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O PODER JUDICIRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO NA EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

Carine Zeni1 UNISC Universidade de Santa Cruz do Sul, Santa Cruz do Sul - RS
RESUMO O artigo analisa a possibilidade do Poder Judicirio atuar como legislador positivo para a efetivao dos Direitos Fundamentais Sociais, discutindo suas limitaes nesta atuao, bem como as crticas da doutrina neste aspecto. Estuda-se as razes pelas quais pode ser admitida a atuao do Poder Judicirio como Legislador Positivo em face da omisso do Poder Legislativo ou mesmo do Poder Executivo em concretizar os Direitos Fundamentais Sociais, analisando se quando atua desta forma o Judicirio estaria subvertendo o sistema jurdico brasileiro e violando a doutrina da tripartio dos poderes. Analisar-se-, igualmente, se a reserva do possvel e a reserva de consistncia funcionam como limitadores dessa atuao do Poder Judicirio. Por fim, afirmam-se que necessrio o estabelecimento de um juzo de ponderao entre os bens, valores e interesses em jogo, para se chegar a alguma concluso a respeito das condies e possibilidades de interveno da jurisdio constitucional e infraconstitucional nas relaes sociais, abrindo as portas do Poder Judicirio para uma participao maior da Sociedade Civil nas decises que versam sobre os Direitos Fundamentais Sociais. PALAVRAS-CHAVE: direitos fundamentais sociais; separao de poderes; legislador positivo; reserva do possvel; reserva de consistncia. IL POTERE GIUDIZIARIO COME LEGISLATORE POSITIVO NELL EFFETTIVACIONE DEI DIRITTI FONDAMENTALI SOCIALI RIASSUNTO L'articolo analizza la possibilit del Potere Giudicirio agire come legislatore positivo per l effetivacione dei Diritti Fondamentali Sociali, discutendo le suo limitazioni in quest attuazione, cos come le critiche della dottrina in questo aspetto. Si studia le ragioni per le quali pu essere ammessa l atuacione del Potere Giudiziario come Legislatore Positivo viso lomissione del Potere Legislativo o del stesso Potere Esecutivo in concretizzare i Diritti Fondamentalli Sociali, analizzando se quando agisce in questo modo il Giudiziario stia sovvertendo il sistema giuridico brasiliano e infrangendo la dottrina della tripartizione dei potteri. Sar analizzato, ugualmente, se la riserva del possibile e la riserva della consistenza funzionano come restringitori di quest attuazione del Potere Giudiziario. All fine, si afferma che sia necessario lo stabilimento di un giudizio di ponderazione fra i beni, i valori e gli interessi nel gioco, per raggiungere qualche conclusione rispetto alle condizioni e possibilit di intervento della giurisdizione costituzionale e infraconstitutionale nelle relazioni della societ, aprendo le porte del Potere Giudiziario per una maggiore partecipazione della Societ Civile nelle decisioni che riguardano i Diritti Fondamentali Sociali. PAROLE-CHIAVE: diritti fondamentali sociali; separazione dei potteri; legislatore positivo; riserva del possibile; riserva della consistenza.

Graduada em Direito pela Universidade do Rio dos Sinos - UNISINOS. Especialista pela Universidade de So Paulo USP/LACRI na rea de Violncia Domstica contra Crianas e
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INTRODUO Os Direitos Fundamentais Sociais refletem direitos com uma tradio histrica ligada s lutas sociais, pelo reconhecimento de melhores condies de vida, fazendo referncia a uma luta por igualdade e liberdade reais, no sentido de que todos deveriam desfrutar de igual oportunidade de ser livre2. So prestaes positivas que devem ser proporcionadas pelo Estado, direta ou indiretamente, para possibilitar melhores condies de vida aos mais fracos, buscando realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. Todavia, os Direitos Fundamentais Sociais encontram grandes dificuldades quanto a sua efetivao. Nesse sentido, o presente artigo abordar a possibilidade da atuao do Poder Judicirio como legislador positivo nos casos em que os Poderes Legislativo e/ou Executivo se mantiverem inertes, no efetivando os Direitos Fundamentais Sociais. Abordar-se-, tambm, os problemas acerca da legitimidade dessa atuao e os limites em relao reserva de consistncia e da reserva do possvel. A questo saber de que maneira a efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais poder ser alcanada. Qual o papel do Poder Judicirio nesse ponto? Qual a importncia da participao popular nesse sentido? Quais as conseqncias e crticas que advm desta atuao? Em suma, pretende-se identificar e/ou estimular uma participao mais democrtica da Sociedade Civil, em relao s decises que versem sobre a concretizao destes direitos meta-individuais.

