comunes, no son sin embargo coincidentes. Tampoco su significado ni funcionamiento, pues las causas de desheredacin slo permiten desheredar al legitimario (se requiere una conducta activa pues, por el ofendido o, en su caso, testador). Recientemente, se ha producido una coincidencia, pues en ambas sedes se ha suprimido como causa de indignidad y de desheredacin el adulterio con la mujer del testador. Se produce una situacin normativa carente de sentido y fundamento, dado que las causas de desheredacin son tasadas, en el supuesto de que una persona que ha contrado segundas nupcias, sus descendientes legitimarios pueden llegar impunemente incluso a la vejacin de convertirlos en adlteros, teniendo relaciones con el nuevo cnyuge, sin que su progenitor puede desheredarlos.

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TEMA 4. EL TESTAMENTO

1. EL TESTAMENTO
1.1 CONCEPTO Y CARACTERES El testamento es segn el art. 667 CC "el acto por el cual una persona dispone para despus de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos". Algunos autores afirman que el testamento no es un acto, sino un negocio jurdico. Dado que el sistema normativo no utiliza como parmetro general la idea de negocio jurdico, semejante pretensin doctrinal depender de qu en se entienda por tal. La doctrina contempornea, sin embargo, sigue considerando al testamento como un acto de autonoma privada. Los caracteres del testamento se extraen de la regulacin del CC, y son: a) Es un acto unilateral y unipersonal, b) Es un acto personalsimo, c) Es un acto solemne, d) Es un acto esencialmente revocable. 1.1.1 Acto unilateral y unipersonal La declaracin de la voluntad testamentaria no requiere el complemento de ninguna otra declaracin, ni de ninguna otra persona. El testador otorga por s mismo el testamento, aunque en su otorgamiento hayan de intervenir otras personas (notario y/o testigos), pero stas slo dan cuenta o acreditan la libre y espontnea voluntad del testador. Es un acto unipersonal ya que en el rgimen de nuestro Cdigo, no cabe que varias personas, aunque se trate de cnyuges, testen simultnea y mancomunadamente, por prohibirlo el art. 669. No podrn testar dos o ms personas mancomunadamente o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recproco, ya en beneficio de un tercero. La radical prohibicin del testamento mancomunado y de los pactos o contratos sucesorios es una manifestacin ms libre del libre albedro individual propio de la Codificacin y pretende garantizar la formacin, libre y espontnea de la voluntad testamentaria de la persona que decide otorgar testamento. 1.1.2 Acto personalsimo Segn el art. 670, "el testamento es un acto personalsimo: no podr dejarse su formacin, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podr dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatario y la designacin de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente. El testador debe decidir por s mismo a quien y cmo y en cunto nombra herederos o legatarios, adoptando el criterio de distribucin de sus bienes y derechos para el momento en que l falte. El testador puede encomendar (671), una vez realizada la asignacin, puede encomendar a un tercero que determine cmo han de distribuirse los bienes entre clases indeterminadas. 1.1.3 Acto solemne El art. 687 confirma que "ser nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades especficamente establecidas para cada uno de los tipos o formas testamentarias". La rigurosa solemnidad aplicable al testamento deriva del hecho de tratarse de un acto que desplegar su eficacia mortis causa, una vez que fallezca el testador. 1.1.4 Acto esencialmente revocable

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CIVIL IV Mientras viva, el testador podr otorgar cuantos testamentos quiera y desee, pues el otorgamiento del testamento no atribuye derecho o facultad alguna a quienes hayan sido instituidos en l. Segn el art. 737: "todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolucin de no revocarlas. Se tendrn por no puestas las clusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que el testador ordene que no valga la revocacin del testamento...". 1.2 CONTENIDO DEL TESTAMENTO Aunque en nuestro sistema normativo no es imperativa la existencia de institucin de heredero, generalmente la mayor parte de los testamentos otorgados suelen referirse a las atribuciones patrimoniales realizadas por el causante para cuando fallezca. No obstante, la mayor parte de los testamentos tambin suelen contener declaraciones privadas de sustrato no patrimonial, como las referidas a la confesin religiosa o a las exequias del testador o el reconocimiento de un hijo extramatrimonial. La manifestacin debe tener sentido imperativo, ordenando el testador su cumplimiento. Los ruegos, la recomendaciones, etc, no pueden considerarse disposiciones testamentarias, aunque se recoja en el testamento.

2. LA CAPACIDAD PARA TESTAR


Segn el art. 662 "pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohbe expresamente". El siguiente precepto dispone "que estn incapacitados para testar: a) Los menores de catorce aos de uno y otro sexo. b) El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio". 2.1 LA EDAD La regla general de que bastan los catorce aos para poder testar no rige, sin embargo, en el testamento olgrafo, en el que se requiere ser mayor de edad. Fuera de tal supuesto, cualquiera puede testar a partir de la edad legalmente determinada: los catorce aos. 2.2 LA FALTA DE CABAL JUICIO Segn el art. 663.2, est incapacitado para testar "el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio". No puede enetenderse en el estricto sentido de que no podr testar slo quien se encuentre quien se encuentre judicialmente incapacitado a causa de enfermedades psquicas, pues alcanza tambin a quien, de forma accidental, no se halle en cabal juicio, caso de hipnosis, embriaguez o drogadiccin. La prohibicin de testar del enajenado mental se ha combinado siempre con dos normas complementarias: De una parte, con lo dispuesto en el art. 664, conforme al cual "el testamento hecho antes de la enajenacin mental es vlido". De otra, con la posibilidad de otorgar vlidamente testamento durante el "intervalo lcido". La ley 301991 ha dado nueva redaccin al art. 665, que ahora reza de la siguiente manera: siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designar dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizar sino cuando stos respondan de sus capacidades". En caso de existir pronunciamiento judicial privando al incapacitado de la capacidad de testar, el Notario habr de observarla en sus trminos. Si pese a la falta de cabal juicio no existe incapacitacin o la sentencia nada dice al respecto el Notario podr seguir haciendo suya la indagacin de la capacidad natural de entender y querer del testador conforme a las prescripciones del arte, 665, pese a que el art, limita el contenido del mismo al caso de que el incapacitado por virtud de sentencia.

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3. REGLAS FORMALES DE CARCTER GENERAL


El carcter formal y solemne del testamento determina que el incumplimiento o la falta de observancia de las formalidades que en cada caso corresponda trae consigo la nulidad radical del testamento. Las reglas de carcter formal aplicables de forma general o tendencial a cualquier tipo de testamento reseando las condiciones que han de reunir aquellas personas que, junto con el testador como otorgante, participan en el otorgamiento del testamento autorizndolo o ratificando su contenido son las siguientes: 3.1 EL NOTARIO En cualquier caso en que proceda la intervencin del Notario, ha de tratarse de "notario hbil para actuar en el lugar del otorgamiento" pues por principio los notarios carecen de fe pblica fuera de su respectivo distrito notarial. 3.2 LOS TESTIGOS Al referirse a los testigos, es frecuente en materia sucesoria hablar de testigos idneos. Sin embargo no se ha tratado nunca que los testigos renan cualidades excepcionales para serlo o que acrediten una especial formacin, sino slo que no se encuentren incurso en ninguna de las prohibiciones establecidas al respecto. Las causas de ineptitud o inhabilidad o prohibiciones que se aplican de forma general, en relacin con todos los testamentos y otras prohibiciones relativas, que slo tienen relevancia en relacin con el testamento abierto. Al referirse a los testigos en materia sucesoria, el CC habla de testigos idneos. La ley 30/1991 establece que "no podrn ser testigos en los testamentos: a) Los menores de edad, salvo lo dispuesto para el testamento en caso de epidemia. b) Los ciegos y los totalmente sordos o mudos. c) Los que no entiendan el idioma del testador. d) Los que no estn en su sano juicio. e) El cnyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con este relacin de trabajo". Cuando se trate de testamento abierto (cuyo contenido y disposiciones han de conocer los testigos) han de aadirse los herederos y legatarios instituidos en el testamento, as como sus cnyuges o parientes, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (art. 682,1). Sin embargo el 682.2 establece que no estn comprendidos en esta prohibicin los legatarios ni los cnyuges o parientes cuando el legado sea de algn objeto mueble o cantidad de poca importancia con relacin al caudal hereditario. Cabe que algn legatario, nunca heredero, beneficiado con un legado de carcter simblico, pueda formar parte del grupo de testigo. 3.3 EL INTRPRETE Segn el art. 684, "cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se requerir la presencia de un intrprete, elegido por aqul, que traduzca la disposicin testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribir en las dos lenguas con indicacin de cul ha sido la empleada por el testador. El testamento abierto y el acto del cerrado se escribirn en la lengua extranjera en que se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando ste conozca aquella.

4. IDENTIFICACIN Y APRECIACIN DE LA CAPACIDAD DEL TESTADOR


La identificacin y la apreciacin de la capacidad del testador constituyen elementos de suma importancia en el momento en que cualquier persona desea manifestar su voluntad

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CIVIL IV testamentaria. Refirindose slo a los testamentos abiertos, el art. 685 establece que "el notario los testigos deber emitir un juicio acerca de la identificacin personal y de la capacidad del testador. En relacin con los testamentos notariales se establece que el Notario deber conocer al testador y si no lo conociese se identificar su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilizacin de documentos expedidos por las autoridades pblicas cuyo objeto sea identificar a las personas. Tambin deber el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar. En los casos de los art, 700 y 701, los testigos tendrn obligacin de conocer al testador y procurar asegurarse de su capacidadad. La identificacin notarial puede llevarse a cabo mediante la aportacin por el interesado en testar de su documento de identidad. En el supuesto de que "no pudiera identificarse la persona del testador en la forma prevenida, se declarar esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su caso, reseando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las seas personales del mismo. Si fuere impugnado el testamento por tal motivo corresponder al que sostenga su validez la prueba de la identidad del testador.

5. LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO


Es indiscutible que el testamento otorgado puede ser ineficaz en bastantes supuestos, si bien sea porque quien lo haya otorgado carezca de capacidad, porque no se hayan respetado las formalidades testamentarias requeridas en el caso o sencillamente, porque haya sido revocado. Cabe que siendo el testamento general vlido, algunas de las disposiciones que contiene han de ser declaradas invlidas o tenerlas por no puesta, la ineficacia total o parcial del testamento. El CC no llega a establecer un cuerpo normativo referido a la problemtica propio de los distintos supuestos de ineficacia y no dicta normas en relacin con algunos problemas de todo punto de vistas evidentes, legitimacin, plazo de prescripcin, etc. Doctrinalmente se propone recurrir a las categoras generales respecto de la ineficacia contractual y conceptualmente, no parece que exista una gran dificultad en hacerlo. 5.1 LA REVOCACIN Y SUS FORMAS La causa tpica y de mayor frecuencia de prdida de efectos de un testamento vlidamente otorgado con anterioridades la revocacin del dicho testamento. Los testamentos han de ser revocados con las solemnidades propias para testar, inicialmente hay que partir de la idea que la revocacin tiene lugar por el otorgamiento de un nuevo testamento, aunque no ha de ocurrir as, pues cabe revocar un testamento anterior sin necesidad de otorgar otro. O el testador, sin llegar a destruirlo, diligencie o anote un testamento olgrafo de fecha anterior que obra en su poder, declarando nulo, con su firma y constancia de fecha. Se puede calificar de antitestamento o de contratestamento, pero no como un testamento. Lo normal es que el debate sobre la virtualidad y eficacia de un testamento determinado se produzca a consecuencia de la existencia de varios testamentos, por principio, de distinta fecha, aunque cabe que se hayan otorgados en la misma fecha, en este caso salvo que otra cosa arroje la interpretacin del testamento sern complementarios, la existencia de pluridad de testamento no es rara y no debe preocupar al testador. No es rara la clusula que diga, por este testamento declaro revocados cualquier otro testamento existente. Respetar las solemnidades testamentarias en el otorgamiento del nuevo, no implica que, otorgando un testamento, por ejemplo olgrafo, su revocacin haya de llevarse a efecto a travs de la misma forma, sino otorgar otro nuevo que sea vlido y perfecto, aunque su forma sea diferente.

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CIVIL IV Las solemnidades testamentarias han de respetarse en todo caso, con independencia de que la voluntad revocatoria se dirija a privar de eficacia al testamento en su conjunto o slo a algunas de sus clusulas, puede ser total o parcial: Total: si tiene por objeto privar por completo de validez a un testamento anterior. Parcial: si la revocacin afecta nicamente a alguna de sus clusulas. 5.1.1 La revocacin expresa La revocacin del testador de que desea dejar sin efecto sus anteriores manifestaciones testamentarias, no presenta problemtica. Resulta algo ms compleja la eventualidad de que la declaracin expresa de revocacin de un testamento anterior se complemente con la manifestacin expresa de que valga otro ms antiguo, conocida con la expresin de reviviscencia del testamento anteriormente revocado. Es decir ha de estarse en presencia de al menos tres testamentos: uno antiguo, otro nuevo y el novsimo. 5.1.2 La revocacin tcita La ineficacia de un testamento anterior, ha de producirse tambin, aunque el testador nada declare respecto de ello, cuando tiene lugar el otorgamiento de otro testamento posterior, pues presumindose la seriedad en la intencin al realizar actos jurdicos y sumando a ello que el cracker formal del testamento no permite improvisaciones, hay que considerar que el otorgamiento de un testamento posterior carece de sentido si no tiene como finalidad privar de eficacia al anterior otorgado. El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto, si el testador no expresa en ste su voluntad de que aqul subsista en todo o en parte. Cabe mantener total o parcialmente la validez o eficacia del testamento anterior si as lo expresa el testador en el testamento posterior. La doctrina y despus la jurisprudencia ha insistido en plantear la cuestin en clave de incompatibilidad entre uno y otro testamento, propugnando la interpretacin de que si el nuevo no permite deducir la revocacin del anterior y el contenido de ambos puede ser compatible, aunque el testador no se exprese sobre el mantenimiento del antiguo, cabe mantener las disposiciones de ste en cuanto resulten complementarias de las contenidas en el testamento posterior. Cabe afirmar que el otorgamiento de un nuevo testamento puede implicar la revocacin tcita del antiguo, pero tambin la tcita conservacin de parte de las disposiciones. Cuando haya de tener lugar, la revocacin tcita se produce aunque el testamento revocarlo quede sin efecto de forma sobrevenida por inexistencia de los sucesores en l designados o instituidos, sin que en tal supuesto pueda entenderse que revive un eventual testamento anterior. La revocacin producir su efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los legatarios en l nombrados o por renuncia de aqul o de stos. No caduca el testamento porque el heredero o los legatarios no lleguen a adquirir la herencia o el legado, aunque ciertamente la inexistencia de sucesores a ttulo de heredero haya de provocar la apertura de la sucesin intestado y el testamento haya devenido ineficaz. 5.1.3 La denominada revocacin real Se denomina as al supuesto de que el testamento cerrado aparezca quebrantado, roto o destruido, El TS se ha pronunciado nicamente una vez para afirmar que se aplica slo al caso de testamento cerrado y negar que pudiera serlo a un caso de testamento olgrafo. Se distingue dos casos distintos, segn que el testamento cerrado se encuentre en poder del testador o de una tercera persona: a) Si el testamento cerrado aparece en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que los autoricen, se presume revocado, considerndose en tal caso que tales resultados han sido provocados por el propio testador para evitar que el testamento valga. Para ello, el testamento ser vlido, probando su autenticidad, si se demuestra que los desperfectos han acaecido sin voluntad ni conocimiento del testador o hallndose ste en estado de demencia.

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CIVIL IV b) Encontrndose el testamento en poder de otra persona, presumindose que sta ha sido el causante de los desperfectos de la cubierta o de los sellos, ser vlido si se demuestra su autenticidad. Si estando en poder de tercero e ntegro sellos y cubiertas, pero dice el 742, con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, ser vlido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador. Aunque debera decir, no ser vlido, al creer que se trata de una errata. 5.2 LA CADUCIDAD DEL TESTAMENTO En sentido propio caducan los testamentos otorgados en circunstancias extraordinarias cuando, superadas stas, considera la ley que el testador recupera la normalidad para acudir a las normas testamentarias comunes. Caducan como mucho en un periodo de 4 meses, contados desde su otorgamiento los testamentos abiertos otorgados en peligro de muerte o en tiempo de epidemia, los testamentos militar y martimo, sean ordinarios o en situacin de peligro. Tambin establece caducidad, aunque con un periodo ms amplio, cuando falta la protocolizacin del testamento olgrafo o cuando no se han formalizado debidamente los testamentos otorgados en situacin de peligro, muerte, epidemia, accin de guerra o naufragio, que efectivamente haya provocado el fallecimiento del testador. 5.3 LA NULIDAD DEL TESTAMENTO Puede darse por: a) Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante y en particular, testamento otorgado por menores de 14 aos, sin cabal juicio o testamentos olgrafos otorgados por menores de edad. b) Vulneracin o inobservancia de las formalidades para cada caso prescritas, dado el carcter formal del testamento. c) Recurso a uno de las formas testamentarias prohibidas por el cdigo, testamento mancomunado o mediante comisario. d) Existencia de vicios de la voluntad en el momento del otorgamiento. Ser nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude, no expresa el error. La eventual existencia de vicios de la voluntad lleva a parte de la doctrina a considerar que tal deficiencia gentica debiera llevar a trasplantar al campo del testamento la distincin entre nulidad y anulabilidad, afirmacin dudosa y muy discutida. Adems de relacionada con el plazo de prescripcin de la nulidad testamentaria, se proponen soluciones muy variadas, desde la aplicacin del plazo cuatrienal caracterstico de la anulabilidad en algunos casos, pasando por el general de las acciones personales de los 15 aos hasta la propia imprescriptibilidad de la accin de impugnacin del testamento nulo, que acoso sea la solucin que cuenta con el voto mayoritario de la doctrina.

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TEMA 5. LAS FORMAS TESTAMENTARIAS COMUNES

1. CLASIFICACIN DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS


1.1 CLASIFICACIN DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS El testamento puede ser comn o especial. El Cdigo considera testamentos comunes: El testamento olgrafo, el abierto y el cerrado. Se llama olgrafo el testamento cuando el testador lo escribe por s mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el art. 688 (art. 678). El testamento es abierto siempre que el testador manifieste su ltima voluntad en presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en l se dispone (art. 679). El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara que sta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto (art. 680). Conforme al art. 677, "se consideran testamentos especiales: el militar, el martimo y el hecho en pas extranjero. Los testamentos militar y martimo, a su vez, se pueden otorgar tanto en forma abierta como cerrada.

