Você está na página 1de 372

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

VOLUMEN III

OBRA COLECTIVA

Coordinadores Acadmicos:

Carlos Arturo Gmez Pavajeau Esiquio Manuel Snchez Herrera

Instituto de Estudios del Ministerio Pblico

Procuradura General de la Nacin Instituto de Estudios del Ministerio Pblico - IEMP Carrera 5 No. 15-80 piso 16 Bogot, D. C., Colombia PBX (1) 3520066 3360011 Ext. 11618 Tel.: 337 5422 http//iemp.procuradura.gov.co Diseo de portada Hernn Hel Huertas Olaya Diseador grfico IEMP Coordinador Editorial Jos Patrocinio Castaeda Diagramacin e Impresin Imprenta Nacional de Colombia Primera Edicin Se permite su produccin parcial con debido crdito de la Procuradura General de la Nacin Los conceptos y opiniones expresados en este documento son de exclusiva responsabilidad de su autor y no comprometen a la Procuradura General de la Nacin Impreso en Colombia Bogot, D. C., diciembre de 2007 ISBN 978-958-8295-56-5

PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN EDGARDO JOS MAYA VILLAZN

VICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACIN CARLOS ARTURO GMEZ PAVAJEAU

DIRECTORA INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PBLICO ELSA BARN DE RAYO

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

CONTENIDO
Pgs.

PRESENTACIN .........................................................................................

15

LIBRO PRIMERO

PARTE GENERAL
ESTADO ACTUAL DE LA DOGMTICA DEL DERECHO DISCIPLINARIO................................................................................................. Edgardo Jos Maya Villazn SOBRE LOS ORGENES DE LA RELACIN ESPECIAL DE SUJECIN Y SUS REPERCUSIONES ACTUALES ......................................... Carlos Arturo Gmez Pavajeau GARANTAS CONSTITUCIONALES EN EL MBITO DISCIPLINARIO DE LOS SERVIDORES ESTATALES. ANLISIS NORMATIVO, JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL DESDE LA PTICA DE UN DERECHO DISCIPLINARIO AUTNOMO .. Jos Rory Forero Salcedo Sumario ................................................................................................ Resumen ............................................................................................... Palabras clave ....................................................................................... Abstract ................................................................................................ Key words ............................................................................................ Introduccin ......................................................................................... Problema por investigar ....................................................................... Metodologa ......................................................................................... Resultado .............................................................................................. 1. Desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal ........................... 19

27

41

41 42 42 42 42 42 43 44 45 45

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN


Pgs.

1.1. Generalidades ................................................................................ 1.2. Desarrollo jurisprudencial ............................................................. 1.3. Un reto para la doctrina ................................................................. 1.4. Fundamento dogmtico del Derecho disciplinario: La teora de las relaciones especiales de sujecin .................................................... 1.5. Un Derecho en busca de su propia identidad ................................ 2. Modulacin de las garantas constitucionales .................................. 2.1. Generalidades ................................................................................ 2.2. Garantas constitucionales de orden material ................................ 2.2.1. Reserva de Ley ........................................................................... 2.2.2. Legalidad .................................................................................... 2.2.3. Tipicidad ..................................................................................... 2.2.4. Antijuridicidad-ilicitud sustancial .............................................. 2.2.5. Culpabilidad ............................................................................... 2.3. Garantas constitucionales de orden procedimental ...................... 2.3.1. Legalidad sancionadora disciplinaria ......................................... 2.3.2. Impugnacin de los actos disciplinarios..................................... 2.3.3. Prohibicin de la indefensin ..................................................... 2.3.4. Presuncin de inocencia ............................................................. 2.3.5. La prueba como manifestacin clara e inequvoca del fenmeno disciplinario .......................................................................................... 2.3.6. Derecho de defensa y asistencia letrada ..................................... 2.3.7. Publicidad de los actos disciplinarios......................................... 2.3.8. Competencia del operador disciplinario ..................................... 2.3.9. Celeridad de la actuacin disciplinaria....................................... Conclusiones ........................................................................................ LAS CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. BREVES REFLEXIONES ................................................. Esiquio Manuel Snchez Herrera y A. Nataly Bermdez Snchez 1. Fuerza mayor y caso fortuito ............................................................ 2. Colisin de deberes .......................................................................... 3. En cumplimiento de orden legtima de autoridad competente emitida con las formalidades legales ............................................................ 4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber en razn de la necesidad, adecuacin, proporcionalidad y razonabilidad ............................................................................ 5. Por insuperable coaccin ajena o miedo insuperable ....................... 6. Conviccin errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria .................................................................................. 7. Inimputabilidad ................................................................................

45 48 53 55 58 61 61 62 62 63 63 64 65 66 66 67 67 68 68 70 70 71 71 71

75

82 85 88

91 92 95 97

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO


Pgs.

AMIGABLE COMPOSICIN EN EL CONTEXTO DE LA CONTRATACIN ESTATAL................................................................................. 101 Patricia Murcia Pez 1. La amigable composicin como mecanismo alternativo de solucin de controversias contractuales .............................................................. 1.1. Definicin ...................................................................................... 1.2. Naturaleza jurdica ........................................................................ 1.3. Amigable componedor .................................................................. 1.3.1. Gnesis ....................................................................................... 1.3.2. Reconocimiento normativo en Colombia ................................... 1.3.3. Caractersticas ............................................................................ 1.4. Rasgos y responsabilidades de los intervinientes en la amigable composicin ......................................................................................... 1.4.1. Obligaciones del mandante y responsabilidad en el entorno de la contratacin pblica ......................................................................... 1.4.2. Obligaciones y responsabilidad del mandatario ......................... 1.4.3. Alcance de la responsabilidad atribuible al amigable componedor......................................................................................................... 2. Reglas especiales para tramitar la amigable composicin. .............. 3. Seleccin del mecanismo alternativo de la amigable composicin en el mbito de lo pblico - contratacin estatal ..................................

101 101 102 104 104 104 104 106 107 109 109 113 114

LIBRO SEGUNDO

PARTE ESPECIAL
REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA AL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIN ESTATAL .................................................... 121 Mario Roberto Molano Lpez I. Modalidades de seleccin ................................................................. I.1. La licitacin pblica ....................................................................... I.2. Contratacin abreviada .................................................................. I.3. El concurso de mritos ................................................................... I.4. La contratacin directa ................................................................... II. Reglas bsicas de la seleccin objetiva ........................................... III. Regmenes especiales ..................................................................... IV. Normas relacionadas con la ejecucin de los contratos ................. IV.1. Distribucin de riesgos ................................................................ IV.2. Poderes coactivos de la administracin ....................................... IV.3. Condiciones de ejecucin ............................................................ 121 122 122 126 127 128 132 135 136 138 140

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN


Pgs.

IV.4. Liquidacin del contrato .............................................................. 141 V. Control a la corrupcin .................................................................... 141 CONVENIOS Y CONTRATOS CELEBRADOS CON ORGANISMOS DE COOPERACIN INTERNACIONAL Y CON ENTIDADES ESTATALES COOPERATIVAS: UN EXAMEN A LA LUZ DE LA TEORA GENERAL DE LOS CONVENIOS DE LA ADMINISTRACIN .............................................................................. 143 Augusto Ramn Chvez Marn Presentacin ......................................................................................... Primera parte Convenios y contratos celebrados con organismos de cooperacin internacional Introduccin ......................................................................................... 1. Previsin legal y objeto de los contratos y convenios celebrados con los OCI........................................................................................... 2. Acuerdos de voluntades con los OCI: convenios o contratos? ....... 3. Alcance del inciso cuarto del artculo 13 de la Ley 80 o el rgimen aplicable a los contratos celebrados con los OCI ................................. 4. Utilizacin de los contratos celebrados con los OCI: el rpido compromiso presupuestal y la huda del Derecho Administrativo.............. 5. Tratamiento disciplinario de la gestin que implican los contratos y los convenios celebrados con los OCI.................................................. 6. Reaccin de la Corte Constitucional o intervencin administrativa del rgano judicial ................................................................................ 7. Reglamentaciones expedidas por el Gobierno Nacional: distorsin regulada y acatamiento a la intervencin judicial ................................ 8. La decisin directiva de la Procuradura General de la Nacin ....... 9. Eplogo legislativo: Hacia una nueva regulacin de los contratos y convenios celebrados con organismos internacionales ........................ Segunda parte Los contratos interadministrativos celebrados con entidades estatales cooperativas 1. La previsin de las entidades estatales cooperativas en la Ley 80 de 1993 ...................................................................................................... 2. Los subcontratos celebrados en desarrollo de un contrato interadministrativo........................................................................................... 3. La regulacin contenida en el Decreto 2170 de 2002 y su modificacin por el Decreto 4375 del 4 de diciembre de 2006 .......................... 143

144 145 147 150 152 153 154 157 162 171

175 177 180

10

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO


Pgs.

3.1. El principio de libre competencia ................................................. 3.2. El evento del nico proveedor ....................................................... 3.3. La exigencia de inscripcin en el RUP y la ejecucin directa del objeto pactado ...................................................................................... 3.4. Los contratos con federaciones de municipios o departamentos .. 4. Eplogo legislativo: Hacia una nueva regulacin de los contratos y convenios interadministrativos celebrados con las EEC ......................

181 182 183 184 185

EL NUEVO CDIGO TICO DE LOS ABOGADOS LITIGANTES. ALGUNOS COMENTARIOS A LA LEY 1123 DE 2007................ 189 lvaro Daz Brieva A manera de introduccin .................................................................... 189 EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO COMO FALTA DISCIPLINARIA EN LA LEY 734 DE 2002 ......................................... 201 David Alonso Roa Salguero 1. Inconvenientes en la imputacin de responsabilidad disciplinaria por dar lugar a la configuracin del silencio positivo en materia contractual .................................................................................................. 202 2. Perplejidades jurdico-procesales en la calificacin de la falta para determinar el procedimiento por seguir frente a un silencio administrativo positivo .......................................................................................... 203 LAS RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIN EN LOS REGMENES DISCIPLINARIOS DEL PERSONAL DOCENTE Y ADMINISTRATIVO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL ......... 215 Efran Aponte Giraldo, Freddy Osorio Patio, Jorge Zuluaga Giraldo y Orlando Tirado Gonzlez. Introduccin ......................................................................................... 1. La autonoma universitaria y el rgimen disciplinario especial de los funcionarios de las universidades pblicas ................................ 2. Fundamento jurisprudencial de los regmenes especiales disciplinarios docente y administrativo de la Universidad Nacional ............... 2.1. La sentencia de constitucionalidad 829 de 2002 ......................... 2.2. Debilidades argumentativas de la sentencia 829 de 2002 ............. 2.2.1. Procedencia de una decisin inhibitoria ..................................... 2.2.2. Presunta violacin de la reserva legal ........................................ 3. La funcin educativa como fundamento del rgimen disciplinario especial del personal docente de la Universidad Nacional y de la relacin especial de sujecin del profesor universitario .............. 215 218 223 223 227 227 228

230

11

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN


Pgs.

4. Estatutos del personal docente de la Universidad Nacional y sus consideraciones disciplinarias ........................................................ 4.1. Generalidades de los Estatutos del Personal Docente ................... 4.2. Faltas vinculadas con el respeto a las libertades de pensamiento, expresin y ctedra .......................................................................... 4.3. Faltas relacionadas con violaciones al rgimen de propiedad intelectual de la Universidad ...................................................................... 4.4. Faltas relacionadas con los principios de responsabilidad social y excelencia acadmica ........................................................................... 4.5. Faltas relacionadas con la violacin al rgimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Universidad Nacional ................................ 5. El rgimen disciplinario del personal administrativo de la Universidad Nacional frente al rgimen general disciplinario y las relaciones especiales de sujecin .................................................................... Conclusiones ........................................................................................

232 232 238 240 242 242

244 251

LIBRO TERCERO

PROCESAL DISCIPLINARIO
EL PODER PREFERENTE O PREVALENTE QUE LA PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN TIENE FRENTE A LAS DEMS ENTIDADES ENCARGADAS DE APLICAR EL DERECHO DISCIPLINARIO COLOMBIANO ................................. Jos Gregorio Maestre Bello 1. El ejercicio del poder preferente o prevalente, que la Procuradura General de la Nacin tiene, frente a las dems entidades encargadas de aplicar el derecho disciplinario colombiano ............... 1.1. A manera de introduccin .............................................................. 1.2. Planteamiento del problema .......................................................... 1.2.1. En qu consiste el poder disciplinario preferente....................... 1.2.2. Antecedentes del poder disciplinario preferente ........................ 1.2.3. Excepciones al poder disciplinario preferente ........................... 1.2.3.1. Frente al Consejo Superior de la Judicatura ............................ 1.2.4. En qu casos opera el poder disciplinario preferente ................. 1.2.4.1. Criterios para que opere el poder disciplinario preferente ...... 1.2.4.2. Quin tiene la facultad de ordenar el poder disciplinario preferente ...................................................................................................... 1.2.4.3. El poder disciplinario de la Procuradura General de la Nacin prevalece sobre el del personero municipal y distrital ......................... 1.2.4.4. Cul es el trmite para lograr el poder disciplinario preferente.

257

257 257 258 259 263 265 265 268 268 272 277 278

12

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO


Pgs.

1.2.4.5. Resolucin 346 de octubre 3 de 2002 y Directiva 010 de noviembre 2 de 2006 ................................................................................ 290 1.2.4.6. En qu casos no opera el poder disciplinario preferente ......... 291 NOTAS PRELIMINARES SOBRE PRUEBAS EN LOS PROCESOS DISCIPLINARIOS............................................................................. 293 Fernando Brito Ruiz Introduccin ......................................................................................... 1. Consideraciones generales ............................................................... 2. Referencias normativas sobre pruebas en la ley disciplinaria .......... 3. Forma de recaudarlas ....................................................................... 4. Principios que rigen las pruebas en materia disciplinaria ................ 5. Incorporacin de las pruebas al expediente...................................... 6. Medios de prueba ............................................................................. 7. Prctica de los distintos medios de prueba ....................................... 8. Otros medios de prueba y su prctica, no previstos en la ley disciplinaria pero s en la ley procesal penal ............................................... 9. De otras pruebas y consideraciones respecto a la prctica de algunas de ellas ........................................................................................... 293 295 296 297 299 301 307 309 325 332

LA ACUMULACIN DE PROCESOS POR CONCURSO DE FALTAS NO CONEXAS........................................................................... 335 Salvador Carranza Ruiz 1. Introduccin ..................................................................................... 2. Antecedentes inmediatos .................................................................. 3. Directivas y conceptos de la PGN .................................................... 4. Nuestra posicin ............................................................................... 335 335 339 343

RECHAZO IN LIMINE DE LA PETICIN DE NULIDAD POR ESCRITO DE LIBRE FORMULACIN. INCONVENIENCIA DE LA INVOCACIN SINCRNICA DE VIOLACIN AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA - LNEA JURISPRUDENCIAL ................................................................................... 349

Gloria Yaneth Quintero Montoya


1. Rechazo in limine de la peticin de nulidad por escrito de libre formulacin .......................................................................................... 349 2. Causales de nulidad. Inconveniencia de la invocacin sincrnica de violacin al debido proceso y del derecho de defensa ......................... 357

13

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN


Pgs.

2.1. Incompetencia del funcionario para proferir el fallo ..................... 2.2. El Debido Proceso ......................................................................... 2.3. El derecho de defensa .................................................................... 2.4. Inconveniencia de invocacin sincrnica de conculcacin al de bido proceso y al derecho de defensa ...................................................

357 366 367 369

14

Presentacin

s motivo de verdadera complacencia el presentar a la comunidad acadmica, a los servidores pblicos en general y, en especial, a aquellos que dedican su actividad al progreso del Derecho Disciplinario, el Tercer Volumen de las Lecciones de Derecho Disciplinario. Los dos tomos anteriores han sido de gran acogida por quienes laboran en el mbito de esta especialidad. Este tercer volumen con seguridad seguir contribuyendo en esa tarea de realizacin de una verdadera dogmtica del derecho disciplinario, autnoma, garantista y respetuosa de los valores superiores del Estado Social y Democrtico de Derecho. En esta oportunidad la obra est integrada no solo por artculos de servidores de la entidad, sino tambin por reconocidos profesionales de otras dependencias del Estado. De igual manera, es importante la contribucin prestada desde las aulas de la Universidad Externado de Colombia, por parte de aquellos que cursan su especializacin en este importante centro acadmico en esta materia. Los dos tomos anteriores de la obra propiciaron que en esta se vincularan en su confeccin profesionales de otras instituciones y de la Procuradura General de la Nacin de niveles diferentes del central, mostrando con ello el inters que desde la provincia muestra el desarrollo de la disciplina, para el bien de la funcin pblica. Especial mencin debe hacerse al trabajo con el cual colabora el doctor JOS RORY FORERO quien, desde la Personera Distrital de Bogot y atendiendo sus estudios en Espaa sobre el tema, aborda una aproximacin a las Relaciones Especiales de Sujecin, artculo que inicialmente fue publi15

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

cado en la Revista Dilogo de Saberes No. 25 de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia, para lo cual obtuvimos su beneplcito y agradecemos su generoso gesto. La diversidad de la temtica, la contundencia de las propuestas y la innovacin, que no improvisacin, dan soporte a la existencia de la obra y le auguran una exitosa bienvenida. Por dems, debo agradecer a los servidores que se han integrado al desarrollo del Derecho Disciplinario, contribuyendo con sus aportes al mejoramiento del ejercicio de la funcin pblica. Sus posturas constituyen criterios de responsabilidad personal. Importante papel juegan los coordinadores acadmicos de la obra, doctores Carlos Arturo Gmez Pavajeau y Esiquio Manuel Snchez Herrera, propiciando que los servidores de la entidad y de otras, los acadmicos y doctrinantes, encuentren aqu una puerta abierta para la difusin del pensamiento. Sinceros agradecimientos para ellos. No hay que olvidar que previniendo, educando y creando cultura se hacen y forman idneos servidores pblicos y se logran los cometidos de una buena administracin pblica. EDGARDO JOS MAYA VILLAZN Procurador General de la Nacin

16

LIBRO PRIMERO PARTE GENERAL

Estado actual de la Dogmtica del Derecho Disciplinario

Por Edgardo Jos Maya Villazn*

o ha sido casualidad que al jurista y particularmente al litigante se le haya caricaturizado a lo largo de la historia con miles de facetas que hablan ms a favor de un cariz negativo de la profesin que de su importancia social. Desde Daumier, quien destac con su agudo lpiz los rasgos desconcertantes de la justicia vertidos en las caras poco amables de jueces y abogados, pasando por las genialidades de Francisco Bruno y su recordada obra La comedia de la justicia, hasta los chistes frecuentes de la sabidura popular, nos dan una visin del abogado en la que resalta su carencia de tica. Pero tambin hay quienes han destacado la otra cara de la moneda. Baste para ello mencionar aqu a un gran penalista germano: nos referimos a Claus Roxin, quien opina que la importancia del abogado estriba en ser el garante constitucional de la presuncin de inocencia y recuerda que el abogado en su papel de representante de derechos ajenos es un agente imprescindible de la realizacin del Estado de Derecho y, por ende, del fortalecimiento de la cultura jurdica de un pas.

La reforma del decreto 196 de 1971 resultaba a todas luces necesaria, pues en poco ms de treinta y cinco aos el derecho disciplinario ha trasformado igualmente sus criterios de aplicacin y ha obtenido suficiente desarrollo
* Procurador General de la Nacin.

19

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

como para que los textos legales reflejen tales avances. Adems, con la impronta que le ha dado la Corte Constitucional a esta disciplina era obvio que varias de las categoras utilizadas por la antigua legislacin hubiesen cado en desuso y en muchos aspectos se dirigieran ms a la persona del abogado en ejercicio que a la prestacin del servicio y la importante funcin que se desempea. En este ltimo punto me parece que la nueva ley tiene avances significativos y por lo tanto se ha de resaltar que, as como en el caso del Derecho Disciplinario aplicado a los servidores estatales, la nueva ley se apropia de la nocin de funcin como eje central de su aplicacin. En este contexto el conjunto de principios rectores de la ley 1123 de 2007 marca una pauta que en nuestro medio debe guiar la visin de cualquier rgimen sancionatorio, esto es, la construccin de un modelo de proceso disciplinario lo suficientemente garantista de los derechos de quienes resultan implicados por diversas razones en actuaciones disciplinarias. As, los principios de legalidad, antijuridicidad y culpabilidad, que hasta hace poco menos de 10 aos no contaban en toda su extensin como patrimonio del Derecho Disciplinario, hoy se proyectan en una estructura bsica-fundamental de la que debe partir el intrprete en aras de garantizar que la funcin de la sancin disciplinaria se proyecte al buen desarrollo de la profesin en el sentido de prevenir y corregir el desempeo de la labor del abogado. Si bien las sanciones en este nuevo estatuto son ms severas, ello obedece a que el Derecho Disciplinario est dispuesto a recobrar valores encarnados en los deberes profesionales en una poca en la que los avances de la economa han patrocinado nuevas formas de evasin y elusin legal que merecen un justificado reproche. Este nuevo estatuto elimina la amonestacin y se crea la multa; ampla el trmino mximo de suspensin de dos aos a tres aos, pero igualmente ha sealado los criterios de atenuacin y agravacin de la sancin y obligacin de motivar explcitamente los fundamentos de la sancin. No se puede pasar por alto que la nueva ley ha incrementado el catlogo de deberes profesionales en materia de cobro de honorarios, contrato de mandato, expedicin de certificaciones e informes a los clientes o representados, control sobre dependientes y manejo de suplencias con lo cual se corrigen muchas de las dificultades y vacos que presentaba el antiguo estatuto. Esta extensin de los deberes es trascendental en el plano disciplinario, toda vez que el cumplimiento de las exigencias derivadas de la profesin frente a los usuarios de servicios jurdicos demanda unas pautas de comportamiento que ahora resultan exigibles y que informan de la comisin de determinadas 20

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

faltas, aclarando el panorama deficitario que presentaba en esta materia el decreto 196 de 1971. Igual prdica cabe con respecto al catlogo de faltas. Observo con beneplcito la ampliacin de las faltas a la lealtad con el cliente, la tipificacin de nuevas conductas que atentan contra la honestidad fundamental en las relaciones abogado-cliente y el sealamiento de infracciones a la debida diligencia profesional. Cuando el antiguo estatuto disciplinario fue creado en 1971 todava pervivan los valores de una sociedad en la cual la tica profesional en el ejercicio poda darse por satisfecha con la sancin de conductas que afectaban la simplicidad de la relacin entre el litigante y el representado, pero hoy con situaciones tan adversas a los propios usuarios del servicio de la justicia se convierte en un deber la informacin de salidas alternativas, la configuracin de situaciones nuevas que afectan la imparcialidad o la omisin y retardo de informaciones que el cliente requiere para la solucin ms acertada de los problemas legales, sin desdear los profundos cambios que en la praxis introduce la nocin corporativa del servicio profesional. La actualizacin de ciertos comportamientos en relacin con el decoro de la profesin ha pasado a convertirse en faltas que estn relacionadas con la funcin que desempean los juristas en ejercicio del cargo, cumpliendo con el mandato que la Corte Constitucional determin mediante sentencia C-098 del 11 de febrero de 2003. Las faltas contra la recta administracin de justicia y la lealtad a esta se han unificado, pero resulta ahora de particular importancia que se haya adicionado a este captulo la nocin de los fines estatales como un valor por tutelar por la ley disciplinaria, lo que demuestra la funcin social que dicho profesional cumple en el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho. Sin duda esta nueva apreciacin cambiar el marco de la actuacin del abogado en ejercicio, determinando que el trabajo del jurista no se agota en la simple representacin de los intereses individuales de su cliente, sino que existen claros lmites a la actividad en el sentido de que el abogado es un colaborador de la recta y eficaz imparticin de justicia en un Estado Social de Derecho como el que hemos adoptado (artculos 1 y 95 de la Carta Poltica), en el cual la correlatividad derechos fundamentales-deberes fundamentales impone una nueva perspectiva tica. Es desafortunado decirlo, pero en las experiencias recientes como el caso de Foncolpuertos, se ha denigrado profundamente de este papel del representante legal llegando a situaciones que se salen del marco tico del ejercicio de la profesin para pasar al de la delincuencia organizada, razn por la cual creo que esta concepcin de los 21

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

fines estatales como punto de orientacin de la actividad de los juristas que ejercen su profesin, rendir positivos frutos preventivos. Particularmente, he venido planteando a la sociedad, al Estado y a la comunidad jurdica, tanto en mi cargo de Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura como en el de Procurador General de la Nacin, la necesidad de estructurar cientficamente el Derecho Disciplinario, abordando lo que se denomina como dogmtica del derecho disciplinario, cuya realizacin institucional cobije de manera filosfica y sistemtica la formulacin de principios y la categorizacin y subcategorizacin de los elementos conceptuales necesarios y suficientes para la verificacin de la responsabilidad disciplinaria en el amplio concierto de esta particular disciplina que, de conformidad con el estado actual del arte, hace parte de las especies del llamado Derecho Sancionador que como gnero se expresa tambin en el Derecho Penal, Impeachment, Derecho Penal Administrativo y Derecho Correccional. Pero el Derecho Disciplinario, en cualquiera de sus subespecies, debe diferenciarse, demarcarse y delimitarse de las otras especies del Derecho Sancionador, toda vez que, como ninguna otra disciplina, expresa un juicio de reproche tico-jurdico que en el caso de la profesin del abogado comporta una desvaloracin social del comportamiento en el mbito de una profesin liberal intervenida por el Estado, habida cuenta de la misin y funcin social que el profesional del derecho cumple en nuestro Estado Social y Democrtico de Derecho. Se constata pues el significativo inters de la academia, particularmente de la Universidad Javeriana, por reivindicar los temas ticos vinculados con el ejercicio de la profesin de la abogaca, la cual, como ninguna otra, deviene en tica juridizada e impone a sus profesionales cargas adicionales y ms costosas de las que se verifican en otros mbitos profesionales. La ya clsica y famosa frase del jurista ngel Osorio, segn la cual el abogado debe estudiar diariamente pues si no lo hace cada da ser menos abogado, compagina con los elevados y exigentes deberes profesionales de diligencia, competencia, honestidad y honorabilidad que el estatuto disciplinario del ejercicio profesional impone, calificando esta subespecie del Derecho Disciplinario como manifestacin de una relacin especial de sujecin intensificada, puesto que el juicio disciplinario no est en cabeza de los colegios profesionales como lo demanda para otras profesiones liberales el artculo 26 de la Carta Poltica, sino que le asigna tal funcin a 22

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura (artculo 256 numeral 3 ibdem), lo que expresa la sin igual importancia que tiene, para el Estado, el control de los profesionales del derecho en el ejercicio de su actividad. El movimiento por una dogmtica del Derecho Disciplinario, cuyos principios no son un monopolio del Derecho Penal, ha fructificado en nuestra comunidad jurdica, siendo expresin legal de ello las leyes 200 de 1995 y 734 de 2002, hoy ratificadas en sus perfiles dogmticos por la ley 1123 de 2007. Pero tambin, por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia ha jalonado de tal manera la dogmtica del Derecho Disciplinario, a travs de la definicin de sus principios, que bien podra decirse que nos ha ahorrado muchos aos de discusiones, poniendo al servicio de la praxis jurdica toda una plyade de conceptos que facilitan la administracin de la justicia disciplinaria, pues en ltimas a ella es a quien va dirigida principalmente una concepcin cientfica de nuestra disciplina. Podemos constatar en la nueva ley disciplinaria su apego a una concepcin dogmtica, muestra fehaciente de que sigue las lneas generales del Derecho Disciplinario esbozado cientficamente en los ltimos aos, lo cual se revela en la particular visin que se tiene sobre algunos puntos cardinales que apenas aparecen y son enunciados como una muestra de los profundos cambios sufridos por esta subespecie: 1. El Derecho Disciplinario de los Abogados, como expresin del orden jurdico y segn lo manda el artculo 1 de la Carta Poltica, se funda en la dignidad del ser humano. All pues, de manera concreta, al tenerse como principio la autonoma tica del individuo, se expresa la naturaleza moral de dicha disciplina y la necesidad de estructurar la falta disciplinaria sobre la base de un reproche tico-jurdico con claras y fundadas bases sociales (artculo 1); 2. La titularidad de la accin disciplinaria recae en el Estado como muestra de que el Derecho Disciplinario de los Abogados es la expresin de una relacin especial de sujecin (artculo 2); 3. El principio de legalidad se expresa en las categoras dogmticas de la tipicidad y punibilidad, con un contenido y sentido diversos al del Derecho Penal, puesto que la descripcin en la ley vigente hace referencia a una forma diferente de entender las descripciones tpicas (artculo 3) en el marco de una naturaleza especial del Derecho Disciplinario (artculo 16). 23

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

4. La antijuridicidad disciplinaria se funda en la infraccin de los deberes profesionales del abogado, lo que constata la adopcin del concepto de ilicitud sustancial, ya consolidado en el mbito de la especie Derecho Disciplinario (artculo 4); 5. La culpabilidad disciplinaria tiene un sentido y contenido diversos que aquel adoptado por el Derecho Penal, pues se adopta un sistema de numerus apertus en materia de incriminacin de faltas culposas (artculo 5) y la imputacin subjetiva se concreta en modalidades de ilcitos dolosos y culposos verificables por accin o por omisin, dando cabida a los llamados tipos abiertos o en blanco (artculos 20 y 21); 6. Se abre camino la sistematizacin, por obra de la doctrina y la jurisprudencia, en fin, por parte de la dogmtica del Derecho Disciplinario, de las causales que eximen de responsabilidad, con lo cual el mtodo dogmtico debe arrancar de la parte negativa de las categoras jurdicas y no al contrario, como tradicionalmente se han trabajado (artculo 22); 7. El mbito de aplicacin se concreta en el comportamiento de los abogados en el ejercicio de la profesin, desempeen funciones privadas o pblicas, curadores ad litem y el ejercicio corporativo de la profesin, personalizando la responsabilidad de los miembros de las firmas o asociaciones de abogados (artculo 19) y colocando a sus gerentes o representantes en una posicin de garante por la vigilancia del comportamiento de otros, que puede generar una falta disciplinaria en comisin por omisin (artculos 17, 20 y 28 numeral 10 en armona con el 16 y 27 de la ley 734 de 2002); 8. La exigencia tica que apunta a una responsabilidad calificada, enmarcada en el mbito de lo que se conoce como tica de la responsabilidad, acenta los deberes de diligencia profesional al demandar del profesional de la abogaca el conocimiento, promocin y respeto del orden jurdico y la actualizacin de los conocimientos inherentes al ejercicio de la profesin (artculo 28 numerales 3 y 4), lo que origina la llamada culpa por asuncin expresada en el artculo 34 literal i; 9. Se complementa la especial demanda de responsabilidad tica con la inscripcin como falta disciplinaria de ejercicio ilegal de la abogaca y la incursin en inhabilidades, incompatibilidades o el quebrantamiento del deber de independencia profesional (artculo 39); 24

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

10. Compatible con todo lo anterior, adems constitutivo de un desarrollo lgico formal y material, le asigna a la sancin disciplinaria una funcin preventiva, expresada en la prevencin especial y general, lo que revela la idea ya ampliamente consolidada de que el ilcito disciplinario est fundado en el quebrantamiento de una norma subjetiva de determinacin que, por poder y deber personalmente acatar, origina el reproche disciplinario (artculo 11); 11. Entroniza la aplicacin de los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad en la graduacin de la sancin, expresin del Estado de Derecho (artculo 13); y, finalmente 12. Recoge ampliamente las garantas procesales que tradicionalmente se han admitido en el Derecho Procesal Penal, fijando un procedimiento especial compatible con el debido proceso constitucional pero diferenciado del procedimiento penal, lo cual reafirma la naturaleza especial y la autonoma e independencia del Derecho Disciplinario (artculos 6, 7, 8, 9, 10, 14, 15 y 48 y siguientes). As, la dogmtica del Derecho Disciplinario no solo se encuentra viva y actuante, sino que se ha visto fortalecida con el sello legal de la ley 1123 de 2007. Lo que califiqu hace ms de diez aos como una semilla a punto de germinar, hoy, muy a pesar de que por andar falta mucho, ya muestra una criatura propia con fundamentos constitucionales muy claros anclados en los artculos 26, 118 inciso final, 122, 124, 256 numeral 3 y 277 numeral 6 de la Carta Poltica. En fin, pues, el Derecho Disciplinario se encuentra constitucionalizado y debe construirse a partir de los valores objetivos del sistema y no de criterios meramente individuales o personales de los intrpretes, habida cuenta de que solo as puede adquirir el rango de disciplina cientfica; lo dems es mera especulacin doctrinal sin bases constitucionales, olvidando que la Constitucin es norma de normas y fuente inmediata de aplicacin e interpretacin del Derecho (artculo 4 de la Carta Poltica).