Adolescentes. Mestranda em Direitos Sociais e Polticas Pblicas pela Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC. Escriv Judicial na Comarca de Encantado/RS. E-mail de contato: cazeni@yahoo.com.br 2 CLVE, Clemerson Mrlin. Desafio da efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 28 abr. 2007. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 3, n. 2, p. 129-148, jul./dez. 2007. 130

2 DO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES Conforme Rogrio Gesta Leal3 a Constituio Brasileira de 1988 estabelece, de forma induvidosa, as dimenses objetivas efetividade do princpio da independncia e da harmonia dos Poderes da Repblica entre si (art. 2, da CF/88). Contudo, segundo o autor, na realidade, temos nos deparado com uma verdadeira usurpao de tais previses normativas, inclusive princpios, com comportamentos estatais violares da independncia e da harmonia dos Poderes, eis que se verifica:
(a) a excessiva atividade Legiferante do Poder executivo, no uso de Medidas Provisrias e outras matrias; (b) a progressiva inrcia do Poder Legislativo em face de suas competncias legiferantes prprias; (c) a criticada interveno do Poder Judicirio em temas que, por vezes, se confundem com competncias dos demais poderes.4

Como se sabe, a tripartio concebida por Aristteles (A Poltica) e aprimorada por Montesquieu (O Esprito das Leis) visava conteno do Poder (o poder contm o poder) e evitava a concentrao do Poder estatal em nico rgo5. Com efeito,

lembra Joo Paulo Bachur que o fundamento da diviso era a proteo do cidado, em diametral oposio monarquia, constituindo a pedra de toque do constitucionalismo dos sculos XVIII e XIX. Assim, o modelo tripartite deve ser conformado, em tempos atuais, forma de Estado a que se encontra vinculada: no Estado Social, diferentemente do ocorrido no Estado Liberal, impe-se o controle de um Poder sobre o outro como forma de concretizao dos objetivos buscados pela ordem constitucional, mormente diante da nova feio prestacional do Estado6.

LEAL, Rogrio Gesta. O Estado-Juiz na Democracia Contempornea: uma perspectiva procedimentalista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, ed. 2007. p. 38. 4 Segundo Gesta Leal, a usurpao das atribuies dos poderes estatais tem ocorrido em razo do alto grau de complexidade das demandas e mesmo da excluso social gerada pelo atual modelo de crescimento econmico nacional, divorciados de um programa de desenvolvimento social consentneo. 5 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. O Judicirio frente Diviso dos Poderes: um princpio em decadncia? Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n.9, 1995, p. 40-48. Nesse sentido, o autor refere que a teoria clssica da diviso dos poderes no se trata de um princpio para a organizao do sistema estatal e de distribuio de competncias, mas um meio de se evitar o despotismo real (...). Nesse sentido, o princpio no era de separao de poderes, mas de inibio de um pelo outro de forma recproca. 6 BACHUR, Joo Paulo. O controle jurdico de polticas pblicas. Revista da Faculdade de Direito, ano I, vol. 97, p. 647-682. So Paulo, 2002. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 3, n. 2, p. 129-148, jul./dez. 2007. 131
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Mais adequado, portanto, falar-se atualmente em tripartio de funes estatais, sob o entendimento que o Poder Estatal uno, atuando cada uma das funes administrativa, legislativa e judiciria como forma de controle e conteno da outra, no concebido projeto de checks and balances, o qual autoriza que os demais Poderes realizem auto-correes ou correes externas nos atos violadores das normas que os vinculam7. Nessa esteira, Gesta Leal refere que:
A medida e a intensidade desta falha capaz de chamar o controle externo corretivo vai ser dada pelo caso concreto, observando a real necessidade da interveno perquirida de um no outro, de sua intensidade em face do caso, e da proporcionalidade emprica de seu resultado atinente ao todo envolvido, visando sempre a garantir o mnimo existencial consubstanciador da dignidade da pessoa humana, atingindo o menos possvel as estruturas republicanas democrticas e representativas, eis que veiculadoras de institutos igualmente constitucionais.8

Ainda, neste aspecto, no menos importante a citao de Derly Barreto e Silva Filho que afirma que o valor atual da tese de Montesquieu est, essencialmente, nos princpios de integrao e de equilbrio, referindo que a teoria clssica da tripartio funcional do Poder teve que se ajustar aos imperativos da vida social moderna, de forma a conferir aos rgos estatais competncia em funo das exigncias de colaborao e de controle, os quais caracterizam o equilbrio que persegue o chamado sistema de freios e contrapesos9. O artigo 2 da Constituio Federal opta pela independncia dos Poderes, que ainda devem ser harmnicos entre si, mas no h que se falar em separao estrita destes, pois diante da realidade brasileira se fazem necessrias interferncias para evitar abusos ou sobreposies dos Poderes, de forma a alcanar os fins do Estado constitucionalmente previstos. Nesse sentido, ainda, a lio de Rogrio Gesta Leal, afirmando que:
[...] o Poder Judicirio (ou qualquer outro Poder Estatal) no tem o condo de make public choices, mas pode e deve assegurar aquelas escolhas pblicas j tomadas por estes veculos, notadamente as insertas no Texto Poltico, LEAL, Rogrio Gesta. O Estado-Juiz na Democracia Contempornea, p. 94. Ibidem. 9 SILVA FILHO, Derly Barreto e. Controle jurisdicional dos atos polticos do Poder Executivo. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 8, p. 123. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 3, n. 2, p. 129-148, jul./dez. 2007. 132
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demarcadoras dos objetivos e finalidades da Repblica Federativa. So tais indicadores que esto a reivindicar medidas efetivas para serem concretizados. Quando no efetivadas, do ensejo legitima persecuo republicana para atend-las, administrativa, legislativa ou jurisdicionalmente10.