2. EL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL


El testamento abierto se denomina as porque el testador manifiesta su voluntad en presencia de las personas que deben autorizarlo. En la actualidad, el testamento abierto se otorga, como regla, slo ante el Notario, reclamndose la presencia de testigos slo en algunas variantes del testamento abierto notarial. Hasta la aprobacin de la ley 30/1991, el CC exiga la concurrencia del Notario y de tres testigos idneos. La citada ley ha suprimido el requisitos de los testigos. En la actualidad, el testamento abierto se otorga, como regla, slo ante el Notario, reclamndose la presencia de testigos slo en algunas variantes del testamento abierto notarial, o cuando el propio testador o notario as lo consideren. 2.1 LA PREPARACIN Y REDACCIN DEL TESTAMENTO La caracterstica principal del testamento abierto es que su redaccin compete a los Notarios. Ahora bien, previamente el testador habr de transmitirle, de alguna manera, cul es su voluntad testamentaria. El testador puede comunicar su voluntad testamentaria tanto oralmente como por escrito, dependiendo de la complejidad del testamento y de las relaciones preexistentes entre ellos. 1. Suele ser frecuente concertar cita con el Notario, para manifestarle en ella cules son las disposiciones testamentarias fundamentales, as como otras circunstancias que se desea que consten en el testamento, declaraciones de profesin religiosa, normas sobre exequias, legados, etc. El Notario prestar el debido asesoramiento tcnico y particular, la adecuacin de las pretensiones del testador al otorgamiento jurdico. 2. En otros casos, el testador, con el asesoramiento de un Abogado o no, puede presentar una minuta, redactada por escrito al Notario, en la que contengan los datos que quiere dejar en Testamento. El notario por s mismo proceder a extender por escrito el testamento, de conformidad con las instrucciones recibidas por el testador y en su momento, convocar a ste para el

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CIVIL IV otorgamiento y lectura del testamento. La participacin del Notario lo hace responsable del defecto de forma. 2.2 EL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste en la lectura del testamento por el otorgante (el testador) ante el Notario o, en su caso, por el Notario en presencia del otorgante. El notario no otorga el testamento, sino que sencillamente lo autoriza. Si existe conformidad entre la redaccin dada al clausulado testamentario por el Notario y la voluntad del testador, una vez firmado el testamento por ste, se entiende otorgado. 2.3 EL REQUISITO DE LA UNIDAD DE ACTO Segn el Cdigo "todas las formalidades expresadas en el otorgamiento del testamento se practicarn en un solo acto que comenzar con la lectura del testamento, sin que sea lcita ninguna interrupcin, salvo la motivada por algn accidente pasajero. El requisito de la unidad de acto slo es aplicable al otorgamiento propiamente del testamento, al acto que comienza con la lectura y termina con la firma, sin que pueda alcanzar a la fase preparatoria o de redaccin del testamento. 2.4 VARIANTES DEL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL Pueden considerarse variantes del testamento abierto notarial los siguientes supuestos: a) El testamento otorgado en lengua extranjera. b) El testamento otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede firmar el testamento o que sea ciego o no puede leer por s el testamento, en cuyo caso deben concurrir al acto del otorgamiento dos testigos idneos. c) Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leern el testamento en presencia del Notario y debern declarar que coincide con la voluntad manifestada.

3. LOS TESTAMENTOS ABIERTOS SIN INTERVENCIN NOTARIAL


Las formas testamentarias que pueden otorgarse sin intervencin notarial son el testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia. La falta o ausencia de intervencin notarial se asienta en la urgencia existente en ambos supuestos. 3.1 NORMAS COMUNES El testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia se configuran como formas testamentarias de carcter excepcional. La validez de tales testamentos queda sometida al breve plazo de caducidad de dos meses, contados desde la fecha de su otorgamiento. En estos casos se escribir el testamento, siendo posible, no sindolo, el testamento valdr aunque los testigos no sepan escribir. La manifestacin verbal de la voluntad testamentaria, vale aunque los testigos se limiten a "recoger" la voluntad testamentaria expresada oralmente por el moribundo. Ahora bien, los testamentos otorgados sin autorizacin del Notario sern ineficaces si no se elevan a escritura pblica y se protocolizacin en la forma prevenida en la LEC. A la mayor brevedad posible los testigos de cualesquiera de los testamentos considerados quedan obligados a procurar su materializacin por escrito, firmando la correspondiente acta de otorgamiento si supieren escribir. En el supuesto de que no supieron escribir, los testigos quedan obligados a comparecer ante la Autoridad judicial para evitar la ineficacia del testamento, sobre todo en el caso de que el testador haya fallecido antes de haber caducado el testamento en peligro de muerte o el testamento en caso de epidemia. Tambin quedarn ineficaz el testamento si dentro de los

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CIVIL IV tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al Tribunal competente para que se eleve a escritura pblica, ya se haya otorgado por escrito o verbalmente.

3.2 LA PROTOCOLIZACIN EN LA FORMA PREVENIDA EN LA LEC En el mbito sucesorio, protocolizar significa incorporar a un archivo notarial un determinado testamento u otro escrito de relevancia sucesoria. El archivo notarial es denominado desde antiguo protocolo. La LEC se refiere expresamente en alguno de sus preceptos a la accin de protagonizar al regular las operaciones divisorias de la herencia. Pero la LEC-2000 no regula ni contempla expresamente el procedimiento a seguir, por lo que hemos de estar a la regulacin precedente recogida en la legislacin notarial.

4. EL TESTAMENTO OLOGRAFO
4.1 CONCEPTO Y CARACTERSTICAS El calificativo olgrafo equivale a autgrafo. El testamento olgrafo es un documento testamentario que se caracteriza por estar ntegramente escrito por el testador, de su puo y letra, sin intervencin alguna de otra persona. Tiene una relativa presencia prctica, sobre todo, por las facilidades y ventajas que presenta su redaccin para el testar que en cualquier momento y lugar, puede expresar su voluntad mortis causa, revisando incluso anteriores instrumentos notariales, a los que condenar a la ineficacia por ser anteriores. La forma olgrafa garantiza de forma absoluta el secreto de las disposiciones testamentarias. El testamento olgrafo presenta numerosos inconvenientes. El primero viene representado por el hecho de que sea redactado sin cumplir los requisitos exigidos por el Cdigo. Si el testamento olgrafo queda en posesin del testador, una vez fallecido ste, la prdida o destruccin del testamento queda en manos de sus sucesores, con lo que la voluntad testamentaria del testador habra resultado ineficaz. Ante ello, resulta aconsejable que la redaccin del testamento olgrafo se combine con un acta notarial que refleje su otorgamiento y depsito ante un Notario y de la que se tome razn o anote en el Registro de Actos de ltima voluntad. 4.2 REQUISITOS Adems de la aplicacin en lo que proceda a de las reglas generales, el legislador establece unos requisitos de carcter complementario que se refieren a la capacidad o a la forma de este tipo de testamento. En relacin con la capacidad del testador, se requiere la mayora de edad y, en cuanto a la forma, la autografa, fecha y firma del documento escrito en el que se plasma el testamento olgrafo. 4.2.1 La mayora de edad El art. 681,1 establece que "el testamento olgrafo slo podr otorgarse por personas mayores de edad". Hay autores que consideran capacitados al menor emancipado para otorgar testamento. No obstante, la opinin ms segura es que la exigencia legal debe interpretarse literalmente. Es tradicional afirmar que la excepcin a la regla general del art. 663.1, vendra determinada por el hecho de que, dado el carcter y la naturaleza del testamento olgrafo, el legislador ha querido evitar que los menores pudieran llevarlo a cabo de forma descuidad o irreflexiva, ante la falta de asesoramiento. 4.2.2 La autografa del testamento

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CIVIL IV El testamento olgrafo debe ser ntegramente autgrafo o, plasmado grficamente del propio puo y letra del testador. Para que sea vlido este testamento deber estar escrito todo l y firmado por el testador, con expresin del ao, mes y da en que se otorgue. La personal caligrafa del testador excluye la posibilidad de utilizar cualquier medio mecnico de reproduccin, video, grabacin de sonido etc. Por ello el otorgante de este testamente tiene que saber escribir. Con relacin a la lengua utilizada, el art. 688,4 determina que "los extranjeros podrn otorgar testamento olgrafo en su propio idioma". Si el testamento contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvar el testador bajo su firma. Aunque la existencia de tales correcciones sin salvar no determinan la nulidad del testamento si no varan de modo sustancial la voluntad del testador. 4.2.3 La fecha del testamento La determinacin de la fecha es necesaria, entre otras razones, porque con relacin a ella debe determinarse la capacidad del testador. Sin fecha y firma autgrafa del testador, no puede decirse que los diversos escritos puedan considerarse testamento. La exigencia de la fecha se encuentra referida a la expresin del ao, mes y da. 4.2.4 La firma o rbrica El Cdigo exige la firma del testador en el testamento olgrafo, pues en definitiva sin ella lo escrito por el testador puede considerarse un documento preparatorio o un borrador. Nunca un testamento. La firma se convierte en la manifestacin de voluntad del interesado. En trminos generales, ha de reclamarse la utilizacin de la firma y rbrica habituales en el testador. Siendo conveniente que conste en todas las hojas en que se haya redactado el testamento. Sin embargo la firma del testador puede ser distinta en su mbito familiar y profesional. Si un testamento se redacta de forma epistolar o cuasiepistolar y quien testa considera que est dirigiendo fundamentalmente a los familiares ms cercanos a quienes instituye herederos, no parece natural requerir que la firma del testador haya de componerse del patronmico y los dos apellidos, ms la rbrica de especial complejidad que utilizara en su vida profesional. 4.3 ADVERACIN Una vez fallecido el testador, el documento deber ser adverado (certificado o dar por autentico) por la Autoridad judicial, mediante la concurrencia de los pertinentes testigos o cotejo pericial de letras, conforme a lo establecido en el Cdigo Civil. 4.4 PROTOCOLIZACIN Segn el art. 693, "si el juez estima justificada la identidad del testamento, acordar que se protocolice con las diligencias practicadas, en los registros del Notario correspondiente, por el cual se darn a los interesados las copias o testimonios que proceda. En otro caso denegar la protocolizacin". Cualquiera que sea la resolucin del Juez, se llevar a efecto, no obstante oposicin, quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda.

5. EL TESTAMENTO CERRADO
Regulado en los arts. 706 a 715 CC, su aplicacin prctica es notoriamente escasa, pues, aunque asegura ciertamente el absoluto secreto de la voluntad testamentaria, realmente se asienta en la adicin de todas las solemnidades propias del testamento olgrafo y del testamento abierto notarial. 5.1 LA REDACCIN DEL TESTAMENTO El testamento cerrado habr de ser escrito, la preparacin y redaccin puede llevarse a cabo de tres formas distintas:

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CIVIL IV a) Puede estar enteramente escrito de su puo y letra por el testador, quien en tal caso pondr al final su firma. Ser vlido sin embargo, el testamento cerrado, como testamento olgrafo, si todo l estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las dems condiciones propias de este testamento. b) Puede haber sido escrito por cualquier medio mecnico o por otra persona a ruego del testador. En este caso, ste pondr su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. c) Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo har si a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad. Las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones, habrn de ser salvadas antes de la firma. 5.2 LA FASE DE OTORGAMIENTO Una vez preparado o redactado el testamento, su otorgamiento tiene lugar ante Notario, quien extender, precisamente sobre la cubierta o sobre que contenga el testamento, la correspondiente acta de otorgamiento. 5.3 REGLAS ESPECIALES DE CAPACIDAD El art. 708 establece que "no pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer", tanto si se atiende al momento de redaccin del testamento como al momento posterior de otorgamiento: El testador que no sepa leer y por tanto escribir, habr de recurrir a que la escritura y redaccin del testamento la lleve a cabo otra persona de forma necesaria, sin que, adems, pueda contrastar que verdaderamente su voluntad testamentaria ha sido plasmada correctamente. Tanto al ciego como a quien no sepa leer se le podra cambiar fcilmente el contenido del testamento o, directamente, el documento testamentario que ha de introducirse en la cubierta o sobre que se presenta ante el Notario, manteniendo una cierta apariencia de similitud formal con el verdadero testamento. En cambio, s pueden otorgar testamento cerrado los mudos o sordomudos que, no obstante no poder expresarse oralmente, puedan en cambio a escribir. 5.4 CONSERVACIN, APERTURA Y PROTOCOLIZACIN Una vez que el Notario haya autorizado el testamento cerrado y haya dejado constancia en el protocolo de una copia autorizada del acta de otorgamiento, lo entregar al testador. Este, a su eleccin, podr conservar en su poder el testamento cerrado o encomendar su guarda y custodia a cualquier persona de su confianza o bien, finalmente, depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo guard en su archivo. El notario o la persona que tenga en su poder un testamento cerrado, deber presentarlo al Juez competente luego que sepa el fallecimiento del testador. Si no lo verifica dentro de diez das, ser responsable de los daos y perjuicios que ocasione su negligencia.

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TEMA 6. LAS FORMAS TESTAMENTARIAS ESPECIALES


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TEMA 7. LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

1. LA INSTITUCIN DE HEREDERO
Aunque la validez del testamento no depende de que contenga institucin de herederos propiamente dicha, ello no es bice para que en la mayor parte de los casos el designio fundamental del testador sea precisamente nombrar a quienes, tras su fallecimiento, sern sus herederos. La libertad del testador en relacin con la institucin de heredero est fuera de duda, aunque inicialmente el art. 763 se refiera a los herederos forzosos o legitimarios. El que tuviere herederos forzosos slo podr disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en el CC. Cuando existan legitimarios debe procederse a la institucin de heredero en una determinada forma. La existencia del rgimen de legtimas slo supone que el testador ha de respetar la cuota reservada a los legitimarios, no que la forma de la institucin debe seguir pautas determinadas por la ley. El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos a favor de cualquiera persona que tenga capacidad para adquirirlos. As pues, la existencia o inexistencia de legitimarios afecta a la cuanta o cuota de los bienes de que puede disponer el testador, sin determinar en manera alguna cual ha de ser la institucin de heredero que haya de llevar a cabo el causante a travs del testamento. 1.1 LA DESIGNACIN DEL HEREDERO El CC no impone una determinada frmula para la institucin de heredero, aunque la mayor parte de los testamentos con intervencin notarial lo frecuente es que se utilice la expresin de instituyo herederos a ... o a mis hijos, por partes iguales. El testador identificar convenientemente al heredero designado, procurando realizar la atribucin patrimonial en favor de personas suficientemente concretas y determinadas y que verdaderamente existan pues si la institucin de heredero (o de legatario) se realiza en favor de persona incierta o de imposible determinacin habr de considerarse nula. Segn el art. 772,1 "el testador designar al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan iguales deber sealar alguna circunstancia por la que se conozca al instituido". Sin embargo, en la generalidad de los instrumentos testamentarios, la designacin como heredero de familiares cercanos no suele cumplir con dicha regla, pues en general nadie llama a sus hijos por el nombre y los apellidos. Estos supuestos tambin se hallan previstos en el Cdigo pues el art. 772.2 dispone que "aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quin sea el instituido, valdr la institucin". 1.2 ALGUNAS REGLAS DE INSTITUCIN EN EL CDIGO CIVIL En caso de tratarse de heredero nico y encontrarse perfectamente identificado, normalmente se entender que sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones, es decir, en el conjunto de la herencia. Generalmente, en caso de ser varios los herederos, el causante

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CIVIL IV determinar en qu cuanta han quedado instituido, siendo frecuente que la atribucin patrimonial hereditaria se haga por cuota o mediante el recurso a nmeros quebrados. Puede tambin ocurrir que la designacin de varios herederos se haga sin determinar la cuanta por la modalidad temporal (simultnea o sucesiva) en que han de concurrir a la herencia. En previsin de tales eventualidades, el CC contiene una serie de reglas de carcter general: Para el supuesto de que el testador no haya previsto la cuota o cuanta en que han de sucederle los herederos, siendo varios, el art. 765 establece que "los herederos instituidos sin designacin de partes heredarn por partes iguales", salvo disposicin testamentaria en otro sentido. El art. 769 dispone que "cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros colectivamente, los colectivamente nombrados se considerarn como si lo fueran individualmente, a no ser que coste de un modo claro que ha sido otra la voluntad del testador". Ejemplo: Instituyo por mis heredero a Ay a B y a los hijos de C, los hijos de C, es igual que los hubiese nombrado uno por uno. El art. 771 considera que "cuando el testador llame a la sucesin de una persona y a sus hijos, se entendern todos instituidos simultneamente y no sucesivamente", concurriendo a la herencia, en principio, por partes iguales. El art. 770 dispone que "si el testador instituye a sus hermanos y los tiene carnales y de padre o madre solamente, se dividir la herencia como en el caso de morir intestado". Semejante disposicin equivale a reenviar a lo establecido en el art. 949, conforme al cual los "hermanos de padre y madre" heredarn el doble que los "medio hermanos". Si el testador pusiera de manifiesto que sus hermanos y hermanastros heredarn por partes iguales, semejante determinacin priva de valor a lo establecido en los artculos precedentes.

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TEMA 8. LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS


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TEMA 9. LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA


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TEMA 10. LOS LEGADOS

1. CONCEPTO Y CARACTERES
1.1 LA IDEA GENERAL DEL LEGADO Es recurso comn entre a doctrina ofrece definiciones negativas del legado. Partiendo del concepto de heredero como sucesor a ttulo universal del causante, se afirma que el legatario no esta revestido de tal cualidad en cuanto que su posicin se limita a una mera sucesin a ttulo singular que nunca puede llevar consigo los efectos fundamentales de la designacin o institucin de heredero. Atendiendo a algunos de los tipos de legado regulados en el CC, en concreto al legado de cosa ajena, cabe poner en duda que el legatario sea efectivamente un sucesor, aunque sea a ttulo particular del causante. El legatario es simplemente el favorecido por una disposicin particular del testador, quien, negndole la cualidad de heredero, le atribuye bienes concretos del haber hereditario No obstante, semejante favorecimiento o enriquecimiento patrimonial es tambin discutible, pues desde antiguo se ha llegado a la conclusin de que el legado puede tener un valor meramente afectivo o formal, considerndose factible cometerlo a una carga que cubriera el total del beneficio o enriquecimiento que, en principio, habra de recibir el legatario. Resumiendo, es tarea difcil de definir el legatario, todas las definiciones dadas por la doctrina, se puede decir que el legado es "una disposicin mortis causa de bienes, a ttulo particular, en beneficio del legatario y a cargo del patrimonio hereditario". Tambin se puede afirmar que consiste en una atribucin jurdico-patrimonial que el causante, de forma directa y singular, realiza en el testamento en favor de cualquier persona. 1.2 CARACTERSTICAS DE LEGADO De la nocin anterior se pueden destacar algunas notas caractersticas: En primer lugar, la institucin del legado slo puede llevarse a cabo mediante testamento. Por tanto, la existencia de legado es extraa a la sucesin intestada y a la sucesin forzosa o legtima. El legado es un acto voluntario del testador quien, puede revocarlo libremente en cualquier momento. El legado debe tener precisamente contenido jurdico-patrimonial, sin que su institucin pueda limitarse a meras recomendaciones, expresiones de afecto o consideraciones de parecida ndole. En el 99% de los casos reales, el legado es tambin un acto de liberalidad.

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2. SUJETOS Y OBJETO DEL LEGADO


En la institucin del legado el sujeto ms importante es el causante. Despus tenemos al legatario y a la persona gravada con el legado. 2.1 EL LEGATARIO: EL PRELEGADO Legatario puede ser cualquier persona, incluso uno de los herederos. Cuando una persona que ya es heredero es instituido asimismo legatario en la misma herencia, se habla de prelegado. El prelegado sera, pues, el legado instituido a favor de cualquiera de los herederos, quien concurrira a la herencia, si quiere, simultneamente, como heredero y legatario (art. 890). El heredero, que sea, al mismo tiempo legatario, podr renunciar la herencia y aceptar el legado o renunciar a ste y aceptar aquella. 2.2 LA PERSONA GRAVADA: EL SUBLEGADO En la mayor parte de las herencias, el pago y cumplimiento de los legados compete a los herederos en su conjunto, quedando muchas veces encomendado a los propios albaceas testamentario. El testador podr gravar con mandas y legados, no slo a su heredero, sino tambin a los legatarios. El caso en el que la persona gravada es uno de los legatarios, se denomina sublegado, y se caracteriza porque el legatario gravado slo est obligado a responder frente al legatario beneficiado "hasta donde alcance el valor del legado" en que aqul hubiere sido instituido (art. 858,2). 2.3 EL OBJETO DEL LEGADO Los legados pueden recaer sobre cosas, bienes y derechos de la ms diferente ndole. Segn el art.865 "es nulo el legado de cosas que estn fuera del comercio. Supuesto que el objeto de los legados puede consistir en cualquier cosa o derecho, la concreta regulacin que de los legados se hace en el Cdigo no significa numerus clausus alguno, pues el testador puede instituir cualquiera otros siempre que "... no estn fuera del comercio".