25

Sobre los orgenes de la Relacin Especial de Sujecin y sus repercusiones actuales


Por Carlos Arturo Gmez Pavajeau*

a categora del Derecho Pblico denominada Relacin Especial de Sujecin ha sido, sin hesitacin alguna, uno de los institutos jurdicos ms polmicos a lo largo de la evolucin de la funcin pblica en el Estado de Derecho. Tal concepto jurdico tuvo y an tiene furibundos defensores, pero tambin, especialmente por virtud del constitucionalismo moderno, significativos detractores que parecen da a da ir en aumento. Muy a pesar de lo anterior, la jurisprudencia de los tribunales constitucionales modernos ha dado cuenta de su arraigo constitucional y precisa la manera en que fundamenta e informa diferentes instituciones jurdicas, tal como sucede con el derecho disciplinario de los funcionarios pblicos y aun, en menor medida, al Derecho Administrativo Sancionador en el mbito del derecho correccional carcelario, prestacin del servicio militar, etc.

Viceprocurador General de la Nacin. Profesor de Derecho Penal y Derecho Disciplinario de la Universidad Externado de Colombia.

27

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

La Corte Constitucional colombiana no ha sido ajena a tal evolucin, habida cuenta de que desde muy temprano su jurisprudencia ha ido elaborando una teora de las relaciones especiales de sujecin en el concierto del derecho disciplinario aplicable a los servidores pblicos, sin que sea manifiesta su intencin de utilizar el concepto en la explicacin de otras manifestaciones del Derecho Administrativo Sancionador. La categora dogmtica de la relacin especial de sujecin fue mencionada por primera vez en la sentencia C-417 de 1993, M.P. FABIO MORN DAZ, al sealar que en aquellos casos en los cuales existe una relacin laboral de subordinacin entre el Estado y una persona se crea una relacin de sujecin o supremaca especial debido a la situacin particular en la cual se presenta el enlace entre la administracin y la aludida persona. La figura jurdica estudiada fue tenida en cuenta para explicar por qu una persona se encuentra vinculada como sujeto del derecho disciplinario y, muy especialmente, para justificar el porqu y el para qu de una disciplina dentro de los cometidos del Estado. Posteriormente, en la sentencia C-244 de 1996, M.P. CARLOS GAVIRIA DAZ, cobij un mayor espectro jurdico al pregonar que la accin disciplinaria se produce dentro de la relacin de subordinacin que existe entre el funcionario y la administracin en el mbito de la funcin pblica, y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibicin, la omisin o extralimitacin en el ejercicio de las funciones, la violacin al rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo pblico respectivo. Como puede verse, la relacin especial de sujecin no solo sirve para legitimar la existencia, funciones y fines del derecho disciplinario, sino tambin para marcar los parmetros y derroteros sobre los cuales deben construirse las prohibiciones y mandatos disciplinarios. Al abordar el estudio del artculo 20 de la ley 200 de 1995, el cual determinaba los sujetos disciplinables, la rectora de la jurisprudencia precis en sentencia C-280 de 1996, M.P. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO, que en aquellos casos en los cuales existe una relacin laboral de subordinacin entre el Estado y una persona, se crea una relacin de sujecin o supremaca especial debido a la situacin particular en la cual se presenta el enlace entre la Administracin y la aludida persona, surgiendo una serie de 28

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

obligaciones especiales, puesto que el cumplimiento de funciones pblicas implica la asuncin de cargas especiales no exigibles a los particulares y s al servidor pblico que tiene una especial sujecin al Estado1 . Obligaciones y cargas especiales que los servidores pblicos deben soportar generan como contrapartida otras que solo los particulares tienen, de lo cual surge ntida la distincin entre relaciones especiales de sujecin, que gobiernan las primeras, y relaciones generales de sujecin que se ocupan de las segundas. En la sentencia C-769 de 1998, M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL, ensaya con una propuesta de autonoma e independencia del derecho disciplinario, cuyo contenido sustancial derivara de los artculos 1, 2, 6, 29, 123, 124, 125 inciso 4Q y 209 de la Carta Poltica, de los cuales surge, sin precisar en lo ms mnimo y mucho menos analizar exegtica o sistemticamente el articulado, la especial sujecin frente al Estado en que se encuentra el servidor pblico, en razn de la relacin jurdica que con este surge al ser investido de la funcin pblica. La sentencia C-708 de 1999, M.P. LVARO TAFUR GALVIS, ya perfila incidencias concretas del fenmeno jurdico, toda vez que no solo legitima el control disciplinario de los servidores pblicos, sino que prefigura su contenido, dado que la especial sujecin de estos al Estado implica que deberes y responsabilidades se configuren en el marco de una tica del servicio pblico. Como puede verse, la categora de Derecho Pblico denominada Relacin Especial de Sujecin ha sido utilizada por la jurisprudencia constitucional en el mbito conceptual del derecho disciplinario, aunque referido de una manera genrica al supraconcepto jurdico del Derecho Sancionador Administrativo; empero, no parece haber entrado a la explicacin de otros institutos jurdicos diferentes de aquel a travs de dicha categora. No obsta lo anterior para afirmar que de alguna manera, as sea tangencialmente, ha referido que el sometimiento a una sujecin especial se encuentra, adems de lo que ocurre en el mbito de los servidores pblicos, en la regulacin de ciertas profesiones donde sus integrantes tienen determinados deberes especiales, como mdicos, abogados o contadores, segn se
1

Ratificada por sentencias C-286 de 1996, M.P. JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO, y C-341 de 1996, M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL, entre otras.

29

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

expresa en la sentencia C-597 de 1996 donde actu como ponente el Magistrado MARTNEZ CABALLERO, reiterada, entre otras, por la sentencia T-1093 de 2004, M.P. MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA. El profesor MARIO ROBERTO MOLANO LPEZ, iuspublicista experto en derecho de la funcin pblica y derecho disciplinario, ha elaborado un importante estudio que lleva por ttulo Las relaciones especiales de sujecin2. All el autor se orienta por un entendimiento material de dicho fenmeno jurdico, teniendo en cuenta que nuestros gobiernos de turno paulatinamente han ido privatizando amplios sectores de la funcin y los servicios pblicos, lo cual implica que queden inermes y desprotegidos vastos sectores de la poblacin ante la administracin por particulares de la cosa pblica, lo cual solo podr ser solventado si se construye un concepto orientado en tal sentido, en aras de recuperar para el Estado y en bien del ciudadano del comn el control jurdico sobre reas claves de la vida cotidiana. De all que se reclame un desarrollo consecuente de la teora de la Relacin Especial de Sujecin, de tal manera que permita la intervencin del Estado en campos dominados en la realidad social por intereses privados, toda vez que la Carta Poltica en el reparto de corresponsabilidades entre los sectores pblico y privado entiende que unos y otros deben estar informados por el inters pblico y el bien comn. Por tanto, entonces, aparece la relacin especial de sujecin como el instrumento jurdico apto para el ejercicio de la intervencin estatal, por lo cual debe servir para explicar tanto la responsabilidad disciplinaria de servidores pblicos, particulares que ejercen funciones pblicas y miembros de profesiones liberales intervenidas, como la contravencional de personas naturales y jurdicas que deriva del ejercicio de la intervencin estatal en la economa, el cambio de divisas, la regulacin monetaria, la banca y el ahorro pblico, etc., en fin, de la prestacin de los servicios pblicos respecto de sus prestadores.3

Publicado por el Instituto de Estudios del Ministerio Pblico de la Procuradura General de la Nacin en la Coleccin Derecho Disciplinario, ao 2005. As CASTILLO BLANCO, FEDERICO. Funcin pblica y poder disciplinario del Estado. Madrid, Civitas-CEMCI, 1992, pp. 91, 103 y ss; y LPEZ BENTEZ, MARIANO. Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujecin. Madrid, Civitas-Universidad de Crdoba, 1994. Pp. 413 y ss.

30

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

Ello compagina con la idea que sobre el instituto tiene el sector dominante de la doctrina, que profesa un concepto amplio en cuanto a cobertura; empero, ha sufrido profundas crticas que tienden a recortar su mbito de dominio, circunscribindolo en su operatividad exclusivamente al derecho disciplinario, si acaso no se pretende su inaplicacin total4. Y en verdad ello coincide con la factura gentica de la Relacin Especial de Sujecin, que nace en el seno de la funcin pblica adscrita al funcionariado, segn la doctrina dominante5. En efecto, la doctrina ms aceptada en torno al nacimiento de la teora de la Relacin Especial de Sujecin fija su germen en el perodo poltico de la llamada Monarqua Constitucional Alemana, cuyo modelo de desarrollo tuvo ocurrencia dentro de las primeras tres dcadas del siglo XIX, teniendo como caracterstica fundamental y definitoria el que se pudiese hablar de otro tipo de relacin jurdica, a saber: la conocida como Relacin General de Sujecin6. Si as son las cosas, resulta, como conclusin ineludible, el que el concepto Relacin Especial de Sujecin es de naturaleza relacional y dependiente, puesto que si no existe la Relacin General de Sujecin tampoco existir aquella7. El importante iuspublicista espaol GARCA MACHO ha ensayado una nueva postura, arguyendo que la teora de la Relacin Especial de Sujecin tuvo origen en el llamado compromiso de fidelidad y lealtad que el vasallo ofreca al seor feudal en la Edad Media, por medio de un juramento, a cambio de la proteccin armada. Tales relaciones tenan naturaleza personal y familiar8. Particularmente discrepamos de la opinin de GARCA MACHO, puesto que la relacin de vasallaje se desarroll en una muy concreta etapa de la Edad Media, aquella conocida como Alta Edad Media, que tuvo ocurrencia entre los siglos V y XI d.C.

As, por todos, V ASCONCELOS ALBUQUERQUE SOUSA NUNO J. La funcin pblica como relacin especial de Derecho Administrativo. Porto, Almeida & Leiteo Ltda., 2000, pp. 60 y ss. Cfr. CASTILLO BLANCO, ob. cit., p. 87. Por todos, con suficiencia, LPEZ BENTEZ, ob. cit. Pp. 45 y ss. La doctrina especializada afirma que el presupuesto necesario de las relaciones de especial sujecin lo constituye la existencia de unas relaciones de general sujecin: GARCA MACHO, RICARDO. Las relaciones de especial sujecin en la Constitucin espaola. Madrid, Tecnos, 1992, p. 34. GARCA MACHO, ob. cit., p. 24.

5 6 7

31

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Se caracteriz dicha etapa por cuanto el poder poltico se encontraba difuminado, pues si bien existan reinos, el poder de los reyes era ms simblico que real, puesto que este verdaderamente lo detentaban los seores feudales. Incluso, puede decirse, los seores no se encontraban sometidos al rey: no eran sujetos pasivos de sometimiento sometidos sino sujetos que sometan a los siervos de la gleba. Tal sometimiento, basado en las lealtades personales, tena una nica manifestacin y por lo tanto entonces era indiferenciable: era por s mismo y exclusivamente un poder general y absoluto de sujecin. Posteriormente, a partir, inclusive, del siglo XII se formaron definitivamente los grandes reinos y como tal surge un nuevo concepto de vnculo poltico entre gobernante y sbdito. La relacin de poder ya es institucional y no se basaba en un vnculo personalizado, toda vez que ha nacido el concepto institucional de pertenencia a un reino algo as como la nacionalidad. Empero, tambin aqu, no resulta muy apropiado hablar jurdicamente de conceptos diferenciales de relacin de poder, aunque se encuentran atisbos de separacin. Lo primero por cuanto, siendo el poder del monarca de carcter absoluto, en l estaba respetar o no diferentes rbitas o manifestaciones de poder, absorbindolos y concentrndolos totalmente. El carcter omnmodo de la voluntad del gobernante rompa cualquier intento de racionalizacin del poder. Hoy es evidente, precisamente para el Estado Moderno, la necesidad de la distincin entre relaciones, generales de sujecin y especiales, lo que se constituye en el acto ms significativo del principio diferencial del control institucionalizado referido a ciudadanos y servidores pblicos, respectivamente. Lo segundo por cuanto, si bien resulta imposible hablar jurdicamente de una Relacin Especial de Sujecin, en algunas instituciones con raigambre genuinamente medieval encontramos los verdaderos antecedentes de la figura estudiada. Me refiero concreta y especficamente a los vnculos jurdicos entre los miembros de las rdenes monsticas y los gremios de oficios con los sujetos encargados de su disciplina, detectndose en ellos los componentes que permiten caracterizar un concepto de Relacin Especial de Sujecin. 32

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

Las caractersticas que gobiernan una relacin especial de sujecin tal como modernamente la entendemos son las siguientes: a) La existencia de un orden jurdico con alcance general y destinatarios universales en un territorio determinado que define la esfera de las relaciones Estado-ciudadano, o sea, de general sujecin, que asegura la igualdad formal a travs de la ley, donde la sociedad est protegida frente al Estado por un muro jurdico9. Aqu el poder es constitudo y, por el contrario, en la relacin especial es deconstitudo10. Muy seguramente los antecedentes ms significativos de la teora de la Relacin Especial de Sujecin se concentran a partir de la conclusin de la Alta Edad Media, ms o menos para fines del siglo XI, concretados en las instituciones inspiradas en el monaquismo. Las rdenes monsticas tuvieron origen entre los siglos II y I a.C. en el ala sectaria de la comunidad juda de los esenios, monjes de retiro de profunda disciplina mstica, quienes, hastiados de la prctica religiosa de los movimientos saduceo y fariseo, se internaban en los desiertos de Palestina, concretamente en Judea, a orillas del ro Jordn y en lo que se conoce como cuevas de Qumrn11, sometidos a una rigurosa disciplina en tanto se gobernaban con base en un texto conocido como La Regla de la Comunidad o el Manual de Disciplina12. No obstante, tal comunidad sectaria rechazaba al gobierno organizado de la antigua Palestina, llamando a sus integrantes hijos de las tinieblas, al que habra que suplantar a su debido tiempo. De all se extrae el rechazo a un orden jurdico general, lo cual se complementa con la carencia de vocacin de la secta para interactuar con este, lo que descarta una aptitud integrado9 10 11

GARCA MACHO, ob. cit., pp. 27 y 30. As KRGER, citado por CASTILLO BLANCO, ob. cit., p. 98. All, en estas comunidades, encontramos segn los estudiosos los orgenes de las rdenes monsticas de la Edad Media; BLASCHKE JORGE. El enigma medieval. Bogot, Intermedio-Robin Book, 2004, p. 25. Incluso se dice que la peculiar forma de asilamiento en el desierto, obra de la forma de vida esenia, tuvo gran influencia en los inicios de la Iglesia cristiana; SUREZ LUIS. Los judos. Barcelona, Ariel, 2003, p. 158. GARCA MARTNEZ FLORENTINO (traductor). Textos de Qumrn. Madrid, Editorial Trota, 2000, pp. 45 y ss. La literatura sobre la secta de los esenios afirma que la secta estaba gobernada por una organizacin estricta, con normas rigurosas para la admisin y castigos claramente definidos; SHANKS HERSHEL. Cuevas y estudiosos: una visin de conjunto como introduccin a Los manuscritos del Mar Muerto. Barcelona, Paids, 2002, p. 22. Y la literatura especializada presenta con frecuencia a los esenios en analoga con las rdenes monsticas cristianas; STEGEMANN HARTMUT. Los esenios, Qumrn, Juan Bautista y Jess. Madrid, Editorial Trotta, 1996, p. 208.

12

33

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

ra entre el orden jurdico general y el rgimen especial de organizacin y disciplina de los esenios de Qumrn. Los esenios no admitan ninguna otra autoridad diferente de las propias de su organizacin.13 Por el contrario, las rdenes monsticas de la Edad Media s cumplan funciones relacionadas con el gobierno general, toda vez que, por virtud de la oracin monstica, se ofreca satisfaccin a Dios por los pecados del gobierno y as mantena la estabilidad del reino14. Al igual que los obispos y sacerdotes, los abates y monjes eran los principales agentes del rey. Incluso, se tiene que la orden de los dominicos se encarg de la Inquisicin como parte de la estructura antihertica de la Iglesia15. Tuvieron su inicio a principios de la Edad Media y recibieron un impulso vigoroso bajo el papado de GREGORIO El Grande, en el siglo VI d.C., reconocindose en su interior una disciplina firme a cargo de un abad, quien era elegido de por vida y dotado de un poder absoluto16. Pero ya en pleno apogeo de la Edad Media, muy especialmente a finales de la Alta Edad Media, los reyes y el alto clero comienzan a reconocer el autogobierno y autorregulacin de las rdenes monsticas. Es as como se les fueron concediendo inmunidades a ciertos monasterios privilegiados en el sentido de garantizarles que ningn sirviente real tendra acceso a ellos, se otorgaron excepciones de varios tipos e incluso el obispo renunciaba a injerir en su gobierno interno, obra de los gobernantes merovingios, tradicin conservada a partir de 751 d.C. por los carolingios, creando incluso una relacin ms estrecha entre la corte real y sus dependencias monsticas, estableciendo la liturgia oficial17. Inspirados en las anteriores, los artesanos se agremian en torno a sus oficios18, dictando los gobernantes los reglamentos a los cuales deban sujetarse sus
13

As STEGEMANN, ob. Cit., 184. Otros autores resaltan la vocacin separatista de los esenios en tanto repudiaba los sacerdotes y los actos de culto de Jerusaln, obviamente a su gobierno; CROSS FRANK MOORE. El contexto histrico de los manuscritos en Los manuscritos del Mar Muerto, ob. cit., p. 68. MCKITTERICK ROSAMOND y otros. La Alta Edad Media. Barcelona, Crtica, 2002, p. 160. JOHNSON PAUL. Historia del Cristianismo. Barcelona, Vergara, 2004, pp. 239 y 325. ASIMOV ISAAC. La Alta Edad Media. Historia Universal. Madrid, Alianza Editorial. 2000, p. 99. MCKITTERICK y otros, ob. cit., pp. 160 y 161. Las rdenes monsticas estaban regidas por la autoridad de los obispos; empero, adquirieron una significativa importancia y quedaron dependiendo exclusivamente de los Papas; BLASCHKE, ob. cit., pp. 135 y 136,151 a 154. Se dice por un importante historiador de temas religiosos que las corporaciones de oficios tenan un carcter religioso, de all que los judos no podan ser miembros de ellas; SUREZ, ob. cit., p.

14 15 16 17

18

34

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

miembros, pues se regan por las ordenanzas proferidas por el gobernante y necesitaban, a partir del siglo XV, un permiso previo de funcionamiento19. b) Un cuerpo normativo especial definido teleolgicamente20, que contiene una disciplina igualmente especial con destinatarios delimitados dentro del mbito de regencia del rgimen general. Presupone una administracin que se reserva una potestad normativa, aunque sea hacia dentro21. Las rdenes monsticas22 y los gremios de artesanos23 tenan su propio telos, su objetivo fundamental, por el cual se encauzaba la construccin de su reglamentacin aplicable a sus miembros en lo que se refera a su propia disciplina, coexistiendo paralelamente con el orden jurdico general, llevndose a cabo sobre los gremios actividades de Polica Administrativa24. c) Tales destinatarios especficos, en lo que no era objeto de la especialidad, tambin estaban sujetos al rgimen general. En lo que fuera ajeno a los objetivos de las rdenes monsticas y gremios de artesanos rega el rgimen general. d) Existencia de autoridades especiales para la administracin del rgimen especial de disciplina.

314. Tambin destaca el origen religioso de los gremios, o al menos su inspiracin en las rdenes religiosas, PlRENNE HENRI. Historia econmica y social de la Edad Media. Bogot, Fondo de Cultura Econmica, 1993, p. 132.
19 20

HUBERMAN LEO. Los bienes terrenales del hombre. Bogot, Editorial Panamericana, 2002, pp. 67 y 90. Se dice que, modernamente, la Administracin tiene unos fines que cumplir, para lo cual precisamente se utiliza el instrumento de las relaciones especiales de sujecin; GARCA MACHO, ob. cit., p. 88. GARCA MACHO, ob. cit., p. 38. Las rdenes monsticas buscaban, a travs de la penitencia y el esfuerzo fsico, alcanzar lo que hoy llamaramos estados modificados de consciencia, lo cual implicaba una rgida disciplina; BLASCHKE, ob. cit., p. 25. As JOHNSON, ob. cit., p. 318. Los gremios de oficios buscaban proteger el oficio, el trabajo, su calidad y, muy especialmente, el establecimiento de un rgimen de solidaridad que permita ayudarse entre s cuando algn miembro no pudiera cumplir con su trabajo, ayudar a los cados en desgracia o infortunio; HUBERMAN, ob. cit., pp. 67 a 69. Por las rdenes monsticas consultar BLASCHKE, ob. cit., pp. 32. Por los gremios de oficios, como objeto del reglamento por parte del poder pblico, y necesitando de aprobacin su reglamento por la autoridad pblica, en tanto nunca lograron desprenderse de la tutela del poder municipal, siendo simples organismos que funcionaban bajo su control: PIRENNE, ob. cit., pp. 32, 133 y 134.

21 22

23

24

35

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Aqu se imponen obligaciones y determinadas actuaciones a los pertenecientes a dicho crculo, cuya caracterstica esencial (es) la situacin de desigualdad entre el titular del poder y las personas sometidas a este. All el superior ordenaba y el inferior obedeca sin ms25, lo que generaba un mbito de libertad restringida segn MAYER26. Tanto las rdenes monsticas como los gremios de artesanos consagraban a travs de reglamentos a quienes, en su interior organizativo, se ocupaban de la definicin de todo lo atinente a los derechos y deberes que los miembros de dichas organizaciones tenan para con ellas y entre ellos mismos. Es as como dentro de las rdenes monsticas el abad se encargaba no solo de la conduccin mstica de la sociedad, sino tambin de los asuntos administrativos, puesto que cada monje tena asignada su propia tarea, la cual tomaba el nombre de obediencia y el encargado de supervisarla era un monje obedienciario27. En su interior los gremios se encontraban organizados en categoras subordinadas entre s, encontrndose a la cabeza los maestros y seguan, en importancia, los aprendices y los compaeros. El maestro es el encargado de la frrea disciplina y configura la clase dominante28. Como puede verse pues, muy a pesar de que la falta de control en la organizacin poltica medieval hace que finalmente todo se reduzca a una Relacin General de Sujecin por voluntad omnmoda del gobernante, lo cierto es que all, en los dos institutos mencionados, se encuentran los antecedentes de la Relacin Especial de Sujecin. Si as son las cosas, resulta claro que la categora dogmtica de la Relacin Especial de Sujecin tiene aptitud para explicar otras especies del Derecho Sancionador Administrativo; incluso, podramos afirmar que se abren varias posibilidades plenamente coherentes de explicacin de muy particulares instituciones: 1. La existencia en la Relacin Especial de Sujecin de grados de exigencia mayor o menor, esto es, de relaciones especiales de sujecin intensifica25 26 27 28

GARCA MACHO, ob. cit., pp. 40 y 45. Citado por CASTILLO BLANCO, ob. cit., p. 94. BLASCHKE, ob. cit., p. 120. As PlRENNE, ob. cit., pp. 135 y 136.