Portanto, no pode a separao de poderes, ou melhor, a repartio do Poder Estatal em funes atribudas a distintos rgos, obrar como empecilho realizao dos objetivos firmados no Texto Poltico. Necessrio se faz, pois, o reconhecimento da possibilidade de interferncia de um Poder em outro, de forma a viabilizar a efetivao dos Direitos Fundamentais Sociais.

3 O PODER JUDICIRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO Como vimos, o argumento mais utilizado como forma de impedimento da atuao do Poder Judicirio como legislador positivo se funda numa viso ultrapassada do Princpio da Separao dos Poderes, constante no artigo 2 da Constituio Federal, em que se objetivava proteger o indivduo contra intervenes arbitrrias do Estado. O Judicirio, ao analisar atos executivos, no pode, por certo, substituir a vontade do administrador pela sua prpria: cabe-lhe apenas conformar a atuao administrativa aos preceitos da ordem jurdica, somente invalidando atos eventualmente violadores de normas cuja observncia obrigatria. Assim se manifesta Srgio de Andra Ferreira11:
certo que o juiz no vai substituir ao legislador, ao administrador, no ncleo do poder discricionrio. Mas no o estar fazendo se verificar que, diante de uma aparente legalidade extrnseca, na verdade esteja diante de uma grande injustia, de um procedimento administrativo desarrazoado, ilgico, contrrio tcnica, economicidade, logicidade, que so os parmetros do controle jurisdicional, neste campo especfico da chamada legitimidade.

Impe-se frisar que se defende a possibilidade dos juzes atuarem como legislador positivo para salvaguardar Direitos Fundamentais Sociais sem que sejam
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LEAL, Rogrio Gesta. O Estado-Juiz na Democracia Contempornea, p. 42.

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subvertidos os basilares da Democracia. Conforme Gesta Leal12, as eventuais interpretaes extensivas que o Poder Judicirio imprime no sistema jurdico no implicam a negao - mas talvez a mitigao - do modelo da democracia representativa brasileiro:
Se h migraes pendulares de concentrao do Poder Estatal neste particular, por vezes encontrando-se no Legislativo a maior iniciativa de produo de normas, por ora no Executivo, (em face de suas novas feies promocionais e interventivas), e por vezes no Judicirio (em face das eventuais interpretaes extensivas que imprime no sistema jurdico) isto no implica a negao (mas talvez a mitigao) do prprio modelo da democracia representativa [...].

Em suma, defende-se que o Judicirio tem a funo de garantir a Supremacia da Constituio, em especial o Supremo Tribunal Federal, no controle concentrado de constitucionalidade13. Conforme o Ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes14, tem sido de suma importncia o papel exercido pelo STF no controle de constitucionalidade no ordenamento jurdico brasileiro e ao poder legiferante indireto do Judicirio, exercendo tanto o papel de legislador negativo quanto de legislador positivo". Segundo ele:
Um levantamento na jurisprudncia do STF indica que, entre 5 de outubro de 1988 e 27 de maio de 1998, 99 disposies federais e 602 preceitos estaduais tiveram a sua eficcia suspensa, em sede de cautelar. No mesmo perodo, 174 disposies estaduais e 27 normas federais tiveram a sua inconstitucionalidade definitivamente declarada pelo Supremo Tribunal no mbito do controle abstrato de normas. Esses nmeros ressaltam a importncia do controle de constitucionalidade no ordenamento jurdico brasileiro. Eles demonstram tambm que, enquanto pretenso "legislador negativo", o Supremo Tribunal Federal bem como qualquer outra Corte com funes constitucionais acaba por exercer um papel de "legislador positivo". que o poder de eliminar alternativas normativas contm, igualmente, a faculdade de, por via direta ou transversa, indicar as frmulas admitidas ou toleradas. FERREIRA, Srgio de Andra apud FERREIRA, Ximena Cardozo. Disponvel na Internet: < http://www.mp.rs.gov.br/ambiente/doutrina/id376.htm> Acesso em: 20 maio. 2007. 12 LEAL, Rogrio Gesta. O Estado-Juiz na Democracia Contempornea, p. 31. 13 ANDRADE SILVA, Ana Cristina Monteiro de. O Poder Judicirio como legislador? Disponvel em: <http://www.cjf.gov.br/revista/numero27/prodacad.pdf>. Acesso em: 01 mai. 2007. 14 MENDES, Gilmar Ferreira. Teoria da Legislao e Controle de Constitucionalidade: Algumas Notas. Revista Jurdica Virtual. Ano 01. v. 01, mai. 1999. Disponvel em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_01/teoria.htm>. Acesso em: 01 mai. 2007. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 3, n. 2, p. 129-148, jul./dez. 2007. 134
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Por sua vez, Nagib Slaibi Filho15 afirma que o STF, atravs da Ao Declaratria de Constitucionalidade, possui poderes mais extensos que o prprio Poder Legislativo, tendo em vista que o Poder Legislativo no consegue imunizar os seus prprios atos do Controle de Constitucionalidade incidental ou concentrado, mesmo as emendas constitucionais. Um exemplo no qual o Poder Judicirio atuou como legislador positivo a deciso cautelar proferida na Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 4, cujo relator foi o Ministro Sidney Sanches, julgada em 11 de fevereiro de 1998, pois alm de imunizar o art. 1 da Lei 9.494/9716 do controle incidental de inconstitucionalidade, a deciso suspendeu os efeitos das decises anteriores que tivessem por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do mesmo dispositivo legal. Outrossim, percebe-se claramente uma funo normativa do Judicirio prevista no artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, quando se determina que o relator negue seguimento a recurso manifestamente em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal, do STF, ou de outro Tribunal Superior17. Igualmente, a deciso proferida na Ao de Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54, que versa sobre a interrupo da gestao de fetos anenceflicos, por entenderem que, sendo permitido esse tipo de aborto - que no tem previso legal no Cdigo Penal - o STF estaria agindo como legislador positivo. Neste caso, o STF agiu como guardio dos princpios fundamentais, atravs da