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TEMA 11. LA EJECUCIN E INTERPRETACIN TESTAMENTARIAS

1. LA EJECUCIN TESTAMENTARIA: EL ALBACEAZGO


Dado que el testamento es un acto de disposicin mortis causa, cuya eficacia presupone el fallecimiento de quien lo otorga, el testador puede prever en l la oportunidad o la necesidad de designar una o varias personas de su confianza que ejecuten cuanto disponga en el testamento. A tales personas se les denomina albaceas. Esta figura esta regulada en los Art. 892 a 911 CC. El albaceazgo carece de antecedentes romanos, aunque tiene sus raices en el Derecho Histrico no en el contemporneo.

2. NOMBRAMIENTO DE LOS ALBACEAS


El art. 892 establece que "el testador podr nombrar uno o ms albaceas"; el nombramiento de albaceas representa una mera facultad del testador que, sin embargo, en caso de ser ejercitada, ha de realizarse en testamento. El testador es libre para designar albacea a quien considere oportuno, sea o no heredero, persona fsica o jurdica, pero "no podr ser albacea el que no tenga capacidad para obligarse En la prctica el albacea no suele atribuirse a uno de los herederos o a uno de legitimarios, sino a una persona extraa al crculo habitual de sucesores, si bien cercana en el afecto y en las relaciones con el testador. El art. 893 nicamente considera inhbiles para desempear el albaceazgo a los menores de edad. En los casos de no haber albacea, "corresponder a los herederos la ejecucin de la voluntad del testador" (art. 911).

3. CARACTERSTICAS DEL ALBACEAZGO


El Cdigo utiliza el trmino "cargo" para referirse al albaceazgo. Las caractersticas fundamentales de dicho cargo son las siguientes: 3.1 VOLUNTARIEDAD El albaceazgo es un cargo voluntario, de tal manera que requiere la aceptacin de la persona designada. No obstante, entiende el Cdigo que el puro nombramiento testamentario del albacea suele hacerse con su conocimiento y anuencia, y establece que "se entender aceptado el nombramiento para desempearlo si no se excusa dentro de los seis das siguientes a aqul en que tenga noticia de su nombramiento. 3.2 TEMPORALIDAD El desempeo de las funciones encomendadas por el testador al albacea exigen tanto que se pronuncie con celeridad sobre la aceptacin cuanto que la ejecucin testamentaria ha de ser llevada a efecto dentro de un plazo razonable, fijando como regla en un ao (art. 904). 3.3 RENUNCIABILIDAD Del carcter voluntario antes referido se deduce igualmente que el albacea no est obligado a aceptar el cargo y que, incluso tras la aceptacin, puede renunciar a su desempeo, si bien el art. 899 requiere que, a efectos de renuncia, el designado alegue "causa justa al prudente arbitrio del juez". El Cdigo parte de la idea de que la falta de desempeo del cargo (sea por la no aceptacin o sea por la renuncia posterior) pone de manifiesto la quiebra de la confianza

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CIVIL IV depositada por el testador en el albacea y por ello ordena que "perder lo que le hubiese dejado el testador, salvo, el derecho que tuviere a la legtima". El albacea que no desempee su funcin, si es legitimario, conservar el derecho a la legtima, estricta, decayendo cualquier otras atribuciones de carcter voluntario que haya realizado el testador en su favor, ya sea a ttulo de heredero, legatario o de mejora. 3.4 GRATUIDAD "El albaceazgo es cargo gratuito" (art. 908). Sin embargo, aade el propio precepto que "podr, sin embargo, el testador sealar a los albaceas la remuneracin que tenga por conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de particin u otros facultativos". Eso cuando menos, pues si el nombramiento del albacea contiene las facultades correspondientes a la particin de la herencia, como regla general habr de aplicarse lo previsto en el CC y el albacea podr, si lo desea, reclamar sus honorarios de partidor, contador-partidor a los herederos, todo ello si otra cosa no dispone el testador. Si el testador lega o seala conjuntamente a los albaceas alguna retribucin, la parte de los que no admitan el cargo acrecer a los que lo desempeen. Tal norma habra de interpretarse extensivamente a los supuestos en que los albaceas, siendo varios, hayan sido instituidos conjuntamente como herederos o legatarios. 3.5 CARCTER PERSONALSIMO El sustrato del albaceazgo determina el carcter personalsima del cargo de albacea, en cuanto persona de confianza del testador, a quien ste confa la ejecucin de su testamentaria. "El albacea no podr delegar el cargo si no tuviese expresa autorizacin del testador" (art. 909). As, el cargo de albacea es personalsimo, salvo que el propio testador excluya dicho carcter, determinando expresamente que el albacea puede delegarlo.

4. CLASES DE ALBACEAZGO
La clasificacin de los albaceas puede hacerse atendiendo a criterios muy diferente. Si se tiene en cuenta el origen de su designacin, cabe distinguir entre el albacea testamentario y el albacea dativo; Teniendo en cuenta la posibilidad de un nmero plural de albaceas y las atribuciones consiguientes en el desempeo del cargo, es necesario distinguir entre la simultaneidad o el carcter sucesivo de ellos, as como su carcter mancomunado o solidario; Atendiendo a sus funciones los albaceas pueden ser universales o particulares. 4.1 ALBACEA TESTAMENTARIO Y DATIVO El albacea testamentario es aquel que es nombrado en el testamento. El albacea dativo era (segn el art. 966.1 de la LEC-1881) el designado por el Juez en el supuesto de que una persona falleciera sin testar y sin dejar cnyuge viudo, descendientes, ascendientes o colaterales dentro del cuarto grado. Segn dicha ley, este albacea debe encargarse de disponer el entierro, exequias y todo lo dems que sea propio de este cargo con arreglo a las leyes. En la actualidad, una vez en vigor la LEC-2000, la figura del albacea dativo, conforme a sus perfiles tradicionales, ha de considerarse suprimida. Hay autores que clasifican a los propios herederos, como albaceas legtimos. Sin embargo, parece indiscutible que teniendo la condicin de herederos y no existiendo albacea testamentario, para nada necesitan la atribucin de albaceas, puesto que como herederos pueden llevar a cabo toda suerte de actos en relacin con la herencia deferida. 4.2 ALBACEAS SUCESIVOS O SIMULTNEOS Y MANCOMUNADOS O SOLIDARIOS Dado que el testador, si lo desea, puede nombrar varios albaceas, en caso de pluralidad de ellos cabe tanto su actuacin conjunta y simultnea cuanto su designacin con carcter

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CIVIL IV sucesivo (para el caso de que falte el primero designado, desempear el cargo el segundo, etc.). En el caso de actuacin simultnea de varios albaceas, "podrn ser nombrados mancomunada... o solidariamente" (art. 894). Aunque el CC slo regula la actuacin de los albaceas mancomunados. Cuando los albaceas fueren mancomunados, slo valdr lo que todos hagan de consuno, o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los dems, o lo que, en caso de disidencia, acuerde la mayora". Por lo tanto han de actuar conjuntamente, obrando en comn, sin que resulte admisible como regla general que uno solo de ellos pueda actuar por separado. En los casos de suma urgencia podr uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal, los actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los dems. Sobre el rgimen de la solidaridad, el art. 897 se limita a requerir la expresa y clara determinacin del carcter solidario de los varios albaceas limitndose a afirmar que "si el testador no establece claramente la solidaridad de los albaceas... se entendern nombrados mancomunadamente...). Como el CC no dice nada de la forma de actuar cuando el albacea es nombrado solidario, habra que acudir a la nocin de solidaridad aplicable al apoderamiento, por lo cual cualquiera de ellas puede actuar individual y separadamente en el mismo. La solidaridad de los albaceas implicara que cualquiera de ellos puede ejecutar la voluntad testamentaria, pues en caso de falta de oposicin de los restantes, su actuacin habra de entenderse legtima y vlida.

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CAPTULO 12 LA SUCESIN FORZOSA: LAS LEGTIMAS


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CAPTULO 13 LOS LEGITIMARIOS


1. LA LEGTIMA DE LOS DESCENDIENTES
1.1. LA REGULACIN CONFORME A LA LEY 11/1981 En caso de existir descendientes del causante, art. 807.1 establece que habrn de considerarse, en primer lugar, "herederos forzosos... los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes". Dispone el art. 808 "Constituyen la legtima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podrn stos disponer de una parte de las dos que forman la legtima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante ser de libre disposicin". En nuestro sistema la legtima de los descendientes es de cuanta fija e independiente del nmero de legitimarios (2/3, 66%). Sin embargo, uno de estos dos tercios puede destinarse a mejora, por lo que resulta necesario distinguir entre la legtima larga y la legtima corta: a. Se habla de legtima larga cuando el causante (de forma testamentaria) no ha establecido mejora alguna en favor de cualquiera de los legitimarios, pues en tal caso los dos tercios de la herencia se consideran como un todo, reservado, en condiciones de legtima, a los hijos y descendientes. b. Por el contrario, cuando el causante ha decidido mejorar a alguno de tales legitimarios, la idea de legtima corta es til para poner de manifiesto que, en todo caso, al menos un tercio de la herencia debe quedar reservado como legtima estricta a favor de los hijos y descendientes no mejorados. Hasta la aprobacin de la Ley 11/1981, se hablaba de hijos y descendientes legtimos, pero fue abolido cualquier tipo de discriminacin entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, por lo que cualquier hijo y descendientes del causante, sea cual fuere su condicin, han de considerarse legitimarios. La expresin de hijos y descendientes, ha suscitado crticas doctrinales por no precisar con suficiente claridad, que existiendo hijos del causante, carecen de la condicin de legitimarios el resto de los descendientes. La voluntad del legislador es permitir que se pueda mejorar a descendientes de segundo o ulterior grado, aun cuando a los hijos haya de reservrseles necesariamente la legtima corta. No parece haber duda acerca del hecho de que los hijos adquieren la condicin de legitimarios por s mismos, mientras que otros descendientes del ulterior grado, nieto o bisnietos, adquirirn en su caso tal condicin respecto de la legtima corta o la legtima en virtud del derecho de representacin. 1.2. LA REFORMA DEL ARTCULO 808 POR LA LEY 4112003 Atendiendo a la proteccin de las personas con discapacidad ha estimado oportuno modificar el art. 808, alterando el principio de intangibilidad de la legtima en defensa de los incapacitados mediante la posibilidad de existencia de una sustitucin fideicomisaria que grave el propio tercio de legtima estricta. Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podr establecer una sustitucin fideicomisario sobre el tercio de legtima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos. Se exige la incapacitacin judicial del beneficiado y no la minusvala de ste en el grado establecido en la ley.

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CIVIL IV Si lo desea el testador puede establecer una sustitucin fideicomisaria que beneficia a su descendiente incapacitado judicialmente. Por ello combinando esta posibilidad de sustitucin fideicomisaria con la eventual determinacin relativa al tercio de mejora, si el causante as lo desea, aunque sea en condicin de heredero fiduciario, puede atribuirle los dos tercios de la legtima a uno o varios legitimarios que hayan sido incapacitado judicialmente, quedando todos los dems legitimarios como meros herederos fideicomisiarios. Que los fiduciarios o mejor, sus representantes legales tengan o no facultad de enajenacin de los bienes hereditarios, depender del propio testador quien conforme a ls reglas generales, podr establecer que la sustitucin fideicomisaria tengo o no el carcter de residuo.

2. LA MEJORA
2.1 NATURALEZA Y CARACTERSTICAS DE LA MEJORA Establece el art. 823 que "el padre o la madre podrn disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopcin, de una de las dos terceras partes destinadas a legtima". La ley permite al causante (inter vivos o mortis causa) distribuir desigualmente entre sus hijos o descendientes uno de los dos tercios de los que representan la legtima larga. La decisin o la posibilidad de mejorar es una facultad atribuida a todo causante que, ad nutum o sin necesidad de justificarlo, prefiera que sus legitimarios le sucedan en forma desigual. Una descripcin general de la mejora como facultad atribuida al causante, o en su caso, testador en relacin con una tercera parte de los bienes de la herencia exigira destacar las Notas caractersticas: La existencia de una intencin o voluntad del causante dirigida a atribuir de forma desigual algunos bienes de la herencia a sus herederos forzosos o legitimarios. Existencia de una pluralidad de descendientes. Desde el punto de vista del objeto, la mejora puede comprender, como mximo, un tercio de los bienes de la herencia. Sin embargo, ninguna norma obliga al causante testador a agotar dicho tercio en sus disposiciones sobre mejora. 2.2 EL CARCTER EXPRESO DE LA MEJORA Y LA ADMISIBILIDAD DE LA MEJORA TCITA El Cdigo adopta como punto de partida el principio de que la mejora ha de ordenarse o establecerse de forma expresa. As se deduce de los arts. 825 y 828. El primero se refiere a la mejora realizada a travs de una donacin entre vivos, exige el que el donante haya declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar. El segundo regula los legado hecho a un legitimario, que no se reputar mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente ser sta su voluntad. Sin embargo, el inciso final del art. 828, haciendo quebrar la regla general de la voluntad expresa de mejorar, viene a indicar que el legado hecho al legitimario habr de reclutarse mejora "cuando no quepa en la parte libre". Si bien como regla, la mejora ha de ordenarse expresamente por el causante, cabe igualmente la admisibilidad de la mejora tcita o, la mejora expresa lato sensu. 2.3 FORMAS DE REALIZAR LA MEJORA Del conjunto de la regulacin del Cdigo se deduce que la mejora puede ser ordenada o establecida en el testamento, pero tambin recurriendo a una diversidad de actos y ttulos que habremos de considerar: 2.3.1 La mejora ordenada en testamento Aunque el Cdigo no contiene referencia alguna a la posibilidad de que la mejora se haga con el carcter de institucin testamentaria, es obvio que el testamento es el vehculo idneo, y el ms frecuente para llevar a cabo la determinacin de una mejora en favor de cualquiera de los hijos y descendientes del causante.

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CIVIL IV En tal caso, la mejora puede consistir tanto en una institucin de heredero cuanto en una manda o legado hecho en favor de cualquiera de los descendientes. En cualquiera de ambos casos, la mejora participa de las caractersticas propias del testamento, de las cuales conviene resaltar su carcter revocable, que constituye la regla general aunque la mejora se haya verificado con entrega de bienes. 2.3.2 La mejora a travs de donacin inter vivos Puede tambin el causante, en vida, realizar donaciones en favor de sus hijos o descendientes que tengan como norte y gua el mejorarlos. El art. 825 dispone que "ninguna donacin por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputar mejora si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar". El precepto se encuentra dirigido a determinar cundo ha de considerarse que la donacin realizada inter vivos tiene el carcter de mejora, relacionndose con el carcter expreso o tcito de la mejora, aunque sta ser revocablepor lo dispuesto en el art. 827. 2.3.3 La mejora hecha en capitulaciones o en contrato oneroso Son, en cambio, irrevocables, las mejoras decididas por el causante y que se hayan incorporado a capitulaciones matrimoniales o a un "contrato oneroso celebrado con terceros". El carcter irrevocable dimana en tales casos de la intervencin de terceras personas y del principio de que la eficacia de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256). El art. 826 qadmite la eficacia de las promesas de mejorar o no mejorar, pero siempre y cuando se hayan instrumentado en capitulaciones matrimoniales. 2.4 DESTINATARIOS DE LA MEJORA El art. 823 establece que la mejora puede hacerse en favor de los "hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza o por adopcin". Cualesquiera descendientes, con independencia de su filiacin matrimonial o extramatrimonial, pueden ser mejorados. El debate tradicional al respecto consiste en determinar si, en el caso de existir hijos (o, en su caso, nietos) puede el causante establecer la mejora en favor de los descendientes de grado ms remoto. La generalidad de la doctrina propugna la mejora a favor de los descendientes de posterior grado. Asimismo se resalta que semejante conclusin es conforme con la posibilidad de que el causante imponga gravmenes sobre el tercio destinado a mejora, siempre que se hagan a favor de los descendientes, tal y como determina el art. 824 y en relacin con las sustituciones fideicomisarias, el art. 782. 2.5 EL OBJETO DE LA MEJORA Atendiendo al sustrato patrimonial de la mejora instituida por el testador, tanto el Cdigo cuanto la doctrina suele distinguir entre la mejora de cuota (art. 832) y la mejora en cosa determinada (art. 829). Conviene destacar que si bien en la generalidad de los supuestos la mejora suele recaer efectivamente sobre un bien concreto y determinado del caudal hereditario o sobre una parte alcuota de la herencia ( agote o no el tercio de ella, respetando el lmite de la mejora), el testador puede establecer mejoras que no sigan estrictamente los criterios establecidos en los artculos anteriores. La llamada mejora de cantidad, mediante la cual, por ejemplo, el testador puede ordenar que alguno de los legitimarios se le entreguen dos mil euros. En general la mayor parte de supuestos de mejoras de cantidad habrn de ser considerados como legados de crditos. 2.5.1 La mejora en cosa determinada Establece el art. 829.1 que "la mejora podr sealarse en cosa determinada", aludiendo sin duda a los supuestos en que el propio testador, movido por razones sentimentales por lo comn, designa un bien concreto del caudal hereditario, que habr de entregarse al destinatario de la atribucin en concepto de mejora /ejemplo: en concepto de mejora, mi hijo Antonio recibir la casa de verano sita en Torremolinos). La expresin "en cosa determinada"

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CIVIL IV no puede entenderse en el sentido de que la mejora haya de referirse necesariamente a una cosa, es decir a una sola cosa; una misma disposicin testamentaria puede comprender diversas cosas ciertas, atribuidas en concreto de mejora, as como a universalidades de cosas e incluso explotaciones agrcolas, industriales, etc.. Depender tambin de la voluntad del causante la determinacin de si la mejora en cosa determinada ha de considerarse un legado de cosa especfica y determinada, regulado en el art. 882 o por el contrario, la mejora ntegra, en su caso, la institucin de heredero a favor del legitimario mejorado. En todo caso, el sealamiento de la "cosa determinada" objeto de la mejora es una facultad personalsima del causante. El art. 829, pretende afrontar el problema de que el objeto o las cosas sobre las que recae la mejora alcance un valor superior al que, por legtima y por mejora, sumadas ambas, podra corresponder al legitimario mejorado, estableciendo que si el valor de la mejora excediere del tercio destinado a mejora y de la parte de legtima correspondiente al mejorado, deber ste abonar la diferencia en metlico a los dems interesados. Si el testador, al mejorar en cosa determinada, establece expresamente que tal exceso, respecto de los tercios de legtima y mejora, en la cuota correspondiente al mejorado, habr de imputarse al tercio de libre disposicin, es obvio que esta ltima tercera parte ideal de la herencia se ver afectada por la mejora en cosa determinada, pero qu ocurre cuando nada se haya establecido?. La mayor parte de la doctrina considera que el tercio de libre disposicin no debera resultar afectado en caso de exceso de la cuota de mejora y por tanto, aun cuando haya de mantenerse la adquisicin de la cosa objeto de mejora a favor de legitimario que se haya visto beneficiado por su designacin, ste habra de soportar, con cargo a su propio patrimonio, los correspondientes suplementos en metlico a favor de los restantes legitimarios, quienes carecen de facultad alguna para solicitar judicialmente la venta de la cosa en que consista la mejora para que se les abone dicho exceso. Hay autores que defiende la interpretacin conjunta de los art. 821.1, 828 y 829 avalaran la afectacin del tercio de libre disposicin en caso de que el valor de la mejora en cosa cierta superara el correspondiente a la suma resultante de la legtima corta y de la mejora del legitimario beneficiado. 2.5.2 La mejora de cuota "Cuando la mejora no hubiese sido sealada en cosa determinada, ser pagada con los mismos bienes hereditarios" (art. 832). Hay relativa concordancia doctrinal en que el precepto se encuentra referido a la mejora de cuota, bien se encuentre sta establecida en relacin con el conjunto de la herencia, se mejora por ejemplo, en una duodcima parte la herencia, o como ocurrir ms frecuentemente, respecto del propio tercio de mejora. Si la mejora lo comprende ntegramente, obviamente no caben otras mejoras. Por el contrario, si la cuota fijada es una tercera, cuarta o quinta parte del tercio de mejora, el resto de ste permitir otras mejoras o sencillamente, de no haber otras, engrosar la legtima corta que, en tal caso, se ver ampliada, pues ya no consistir en un tercio, sino en un tercio ms la parte del tercio de mejora que no haya sido utilizada por el causante a tal efecto. Sea por referencia al tercio de mejora o al conjunto del caudal hereditario, la mejora no sealada en cosa determinada se convierte en una parte alcuota de la herencia que, a veces, ser un legado de parte alcuota, aunque en otros casos, dependiendo de la voluntad del testador, puede instrumentarse tambin como una atribucin patrimonial que integre la institucin de heredero hecha en favor del legitimario beneficiado. El referido artculo se limita a indicar que en el caso de mejora de cuota, el mejorado tiene derecho a ser retribuido in natura, con bienes hereditarios. 2.6 LA MEJORA ENCOMENDADA AL CNYUGE VIUDO Como regla general, la facultad de mejorar tiene carcter personalsimo. El art. 830 establece que "la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro". 2.7 LA LEY 11/1981, DE 13 DE MAYO 206