36

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

das y relaciones especiales de sujecin moderadas, que explicaran por qu en algunos mbitos del servicio pblico existen regmenes especiales de carcter disciplinario o tratamientos diferenciales en materia de exigencia de deberes. En efecto, la existencia de una Relacin Especial de Sujecin da cuenta de una relacin jurdica superior que como gnero la cobija con la Relacin General de Sujecin, pero que a la vez, como especie de la categora dogmtica de la que nos ocupamos, pueden surgir de ella subespecies intensificadas o moderadas que suministren cabal explicacin a otra fenomenologa del Derecho Sancionador pblico como privado. Como ejemplo de relaciones especiales de sujecin intensificadas tenemos al Derecho Disciplinario Militar, pues los estndares de exigencia en su interior son mayores que los del Cdigo Disciplinario nico: Compromiso. Es propio del superior aceptar los compromisos institucionales sin acudir a disculpas relacionadas con la escasez de los recursos para el cumplimiento de los deberes, cuando la obtencin de los mismos se encuentre a su alcance (artculo 27 inciso 1 de la Ley 836 de 2003), toda vez que hace parte de los valores militares, como principio, la preocupacin por cultivar y desarrollar, en el ms alto grado, las actitudes y deberes que consagra la ley disciplinaria (artculo 24 ibdem). Este tipo de relacin especial de sujecin intensificada tiene la particularidad de que no solo resultan aplicables los deberes especialsimos inherentes a ella, sino tambin los estndares para los dems servidores pblicos: Para los efectos del presente reglamento, tambin se deber tener presente lo dispuesto en los artculos 34 numeral 1 y 35 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, referentes a las prohibiciones universales de todo servidor pblico (artculo 56 inciso 2 de la Ley 836 de 2003). La intensificacin puede provenir de criterios como la integracin o la complementacin. Las relaciones especiales de sujecin intensificadas por integracin son aquellas en las cuales de manera integral-sistemtica se funden dos o ms estatutos para, desde el punto de vista cualitativo, surgir un complejo nor37

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

mativo potenciado en sus exigencias y demandas de deberes. Ejemplo paradigmtico de ello son los estatutos especiales de las Fuerzas Militares y Polica Nacional. Las intensificadas por complementacin son aquellas en las cuales al estatuto disciplinario general se le suman otras normas especiales que gobiernan determinados y especficos mbitos de la vida pblica ampliando la demanda de deberes y obligaciones, especialmente en un plano cuantitativo. Ejemplo paradigmtico de ello son las reglas que rigen disciplinariamente a los servidores de la Procuradura General de la Nacin especialmente en materia de inhabilidades e incompatibilidades, pues se aplican el Cdigo Disciplinario nico y las normas del Decreto 262 de 2000 que potencian y demandan deberes ms exigentes. Por el contrario, en la llamada relacin especial de sujecin moderada las exigencias son menores, tal como ocurre respecto de los particulares que ejercen funciones pblicas y de algunos regmenes disciplinarios propios de mbitos donde operan criterios tcnicos o acadmicos para la seleccin del personal, inhabilidades, incompatibilidades, etc., como sucede con la autonoma universitaria, entre otros. 2. La existencia de una especificidad de Relacin Especial de Sujecin anclada en la intervencin estatal de las profesiones intervenidas (artculo 26 de la Carta Poltica), tal como sucede con los abogados, mdicos, ingenieros, contadores, etc., bien podra ser denominada relacin especial de sujecin tica especializada. 3. Igualmente, en Relacin Especial de Sujecin, pero en el mbito del sector privado, la posibilidad de construccin de un Derecho Disciplinario Empresarial y/o del Trabajo, donde el vnculo no tiene la intensidad propia del que encontramos en el mbito del servicio y la funcin pblicos o en el de las profesiones intervenidas, pero donde el disciplinado se encuentra, de todos modos, ante un poder disciplinario que desequilibra la igualdad de posiciones entre los particulares, la que podra ser denominada como relacin especial de sujecin degradada. De all que una nueva exploracin de la categora dogmtica Relacin Especial de Sujecin pueda resultar polticamente interesante y dogmticamente rendidora, productiva y provechosa, abriendo slidos horizontes al desenvolvimiento de la institucin en nuestro medio, en bien de los anhelados desarrollos del Estado Social y Democrtico de Derecho y del estable38

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

cimiento de los necesarios controles a ciertas actividades de la vida pblica, en pro de la intervencin reguladora que fomente un desarrollo armnico de lo que es de inters general en un marco de igualdad de oportunidades, evitando, como coloquialmente se afirma, que el pez grande engulla al chico. Pero tambin otorgarle piso jurdico y argumentos teleolgicos para el debido control de la actividad de otros sectores del Derecho Disciplinario pblico y privado.

39

Garantas constitucionales en el mbito disciplinario de los servidores estatales. Anlisis normativo, jurisprudencial y doctrinal desde la ptica de un Derecho disciplinario autnomo*

Jos Rory Forero Salcedo**

Sumario

I
* **

ntroduccin. 1. Desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal: 1.1. Generalidades. 1.2. Desarrollo jurisprudencial. 1.3. Un reto para la doctrina. 1.4. Fundamento dogmtico del Derecho disciplinario: La teora de las relaciones especiales de sujecin. 1.5. Un Derecho en busca de su propia identidad. 2. Modulacin de las garantas constitucionales: 2.1. Generalidades. 2.2. Garantas constitucionales de orden material. 2.3. Garantas constitucionales de orden procedimental. Conclusiones. Bibliografa.

Producto de la investigacin que el autor realiza sobre el tema en el doctorado de Estudios Superiores de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense. En esencia corresponde al artculo publicado en la revista Dilogos de saberes n 25, julio-diciembre de 2006, pginas 211 a 238, editada por el Centro de Investigaciones SocioJurdicas de la Corporacin Universidad Libre. Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Docente investigador y catedrtico en la Corporacin Universidad Libre. Funcionario de la Personera de Bogot, D. C.

41

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Resumen Con apoyo en los principios que viene edificando la dogmtica jurdica en el campo del Derecho disciplinario colombiano y espaol, se elabora una serie de planteamientos y reflexiones con objeto de determinar, de una parte, el grado de compatibilidad de las garantas constitucionales con la naturaleza del procedimiento disciplinario y, de otra, delimitar el alcance de los principios del Derecho penal y administrativo sancionador aplicados al Derecho funcionarial, lo que permite asignar al Derecho disciplinario una identidad propia, derivada y fundamentada en la teora alemana de las relaciones especiales de sujecin, para distinguirlo del penal y administrativo sancionador, con los beneficios que para el sujeto disciplinable e instructor comporta tal diferenciacin cualitativa y cuantitativa. Palabras clave Servidores estatales, relaciones especiales de sujecin, modulacin de las garantas constitucionales, Derecho disciplinario. Abstract With support in the principles that the legal dogmatic has suggested in the field of the Colombian and Spanish Disciplinary Law, I elaborate a series of approaches and reflections in order to determine, on the one hand, the grade of compatibility of the constitutional guarantees with the nature of disciplinary procedure and, on the other hand, to define the reach of the principles of the Criminal and Administrative Law applied to the Disciplinary Law, what allows, in my opinion, to assign to the disciplinary law an own identity, derived and based in the German theory of the special relationships of subjection, to distinguish it from the criminal and administrative law, with the advantages that such a qualitative and quantitative differentiation behaves for the offender character and also for the instructor. Key words Civil servants, relationships of special subjection, modulation of the constitutional guarantees, Disciplinary Law. Introduccin Los siguientes planteamientos y reflexiones, son el resultado de la noble provocacin acadmica, propiciada dentro del doctorado en Estudios Supe42

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

riores de Derecho constitucional impartido por la Universidad Complutense de Madrid 2005-2006, en las asignaturas Derecho Administrativo Sancionador e Historia constitucional de Alemania, dirigidas respectivamente por los Profesores Dr. TOMS CANO CAMPOS y Dr. GERMN GMEZ ORFANEL. El contenido en esencia representa una aproximacin al ttulo, en tanto referente para una investigacin posterior1. A manera de contextualizacin y, con el propsito evidente de lograr una estructuracin de la ulterior tesis, basada en la autonoma del Derecho disciplinario, cimentada en los principios dogmticos inherentes a su procedimiento: la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la bsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantas debidos a las personas que intervienen en la actuacin disciplinaria, se realizar un excurso ordenado, conforme a los temas detallados en el sumario. Para una mejor ilustracin se acompaar con las pertinentes citas el desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal de los estatutos que regulan la temtica, plasmados en la Ley 734/02 de febrero 5, mejor conocida como el Cdigo Disciplinario nico en Colombia y en el Real Decreto 33/86, de enero 10, que aprueba el Reglamento de rgimen disciplinario aplicable a los funcionarios de la Administracin General del Estado espaol. En aras de una mayor precisin, la bibliografa se ir relacionando en el pie de pgina correspondiente. Problema por investigar El Derecho disciplinario no cuenta con unos principios propios para su operatividad racional, razn por la cual se nutre de los principios del Derecho penal y del Derecho administrativo sancionador, en la medida que se encuentran ms desarrollados.
1

Investigacin que materialic en la tesina Fundamentos constitucionales de la potestad disciplinaria del Estado colombiano desde la ptica de las relaciones especiales de sujecin: Influencia del Derecho comparado; defendida el 4 de julio de 2006 en el Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid, curso de doctorado Estudios Superiores de Derecho Constitucional. Adems tiene como referentes obligados los libros y artculos publicados por el autor, entre ellos el texto Principios y garantas constitucionales en el mbito disciplinario de los servidores estatales y el artculo Principios y garantas constitucionales estatales, hoy depurados y actualizados.

43

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Ante esta panormica se plantean dos alternativas: De un lado, dejar que el Derecho disciplinario, no obstante la importancia que tiene principalmente en sociedades en transicin como la colombiana, en tanto instrumento clave en la lucha contra la corrupcin, ineficacia, ineficiencia e impunidad, siga dependiendo del Derecho penal o del Derecho administrativo sancionador, sin unas claras reglas de juego; o de otro lado, dotarlo de una naturaleza jurdica propia. Sin duda, el camino ms sencillo sera el primero; sin embargo, al optar por la segunda alternativa, el problema de la investigacin se centra en el tema de la operatividad racional del Derecho disciplinario, a fin de auscultar si se puede hacer el debido traslado de los principios del Derecho penal y del Derecho administrativo sancionador al Derecho disciplinario, y de qu manera, para demostrar cmo este ltimo puede incluso llegar a construir sus propias categoras dogmticas. En este sentido se busca absolver dos interrogantes: 1. Qu principios materiales y procedimentales del Derecho penal, fundamentado en las relaciones generales de sujecin y del Derecho administrativo sancionador, se aplican al Derecho disciplinario? 2. En qu medida y forma se realiza el traslado de tales principios, sin que conlleve mengua o abuso en el ejercicio de las garantas materiales y procedimentales, de los artculos 24.2 de la Constitucin espaola y 29 de la colombiana? Metodologa La investigacin comprende las garantas constitucionales en el mbito disciplinario de los servidores estatales, esto es, funcionarios pblicos y particulares que cumplen funciones pblicas. La primera parte versa sobre el desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal desde la perspectiva de un Derecho disciplinario autnomo, y en este sentido es descriptiva y explicativa, en tanto muestra la importancia que conllevara el lograr la identidad del Derecho funcionarial en Colombia. La segunda parte, denominada modulacin de las garantas constitucionales, representa el corolario lgico del desarrollo visto, en cuanto introduce 44

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

al lector en el anlisis crtico de las garantas constitucionales de orden material y procedimental que asisten a los servidores estatales2. Resultado 1. Desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal 1.1. Generalidades Previamente a cualquier consideracin, es preciso un acercamiento al ncleo de ese conjunto de valores, principios, derechos y garantas constitucionales en el mbito disciplinario de los servidores estatales, funcionarios y particulares que cumplen funciones pblicas, en cuanto representan derechos fundamentales de primera generacin que demandan del Estado, ante su desconocimiento, obligaciones de resultado, adquiriendo, en consecuencia, un valor especial dentro de los ordenamientos propios de un Estado Constitucional, en cuanto derechos justiciables, inalienables, imprescriptibles, permanentes, inmutables, subjetivos, sustanciales, clsicos, de estatus negativo, de exigencia directa. En suma, generadores de unos efectos jurdicos vinculantes. La identidad de los institutos jurdicos bajo estudio es clara: En efecto, las garantas consagradas en los artculos 29 de la Constitucin colombiana y 24 de la espaola, en conexin con los principios de su artculo 25, se enmarcan en el mbito de estudio dentro de la categora de derechos fundamentales y corresponden al gnero de los derechos humanos definidos por LUCAS VERD como aquellos postulados universales, basados en la
2

Conlleva el anlisis normativo, jurisprudencial y doctrinal de la temtica desde la ptica del ordenamiento constitucional espaol y colombiano con dos objetivos precisos: Enfatizar en la importancia que revisten las garantas constitucionales en el mbito disciplinario de los funcionarios pblicos, principalmente las contenidas en los artculos 24 y 25 de la Constitucin espaola y 29 de la Constitucin colombiana, como categoras dogmticas del Derecho constitucional, al limitar el poder discrecional que en un momento dado puede asumir la Administracin Pblica en el ejercicio de la potestad disciplinaria por desconocimiento del deber-ser estatuido, ostentando la doble dimensin: material y procedimental, representando derechos humanos que adquieren la calidad de fundamentales al estar consagrados en tales ordenamientos superiores. Auscultar la dimensin sustancial que entraan tales derechos y garantas constitucionales en la Administracin Pblica, ya que han de prevalecer sobre cualquier consideracin formal en el proceder del operador jurdico o funcionario instructor, como gestor de la funcin estatal de control disciplinario al aplicar los instrumentos normativos vigentes, acorde con una interpretacin sistemtica, axiolgica, valorativa y de garanta derivada de la hermenutica jurdica disciplinaria, desde la perspectiva de un Derecho disciplinario autnomo, fundamentado en la teora alemana de las relaciones especiales de sujecin.

45

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

dignidad del hombre, fundados en valores supremos, que se imponen a los poderes pblicos nacionales e internacionales, promotores del desarrollo pleno de la humanidad3. En polmica definicin FERRAJOLI considera como derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar4. Partiendo de la ilustracin dada por CRUZ VILLALN5, se est en presencia de derechos subjetivos, ya que permiten a su titular exigir proteccin ante la vulneracin de la Administracin Pblica, y fundamentales en cuanto encuentran sustento en la Constitucin y en la medida que de este reconocimiento se derivan consecuencias jurdicas. Para un contacto con la ubicacin de las garantas bajo estudio, en el contexto de valores y principios constitucionales, es preciso retomar el planteamiento segn el cual las garantas constitucionales en el mbito disciplinario determina hasta dnde la Administracin Pblica, en el ejercicio de la potestad sancionadora, puede intervenir dentro de la esfera privada del funcionario colocado en situacin de inculpado, como lmite derivado del principio de legalidad, base del Estado constitucional. En este sentido, las Constituciones colombiana y espaola consagran toda una tabla de directrices de orden dogmtico, orientadoras de la sociedad: Principios o valores constitucionales, concretizadas por el legislador en tanto adquieren valor normativo6. Acorde con este planteamiento, las garantas mencionadas han de ser entendidas en ese preciso sentido, es decir, como verdaderos principios y derechos supralegales, mxime si observamos su ubicacin sistemtica en los ordenamientos superiores bajo estudio, vale recordar, en la seccin de los

LUCAS VERD, PABLO. Curso de especialistas 20012002. Seminario: Estado de Derecho y derechos humanos. Universidad Complutense de Madrid. Instituto de Derechos Humanos. DE CABO, ANTONIO, y PISARELLO, GERARDO. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Editorial Trotta. 2001. CRUZ VILLALN, PEDRO. Formacin y evolucin de los derechos fundamentales. Revista espaola de Derecho Constitucional. Ao 9, nmero 25, eneroabril, 1989. Acorde con las reflexiones propiciadas por el profesor GERMN GMEZ ORFANEL. Curso de Especialistas en Derechos Humanos 2001-2002, organizado por la Universidad Complutense de Madrid, Instituto de Derechos Humanos. Seminario: Constitucin espaola.

46

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

derechos fundamentales y de las libertades pblicas o derechos de primera generacin. En esta panormica el concepto de la fundamentalidad es evidente: En efecto, el conjunto de garantas en comento, al estar consagrado en las respectivas Cartas Polticas, determina que gocen de las prerrogativas mximas que el ordenamiento superior tiene asignado para este tipo de derechos: Vinculacin general, eficacia directa, respeto al contenido esencial, tutela judicial efectiva, y a ser considerados como valores objetivos, cuyos lmites solo pueden ser derivados normativamente por la garanta de reserva de ley. Vese la cuestin con calma: La vinculacin general en cuanto al legislador ordinario, en tanto rgida y total, ya que compromete a todos los poderes pblicos. La eficacia directa, pues son derechos operativos, eficaces y accionables, inclusive sin que medie ley que los reglamente. El contenido esencial, que trae consigo el respeto por parte del legislador de su ncleo esencial al momento de regular su ejercicio, actividad que solamente puede desarrollarse a travs de ley orgnica en el ordenamiento espaol y estatutaria en el colombiano, so pena de la sancin de inconstitucionalidad; y la tutela judicial, en tanto gozan de las garantas propias de todo derecho fundamental: Amparo judicial ante los tribunales ordinarios, por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad o ante el Tribunal Constitucional, en los precisos trminos de los artculos 53 y 161 de la CE. En nuestro caso, accin de tutela ante los jueces ordinarios y eventual revisin del fallo por la Corte Constitucional. Por lo dems, estas garantas supralegales en el mbito disciplinario encuentran su antecedente prximo en el debido proceso penal, consecuencia a su turno de una de las mayores conquistas de la humanidad, al ser previsto este ltimo de manera general, en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, reproducido en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 o Constitucin de la Humanidad; en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; as como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969; amn de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea; consagrado con diversas denominaciones de los corres47

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

pondientes catlogos, en las constituciones de organizaciones polticas que adoptan la forma de Estado social y democrtico de Derecho en cuanto los reconocen y garantizan7. 1.2. Desarrollo jurisprudencial Las garantas constitucionales descritas adquieren unos interesantes matices en el campo del Derecho disciplinario. Se inicia proponiendo una definicin que ayude a sustentar su pretensin de autonoma: El Derecho disciplinario comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado constitucional, conforme a las instituciones encargadas de materializar la funcin de control disciplinario, externo e interno, propugna el comportamiento tico, la moralidad y la eficiencia de los funcionarios pblicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo. En suma, un sistema de control social8 e institucional que busca garantizar el cumplimiento de los fines y funciones atribuidos al Estado; y en la medida en que determinadas conductas de aquellos afecten tales objetivos por desconocimiento del principio supralegal del inters pblico al infringir el instrumento normativo vigente, corresponde a la Administracin Pblica aplicar las sanciones que el injusto amerita, previa incoacin y trmite de proceso, investigacin o expediente, rodeado de los derechos y garantas fundamentales descritos.

Reflexiones propiciadas por el profesor JUAN ANTONIO MARTNEZ MUOZ. Curso de Especialistas en Derechos Humanos 2001-2002, organizado por la Universidad Complutense de Madrid, Instituto de Derechos Humanos. Seminario: Declaraciones Internacionales. En este orden de ideas, emerge el Derecho disciplinario como forma de control no solo institucional sino tambin social. El conocimiento del Derecho funcionarial involucra a todos los servidores pblicos, quienes inexorablemente deben conocer las reglas de juego mnimas que regulan la relacin con la Administracin; compromete a los disciplinados y quejosos, entre otros aspectos, en cuanto hace relacin a las garantas constitucionales aqu predicadas; y obligatoriamente debe ser conocido por los funcionarios investigadores adscritos a los rganos de control, la jurisdiccin disciplinaria y las unidades de control interno disciplinario. Finalmente, debe interesar a la comunidad en general, pues en la medida que conozcan ese nuevo Derecho podrn materializar los mecanismos de control ciudadano sobre la gestin pblica, como instrumento jurdico participativo en la lucha contra la corrupcin administrativa. Y conforme a esta lnea argumentativa, surge para el Estado el imperativo que cuando realice intervenciones normativas en la materia, a travs de la formulacin de cdigos de comportamiento exigible a sus servidores, adems de ser consecuente con la realidad, ha de propender al equilibrio propio del binomio eficacia administrativa y respeto escrupuloso de los derechos individuales de los funcionarios, en aras de materializar el principio de justicia como valor superior.

48

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

Pues bien, en materia de las referidas garantas constitucionales en el mbito disciplinario, la Corte Constitucional en Colombia y el Tribunal Constitucional9 en Espaa, adecuando este ltimo la interpretacin que en la temtica vena realizando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a propsito del alcance10 del artculo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos11 han establecido como doctrina jurisprudencial: A) El Tribunal Constitucional espaol ha expresado que las garantas procesales constitucionalizadas descritas en el artculo 24.2 de la CE son aplicables respecto de los procedimientos administrativos de naturaleza sancionadora (Derecho disciplinario en nuestra construccin), en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurdica que garantiza el artculo 9 de la Constitucin espaola, aplicacin que no ha de entenderse de forma literal e inmediata, sino en la medida en que las garantas citadas sean compatibles con la naturaleza del procedimiento, con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsin constitucional, y en todo caso rechazando que dicha aplicacin pueda realizarse de modo mimtico, inmediato. Sobre el particular, la Corte Constitucional de Colombia ha sealado que el Derecho disciplinario es una modalidad del Derecho sancionador, cuya

Relacin de jurisprudencia que respalda cada uno de los planteamientos: Tribunal Constitucional espaol: Primer planteamiento: STC. 77/1983, de 3 de octubre; STC. 18/1981, de 8 de junio; STC. 297/1993, de 18 de octubre; STC. 581/1990, de 15 de noviembre; STC. 2/1987, de 21 de enero; STC. 29/1989, de 6 de febrero; STC. 58/1989, de 16 de marzo; STC. 14/1999, de 22 de febrero. Segundo planteamiento: STC. 18/1981, de 8 de junio; STC. 77/1983, de 3 de octubre. Tercer planteamiento: STC. 70/2002, de 3 de abril; STC 7/1998, de 13 de enero. Corte Constitucional en Colombia: Primer planteamiento: Sentencia C-181/02. Segundo planteamiento: C-921/01; C-329/01; C-712/01; C-713/01; C-769/98; C-827/01. Tercer planteamiento: C-648/01.

10

Dejando a salvo la posicin del Tribunal Constitucional espaol que en sentencia n 14/1999, de 22 de febrero, manifest: ... No puede compartirse, sin embargo, la lnea argumental de la demanda cuando justific la preconizada aplicabilidad directa de las garantas procesales recogidas en el art. 24 CE, como consecuencia de la interpretacin y extensin que el artculo 6.1, del CEDH ha dado a la sentencia del TEDH de 8 de junio de 1976 (caso Engel y otros), pues Espaa, al ratificar dicho convenio y de conformidad con el artculo 64 del mismo, se ha reservado la aplicacin de los artculos 5 y 6 en la medida en que fueran incompatibles con las disposiciones que regulan el rgimen disciplinario de las Fuerzas Armadas... Es pues la aplicacin directa de la Constitucin, y de la doctrina de este Tribunal que la interpreta, la que ha de regir la respuesta que se d a las cuestiones planteadas... . CASTILLO BLANCO, FEDERICO A. Funcin pblica y poder disciplinario del Estado, Ed. Civitas S.A., Madrid (Espaa) 1992, pgina 391.

11

49

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

concepcin hoy en da debe estar orientada por los principios del Estado social y democrtico de Derecho previstos en el artculo 1 de la Constitucin, garantizando el respeto a las garantas individuales pero tambin a los fines del Estado determinados en el artculo 2 ibdem y para los cuales han sido instituidas las autoridades pblicas12. Agrega que el ejercicio del poder del Estado para sancionar las faltas disciplinarias que cometan sus servidores, como mecanismo para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio pblico y leal de la funcin pblica, debe estar revestido de todas las garantas de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente. As pues, los principios del debido proceso, legalidad, favorabilidad, presuncin de inocencia, igualdad ante la ley, reconocimiento de la dignidad humana, resolucin de la duda a favor del disciplinado, entre otros, se muestran como rectores del proceso disciplinario en general13. En cuanto a la potestad sancionadora en provedo C-124/03, argumenta la Corte14 que esta capacidad del Estado comprende varias modalidades, como las reguladas por el Derecho penal, el Derecho contravencional y el Derecho disciplinario, entre otras, de las cuales la primera es la ms significativa y la que ha tenido ms desarrollo. Dichas modalidades tienen elementos comunes y elementos especficos y particulares. En providencia C-427/94, a propsito de la forma como es enjuiciada una conducta desde el punto de vista disciplinario y penal, destaca la Corte: La prohibicin de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisin tipolgica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que sujeto activo, conducta, intencin, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitacin legal de las conductas, mientras que en la definicin de las faltas disciplinarias entran en juego elementos propios de la funcin pblica que interesan
12 13 14

Sentencia C-155/02, de marzo 5, en Colombia. Sentencia C-948/02, de noviembre 6, en Colombia. En lo concerniente al Derecho disciplinario, la Corporacin ha manifestado que la Carta Poltica de 1991 establece que los funcionarios pblicos son responsables por infringir la Constitucin y las leyes y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. El establecimiento de un rgimen disciplinario corresponde al desarrollo del principio de legalidad propio de un Estado de Derecho, en el que las autoridades deben respeto y observancia al ordenamiento jurdico y responden por las acciones con las que infrinjan las normas, o por las omisiones al debido desempeo de sus obligaciones.

50

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

por sobre todo a contenidos poltico-institucionales, que sitan al superior jerrquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un ms amplio margen de apreciacin, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, rgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Las sanciones penales se dirigen, de manera general, a la privacin de la libertad fsica y a la reinsercin del delincuente a la vida social, al paso que las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio, con llamados de atencin, suspensiones o separacin del servicio, lo que impone al acto sancionatorio un carcter independiente, de donde surge el aceptado principio de que la sancin disciplinaria se impone sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la originaron. En pronunciamiento no incompatible con el anterior, ya precisaba el intrprete autorizado de la Constitucin colombiana en sentencia C-244/96: La accin disciplinaria se produce dentro de la relacin de subordinacin que existe entre el funcionario y la administracin en el mbito de la funcin pblica y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibicin, la omisin o extralimitacin en el ejercicio de las funciones, la violacin del rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo pblico respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuradura General de la Nacin, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales. B) Asi mismo, el Tribunal Constitucional espaol ha sealado que los principios inspiradores del Derecho penal, son aplicables15 al Derecho administrativo sancionador (Derecho disciplinario) aunque con ciertos matices, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, reconociendo, conforme a la construccin doctrinal que se pretende realizar, el vnculo que igualmente existe entre el Derecho funcionarial y el Derecho administrativo, en tanto este ltimo es el Derecho de la Administracin, fundamentado aquel en la categora jurdica de las relaciones especiales de sujecin.
15

STC 77/1983, de 3 de octubre, en Espaa.

51

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

En este sentido la Corte Constitucional colombiana16 ha predicado que el Derecho disciplinario, por su naturaleza sancionadora, es una especie del Derecho punitivo. Ello implica que las garantas sustanciales y procesales del Derecho ms general, el penal, sean aplicables al rgimen disciplinario. Es decir, que ante la ausencia de reglas y principios propios que rijan lo disciplinario, dado que es un Derecho en proceso de sistematizacin y elaboracin de los institutos sustanciales y procesales que lo estructuren como una disciplina autnoma, se ha hecho imperioso acudir a los principios y garantas propios del Derecho penal17. Destaca el intrprete autorizado de la Constitucin colombiana que las garantas penales se proyectan, mutatis mutandi, en el campo disciplinario18 y agrega que el Derecho disciplinario se acerca ntimamente a las previsiones del Derecho penal, sindole aplicables muchos de los principios que orientan y guan esta disciplina del Derecho. C) Finalmente el Tribunal Constitucional19 espaol, como intrprete autorizado de la Constitucin de 1978 en criterio que se acoge, ha expresado que los derechos fundamentales no son absolutos y pueden ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que en el recorte que aquel haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legtimo, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho; reconociendo20 situaciones y relaciones jurdico-administrativas en las cuales la propia Constitucin o las leyes imponen lmites en el disfrute de los derechos constitucionales, llmense tales relaciones de especial sujecin, de poder especial, o simplemente especiales. Siguiendo esta lnea argumentativa, la Corte Constitucional21 ha sentado como doctrina jurisprudencial al respecto: ... el derecho al debido proceso o debido proceso sustancial se descompone en varias garantas que tutelan diferentes intereses de los sujetos proce16 17 18 19

Sentencia C-181/02, de marzo 12, en Colombia. Sentencia C-769/1999, en Colombia. Sentencia C-948/02, de noviembre 6, dem. Entre otras sentencias: TC. 57/1994, de 28 de febrero, 143/1994, de 9 de mayo; 98/2000, de 10 de abril, 186/2000 de 10 de julio, 156/2001, de 2 de julio; recogidas en sentencia n 70, dada en Madrid, a 3 de abril de 2002. Ponente Fernando Garrido Falla, dentro del recurso de amparo n 3787/2001. STC. nm. 132/2001 (Sala Primera), de 8 de junio. Recurso de Amparo No. 1608/2000. Sentencia C-648/2001, en Colombia.