SLAIBI FILHO, Nagib. Breve histria do Controle de Constitucionalidade. Disponvel em: http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo34.htm>. Acesso em: 01 mai. 2007. 16 Lei que disciplina a aplicao da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica. 17 Esse efeito erga omnes, indeterminado e abstrato, denominado por Slaibi de pan-processual por que alcana outros processos que no aquele em que foi proferido o precedente ou at mesmo de efeito normativo ou efeito legislativo (posto que alcana sujeitos indeterminados prevendo condutas hipotticas), as decises do Supremo Tribunal Federal, proclamando a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual, distrital ou municipal, passaram a dispensar no s a comunicao ao Senado Federal, como exigido no art. 178 do seu Regimento Interno, como a prpria resoluo a que se refere o art. 52, X, da Constituio, dispositivo que, a partir da, se tornou letra morta, como gostavam de dizer os antigos. SLAIBI FILHO, Nagib. Breve histria do Controle de Constitucionalidade. Disponvel em: <http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo34.htm> Acesso em: 01 mai. 2007. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 3, n. 2, p. 129-148, jul./dez. 2007. 135
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interpretao da prpria Constituio e de lei infra-constitucional (Cdigo Penal) e, conseqentemente, autorizou um novo permissivo legal, mas no criou norma. Questiona-se, contudo, se esta questo polmica no deveria ter sido objeto de consulta popular, oportunizando um debate pblico sobre o tratamento a ser dado matria18. Outro fator que deve ser apreciado quanto a vedao da atuao dos juzes como legisladores positivos que a prpria Constituio no traz expressamente esse impedimento, mas tambm no os autoriza expressamente a suprir omisses. Sergio Fernando Moro19, faz parte minoria doutrinria que defende a atuao do juiz como legislador positivo, sustentando que esta vedao no tem base racional, no sendo decorrente de comando constitucional expresso e que, admitir esta atuao, vai de encontro ao Princpio da Supremacia da Constituio e ao Princpio da Efetividade deste decorrente. Segundo o mesmo doutrinador20, j se reconhece a possibilidade de suprimento da omisso inconstitucional, pelo Poder Judicirio, no controle incidental de constitucionalidade. Assim, segundo o autor, no racional que se espere ad eternum que uma norma seja implementada pelo Poder Legislativo, se este se recusa a faz-lo. A respeito dos Direitos Fundamentais Sociais da educao e da sade o autor adverte:
Como as constituies no mais apenas garantem direitos j assegurados, mas tambm realizam promessas constitucionais de direitos como a universalizao da sade e da educao, cuja implementao demanda atuao do poder pblico, resta evidente que a eficcia da jurisdio constitucional ser comprometida caso seja atribudo ao juiz funo meramente negativa.