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CIVIL IV Sin embargo, el propio art. 831,1 determina que "no obstante lo dispuesto en el artculo anterior, podr ordenarse en testamento o en capitulaciones matrimoniales que muriendo el cnyuge otorgante, pueda el viudo o viuda que no haya contrado nuevas nupcias distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legtimas y de las mejoras y dems disposiciones del causante". La nueva redaccin alter los presupuestos de la mejora encomendada al cnyuge viudo, a partir de la ley 11/1981, la facultad de mejorar a favor del cnyuge viudo poda constituirse tanto testamentariamente cuando a travs de las capitulaciones matrimoniales, sean stas prematrimoniales o postmatrimoniales. La facultad de mejora en favor del cnyuge viudo se mantendr siempre y cuando hasta el momento inmediatamente anterior a la muerte del causante concurran los requisitos de aplicacin de la norma: Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cnyuge. Que el matrimonio, constante y en situacin de normalidad, se hubiera disuelto precisamente por el fallecimiento del causante, pues la nulidad, el divorcio e incluso la separacin judicial determinaban de forma necesaria la revocacin de los poderes de los cnyuges. Viudedad del cnyuge al que se encomienda la delegacin de mejora. El precepto requera que no haya contrado nuevas nupcias, requisito que haba de ser entendido en el sentido de que, antes de haber llevado a cabo la mejora que le haba sido encomendada, el viudo no deba contraer matrimonio. Existencia de hijos (o descendientes) comunes de ambos cnyuges, sean o no matrimoniales en el momento de su nacimiento. En la redaccin originaria del CC, la facultad del viudo o viuda no tena sealado plazo alguno de ejercicio o ejecucin, de forma tal que su materializacin poda posponerse prcticamente sine die y en ocasiones, diferirse hasta la propia apertura de la sucesin del cnyuge viudo. 2.8 LAS FACULTADES DEL CNYUGE SOBREVIVIENTE SEGN LA LEY 4112003 Esta ley de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, ha considerado nuevamente oportuno modificar el tenor literal del art. 831. Explica la Exposicin de Motivos que se reforma el art. 831 del CC, con el objeto de introducir una nueva figura de proteccin patrimonial indirecta de las personas con discapacidad. Se concede al testado amplias facultades para que en su testamento pueda conferir al cnyuge suprstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes, lo que permitir no precipitar la particin de la herencia cuando uno de los descendientes tenga una discapacidad y aplazar dicha distribucin a un momento posterior. Estas facultades pueden concedrselas los progenitores con descendencia comn, aunque no estn casados entre s. Ciertamente la ratio legis de la nueva reforma y los objetivos perseguidos por el legislador son encomiables, aunque probablemente el xito prctico tampoco acompae. Por lo que queda la siguiente estructura: 1. Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cnyuge. 2. Viudedad propiamente del cnyuge o pareja a quien se encomiende la mejora. 3. Existencia de hijos que tengan la condicin de comunes Se introduce nuevos parmetros: a) Las facultades atribuidas al cnyuge suprstite de posibles mejoras o atribuciones debern ser conferidas en testamento, sin que la norma ahora en vigor contenga referencia alguna a las capitulaciones matrimoniales, aunque se piensa que es posible hacerlo en capitulaciones. b) Las mejoras, adjudicaciones o atribuciones a favor de los hijos comunes podr llevarlas a cabo el cnyuge suprstite como considere ms conveniente, en uno o varios actos, simultneos o sucesivos o bien a travs de testamento. c) Si el causante no ha otorgado al cnyuge suprstite dicha facultad ni le ha sealado plazo, contar con un periodo de dos aos para llevar a cabo las determinaciones correspondientes a las mejoras y restantes determinaciones

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CIVIL IV sucesorias que puedan haber adoptado el causante en relacin con su propia herencia.

3. LA LEGTIMA DE LOS ASCENDIENTES


3.1 PRESUPUESTOS Y NOTAS CARACTERSTICAS La legtima de los ascendientes respecto de sus hijos y descendientes asume una importancia mucho menor que la legtima de los hijos y descendientes. Desde el punto de vista tcnico, en nuestro sistema la legtima de los ascendientes tiene un carcter subsidiario respecto de hijos y descendientes. As lo afirma el art. 807, al establecer que los padres y ascendientes son herederos forzosos en la herencia de sus hijos y descendientes slo en el caso de que el causante no tuviese a su vez descendientes. La interpretacin literal de la expresin a falta de los anteriores sirve de fundamento a la mayor parte de la doctrina para afirmar que la legtima de los ascendiente slo puede hacerse efectiva en los supuestos de inexistencia o premoriencia de descendientes, quedando, por el contrario, excluida en los casos en que los descendientes llamados a la legtima hayan incurrido en causa de indignidad o de desheredacin o hayan repudiado la legtima. En el caso de que los hijos, como descendientes de primer grado llamados a legtima, hayan premuerto al causante o incurran en cualquiera de las causas de indignidad o desheredacin, si existen otros descendientes (nietos o bisnietos) estos adquirirn la condicin de legitimarios por derecho de representacin y, en consecuencia, los ascendientes quedan excluidos del derecho a la legtima. Si existiendo pluralidad de descendientes uno o algunos de ellos repudian la legtima, los dems acrecern o mejor incrementarn su porcin legitimaria por derecho propio y no por derecho de acrecer. En cambio, si todos ellos repudian, hemos de entender que es procedente la legtima de los ascendientes. La subsidiariedad de la legtima de los ascendientes pretende resaltar que existe una incompatibilidad entre descendientes y ascendientes respecto de la legtima. Existiendo descendientes los ascendientes carecen de derecho alguno a la porcin legitimaria. Por tanto, no cabe concurrencia alguna entre ascendientes y descendientes a la legtima, aunque con cada uno de tales grupos familiares en lnea recta, por separado, puede concurrir con el cnyuge viudo. 3.2 CUANTA DE LA CUOTA LEGITIMARA DE LOS ASCENDIENTES Como nota caracterstica, la legtima de los padres y descendientes es de cuanta variable: 3.2.1 Concurrencia con el cnyuge viudo El art. 809 establece que si los ascendientes concurrieran con el cnyuge viudo del descendiente causante, su legtima ser de una tercera parte de la herencia. 3.2.2 Inexistencia de cnyuge viudo En tal caso, "constituye la legtima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes" (art. 809.1). 3.3 REGLAS DE DISTRIBUCIN ENTRE LOS ASCENDIENTES Para el supuesto de que vivan ambos progenitores o uno solo de ellos, "la legtima reservada a los padres se dividir entre los dos por partes iguales: si uno de ellos hubiere muerto, recaer toda en el sobreviviente". As pues, la existencia de cualquiera de los progenitores del causante, determina la exclusin de la legtima de los restantes ascendientes, dado que en la lnea recta ascendente no se considera aplicable el derecho de representacin. Cuando el testador no deje padre ni madre, pero s ascendientes, en igual grado, de las lneas paterna y materna, se dividir la herencia por mitad entre ambas lneas. Si los ascendientes fueren de grado diferente, corresponder por entero a los ms prximos de una u otra lnea. En consecuencia, en defecto de progenitores del causante: 1. Si existen varios ascendientes de segundo o ulterior grado, la cuota legitimaria que corresponda en conjunto (la mitad o el tercio), se repartir por

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CIVIL IV estirpe y no por cabezas. De no exist cnyuge viudo, a la abuela paterna le correspondera una cuarta parte de la herencia y a los abuelos maternos una cuarta parte de la herencia. 2. Si slo vive uno de los abuelos del causante y en cambio varios bisabuelos maternos, slo ser legitimario aqul, adquiriendo la mitad o el tercio de la herencia. Rige ante todo en la materia el principio de proximidad de grado familiar y dentro del mismo grado, procede la divisin de la legtima por lneas familiares o estirpe.

4. LA REVERSIN DE DONACIONES DEL ART. 812 DEL CDIGO CIVIL


Aunque poco o nada tiene que ver con el sistema de legtima, el art. 812 establece que "los ascendientes suceden con exclusin de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesin. Si hubieren sido enajenados, sucedern en todas las acciones que el donatario tuviera con relacin a ellos, y en el precio si se hubiesen vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permut o cambi". Nos interesa la primera parte del art. para fijar el supuesto de hecho al que se refiere la norma y precisar la razn de la introduccin de semejante precepto: Un descendiente, que ha recibido una donacin de cualquiera de sus ascendientes, fallece sin descendencia. Ergo, en concepto de heredero abintestato o de legtima, habrn de ser llamados sus ascendientes, los que correspondan. El descendiente causante, de gran juventud y sin dejar testamento, fallece junto con su madre en un accidente. Tiene escasos bienes o no tiene ms que los representados por la donacin de un bien inmueble realizada en su favor por el ascendiente donante que, por razn de grado, no tiene la condicin de legitimario ni de heredero abintestato. Supongamos que el donante fue su abuelo materno y por sucesin intestada, heredar al joven donataria en toda su herencia, art. 937, su padre, que adquirir el inmueble. A los redactores del CC les pareci que no era razonable y decidieron establecer una norma que impidiera tal resultado en supuestos de semejante o parecida ndole, atajando de raz la eventualidad de que atribuciones a ttulo gratuito realizadas por razn de parentesco, en lnea recta y por tanto cercano, pudieran derivar en desembocaduras se extraas a la lnea familiar correspondiente. Se trata de que los ascendientes desprendidos y generosos no se vean sometido al oprobio de ver cmo otros ascendientes pueden verse beneficiosa a causa de un acto de liberalidad. Los bienes donados o su valor han de considerarse como una especie de patrimonio separado dentro del caudal hereditario, pero sin ser computable, pues el ascendiente donante, se o no legitimario o heredero, testamentario o abintestato tiene derecho a detraerlos de la masa hereditaria. En el caso de que los bienes existan in natura en la herencia, el ascendiente donante tendr cuando menos los mismos derechos que el legatario de cosa determinada. Si el donatario dispuso de ellos, enajenndolos o permutndolos, el principio de subrogacin real arroja un resultado similar, pues la facultad de detraccin del ascendiente recaer sobre los bienes, precio o las acciones, por el que hubieran sido sustituidos los que fueren en su da donados.

5. LA LEGTIMA DEL CNYUGE SUPRSTITE


5.1 PRESUPUESTOS Y CARACTERSTICAS PECULIARES DE LA LEGTIMA DEL CNYUGE VIUDO El art. 834 dispone que el cnyuge que al morir su consorte no se hallase separado de ste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con los hijos o descendientes, tendr derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.

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CIVIL IV 5.1.1 El requisito de viudedad y la culpa en proceso de sepracin Segn el art. 834, la condicin de legitimario del cnyuge viudo dependa de la circunstancia de que "el cnyuge... al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto". La legtima del cnyuge viudo es un corolario de la existencia del matrimonio entre el difunto y el cnyuge suprstite. Sin embargo, respecto de las situaciones de separacin matrimonial, la cuestin est planteada de forma ms compleja. En relacin con la separacin, el art. 834 exclua de la legtima al cnyuge viudo cuando "se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto". Conforme a la redaccin vigente del CC la nocin de culpa es un elemento extrao a la crisis matrimonial y en consecuencia, no se tendr en cuenta que las sentencias de separacin establezca la culpabilidad de cualquiera de los cnyuges. En caso de que en el momento del fallecimiento del causante los cnyuges estuviesen ya separados y se hubiese ya presentado la demanda de separacin o divorcio, "se esperar al resultado del pleito". En caso de que se decrete efectivamente la separacin o el divorcio, mediante la correspondiente sentencia, habr de entenderse que el cnyuge suprstite carecer de la condicin de legitimario. 5.1.2 La separacin de hecho Los arts. 834 y 835 estableca el resultado de que el cnyuge separado judicialmente, salvo que lo estuviese por culpa del difunto, perdera el derecho a la legtima, mientras que el cnyuge separado de hecho, al no existir ninguna norma expresa que as lo establezca, podra continuar ostentando la condicin de legitimario. La separacin de hecho deba conllevar la prdida de la condicin de legitimario para el cnyuge suprstite, pues en todo caso el art. 835.2 derogado estableca que si entre los cnyuges separados hubiere mediado perdn o reconciliacin, el sobreviviente conservar sus derechos, sin necesidad de obligar al causa a tomarse la molestia de testar, y adems a prever la desheredacin del cnyuge separado de hecho. El TS: La esposa del testador no tiene el carcter de heredero forzoso por razn de que si bien es cierto que al relacionar los art. 834 y 835 pudiera estimarse que la separacin a que el primero se refiere es solamente la separacin judicial, dichos preceptos deben ser actualmente aplicados en el contexto de un ordenamiento jurdico que a partir de la ley 30/1981 reconoce los efectos de la separacin puramente consencual, incluso con efectos retroactivos. 5.1.3 Caractersticas de la legtima vidual Las notas caractersticas de la legtima del cnyuge viudo son: Se trata de una cuota usufructuaria, frente al resto de las legtimas en que la cuota correspondiente en cada caso presupone la atribucin de bienes hereditarios en propiedad. En principio, el usufructo del cnyuge viudo tiene carcter vitalicio, si bien los herederos tienen la facultad de proceder a su conmutacin. El cnyuge suprstite puede concurrir, indistintamente con los descendientes o con los ascendientes pero no de forma conjunta. Dependiendo de quienes sean los restantes legitimarios, la cuanta de la legtima del cnyuge suprstite es de carcter variable. Finalmente, la cuota legitimaria es la misma trtese de sucesin testamentaria o abintestato, pues, dada la incompatibilidad de suceder abintestato entre descendientes o ascendientes y cnyuge viudo, a ste ha de reservrsele en todo caso la cuota vidual en usufructo que la Ley le atribuye. En caso de inexistencia de parientes en lnea recta, descendientes o ascendentes, sin embargo, a ttulo de heredero intestado, el cnyuge viudo suceder en todos los bienes al difunto, segn art. 944. La condicin de legitimario atribuye al cnyuge viudo tambin la cualidad de heredero?, naturalmente, el causante, mediante testamento, no slo puede instituir heredero a su cnyuge, para cuando sea viudo, sino que es lo normal que lo haga. En la actualidad se predica de forma general la condicin de legitimario del cnyuge viudo, la general de la doctrina no une a tal condicin la cualidad de heredero. Tanto la

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CIVIL IV legislacin en algunos extremos y la jurisprudencia del TS sitan de hecho al cnyuge viudo, en cuanto legitimario, en una especie de categora intermedia, negando a veces su condicin de heredero, no responde segn el TS de las deudas hereditarias, mientras que en otros aspectos se le reconoce facultades o se le imponen prohibiciones caractersticas de los herederos. 5.2 CUANTA DE LA CUOTA USUFRUCTUARIA La cuanta de la cuota vidual usufructuaria no tiene carcter fijo, sino que depende de quienes sean los legitimarios que, en su caso, concurran a la herencia con el cnyuge viudo. El cnyuge slo podr concurrir con descendientes o con ascendientes, pero no con ambos grupos a la vez. 5.2.1 Concurrencia del cnyuge viudo con hijos y descendientes comunes En tal caso, el cnyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora. El tercio de libre disposicin, por tanto, queda liberado para que el testador lo designe segn su libre albedro, mientras que por imperativo legal los hijos y descendientes, como mucho, podrn ser mejorados en la nuda propiedad, pues en usufructo del tercio ideal destinado a mejora ( o uno de los dos tercios de la legtima larga) lo ostentar, en usufructo, en principio el cnyuge viudo hasta el momento de su fallecimiento. 5.2.2 Concurrencia del cnyuge con hijos slo de su consorte El art. 837.2 estableca que "cuando los nicos herederos forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos slo de su consorte concebidos constante el matrimonio de ambos", la cuota vidual usufructuaria ascender a la mitad de la herencia. En tal caso, la cuota usufructuaria recaer... sobre el tercio de mejora, gravando el resto el tercio de libre disposicin. El legislador del 2005, ha suprimido el prrafo 837.2, sin ofrecer explicacin. 5.2.3 Concurrencia del cnyuge con los ascendientes Si en la sucesin abierta no existen descendientes comunes ni descendientes exclusivos del consorte fallecido, la cuota vidual usufructuaria equivaldra a la mitad de la herencia. Dado que en tal supuesto la legtima de los ascendientes se reduce o circunscribe a un tercio de la herencia, debe entenderse que el usufructo vidual debe recaer sobre la mitad de la herencia que no corresponde por legtima a los ascendientes. 5.2.4 Inexistencia de descendientes y ascendientes del causante En el supuesto de inexistencia de cualesquiera otros legitimarios, "el cnyuge sobreviviente tendr derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia. Valdrn, pues, cualesquiera disposiciones testamentarias del fallecido en relacin con el tercio de libre disposicin y respecto de la nuda propiedad del resto de la herencia. En este supuesto, si lo procedente fuera la apertura de la sucesin intestada respecto de la herencia en su conjunto, el cnyuge viudo es heredero de todos los bienes del causante. 5.3 LA COMPUTACIN DEL USUFRUCTO VIDUAL USUFRUCTUARIO El Cdigo contiene una norma que faculta a los herederos para conmutar la cuota usufructuaria del cnyuge viudo, por el producto de determinados bienes, una renta vitalicia o un capital en efectivo (art. 839). La Ley 11/1981 ha regulado en el nuevo art. 840 la facultad de conmutacin para el supuesto de que el cnyuge concurra a la herencia con hijos que no sean exclusivamente de su consorte fallecido. Ambas normas, aunque mantienen cierta cercana, responden a un fundamento y una filosofa diferentes: 5.3.1 La conmutacin por iniciativa de los herederos En su redaccin vigente, establece el art. 839.1 que "los herederos podrn satisfacer al cnyuge su parte de usufructo, asignndole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial".