20 21

52

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

sales. De un lado est el inters de asegurar el derecho de defensa y contradiccin del inculpado y garantizar la presuncin sobre su inocencia; de otro, merecen tambin tutela los derechos o intereses pblicos o privados que se ven lesionados por la comisin de los delitos, a la par que es necesario permitir el esclarecimiento de la verdad real. Algunos de los derechos sustanciales tutelados por las normas superiores relativas al debido proceso son prevalentes por su misma naturaleza. Tal el derecho a no ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, o el principio de favorabilidad, los cuales no admiten limitaciones. Otros derechos, en cambio, y tal es el caso del derecho de defensa y contradiccin, pueden verse limitados para garantizar intereses legtimos alternos, siempre y cuando su ncleo esencial no resulte desconocido, y las limitaciones establecidas sean razonables y proporcionadas Indica la Corte Constitucional en la providencia citada a propsito de la limitacin de derechos fundamentales: ... En efecto, una posicin segn la cual no fuera legtimo limitar el derecho de defensa llevara a extremos en los cuales se hara imposible adelantar el proceso para llegar al fin ltimo comentado de esclarecer la verdad real y hara nugatorio el derecho tambin superior a un debido proceso sin dilaciones injustificadas (C.P. Art. 29). As por ejemplo, si al incriminado hubiera de orsele cuantas veces quisiera o si fuera necesario practicar todo tipo de pruebas sin consideracin a su conducencia o pertinencia, el trmite se hara excesivamente dilatado y no se realizara tampoco el principio de celeridad al que se refiere el artculo 228 superior cuando indica que los trminos procesales deben ser observados con diligencia 1.3. Un reto para la doctrina De las anteriores citas jurisprudenciales devienen respectivamente tres aspectos fundamentales para la operatividad racional del Derecho disciplinario: a) Se despeja cualquier duda que pueda surgir, respecto a la aplicacin de las garantas procedimentales de orden supralegal en el mbito disciplinario. Sin embargo, al sealar el Tribunal Constitucional espaol que tal aplicacin no ha de entenderse de forma literal e inmediata, sino en la medida en que las garantas citadas sean compatibles con la naturaleza del procedimiento, deja a la doctrina un terreno extraordinariamente frtil para determinar, 53

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

previas las modulaciones y precisiones dogmticas que el caso requiere, el alcance de tal compatibilidad. b) La aplicacin al Derecho disciplinario de principios del Derecho penal y del Derecho administrativo sancionador ha originado que aquel, en la amplia gama de la ciencia jurdica, se ubique en un punto medio entre tales disciplinas, sin una identidad propia, que, de no ser por su debido traslado, generara dificultades precisamente en cuanto a su operatividad racional22. Esto es, si se acudiera sin matizacin alguna y de manera exclusiva a los principios del Derecho administrativo, en tanto representa este ltimo el Derecho propio y especfico de la Administracin Pblica, no estara lejos el Derecho disciplinario de caer en un ejercicio desbordado del poder discrecional por las prerrogativas que aquella posee, no obstante su carcter reglado: Las intervenciones normativas del Estado en el campo del Derecho disciplinario, as como los operadores jurdicos dentro de su operatividad racional, deben tener presente que las garantas de orden supralegal en el mbito disciplinario buscan limitar, en este sentido, el poder discrecional de la Administracin en el ejercicio de la potestad disciplinaria. Ahora bien, si se fuera al otro extremo, es decir, si el Derecho funcionarial se apoyara exclusivamente en los principios que informan el Derecho penal, trasladando sus categoras jurdicas, de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, entre otros, sin ningn tipo de matizacin ni modulacin, podra recaer en exageradas garantas y en la dilacin de la actuacin disciplinaria no distante de la impunidad.
22

En este sentido, conviene traer a colacin lo expresado por el profesor ALEJANDRO NIETO GARCA, dentro del prlogo del libro Manual de Derecho disciplinario de los funcionarios pblicos de JUAN MANUEL TRAYTER. Expresa el catedrtico refirindose a la situacin en Espaa del Derecho disciplinario en 1992: La situacin actual del Derecho funcionarial es literalmente escandalosa... El Derecho de la funcin pblica se ha convertido, en efecto, en la cenicienta del Derecho pblico espaol... En estas condiciones hay que celebrar con esperanza la aparicin del libro de Trayter; por s mismo y por lo que pueda significar de recuperacin del inters de los estudiosos por el Derecho disciplinario... El Derecho disciplinario nunca ha suscitado particular atencin en Espaa. Pero renacimiento o nacimiento, el caso es que ya contamos con un punto de partida que ha de servir de constante referencia para los prximos aos... Mi experiencia me enseaba que el Derecho disciplinario, salvo contadas excepciones, solo se utilizaba al margen por completo del servicio pblico, para ajustar cuentas polticas o personales a funcionarios... Es evidente que la operatividad del Derecho disciplinario no puede ser excesiva. Pero precisamente por ello es deseable e incluso exigible un esfuerzo por parte de los juristas para sacar de l el mximo rendimiento posible, dignificando sus principios y procedimientos... .

54

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

En idntica forma, las intervenciones normativas del Estado en el campo del Derecho disciplinario, as como los operadores jurdicos dentro de su operatividad racional, deben tener presente que los principios del Derecho penal, trasladados debidamente al mbito disciplinario, determinan su ejercicio racional. Salta a la vista, sin mayor esfuerzo, la importancia para el Derecho disciplinario de establecer diferencias cuantitativas y cualitativas con el Derecho penal, para delimitar mbitos de aplicacin y no caer en la confusin de ciertos conceptos: Pena y sancin, delito y falta y, en el peor de los casos, delincuente y funcionario pblico inculpado. Sin duda, estamos en presencia de disciplinas diferentes pero conectadas por las garantas y principios constitucionales bajo examen. c) Por ltimo, se entiende que la finalidad de eficacia y justicia de una Administracin Pblica en busca de la excelencia, se logra en tanto est revestida del principio constitucional del inters pblico como fundamento de la potestad sancionadora de la Administracin para enfrentar la corrupcin e ineficacia, en cuanto fenmenos derivados de la falta, contravencin o injusto disciplinario. Constituye tal finalidad un inters constitucionalmente relevante, que en la dinmica propia del control disciplinario limita derechos y garantas fundamentales tanto del funcionario como del particular disciplinable23. Basta con observar los correctivos disciplinarios, en los que est de por medio, entre otros, el derecho al trabajo, al honor24 o al buen nombre. 1.4. Fundamento dogmtico del Derecho disciplinario: La teora de las relaciones especiales de sujecin En la limitacin de derechos fundamentales de los funcionarios, producto de la potestad disciplinaria, la teora alemana de las relaciones especiales de sujecin da interesantes respuestas.
23

En Colombia los particulares que cumplen funciones pblicas son disciplinables en los precisos trminos del Cdigo Disciplinario nico. No obstante y a propsito del derecho al honor ha sealado el Tribunal Constitucional espaol: El derecho al honor no constituye ni puede constituir obstculo alguno para que, a travs de expedientes administrativos o procesos judiciales seguidos con todas las garantas, se ponga en cuestin la conducta sospechosa de haber incurrido en ilicitud, pues el dao que el honor de quien sigue tal conducta pueda sufrir no se origina en esos procedimientos, sino en la propia conducta, y ni la Constitucin ni la ley pueden garantizar al individuo contra el deshonor que nazca de sus propios actos.

24

55

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Evidentemente, el Derecho disciplinario se apoya en la categora dogmtica de las Relaciones especiales de sujecin, que adems de determinar el vnculo que existe entre el funcionario pblico y la Administracin Pblica, como titular de la potestad disciplinaria, sirve de fundamento para explicar la limitacin que al imponer sanciones se puede dar en el ejercicio del control disciplinario, en cuanto al disfrute de ciertos derechos fundamentales del inculpado, ya que tienden a flexibilizarse, en razn de tales situaciones y relaciones jurdico-administrativas reconocidas expresamente por la Constitucin y las leyes. En efecto, en la complejidad y vicisitudes que caracterizan la dinmica de la funcin pblica, esta se fundamenta en gran medida en la categora jurdica en comento, definida por OTTO MAYER en 1888 como esa acentuada dependencia que se establece en favor de un determinado fin de la Administracin Pblica para todos aquellos que entren en esa prevista estructura especial, citando como ejemplo el poder por razn del servicio sobre los funcionarios. En su origen tales relaciones eran especiales si comportaban elementos tales como lealtad, obediencia y fidelidad al monarca y, posteriormente, obediencia al deber en el Estado liberal intervencionista. Ahora bien, enclavada en el contexto constitucional del siglo XIX en la Alemania guillermina, la teora buscaba explicar esa relacin de subordinacin y justificar la discrecionalidad absoluta del monarca sobre dos grandes estamentos: el ejrcito y los empleados de la Administracin Pblica, quienes carecan de las ms elementales garantas constitucionales de sus derechos fundamentales, verbi gracia, la reserva de ley y la tutela judicial de aquellos. Sin duda un origen espurio propio de un marco autoritario. Sin embargo, hoy en el Estado constitucional la teora ha dado un giro radical, y si en el contexto decimonnico estaba alejada de la garanta de los derechos fundamentales, en la actualidad busca explicar el ius puniendi en cabeza de la Administracin Pblica, es decir, ese privilegio de legislar a travs de reglamentos previa habilitacin legal, ejecutar por medio de expedientes y sancionar, al ostentar la potestad disciplinaria, pero precisamente condicionada a la obligacin de respetar de manera escrupulosa los derechos fundamentales de los funcionarios. Una connotacin totalmente opuesta a como se fundament en el siglo XIX, en donde como se observa, se desconocan las garantas en comento. Quizs por tal razn los enemigos de la teora la asimilan a la 56

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

limitacin arbitraria de los derechos, lo que dista de la realidad actual del Estado constitucional, caracterizada por su eficacia como fin y la divisin de poderes como medio. Sin duda, una adaptacin de la categora dogmtica al nuevo paradigma, derivado de que el funcionario no es igual al ciudadano comn cuando est en esa especial situacin en la que el tema de la responsabilidad tambin adquiere otro matiz, pues sometido a una relacin especial de sujecin, su libertad y autonoma es menor y es responsable no solamente por infringir la Constitucin y la ley, sino adems por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones, en tanto que el ciudadano del comn por estar sometido a una relacin general de sujecin, solo es responsable por infringir la Constitucin y la ley y tiene mayor libertad y autonoma, limitada tan solo por la ilicitud de su actuar. De otro lado, la teora representa el fundamento para la proyeccin de la Funcin Pblica y de diferentes parcelas jurdicas ligadas a ella, en cuanto estudian el tema de los funcionarios pblicos. Se trata del Derecho administrativo sancionador y el Derecho disciplinario y basta con observar su amplio desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal. Ayuda, asimismo, a diferenciar estas reas de otras como el Derecho penal. En efecto, estos vnculos o relaciones especiales, al estar determinados y condicionados por los derechos fundamentales, repercuten de manera diferente en estas dos reas jurdicas. Mientras que el Derecho penal, se identifica con las relaciones generales de sujecin, ya que en la conducta tpica, antijurdica o tpicamente antijurdica, culpable y punible, puede incurrir cualquier persona, en el Derecho disciplinario la falta, en principio, solamente puede atribuirse al funcionario pblico; de ah que el Derecho disciplinario corresponda a la categora jurdica en mencin. En este contexto, la potestad disciplinaria emerge como una sui generis manifestacin del ius puniendi en cuanto capacidad, poder o facultad de sancionar otorgada en Colombia a los rganos de control, a la jurisdiccin disciplinaria y a la Administracin, basada en tales relaciones especiales, subjetivas y materiales de sujecin, lo que constituye una respuesta de aquellos y de esta a la inobservancia de los principios dimanantes de la tica profesional o deontologa propia de los funcionarios y particulares que cumplen funciones pblicas, cuyo actuar permanente debe encaminarse a garantizar su buen funcionamiento y prestigio, de acuerdo con la sindresis que la debe caracterizar, conforme al mandato contenido en el artculo 1 de la Constitucin Poltica de Colombia, que destaca como imperativo 57

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

la prevalencia del inters general, as como en el artculo 103 del ordenamiento superior espaol, segn el cual la Administracin Pblica sirve con objetividad a los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho25. 1.5. Un Derecho en busca de su propia identidad Pues bien, ante la disyuntiva planteada, de un lado, la obligacin en Colombia de los rganos de control, la jurisdiccin disciplinaria y la Administracin Pblica por materializar la eficacia y la justicia, haciendo uso si es el caso de la potestad disciplinaria y, de otro lado, el imperativo propio dentro de todo Estado constitucional por garantizar y proteger los derechos fundamentales de los asociados, en este caso servidores estatales y particulares disciplinables, emerge un punto medio o de equilibrio entre los intereses planteados, que viene dado precisamente por admitir el Derecho disciplinario desde la perspectiva de su autonoma26, que irrumpe como rbitro en la tensin constitucional sealada. En este orden de ideas, se proyecta un gran reto para la doctrina en cuanto fuente del Derecho, que consiste precisamente en delimitar el alcance de tales principios, con un doble propsito: a) Dar luces al instructor para que se site al momento de realizar el proceso hermenutico, previo a resolver el caso concreto, en el aludido punto medio o de equilibrio.

25

Desde el punto de vista de su telos, el fin del Derecho disciplinario est representado en la salvaguarda de la moralidad pblica, transparencia, objetividad, igualdad, celeridad, publicidad, economa, neutralidad, eficacia, legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deben observar los funcionarios pblicos en el desempeo del cargo, en el entendido de que el proceso o expediente disciplinario y su forma sublime, representada en la materializacin por parte del instructor de las pluricitadas garantas constitucionales, constituye la dinmica del Derecho funcionarial, que para su operatividad racional cuenta como instrumentos dogmticos con los conceptos de rgimen, control, potestad y responsabilidad disciplinaria. En efecto, el alto contenido tico que tiene el Derecho disciplinario -ethos funcionarial- irradia en las garantas constitucionales y cualquier matizacin o modulacin que se haga respecto de ellas para delimitar su alcance debe tener como referente este concepto, en cuanto determina la deontologa propia de los funcionarios pblicos y particulares disciplinables, especialmente exigente, como quiera que el servidor estatal debe encaminar siempre su actuar en funcin del principio constitucional de la prevalencia del inters general.

26

Resulta apropiado tomar el razonamiento del tratadista CARLOS ARTURO GMEZ PAVAJEAU en Colombia cuando con razn afirma, refirindose al Derecho disciplinario: Nuestra disciplina reclama su propia identidad.

58

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

b) Brindar una serie de argumentos al inculpado a fin de que pueda hacer efectivas tales garantas constitucionales en el entendido de que una defensa adecuada implica el uso racional de aquellas. Concebido as el Derecho disciplinario, es decir, como conciliador entre la potestad disciplinaria y el escrupuloso respeto por las garantas supralegales, cuya titularidad ostenta el inculpado, se puede materializar el principio de justicia en tanto valor superior y el debido proceso como aplicacin y concrecin de tal valor. Elementos estructurales de una Administracin Pblica que busca la excelencia, apoyada en los postulados de acceso a la funcin pblica conforme a los criterios de igualdad, mrito, capacidad y los principios de objetividad, eficacia y jerarqua. Llegados a este extremo y conforme al marco terico, se puede formular la primera gran conclusin: El Derecho disciplinario se enmarca dentro de las relaciones de sujecin especial, materiales y subjetivas, y en tanto Derecho punitivo, se proyecta al interior del Estado colombiano con una naturaleza jurdica propia, derivada de su autonoma respecto del Derecho penal, pero en cuanto Derecho pblico que es por esencia, goza del conjunto de principios, derechos y garantas constitucionales consagradas en favor del inculpado, nutrindose para su operatividad racional de los principios inherentes al Derecho penal (garantas individuales de los funcionarios) y del Derecho administrativo (justicia y eficacia en el funcionamiento de la Administracin Pblica), que al ser trasladados al Derecho funcionarial, acorde con la doctrina jurisprudencial de la Corte Constitucional en Colombia y del Tribunal Constitucional en Espaa, es decir, con las debidas modulaciones, permite que el operador del Derecho disciplinario, al momento de realizar el proceso hermenutico correspondiente, logre el anhelado punto medio o de equilibrio, para no caer en la impunidad por abuso del inculpado a propsito de sus garantas individuales, ni en la extralimitacin y posterior inmunidad del poder27 no obstante su carcter reglado, dada la discrecionalidad no deseable de la Administracin en el ejercicio de la potestad disciplinaria encomendada. No distantes tales sombras de la arbitrariedad, prohibida expresamente en el artculo 6 de la Constitucin colombiana y en el 9.3 de la Constitucin espaola.

27

Entendiendo que en este caso el poder disciplinario de la Administracin resultara inmune, si no tiene ningn control, mxime cuando esa discrecionalidad extrema en materia disciplinaria puede llevar a la arbitrariedad expresamente prohibida en el artculo 9.3 superior espaol.

59

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Se logra con esta frmula convertir el Derecho disciplinario en un instrumento jurdico valioso en la lucha contra la impunidad, la ineficacia y la corrupcin administrativa principalmente en Estados afectados por tales flagelos como es el caso colombiano. Se colige de esta forma la relacin que existe entre Derecho disciplinario, Derecho constitucional, Derecho penal y Derecho administrativo sancionador, cuyo hilo conductor o vaso comunicante sin duda estriba en las garantas en comento, principalmente si se miran en el entorno de la actuacin disciplinaria que tiene como principales protagonistas, de un lado, al sujeto pasivo de la potestad: el inculpado, investigado, disciplinado, encartado, interesado o expedientado como titular de las garantas aludidas, y de otro, al funcionario instructor: operador disciplinario o autoridad disciplinaria competente, convertido conforme a esta construccin y dentro de las vicisitudes procesales que entraa la tramitacin del proceso, investigacin o expediente, en guardin celoso de los derechos y garantas de orden constitucional aplicables al procedimiento disciplinario traducidas en el caso espaol, en: La prohibicin a la Administracin Pblica de sancionar por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan falta o infraccin administrativa e imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privacin de libertad; el derecho al acceso judicial y a la obtencin de una tutela efectiva contra los actos de la Administracin consecuencia de la potestad disciplinaria; prohibicin de la indefensin; presuncin de inocencia; la actividad probatoria; los derechos de defensa y asistencia letrada en los expedientes disciplinarios; el derecho a ser informado de la acusacin formulada; los principios de idoneidad, objetividad e independencia del operador disciplinario y el derecho a que se tramite el expediente sin dilaciones indebidas y con la materializacin de las garantas vistas. Actividad que se presenta con ciertos matices en el ordenamiento jurdico colombiano, en el que la garanta del debido proceso se aplica a las actuaciones administrativas en virtud del mandato contenido en el artculo 29 superior, representada en: El derecho a ser juzgado conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa; a impugnar la sentencia condenatoria; a ser juzgado con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho; presuncin de inocencia mientras no se haya declarado judicialmente culpable; derecho fundamental a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, resultando nula de pleno 60

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

derecho la prueba obtenida con violacin del debido proceso; derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico; derecho constitucional a ser juzgado ante juez o tribunal competente y a un debido proceso sin dilaciones injustificadas. 2. Modulacin de las garantas constitucionales 2.1. Generalidades Las aportaciones precedentes permiten involucrar al lector con una mnima solvencia en la dinmica de la actuacin disciplinaria, para realizar la modulacin de los principios vistos, no sin antes recordar que el complejo mundo del procedimiento disciplinario con las vicisitudes que enfrenta en su operatividad racional, manifestado en el expediente, determina el agotamiento de las fases consagradas en la ley y el reglamento y exige el respeto mximo a los derechos y garantas aludidas. As, las garantas supralegales conectan de una manera particular con los principios informantes del Derecho disciplinario y evidencia cmo, en la prctica disciplinaria, la vulneracin de estos lmites sobre la potestad disciplinaria se presenta precisamente por el desconocimiento y desarticulacin de tales categoras dogmticas. Ahora bien, la profundizacin en cada una de estas figuras implicara un estudio detallado de los siguientes temas, lo que no se pretende hacer en este espacio, pero s constituye el punto de partida para una posterior investigacin que conllevara el estudio de la potestad disciplinaria, sus lmites constitucionales, materiales y procedimentales y las diferencias cualitativas y cuantitativas entre delito y falta disciplinaria. En segundo trmino, de los principios de la potestad disciplinaria: legalidad, reserva de ley como garanta formal, tipicidad y taxatividad o determinacin; en tanto garanta material y otras exigencias: interdiccin de la analoga in peius, favorabilidad e irretroactividad de faltas y sanciones y non bis in dem; responsabilidad subjetiva (dolo y culpa); personalidad de las sanciones y proporcionalidad. En tercer lugar, de la teora de la falta disciplinaria y las sanciones que conllevara el anlisis de la falta disciplinaria, en tanto conducta tpicamente antijurdica y culpable; su concepto formal y material; las categoras dogm61

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

ticas de la antijuridicidad formal y material (ilicitud sustancial), tipicidad, culpabilidad y las causales de exclusin de la responsabilidad disciplinaria; las sanciones como consecuencias jurdicas de las infracciones disciplinarias: su concepto, elementos esenciales, clases y el fenmeno de la prescripcin como forma anormal de la terminacin del proceso. Por ltimo, del procedimiento disciplinario que implicara un anlisis de temas como su significado y regulacin, prohibicin de sanciones de plano y regulacin de la garanta traducida en la tutela judicial efectiva; sus principios generales, la competencia predeterminada o derecho a un juez idneo, objetivo, imparcial e independiente y el derecho al acceso permanente; los derechos del presunto infractor a ser informado de la acusacin, la vista del expediente y proposicin de pruebas, presuncin de inocencia, derechos del artculo 24 en conexin con los principios del artculo 25 de la Constitucin espaola y debido proceso consagrado en el artculo 29 de la Constitucin colombiana, prohibicin de la indefensin, derecho a no declarar contra s mismo, publicidad del procedimiento, derecho a que la causa sea oda en forma equitativa y derecho a reclamar eficacia en la actuacin disciplinaria, as como la estructura del procedimiento y su tipologa. Previa esta advertencia, se intentar en este espacio hacer una aproximacin a estas categoras dogmticas: 2.2. Garantas constitucionales de orden material 2.2.1. Reserva de ley Es indiscutible que el radio de accin de los institutos jurdicos en comento se encuentra en el Estado constitucional, en cuanto constituyen parte de la esencia comn a esta sede y, en consecuencia, gozan de las garantas legislativas y jurisdiccionales propias de todos los derechos fundamentales. Vinculacin total y rgida al legislador en cuanto a su eficacia directa, reserva de ley, tutela judicial y desarrollo normativo contenido en el Real Decreto 33/86 de enero 10, que aprueba el Reglamento de Rgimen disciplinario de los Funcionarios de la Administracin General del Estado, constitutivo del Rgimen disciplinario con carcter supletorio de los funcionarios pblicos espaoles, sustentado en una base legal precisa representada en la Ley 30/84 de agosto 2, sobre medidas para la reforma de la funcin pblica que viene a determinar su habilitacin legal. 62

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

En el caso colombiano tal garanta se encuentra en la Ley 734/02, de febrero 5, aplicable a los servidores pblicos y a los particulares disciplinables, mejor conocida como el Cdigo Disciplinario nico28. 2.2.2. Legalidad Uno de los pilares bsicos del Estado constitucional acorde con lo normado en el artculo 1 superior, se vislumbra en el principio de legalidad29, procesalmente consagrado en el artculo 29 superior en Colombia y en el artculo 9 de la Constitucin de Espaa, traducido en que nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa; jurisprudencial y doctrinalmente desarrollado conforme a los postulados lex escrita, existencia de la ley, lex previa, que la ley sea anterior al hecho sancionado y lex certa, que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado30. Es por tal razn que el legislador disciplinario de 2002 en Colombia estipul que el servidor pblico, y el particular en los casos previstos, solo sern investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estn descritos como falta en la ley vigente al momento de su realizacin. 2.2.3. Tipicidad El principio de tipicidad se encuentra en ntima conexin con el de legalidad, constituyendo claras categoras dogmticas, que junto a la antijuridicidad o ilicitud sustancial en materia disciplinaria y la culpabilidad, representan el trpode clsico sobre el cual se estructuran la falta, la infraccin, la contravencin, el tipo, el ilcito o el injusto disciplinario31; en ltimas, la responsa-

28

Tal planteamiento conduce, segn lo expresado por la Corte Constitucional colombiana, a que el legislador, al momento de realizar las intervenciones normativas, deba mantener las garantas mnimas que se ha comprometido a proteger en el mbito internacional, en torno a la defensa de los derechos de los asociados y a conducirse dentro de los sealamientos constitucionales y a aquellos que establecen los instrumentos internacionales sin quebrantar dichos principios, especialmente los que tienen que ver con la dignidad humana. FORERO SALCEDO, JOS RORY. Vicisitudes del proceso disciplinario. Ed. Personera de Bogot. 2002. FORERO SALCEDO, JOS RORY. Principios y garantas constitucionales en el mbito disciplinario de los servidores estatales. Ediciones Nueva Jurdica. 2003. La falta disciplinaria se traduce en la extralimitacin en el ejercicio de derechos, incumplimiento de deberes o incursin en causales de prohibicin, inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses de los servidores pblicos. La labor del operador disciplinario en el trmite del proceso, investigacin o expediente disciplinario, se traduce en establecer la presencia del injusto o por el contrario su inexistencia, o en ltimas su estructuracin.

29 30

31

63

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

bilidad disciplinaria que a los operadores jurdicos del Derecho funcionarial les corresponde investigar y si es el caso sancionar, en relacin con la rbita de competencia que les fija el cuerpo normativo en mencin. 2.2.4. Antijuridicidad-ilicitud sustancial En este sentido se observa, conforme al artculo 5 del estatuto funcionarial vigente en Colombia, que la falta es antijurdica cuando afecta el deber funcional sin justificacin alguna. Ha de precisarse que, si bien es cierto existe una primera manifestacin de la antijuridicidad, es decir, la formal o simple realizacin de la ley, se encuentra la otra modalidad, la material, esto es, la lesin del contenido prohibitivo que sirve de soporte axiolgico para que la ley exista, y que ha entregado elementos de juicio al legislador para considerar que determinados comportamientos por evidenciar lesin o peligro para especiales bienes jurdicos objeto de tutela, merecen tener la calidad de falta disciplinaria32. Acorde con este planteamiento, resulta imperativo recordar que el actual Cdigo Disciplinario nico en Colombia se estructur sobre la nocin del deber funcional, y as lo ha manifestado la Procuradura General de la Nacin33 cuando argumenta que para el caso de la justificacin de la conducta tradicionalmente se ha partido del presupuesto relativo a la naturaleza tutelar sobre bienes jurdicos por parte del derecho sancionatorio y en este caso del derecho disciplinario, de tal manera que una conducta que configura falta disciplinaria genera un resultado que se concreta en una puesta en peligro o una lesin efectiva de un bien jurdico, tal y como sucede en el derecho penal34. A pesar de que este es un punto de amplio debate doctrinal en el cual son reconocibles varias posiciones, el cdigo est proyectado, ms que a la nocin del bien jurdico, a la nocin del deber funcional, bajo el entendido de que es la buena marcha de la administracin pblica la que se preserva a travs de los principios consagrados en el artculo 22.

32

BARRETO ARDILA, HERNANDO. Principios y normas rectoras de la ley disciplinaria. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. FORERO SALCEDO, JOS RORY. Manual de Derecho disciplinario de los servidores pblicos y particulares disciplinables. Editorial Grupo Ecomedios. 2003. Vase CAMILO SAMPEDRO A. Causales de justificacin de la falta disciplinaria. Publicaciones del Instituto de Estudios del Ministerio Pblico.

33

34

64

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

Destaca igualmente el mximo ente del ministerio pblico35 que, desde este punto de vista, el artculo 5 del Cdigo Disciplinario permea la interpretacin de las dems normas, en el sentido de que el ilcito disciplinario comporta siempre la referencia a la nocin de deber, valga decir, es el quebrantamiento formal en relacin con el deber el que origina el ilcito disciplinario. Se debe recalcar en todo caso que la conducta que resulte enjuiciada afecta no solo el significado jurdico del deber, sino la razn de ser que dicho deber tiene en un Estado social y democrtico de Derecho, de acuerdo con la Constitucin Poltica. Sobre el particular, destaca la Corte, que la legitimidad de la falta se circunscribe a aquellos eventos en que la conducta afecte de manera injustificada a los deberes funcionales del servidor pblico, y ello ocurre independientemente de la posicin que este ocupe en la funcin pblica, mxime si se considera que en la medida que los servidores estatales cristalicen sus deberes funcionales, se estn materializando los fines del Estado constitucional colombiano, detallados en el artculo 2 superior. 2.2.5. Culpabilidad En cuanto a la culpabilidad en materia disciplinaria y acorde con el artculo 13 eiusdem, es claro que en el Derecho funcionarial se encuentra proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, y en consecuencia, las faltas solo son sancionables a ttulo de dolo o culpa, entendiendo por culpabilidad el juicio de exigibilidad, en virtud del cual se le imputa al servidor estatal la realizacin del injusto disciplinario, pues dada su investidura, se encontraba con la posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con los requisitos

35

Argumenta la Procuradura que esta institucin se diferencia esencialmente de la establecida en el anterior artculo 17 de la Ley 200 de 1995, en la que se anotaba que la Ley Disciplinaria est para garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relacin con las conductas de los servidores pblicos que los afecten o pongan en peligro. Sobre el particular comenta el tratadista CARLOS ARTURO GMEZ PAVAJEAU: Obviamente la expresin pongan en peligro de que da cuenta el artculo 17 debe ser entendida desde la perspectiva de un juicio a priori que efecta el legislador al estimar cuando se quebranta un deber funcional, puesto que -como se demostr- constitucionalmente el derecho disciplinario se funda en las relaciones especiales de sujecin donde lo relevante es el examen de la conducta en interferencia con la funcin oficial o las mximas de comportamiento de las profesiones intervenidas. Cosa muy diferente de lo que sucede en el derecho penal donde la conducta siempre se tendr que considerar en interferencia intersubjetiva por fundarse el mismo en las llamadas relaciones generales de sujecin que surgen de la garanta al libre desarrollo de la personalidad de la que gozamos todos como ciudadanos Debe precisarse que la expresin quebrantamiento sustancial de un deber no se corresponde con la institucin de la antijuridicidad material segn su significado en un derecho penal que construya su idea del injusto a partir de la norma penal entendida como norma objetiva de valoracin.