Neste sentido, os Juzes no so mais a boca da lei, como defendia Montesquieu, mas so os tradutores dos sentimentos que foram expressos tanto na
LEAL, Rogrio Gesta. O Estado-Juiz na Democracia Contempornea, p. 88. MORO, Sergio Fernando. Por uma reviso da teoria da aplicabilidade das normas constitucionais. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, Ano 9, n.37,out-dez. 2001, p.104. 20 MORO, Sergio Fernando. Jurisdio constitucional como Democracia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.238. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 3, n. 2, p. 129-148, jul./dez. 2007. 136
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Constituio como nos Pactos Internacionais. nesse sentido que Rawls descreve o poder dos Tribunais e, em particular, dos Tribunais de Justia Constitucional, como um frum da razo pblica21. Em face do aqui exposto, questiona-se: - Quais so os limites da atuao dos juizes como legisladores positivos? Ou ainda, o processo da normatizao jurdica no deveria se realizar sob as condies da poltica deliberativa? Em resposta a estas indagaes, sustenta-se que este limite encontra-se emoldurado dentro da reserva da consistncia e a reservada do possvel, adiante explicitadas. 4 RESERVA DE CONSISTNCIA Conforme Peter Hberle22, a expresso reserva de consistncia foi utilizada por Habermas, em Legitimationsproblema in Sptkapitalismusque, que refere que o processo de interpretao infinito e que o resultado de sua interpretao est submetido reserva da consistncia, devendo ela, no caso singular, mostrar-se adequada e apta a fornecer justificativas diversas e variadas, ou ainda, submeter-se a mudanas mediante alternativas racionais. Rogrio Gesta Leal, de acordo com a teoria habermasiana, refere que em havendo um Estado Democrtico de Direito, associado a uma sociedade democrtica de Direito, a legitimidade da Jurisdio vai estar fundamentada exatamente no assecuramento das regras do jogo, resguardando a ao poltica da cidadania compromissada com o universo normativo axiolgico e deontonlgico vigente, sob pena de usurpao autoritria e contingencial das vias que operam estas relaes23.

RAWLS, John APUD QUEIROZ, Cristina, M.M. Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2002, p. 290. 22 HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional em Crise: A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 42. Hberle defende que a interpretao da Constituio no pode ser mais atributo de uma sociedade fechada, restrita aos juristas, mas que a interpretao deve ser realizada pela sociedade aberta e pluralista, composta pelos seguimentos pblicos, mas tambm particulares, cidados, etc. 23 LEAL, Rogrio Gesta. O Estado-Juiz na Democracia Contempornea, p. 90. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 3, n. 2, p. 129-148, jul./dez. 2007. 137
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O conceito de reserva de consistncia resgatado, no Brasil, por Sergio Fernando Moro24, que sustenta que a concretizao judicial da Constituio est sujeita ao limite da reserva de consistncia. Em relao interferncia no Poder Legislativo, salienta que no controle judicial de ato legislativo, cumprir ao juiz argumentar convincentemente o acerto de sua interpretao da Constituio e o desacerto daquela que levou edio do ato legislativo. Deste modo, em se tratando de concretizao judicial em face da inrcia do Legislativo, caber ao julgador demonstrar que o ato judicial resulta de correta interpretao do texto constitucional, sob pena de abuso de poder. Muitas vezes, o termo reserva de consistncia tem sido utilizado apenas como sinnimo da necessidade de fundamentao da deciso judicial, a qual obriga que os juzes expliquem as razes de sua deciso, isto , o caminho percorrido para se chegar a sentena. Conseqentemente, para fundamentar sua deciso, no raras vezes, o juiz ter que tratar de assuntos que fogem ao campo da cincia jurdica, alando vos por outras cincias, como por exemplo, gesto pblica, medicina, pedagogia, engenharia, etc25. Todavia, a observncia da reserva de consistncia por parte do Judicirio vai muito mais alm do que mero formalismo na fundamentao da deciso. Sua observncia pressupe o resgate da figura do amicus curiae, para consubstanciar as decises que exijam conhecimentos que fogem da esfera jurdica, mas que so imprescindveis para a consistncia da fundamentao da deciso dos juzes ao julgar de forma que interfira nas atribuies de outro Poder, alm de expandir o carter democrtico de tal deciso26. Desde os primrdios do sculo XX, a figura do amicus curiae adotada na Suprema Corte norte-americana visando a proteo de direitos coletivos e difusos, tendo a funo de

MORO, Sergio Fernando. Por uma reviso da teoria da aplicabilidade das normas constitucionais. Disponvel em: <http://www.cjf.gov.br/revista/numero10/artigo13.htm>. Acesso em: 06 mai. 2007. 25 FREIRE JUNIOR, Amrico Bed. O controle judicial de polticas pblicas. So Paulo: Revista os Tribunais, 2005, p.121. 26 SILVA, Luis Fernando Martins da. Amicus Curiae, direito, poltica e ao afirmativa. Disponvel em: < http://www.achegas.net/numero/vinteequatro/l_fernando_24.htm#_edn4 > Acesso em: 14 mar. 2006. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 3, n. 2, p. 129-148, jul./dez. 2007. 138
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chamar a ateno dos julgadores para alguma matria que poderia, de outra forma, escapar-lhe ao conhecimento27. No Brasil, a nica legislao que faz meno expressa a figura do amicus curiae a Resoluo 390/2004 do Conselho da Justia Federal, que dispe sobre o Regimento Interno da Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais28. Tambm a Lei 9.868/99, que dispe sobre o processo e julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade e da Ao Declaratria de Constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, resgata a figura do amicus curiae na participao processual, embora no expressamente. Interessante, ainda frisar, outro instrumento de participao da sociedade, atravs do amicus curiae, permitido pela Lei 9.868/99, que a audincia pblica, e que no tem sido muito utilizada pelo STF29. Defende-se, pois, que o instituto do amicus curiae poderia/deveria ser utilizado a outros tipos de aes judiciais, bem como a realizao de audincias pblicas, de forma a se atingir a proposta de Habermasiana de deliberao popular, com uma interpretao pluralista da constituio. Conforme Gestal Leal30, a reflexo de Habermas no sentido de que o Tribunal Constitucional deve proteger o sistema de direitos, de forma a possibilitar a autonomia privada e pblica dos cidados, examinando e deliberando sobre os contedos e normas controvertidas especialmente no contexto dos pressupostos comunicativos e condies procedimentais do processo de legislao democrtico. Sustenta-se, tambm que, diante de certas aes que iro gerar um impacto em determinada comunidade, o juiz deve inteirar-se do contexto social e econmico daquela localidade, sendo tais matrias submetidas ao debate nacional, atravs dos mecanismos disponveis para tanto, pois se tratam de assuntos de alta complexidade moral e tica, que dizem respeito a toda a sociedade, o que exige a sua participao efetiva na tomada de decises. Observa-se, pois, que o modelo normativo de democracia defendido por Habermas,