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CIVIL IV Segn ello, la facultad de conmutar el usufructo corresponde a los herederos, mientras que el mutuo acuerdo o la autorizacin judicial supletoria a que se refiere la ltima parte del precepto hay que entenderlo referido a la forma de conmutacin elegida por los herederos. Habrn de considerarse herederos tanto los voluntarios o testamentarios, cuanto los herederos abintestato, o los legitimarios que sean simultneamente herederos. La expresin mutuo acuerdo, habr de entenderse referida al acuerdo entre los herederos y el cnyuge viudo, aquellos habrn de adoptar una decisin unnime en relacin con la forma de conmutacin. Las formas de conmutacin, basta sealar que el capital en efectivo puede consistir tanto en una cantidad dineraria cuanto en el atribucin de una propiedad de bienes determinados, pero siempre a eleccin de los herederos. Mientras no se haya llevado a efecto la conmutacin "estn afectos la conmutacin, estarn afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cnyuge". 5.3.2 La conmutacin en el caso de concurrencia de cnyuge e hijos de su consorte Para el supuesto en que el cnyuge viudo concurra legtimamente con los hijos exclusivos de su consorte, el art. 840 determina que "el cnyuge podr exigir que el usufructo que grave la parte que reciban los hijos le sea satisfecho a eleccin de stos, asignndoles un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios". En este caso, la iniciativa de la conmutacin corresponde al cnyuge viudo, pero sern los hijos de su consorte quienes optaran por entregar un capital en metlico dinerario, o por el contrario, el conjunto de bienes hereditarios que corresponda una vez realizada la capitalizacin del usufructo del cnyuge viudo. La Ley 15/2005, sin modificar criterio: Cuando el cnyuge viudo concurra con hijos slo del causante, podr exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a la eleccin de los hijos, asignndole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios. 5.4 EL USUFRUCTO UNIVERSAL EN FAVOR DEL CNYUGE: LA CAUTELA SOCINIANA En la prctica se encuentra sumamente generalizada la institucin del usufructo universal en favor del cnyuge viudo, mediante disposiciones o clusulas testamentarias en las que de forma expresa el testador nombra heredero universal en usufructo, a su viudo o viuda, precisando que si cualquiera de sus hijos descendientes impugnar tal institucin, habran de recibir nicamente lo que por legtima estricta les correspondiera. A esta previsin testamentaria se le conoce con el nombre de cautela sociniana o gualdense. Pese a que su utilizacin es muy frecuente, nuestro Cdigo no ha contenido nunca una norma que, de forma directa, se refiera a la cuestin. No obstante, la mayor parte de las personas casadas, al testar, se pronuncian a favor de la cautela sociniana, por entender que la estructura y la cuanta de la cuota vidual usufructuaria son enormemente dbiles y no garantizan al cnyuge suprstite la debida autoridad domstica en el caso de viudedad. La doctrina ha debatido profundamente acerca de la validez de la clusula. Quienes se muestran contrarios, alegan que la legtima no se puede gravar. Los partidarios insisten en que el supuesto de hecho es subsumible en el art. 820, que dispone que si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrn escoger entre cumplir la disposicin testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que poda disponer libremente el testador. En principio, nuestra jurisprudencia es proclive a su validez. El actual Cdigo de sucesiones de Catalua, regula y admite la cautela socianiana. En opinin de Lasarte, si efectivamente los hijos o descendientes son llamados a la totalidad de la herencia, como suele ocurrir en los supuestos de usufructos universal del viudo, debe predicarse la validez de la cautela sociniana. A la misma conclusin habra de llegarse aunque la institucin a favor de los hijos o descendientes no agotara por completo el tercio de libre disposicin, sino slo en parte. Es discutida la cautela sociniana cuando, de alguna manera, impone un gravamen sobre la mejora, el art. 824, slo lo permite a favor de los legitimarios o sus descendientes. Tal expresin slo respecto de la lnea descendente, entienden algunos autores que la cautela

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CIVIL IV sociniana habra de ser invlida si afecta al tercio de mejora a favor del cnyuge viudo. Cuando la mejora se atribuye en la disposicin testamentaria a favor del hijo que no impugnen el usufructo universal de su progenitor viudo, la entidad global descendientes sufre colectivamente una condicin que favorece a uno legitimario. No obstante esto olvida que el cnyuge es tambin legitimario, y que su cuota vidual usufructuaria cuando concurra con hijos o descendiente recae precisamente sobre el tercio de mejora. Por tanto, una de dos, o el cnyuge en cuanto legitimario se encuentra tambin comprendido en el inciso final del 824, o la antinomia habr que superarla atendiendo al carcter de lex posterior sobre todo despus del 2005. Pero los dos caminos debe llevar a la defensa de la validez inicial de la cautela sociniana.

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CAPTULO 14 LA LEGTIMA Y LA DESHEREDACIN

1. LA PRETERICIN
1.1 PRESUPUESTOS Preterir significa hacer caso omiso de una persona o cosa, o lo que es lo mismo, olvidarla, relegarla o hacerla de menos. La pretericin se identifica en el mbito sucesorio con la relegacin u olvido de uno de los "herederos forzosos" en el testamento del causante. Desde el Derecho Romano, la pretericin se ha definido como la omisin en el testamento de cualquiera de los parientes del causante que tuvieran derecho a sucederle por ministerio de la ley. El mbito propio de la pretericin requiere simultneamente que se den los dos presupuestos siguientes: 1. Que se reconozca al causante la posibilidad de establecer el destino de sus bienes a travs de testamento. 2. Que existan sucesores por ministerio de la ley, llamados legitimarios o "herederos forzosos". 1.2 SIGNIFICADO Y MBITO DE LA PRETERICIN Si el causante no ejercita su facultad de otorgar testamento, evidentemente, no puede omitir a ninguno de sus herederos forzosos ni se producir lesin de las expectativas legitimarias de stos, pues la regla de la sucesin intestada embeben las legtimas. Por tanto, el mbito propio de la pretericin se circunscribe a la sucesin testamentaria, para el supuesto de que alguno de los legitimarios sea omitido en el testamento, de tal manera que la legtima no slo se ve protegida en sentido material, sino tambin formal, pues el causante est obligado a tener en cuenta a sus herederos forzosos en el caso de que decida otorgar testamento. Dado que la mera mencin o rememoracin de una persona puede carecer de efectos patrimoniales, supongamos, el recuerdo carioso de un hijo extramatrimonial, al que el causante se limita a mencionar, pero sin realizar atribucin patrimonial alguna en su favor y por tanto, sucesorios, en la actualidad ha de considerarse que equivale a preterirla, pues en el fondo se trata es de reconocer como mnimo la cuota legitimaria que corresponda a quienes tenga la condicin de herederos forzosos.En el caso de que el legitimario no haya sido preterido y, sin embargo, se le haya atribuido menos de lo que por legtima pudiera corresponderle, no hay pretericin propiamente hablando, ni el legitimario podr ejercitar la accin de pretericin, sino nicamente solicitar el complemento de legtima.

2. EFECTOS DE LA PRETERICIN
Si la sucesin por ministerio de la ley prevalece sobre las disposiciones testamentarias, es lgico que el ordenamiento jurdico reaccione contra la pretericin y otorgue a quienes suceden por ministerio de la ley los derechos que el testador ha pretendido burlar ya sea de forma consciente o inadvertida. El art. 814 del Cdigo distingue entre la pretericin intencional y la pretericin no intencional, anudando a cada una de ellas distintos efectos: 2.1 LA PRETERICIN INTENCIONAL Conforme al art. 804 "la pretericin de un heredero forzoso no perjudica la legtima. Se reducir la institucin de heredero antes que los legados, mejoras y dems disposiciones testamentarias. Se garantiza pues la percepcin de la legtima correspondiente al preterido, si bien sus efectos son menores que los de la pretericin no intencional.

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CIVIL IV La norma opta por no anular la institucin de heredero sino reducirla a efectos de detraer la legtima que corresponda al preterido, una vez satisfecha sta, habr de seguirse respetando la voluntad del testador, tal y como indica el ltimo prrafo del art. 814: "a salvo de las legtimas tendr preferencia en todo caso lo ordenado por el testador". La cuestin tiene particular importancia en relacin con la legtima de los descendientes, dada la existencia de la facultad de mejorar y el hecho indiscutible de que el precepto ordena reducir antes la institucin de heredero que las mejoras, pues arroja el resultado que el hijo preterido, de existir otros mejorados, slo tendr derecho a reclamar lo que por legtima estricta le corresponde. 2.2 LA PRETERICIN ERRNEA O "NO INTENCIONAL" La redaccin del art. 814 limita el mbito de la pretericin no intencional a los hijos o descendientes. Se habla de pretericin errnea cuando la falta de contemplacin del heredero se deba a la ignorancia de su existencia, pero sin que pudiera presuponerse una decidida voluntad de exclusin de la herencia. As, en relacin con los hijos, se consideraba que no poda hablarse de pretericin no intencional cuando cualquiera de ellos haba nacido con posterioridad al otorgamiento del testamento por parte de su progenitor o cuando, de forma inadvertida o por brusco fallecimiento, el causante no haba tenido en cuenta la existencia de un nasciturus. La pretericin no intencional de los descendientes tiene como efecto la anulacin de la institucin de heredero, dando lugar, pues, a la apertura de la sucesin intestada en favor del hijo o descendiente preterido. Los efectos de la pretericin intencional pueden llegar incluso a ms, en el caso de pretericin de todos los descendientes o del nico descendiente existente. El art. 814.2 distingue dos supuestos de pretericin no intencional: 2.2.1 Pretericin no intencional del o de los descendientes Segn el art. 814.1 y 2, "si resultaren preteridos todos se anularn las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial". El supuesto comprende tanto el caso de que "todos" los descendientes hayan sido omitidos en el testamento como el de que el nico descendiente existente haya sido preterido. Los efectos del supuesto son: todas las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial devienen ineficaces, valiendo nicamente las disposiciones carentes de relevancia patrimonial. Careciendo de virtualidad la institucin de heredero, los legados, cualesquiera sustituciones establecidas, etc. y abrindose la sucesin intestada que, implica que toda la herencia pasar al hijo o al conjunto de los descendientes preteridos. La pretericin, en este caso, excluye incluso la capacidad de disposicin del causante sobre el tercio de libre disposicin. El testamento desaparece y ha de atenderse exclusivamente a las reglas de la sucesin intestado. 2.2.2 Pretericin de algn descendiente Los efectos de la pretericin tiene menor fortaleza en el caso de que slo alguno o algunos de los hijos o descendientes hayan sido preteridos, pues conforme al art. 814.2.1, "en otro caso, se anular la institucin de heredero, pero valdrn las mandas y mejoras ordenadas por cualquier ttulo, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas". Esto implica que todas las atribuciones patrimoniales que puedan comprenderse dentro del tercio de libre disposicin, a ttulo de legado, mantienen su validez. La pretericin no intencional recupera su papel de institucin protectora de las legtimas, pero sin afectar al tercio de libre disposicin. En caso de superar dicho tercio, las mandas habrn de ser reducida conforme a las reglas generales. La institucin de heredero, en cambio, como regla general, deviene ineficaz, comprenda o no los dos tercios ideales reservados a la legtima, o bien super dicha cuota, por haber destinado el causante tambin el tercio de libre disposicin al heredero. No obstante, la institucin de heredero a favor del cnyuge slo se anular en cuanto perjudique las legtimas. La existencia o reclamacin del preterido, dado que el supuesto requiere la existencia de otros ascendientes, poco cambiar respecto al cnyuge viudo.

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3. EL DERECHO DE REPRESENTACIN DEL DESCENDIENTE NO PRETERIDO


El art. 814.3 establece que "los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a ste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos". El precepto se encuentra referido al caso de muerte de uno de los descendientes que hubiera sido contemplado en el testamento. Algunos Autores consideran que, en tal caso, el derecho de representacin debera restringirse a cuanto correspondiera por legtima al descendiente fallecido y tal se producir cuando el testamento del causante se haya limitado a reconocrsela, en caso de que la disposicin testamentaria haya otorgado otra mayor cuota al descendiente fallecido, parece preferible interpretar que la reforma ha introducido un supuesto de representacin en la sucesin testada para este caso, dado que el precepto habla de representar en la herencia del ascendiente.

4. LA ACCIN DE PRETERICIN
La insuficiencia de la atribucin legitimara no autoriza al heredero forzoso ms que a ejercitar la accin de complemento de legtima, sin poder recurrir en cambio a la accin de pretericin, que tiene por objeto anular las pertinentes disposiciones testamentarias de carcter patrimonial y reclamar cuanto le corresponda. Constituye presupuesto del ejercicio de la accin de pretericin el hecho de que el preterido sobreviva al causante, pues "si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtir todos sus efectos". Atendiendo a su carcter personalsimo, algunos autores propugnan que deber ser ejercitada dentro del plazo de prescripcin de cuatro aos otros consideran que debera entrar en el plazo general de quince aos.

5. LA DESHEREDACIN
La designacin de heredero forzoso no se puede imponer al causante en todo caso y bajo cualquier circunstancia, sino slo en situaciones de normalidad familiar. Desheredar equivale a privar de la legtima mediante una previsin testamentaria del causante, a cualquiera de los que el propio Cdigo denomina "herederos forzosos", esto es, a los legitimarios. Segn el art. 848 "La desheredacin slo podr tener lugar por alguna de las causas que expresamente seala la Ley", y slo podr hacerse en testamento, expresando en l la causa legal en que se funde". La desheredacin se caracteriza por requerir, ante todo, que el legitimario haya incurrido en una de las causas legales de desheredacin, sin que la voluntad o la valoracin subjetiva del causante sobre la conducta reprobable del legitimario tenga en otro caso eficacia alguna. De existir causa legal, se requiere adems, que el causante asuma una actitud de carcter positivo, dedicando una de las clusulas o estipulaciones testamentarias a ratificar que, efectivamente, desea que el legitimario sea privado de cuanto por Ley le corresponde. Slo la suma de ambas circunstancias, determina la exclusin de la legtima en nuestro sistema normativo.

6. CAUSAS DE DESHEREDACIN
6.1 EN GENERAL Las causas de desheredacin se solapan en buena medida con las causas de indignidad segn el art. 852, que establece que "son justas causas para la desheredacin, en los trminos que determinan los arts. 853, 854 y 855, las de incapacidad por indignidad para suceder, sealadas en el art. 756 (1,2,3,5, y 6)".

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CIVIL IV Los referidos artculos distinguen segn recaiga la desheredacin sobre descendientes, ascendientes o cnyuges. 6.2 CAUSAS DE DESHEREDACIN DE LOS HIJOS Y DESCENDIENTES Segn el art. 853, las justas causas para desheredar a los hijos y descendientes consisten en que el legitimario hubiera incurrido en cualquiera de las conductas siguientes: a) El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cnyuge, descendiente o ascendiente. b) El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a la del presidio o prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa. c) El que, con amenaza, fraude o violencia, obliga al testador a hacer testamento o a cambiarlo. d) El que por iguales medios impidiera a otro hacer testamento o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior. e) Haber negado, sin motivo legtimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda. f) Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra. 6.3 CAUSAS DE DESHEREDACIN DE LOS PADRES Y ASCENDIENTES Segn el art. 854, perdern su derecho a la legtima, los padres y ascendientes a quienes pudiera imputarse cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos. b) Que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cnyuge, descendientes o ascendientes. c) Que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seala pena no inferior a la de presidio o prisin menor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa. d) Que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo. e) Que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior. f) Que hubiese perdido la patria potestad por las causas del art. 170. g) Que hubiese negado los alimentos a sus hijos descendientes sin motivo legtimo. h) Que hubiese atentado uno de los padres contra la vida de otro de los padres o ascendientes, si no hubiere habido entre ellos reconciliacin. 6.4 CAUSAS DE DESHEREDACIN DEL CNYUGE Segn el art. 855, las causas para desheredar al cnyuge, son las siguientes: a) Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales. b) Las que dan lugar a la prdida de la patria potestad conforme al art. 170. c) Haber negado alimentos a los hijos o al otro cnyuge. d) Haber atentado contra la vida del cnyuge testador, si no hubiere mediado reconciliacin. Adems, afectan al cnyuge las causas de indignidad contempladas en los nmeros 2 3 5 y 6 del art. 756.

7. RGIMEN NORMATIVO DE LA DESHEREDACIN


7.1 LAS FORMAS DE DESHEREDACIN Hay que distinguir entre la desheredacin justa e injusta. 7.1.1 La desheredacin justa La desheredacin slo podr hacerse en testamento, y expresando en l la causa legal en que se funde (art.849). La gravedad de la desheredacin requiere ineludiblemente que el causante haya de pronunciarse en el testamento sobre la privacin de la legtima. El testador debe identificar no slo la causa en la que fundamenta su decisin de desheredar, sino al legitimario al que deshereda por haber incurrido en la conducta que el legislador valora como causa suficiente de desheredacin. La prueba de ser cierta la causa de

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CIVIL IV la desheredacin corresponder a los herederos del testador si el desheredado la negare. Por lo que en trminos prcticos resulta oportuno desembarazar a los herederos de tal prueba ante la eventualidad de que el desheredado se ampare en la facultad de negar la exitencia de causa de desheredacin alguna. La desheredacin que rene los requisitos ya vistos, suele denominarse de desheredacin justa, por ajustarse a lo legalmente establecido. 7.1.2 La desheredacin injusta Por contraposicin, se denomina desheredacin injusta a la descrita en la primera parte del art. 851: "la desheredacin hecha sin expresin de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las sealadas" en los artculos del Cdigo en que se relacionan. Tal calificacin no obsta a que la causa justa de desheredacin exista, sino que basta que no haya sido expresado por el testador, que cuando la niegue el desheredado, una vez abierta la sucesin, los herederos no pudieran probarla. El conjunto del sistema juega a favor del desheredado, salvo que se cumpla por el testador, escrupulosamente, los requisitos formales requeridos por el Cdigo. 7.1.3 El alcance de la desheredacin: Cabe la desheredacin parcial? En trminos tericos dada la inexistencia de jurisprudencia sobre el particular, se ha defendido que la manifestacin testamentaria de desheredacin pueda tener carcter parcial respecto de la cuota legitimara de la persona de que se trate. Nuestro Cdigo no ha recogido la tradicional prohibicin de desheredacin parcial. Sin embargo, a juicio de la mayora de la doctrina, son numerosas las razones que avalan la improcedencia de la desheredacin parcial en nuestro sistema jurdico. El causante, pues, puede desheredar o no, pero, si lo hace, ha de entenderse que la desheredacin alcanza a la integra cuota legitimara que podra haberle correspondido. 7.2 LOS EFECTOS DE LA DESHEREDACIN En caso de proceder a la desheredacin, y tratndose de desheredacin justa, el desheredado se ver privado de la legtima. Sin embargo, dado que la ley permite el derecho de representacin en la legtima, en todo caso, la successio in locum en la legtima, los hijos y descendientes del desheredado ocuparn su posicin y, en consecuencia, adquirirn la porcin legitimaria correspondiente. En la desheredacin injusta, es distinto. El art. 851 establece que "la desheredacin hecha sin expresin de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las sealadas en los cuatro siguientes artculos, anular la institucin de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrn los legados, mejoras y dems disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legtima. Los efectos son prcticamente los mismos que en el caso de la pretericin no intencional de alguno de los descendientes. Consiste en evitar el perjuicio del desheredado, o mejor, del legitimario, ordenando en este caso el CC que en primer lugar se anule la institucin de heredero y subsidiariamente, los legados, mejoras y dems disposiciones testamentarias. De resultar posible, en caso de haber ejercitado el testador la facultad de mejorar sobre el tercio de la herencia, el derecho del desheredado habra de limitarse a redistribuir el tercio de legtima estricta con los restantes hijos o descendiente. Dicha interpretacin no podr sostenerse en el supuesto de que la desheredacin alcance a todos los hijos o descendientes, as como al cnyuge, instituyendo herederos a sus ascendientes. 7.3 LA RECONCILIACIN Aunque exista causa legal de desheredacin, sta no podr llevarse a efecto si se produce la reconciliacin entre el ofensor y el causante de la herencia de que se trate. "La reconciliacin posterior del ofensor y el ofendido priva a ste del derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredacin ya hecha" (art. 856). La posteridad de la reconciliacin ha de referirse necesariamente a la causa de desheredacin, no a la desheredacin propiamente dicha, pues el precepto incluso priva al causante de la facultad de

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CIVIL IV desheredar si se ha reconciliado con el legitimario que haba incurrido en una conducta tipificada por el legislador como causa de desheredacin. Frente a cuanto ocurre en el art. 757 relativo a la indignidad, el art. 856 slo se refiere a la reconciliacin, sin hacer mencin al posible perdn o remisin del causante. Algunos autores, poniendo de manifiesto que la reconciliacin comporta una conducta recproca, frente a la unilateralidad del perdn, sugieren que en materia de desheredacin ste es irrelevante. El hecho que no haga referencia al perdn, se debe sencillamente a los propios presupuestos formales y materiales de la desheredacin, que requiere una conducta activa y una voluntad formalmente expresado por el testador que puede o no desheredar.