65

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

del ordenamiento disciplinario, y sin embargo no lo hizo. Emerge as el concepto de responsabilidad cuya base supralegal reposa en el artculo 6 superior colombiano. Resulta evidente entonces que los servidores pblicos y particulares disciplinables, de conformidad con lo normado en el pluricitado Estatuto Disciplinario, para salvaguardar la moralidad pblica, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economa, neutralidad, eficacia y eficiencia, que deben observar en el desempeo de su empleo, cargo o funcin, ejercern los derechos, cumplirn los deberes, respetarn las prohibiciones y estarn sometidos al rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses establecidos en la Constitucin Poltica y en las leyes. En tal orden de ideas, de acuerdo con lo estatuido en el Cdigo ampliamente citado, constituye falta disciplinaria gravsima, grave o leve y por lo tanto da lugar a la accin e imposicin de la sancin correspondiente, la incursin en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en el Cdigo que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitacin en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violacin del rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusin de responsabilidad contempladas en el artculo 28 del Cdigo Disciplinario nico. 2.3. Garantas constitucionales de orden procedimental 2.3.1. Legalidad sancionadora disciplinaria El principio de tipicidad disciplinaria como manifestacin del de legalidad lex scrita, lex previa y lex certa consagrado en el citado artculo 29 superior y en el 25 de la C. E., constituye sin duda uno de los pilares bsicos del Estado social y democrtico de Derecho espaol y colombiano. De ah que el artculo 9.3 superior espaol lo consagre expresamente, y en tanto se encuentra ms desarrollado en el Derecho penal, se aplica al Derecho disciplinario con las advertencias sealadas, encontrando la potestad sancionadora de la Administracin como lmites: La legalidad que determina la necesaria cobertura de la potestad sancionadora en una norma de rango legal, con la consecuencia del carcter excepcional que los poderes sancionatorios en manos de la Administracin presentan, la interdiccin de las penas de privacin de libertad, el escrupuloso respeto a los derechos de defensa reconocidos en el artculo 29 superior y en el 24 de la Constitu66

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

cin espaola y la subordinacin judicial, tal como lo viene reconociendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional espaol y la Corte Constitucional. 2.3.2. Impugnacin de los actos disciplinarios En Espaa, constituye un derecho fundamental del inculpado el acceso judicial y la obtencin de una tutela efectiva, contra los actos definitivos de la Administracin producidos en va administrativa, y es as como una vez resuelto el recurso interpuesto en contra de la decisin adversa al inculpado, que pone fin al procedimiento disciplinario, este puede acudir a la jurisdiccin contencioso-administrativa, facultado por el artculo 106.1 de su Constitucin, al establecer que los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de esta a los fines que la justifican. En Colombia, la temtica es regulada en el Ttulo VIII, captulo tercero superiores, que regulan lo atinente a la jurisdiccin de lo contencioso-administrativo. Legalmente, una aproximacin est en el contenido del artculo 171 del Estatuto Disciplinario nico. Es preciso recordar que en virtud del Cdigo Contencioso y la Ley Estatutaria de la administracin de justicia en Colombia, los actos disciplinarios jurisdiccionales, vale recordar, los emanados del Consejo Superior de la Judicatura y Consejos Seccionales encargados de investigar a los funcionarios del Poder Judicial y a los abogados en el ejercicio de su profesin, no son objeto de este control. 2.3.3. Prohibicin de la indefensin Irregularidades como la omisin de fases vitales en la tramitacin del proceso, entre ellas las fases probatorias, el desconocimiento en cuanto a la prctica de las pruebas propuestas por el inculpado y las de oficio, cuando se estimen oportunas, as como no notificarle el lugar, fecha y hora en que deben realizarse y por consiguiente no incorporar al expediente la constancia de la recepcin del acto procesal de comunicacin, amn de la prctica de pruebas sin previo decreto, constituyen debilidades que en la dinmica probatoria facultan al inculpado para reclamar las garantas inherentes a sus derechos fundamentales, en tanto determinan una clara indefensin, al vedarse la posibilidad de alegar, defenderse probando y materializar el contradictorio de la prueba. 67

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

En este sentido, se entienden como obligatorios los traslados y notificaciones de las piezas procesales que conforman el expediente disciplinario, entre las que cabe destacar el auto de apertura a indagacin preliminar, a investigacin formal, el pliego de cargos o de acusacin, las decisiones sobre pruebas y la resolucin que pone fin al procedimiento disciplinario tanto en primera como en segunda instancia. 2.3.4. Presuncin de inocencia El principio universal de la presuncin de inocencia presupone que toda decisin sancionatoria requiere certeza de los hechos imputados, obtenida mediante una adecuada actividad probatoria y del juicio de responsabilidad sobre los mismos. As las cosas, la decisin sancin y la absolutoria, producto de un proceso tramitado en debida forma, debe ser congruente con la realidad fctica, integralidad que viene a estructurarse precisamente con tal actividad, mxime que para adoptar una decisin adversa al encartado el instructor debe tener absoluta claridad y estar plenamente convencido de que, en efecto, el inculpado cometi la falta disciplinaria, pues de lo contrario, es decir, si no existe la conviccin plena conforme al recaudo probatorio allegado, si se debate entre la certeza y la duda, luego de recorrer el difcil camino de los grados de persuasin: la ignorancia inicial de los hechos, duda, probabilidad y certeza, inexorablemente ha de proferir decisin absolutoria, conforme al principio universal in dubio pro disciplinado. 2.3.5. La prueba como manifestacin clara e inequvoca del fenmeno disciplinario El instituto jurdico de la prueba resulta importante en el mbito de cualquier procedimiento. En efecto, en la complejidad y vicisitudes que enmarcan la conducta humana juega un papel trascendental en la vida del hombre la constatacin de sucesos, hazaas, acontecimientos, casos, acciones, actos, acaecimientos. Tal verificacin viene a materializarse en la evidencia como actividad demostrativa de hechos. El anterior planteamiento, al ser trasladado del mbito fctico o natural a la rbita jurdica, trasciende lo importante para entrar en el campo de lo fundamental. Evidentemente, en el procedimiento civil, penal, laboral, administrativo, disciplinario, la prueba se erige como un instrumento jurdico decisivo en la 68

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

bsqueda de la verdad real de los hechos que le interesan y sirven de sustento. Entonces si para JEAN-JACQUES ROUSSEAU el individuo es el alma del Estado, mutatis mutandis, para el instructor la prueba debe constituir el alma del procedimiento. De ah la mxima sabia de los juristas romanos cuando sealaban que tanto da no probar como no tener el derecho (Idem est non esse aut non probari). El instituto jurdico de la prueba, a su turno, es consustancial al desarrollo de la humanidad misma y adquiere una importancia excepcional con la aparicin y el desarrollo del Derecho como instrumento regulador de la difcil convivencia de los seres humanos. De ah el nexo permanente que existe entre prueba, verdad y certeza, hasta el grado de que las mayores frustraciones jurdicas de las distintas sociedades, cuando el hombre se aparta del deber ser estatuido, se verifican porque las instituciones a las cuales el Estado ha delegado la misin ms delicada, como lo es la administracin de justicia, por diversas circunstancias se muestran incapaces para recaudar la prueba demostrativa de la verdad, generando per se el fenmeno de la impunidad. Partiendo de un enfoque teleolgico, la prueba se erige como un medio para lograr un fin y el fin dentro del procedimiento disciplinario no puede ser otro que la certeza, la verdad, la conviccin por parte del operador disciplinario de que se cometi o no la infraccin, es decir, la conducta tpicamente antijurdica y culpable. Claridad a la que llega gracias a los elementos de juicio o pruebas recaudadas y, en todo caso, atravesando el difcil camino conformado por los grados de persuasin, es decir, duda, probabilidad y certeza. En suma, la prueba es trascendental para el proceso representado en el expediente disciplinario, desde su ordenacin, iniciacin y desarrollo, con las vicisitudes que a lo largo del mismo se pueden presentar, hasta su culminacin. De ah que toda decisin debe fundarse en pruebas legalmente allegadas, producidas y valoradas, para que de esta forma el instructor adquiera la tan anhelada claridad en cuanto a la comisin o no de la falta disciplinaria36. Resulta as difana la importancia que reviste este derecho supralegal del inculpado de utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, consagrado en el artculo 29 superior de la Constitucin colombiana y en el 24.2
36

FORERO SALCEDO, JOS RORY. De las pruebas en materia disciplinaria. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2007.

69

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

de la Constitucin espaola, pues conecta con las garantas constitucionales descritas. 2.3.6. Derecho de defensa y asistencia letrada El derecho de defensa demanda para su operatividad racional un estudio juicioso por parte del inculpado y naturalmente del instructor, en aspectos tales como las formas de extincin de la responsabilidad disciplinaria, el principio in dubio pro disciplinado, el instituto jurdico procesal de la prueba, la motivacin de las decisiones, el pliego de descargos, entre otros, en tanto implican una defensa adecuada del inculpado. En cuanto a la asistencia letrada no existe una regulacin expresa en el Reglamento de Rgimen Disciplinario espaol, lo que ofrece dificultad en cuanto a su operatividad. Sin embargo no constituye tal omisin bice conforme a una interpretacin sistemtica, axiolgica y valorativa del derecho fundamental bajo estudio, para que el inculpado y operador jurdico puedan cristalizarla en orden a materializar su derecho de defensa. Dentro del ordenamiento disciplinario en Colombia, la situacin es clara, ya que el artculo 17 del Cdigo Disciplinario nico contempla expresamente la defensa material y tcnica en los procesos disciplinarios, como garanta supralegal que asiste al inculpado, autorizando incluso para acudir a los consultorios jurdicos de las universidades oficialmente reconocidas. 2.3.7. Publicidad de los actos disciplinarios Si bien es cierto el instituto jurdico procesal de la prueba representa para el inculpado la estrategia de defensa ms importante, tambin lo es que este queda a merced de que se motiven en debida forma los actos disciplinarios. En este sentido, surgen tres decisiones clave en el desarrollo del expediente disciplinario espaol: La evaluacin a travs del pliego de cargos, la propuesta de resolucin y la resolucin que pone fin al procedimiento disciplinario, que denotan la importancia para el instructor de efectivizar las audiencias, vistas, traslados y notificaciones, a fin de cristalizar el derecho que tiene el inculpado a ser informado de las decisiones antedichas. 70

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

2.3.8. Competencia del operador disciplinario Tres de los principios fundamentales sobre los cuales se sustenta el rgimen disciplinario de los funcionarios pblicos son: idoneidad, objetividad e independencia del instructor, quien debe tener en cuenta que la finalidad del procedimiento disciplinario consiste en esforzarse por indagar sobre la verdad real de los hechos y sancionar a los responsables, pero garantizando, en todo caso, los derechos individuales del inculpado. En Colombia, esta garanta se deriva de las dos modalidades de control disciplinario imperantes: El control disciplinario externo, ejercido por la Procuradura General de la Nacin y las Personeras Distritales y Municipales; y el control disciplinario interno, atribuido por mandato constitucional y legal a la jurisdiccin disciplinaria, en tratndose de los funcionarios del Poder Judicial, y a las Unidades de Control Interno Disciplinario de las diferentes entidades que conforman su Administracin Pblica. 2.3.9. Celeridad de la actuacin disciplinaria Finalmente, el derecho a la tramitacin del expediente sin dilaciones indebidas, ha de constituir una constante en el accionar del instructor dentro del procedimiento disciplinario, pues conecta con todas las garantas constitucionales en este mbito, mxime si se percibe, en relacin con la eficacia de la actuacin disciplinaria, que justicia demorada es justicia denegada. Conclusiones Se estima haber aportado algunos elementos de juicio para confirmar: a) La importancia que revisten las garantas supralegales en el mbito disciplinario como categora dogmtica del Derecho constitucional; b) Su dimensin profunda, en tanto prevalece sobre consideraciones formales en el proceder del instructor, como gestor de la funcin estatal de control disciplinario; c) La compatibilidad de las garantas constitucionales con la naturaleza del procedimiento disciplinario, y 71

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

d) El alcance de los principios del Derecho penal y administrativo sancionador, aplicados al procedimiento disciplinario desde la perspectiva de un Derecho disciplinario autnomo. Con los planteamientos esbozados a lo largo de las presentes lneas se ha intentado demostrar, en tanto hilo conductor de las ideas sealadas, cmo las garantas consagradas en el artculo 29 superior en Colombia y en el 24 de la CE, en conexin con su artculo 25, buscan limitar el poder discrecional de la Administracin Pblica en el ejercicio de la potestad disciplinaria, y de qu forma los principios del Derecho penal, trasladados debidamente al mbito disciplinario, determinan un derrotero fundamental para su ejercicio y operatividad racional. Por ltimo, la aspiracin por que estas lneas se traduzcan: En el entorno del Derecho comparado, en una aportacin a la dogmtica jurdica disciplinaria, en el proceso de consolidacin como ciencia que el Derecho disciplinario viene experimentando en Colombia, a fin de que se le pueda sacar el mximo rendimiento posible, pero en todo caso, dignificando sus principios y procedimientos de manera principal por parte de los instructores, disciplinados, quejosos y abogados disciplinaristas. Un paso ms para lograr el equilibrio que debe existir, en palabras de NIETO GARCA, entre la eficacia administrativa, por un lado, y los derechos individuales de los funcionarios por otro, dentro de la tensin constitucional que a diario se vislumbra en el adelantamiento de los expedientes disciplinarios. Un instrumento importante dentro de la lucha contra la ineficacia, la irresponsabilidad, la impunidad y la corrupcin administrativa en Colombia. Y el deseo para que el Derecho disciplinario, con las matizaciones vistas, contribuya a que se tome conciencia de los deberes funcionales asignados y se cristalice el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano del inculpado, en quien deben materializarse las garantas constitucionales en su mbito disciplinario. El propsito nuclear de este trabajo lleva aparejadas tales aspiraciones y si de las presentes lneas surge por lo menos un destello de luz, enhorabuena! 72

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

Bibliografa BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HIEDE: Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons. 2 Edicin, 2001. CANO CAMPOS, Toms: Apuntes de clase Curso de Doctorado Derecho Administrativo Sancionador. 2004-2005. CASTILLO BLANCO, Federico A.: Funcin Pblica y poder disciplinario del Estado. Ed. Civitas, S.A. Madrid - Espaa, 1992. CASTILLO BLANCO, Federico A.: Principio de proporcionalidad e infracciones disciplinarias. Ed. Tecnos, S.A. Madrid Espaa, 1995. COBO OLIVERA, T.: El procedimiento sancionador tipo. Legislacin, jurisprudencia, doctrina y formularios. Ed. Bosh, S.A. 1 edicin, 1999. DOMNGUEZ VILA, Antonio: Constitucin y Derecho sancionador administrativo. Marcial Pons, 1997. EMBID IRUJO, Antonio: La fidelidad de los funcionarios a la Constitucin. Un estudio de los Derechos alemn y espaol. Instituto Nacional de Administracin Pblica, 1987. FORERO SALCEDO, Jos Rory: Vicisitudes del proceso disciplinario. Ed. Personera de Bogot, D. C. 1 edicin (1998), 2 edicin (2000); De las pruebas en materia disciplinaria. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Primera edicin (2000), reimpresin (2002), segunda edicin (2004), tercera edicin (2005), cuarta edicin (2007); Principios y garantas constitucionales en el mbito disciplinario de los servidores estatales. Ediciones Nueva Jurdica. Primera edicin (2003); Manual de Derecho disciplinario de los servidores pblicos y particulares disciplinables. Casa Editorial Grupo Ecomedios. Primera edicin (2003). GARCA DE ENTERRA, Eduardo y ESCALANTE, Jos Antonio: Cdigo de la Funcin Pblica (Rgimen General). Ed. Civitas, S.A. Madrid, 1996. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn: Curso de Derecho Administrativo I. Ed. Civitas, S.A, 8 edicin. Madrid, 1997. GARRIDO FALLA, Fernando: Tratado de Derecho Administrativo. Volumen I, parte general. Ed. Tecnos. Madrid, 1994. GARBERI LLOBREGAT, Jos: El procedimiento administrativo sancionador. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia - Espaa, 1998. GARCA MACHO, R.: Funcin pblica y responsabilidad. RVAP, nmero 15, 1986. GMEZ ORFANEL, Germn: Artculo El final de la Repblica de Weimar y Carl Schmitt. 73

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo: Dogmtica del Derecho disciplinario. Universidad Externado de Colombia, 2002. GUTIRREZ LLAMAZARES, M. A.: Diccionario de Rgimen Disciplinario de los funcionarios. (Anlisis jurisprudencial y normativo). Barcelona, 2000, 1.742 p. Ehc. HEUN, Werner: Artculo. El principio monrquico y el constitucionalismo alemn del siglo XIX. LPEZ PINA, Antonio: Elementos de Derecho Pblico. Marcial Pons, 2002. MARINA JALVO, Beln: El rgimen disciplinario de los funcionarios pblicos. Ed. Lex-Nova. Valladolid - Espaa, 1999. PALOMAR OLMEDA, Alberto: Derecho de la Funcin Pblica. Rgimen jurdico de los funcionarios pblicos. Ed. Dykinson. Madrid - Espaa, 1997. PARADA, Ramn: Derecho Administrativo. Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A. Madrid, 2000. PRIETO SANCHS, Luis: Ley, Principios, Derechos. Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas. Universidad Carlos III de Madrid. Ed. Dykinson, 1998. RAMOS-OLIVEIRA, Antonio: Historia social y poltica de Alemania. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, Buenos Aires, 1964. Tomos I y II. RUBIO LLORENTE, Francisco: Derechos fundamentales y Principios Constitucionales. Ed. Ariel, S.A., 1 edicin. Barcelona, septiembre 1995. TRAYTER, Juan Manuel: Manual de Derecho disciplinario de los funcionarios pblicos. Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, S.A. Madrid - Espaa, 1992.

74

Las causales de ausencia de responsabilidad disciplinaria. Breves reflexiones


Por Esiquio Manuel Snchez Herrera y A. Nataly Bermdez Snchez*

a Ley 734 de 2002 en su artculo 28 contempla las denominadas causales de ausencia de responsabilidad disciplinaria. La norma sigui en la regulacin de tales prerrogativas la lnea prevista por el legislador penal en la Ley 599 de 2000, en cuyo artculo 32 se establecen bajo esa misma denominacin aquellas instituciones que liberan o atenan la responsabilidad penal del imputado. Con tal mencin se supera el grave error conceptual en el que incurri el legislador de la Ley 200 de 1995, al llamar a tales causales como de justificacin del hecho, cuando la mencin de cada una de ellas no necesariamente eliminaba el injusto. As las cosas, la Ley 734 de 2002 en este mbito se adscribe a un sistema de dogmtica abierta, en el que corresponde al operador disciplinario determinar de forma razonada qu categora dogmtica de la estructura de la falta se elimina con el reconocimiento de la causal. En ese sentido, el juez disciplinario deber ponderar y justificar su razonamiento para concluir que una determinada causal, cuando se reconoce o estructura, termina eliminando una especfica categora de la falta. La ley

Procurador Delegado de la Sala Disciplinaria, y Asesora de la Delegada para la Moralidad Pblica.

75

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

no toma partido ni soluciona la problemtica de las causales. Por lo tanto, es menester, en concreto, saber si una tal causal elimina la conducta, el ilcito o la culpabilidad. Habida cuenta del compromiso que adquiere el operador disciplinario en la solucin del problema jurdico, cuando se le plantea una causal y la prueba obrante en el proceso es suficiente para su reconocimiento, debe ser coherente en sus planteamientos, por tanto debe imponer en su decisin la estructura de la falta que l concibe. Ahora bien, en el mbito disciplinario las consecuencias de la eliminacin de una categora dogmtica de la falta por el reconocimiento de una causal de ausencia de responsabilidad son completamente diferentes de lo que sucede en sede penal. Pues en aquel mbito, el penal, hay lugar a responsabilidades civiles como consecuencia de la comisin del delito y por la misma realizacin de una conducta amparada en una causal de ausencia de responsabilidad penal. As, por ejemplo, si se reconoce un estado de necesidad, tal reconocimiento se hace contener en una decisin que hace trnsito a cosa juzgada como la preclusin de la investigacin; sin embargo, tal situacin no da lugar a eliminar la posibilidad de la declaratoria de responsabilidad en sede de este derecho patrimonial. No sucede lo mismo en el mbito disciplinario en tanto la comisin de la falta o el reconocimiento de una causal de ausencia de responsabilidad por ningn motivo genera responsabilidad civil. En sede penal, hoy da existe una gran problemtica pues la ley 906 de 2004 no reprodujo el artculo 57 de la Ley 600 de 2000, norma que exclua la responsabilidad civil cuando por una decisin ejecutoriada que hiciera trnsito a cosa juzgada se estableca que el hecho era inexistente, que el agente no lo cometi o que actu amparado en estricto cumplimiento de un deber legal o en legtima defensa. Tal situacin podra posibilitar interpretaciones, a nuestra manera de ver las cosas, equivocadas, segn las cuales el reconocimiento de una legtima defensa podra dar lugar a una demanda civil para el reconocimiento del pago de perjuicios causados con el acto defensivo. Ello sera incorrecto, en tanto quien causa una ilegtima agresin tiene el deber de soportar, tambin, patrimonialmente los daos que se generan con una legtima reaccin. Otra de las implicaciones que se presentan en sede penal tiene que ver con el problema de la coparticipacin, toda vez que por virtud del principio de accesoriedad limitada, que aplica en este campo, las causales de 76

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

ausencia de responsabilidad penal que eliminan la conducta, la tipicidad y la antijuridicidad se predican tanto del autor como del partcipe. En cambio, las causales de inculpabilidad solo amparan al autor de la causal, por tal motivo el partcipe de tal instrumento termina respondiendo. Por eso, quien colabora para que su amigo se ampare en una legtima defensa se hace acreedor del reconocimiento de la causal, ello se explica por cuanto la legtima defensa es una causal de justificacin, esto es, elimina el injusto. En cambio, quien colabora para que otro cometa un hecho inculpable, ejemplo: realice el hurto al que ha sido coaccionado de forma insuperable, termina respondiendo, toda vez que tal causal es de aquellas que eliminan la culpabilidad. En materia disciplinaria no existe posibilidad de participacin, todo el que infringe el deber es ya autor, estamos frente a los denominados tipos de infraccin de deber. Todos responden como autor. La mencin que se hace en el artculo 43.6 de la Ley 734 de 2002 tiene la funcin de servir de criterio para distinguir entre la comisin de una falta grave o leve, mas no para decir que una de las personas que intervinieron en la realizacin de la conducta ilcita es autora y la otra cmplice. De ah que cuando en ese artculo se dice el grado de participacin en la comisin de la falta no debe entenderse que est entronizando una forma de participacin, sino un criterio para discernir entre la levedad y la gravedad de la falta. En esta materia es preciso recalcar que no resulta legtimo defenderse de quien acta amparado en una causal que excluye el ilcito, mas s resulta admisible defenderse de quien acta amparado en una causal de inculpabilidad. En este sentido, estas circunstancias son de suma importancia tanto en el mbito disciplinario como penal, razn por la cual es imperativo el saber y determinar con precisin qu categora de la falta o el delito se elimina con el reconocimiento de una causal de ausencia de responsabilidad. Ahora bien, previo a referirnos brevemente en punto de las causales, es preciso tomar partido por varias situaciones que tienen y ofrecen consecuencias jurdicas en el manejo de la estructura de la falta y la misma dogmtica del derecho disciplinario: 1. Existe una doble dogmtica del derecho disciplinario, la hemos llamado bidogmtica; en qu consiste, en que la regla general de algunos postulados de la dogmtica del derecho disciplinario admiten excepciones. As la regla general es que en materia disciplinaria la tipicidad y la antijuridicidad estn unidas de forma inescindible, formando el concepto de ilcito. Empero, 77

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

en algunas faltas gravsimas, ello no resulta tan claro; mrese por ejemplo la falta gravsima del numeral primero del artculo 48 de la Ley 734. En tal descripcin frente a un delito imputable es claro que se puede discernir entre lo tpico y lo antijurdico, o qu decir de las faltas referidas a las graves violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario. En ese mismo sentido, es claro que el presupuesto bsico del derecho disciplinario es que solo se d un desvalor de acto, o una simple infraccin del deber, con lo cual los tipos disciplinarios no son de resultados. Esa es la regla general, empero no admite discusin que ciertas faltas requieren un resultado material, ejemplo: el Genocidio, la Tortura, el Peculado por Apropiacin, el Incremento Patrimonial Injustificado, entre otros. La configuracin legal de ciertos tipos disciplinarios hace exigibles criterios excepcionales, que deben presentarse en el caso concreto para poder atribuir la conducta. Lo mismo ocurre con el concepto de bien jurdico en materia disciplinaria. Es correcto decir que este trmino no existe en esta sede, empero es indiscutible que frente a ciertos eventos la misma ley termina admitiendo tal terminologa, fue ese el mensaje de la Sentencia C-014 de 2005 de la Corte Constitucional, cuando ampar en derecho disciplinario el derecho de las vctimas. Hoy da la mejor construccin dogmtica del derecho disciplinario, aquella que se aleja de una exclusiva fundamentacin penal, ha sido confeccionada nica y exclusivamente en relacin con las faltas graves y leves y no ha penetrado en las excepciones y en las faltas gravsimas. 2. Nuestra postura parte de la base de la construccin de una dogmtica confeccionada desde las causales de ausencia de responsabilidad disciplinaria, a veces superando la lgica del sistema en favor de las soluciones materialmente ms justas. 3. Conforme con ese postulado, concebimos la estructura de la falta como lo muestra la grfica. Ahora bien, es cierto que la coherencia de la fundamentacin no puede ser precisa, pues desde el punto de vista de la teora de las normas es claro que una estructura de la falta que tenga como soporte del derecho disciplinario una norma subjetiva de determinacin, siempre deber incluir el dolo y la culpa en el mbito del ilcito disciplinario, esto es, en sede del tipo subjetivo. Sin embargo, nosotros compartimos que el derecho disciplinario encuentra su fuente de prevencin y sancin en las normas subjetivas de determinacin, pero no incluimos el dolo y la culpa en sede del ilcito disciplinario. 78

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

ESTRUCTURA DE LA FALTA DISCIPLINARIA C O N D U C T A


ACCIN U OMISIN (PROPIA E IMPROPIA)

TIPICIDAD INHABILIDADES INCOMPATIBILIDADES INCUMPLIMIENTO DE DEBERES Y PROHIBICIONES EXTRALIMITACIN EN EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES CONFLICTO DE INTERESES

IMPUTABILIDAD CULPABILIDAD CONCIENCIA DE ANTIJURIDICIDAD


ILICITUD SUSTANCIAL

DOLO

GRAVSIMA GRAVE LEVE

CULPA EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA

4. La inclusin del dolo y la culpa en nuestro sentir, desde el punto de vista de las causales de ausencia de responsabilidad, es en el contexto de la culpabilidad como categora dogmtica. Por dos razones prioritarias, una primera, por cuanto la regla general es que en materia disciplinaria no se puede hablar de error de tipo y de prohibicin, en cambio si el dolo y la culpa se incluyen en el tipo, necesariamente tendra que hablarse de error de tipo y de prohibicin. Esa misma ubicacin supondra un dolo avalorado que no es compatible con el derecho disciplinario. En esa lnea la conciencia de la prohibicin estara tambin en el tipo, haciendo parte del dolo, a menos que se predique la doble ubicacin del dolo o la doble ubicacin de la conciencia de la antijuridicidad, con lo cual se complica ms la estructura. La otra razn es porque quienes sostienen esta postura terminan produciendo un ilcito disciplinario complejo, revestido de varios elementos y un empobrecimiento de la culpabilidad. Todo queda en sede del ilcito, all quedan la tipicidad, la antijuridicidad, el dolo y la culpa, y en la culpabilidad solo restara revisar la imputabilidad y la exigibilidad de comportamiento diverso. 5. Ni la ley disciplinaria como tampoco la jurisprudencia de la Corte Constitucional han tomado partido por la solucin de la ubicacin del dolo y la culpa en lo tpico o en la culpabilidad. Esta ltima en algunas ocasiones los incluye en el tipo y en otras en la culpabilidad. 6. Nos parece que la dogmtica neoclsica del derecho penal, como la finalista y la funcionalista, aporta valiosos elementos en la configuracin de 79