Ibidem. BRASIL. Conselho da Justia Federal. Resoluo n. 390, de 17 de setembro de 2004. Disponvel em: http://www.cjf.gov.br/Resolucoes> . Acesso em: 06 mai. 2007. < 29 BRASIL. Lei n. 9.868 de 10 de maio de 1999. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 27 dez. 2005. 30 LEAL, Rogrio Gesta. O Estado-Juiz na Democracia Contempornea, p. 88-89. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 3, n. 2, p. 129-148, jul./dez. 2007. 139
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qual seja, o modelo deliberativo-procedimental, passa a ser pano de fundo para o debate poltico-jurdico da reserva de consistncia. Contudo, alm da reserva de consistncia, a atuao jurisdicional limitada pela reserva do possvel, tema analisado a seguir.

5 RESERVA DO POSSVEL O conceito da reserva do possvel surgiu na Alemanha, no caso numerus clasusus, em que foi pleiteada na Corte Constitucional Federal vaga no ensino superior pblico, em razo a insuficincia de vagas existentes, embasado na garantia da Lei Federal Alem de escolha da profisso31. A reserva do possvel diz respeito a disponibilidade oramentria do Poder Pblico, retirando de tal equao as quotas de responsabilidade que tanto o mercado como a Sociedade possuem, defendendo-se que apenas o mnimo existencial poder ser garantido, isto , apenas os direitos sociais, econmicos e culturais considerados mais relevantes, em face do caso concreto32. Passou a se entender, assim, que os direitos sociais s poderiam ser exigidos se houvesse recursos disponveis: existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres pblicos. Todavia, Canotilho refere que um direito social sob reserva dos cofres cheios equivale na prtica, a nenhuma vinculao jurdica"33. Conseqentemente, diante do caso concreto, o Magistrado se depara com o dilema: Direitos Fundamentais Sociais X Reserva do possvel. Novamente, o primeiro obstculo a ser enfrentado, o da violao ao Princpio da Separao de Poderes, sob a alegao de que os Juzes estariam adentrando na alada Executiva e Legislativa, sob o argumento de que em matria de recursos pblicos, apenas o

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos fundamentais. 4.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 282-283. 32 ALEXY, Robert. Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos. Revista Fundao Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro/RJ, vol. 34, 1998, p. 39. 33 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6.ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 149. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 3, n. 2, p. 129-148, jul./dez. 2007. 140
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legislador democraticamente legitimado possui competncia para decidir sobre a afetao destes recursos34. O Ministro Celso de Mello, ao fundamentar a sua deciso na Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n 4535, sustenta que a clusula da reserva do possvel est condicionada ao binmio: razoabilidade da pretenso versus disponibilidade financeira do Estado, concluindo que ambas devem se fazer presentes, em situao de cumulativa ocorrncia, pois se ausente uma delas no ser possvel ao Estado a realizao prtica de tais direitos36. Desse modo, segundo Gesta Leal, h de se estabelecer um juzo de ponderao destes bens, valores e interesses, para se chegar a alguma concluso sobre as condies e possibilidades de interveno democrtica da Jurisdio Constitucional e infraconstitucional no mbito das relaes societais, dando prioridade s interpretaes que favoream a integrao poltica e social e que possibilitem o reforo da unidade poltica que visem o sistema como um todo. H se revisar os limites da jurisdio constitucional, no para excluir sua dimenso protetiva e concretizadora dos direitos e garantias fundamentais, mas para propiciar formas de manifestao e participao da sociedade em temas que lhe interessam37. Assim, diante escassez de recursos, o Poder Judicirio deve agir conforme o principio da razoabilidade e da proporcionalidade quando se depara com a violao/no satisfao dos Direitos Fundamentais Sociais por parte dos Poderes Legislativo e Executivo.