8. EL PAGO DE LA LEGTIMA
La caracterstica principal del sistema de legtima consiste, no ya en su diversa cuanta, sino en el hecho de que el legislador las establece siempre recurriendo a un nmero quebrado, hablando generalmente de la mitad, tercera parte o dos terceras partes de la herencia. Si la legtima ha de quedar determinada en proporcin al caudal hereditario, es innegable que la primera tarea que ha de llevarse a cabo en el supuesto de que existan legitimarios consiste en establecer el montante del patrimonio hereditario que ha de ser tomado en consideracin. 8.1 FIJACIN Y CLCULO DE LA CUANTA DE LA LEGTIMA Para fijar la legtima se atender al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deduccin de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. El punto de partida de la fijacin de la legtima viene representado por el conjunto de los bienes relictos, a cuyo valor debe deducirse la cuanta de las deudas y cargas, siempre y cuando no se consideren como tales cargas "las impuestas en el testamento". En la fijacin de la legtima no han de tomarse en consideracin los legados o cualesquiera otras cargas que el causante hubiere impuesto testamentariamente. Se trata de deducir del valor de los bienes hereditarios el valor que representen las deudas y cargas de la herencia, y as tendremos el caudal relicto. Doctrinalmente suele afirmarse que finalizada tal operacin se habr conseguido determinar el relictum, esto es, el caudal lquido hereditario. Al valor lquido de los bienes hereditarios se agregar el de las donaciones colacionables. En consecuencia, al relictum habr de sumarse el donatum. Pretende resaltar que la determinacin de dicho activo lquido se refiere a los bienes que permanecen en el patrimonio del testador en el momento de fallecimiento, a los bienes relictos, sin tener en cuenta el valor de los bienes que le hubieran pertenecido y que hubiesen salido de su patrimonio por la realizacin de actos a ttulo gratuito. Las donaciones realizadas por el causante habrn de ser tenidas en cuenta al valor lquido de los bienes hereditarios se agregar el de las donaciones colacionables. La colacin consiste en una operacin inherente a la fase de particin de la herencia cuando concurran herederos forzosos, aunque a las que se refiere el art. 818 no puede entenderse referidos slo a las recibidas por forzosos o legitimarios. Por tanto podramos decir, se trata de donaciones colacionables impropias, en cuanto han de tenerse en cuenta las hechas por el causante a favor de los legitimarios, cuanto las hechas a favor de extraos. Una vez realizada la valoracin del relictum y del donatum, las sumas de ambos conceptos arrojar el valor del haber hereditario que ha de ser tomado en cuenta a efectos de establecer las cuotas legitimarias que correspondan. 8.2 LOS MEDIOS DE SATISFACCIN: EL PAGO EN METLICO Dado que la valoracin del caudal relicto ha de ser establecida en unidades monetarias y que, de otra parte, toda cuota legitimara representa un nmero quebrado de dicho valor, es obvio que al final del proceso la cuota de cada uno de los legitimarios equivaldr a una determinada cantidad de dinero, como medida de valor.

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CIVIL IV La legtima es una porcin de bienes, el conjunto de los bienes atribuidos al legitimario por el testador o de la forma que proceda una vez que se lleve a efecto la particin, debera equivaler a la cantidad lquida que al heredero forzoso corresponda en concepto de legtima. La cuestin esms compleja, porque el legitimario se le pude haber dejado cuanto le corresonda "por cualquier ttulo" y, por tanto, puede habrsele donado en vida cuanto le correspondiera, o, por el contrario, atriburselo en cuanto legatario o en concepto de heredero. Se permite el pago en metlico de la legtima con mayor amplitud, siempre que la adjudicacin de los bienes hereditarios se realice a favor de alguno de los legitimarios, no de extraos. El testador, el contador-partidor expresamente autorizado para ello o el contadorpartidor dativo, podr adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metlico la porcin hereditaria de los dems legitimarios. El pago en metlico de la legtima no tiene carcter excepcional. Tampoco el legislador ha sustituido el principio de atribucin de la legtima en bienes hereditarios por el principio de pago en metlico. Aunque el testador o el contador-partidor haya adjudicado los bienes hereditarios a uno de los legitimarios, quien, por tanto queda obligado a pagar en metlico a los dems, el art. 842 permite al adjudicatario exigir que la cuota correspondiente a sus hermanos sea satisfecha en bienes de la herencia. La adjudicacin de los bienes hereditarios o de parte de ellos a uno solo de los legitimarios ha de contar con el consentimiento unnime de todos los hijos o descendientes o, en su defecto, con aprobacin judicial. El pago en metlico resulta excluido cuando el testador haya adoptado precisiones particionales respecto de la cosa determinada, as como en el supuesto de legados de cosa especfica. Finalmente, el art. 844 configura drsticos requisitos respecto del pago en metlico, que no producir efectos si no se comunica a los preceptores en el plazo de un ao desde la apertura de la sucesin. El pago deber hacerse en el plazo de un ao ms, salvo pacto en contrario. Corresponde al perceptor de la cantidad las garantas legales establecidas para el legatario de cantidad, estableciendo que "transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducar la facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o el contador-partidor y se proceder a repartir la herencia segn las disposiciones generales sobre la particin". Se ha visto afectado por la reforma del art. 1056, pues en las Sociedad Limitad Nueva Empresa, en principio el testador puede decidir conservar indivisa cualquier tipo de explotacin econmica, disponiendo que se pague en metlico su legtima a los dems interesados aunque no exista metlico suficiente en la herencia y hay que acudir a efectivo extrahereditario, Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podr exigir su legtima en bienes de la herencia.

9. LA LLAMADA INTANGIBILIDAD CUANTITATIVA DE LA LEGTIMA


Una vez fijada la cuota legitimara, el heredero forzoso que sea beneficiario de ella podr reclamarla ntegramente en el supuesto de que las previsiones testamentarias del causante o el conjunto de las donaciones u otros actos a ttulo gratuito que haya realizado en vida arrojen el resultado de que el legitimario de que se trate no sea suficientemente satisfecho por no haber bienes suficientes en la herencia. En la mayor parte de los casos ocurre todo lo contrario: los legitimarios, dada la estrechez de las relaciones familiares no slo recibe su cuota, sino que por lo comn reciben el conjunto de los bienes hereditarios, si acaso disminuido en unos cuantos legados de carcter ms o menos simblico. Atendiendo a que la finalidad de tales medidas radica en procurar que el legitimario reciba ntegramente la cuota que le corresponda, sin reduccin alguna en su cuanta, la doctrina suele hablar de la intangibilidad cuantitativa de la legtima. El sistema normativo dota al legitimario insatisfecho de una serie de medidas protectoras que veremos.

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CIVIL IV Con la expresin intangibilidad cuantitativa de la legtima, se pretende resaltar que la legtima es no slo inviolable e indisponible en sentido cualitativo, sino tambin en sentido cuantitativo. 9.1 LA DENOMINADA ACCIN DE SUPLEMENTO DE LA LEGTIMA La integridad cuantitativa de la legtima se pone de manifiesto en el art. 815 al establecer que "el heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier ttulo menos de la legtima que le corresponda, podr pedir el complemento de la misma". El legitimario parcialmente insatisfecho, reclamar a los herederos cuanto les falte para cubrir ntegramente la cuota hereditaria que le corresponde en concepto de legtima. Semejante reclamacin tendr por objeto la impugnacin de cualesquiera atribuciones patrimoniales realizadas por el causante que perjudiquen la legtima y que, tales retribuciones sean objeto de la correspondiente reduccin o anulacin. El art. 817 dispone que "las disposiciones testamentarias que mengen la legtima de los herederos forzosos se reducirn, a peticin de stos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas. Se considera que la finalidad fundamental consiste en consagrar la accin de complemento de la legtima, tributaria o heredera de la actio ad supplendam. La impugnacin de las dispociones testamentarias o de los actos de liberalidad relativos entre vivos por el testador, que mengen la legtima de los herederos forzosos habr de realizarse a travs de los trmites del juicio declarativo ordinario, entendindose que no prescribe hasta transcurridos treinta aos contados desde el fallecimiento del testador. 9.2 LA EVENTUAL REDUCCIN DE LA INSTITUCIN DE HEREDERO El CC no contempla la posibilidad de reduccin de la institucin de heredero que dae o mengen la legtima, del conjunto del sistema ha de deducirse que si el mantenimiento de la institucin de heredero imposibilitara la ntegra percepcin de su cuota legitimara, el heredero forzoso perjudicado podr instar la reduccin de la propia disposicin testamentaria en que se contenga el nombramiento de un heredero voluntario o de un legitimario que haya sido nombrado en una cuota tal que afecte a la legtima de los otros herederos forzosos. La reduccin de la institucin del heredero habr de realizarse antes que la de las donaciones y de los legados. 9.3 LA REDUCCIN DE LEGADOS Y DONACIONES Regula el Cdigo la reduccin de legados y donaciones que puedan considerarse inoficiosos, que son aquellas disposciones testamentarias que recaigan sobre la parte de la herencia de la que el testador no poda haber dispuesto librementeo. El art. 820.1 afirma que "se respetarn las donaciones mientras pueda cubrirse la legtima, reduciendo o anulando, si fuera necesario, las mandas hechas en testamento". La reduccin o anulacin de las disposiciones testamentarias, salvo en relacin con la institucin de herederos, ha de comenzar por los legados, que como regla, sern reducidos a prorrata, sin distincin alguna entre ellos, salvo que el testador "hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros, en cuyo caso se reducirn o anularn previamente todos los restantes legados y como ltimo recurso, el considerado preferente por el testador. El art. 821 contempla un supuesto particular, relativo a la finca que no admita cmoda divisin. En tal caso la finca quedar sta para el legatario si la reduccin no absorbe la mitad del valor y en caso contrario para los herederos forzosos, pero dbern abonarse su respectivo haber en dinero. Si el legatario es al mismo tiempo legitimario, en cuyo caso podr retener toda la finca, con tal que su valor no supere el importe de la porcin disponible y de la cuota que le corresponda por legtima. Se ha aadido que si los herederos o legitimarios no quieren usar del derecho que se les concede se vender la finca en pblica subasta, a instancia de cualquiera de los interesados. Si la anulacin de todos los legados no resultare suficiente para atender la legtima insatisfecha, proceder la declaracin de inoficiosidad respecto de las donaciones realizadas en vida del causante, si bien la reduccin o rescisin de tales donaciones "no obstar para que tenga efecto durante la vida del donante y para que el donatario haga suyos los frutos".

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CIVIL IV Segn el art. 656 "se suprimirn o reducirn en cuanto al exceso las de fecha ms reciente". En consecuencia, siguiendo el orden inverso de antigedad, las donaciones irn siendo rescindidas.

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CIVIL IV

TEMA 15. LAS RESERVAS


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TEMA 16. LA SUCESIN INTESTADA

1. LA SUCESIN INTESTADA
1.1 CONCEPTO Y FUNDAMENTO A la sucesin intestada se denomina as o abintestato, tambin el CC la denomina sucesin legtima, en contraposicin a la sucesin voluntaria o testamentaria, cuya supremaca actual en el conjunto de los sistemas normativos est generalmente admitida y fuera de duda. La sucesin intestada representar un papel secundario o subsidiario respecto de la sucesin testamentaria, siendo de aplicacin cuando la inexistencia o la insuficiencia del testamento as lo exijan, procediendo a sealar el propio legislador quines deben ser considerados herederos de quien fallece sin designarlos. Desde antiguo, tales herederos son los parientes y en su defecto, la organizacin poltica en la que se encontraba integrado el fallecido. 1.2 SISTEMAS DE SUCESIN INTESTADO Histricamente, ha imperado siempre llamar a la herencia abintestato a los familiares del difunto, bien atendiendo slo al parentesco existente (sistemas personales) o bien combinando el parentesco con la procedencia troncal de los bienes (sistemas troncales o reales). El sistema troncal o real es una reliquia histrica pervivente slo en algunos ordenamientos forales espaoles. La generalidad de los CC ha optado por sistemas puros de parentesco, bien por el llamado de las tres lneas, descendente, ascendente y colateral o bien por el conocido como de parentela, que atiende ms a la proximidad de estirpe que a los grados de parentesco propiamente dicho. Hoy da, nuestro sistema se adscribe a la consagracin de las tres lneas de parentesco, aunque tras las reformas del 1981 el cnyuge viudo hereda en todo caso como legitimario, concurriendo con descendientes y ascendientes, y como heredero abintestato es preferido actualmente a cualesquiera parientes colaterales, hermanos incluidos. El Estado es tambin el ltimo heredero.

2. PRESUPUESTOS Y PROCEDENCIA DE LA SUCESIN INTESTADA


El art. 912 CC establece que dicha forma de sucesin tiene lugar en los siguientes casos: a) Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido despus su validez. b) Cuando el testamento no contiene institucin de heredero en todo o en parte de los bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso la sucesin legtima tendr lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto. c) Cuando falta la condicin puesta a la institucin de heredero, o ste muere antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer. d) Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.

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CIVIL IV Nuestro CC parte de la base de que la sucesin intestada no tiene lugar slo cuando no hay testamento, sino incluso en los supuestos en que existiendo disposiciones vlida y efectivas, la voluntad del testador no agota de forma ntegra y total el caudal hereditario. En nuestro sistema la institucin de heredero no tiene vocacin expansiva al conjuto de la herencia por el mero hecho de su designacin, ni la mera delacin testamentaria excluye necesariamente la entrada en juego de la sucesin intestada, pues la libertad testamentaria debe respetar las reglas imperativas, relativas a la indignidad para suceder, el sistema de legtimas y reservas, etc. as como la propia voluntad del instituido para aceptar o no la herencia, que puede determinar la prdida de efectos, aunque slo sea parcialmente. Nuestro sistema hereditario tiene que tener en cuenta la libertad testamentaria, los derechos legitimarios y las propias reglas de la sucesin intestada. Tendra entrada la sucesin intestada en: a) Supuestos de inexistencias de testamento, trtese de inexistencia propiamente dicha o de ineficacia o prdida de efecto, sea cual fuere la causa determinante de ella. b) Supuestos de insuficiencia del testamento, que por no alcanzar al conjunto de los bienes hereditarios, con lleva la apertura de la sucesin intestada respecto de una parte de la herencia. c) Supuestos de frustracin de las disposiciones testamentarias o de alguna de ellas por razones inherentes al instituto, premorienda, incapacidad, indignidad, repudiacin o de cualquier otro tipo, las relativas al incumplimiento de las determinaciones accesorias, condicin trmino y modo.

3. LOS PRINCIPIOS DE LA SUCESIN INTESTADA


3.1 CLASES, RDENES Y GRADOS Los principios que rigen la sucesin intestada consisten en la determinacin de las clases, rdenes y grados que han de seguirse sucesivamente para otorgar la condicin de heredero abintestato a quien corresponda. Al hablar de clase, se pone de manifiesto que "a falta de herederos testamentarios, la ley defiere -la herencia- a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado" (art. 913), por lo que en consecuencia, existen tres categoras de herederos, cuyo ttulo para serlo se asienta respectivamente en el parentesco, el matrimonio o la nacionalidad. Aparte el Estado, los parientes en lnea recta y el cnyuge viudo son tambin legitimarios y que sin embargo nadie convierte la existencia de semejantes categoras en uno de los principios del sistema legitimario. Dado su carcter nico, ni el cnyuge viudo ni el Estado deben ser objeto de "ordenacin" alguna. La referencia a las rdenes de sucesin slo puede entenderse hecha a los parientes que, pudiendo ser muchos y muy numerosos, necesitan ser objeto de unas reglas de prelacin entre los diversos grupos parentales. Las rdenes a considerar son sucesivamente, los descendientes, los ascendientes y a la postre los colaterales. Finalmente, el llamado principio de grado, manifiesta que, ante la general ilimitacin de las lneas de parentesco, rige en principio la regla de que el grado ms prximo excluye al ms remoto, si bien en la lnea recta descendente (sin limitacin) y en la colateral (slo en favor de los "hijos de hermanos") ha de entrar en juego el derecho de representacin. 3.2 LLAMAMIENTOS Al igual que ocurre en materia de legtima, los descendientes excluyen a los ascendientes y el cnyuge viudo puede concurrir con ambas clases de rdenes. En defecto de todos los anteriores, son llamados los parientes colaterales hasta el cuarto grado y, a falta de ellos, en ltimo lugar, el Estado (o CC AA).

4. LOS DESCENDIENTES COMO HEREDEROS ABINTESTATO

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CIVIL IV El art. 930 dispone que "La sucesin corresponde en primer lugar a la lnea recta descendente". Existiendo descendientes, los ascendientes no sern llamados. 4.1 LA LEGTIMA DEL CNYUGE VIUDO DEL CAUSANTE El cnyuge viudo, de existir, concurrir con los descendientes, cuya cuota legal usufructuaria es la siguiente: Usufructo de 1/3 si concurre con hijos o descendientes comunes (art. 834).que consiste en el derecho de usufructo del tercio destinado a mejora, siempre que el cnyuge viudo no se encontrara separado judicialmente o de hecho. Usufructo de 1/2 de la herencia, si concurre con hijos slo de su consorte (art. 837). 4.2. SUCESIN INTESTADA DE LOS HIJOS Y DESCENDIENTES "Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y dems ascendientes sin distincin de sexo, edad o filiacin" (art. 931), aunque sigue vigente el principio de grado, por lo que: "Los hijos del difunto le heredarn siempre por su derecho propio, dividiendo la herencia en partes iguales, en trminos tradicionales por cabeza. Pero "si quedaren hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen fallecido, los primeros heredarn por derecho propio y los segundos por derecho de representacin. Esto es, los primeros por cabeza, los segundos por estirpes. Los nietos y dems descendientes heredarn por derecho de representacin o, lo que es lo mismo, por estirpes, y, si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porcin que le corresponda se dividir entre stos por partes iguales. La divisin por estirpes procede aunque hereden nicamente nietos o bisnietos, salvo en el caso de repudiacin de los llamados en primer lugar.