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

la falta, empero nosotros tomamos partido por conceptos de cada una, sin casarnos ntegramente con alguna. As, por ejemplo, la estructura de la falta en sentido morfolgico la hacemos compatible con la dogmtica neoclsica; del finalismo adoptamos su fundamentacin en las normas subjetivas de determinacin y del funcionalismo su concepto de infraccin de deber. 7. Cabe indicar que la regulacin que hace el artculo 28 de la Ley 734 de 2002 de las Causales de Ausencia de Responsabilidad Disciplinaria no es cerrada, pueden darse otras causas de exoneracin que no estn contempladas all, como la legtima defensa, el estado de necesidad o algunas causas supralegales especficas. 8. Cada una de las causales excluye una determinada categora dogmtica de la falta: la fuerza mayor y el caso fortuito eliminan la existencia de la conducta relevante disciplinariamente. El estricto cumplimiento de un deber funcional constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado excluye el ilcito disciplinario; si el deber no es funcional sino por ejemplo personal y entra en colisin con el funcional, el reconocimiento de la causal excluye la culpabilidad por eliminar la exigibilidad de comportamiento diverso; la orden legtima excluye el ilcito; la colisin derecho funcional versus deber funcional excluye el ilcito; si en esta colisin el derecho es personal frente a un deber funcional, podra presentarse una causal de inculpabilidad por inexigibilidad de comportamiento diverso; la insuperable coaccin ajena puede ser excluyente de la conducta cuando la fuerza que se ejerce sobre el agente es absoluta (vis absoluta), o causal de inculpabilidad cuando la fuerza que se imprime sobre el coaccionado es moral (vis compulsiva); el miedo insuperable podra dar lugar a excluir la conducta, ser causal de inimputabilidad o de inculpabilidad; la inimputabilidad es causal de inculpabilidad y el error de hecho y de derecho tambin son causales de inculpabilidad. 9. Una de las implicaciones del manejo de las causales de ausencia de responsabilidad disciplinaria en el mbito procesal disciplinario tiene que ver con la materializacin del principio de investigacin integral. En todas las etapas del proceso disciplinario y en especial en la de investigacin previa, el juez disciplinario tiene la obligacin de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable a los intereses del investigado, por lo tanto averiguar con celo especial la configuracin de causales de ausencia de responsabilidad disciplinaria. De ah que de acuerdo con la fase en que se est en el proceso deber declarar la terminacin del procedimiento cuando la prueba aducida sea indicativa de que el agente actu amparado en tales institutos. 10. La carga de la prueba. En relacin con este tema debe precisarse que una vez planteada la causal de ausencia de responsabilidad quien la impetra 80

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

debe fundamentar su solicitud, motivarla y explicar el sentido del pedimento. Corresponder al Estado a travs del juez disciplinario practicar los medios de conviccin que sirvan para soportarla o descartarla. Ahora bien, por virtud del principio de investigacin integral el operador disciplinario de manera oficiosa cuando encuentra demostrada la causal de exclusin, deber decretarla. 11. En el mbito disciplinario es posible que se acte en exceso acerca de una causal de ausencia de responsabilidad disciplinaria. En este evento el agente ingresa a los presupuestos de la causal pero se excede en su ejercicio. Corresponder al juez disciplinario identificar los efectos del aparecimiento de la figura; en ese sentido, podr ampliar por el principio de analoga favorable las causales de distincin entre faltas graves y leves para aplicar la sancin que resulte ms justa de acuerdo con las especificaciones del caso. Para acudir al instituto del exceso en la causal, se deber tener en cuenta el principio de integracin. 12. En el mbito disciplinario tambin, al igual que en derecho penal, es posible que se presente el error acerca de la existencia de los presupuestos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad disciplinaria. Nada impedira por ejemplo, configurar un evento de defensa putativa en esta sede, as podr darse el caso en el que un servidor pblico valora de forma imprudente que va a ser agredido por otro servidor cuando tal agresin es en verdad inexistente. 13. Para la aplicacin de las sanciones respectivas en los eventos de error de hecho o de derecho vencible, en nuestro sentir, se debe acudir a la regulacin penal por virtud del principio de integracin normativa, pues el cdigo disciplinario no contempl de forma expresa la solucin a tales eventos. Habida cuenta de ello, se debe aplicar la sancin de la falta culposa frente al error de hecho vencible, siempre que la falta admita tal modalidad, y la mitad de la sancin en los eventos de error de derecho vencible. 14. En materia disciplinaria tambin existen los denominados errores mixtos, que seran aquellos en los cuales existe duda acerca de la naturaleza del error, esto es, no se tiene claridad en que si el error presentado es de derecho o de hecho o puede darse el caso en el que el error contemple una dual naturaleza, en ese evento se debe solucionar el caso adscribindole al error su denominacin como si fuera de hecho por ser la solucin ms justa y favorable a los intereses del investigado. Veamos ahora de forma breve las causales de ausencia de responsabilidad disciplinaria, dejando en claro que no todas ellas terminan excluyendo la 81

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

aplicacin de la sancin, sino que en ciertos casos solo aminoran el juicio de reproche, como es el caso de los errores vencibles. 1. Fuerza mayor y caso fortuito El artculo 28 de la Ley 724 de 2002, numeral 1, establece que est exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta por fuerza mayor o caso fortuito. En la legislacin colombiana los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor fueron equiparados y definidos por el artculo 1 de la Ley 95 de 1890, de la siguiente manera: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc. En este sentido, los dos conceptos, segn lo prev la legislacin, estn caracterizados como un imprevisto al que no es posible resistir. Sin embargo, doctrinariamente se han hecho esfuerzos para hacer distinciones entre cada uno de ellos, as: el caso fortuito es el suceso que no se puede prevenir ni resistir y que aun previsto es inevitable1, se caracteriza por ser un hecho inesperado, excepcional, espordico y sorpresivo, por el que nadie est obligado a prever2; por su parte, la fuerza mayor, tambin consiste en el acontecimiento imprevisible, totalmente extrao a la voluntad de una persona3, insuperable que hace imposible el cumplimiento del deber. En este sentido, los requisitos esenciales para la configuracin de la fuerza mayor o el caso fortuito son la imprevisibilidad y la irresistibilidad. La imprevisibilidad hace referencia a un suceso de rara ocurrencia, presentado en forma sorpresiva. La irresistibilidad atae a un hecho indomable, incontrastable, inevitable4. En el caso fortuito lo determinante es la imprevisibilidad, en tanto que en la fuerza mayor lo es la inevitabilidad o irresistibilidad, es por ello que en el
1

Diccionario Jurdico. Noticiero Oficial. www.noticieroficial.com. OSPINA FERNNDEZ GUILLERMO. Rgimen General de las Obligaciones. Edit. Temis 1998. Pg. 106. Diccionario Jurdico. Noticiero Oficial www.noticieroficial.com. Ibd.

82

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

evento del caso fortuito la voluntad del hombre interviene en el curso causal que da lugar a la produccin del resultado, mientras que en la fuerza mayor por lo general se da por fenmenos de la naturaleza. Sobre la exigencia y concurrencia de dichos elementos para la estructuracin del caso fortuito o la fuerza mayor la jurisprudencia se ha pronunciado de manera reiterada sobre ellos, as: Segn el verdadero sentido o inteligencia del artculo 1 de la ley 95 de 1890, los elementos integrantes del caso fortuito o fuerza mayor (...), deben ser concurrentes (imprevisibilidad e irresistibilidad) lo cual se traduce en que si el hecho o suceso ciertamente es imprevisible pero se le puede resistir, no se da tal fenmeno, como tampoco se configura a pesar de ser irresistible o pudo preverse. De suerte que la ausencia de uno de sus elementos elimina la estructuracin de la fuerza mayor o caso fortuito... Si solo puede calificarse como caso fortuito o fuerza mayor el hecho que concurrentemente contemple los caracteres de imprevisible e irresistible, no resulta propio elaborar un listado de los acontecimientos que constituyen tal fenmeno, ni de los que no lo constituyen. Por tal virtud, ha sostenido la doctrina nacional y fornea que un acontecimiento determinado no puede calificarse fatalmente, por s mismo y por fuerza de su naturaleza especfica, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, puesto que es indispensable, en cada caso o acontecimiento, analizar y ponderar todas las circunstancias que rodean el hecho5. Por su parte, el Consejo de Estado se ha apartado del criterio de identidad entre los dos fenmenos estudiados y ha acogido la distincin entre ellos as: () no puede o debe drseles a ambos los mismos dos elementos, porque adems a ello se opone su naturaleza jurdica: mientras el caso fortuito es un eximente de culpa en razn o funcin de hechos exteriores y ajenos a la voluntad de las partes, la fuerza mayor significa una autonoma entre la libertad y la autoridad, entre el ciudadano y el Estado; hay una fuerza, un acto estatal, un hecho del prncipe, como dice la doctrina francesa, y esa fuerza es mayor o superior, es irresistible () En este orden de ideas habr que decir que para el derecho administrativo, como lo hacan los romanos, los
5

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia de fecha noviembre 20 de 1989.

83

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

casos fortuitos son hechos de la naturaleza, y la fuerza mayor es un acto o hecho de la autoridad. O ms ampliamente, el caso fortuito es el hecho imprevisible y la fuerza mayor es el irresistible6. Ahora bien, en todo evento, siempre que se encuentren estructurados los elementos constitutivos de la fuerza mayor o el caso fortuito, en los trminos anteriormente planteados, se configura una causal exonerativa de responsabilidad disciplinaria, siempre que no exista participacin voluntaria o culpa de la persona disciplinable en el desarrollo de los hechos que generaron la fuerza mayor. Adicionalmente, el anlisis respecto de la existencia de los elementos que configuran la causal de ausencia de responsabilidad bajo estudio debe realizarse en cada caso en concreto, esto es, no es posible realizar un catlogo de situaciones que dan lugar a la aplicacin de esta causal de ausencia de responsabilidad, pues se hace necesario verificar caso a caso si las circunstancias revisten las caractersticas de irresistibles e imprevisibles. En este sentido lo ha planteado la Procuradura General de la Nacin: As, pues, la fuerza mayor, como causal excluyente de responsabilidad, debe tener como notas caractersticas la imprevisibilidad y la irresistibilidad; es decir, no es que el hecho sea desconocido sino que, por ser ocasional, no se sabe o no puede preverse cundo ni en qu circunstancias puede presentarse, pero una vez presentado es absolutamente irresistible. Como ningn acontecimiento en s mismo considerado constituye fuerza mayor, cuando se trata de este fenmeno jurdico como liberatorio de responsabilidad no solo hay que examinar la naturaleza misma del hecho, sino tambin hay que indagar si rene, respecto a la omisin del deber a que se estaba obligado, las caractersticas de haber sido imprevisible e irresistible7. La fuerza mayor o el caso fortuito, como fenmeno jurdico que constituye la exclusin de responsabilidad en materia disciplinaria, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 28, numeral 1, cuenta con el mismo tratamiento por el Cdigo Penal en su artculo 32 coincidiendo en que para su configuracin debe presentarse por lo menos una de las siguientes exigencias: que se trate de un hecho imprevisible, el cual se convierte en irresistible y por ende no
6 7

Consejo de Estado, Sala Disciplinaria, sentencia de marzo 26 de 1984, expediente 1.072. Procuradura General de la Nacin. Procuradura Segunda Delegada para la Contratacin Estatal. Fallo de segunda instancia. Exp. 077-02517-04. 31 de agosto de 2006.

84

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

querido o que se trate de un hecho previsto o al menos previsible, el cual se califica de inevitable por su carcter de irresistible8. Tanto la fuerza mayor como el caso fortuito implican en principio la inexistencia de conducta, entendida como la primera de las categoras dogmticas de la falta disciplinaria, pues en su desarrollo no influye la voluntad del agente, toda vez que se trata de situaciones no imputables al actuar doloso o culposo del agente. En efecto, en la fuerza mayor en el curso causal que da lugar a la produccin del resultado no interviene la voluntad del hombre pues generalmente se da por fenmenos de la naturaleza, mientras que en el caso fortuito el hombre interviene en el curso causal que da lugar a la produccin del resultado, pero no le es imputable ni siquiera culposamente. Es claro que quien acta materialmente violentado por una fuerza mayor no es dueo de su acto material, por lo tanto no existe una accin, sino una inaccin, por tanto deber declararse la ausencia de responsabilidad por falta de conducta disciplinariamente relevante. En el caso fortuito de igual manera existe ausencia de conducta disciplinariamente relevante pues la voluntad del agente est dirigida a algo diferente de lo que termina ocurriendo, en este evento el resultado se produce por la situacin imprevista e irresistible. Una diferencia fundamental entre el caso fortuito y la fuerza mayor est en que en el primero el agente est ms cercano a la imprudencia que en la segunda, en esta la persona interviene en el hecho o se abstiene de hacerlo, por la fuerza extraa de las circunstancias. 2. Colisin de deberes

REQUISITOS: COLISIN DE DEBERES


a) Mnimo 2 deberes NO derechos b) De naturaleza jurdico-funcional c) De diferente contenido d) Unidad de tiempo y lugar e) Uno debe imponer un hacer f) Conocimiento del ejercicio del deber de mayor jerarqua

COLISIN DE DEBERES

NOTA: Colisin deber funcional y no funcional Exigibilidad de otra conducta.

Procuradura General de la Nacin. Sala Disciplinaria. Fallo de segunda instancia. Exp. 161-2805 (03097948/04). 16 de febrero de 2006.

85

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

En la denominacin genrica de colisin de deberes estn comprendidas las especficas causales de exclusin del ilcito disciplinario: el estricto cumplimiento del deber legal, el cumplimiento de orden legtima de autoridad competente emitida con las formalidades legales y el legtimo ejercicio de un cargo pblico. Veamos la colisin de deberes funcionales. La ley seala que no habr responsabilidad disciplinaria cuando se acte: En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado Esta causal es propia de la teora general del derecho, supone que es contrario a la coherencia del ordenamiento jurdico el que unas normas impongan un deber para un servidor pblico y que el cumplimiento de ese deber est al mismo tiempo prohibido por otra disposicin, as se deje de cumplir otro que resulta de menor prestancia conforme a la misma funcin pblica. Para la aplicacin de la figura corresponde al operador disciplinario acudir a la proporcionalidad, razonabilidad y a la ponderacin para determinar cuando un deber constitucional o legal est por encima de otro. La causal implica el cumplir un deber desatendiendo otro. En ese sentido se cumple el que ponderadamente el servidor haya valorado como de mayor entidad que el incumplido. En la valoracin de los deberes se debe tener en cuenta que es superior aquel que propende a la debida atencin de los valores y principios superiores de la funcin pblica en el Estado Social y Democrtico de Derecho. Para ese menester es indispensable que el servidor pblico que acta consulte la filosofa propia de la forma de Estado y el papel que cumplen la funcin y el servicio en la realizacin de las misiones estatales y sobre todo las necesidades de la comunidad a la cual se le sirve. Para el reconocimiento de la causal es preciso el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Debe tratarse de por lo menos dos deberes constitucionales o legales que tengan relacin con la funcin o el servicio que se presta. 2. Uno de los deberes debe cumplirse en detrimento del cumplimiento del otro, por ser de mayor jerarqua que el incumplido. 3. El deber cumplido lo debe ser de forma estricta. 86

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

4. El compromiso del cumplimiento de los deberes debe estar en cabeza del mismo servidor pblico y ellos deben cumplirse en un mismo tiempo y lugar. 5. Uno de ellos debe imponer un hacer, entre deberes de omisin no es posible la causal. 6. El agente debe tener conocimiento que acta para hacer prevalecer el deber de mayor jerarqua. La Sala Disciplinaria, con ponencia de uno de los autores, dio aplicacin a esta causal en materia contractual, asentando: El disciplinado al momento de tomar la decisin de efectuar la contratacin objeto de imputacin tuvo que ponderar deberes cuyo cumplimiento le impona el cargo, de una parte el cumplimiento del requisito legal de contar con el certificado de disponibilidad presupuestal, que como no se poda expedir ante la situacin de estar en proceso la implementacin del aplicativo de la resolucin 36, lo condicionaba a no celebrar el contrato hasta tanto se pudiera contar con dicho documento, que como se advierte a proceso pudo ser expedido hasta el da 14 de enero de 2002, y de otra parte no realizar actos u omisiones que causaran la perturbacin injustificada de un servicio esencial, como lo era la atencin en el rea de psicologa que prestaba la doctora Julieta Osorio Morales al personal asignado al Batalln de Artillera No. 13, y por el contrario desde su rbita funcional defender el derecho fundamental a la vida y en conexidad a la salud mental y fsica del personal militar asignado a dicho batalln que como consecuencia de actos de desequilibrio mental se pudieran afectar, derechos que podan ponerse en riesgo si se suspenda el servicio que era atendido por dicha profesional. La prestacin del servicio de psicologa en Batalln de Artillera No. 13 General Fernando Landazbal Reyes para el personal uniformado asignado al mismo, obligacin a cargo del Estado, personificada en el disciplinado dada su condicin de ordenador del gasto, no se poda suspender porque constitua poner en riesgo la salud y posiblemente la vida de dicho personal, y por ende desconocer la obligacin constitucional de defender y proteger los derechos fundamentales, el cual no poda ceder para el cumpli87

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

miento de una formalidad exigida para efectuar la contratacin como lo era el certificado de disponibilidad presupuestal, pero en el presente caso, aunque dicho documento no pudo ser expedido para la fecha de la celebracin del contrato por la coyuntura que se present en la implementacin de la actualizacin de la versin 2.5 del aplicativo de la Resolucin 036, los recursos para efectuar dicha contratacin haban sido asignados por la Direccin de Sanidad del Ejrcito al citado batalln mediante la orden administrativa de partidas de sanidad, situacin que brindaba al implicado el conocimiento que el contrato a celebrar tena el respaldo presupuestal necesario, como se constata con la expedicin posterior el 14 de enero de 2002 de dicho documento, y ante la necesidad apremiante de no interrumpir el servicio de psicologa, en aras de proteger un derecho fundamental y no incurrir en una conducta que constituyera suspensin o perturbacin del servicio esencial a la salud en el rea que desempeaba la profesional, efectu su contratacin.()9. Debe tenerse de presente que en el evento en el que colisione un deber personal con un deber de ndole funcional, se impone el segundo sobre el primero, por lo tanto hay lugar a predicar el ilcito disciplinario. En esa circunstancia corresponder al juez disciplinario valorar en sede de culpabilidad si al servidor pblico investigado le era exigible o no comportarse de forma diversa, en la solucin de ese interrogante elevar o se abstendr hacerlo, el juicio de reproche. 3. En cumplimiento de orden legtima de autoridad competente emitida con las formalidades legales

REQUISITOS: Orden legtima


a) Orden Orden Legtima b) Competencia del superior y del inferior c) Conocimiento de actuar en los trminos de la orden
9

Legtima Expresa, clara Formalidades de ley

Rad.161-2997, 3 de agosto de 2006.

88

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

El numeral tercero del artculo 28 de la Ley 734 de 2002 consagr como una causal de exclusin de la responsabilidad el cumplimiento de una orden legtima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. La existencia de esta causal de ausencia de responsabilidad, tanto en el derecho penal como en el derecho disciplinario, se encuentra fundamentada en la estructura jerrquica que compone al Estado. En este sentido, se entender que no existe responsabilidad disciplinaria en aquellos eventos en que el sujeto realiza una conducta dando cumplimiento a una orden emitida por el superior jerrquico, dada en el marco propio de la relacin funcional y de la relacin especial de sujecin, esto es, dentro de una relacin propia del derecho pblico. Es as como la configuracin de esta causal se fundamenta en la existencia de una relacin tripartita, que implica al superior jerrquico que tiene la competencia para emitir una orden y que la imparte a un subordinado, quien al darle cumplimiento limita o afecta los derechos de un tercero. Los requisitos o elementos constitutivos que deben presentarse para que se configure esta causal son10: a) Existencia de una relacin funcional de subordinacin entre quien obedece la orden y quien la imparte, esto es, su superior jerrquico. b) Existencia de una orden, esto es, un mandato imperativo dado por el superior al subordinado jerrquico en el que se determina la realizacin de un comportamiento o alguna omisin; en ese sentido, no basta con el simple deseo o ruego expresado por el superior, debe tratarse de una manifestacin expresa, inequvoca y determinante de la voluntad. c) La orden debe ser legtima, esto es, conforme a derecho, sustentada en la legalidad, debe tener un contenido lcito. Frente a este aspecto se ha discutido sobre qu sucede cuando la orden es ilegtima, caso en el cual el derecho disciplinario, al igual que en el derecho penal, el legislador ha entendido que solo la orden legtima justifica el actuar del sujeto, de suerte que si la orden es ilegtima no puede entrar a operar la causal, sin que ello excluya la posibilidad de que se invoque otra causal de ausencia de la responsabilidad como podra ser la inexigibilidad de otra conducta que excluye ya no la tipicidad sino la culpabilidad. Asimismo, la orden debe cumplir con todas las forma-

10

VELSQUEZ Fernando. Manual de Derecho Penal Parte General. Ed. Temis. Bogot 2002. Pg. 351.

89

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

lidades legales para su conformacin, es decir, que la orden debe ser formal y materialmente legtima. d) El superior jerrquico debe ser competente para ordenar y el inferior debe tener igualmente competencia para cumplir la orden, es as como en el marco del derecho disciplinario el servidor pblico que emite la orden debe contar con la facultad funcional para proferirla, esto es, no puede actuar extralimitndose en sus funciones o usurpando las asignadas a otro servidor. Por su parte, el subordinado tambin debe estar autorizado a dar cumplimiento a la orden por encontrarse dentro del lmite propio de sus funciones. e) El subordinado debe actuar con la finalidad de cumplir el mandato recibido, se trata de un requisito de ndole subjetiva que se le exige al inferior, quien realiza la conducta a sabiendas y con la voluntad de dar cumplimiento a la orden y no atendiendo a otras finalidades ajenas al cumplimiento de sus funciones. As, por ejemplo, puede actuar bajo el amparo de esta causal de ausencia del ilcito disciplinario quien por orden del superior jerrquico evacua inmediatamente un asunto que ingres recientemente al despacho omitiendo resolver los asuntos en el orden en que ingresan, tal y como lo ordena el numeral 12 del artculo 35 de la Ley 734 de 2002. Las causales descritas anteriormente consagradas en los numerales 2 y 3 del artculo 28 de la Ley 734 de 2002, esto es, el cumplimiento de un deber as como el cumplimiento de la orden, se renen dentro del concepto del ejercicio de deberes, parten de supuestos similares. En efecto: la causal analizada en el presente acpite es una manifestacin del cumplimiento de un deber legal o jurdico, una especie concretada y especificada11 a la que le es aplicable el mismo tratamiento, aunque cuentan con algunas diferencias. En efecto, en el cumplimiento de un deber hay una relacin directa entre la ley y el funcionario que realiza la conducta, mientras que en el cumplimiento de una orden legtima la voluntad del superior se intercala entre el ordenamiento jurdico y el subordinado. En el cumplimiento del deber la iniciativa para actuar la tiene el sujeto disciplinable; por su parte, en el cumplimiento de una orden legtima el subalterno no puede actuar por s mismo sino que depende de la iniciativa de su superior jerrquico.
11

Gmez Pavajeau, Carlos Arturo. Estudios de dogmtica en el nuevo cdigo penal. Segunda Parte. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Pg. 165.

90

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber en razn de la necesidad, adecuacin, proporcionalidad y razonabilidad Esta causal est referida a la colisin derecho funcional versus deber funcional, en ella se impone el derecho sobre el deber. Desde el punto de vista legal la causal aporta ms elementos que en lo concerniente a la causal referida a la colisin deber-deber, pues en esta se explicita que el derecho se debe imponer al deber atendiendo a la necesidad, adecuacin, proporcionalidad y razonabilidad. De esa manera la ley entroniza principios que sirven al operador jurdico para efectuar el juicio de ponderacin, as por ejemplo podr indicar que el derecho al ejercicio de la docencia es necesario y til por parte del servidor pblico para el perfeccionamiento de la misin funcional, sacrificando en ese sentido, por el trmino legalmente permitido, el deber de dedicarse a la funcin dentro de todas las horas laborables. En otro caso, tambin el juez disciplinario valorar la pertinencia del derecho de asociacin laboral sacrificando el deber de dedicacin del tiempo a cumplir con el horario establecido, siempre que el ejercicio de tal prerrogativa se haga de manera razonada y adecuada, sin afectar los intereses estatales. Para efectos de estructurar la referida causal debe tenerse en cuenta que la ley disciplinaria en su artculo 33 seala los derechos funcionales, cualquiera de ellos puede entrar en colisin con un deber funcional, ante lo cual el juez disciplinario estimar que resultaba oportuno, necesario y adecuado el actuar del servidor pblico cuando opt por hacer valer ese derecho sobre el deber funcional. Si el agente opta por cumplir un derecho que no es de carcter funcional, uno de naturaleza familiar o personal, sacrificando el deber funcional es claro que est cometiendo un ilcito disciplinario, razn por la cual el asunto debe resolverse en el mbito de la culpabilidad. En esa sede el juez disciplinario deber establecer si al investigado le era o no exigible comportarse de forma diversa de como lo hizo. Conforme con esa valoracin har o se abstendr de elevar el juicio de reproche. Para efecto de la configuracin de la causal deben cumplirse los siguientes requisitos: 1. Debe existir un derecho funcional propio o ajeno que se enfrenta a un deber funcional. 91

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

2. El derecho funcional debe prevalecer sobre el deber funcional. 3. Para resolver la colisin se debe acudir a la necesidad, la adecuacin, la proporcionalidad y la razonabilidad. Criterios que servirn como raseros de objetividad en la solucin del caso. 4. El requisito subjetivo que hace referencia al conocimiento del servidor pblico de que acta sacrificando un deber para salvar un derecho funcional. 5. Por insuperable coaccin ajena o miedo insuperable En materia disciplinaria el anlisis de la responsabilidad debe atravesar por cada una de las categoras dogmticas que conforman la falta disciplinaria. As, despus de analizar si el comportamiento es tpicamente antijurdico, o mejor, configura el ilcito disciplinario, o existe alguna causal que lo excluya, debe procederse a analizar la culpabilidad. Dentro del estudio de la culpabilidad debe realizarse un juicio de reproche frente al autor de la falta disciplinaria, a fin de establecer si dadas las circunstancias en que tuvo lugar el comportamiento le es exigible al autor haber actuado de otra manera. Es as como la ley disciplinaria consagra la insuperable coaccin ajena y el miedo insuperable como causal que excluye la responsabilidad disciplinaria al excluir la culpabilidad. En efecto, la coaccin ajena ha sido entendida como una fuerza fsica vis absoluta o moral vis compulsiva que se imprime sobre un sujeto para obligarlo a realizar una conducta o a omitir un acto, es as como para su configuracin existen dos personas: el coaccionador y el coaccionado. Sobre el particular, debe advertirse, como se indic al referirnos a la fuerza mayor y el caso fortuito, que cuando la vis absoluta anula completamente la voluntad del coaccionado excluye el ilcito disciplinario, por la inexistencia de conducta, y no la culpabilidad. Por el contrario, cuando la coaccin se da por imposicin de la vis compulsiva se excluye la culpabilidad, toda vez que no le es exigible al sujeto la realizacin de otro comportamiento. Para que se configure la existencia de una inevitable coaccin ajena, deben cumplirse los siguientes requisitos: 92

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

a) La existencia de una coaccin b) La coaccin debe ser grave, injusta o contraria a derecho, inevitable, actual e inminente. c) La coaccin debe afectar directamente al coaccionado de tal forma que determine su comportamiento. d) El coaccionado debe actuar conociendo que es objeto de una coaccin. EL MIEDO INSUPERABLE. Por otro lado, el miedo insuperable ha sido entendido como una afectacin psicolgica originada en un proceso fisiolgico fatal y humanamente inevitable, la Corte Constitucional as lo ha definido: hay emociones estnicas, que impulsan a la accin, como la ira, de las astnicas que sumen en la inaccin, en la pasividad, como el dolor. El miedo, emocin derivada de la creencia, puede influir nuestro comportamiento al modo de unas o de las otras, cuando su intensidad lo hace incontrolable. Puede paralizarnos cuando era del caso actuar, o impulsarnos a una accin desbordada cuando era del caso de evitar una accin imprudente12. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia, al analizar el miedo insuperable como causal de ausencia de responsabilidad en materia penal, ha sealado: El miedo, segn el Diccionario de la Academia, es la perturbacin angustiosa del nimo por un riesgo o dao real o imaginario; recelo o aprensin que uno tiene de que le suceda una cosa contraria a lo que se desea. Esta circunstancia puede afectar la conducta del sujeto dependiendo de su intensidad, del grado que alcance el estado emocional, que segn el tratadista Emilio Mira y Lpez comprende seis fases bien caracterizadas, a saber: Primera fase que se denomina prudencia, en la que el sujeto todava es previsor, reflexivo, en el plano objetivo no quiere entrar en conflicto; una segunda llamada cautela, en la que el sujeto est atemorizado pero domina sus respuestas ante la situacin, hay exaltacin anmica pero controla sus movimientos; la tercera fase denominada alarma en la cual el sujeto ya es consciente de la situacin intimidante, hay alarma y gran desconfianza, su conciencia y prospeccin disminuyen; la cuarta corresponde a la angustia donde definitivamente el individuo pierde el control, est ansioso y angustiado, hay mezcla de temor y furor incontenibles, aparece la clera; la quinta llamada la fase del pnico, en la que la direccin
12

Corte Constitucional. Sentencia C-563 de 1995.

93

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

de la conducta es automtica, es decir, que el sujeto no obra con conciencia y dominio, pueden presentarse impulsos motores de extraordinaria violencia en los cuales no se puede interferir, el sujeto escasamente se da cuenta de lo que ocurre o realiza; y la sexta, grado mximo de intensidad del miedo, desencadena en terror, estado en el que hay una anulacin del individuo, quien apenas conserva las actividades neurovegetativas mnimas para subsistir, pero no hay vida psquica y puede llegar hasta la muerte. Dependiendo de la fase emocional que alcance el sujeto, la conducta se ver afectada en distintos grados y por consiguiente son diversas las consecuencias jurdicas, segn si se encuentra en una situacin en la que no puede exigrsele un comportamiento distinto del desplegado, caso en el cual el estado emocional podr incidir en el mbito de la culpabilidad, o si definitivamente se altera la capacidad mental, caso en el cual se afectar el mbito de la imputabilidad13. Es as como, segn lo manifestado por la Corte, el miedo es una afectacin en la corteza cerebral del sujeto que acta y segn su intensidad puede atravesar por diferentes fases a las que corresponde una reaccin, como son prudencia, cautela, alarma, angustia, pnico y terror.