6 CRTICAS ATUAO DO PODER JUDICIRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO Em face do tema polmico, no poderamos deixar de suscitar algumas consideraes acerca das crticas efetuadas pela Doutrina quanto atuao do Poder

SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sade na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ, n. 10, jan. 2002. Disponvel em: < www.direitopublico.com.br> Acesso em: 12 mai. 2007. 35 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental .n. 45. , julgada em 29 abr. 2004. Partido da Social Democracia Brasileira-PSDB e Presidente da Repblica Federativa do Brasil. Relator: Ministro Celso de Melo. Disponvel em: < http://www.stf.gov.br >. Acesso em: 08 maio. 2007. 36 Ibidem. 37 LEAL, Rogrio Gesta. O Estado-Juiz na Democracia Contempornea, p. 97 Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 3, n. 2, p. 129-148, jul./dez. 2007. 141
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Judicirio como Legislador Positivo. Neste sentido, importantes os questionamentos acerca da legitimidade do Poder Judicirio argidas por Clmerson Merlin Clve38:
No que concerne atividade do Judicirio, importante verificar os limites impostos, tambm, pelo princpio da separao dos poderes. preciso, ademais, superar o problema da legitimidade democrtica do Poder Judicirio, ou seja, num Estado Democrtico de Direito, com poderes divididos, at onde pode ir o Poder Judicirio enquanto instncia garantidora dos direitos fundamentais?

Clve concebe o Judicirio como um poder contra-majoritrio em defesa dos direitos das minorias e apresenta os argumentos e contra-argumentos para a atuao dos juzes como legisladores positivos:
Se certo que h um consenso no que diz respeito atuao dos juzes enquanto legislador negativo, o mesmo no ocorre quando se est a falar numa atuao anloga do legislador positivo. Ou, eventualmente, do administrador. De outro vis, cumpre verificar se, do fato de o Judicirio no dispor de um meio de legitimao como os demais poderes (o mecanismo eleitoral para a investidura de seus membros), no se poderia deduzir que est impedido de atuar a partir de determinado limite. Poderse-ia, eventualmente, afirmar, para afastar o argumento, que o Judicirio atua como uma espcie de delegado do Poder Constituinte para a defesa da Constituio e, especialmente, dos direitos fundamentais. O contraargumento seria no sentido de que, no contexto do regime democrtico, a maioria (princpio majoritrio) que governa.

Igualmente importantes questionamentos tecidos por Rogrio Gesta Leal39 acerca da competncia das instituies oficiais Judicirio, Executivo e Legislativo - e o papel que devem desempenhar no cenrio brasileiro, diante de uma sociedade altamente complexa e diferenciada em termos de condies materiais e subjetivas:
Numa Constituio que se pretende axiologicamente definida como Democrtica, o plexo valorativo que contm autoriza por si s medidas e aes concretizadoras do modelo de sociedade que sinaliza por qualquer ator poltico? Ou ainda se mantm determinadas regras de competncia e autoridade institucionais em face das atribuies normativas que o prprio texto Poltico confere a determinados agentes sociais? Tais regras devem ser interpretadas com que grau de independncia e autonomia, ou em que medida podem ser violadas e por quem? Em que situaes?

CLVE, Clemerson Mrlin. Desafio da efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais. Disponvel em: <http://ww bw.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 28 abr. 2007 39 LEAL, Rogrio Gesta. O Estado-Juiz na Democracia Contempornea, p. 93. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 3, n. 2, p. 129-148, jul./dez. 2007. 142
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Segundo este autor, o Poder Judicirio tem assumido, nos ltimos tempos, comportamento e condutas cada vez mais amplas, judicializando temas e questes que possuem, em tese natureza poltica e social atinentes tambm a outras esferas e espaos de deliberao pblica40. De acordo com a teoria habermasiana, na perspectiva de uma sociedade republicana e democrtica, a idia de uma instncia privilegiada de dico dos standards e pautas deontolgicas normativas, to arbitrria quanto a centralizao do Poder nas mos de um parlamento ou Executivo Imperiais41. Neste ponto, Gisele Cittadino42 questiona se o Poder Judicirio, para no violar a deliberao pblica de uma comunidade poltica que atua autonomamente orientada pelos valores que compartilha, deve ou atuar como regente republicano da cidadania ou abdicar de garantir direitos constitucionalmente assegurados? A autora, citando Ingeborg Maus43, responde de forma negativa, sob o argumento de que:
[...] autorizar os tribunais, especialmente as cortes supremas, a atuar como profetas ou deuses do direito, consolidando aquilo que j designado de teologia constitucional e imunizando a atividade jurisprudencial perante a crtica qual originariamente deveria estar sujeita (...), pois quando a justia ascende ela prpria condio de mais alta instncia moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social...

De acordo com o pensamento de Habermas44, os tribunais constitucionais, devem proferir decises corretas e no se envolver na tarefa de criao do direito, a partir de valores preferencialmente aceitos. A interpretao constitucional deve decidir qual pretenso e qual conduta so corretas em um dado conflito e no como equilibrar interesses ou relacionar valores.