5. LOS ASCENDIENTES
El llamamiento a los ascendientes tiene carcter subsidiario, pues slo se har efectivo en el supuesto de inexistencia de descendientes, sean de grado ms prximo (hijos) o ms remoto (nietos o biznietos). La proximidad del grado de los ascendientes respecto del causante, tiene gran trascendencia y se aplica de forma rigurosa en este orden, existiendo cualquiera de los progenitores del fallecido quedan excluidos de la herencia los restantes ascendientes. En consecuencia, conviene distinguir: 5.1 SUCESIN INTESTADA EN FAVOR DE LOS PROGENITORES Padre y madre heredarn por partes iguales; es decir, por mitad, toda la herencia. Y lo mismo ocurrir en el caso de que sobreviva uno de los padres o progenitores, ste suceder al hijo en toda su herencia. 5.2 SUCESIN INTESTADA EN FAVOR DE LOS RESTANTES ASCENDIENTES Se trata de qu parte corresponde heredar a los abuelos o bisabuelos del difunto, cuyo nmero, grado y lnea de parentesco han de ser tenidos en cuenta: a. En principio, si fueren varios ascendientes de igual grado y pertenecieran a la misma lnea,( han fallecido los abuelos maternos y slo quedan los paternos) dividirn la herencia por cabezas. b. Si fueren varios ascendientes de igual grado, pero pertenecientes a diferentes lneas (vive la abuela paterna y los dos abuelos maternos), la herencia se dividir ante todo por lneas o estirpes (art. 940): "la mitad corresponder a los ascendientes paternos y la otra mitad a los maternos", y dentro de cada lnea se realizar la divisin por cabeza. Queda claro en todo caso que la proximidad de grado excluye cualquier otra consideracin, ya sea de nmero o de lnea de parentesco. Uno solo de los abuelos que sobreviviera excluira de la herencia a los ocho bisabuelos. 5.3 LA LEGTIMA DEL CNYUGE VIUDO DEL CAUSANTE

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CIVIL IV En todo caso, hereden los progenitores o los restantes ascendientes del causante, en caso de existir cnyuge viudo del difunto, habr de respetarse la cuota usufructuaria que como legtima le reconoce al cnyuge el art. 837: la mitad de la herencia. 5.4 REFERENCIA A LA RESERVA LINEAL Y A LA REVERSIN DE DONACIONES Segn el art. 942, lo dispuesto en esta seccin se entiende sin perjuicio de lo ordenado en los arts. 811 y 812, que es aplicable a la sucesin intestada y a la testamentaria". Tales preceptos regulan, respectivamente, la reserva lineal y la reversin de donaciones. Estas instituciones desplegaban su eficacia propia en todo caso, trtese de sucesin testamentaria o no, aunque el campo abonado respecto de la reversin lineal es precisamente la sucesin intestada.

6. EL CNYUGE VIUDO
Con anterioridad a la Ley 11/1981, el cnyuge viudo ocupaba en la herencia abintestato una posicin sumamente dbil. El cnyuge slo suceda en los bienes del difunto a falta de hermanos y sobrinos, es decir, los parientes colaterales prximos tenan preferencia sobre el propio cnyuge viudo en la sucesin intestada. Semejante perspectiva se sentaba en las ideas de troncalidad y en consideraciones propias de la economa medieval, para que pasaran los bienes dentro de la misma familia. Esta ley dio una nueva redaccin al art. 944 conforme al cual "en defecto de ascendientes y descendientes y antes que los colaterales, suceder en todos los bienes del difunto el cnyuge sobreviviente". As pues, en cuanto heredero abintestato, el cnyuge suprstite tiene preferencia respecto de cualquier pariente colateral, habiendo de recibir el consorte sobreviviente la herencia entera si no existen parientes en lnea recta. La sucesin abintestato en favor del cnyuge suprstite presupona la convivencia matrimonial. "No tendr lugar el llamamiento a que se refiere el artculo anterior si el cnyuge estuviera separado por sentencia firme, o separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente" (art. 945). La ley 15/2005 ha dado una nueva redaccin al art. 945, estableciendo que la condicin de heredero abintestato del cnyuge viudo no tendr lugar si el cnyuge estuviera separado judicialmente o de hecho, sin ms requisitos. Situacin real de separacin. La igual separacin de efectos entre la separacin legal y la separacin de hecho ha de mantenerse igualmente en relacin con la eventual reconciliacin de los cnyuges, pues la situacin real de separacin puede haberse visto seguida de la efectiva reconciliacin y la recuperacin de la vida en comn. No priva de trascendencia a la condicin legitimaria del cnyuge en caso de concurrencia con descendientes o ascendientes en la misma herencia, pues la concurrencia de parientes en lnea recta y cnyuge viudo, no puede significar que este ltimo se vea privado de sus derechos legitimarios.

7. LA SUCESIN DE LOS PARIENTES COLATERALES


La eventualidad de que los parientes colaterales hereden abintestato exige o presupone la absoluta inexistencia de descendientes, ascendientes y cnyuge viudo. Expresa el art. 946 que "los hermanos e hijos de hermanos suceden con preferencia a los demas colaterales". La existencia de cualquier hermano sobrino del causante excluye el llamamiento sucesorio de los restantes parientes colaterales, hasta cuarto grado, a los que se les atribuye derecho a la sucesin intestada. 7.1 SUCESIN DE HERMANOS Y SOBRINOS DEL CAUSANTE La existencia conjunta o concurrencia de hermanos y sobrinos (en representacin de otros hermanos fallecidos) no ha de implicar la exclusin de la herencia abintestato de estos ltimos, sino la desigualdad distribucin del caudal hereditario entre ambos grupos de

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CIVIL IV familiares, ya que los hermanos heredarn por cabeza y los sobrinos heredarn por estirpe, esto es, por derecho de representacin (art. 948). Dicho esto, hay que hacer algunas precisiones cuando en la concurrencia entre hermanos lo sean de doble vnculo, mientras que otros sean slo medio hermanos. La expresin de medio hermanos, unos por parte de padre y otros por parte de madre, est referida al supuesto de existencia de hermanastros. a. En el supuesto de que sobrevivan todos los hermanos del causante, todos ellos heredarn por partes iguales. b. En el supuesto de concurrencia exclusiva de hermanos con hermanastros, aqullos "tomarn doble porcin que stos". c. Si los parientes colaterales llamados en primer lugar a la herencia tuvieran todos ellos la condicin de hermanastros del causante, heredarn todos por partes iguales sin ninguna distincin de bienes. d. Si concurren slo sobrinos, heredarn por cabezas (segn desciendan de hermanos o hermanastros), correspondiente a los hijos de hermanastros la mitad de porcin que a los otros. 7.2 SUCESIN DE LOS RESTANTES PARIENTES COLATERALES En caso de inexistencia de hermanos y/o sobrinos, establece el art. 954 que "sucedern en la herencia del difunto los dems parientes del mismo en lnea colateral hasta el cuarto grado, ms all del cual no se extiende el derecho de heredar abintestato". La sucesin de stos -parientes- colaterales se verificar sin distincin de lneas ni preferencia entre ellos por razn del doble vnculo. Esto es, los restantes colaterales, siempre que se encuentren dentro del mismo grado, heredarn en principio por cabezas.

8. LA SUCESIN DEL ESTADO


8.1 INTRODUCCIN: EL FUNDAMENTO DE LA SUCESIN DEL ESTADO Desde su redaccin originaria, el Cdigo Civil ha considerado siempre la herencia abintestato en favor del Estado para el supuesto de inexistencia de parientes y cnyuge del causante. La condicin de heredero abintestato en favor del Estado ha planteado desde antiguo un amplio debate sobre el fundamento en virtud del cual el Estado se convierte en heredero de quien fallece sin testamento y sin parientes con derecho a heredar abintestato. Existen dos lneas de pensamiento al respecto: Una que ha defendido que el Estado adquiere la herencia iure imperii y en atencin a la vacancia en que quedaran los bienes hereditarios por falta de parientes; y Otra que defiende la verdadera condicin de heredero del Estado que entrara en la sucesin por disponerlo as la ley, pero a ttulo de heredero. En realidad, la supremaca argumental de una u otra lnea de pensamiento depende en gran medida del momento histrico en que se hayan de considerar y, por tanto, del propio Derecho positivo aplicable. 8.2 EL ESTADO COMO HEREDERO EN EL CDIGO CIVIL Desde la publicacin del Cdigo Civil, ste se pronuncia claramente en favor de la condicin de heredero del Estado sin que pueda prevalecer, por tanto, la conservacin de un derecho de soberana en su favor. En la redaccin actual del Cdigo, se establece que "a falta de personas que tengan derecho a heredar... heredar el Estado, quien asignar una tercera parte de la herencia a Instituciones municipales de domicilio del difunto, de Beneficencia, Instruccin, Accin Social o profesionales, sean de carcter pblico o privado; y otra tercera parte, a Instituciones provinciales de los mismos caracteres de la provincia del finado... La otra tercera parte se destinar a las Cajas de Amortizacin de la Deuda Pblica, salvo que, el Consejo de Ministros acuerde darles otra aplicacin". Es discutido si el Estado adquiere la herencia ex lege, de forma automtica, sin posibilidad, pues, de repudiar la herencia, o si, por el contrario, "los derechos y obligaciones del Estado... sern los mismos que los de los dems herederos...".

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CIVIL IV En todo caso, se entender siempre aceptada la herencia a beneficio de inventario, sin necesidad de declaracin alguna sobre ello (art. 957). Para que el Estado pueda apoderarse de los bienes hereditarios habr de preceder la declaracin judicial de heredero, adjudicndose los bienes por falta de herederos legtimos. Por ello el Estado carece de la posesin civilsima. 8.3 LAS COMUNIDADES AUTNOMAS Hoy da, salvo Baleares, todas las CC AA de Derecho foral o especial y alguna otra que carece de l, han otorgado mediante disposiciones autonmicas, en la mayor parte de los casos, siguiendo lo establecido en la correspondiente Compilacin, que la herencia intestada se defiere en favor de las correspondiente Comunidad. En realidad el tema tampoco es de gran trascendencia en trminos econmicos, s la tiene en cuanto afirmacin de la propia competencia legislativa de las CCAA, pues incluso conforme al 957, las dos terceras partes de la herencia deben ser asignadas por el Estado, una vez adquirida la herencia, a ls instituciones municipales y provinciales del domicilio del difunto.

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CIVIL IV

TEMA 17 OTRAS FORMAS DE SUCESIN


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TEMA 18. LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA

1. LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA EN DERECHO ESPAOL


En Derecho espaol la adquisicin de la herencia tiene lugar mediante la aceptacin. Nuestro sistema normativo sigue el llamado sistema romano de adquisicin de la herencia, frente al denominado sistema germnico, caracterizado por seguir la regla de que los llamados eran ipso iure herederos, salvo que renunciaran a la herencia. Sin aceptacin no se produce la adquisicin de la cualidad de heredero, aunque el art. 657, indica que los derechos a la sucesin de una persona se transmite desde el momento de su muerte, el conjunto del sistema y en particular el carcter retroactivo de la aceptacin hereditaria, trata de evitar la inexistencia de la continuidad entre la titularidad del causante y la del heredero, pero no imponer ipso iure la condicin de heredero por la mera institucin o llamamiento.

2. LA ADQUISICIN DE LA POSESIN
El art. 440 reconoce una forma especial de adquisicin de la posesin, referida exclusivamente a los bienes hereditarios o posesin civilsima. El citado artculo establece que "la posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupcin y desde el momento de la muerte del causante", pero tal resultado slo tendr lugar "en el caso de que llegue a adirse la herencia", es decir, en el caso de que haya efectivamente aceptacin y adquisicin. "El que vlidamente repudia una herencia se entiende que no la ha posedo en ningn momento". La ratio legis del precepto es clara: en relacin con la sucesin hereditaria, los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde el momento de la muerte del causante. Desde ese instante, pero slo una vez que haya sido adida la herencia, aunque no haya ocupacin ni aprehensin alguna por parte de los herederos, stos son considerados verdaderos poseedores, aunque su posesin haya de estimarse incorporal, por disponerlo as la propia ley, adems prev un procedimiento especial para la consecucin de la posesin como hecho: el interdicto de adquirir.

3. LA HERENCIA YACENTE
Bajo la expresin de herencia yacente se hace referencia a una multiplicidad de supuestos en los que, habiendo sido abierta la sucesin, sin embargo, no se ha producido todava la aceptacin del heredero a quien haya de imputarse la condicin de sucesor del causante. La situacin de yacencia hereditaria puede encontrar su razn de ser en situaciones de muy diversa ndole. En algunos casos es la falta de aceptacin por falta del llamado a la herencia puede considerarse incidental o circunstancial, por el mero hecho de que el heredero, siendo conocido, an no se ha pronunciado sobre la aceptacin de la herencia o ha solicitado un plazo para deliberar acerca de ello.

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CIVIL IV En otros supuestos, la yacencia hereditaria es connatural a la propia institucin de heredero, como ocurre en el caso de que el testador haya sometido la institucin de heredero a condicin suspensiva, o haya ordenado la constitucin de una fundacin hasta entonces inexistente, o en los supuestos en que haya sido llamado a la herencia un nasciturus. La nota comn a estos supuestos radica en que, temporalmente resulta imposible determinar con certeza quin ser el titular de los derechos y obligaciones que integran el caudal relicto. 3.1 TITULARIDAD Y ADMINISTRACIN DE LA HERENCIA El problema de la herencia yacente fue resuelto en derecho romano acudiendo a la idea de que, entretanto no hubiere heredero, resultaba necesario personificar la herencia carente de titular o bien acudiendo a la idea de propugnar la supervivencia de la personalidad del difunto. En la actualidad semejante mecanismo suscita un rechazo generalizado. Para la doctrina actual resulta plenamente admisible la existencia de un patrimonio separado de carcter interino. El problema prctico que plantea la herencia yacente podramos concretarlo en un doble orden de consideracin. El primero de ellos vendra referido al hecho de determinar si los terceros acreedores habran de soportar la situacin de interinidad, de patrimonio sin titular, que representa la herencia yacente, o si, por el contrario resulta posible admitir la legitimacin pasiva de la propia herencia yacente. El TS admite que el patrimonio hereditario en situacin de yacencia puede ser demandado y que existan personas encargadas de su administracin que gocen de facultades para actuar, sea excepcionando o reclamando, en los diversos procesos judiciales. Del conjunto de normas del Cdigo puede extraerse que, como regla, la situacin de yacencia hereditaria reclama de forma necesaria la existencia de la administracin de la herencia incluso en el supuesto de que el testador no lo haya previsto en sus disposiciones testamentarias. La administracin de la herencia resulta reclamada expresamente por las disposiciones legales en todos los supuestos en que pueden identificarse como herencia yacente y, en particular, en los siguientes: a. Heredero instituido bajo condicin suspensiva. b. Institucin de heredero en favor de un nasciturus. c. Formacin de inventario de los bienes de la herencia, sea porque el llamado ha solicitado el derecho de deliberar o el beneficio de inventario. d. Juicios de abintestato o de testamentara de divisin de la herencia. 3.2 FACULTADES DEL LLAMADO ANTES DE LA ACEPTACIN En caso de inexistencia de previsiones testamentarias o disposiciones legislativas respecto de la herencia yacente que impongan una peculiar forma de administracin del caudal hereditario, la normalmente llamada administracin judicial, la aplicacin del art. 999,3 implica que el llamado o los llamados a la herencia pueden, como regla, gestionar los bienes hereditarios: "los actos de mera conservacin o administracin provisional no implica la aceptacin de la herencia, si con ellos no se ha tomado el ttulo o la cualidad de heredero".

4. LA ACEPTACIN Y LA REPUDIACIN DE LA HERENCIA


En nuestro sistema normativo, con carcter general, la aceptacin y la repudiacin de la herencia implican la manifestacin de la voluntad del llamado (o de los llamados) a ser heredero. Si el llamado se pronuncia en favor de la aceptacin adquirir la condicin de heredero, mientras que por el contrario si repudia la herencia habr de considerarse que nunca ha sido sucesor del causante. 4.1 ASPECTOS COMUNES DE LA ACEPTACIN Y LA REPUDIACIN

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CIVIL IV La aceptacin y la repudiacin constituyen manifestaciones de voluntad de sentido antagnico, pero de igual significado, en relacin con la condicin de heredero. Se adquiere o se pierde la posibilidad de adquirir la herencia, de forma definitiva e irrevocable, segn que el llamado a ella la acepte o la repudie. Por tal motivo, hay mltiples aspectos relativos al alcance y significado de la aceptacin y la repudiacin de la herencia que pueden considerarse comunes. Siguiendo las pautas normativas del Cdigo civil, expondremos los aspectos comunes a la aceptacin y a la repudiacin de la herencia. 4.2 CARACTERES Hay autores que prefieren utilizar la denominacin renegocio jurdico, tanto la aceptacin como la repudiacin de la herencia son actos jurdicos en sentido propio, respecto de los cuales deben subrayarse las siguientes caractersticas: 4.2.1 Voluntariedad Afirma el art. 988 que la aceptacin y la repudiacin de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres. El llamado a la herencia es enteramente libre para aceptar o repudiar la herencia, atendiendo a sus propios intereses. Aunque algunos supuestos el llamado a la herencia carece de la facultad de repudiarla, la existencia de tales previsiones noo parece suficientes para destruir la eficacia de la regla general. No pueden repudir el Estado, ni los herederos que hayan de actuar en nombre de los pobres o en nombre de los sordomudos que no supieren leer y escribir. 4.2.2 Unilateralidad El carcter unilateral y no recepticio de la aceptacin y de la repudiacin de la herencia se deduce de su condicin de actos jurdicos en sentido propio que, en modo alguno, pueden conectarse con la voluntad mostrada por el testador al llevar a cabo la institucin de heredero. As, el art. 991 dice que "nadie podr aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia". La designacin de heredero es un acto mortis causa, la manifestacin de aceptar o repudiar la herencia, por el contrario, es un acto inter vivo. 4.2.3 Retroactividad El Derecho hereditario determina el innegable carcter retroactivo que tienen tanto la aceptacin cuanto la repudiacin de la herencia. Segn indica el art. 989, "se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda". De tal manera no hay lapso de continuidad alguno entre la apertura de la sucesin y el momento de la adquisicin de la herencia, por muy extensa que sea la fase de herencia yacente. 4.2.4 Indivisibilidad e incondicionalidad El heredero no slo puede aceptar a beneficio de inventario, sino que, incluso antes de pronunciarse en favor de la aceptacin o la repudiacin de la herencia, puede solicitar el derecho de deliberar. Una vez formada, libre y conscientemente su voluntad, la aceptacin o repudiacin de la herencia son actos cuyo alcance se encuentra determinado por la propia ley sin que el heredero pueda manifestar su voluntad sometindola a condicin, refirindola slo a una parte de la herencia, o limitando en trminos temporales su condicin de heredero; "la aceptacin o la repudiacin de la herencia no podr hacerse en parte, a plazo, ni condicionalmente" (art. 990). 4.2.5 Irrevocabilidad Una vez heredero, siempre heredero. El art. 997 establece que "la aceptacin y la repudiacin de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no podrn ser impugnadas sino cuando adoleciesen de alguno de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento desconocido". 4.3 LA CAPACIDAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR

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CIVIL IV El art. 992 establece que "pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre disposicin de sus bienes". Esta expresin se identifica con la plena capacidad de obrar de las personas. El Cdigo regula algunas situaciones en las que, en defecto de capacidad de las personas eventualmente llamadas a la herencia, era necesario establecer reglas complementarias. 4.3.1 Los menores e incapacitados La aceptacin por parte del tutor de la herencia sin beneficio de inventario, o su repudiacin, requiere la autorizacin judicial segn el art. 271.4. En caso de que los menores incapacitados se encuentren sujetos a la patria potestad o a la patria potestad prorrogada, la aceptacin de la herencia se llevar a cabo por los titulares de la patria potestad, quienes, no obstante, para repudiar la herencia habrn de contar con la pertinente autorizacin judicial. La Ley de Proteccin del Menor establece que "si la sentencia de incapacitacin por enfermedades o deficiencias fsicas o psquicas no dispusiera otra cosa, el sometido a curatela podr, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario". 4.3.2 Las personas casadas "Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario, por persona casada y no concurra el otro cnyuge, prestando su consentimiento a la aceptacin, no respondern de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal". El consentimiento del cnyuge slo tiene trascendencia en relacin con la eventual responsabilidad de los bienes comunes frente a las eventuales deudas hereditarias, pudiendo actuar cada cnyuge respecto de las herencias a que sea llamado con absoluta independencia del otro. 4.3.3 La herencia a favor de los pobres La aceptacin de la herencia que se deje a los pobres corresponder a las personas designadas por el testador para calificarlos y distribuir los bienes, y en su defecto a las que seala el art. 749, y se entender aceptada a beneficio de inventario". 4.3.4 La herencia en favor de las personas jurdicas Art. 993, los legtimos representantes de las asociaciones, corporaciones y fundaciones capaces de adquirir podrn aceptar la herencia que a las misma se dejare, mas para repudiarla necesitan la aprobacin judicial, con audiencia del Ministerio Pblico. Los representantes legales de cualesquiera personas jurdicas podrn adoptar la decisin de aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario. En cambio, por s mismos carecen de capacidad para repudiar la herencia dejada a las personas jurdicas a las que representan. Respecto a los "establecimientos pblicos oficiales" no podrn aceptar ni repudiar herencias sin la aprobacin del Gobierno. 4.4 EL PLAZO PARA ACEPTAR O REPUDIAR El Cdigo no establece un plazo o trmino en relacin con la manifestacin de la voluntad del heredero. El art. 1016 expresa en relacin a la aceptacin con beneficio de inventario que, como regla, puede solicitarse "mientras no prescriba la accin para reclamar la herencia". En consecuencia, ha de entenderse que mientras no haya prescrito el plazo de reclamacin de la herencia, el heredero puede aceptar o repudiar la herencia en el momento en que lo considere oportuno. El plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia es extraordinariamente largo, segn la mayora, 30 aos, se habr de concordar en que la indefinida posposicin de la manifestacin de voluntad del heredero en relacin con la aceptacin o repudiacin puede provocar una situacin insostenible. La ley ha considerado oportuno cohonestar la inexistencia de plazo para aceptar o repudiar con la posibilidad de que cualquiera de los interesados en la herencia pueda instar al heredero que no se haya pronunciado sobre su aceptacin para que, de una vez, decida al respecto.