MIEDO INSUPERABLE
Fases a) Prudencia b) Cautela c) Alarma d) Angustia e) Pnico f) Terror Autolimitacin voluntaria. Domina sus respuestas. Desconanza, alteraciones. Desaparece el equilibrio. Muerte temporal de la corteza cerebral. Anulacin individual (petricado).

Para la configuracin del miedo como causal de ausencia de la responsabilidad disciplinaria, deben estar presentes los siguientes requisitos:
13

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Bogot, D. C. Sentencia del 12 de diciembre de 2002. Proceso 18983.

94

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

a) La existencia de profundo estado emocional en el sujeto por el temor al advenimiento de un mal. b) El miedo ha de ser insuperable, es decir, solo aquel que no deje al sujeto ninguna posibilidad de actuar como lo hara el comn de los hombres. c) El miedo debe ser el resultado de una situacin capaz de originar en el nimo del procesado una situacin emocional de tal intensidad que, aunque no excluye totalmente la voluntariedad de la accin, s enerva la fuerza compulsiva necesaria para autodeterminarse. d) El miedo debe ser producto de una serie de estmulos ciertos, graves, inminentes y no justificados.14 6. Conviccin errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria El numeral 6 del artculo 28 de la Ley 734 de 2002 consagr el error como una causal de ausencia de responsabilidad, el error ha sido tradicionalmente entendido como una discordancia ente la conciencia del sujeto y la realidad15, es decir, el sujeto tiene una percepcin equivocada, errada, de la realidad. La dogmtica penal ha destacado diversas clases de error, error de tipo, error de prohibicin, error directo, error indirecto, de hecho, de derecho, vencible o invencible, entre otros. La estructuracin de dichos conceptos ha dependido bsicamente del desarrollo que ha tenido el concepto de delito y su estructura dogmtica. Igualmente, en el derecho disciplinario ha sido necesario avanzar hacia la creacin de una teora propia del error, la cual es tambin la consecuencia de los esfuerzos por diferenciar la estructura de la falta disciplinaria con relacin a la del delito. En efecto, al ser la infraccin sustancial injustificada al deber funcional el fundamento de la imputacin de una falta disciplinaria, la comprobacin de la tipicidad implica necesariamente la existencia de la antijuridicidad, es decir, no pueden ser vistas como categoras autnomas como ocurre en la estructura actualmente predominante del delito sino que se encuentran inescindiblemente unidas configurando el ilcito disciplinario.
14 15

Ibdem. VELSQUEZ Fernando. Op. cit. Pg. 290.

95

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

As, la falta disciplinaria se estructura con base en dos categoras: el ilcito disciplinario y la culpabilidad en su modalidad dolosa o culposa. Este esquema de la falta disciplinaria implica una serie de repercusiones en el manejo de las dems instituciones jurdicas propias del derecho disciplinario, una de ellas es el tratamiento de la problemtica del error. En efecto, la unin de la tipicidad y la antijuridicidad hacen improcedente abarcar el tema del error bajo la diferenciacin de error tipo y error de prohibicin, propia del derecho penal, pues tal denominacin supone la distincin clara entre las categoras del delito, adems exige un contenido especial en cada una de ellas. Por lo anterior, resulta ms adecuado para el derecho disciplinario acudir a la antigua terminologa que distingua entre error de hecho y error de derecho, conceptos que no se corresponden con el de error de tipo y error de prohibicin. El tratamiento del error en materia disciplinaria es un problema que atae directamente a la culpabilidad y se presenta cuando existe una discordancia entre la conciencia del autor y la realidad; a su vez, los errores pueden ser vencibles o invencibles dependiendo de si el autor hubiera podido salir de l aplicando esfuerzos razonables o si pese a poner la diligencia debida no hubiese podido salir del error. As, en el error de hecho la representacin equivocada recae sobre los presupuestos fcticos del deber sustancialmente infringido, la colisin de deberes, la colisin entre deber y derecho y el aspecto objetivo de las causales de exclusin de la responsabilidad disciplinaria16. En cuanto a los efectos del error de hecho se tiene que si es invencible se excluye toda posibilidad de reproche disciplinario, en cambio, si el error es vencible el autor responder por la comisin culposa de la falta, siempre que la estructura de la misma lo permita. De otro lado, se acta bajo un error de derecho cuando la representacin equivocada recae sobre un elemento normativo o una valoracin jurdica17. Si se trata de un error invencible, se excluye la responsabilidad disciplinaria; en cambio, si es vencible, debe tenerse como un criterio atenuante en la
16

17

GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmtica del derecho disciplinario. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2004. Pg. 393. Ibdem. Pg. 394.

96

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

graduacin de la sancin, toda vez que el reproche por el conocimiento de la ilicitud de la conducta es menor18. En este sentido, el artculo 28, numeral 6, de la Ley 734 de 2002, consagra como causal de exclusin de responsabilidad disciplinaria el error invencible, sin hacer diferenciaciones entre las clases de error de que se trata. Por tanto, acudiendo a los planteamientos esbozados con anterioridad se entiende que los errores que excluyen la responsabilidad disciplinaria son los de hecho y de derecho cuando son invencibles19, que, como se anot, excluyen la culpabilidad. 7. Inimputabilidad

INIMPUTABILIDAD
Causales: a) Inmadurez psicolgica (incompleta estructura de la personalidad). b) Trastorno mental: Afectiva - volitiva - intelectual. TRANSITORIO (embriaguez del sueo) PERMANENTE (neurosis - psicosis) Con base patolgica Sin base patolgica Con base (regla gral.) Sin base

c) Diversidad sociocultural.

Finalmente, el numeral 7 del artculo 28 seala que est exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta en situacin de inimputabilidad. Se considera inimputable a quien en el momento de ejecutar la accin tpica y antijurdica (el ilcito disciplinario) no tuviere la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento o determinarse de acuerdo con esa comprensin. Los factores generadores de la inimputabilidad han sido consagrados por el legislador en la ley penal. En efecto, el Cdigo Penal, en el artculo 33,
18

Al respecto se puede consultar nuestra posicin en Dogmtica practicable del Derecho Disciplinario, coleccin Derecho Disciplinario No. 13. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, pginas 46 a 51. Bogot, 2005. Procuradura General de la Nacin. Procuradura Delegada para la Moralidad Pblica. Expedientes 137136101-01 y 138-4939-04 Fallos de Segunda Instancia.

19

97

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

determina tres factores de inimputabilidad, como son: la inmadurez psicolgica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares. Bajo la denominacin trastorno mental se identifica toda perturbacin del psiquismo humano, patolgica o no, que le impide al agente motivarse de conformidad con las exigencias normativas20. As las cosas, no se trata de un concepto tcnico psiquitrico, sino que es un concepto jurdico que abarca todas aquellas afectaciones mentales que perturben la esfera intelectiva, volitiva o afectiva de la persona hasta el punto de imposibilitar comprender la infraccin al deber y/o determinarse de conformidad con esa comprensin21. Ahora bien, el trastorno mental puede ser de carcter permanente o transitorio, el primero de ellos dar lugar en todo caso a la aplicacin de medidas administrativas, consistentes en el reconocimiento de inhabilidades sobrevivientes, mientras que el segundo no necesariamente conduce a tal situacin pues depender de si hay afectacin a la capacidad para el ejercicio del cargo. La inmadurez psicolgica supone la falta de maduracin de los instintos, sentimientos y emociones, dejando al sujeto en una etapa infantil. Se podra decir que tal causal no aplica en derecho disciplinario, pues para acceder al cargo es requisito indispensable la madurez fsica y psquica. Finalmente, el Cdigo Penal consagr la inimputabilidad por diversidad sociocultural o estados similares, que hace referencia a circunstancias de ndole social y cultural especiales para el sujeto, que le impiden motivarse y determinarse segn la norma, no se trata de eventos de inmadurez sicolgica ni trastorno mental sino de diversidad sociocultural que tiene efectos en la determinacin de la conducta sin que se vea afectada la capacidad. Ahora bien, en materia disciplinaria el servidor pblico indgena o el particular que ejerza funciones pblicas, al no tener afectacin en la compresin de su comportamiento no puede recibir un tratamiento de inimputable. En suma, la comprobacin de la existencia de alguno de los factores que determinan la inimputabilidad impone al competente dar inmediata aplicacin a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes. As, por ejemplo, para el caso de los
20 21

VELSQUEZ Fernando. Op. cit. Pg. 413. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 13 de octubre de 1982.

98

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

funcionarios de la Procuradura General de la Nacin, el numeral 1 del artculo 85 dispone que no podrn desempear empleos en la entidad quienes padezcan alguna afeccin fsica o mental debidamente comprobada, que comprometa la capacidad necesaria para el desempeo del empleo. De otro lado, debe tenerse en cuenta que, tal y como lo establece la norma, cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado el comportamiento no habr lugar al reconocimiento de la inimputabilidad, por lo tanto, ser declarado responsable por dolo o culpa segn corresponda atendiendo al momento en que preorden el comportamiento, toda vez que se entiende que al preordenarse comprenda la infraccin al deber. Hay otras causales de ausencia de responsabilidad como la legtima defensa y el estado de necesidad que ingresan al mbito disciplinario por virtud del principio de integracin. De la siguiente grfica se extraen los requisitos para que opere la legtima defensa. Agresin versus reaccin. En un estudio posterior abordaremos estas causales y otras de aplicacin en el derecho disciplinario.

LEGTIMA DEFENSA
N E C E S A R I A

R-A
Unidad de acto proporcionalidad

- Injusta - Real - Actual o inminente

99

Amigable composicin en el contexto de la contratacin estatal

Por Patricia Murcia Pez*

1. La amigable composicin como mecanismo alternativo de solucin de controversias contractuales 1.1. Definicin Es un mecanismo de solucin de conflictos, por medio del cual dos o ms particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el Estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurdico particular. El amigable componedor podr ser singular o plural (artculo 130 de la Ley 446 de 1998; artculo 223 del Decreto 1818 de 1998). Segn el Consejo de Estado es la transaccin lograda a travs de terceros con facultades para comprometer contractualmente a las partes (sentencia de 6 de febrero de 1998- ref. 11477-, Seccin Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado)1.

*
1

Procuradora Delegada para la Vigilancia Judicial y Polica Judicial. Vid. CRISTANCHO MOYANO, Juan Pablo: La conciliacin y mecanismos alternativos de solucin de conflictos, Librera del Profesional, Bogot, D. C., 2002, pgs. 305 y ss.

101

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

-Fundamento: La amigable composicin como instrumento alternativo de solucin de conflictos tiene las siguientes ventajas: a) Permite solucionar el conflicto en menor tiempo que el que ocupa un proceso judicial. Ahorra el costo del proceso judicial. Permite a las partes intervenir en la solucin del conflicto. Contribuye a descongestionar la actividad judicial. Ganan ambas partes, ya que en el proceso judicial hay un ganador y un perdedor. Contribuye a lograr la paz social2.

b) c) d) e)

f)

1.2. Naturaleza jurdica a) Es un desarrollo del principio de arreglo directo consagrado en el artculo 68 de la Ley 80 de 1993, por cuanto pretende someter los conflictos que surjan entre las partes a soluciones eficaces y giles que dimanen de ellas mismas (directas). Este principio favorece: -Los fines de la contratacin asegurando la prestacin continua, regular y eficiente de los servicios pblicos. - Una mayor garanta de efectividad de los derechos y obligaciones de las partes. -Los principios de economa y eficiencia, al velar por una prudente y recta administracin de recursos pblicos, previniendo los riesgos y demoras de soluciones perseguidas mediante procesos judiciales. -Impulsa medidas efectivas para buscar el reestablecimiento del equilibrio econmico y financiero que se hubiera alterado en el desarrollo de un contrato.
2

Vid. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Mtodos alternativos de solucin de conflictos, Oxford University-Harla de Colombia. Bogot D. C., 1997, pgs. 4 yss.

102

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

b) Es un tipo especial dentro de los mecanismos de solucin de controversias. b) 1. En primer lugar debe precisarse que la amigable composicin es un mecanismo de autocomposicin por cuanto los amigables componedores son representantes de las partes mandatarios, a diferencia de lo que sucede con el arbitramento, el cual se constituye en un ejemplo clsico de mecanismo de heterocomposicin al tenerse que recurrir a alguien ajeno al contrato para que dirima las controversias que de all surjan (sentencia de la Corte Constitucional SU 091 de 2000). b) 2. Existen seis (6) tipos que podemos reconocer como mecanismos de solucin de controversias en la Ley 80 (Ley 446 de 1998; Decreto 1818 de 1998; Ley 640 de 2001). b) 2.1. Negociacin o arreglo directo. () Acuerdo consensual en el cual las partes tratan de lograr un acuerdo sobre una materia controvertida o potencialmente sujeta a controversia ()3. b) 2.2. Transaccin: Comparte elementos de la amigable composicin por tratarse de un trmite contractual, que por no ser jurisdiccional se aparta de las garantas del Derecho Procesal y deja a las partes la fijacin de las pautas de actuacin (artculo 2469 del Cdigo Civil). b) 2.3. Conciliacin: Medio no judicial de resolucin de conflictos, mediante el cual las partes, entre quienes existe una diferencia susceptible de transaccin, buscan la solucin a un conflicto, con la presencia activa de un tercero conciliador, objetivo e imparcial, cuya funcin esencial consiste en impulsar las frmulas de solucin planteadas por las partes o con l mismo vid. Sentencia C-226 de 1993. Se trata de un instituto procesal que refleja la voluntad de las partes y se concreta con la suscripcin de un acta que presta mrito ejecutivo y hace trnsito a cosa juzgada. El papel del conciliador es ms activo que el predicado del mediador toda vez que aquel puede proponer frmulas de arreglo a las partes, mientras que este se limita a acercarlas4.

Vid. MONROY CABRA: Op. cit., pg. 13. Definicin tomada de la obra: Alternative Disput Resolution. Vid. MONROY CABRA: Op. cit., pg. 30.

103

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

b) 2.4. Arbitramento: procedimiento judicial en sentido material, y como tal, est sometido en todas sus etapas a la estricta aplicacin de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Sentencia C-330 de 2000, M. P. Carlos Gaviria Daz. Termina con adopcin de un laudo arbitral. Se trata de una funcin pblica impartir justicia que comprende un trmite judicial sujeto a una regulacin legal especfica. La integracin del Tribunal de Arbitramento no se puede confiar a terceros al margen de los procedimientos consagrados en la ley. b) 2.5. Mediacin: mecanismo alternativo a travs del cual un tercero ajeno al problema interviene entre los contrincantes para escucharlos y despejar el camino en pro de soluciones equitativas. El acuerdo logrado no reviste fuerza vinculante. b) 2.6. Amigable composicin. Termina con la celebracin de un acuerdo con fuerza contractual. 1.3. Amigable componedor 1.3.1. Gnesis El desarrollo del instituto reposa en el Derecho Romano con la figura del arbitrator, persona encargada de resolver los conflictos en equidad. La confianza en ellos depositada les concedi el derecho de resolver los conflictos sin someterse a sistemas procesales. 1.3.2. Reconocimiento normativo en Colombia -Antecedentes: Artculo 677 del Decreto 1400 de 1970 Cdigo de Procedimiento Civil; artculo 2025 del Cdigo de Comercio; artculos 51 y 52 del Decreto 2279 de 1989; Ley 23 de 1991. -Situacin normativa actual: Artculos 130, 131 y 132 de la Ley 446 de 1998 y artculos 223, 224 y 225 del Decreto 1818 de 1998. 1.3.3. Caractersticas -Mecanismo alternativo de naturaleza eminentemente contractual, especialmente emparentado con la figura del mandato. Vid. Concepto de 16 de marzo de 2000, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 104

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

No se trata de una funcin jurisdiccional ya que, segn el artculo 116 de la Constitucin, tal calificativo abriga exclusivamente a la conciliacin, arbitramento y jurados de conciencia. - El vnculo jurdico que se crea entre las partes en conflicto y el amigable componedor surge del contrato de mandato. - Se trata de un acto complejo, a la luz del derecho de los contratos, toda vez que requiere dos o ms decisiones para estructurar un solo acto jurdico sustancial: 1. Pacto o convenio mediante el cual las partes delegan en un tercero la solucin de un conflicto (contrato de composicin). 2. El resultado de la gestin adelantada equivale a un negocio jurdico contractual mediante el cual se asumen por las partes compromisos vinculantes (composicin propiamente dicha). Vid. Sentencia T-017 de 2005. - El objeto de amigable composicin se traduce en todo tipo de controversias cuya materia sea susceptible de transaccin5. Es decir, que la licitud en el objeto propio del acto jurdico para la conformacin de la amigable composicin depende, entre otros factores, de que la materia consista en derechos o prestaciones de contenido econmico o patrimonial6. En materia de contratacin pblica no son transigibles: a) Legalidad de los actos administrativos que se profieren en ejercicio de los poderes exorbitantes. Vid. Sentencia de 8 de junio de 2000 ref. 16973, Seccin Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado.
5

Vid. VLDEZ SNCHEZ, Roberto: La transaccin. Solucin alternativa de conflictos, Legis, Bogot D.C., 1997, pg. 31. El artculo 130 de la Ley 446 de 1998 reza: La amigable composicin es un mecanismo de solucin de conflictos, por medio del cual dos o ms particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el Estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurdico particular. El amigable componedor podr ser singular o plural. Para la honorable Corte Constitucional el orden pblico se explica as: () Pero el orden pblico no debe ser entendido como un valor en s mismo sino como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos (). Vid. Sentencia C-110/00, M.P. Antonio Barrera Carbonell. En palabras del autor BECERRA TORO: () Entendido est que los derechos patrimoniales permiten su valoracin econmica, son destinados a satisfacer necesidades de sus titulares, sufren modificaciones y son transmisibles por acto entre vivos o por causa mortuoria (). Vid. BECERRA TORO, Rodrigo: Obligaciones civiles, Temis, Bogot D.C., 1987, pg. 15.

105

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

b) Aspectos relativos a la seguridad, las potestades excepcionales de la administracin (interpretacin unilateral de los contratos, caducidad, fijacin e imposicin de multas) y los principios propios del proceso de contratacin (principio de transparencia, economa y responsabilidad). - El documento de composicin: a) No abarca rdenes o mandatos sino simples compromisos de las partes que pueden afectar el vnculo contractual a partir del cual se origin el conflicto. b) Reviste los efectos propios de la transaccin, es decir, que lo acordado hace trnsito a cosa juzgada artculo 2483 del Cdigo Civil. c) No admite recursos procesales y solo puede objetarse como acto jurdico, es decir, desde el punto de vista de la existencia, validez y eficacia de los actos jurdicos. - Por no tratarse de una figura adscrita a la funcin jurisdiccional no le presiden las garantas propias del Derecho Procesal: derecho de defensa, contradiccin, impugnacin (artculo 39 constitucional, sentencia T-017 de 2005). -El amigable componedor es un tercero singular o plural mandatario a quien se le defiere la tarea de dirimir el conflicto; por tal motivo cuenta con facultades para decidir con fuerza vinculante el estado y la forma de cumplimiento de una relacin jurdica sustancial susceptible de transaccin. Dicho tercero podr ser nombrado directamente por las partes o por otro previamente acordado (verbigracia, centros de conciliacin o arbitraje). 1.4. Rasgos y responsabilidades de los intervinientes en la amigable composicin El mecanismo del amigable componedor no recoge un procedimiento reglado, mucho menos exhorta a los contratantes a ceirse a determinadas cualidades que deba reunir ese tercero escogido. El artculo 130 de la Ley 446 de 1998 se limita a sealar que el amigable componedor podr ser singular o plural. Pese a tal vaco normativo, la adopcin del presente mecanismo en la rbita de la contratacin estatal deber rodearse de todas las garantas que exigen: 106

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

a) La necesidad de amparar la confianza en la relacin entre los particulares y la administracin (principio de buena fe). b) La prevencin y sancin del fraude a las condiciones que regulan los contratos estatales (principio de responsabilidad). c) La agilizacin de las decisiones que resuelven las controversias suscitadas con ocasin del negocio jurdico y con la menor carga econmica para las partes (principio de economa). d) La supresin de trmites innecesarios (principio de celeridad). e) El logro de la finalidad propuesta con la amigable composicin removiendo obstculos inocuos (principio de eficacia). f) El aseguramiento de los derechos de los sujetos contratantes (principio de imparcialidad). g) Los medios que garanticen el conocimiento de la decisin por las partes implicadas (principio de publicidad). h) La oportunidad de que se revise la solucin propuesta por el tercero componedor siempre que se cuente con la aquiescencia de las partes involucradas en el conflicto (principio de contradiccin). Dicho cmulo de exigencias compromete a quienes prestaron su consentimiento avalando la amigable composicin como alternativa de solucin de conflictos. Por eso, las obligaciones que derivan del acuerdo que admite la amigable composicin, asimilado al contrato de mandato por la Corte Constitucional, deben interpretarse de conformidad con los principios propios de la funcin administrativa extendidos al mbito de la contratacin: 1.4.1. Obligaciones del mandante y responsabilidad en el entorno de la contratacin pblica De conformidad con el artculo 2184 del Cdigo Civil el mandante se obliga: 1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato. Al importarse esta obligacin al contexto de la amigable composicin, la entidad contratante y el concesionario han de disponer lo necesario para 107

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

que la gestin confiada al amigable componedor satisfaga la finalidad de obtener una respuesta conforme a la justicia, equidad y derecho que define la situacin contractual dudosa7. La jurisprudencia tanta veces reiterada de la Corte Constitucional (sentencia T-017/05), luego de corroborar la facultad para que un tercero seleccione al amigable componedor, precisa que cuando este papel lo cumplen los centros de conciliacin y arbitraje, las partes contratantes aceptan tcitamente el procedimiento previsto en el reglamento de aquellos entes, que necesariamente deber contener un mnimo de etapas que garanticen la igualdad entre los sujetos que se acogieron al pluricitado mecanismo de solucin de controversias. Adems, el principio de responsabilidad orienta, igualmente, el alcance de las obligaciones nacidas del acuerdo examinado. En el plano de la amigable composicin es inevitable recalcar la fuerza vinculante del mandato contenido en el artculo 26 numeral 1 de la Ley 80, en cuya virtud: Los servidores pblicos estn obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratacin, a vigilar la correcta ejecucin del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecucin del contrato. Para los servidores pblicos contratantes sin duda el deber de perseguir el logro de los fines de la contratacin involucra, correlativamente, el compromiso de seleccionar el mecanismo de solucin de controversias que se adecue a la naturaleza del conflicto. Para el caso de la amigable composicin incluye la previsin de salvaguardas que garanticen la idoneidad de ese tercero para evitar que dicho instrumento ideado como alternativa de solucin de conflictos se convierta en el principal escollo en contra del cumplimiento de los principios y finalidades de la contratacin pblica. A la par con este compromiso estatal, existe tambin para el concesionario como resultante de la aplicacin del principio de buena fe, el contenido en el inciso 2 del artculo 3 de la Ley 80, es decir, que los particulares, por su parte, al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales debern colaborar con ellas en el logro de sus fines y cumplir una funcin social que, como tal, implica obligaciones.
7

Vid. Sentencia de la Corte Constitucional T-017/05.

108

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

En palabras de la honorable Corte Constitucional: () la buena fe, ms que un catlogo de buenos propsitos en las relaciones interpersonales, implica una obligacin jurdica, como principio general de derecho, que protege la confianza razonable que debe existir en el comportamiento del otro, quien como ser social debe ser cooperativo y solidario ()8. 1.4.2. Obligaciones y responsabilidad del mandatario Reza el artculo 2157 del Cdigo Civil: El mandatario se ceir rigurosamente a los trminos del mandato, fuera de los casos en que las leyes autoricen a obrar de otro modo (vid. artculo 1266 del Cdigo de Comercio). A su vez, el artculo 2160 ibdem nos ensea: La recta ejecucin del mandato comprende no solo la sustancia del negocio encomendado sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo. As pues, la tarea que deber desempear el amigable componedor ha de cumplir con los principios y finalidades de la contratacin pblica. Sin lugar a dudas, la solucin a la controversia contractual, misin principal del mandatario, debe ser producto de un procedimiento en donde la economa, transparencia, igualdad, contradiccin, publicidad, eficacia, imparcialidad y buena fe sean representados por los contenidos a l adscritos. El resultado ser entonces el logro de una decisin ajustada a los cnones de la justicia, equidad y derecho. 1.4.3. Alcance de la responsabilidad atribuible al amigable componedor De acuerdo con la trascendencia de las decisiones que dentro de un contrato estatal debe tomar un amigable componedor, se considera que el alcance de su responsabilidad no es equivalente a la magnitud de sus deberes a cargo. Ciertamente la actividad desplegada por ese tercero, singular o plural, carece de un marco de proteccin eficaz destinado a la defensa de los principios y fines de la contratacin, en el supuesto de que sean menoscabados por las conductas dolosas o culposas imputables al amigable componedor: a. Responsabilidad civil con ocasin de la accin, omisin o extralimitacin de funciones imputable al amigable componedor. El artculo 2155
8

Vid. Sentencia de la Corte Constitucional T-124/93.

109

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

del Cdigo Civil establece para el mandatario, y, en esa medida, para el amigable componedor, una responsabilidad civil hasta por la culpa leve, entendida como la falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios artculo 63 del Cdigo Civil, que recae ms estrictamente en el mandato remunerado. b) Responsabilidad penal con ocasin de la accin, omisin o extralimitacin de funciones imputable al amigable componedor. En el mbito penal se carece de unas medidas sancionadoras precisas, diferentes de las previstas para los particulares en el rgimen general de la Ley 599 de 2000 Cdigo Penal, en el contexto de la contratacin estatal. As pues, no encontramos a primera vista en la legislacin penal una tipificacin de conductas punibles especiales que permita reprochar con mayor severidad aquellos comportamientos del amigable componedor ajustado a la relevancia de las funciones que cumple en el seno de los principios y garantas de la contratacin pblica. c) Responsabilidad disciplinaria. Debemos sealar que no existe antecedente disciplinario en el cual se reprochen acciones u omisiones desplegadas por quienes cumplen el papel de amigables componedores. Adems, no encontramos precedente judicial en la jurisdiccin disciplinaria en el cual se analicen acciones u omisiones imputables al amigable componedor. Dicho sea de paso, la Corte Constitucional en la referida sentencia T-017 de 2005 descarta que el amigable componedor cumpla una funcin jurisdiccional a pesar de que su misin consista en resolver controversias similares a las que se delegan en los Tribunales de Arbitramento, y que, en el plano de la administracin pblica, compromete un inters general. d) El amigable componedor como particular que cumple en ciertos casos una funcin pblica. En estrecha conexin con lo hasta ahora dicho, debo recalcar que quienes desempean la funcin de amigable composicin son sujetos disciplinables, al tratarse de particulares que desarrollan una funcin pblica. As, es indispensable atender los siguientes aspectos: 1. La naturaleza pblica del contrato suscrito entre el ente estatal, el contratista o concesionario y el amigable componedor, ya que por definicin todo contrato estatal exige de la intervencin, como parte, de alguna de las enti110

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

dades que seala el artculo 2 de la Ley 80, comprendiendo cualquier acto jurdico generador de obligaciones artculo 32 de la Ley 80. 2. El mandato comentado amigable composicin hace parte del clausulado incorporado en contratos tpicos de la administracin, ya que es aqu en donde se fijan los requisitos que deben respetarse en la designacin del amigable componedor incluyendo, adicionalmente, las reglas en torno a las etapas que han de cumplirse para la solucin de la controversia contractual. En esas condiciones, solo resta la seleccin de la persona que cumplir el encargo en calidad de mandatario, quien al expresar su consentimiento se somete de inmediato a las reglas previstas en el contrato principal, el cual, se reitera, es de carcter estatal. 3. El trato dado a los contratistas como particulares que ejercen funciones pblicas en los trminos del artculo 56 de la Ley 80. 4. Las prerrogativas cedidas al amigable componedor, muchas de ellas propias del Estado, tales como la posibilidad de resolver controversias con fuerza vinculante para las partes e interpretar unilateralmente las clusulas del contrato en disputa. Adems de lo anterior, la tesis expuesta sigue de cerca el criterio presentado por la Corte Constitucional en sentencia C-563 de 1998, al disponer que cuando el contrato estatal avala al contratista para que sea depositario de una serie de prerrogativas propias del poder pblico, se entender que materialmente cumple una funcin pblica. En tal contexto, sera pblica la funcin de dirimir controversias que ha sido delegada al amigable componedor, al comportar privilegios que incluso explican el origen de la funcin primigenia del Estado: la proteccin de los derechos e intereses de la comunidad jurdica, evitando el uso individual de mecanismos coercitivos o de autotutela. Por todo lo anterior, encontramos que la atribucin de un conjunto de facultades confiadas al amigable componedor, aunque expresa cierto compromiso de la administracin por realizar el principio de economa9 en medio de las alteraciones que afectan la ejecucin del contrato estatal, impone,
9

En palabras de los autores QUINTERO MNERA y MUTIS VANEGAS: () En alguna forma, se concluye que las formalidades solo se justifican en la medida en que tengan por objeto hacer realidad los postulados de la transparencia, o garantizar la efectividad de las responsabilidades que la misma ley establece (). Vid. QUINTERO MNERA, Andrs; MUTIS VANEGAS, Andrs: Los contratos del Estado en la Ley 80 de 1993, Fundacin Social y Temis, Bogot D.C., 1995, pg. 24.