Ibidem, p. 53. HABERMAS, Jrgen apud LEAL, Rogrio Gesta. O Estado-Juiz na Democracia Contempornea, p. 61. 42 CITTADINO, Gisele. Poder Judicirio, ativismo judicirio e democracia. Disponvel em: <publique.rdc.puc-rio.br/revistaalceu/media/alceu_n9_cittadino.pdf ->. Acesso em: 02 mai. 2007. 43 MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade. O papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. Novos Estudos, CEBRAP, n 58, novembro de 2000. 44 HABERMAS, Jrgen. Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy. Cambridge: Massachusetts Institute of Technology Press, 1996, pp. 239-240. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 3, n. 2, p. 129-148, jul./dez. 2007. 143
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Segundo Habermas, a corte constitucional, em um Estado Democrtico de Direito, deve apenas entender a si mesma enquanto protetora de um processo de criao democrtico de direito e no como guardi de uma suposta ordem suprapositiva de valores substanciais:
A funo da Corte velar para que se respeitem os procedimentos democrticos para uma formao da opinio e da vontade polticas de tipo inclusivo, ou seja, em que todos possam intervir, sem assumir ela mesma o papel de legislador poltico.

Ainda, conforme Cittadino45, o processo de judicializao da poltica no precisa invocar o domnio dos Tribunais, nem defender uma ao paternalista por parte do Poder Judicirio, pois a prpria Constituio de 1988 instituiu diversos mecanismos processuais para dar eficcia aos seus princpios, sendo esta tarefa de responsabilidade de uma cidadania juridicamente participativa que depender tambm da atuao dos Tribunais, mas, principalmente do nvel de presso e mobilizao poltica que, sobre eles, os cidados fizerem. Segundo defende Habermas, deve-se ter em mente a importncia da democracia representativa e a sua maturao poltica racional, que passa pela questo de uma comunicao no-coatada dos cidados em geral, devendo-se oportunizar o exerccio da cidadania, que deve ser fazer ativa e co-responsvel pelo processo de gesto dos interesses comunitrios. 7 CONCLUSO Conforme exposto, pode-se concluir que o cidado que necessita do mnimo essencial para a sua sobrevivncia, em virtude da omisso ou incompetncia das autoridades pblicas, no pode ser feito prisioneiro da discricionariedade e de uma viso arcaica do Princpio da Separao de Poderes. Assim, nos casos em que o Estado se mantm inerte, omisso, o Poder Judicirio tem um papel a cumprir.

CITTADINO, Gisele. Poder Judicirio, ativismo judicirio e democracia. Disponvel em: <publique.rdc.puc-rio.br/revistaalceu/media/alceu_n9_cittadino.pdf ->. Acesso em: 02 mai. 2007. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 3, n. 2, p. 129-148, jul./dez. 2007. 144
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Portanto, necessria certa dose de ativismo judicial para a efetivao progressiva dos direitos constitucionais. Salienta-se, contudo, que no se pretende, neste estudo, propor atitudes desmedidas ou abusivas por parte do Poder Judicirio para concretizar os Direitos Fundamentais Sociais. Sustenta-se, outrossim, que o Judicirio no deve temer a funo de assegurar o cumprimento da Constituio, sendo necessrio, contudo, a observncia dos conceitos da reserva de consistncia e da reserva do possvel, os quais devem seguir juntos para atingir uma soluo que no fira os ideais democrticos da nossa Constituio. Assim, h que se ter em mente os limites da atuao judicial nesta gama de direitos, pois a judicializao da poltica pode implicar na inaceitvel politizao do Poder Judicirio. O dogma da vedao da autuao do juiz como legislador positivo, representado pelo entendimento jurisprudencial tradicional, no pode ser

considerado um bice fora normativa da Constituio. Contudo, o Judicirio, enquanto promovedor de medidas sociais compensatrias e mesmo satisfativas, no pode ser tomado como frmula substitutiva e emancipadora dos demais Poderes institudos. Em sntese, a cidadania e sociedade no podero se acostumar com a proteo que o Poder Judicirio dispensa quando atua pr-ativamente na garantia dos Direitos Fundamentais Sociais. Tambm se faz necessria a mobilizao da sociedade para que seus direitos sejam cumpridos, sob pena de se ter um Estado esttico e essencialmente paternalista. preciso que seja recuperado o Estado Democrtico enquanto espao de deliberao moral e tica da sociedade civil, pois acreditar somente nos Poderes do Estado, significa retirar dos cidados a sua responsabilidade enquanto gestores do Poder Pblico. Neste ponto, conclui-se juntamente com Gesta Leal, que h de se estabelecer um juzo de ponderao entre os bens, valores e interesses em jogo, para se chegar a alguma concluso acerca das condies e possibilidades de interveno da jurisdio
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constitucional e infraconstitucional nas relaes societais. necessrio oportunizar meios para a realizao destes direitos, os quais somente podero ser encontrados com a radicalizao dos instrumentos da Democracia Popular, mais

especificadamente os instrumentos da Democracia Participativa.

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Enviado: 13/09/07 Aceito: 12/12/07 Publicado: 14/12/07

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