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CIVIL IV Esta facultad de los interesados en la herencia suele denominarse interpelacin judicial (art. 1005) "instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero acepte o repudie, deber el juez sealar un trmino que no pase de treinta das, para que haga su declaracin; apercibido de que, si no lo hace, se tendr la herencia por aceptada". No obstante, hasta pasados nueve das despus de la muerte de aqul de cuya herencia se trate, no podr intentarse accin contra el heredero para que acepte o repudie. No significa que el interesado en que el heredero se pronuncia respecto de la aceptacin o repudiacin de la herencia haya de sostener un litigio con l, sino sencillamente que la interpelacin ha de realizarse de forma necesaria ante la autoridad judicial. La expresin de tercer interesado ha de interpretarse en sentido amplio, la facultad de interpelar tanto a cualquier coheredero como a los eventuales sustitutos, a los legatarios, a los acreedores, as como a cualquier persona o entidad que tenga inters legtimo en determinar quines de los llamados a la herencia van a ser herederos. Ejercitada la interpelacin por cualquier interesado, el heredero interpelado dispone de un plazo de 30 das para manifestar si acepta o repudia la herencia, en caso de falta de manifestacin se entiende aceptada.

5. EL DERECHO DE DELIBERAR
Hyase ejercitado o no la interpelacin judicial, "todo heredero" puede hacer uso del derecho de deliberar que le otorga el art. 1010,2. La coexistencia en nuestro CC de la interpelacin judicial, derecho de deliberar y la aceptacin a beneficio de inventario, provoca una situacin confusa que ha sido objeto de reiteradas crticas doctrinales. Cualquier heredero, sobre todo en el caso de que se encuentre en posesin de los bienes hereditarios, sin necesidad alguna de recurrir al derecho de deliberar propiamente dicho, puede llevar a cabo de forma particular las averiguaciones que considere oportunas sobre el haber hereditario, para adoptar la decisin de aceptar repudiar la herencia. Tales deliberaciones no deben ser confundidas con el derecho de deliberar, que presupone la realizacin del inventario del caudal hereditario. El art. 1019 computa el perodo de treinta das, dentro del cual el heredero ha de pronunciarse sobre la aceptacin o la repudiacin de la herencia, desde el da siguiente al en que se hubiese concluido el inventario. Una vez instado el derecho de deliberar, el heredero se encuentra obligado antes de que transcurra dicho plazo a pronunciarse sobre la aceptacin o repudiacin de la herencia, pues si no lo hace, se entender que la acepta. El ejercicio del derecho a deliberar por parte del heredero no obsta a la posible solicitud del beneficio de inventario en el caso de aceptar la herencia, logrando as responder de las deudas hereditarias nicamente intra vires hereditatis.

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CIVIL IV

TEMA 19. LA ACEPTACIN Y LA REPUDIACIN


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TEMA 21 LA COMUNIDAD HEREDITARIA


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TEMA 22 LA PARTICIN Y SUS FORMAS


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TEMA 23 LA COLACIN

1. INTRODUCCIN: LOS SISTEMAS DE COLACIN


Presupuesta la atribucin de cuotas hereditarias en caso de pluralidad de herederos o sucesores por parte del Derecho positivo, bien por el mecanismo de las legtimas, bien sea en el caso de la sucesin abintestato, ha sido una preocupacin del legislador. Habiendo recibido alguno de los herederos, con anterioridad a la apertura de la sucesin, transferencias patrimoniales que supusieron una notoria disminucin del patrimonio del causante, la mayor parte de las legislaciones consideran injusto dejar de tomar en consideracin dicho dato, que supone un perjuicio patrimonial para los restantes herederos. En evitacin de semejante resultado, el Derecho romano y los distintos sistemas normativos sucesorios ha recurrido a la regla de que los herederos beneficiados en vida del causante deban colacionar (agregar o adicionar) a la masa hereditaria los bienes propiamente dichos o el valor de los bienes que hubieran recibido del causante Inter. vivos y a ttulo lucrativo. Colacionar en trminos sucesorios equivale a integrar o incluir en la masa hereditaria las atribuciones patrimoniales que el causante hubiera realizado a favor de cualquiera de los herederos, por ejemplo al primero de los hijos, al casarse, le regal un piso, a los tres restantes, en cambio slo los muebles, por haber empeorado econmicamente y naturalmente, puede levarse a cabo mediante dos sistemas claramente distintos: a) La colacin mediante la aportacin in natura. b) La colacin mediante deduccin o imputacin contable

2. LA COLACIN EN EL CDIGO CIVIL


En nuestro Cdigo subyace exclusivamente el sistema de imputacin contable, pese a que los trminos textuales del art. 1035 establezca que "el heredero forzoso que concurra, con otros... deber traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido...". Sin embargo, los bienes no hay que aportarlos a la masa hereditaria, pues segn el art. 1.045,1

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CIVIL IV "no han de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalen los bienes hereditarios". El TS tambin ha establecido que la colacin consiste en una aportacin contable o por imputacin y aunque hayan de producirse compensaciones entre los diversos herederos, stas se realizarn contablemente o mediante compensacin en metlico, pero de ninguna manera mediante la aportacin de bienes in natura.

3. EL FUNDAMENTO DE LA DISPENSA DE LA COLACIN


La doctrina ha debatido profundamente acerca del fundamento de la institucin, sobre todo por el fundamental dato de que, con carcter general, la colacin no constituye una operacin que se imponga de manera imperativa al causante o al testador. 3.1 EL CARCTER DISPOSITIVO DE LA COLACIN En la mayora de los Cdigos, el deber de colacionar depende ante todo de la propia voluntad del donante/causante. Segn nuestro cdigo "La colacin no tendr lugar entre los herederos forzosos si el donante as lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso de que la donacin deba reducirse por inoficiosos" (art. 1036). Por tanto, quien haya realizado la liberalidad en cuestin podr tambin excluir la colacin del correspondiente valor tanto en el momento de celebrar la donacin o acto lucrativo como en cualquier otro momento posterior, sea en testamento o sea mediante cualquier otro acto que se instrumente en un documento cualquiera que rena las solemnidades testamentarias. La dispensa de la colacin, en cuanto acto mortis causa, tiene carcter esencialmente revocable. Bastar con indicar por ejemplo que adems de cuanto haya recibido en vida, se instituye heredero a Antonio en la cuarta parte. No hace falta que se haga mencin a la dispensa de la colacin. Salvo disposicin en contra del donante/causante, existe el deber de colacionar lo recibido inter vivos y a ttulo gratuito. En caso contrario, se afirma que el deber de colacionar ha sido objeto de dispensa. 3.2 REFERENCIA A LAS TESIS SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA COLACIN Tradicionalmente la doctrina civilista haba venido encontrando el fundamento de la colacin en la voluntad presunta del causante. Sin embargo, algunos autores italianos del siglo XX han considerado preferible insistir en el aspecto de igualdad entre los descendientes, deduciendo de l que, en definitiva, la mayor parte de las donaciones han de considerarse como anticipos de la herencia. Generalmente, el causante desea mantener un criterio de igualdad cuantitativa entre sus herederos, por lo que cabe entender que, salvo expresin en contra, cuanto recibieran inter vivos representa un anticipo de la atribucin hereditaria. Sin embargo, tcnicamente hablando, no existe presuncin iuris tantum un en favor de la colacin, ni presupone necesariamente la colacin la exacta igualdad de cuotas hereditarias entre los herederos, pues cabe su aplicacin incluso en supuestos en los que los herederos hayan sido instituidos en cuotas desiguales.

4. MBITO Y PRESUPUESTOS DE LA COLACIN


Una vez resaltado el carcter dispositivo de las normas reguladoras de la colacin, hay que determinar cules son los presupuestos necesarios para que las normas sobre colacin entren en juego. 4.1 CONCURRENCIA DE LEGITIMARIOS Es necesario que a la sucesin concurran dos o ms legitimarios.

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CIVIL IV La colacin no tiene lugar ms que entre legitimarios, por tanto, no hay obligacin de colacionar: a. En caso de concurrir dos o ms herederos voluntarios que carezcan de la condicin de legitimarios. b. En caso de suceder un solo legitimario en concurrencia con otros herederos voluntarios. 4.2 LEGITIMARIOS CON TTULO DE HEREDERO Los legitimarios concurrentes han de suceder a ttulo de heredero y serlo efectivamente, por haber aceptado la herencia. El art. 1036 dispone que "La colacin no tendr lugar... si el donatario repudiase la herencia". Ergo, quien no haya aceptado la herencia no est obligado a colacionar. La exigencia del ttulo de heredero replantea tambin la verdadera naturaleza del ttulo sucesorio ostentado por el cnyuge viudo, el heredero de cosa cierta y el legatario de parte alcuota. 4.3 ATRIBUCIN GRATUITA EN FAVOR DE LOS LEGITIMARIOS EN VIDA DEL CAUSANTE Cuanto ha de colacionarse es lo recibido en vida del causante por cualquiera de los legitimarios que, a ttulo de heredero, concurran a la sucesin. El perceptor de la atribucin patrimonial gratuita ha de ser uno de los herederos-legitimarios y no cualquier otra persona; as se deduce de los siguientes datos: Los padres no estarn obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por stos a sus hijos (art. 1039). Ejemplo: Pedro (ascendiente) dona a su nieta Mara un chal. Del Chal goza su hija Mercedes (madre de Mara). Al fallecer Pedro, nombrado herederos por partes iguales a todos sus hijos, Mercedes, Pedro, Pablo, Ana y Joaqun, los hermanos de Mercedes, al no haberles regalado el abuelo ningn inmueble a los restantes nietos, pretenden que de la cuota correspondiente a Mercedes ha de descontarse el valor del chal, regalado a Mara. La colacin es improcedente, dado que Mara carece del carcter de heredera respecto de su abuelo. "Tampoco se traern a colacin las donaciones hechas al consorte del hijo" (art. 1040). Las atribuciones gratuitas que benefician a los parientes por afinidad, hijos polticos, yerno o nuera, estaran excluidas de la colacin tanto por disponerlo as el precepto, cuanto por el hecho de que aunque fueran designados herederos por el causantedonante, en la medida del tercio de libre disposicin, no uniran a tal condicin la cualidad legitimarios. Una importante precisin en relacin con la eventualidad de que tenga lugar el derecho de representacin: Los nietos colacionarn todo lo que debiera colacionar el padre si viviera, aunque no lo hayan heredado e incluso lo recibido en vida del causante a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario. En el ejemplo anterior, si por premorienda de Mercedes, la representara en la herencia del abuelo Mara y sus hermanos, sta habra de colacionar ntegramente el valor del chal, evaluado conforme a las reglas generales. 4.4 MBITO DE LA COLACIN Dndose los presupuestos ya estudiados, la colacin tendr lugar tanto en la sucesin testamentaria cuanto en la sucesin intestada. En esta ltima, los legitimarios concurrentes lo harn por partes iguales, salvo en el derecho de representacin, que lo harn por estirpes, habrn de distribuirse por cabeza. En cambio, en la sucesin testamentaria, los legitimarios pueden haber sido instituidos en partes desiguales, bien sea por haberse hecho uso del tercio de mejora o, conjuntamente, del tercio de mejora y del tercio de libre disposicin.

5. EL CARCTER COLACIONABLE DE LAS DIVERSAS LIBERALIDADES


5.1 LAS LIBERALIDADES COLACIONABLES

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CIVIL IV El Cdigo regula cules son las liberalidades que quedan sujetas a colacin y cules estn exentas. Como regla, cualesquiera liberalidades realizadas en vida del causante y a ttulo gratuito deben considerarse liberalidades colacionables. En tal sentido, se pronuncia el 1035: por dote, donacin, u otro ttulo lucrativo. El propio art. 1035 permite considerar integradas dentro de las liberalidades colacionables cualesquiera transferencias patrimoniales que, a ttulo gratuito, hubieren beneficiado o enriquecido al heredero forzoso en vida del causante. Resulta, pues, indiferente que la transmisin gratuita haya consistido en una donacin o en cualquier otro acto o contrato que tuviere como beneficiario al heredero forzoso. El art. 1043, sern colacionables las cantidades satisfechas por el padre para redimir a sus hijos de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un ttulo de honor y otros gastos anlogos. 5.2 LAS LIBERALIDADES EXENTAS DE COLACIN Una vez formulado el principio general en la materia el Cdigo dedica otros preceptos a determinar las liberalidades que estn exentas de colacin. El primer grupo lo representan los gastos inherentes a los derechos familiares, que quedan exentos de colacin. "No estarn sujetos a colacin los gastos de alimentos, educacin, curacin de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre" (art. 1041). Tampoco estarn sujetos a colacin los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad. "No se traer a colacin, sino cuando el padre lo disponga o perjudiquen a la legtima, los gastos que ste hubiera hecho para dar a su hijo una carrera profesional o artstica. Pero cuando proceda colacionarlos, se rebajar de ellos lo que el hijo habra gastado viviendo en la casa y compaa de sus padres. Tambin quedan exceptuadas de colacin las donaciones o liberalidades hechas en favor del legitimario que, aun sindolo, no concurre a la sucesin. En caso de donaciones hechas conjuntamente al hijo y a su consorte, el hijo estar obligado a colacionar la mitad de la cosa donada. Por ltimo, no se entiende sujeta a colacin lo dejado en testamento, si el testador no dispusiera lo contrario. Es dispositiva de tal manera que si el testador atribuye un determinado bien a uno de los legitimarios, instituyndolo simultneamente heredero por una determinada cuota, una cuarta parte de sus bienes, establezca que el valor de tal bien ha de ser computado o integrado en dicha cuota. Pero tal consecuencia, no es verdaderamente una operacin de colacin.

6. LA PRCTICA Y LOS EFECTOS DE LA COLACIN


Los efectos de la colacin dependen, ante todo, del sistema instaurado legalmente y que haya de ser considerado. En el caso del CC, se sigue exclusivamente el sistema consistente en la imputacin de carcter contable, por lo que el donatario/legitimario no habr de aportar in natura al as hereditario los bienes o beneficios que recibiera en vida del causante a ttulo gratuito. 6.1 IMPUTACIN CONTABLE Y VALORACIN DE LAS LIBERALIDADES COLACIONABLES El art. 1045 afirma que "no han de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas o dadas en dote, sino su valor al tiempo de la donacin o dote, aunque no se hubiese hecho entonces su justiprecio". No han de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalen los bienes hereditarios. 6.2 EFECTOS DE LA COLACIN

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CIVIL IV Teniendo el sistema de colacin una pretensin igualitaria, su efecto fundamental radica en que habr de deducirse de la adjudicacin o hijuela definitiva del legitimario de que se trate la cantidad de numerario en que se valore cuanto hubiere recibido en vida del causante ( si, una vez imputada o agregada la colacin, fuera el caudal hereditario partible entre cuatro legitimarios que heredan a partes iguales y ascendiera a 80 y uno de ellos hubiera recibido en vida por valor de 9, le correspondera a s nicamente bienes por valor de 11, mientras que los otros tres tendran una cuota de 20. A tal efecto afirma el art. 1047 que "el donatario tomar de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente..." El donatario toma de menos exactamente lo mismo que sea integrado en el caudal hereditario. El art. 1048 afronta la circunstancia de que no resulte posible: a. Si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrn derecho a ser igualados en metlico o valores mobiliarios al tipo de cotizacin y no habiendo dinero ni valores en la herencia, se vendern otros bienes en pblica subasta en la cantidad necesaria. b. Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos slo tendrn derecho a ser igualados en otros muebles de la herencia por el justo precio, a su libre eleccin.

7. RECAPITULACIN: COLACIN Y FIJACIN DE LA LEGITIMA


Una vez expuesto el rgimen jurdico bsico de la colacin, conviene distinguir entre la colacin y las donaciones colacionables o impropias, segn art. 818. Las imputaciones contables que han de llevarse a cabo para la fijacin de la legtima o para determinar la cuota que corresponda a cada uno de los legitimarios en fase de particin tienen distinta finalidad y significado. El propio CC ubicando mal algunas normas y utilizando el calificativo de colacionable en sentido propio y en sentido impropio induce a la confusin. El art. 1035, debera haber omitido el inciso referido a que la operacin de colacionar se debe hacer para computarlo en la regulacin de las legtimas. Las referencias a la inoficiosidad de las donaciones o de que ha de quedar a salvo la legtima son irrelevantes en materia de colacin propiamente dicha. El art. 818, debera haber utilizado otro adjetivo distinto al de colacionables. A efectos de la fijacin de la legtima, han de computarse el relictum y el donatum, pero en el donatum se comprenden no slo las atribuciones gratuitas que el causante pueda haber hecho en vida en favor de los legitimarios, sino de cualesquiera otras personas. En definitiva, se trata de saber si el conjunto del donatum supera el tercio de libre disposicin y, en su caso, proceder a la consiguiente reduccin conforme a las reglas de estudiadas. Siendo la legtima de los descendientes una cuota fija, dos tercios, habr de bastar con la mera existencia de un solo hijo o descendiente para que proceda la computacin o reunin ficticia del relctum y del donatum.

TEMA 24. LA PRCTICA DE LA PARTICIN


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