111

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

correlativamente, unos esquemas de responsabilidad10 y transparencia que se ajusten a la finalidad por antonomasia perseguida en los procesos contractuales, verbigracia las licitaciones pblicas. Sea dicho de paso, la Corte Constitucional le reconoce una especial importancia al principio de responsabilidad al considerar: () La consagracin del principio de responsabilidad contractual obedece a la necesaria articulacin y armona que deben existir para garantizar la efectividad y vigencia de los principios de transparencia, economa, de mantenimiento del equilibrio econmico financiero del contrato y de seleccin objetiva que igualmente se establecen en el estatuto contractual, as como a la necesidad de asegurar un equilibrio o balance entre la mayor autonoma y libertad de gestin contractual que se otorga a las entidades estatales, las potestades o privilegios que se les reconocen, y la finalidad de inters pblico o social a que debe apuntar la actividad contractual de dichas entidades, cual es la de procurarse la satisfaccin de los objetos contractuales (obras, bienes, servicios etc.), bajo una gestin signada por la eficiencia, la economa, la celeridad y la moralidad, en los trminos del art. 209 de la C.P., que garantice no solo los intereses de la administracin sino de los contratistas que intervienen en la actividad contractual()11. Al confiarse en un tercero amigable componedor la solucin de controversias contractuales e incluso la interpretacin misma del contrato, ha de repararse en los peligros dimanados de su intervencin, los cuales inexorablemente deben prevenirse mediante un endurecido marco jurdico edificado en la consideracin del amigable componedor como un sujeto pasible de sancin disciplinaria, ms aun cuando se soslayan los principios que gobiernan la contratacin pblica (artculos 29 constitucional, 3 de la Ley 489 de 1998, 3, 23 y siguientes de la Ley 80 de 1993). As se precaven las posibles consecuencias desfavorables que podra acarrear la decisin del
10

Al tenor de lo dispuesto por la honorable Corte Constitucional en sentencia C-892/01: () Siguiendo las pautas que sobre la materia han establecido la jurisprudencia y la doctrina juspublicista, puede sostenerse que el tema de la responsabilidad contractual reviste gran importancia en el campo del derecho administrativo, en cuanto comporta aquella garanta jurdica reconocida a los particulares que celebran contratos con la administracin, dirigida a mantener la correspondencia econmica de la relacin contractual y la integridad y licitud de su patrimonio, frente a las lesiones o daos antijurdicos que puedan padecer por efecto del incumplimiento de las obligaciones contractuales de parte de la Administracin Pblica. Dentro del sistema jurdico que nos rige, la responsabilidad contractual se constituye en el nico mecanismo de defensa con que cuenta el particular que colabora en la gestin de los servicios pblicos, para exigir la tutela de sus derechos vulnerados o amenazados y lograr que se reemplace la prestacin o prestaciones que no efectu la Administracin, por el reconocimiento y pago de una indemnizacin que lo ubique en la situacin patrimonial que habra tenido de haberse dado estricto cumplimiento al contrato utilidades y ganancias no percibidas, complementada a su vez con el resarcimiento de los perjuicios directos que tambin se pudieron derivar del incumplimiento pago de los mayores costos que se causen ().

11

Vid. Sentencia de la Corte Constitucional C-004 de 1996.

112

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

amigable componedor, para la equivalencia entre los derechos y obligaciones convencionales siempre y cuando apareje, adicionalmente, la adopcin de instrumentos fundados en la idoneidad y pluralidad en la integracin de aquel mecanismo (artculo 27 de la Ley 80). En otras palabras, la eleccin de cualquier mecanismo alternativo de solucin de conflictos comporta de parte del ente estatal contratante el debido respeto al principio de buena administracin contemplado en el artculo 40, inciso 3, de la Ley 80, el cual se garantiza cuando al seleccionarse la amigable composicin inmediatamente reivindiquemos un sistema de responsabilidad disciplinaria que prevenga o, en su caso, sancione las faltas cometidas por quien asuma tal encargo. En puridad, la calidad de sujeto disciplinable que se viene sustentando es, sin duda, connatural a esa delegacin de poderes, cuyo uso indebido puede constituirse en un riesgo adicional al orden jurdico y al patrimonio pblico, el cual se agrava con ocasin de los desvalidos niveles de responsabilidad civil y penal que, sea dicho de paso, contrastan con la necesidad de institucionalizar contrapesos o salvaguardas para el logro de los cometidos de la contratacin estatal. 2. Reglas especiales para tramitar la amigable composicin -Son aquellas que conforme al postulado de la autonoma privada resuelvan fijar las partes, resultando obligatorio determinarlas previamente y cumplirlas cuando se ejecuta el mecanismo alternativo. -Si un tercero por ejemplo, la Cmara de Comercio se encarga de seleccionar al amigable componedor, se sobreentiende que las partes aceptan tcitamente lo reglamentado por el tercero en cuanto a procedimientos para gestionar la amigable composicin. -Si ni las partes o el reglamento del tercero prevn un trmite, ello no vicia el acuerdo ya que se entiende que el amigable componedor detenta todas las facultades para llevar a feliz trmino la solucin del conflicto. -La explicacin que salvaguarda dentro de la amigable composicin la necesidad de un trmite que garantice la igualdad y la obtencin de una solucin justa para las partes redunda en argumentos que se desprenden del artculo 2160 del Cdigo Civil, segn el cual le corresponde al mandatario respetar los lmites impuestos por la ley y hacer uso de los medios indispensables, queridos por el mandante, para la consecucin de la finalidad buscada con el instrumento alternativo: una solucin acorde con los principios de justicia, equidad y derecho. 113

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

-Sin embargo, la Corte Constitucional evoca los contenidos constitucionales adscritos a los principios de buena fe e igualdad (para las partes en la concesin de oportunidades de accin y oposicin frente al tema controvertido) para exigir como mnimo del amigable componedor el respeto a los siguientes pasos sentencia T-017 de 2005: -La determinacin de un iter contractual que promueva la conformacin de un juicio libre, desapasionado y debidamente motivado del caso debatido que asegure definitivamente una solucin coherente, lgica y razonable del conflicto. Vid. Sentencia T-017 de 2005. Esta exigencia significa para el supuesto de los centros de conciliacin y arbitraje que intervienen como terceros que seleccionan a los amigables componedores la obligacin de garantizar: 1. Audiencia de apertura (proclamacin del amigable componedor; se fijen el alcance y naturaleza del conflicto, y se invite a la partes a radicar los elementos de juicio que desean hacer valer). 2. Etapa de investigacin (delimitacin del problema, examen de medios probatorios). Sin duda, es esta la etapa ms importante de las reconocidas por la Corte Constitucional ya que comprende el desarrollo de un conjunto de potestades en cabeza del amigable componedor con miras a rodear de argumentos su decisin, valindose de todos los medios de conviccin posibles por ejemplo la aduccin de documentos, entrevistas con las partes, la recepcin de conceptos tcnicos, entre otros sin que se pueda obstaculizar el ejercicio de sus funciones por razones de tiempo ya que su objetivo principal es la definicin de una solucin al conflicto que sea justa y equitativa. 3. Etapa de decisin (presentacin a la partes de la solucin). 3. Seleccin del mecanismo alternativo de la amigable composicin en el mbito de lo pblico - contratacin estatal La escogencia del mecanismo alternativo tiene que corresponder a la entidad del conflicto, es decir, que debe verificar la adecuacin y conveniencia del instrumento alternativo atendiendo a la magnitud del conflicto. Vid. Salvamento de voto, sentencia T-017 de 2005. El artculo 69 de la Ley 80 de 1993 dispuso lo siguiente: Las autoridades no podrn establecer prohibiciones a la utilizacin de los mecanismos de solucin directa de las controversias nacidas de los contratos estatales. 114

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

La prescripcin normativa transcrita no plantea una prohibicin absoluta que conduzca, inclusive, a despojar de efectos a los principios que como la transparencia, responsabilidad, prevalencia del inters pblico, reciprocidad de las prestaciones, buena fe, entre otros que ilustran la funcin administrativa (artculo 23 de la Ley 80), acompaan al principio de economa, norma rectora que habilita la utilizacin de los mecanismos alternativos de solucin de controversias12. Al hilo de aquella premisa, hoy se vislumbra una corriente de pensamiento en el contexto constitucional, que observa con cierta preocupacin la seleccin de aquel instrumento alternativo de solucin de controversias en el mbito de relacin pblico-privado de la contratacin estatal, ya que al no contar con las garantas fundamentales propias del Derecho Procesal se incrementa el riesgo de detrimento del patrimonio pblico. As pues, se debe respetar al menos una relacin de adecuacin y conveniencia entre el mecanismo alternativo escogido y la entidad de la controversia13. La permeabilidad de la ley 80 en torno al uso de soluciones convencionales de diferencias contractuales envuelve un cuestionamiento en funcin de los lmites en la escogencia de dichas alternativas. En esencia, los lmites a estos espacios de libertad contractual vienen dados por los principios de la contratacin tantas veces aludidos, y, en ese orden de ideas, la implementacin de la amigable composicin ha de comportar ciertos elementos necesarios que respeten los contenidos particulares de la responsabilidad, buena fe, transparencia y, en general, los pilares de la funcin administrativa.

12 13

Vid. Sentencia de la Corte Constitucional C-892/01. Segn el Salvamento de Voto de la Sentencia T-017 de 2005: () considero que aspectos fundamentales que plantea el asunto sometido a estudio, como son los efectos jurdicos y las caractersticas de la decisin que dentro del mecanismo de la amigable composicin se toma, no fueron tenidos en cuenta en la motivacin de la sentencia. En consecuencia, nada se dijo en relacin con el hecho de que los conflictos contractuales que surjan entre el Estado y un particular puedan ser resueltos en equidad por un amigable componedor y mediante un procedimiento que, debido a su carcter contractual de conformidad con lo expuesto en el fallo no est sometido a las garantas fundamentales que ofrece el derecho al debido proceso, lo cual podra, eventualmente, ocasionar un detrimento importante para el patrimonio del Estado, dadas la naturaleza y magnitud de los litigios que puedan llegar a suscitarse Asimismo, deseo destacar que debe existir, ineludiblemente, una relacin de adecuacin y conveniencia entre el mecanismo alternativo de resolucin de conflictos y la controversia y magnitud de la controversia por resolver. Es decir, que la naturaleza de la disputa y el mecanismo alternativo escogido a fin de resolverla deben guardar correspondencia. Lo anterior, por cuanto es imperioso que un litigio de naturaleza y magnitudes como las de los conflictos que surgen con ocasin de la contratacin estatal sean resueltos mediante un mecanismo que brinden las garantas procesales inherentes al debido proceso y cuya decisin se fundamente en criterios jurdicos y tcnicos, en aras de proteger los intereses pblicos y el patrimonio del Estado (). (Las negrillas son fuera de texto). En sentido anlogo: sentencia C-893-01.

115

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

La importancia aducida por este esquema en relacin con el instituto de la amigable composicin se irradia en aspectos tales como las calidades exigidas en el caso sub examine a ese tercero, el procedimiento diseado para el funcionamiento del mecanismo, y, por contera, en las obligaciones de cada una de las partes que integran la amigable composicin en tanto acto jurdico complejo. - El respeto a los principios de la contratacin estatal en la seleccin e implementacin del mecanismo alternativo de solucin de controversias contractuales. El contenido insoslayable del principio de responsabilidad, impuesto en el marco de la contratacin estatal, no se refleja en la concepcin actual de la amigable composicin. De hecho, el sentido y alcance otorgados a la amigable composicin denotan una marcada tendencia hacia el amparo del principio de economa en la contratacin pblica (numeral 5, artculo 25 de la Ley 80 de 1993), como si bastara con su reconocimiento para el cabal cumplimiento de los fines de la contratacin (artculo 3 de la Ley 80 de 1993). Sin duda alguna, el principio de economa cumple una finalidad preeminente en el contexto de la contratacin estatal; no obstante, dicha propiedad tambin la comparten las finalidades perseguidas con los dems principios de la contratacin transparencia y responsabilidad. Quiere ello decir que los anotados principios priman nicamente respecto de las normas legales y son fuente para su eventual interpretacin, pero en el estadio de la licitacin, el pliego de condiciones y la minuta del contrato deben ceirse a los presupuestos y finalidades que caracterizan la transparencia, economa y responsabilidad siendo inexcusable e injustificado el abandono de alguna de estas mximas so pretexto de la realizacin de una de ellas. Como corolario lgico del precedente razonamiento, en la escogencia y adopcin del mecanismo de solucin de controversias contractuales deben respetarse los principios de transparencia, economa y responsabilidad, de tal modo que sus contenidos se irradien en las disposiciones que regulan la alternativa escogida para dirimir los conflictos. La armona que se pretende en la aplicacin de los principios de la contratacin estatal responde a la necesidad de salvaguardar el inters pblico en medio de la mayor libertad de los sujetos en la gestin de las etapas con116

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

tractuales, claramente avalada por la Ley 80. Tal consideracin es de vital importancia cuando se incluye cualesquiera de los instrumentos alternativos de solucin de conflictos. En las piezas jurdicas que son parte de un proceso licitatorio puede constatarse la eleccin del mecanismo de la amigable composicin como una manifestacin de aquella libertad y autonoma de la voluntad en el mbito de la contratacin estatal. Sin embargo, la seleccin e implementacin del instrumento alternativo que se alude, no obstante ser la consecuencia de esa mayor libertad de la que es titular el ente contratante, no responde plenamente a la exigencia, dimanada de los principios de la contratacin, de una mayor responsabilidad de quienes diriman las controversias contractuales para contrarrestar la amplitud de los mrgenes de libertad. Tal circunstancia se agrava, segn se ha sealado, al evocarse con el amigable componedor la figura del mandatario (sentencia de tutela T-017 de 2005) que apareja una responsabilidad civil y penal no calificada (artculo 2155 del Cdigo Civil; artculo 1266 del Cdigo de Comercio). En una frase, no se vislumbra en la amigable composicin un esquema de responsabilidad que por adecuarse a los rasgos propios de este principio garantice el cumplimiento de los fines de la contratacin.

117

LIBRO SEGUNDO PARTE ESPECIAL

Reflexiones sobre la reforma al Estatuto General de la Contratacin Estatal

Por Mario Roberto Molano Lpez*

I. Modalidades de seleccin.

a Ley 80 de 1993 estableca dos modalidades de procedimientos de seleccin objetiva como procedimientos administrativos reglados a los que deban someterse las entidades para la escogencia de los contratistas. En efecto all se estableca la licitacin pblica como regla o principio general y, por va de excepcin, las distintas modalidades de contratacin directa, en funcin del tipo de contrato, del tipo de sujetos, de la finalidad o destino de la adquisicin, por el tipo de servicio y por el estado de necesidad. La Ley 1150 de 2007 se ocupa de regular una nueva estructura de los procedimientos de seleccin objetiva. La reforma, que entrar a regir en la mayora de sus artculos el prximo 18 de enero de 2008, contempla, desde el punto de vista del procedimiento de escogencia del contratista, cuatro (4) modalidades de contratacin a saber:

Procurador Segundo Delegado para la Contratacin Estatal.

121

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

I.1. La licitacin pblica. En primer lugar, la licitacin pblica que se mantiene como regla general de escogencia. En materia de licitacin pblica la norma recupera dos instrumentos que ya consagraba el Decreto 2170 de 2002 y los cuales sufrieron algn tropiezo de legalidad en su control por parte del Consejo de Estado, como es el referente a la posibilidad de que en los pliegos de condiciones reguladores de una licitacin pblica, se pudiera contemplar la conformacin dinmica de ofertas en los casos que sealar el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. Y en otro sentido se consagra la obligatoriedad de la audiencia pblica como escenario para la adjudicacin del contrato y como el mecanismo a travs del cual los oferentes pueden replicar las observaciones que han formulado previamente para evaluacin de las ofertas. I.2. Contratacin abreviada. En segundo lugar, la reforma categoriza a la contratacin abreviada a la que se llega en funcin del objeto contractual y del destino de los bienes y servicios, para acudir a un procedimiento simplificado de seleccin objetiva. Lo que tiene que ver con la figura de la contratacin abreviada debe sealarse que en realidad lo que hace el proyecto es tomar las causales que actualmente conforman el numeral 1 del artculo 24 y en funcin del objeto o destino de los bienes o circunstancias especiales que las rodean, distinguir entre aquellas causales que deberan tramitarse por procedimientos simplificados respetando las reglas de la transparencia de la economa de la responsabilidad y procedimientos de contratacin directa sin que por el carcter excepcional de tales eventos se pueda concluir que la entidad tendra un mbito de discrecionalidad o libertad para contratar. Dentro de las causales de seleccin de contratacin abreviada, contempladas en el numeral 2 del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007, se establecen las siguientes: 1. La relacionada con la contratacin los bienes y servicios de caractersticas tcnicas, uniformes, y de comn utilizacin por las entidades estatales. Si bien la definicin es un poco abstracta, se trata de bienes y servicios que poseen las mismas especificaciones tcnicas con independencia de su diseo y caractersticas descriptivas, comparten patrones de desempeo y calidad objetivamente definidos, va a ser necesario que el reglamento determine lo que se quiere decir con eso. Para evitar que por esta va la licitacin pblica pase a ser un procedimiento excepcional, ser necesario 122

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

que el reglamento precise el alcance y delimite el uso de esta categora de contratacin abreviada, dado su propsito que es el de garantizar que bienes propios de la cotidianidad y prctica administrativas, como la papelera, los tiles de oficina, determinados bienes y servicios informticos, el mantenimiento de mquinas y equipos, adquisicin de determinados equipos, etc., se compren utilizando economas de escala y optimizacin de precios, con procedimientos tales como la compra por catlogo, la subasta inversa y el acuerdo marco de precios. Estos mecanismos pueden beneficiar, a travs de una sola negociacin, con una participacin altamente competitiva de proponentes, a varias entidades estatales de un sector administrativo, o de la rama ejecutiva, o judicial o de las entidades o dependencias de una entidad territorial. Con ello se evitar que los mismos bienes o servicios se adquieran por distintas entidades a distintos precios, no obstante la identidad de circunstancias de tiempo, modo y lugar. Dadas esas condiciones predicables de tales bienes, y de tales servicios, la entidad, en seleccin abreviada, puede acudir a procedimientos de: a) Subasta inversa; b) instrumento de compra por catlogo; c) de los que se deriven de la celebracin de acuerdos marcos de precios, y d) de procedimientos de adquisicin en bolsas de productos. En ese orden de ideas, se simplifica el procedimiento de adquisicin de un importante volumen de bienes que cotidianamente con unas caractersticas estndares contratan cotidianamente las entidades pblicas. 2. Dentro de los procedimientos de seleccin abreviada se consagra el de la menor cuanta actualmente regulado en el literal a) del numeral 1 del artculo 24 con transformaciones bastante determinantes frente a lo que cotidianamente ocurre en la administracin pblica, pues si bien para definir la menor cuanta se mantiene el criterio de medirla en salarios mnimos frente al monto de los presupuestos totales, de una parte, se aumentan dichos rangos, lo cual favorecer a las entidades con presupuesto bajo; pero, de otra, se suprimen los rangos de cuantas referentes a los contratos sin formalidades plenas y aquellos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuanta. Esto a futuro implicar someter al trmite de convocatoria pblica del artculo 11 del Decreto 2170 de 2000 todos los contratos que no superen la menor cuanta cualquiera que sea su valor. Posiblemente la causal aludida de bienes con caractersticas tcnicas uniforme pueda sor123

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

tear el impacto que la supresin de estos rangos menores de contratacin por cuanta tendr en la buena marcha de la Administracin. En otras palabras, se modifica todo lo concerniente al factor de la menor cuanta, que en el rgimen de la Ley 80 de 1993 y del decreto 2170 de 2002, que se modifican, permitan distinguir entre contratos con y sin formalidades plenas, para la contratacin sin ofertas de estos ltimos; contratos cuyo valor fuera inferior al 10% de la menor cuanta, que permita la escogencia con solo consultar los precios de mercado; y los contratos de menor cuanta que para la escogencia exiga el trmite de licitacin abreviada del artculo 11 del Decreto 2170 de 2002. Tres rangos de contratacin por cuanta que permitan prescindir de la licitacin pblica. Con la reforma, desaparecen la modalidad de contratacin sin formalidades plenas y el procedimiento flexible de contratacin cuando el valor del contrato sea inferior al 10% de la menor cuanta. 3. Los contratos de prestacin de servicios de salud. En materia de servicios de salud es posible establecer que en adelante los pagos se podrn hacer mediante encargos fiduciarios. 4. La contratacin en los casos en que la licitacin pblica haya sido declarada desierta. La norma del literal d) del numeral 2 del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007, seala un plazo de cuatro meses, para adelantar la escogencia cuando ocurra este evento. Aqu es bueno precisar que la norma contempla un plazo preclusivo, dentro del cual la entidad debe convocar el procedimiento sustitutivo de la licitacin pblica. Significa que de no cumplirse en cuatro meses, la seleccin abreviada que, por lo pronto sera la del artculo 16 del Decreto 2170 de 2002, conllevara la obligacin a la entidad correspondiente a volver a convocar la licitacin pblica. 5. La enajenacin de los bienes del Estado. Caso en el cual la norma permitir la utilizacin de los instrumentos de subasta y de todos aquellos mecanismos autorizados por el Derecho privado, obligando a las entidades en todo caso a garantizar la transparencia, eficiencia y seleccin objetiva. En este caso ser necesario, y as lo prev la disposicin, que el Gobierno Nacional en ejercicio de la potestad reglamentaria defina todo lo atinente a las condiciones para determinar el precio mnimo y sin duda alguna para sealar cul ha de ser el procedimiento de escogencia y de convocatoria correspondiente. 124

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

6. Como nueva modalidad de contratacin en este caso abreviada se seala la celebracin de contrato de encargo fiduciario para cuando las entidades territoriales se someten a los acuerdos de reestructuracin de pasivos regulados a su vez en las leyes 550/99 y 617/00. Recurdese que por norma legal en el artculo 32 numeral 5 vigente todo contrato de fiducia o encargo fiduciario que celebre una entidad estatal debe ser fruto de una licitacin pblica lo que implica en este caso la generacin de una excepcin a tal obligatoriedad. 7. Se mantienen dentro del mbito de la celebracin abreviada los productos de origen o destinacin agropecuaria que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas. Sobre este aspecto ya en el ao 2005 el Decreto 2503 haba regulado el tema que a su vez contemplaba el literal k) del numeral 1 (ver artculo 24 del actual estatuto). 8. Como procedimiento de seleccin abreviada se mantiene lo atinente a la celebracin de aquellos contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economa mixta. Es bueno precisar que frente a la relacin del estatuto general con los regmenes especiales el proyecto prev que aquellas empresas y sociedades de esta ndole que compitan con el sector privado o que desarrollen su actividad esencialmente en mercados regulados, se excluyen por completo de la aplicacin del mandato del estatuto contractual, de modo que el espectro de aplicacin del literal g que regula el numeral 2 del artculo 2 de la reforma queda reducido a mnima expresin porque seran exiguos los casos en los que las empresas industriales y comerciales del Estado no compitan con el sector privado. 9. Se mantiene dentro de los procedimientos de seleccin abreviada la adquisicin de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional salvo los que necesiten reserva para su adquisicin, los cuales se catalogan como bienes de contratacin directa pura y simple, en el numeral 4, literal d), del artculo 2 de la reforma. Evidentemente respecto de este tipo de contratos el Congreso expidi la Ley 1097 de 2006, norma dentro de la cual debe desenvolverse la aplicacin de todo lo atinente a la defensa y seguridad nacional. Respecto a los que por su naturaleza o destino demanden reserva, admiten la posibilidad de contratacin directa, es decir, sin siquiera un procedimiento simplificado, conforme lo ha de determinar el reglamento. 125

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

10. Se destaca dentro de esta categora de contratacin abreviada la que celebren las entidades que tengan a su cargo la ejecucin de programas de desmovilizacin y reincorporacin, proteccin a desplazados, derechos de personas indigentes y recuperacin de jvenes comprometidos con pandillas juveniles. Es evidente que, como excepcin, se explica por la finalidad de la contratacin de modo la causal solo puede aplicar a aquellos contratos que tengan por objeto la atencin de estas personas, as como los contratos que les sean conexos. Con exclusin de cualquier otra contratacin. 11. Finalmente, es importante sealar que frente a los procedimientos de contratacin abreviada se establecen unos procedimientos simplificados que seguramente pueden ser regulados mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, no obstante que ya algunos se encuentran regulados en el Decreto 855 de 1994 dentro del viejo esquema de la contratacin directa. No obstante lo anterior, el pargrafo 2 del artculo 2 de la Ley 1150, contempla las reglas bsicas de dichos procedimientos abreviados que han de utilizarse a los efectos de la llamada contratacin abreviada, exigiendo la publicidad de todos los procedimientos y actos, y para la contratacin por el factor cuanta exigiendo las reglas que ya contempla el artculo 11 del Decreto 2170 con lo cual estara desplazando la potestad reglamentaria de la materia y derogando los rangos de contratacin establecidos en el pargrafo del artculo 39 y en el 2170, concretamente en los contratos cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuanta. I.3. El concurso de mritos. La reforma regula el concurso de mritos que, a diferencia de lo que prev la Ley 80 de 1993, que lo asimilaba al procedimiento de licitacin pblica, dentro de la reforma se plantea como mecanismo para la seleccin de consultores mediante el sistema de precalificacin conducente a la elaboracin de listas limitadas para las cuales se debe hacer una convocatoria pblica y calificar lo concerniente a la experiencia especfica, a la capacidad intelectual y a la organizacin, segn sea el caso, del objeto por contratar. En efecto, en el numeral 3 del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007 se regula como modalidad para la escogencia de consultores acudiendo al mecanismo de la precalificacin para establecer listas limitadas, como las que actualmente se utilizan dentro de los procedimientos de contratacin del BID y del Banco Mundial que permiten, mediante una convocatoria pblica y utilizando criterios de experiencia, seleccionar e integrar listas de potenciales consultores de la administracin quienes posteriormente pueden ser llamados a parti126

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

cipar en un procedimiento de seleccin ms preciso. La norma establece que para tales efectos se tendrn en cuenta los criterios de experiencia, de organizacin de los proponentes y uno nuevo, extico, porque no se conoce su alcance que es el correspondiente a la capacidad intelectual. I.4. La contratacin directa. Finalmente, la reforma contempla como otra excepcin a la licitacin pblica el procedimiento de la contratacin directa en donde al parecer, y en este aspecto no es muy claro el proyecto, se estableceran unas determinadas causales frente a las cuales la entidad podra contratar con base en un procedimiento sumario. Se tratara de los casos de contratacin directa, en cuya configuracin se introducen causales en funcin de cierta autonoma que, por la naturaleza del contrato o de los sujetos, se reconoce a los ordenadores de gasto, a travs de mecanismos de mayor agilidad en la contratacin. La reforma define esta categora de escogencia de contratista que denomina de contratacin directa, generando una zona gris por no decir opaca en cuanto a determinar si se debe adelantar un procedimiento, si la escogencia es plenamente discrecional, si hay o no vinculacin a los principios rectores de la contratacin estatal. Al respecto en mi opinin y habida cuenta de que estas normas no modifican disposiciones de la Ley 80 de 1993 como las contenidas en los artculos 24, 25 y 26, que son comunes a todos los procedimientos de escogencia de contratista, pues esta falencia o falta de tcnica o deliberada posicin del legislador no constituye una rueda suelta y debe por consiguiente ser puesta en el contexto del estatuto contractual que seguir vigente. Lo anterior es as si se tiene en cuenta que la Ley 1150 no deroga los numerales 2 a 5 del artculo 24; y salvo el caso del 19, tampoco del 25, ni modifica el 26. Es decir, que con la reforma los principios rectores no sufren mengua alguna y debern ser reglas bsicas de aplicacin aun en el caso de los procedimientos que el Congreso, con total falta de tcnica y conocimiento de la materia, pretende liberar en el numeral 4 del artculo 2 de la reforma. All se contemplan lo concerniente a la urgencia manifiesta, a la contratacin de emprstitos, a la celebracin de contratos interadministrativos; a los bienes y servicios de carcter reservado, en el sector defensa y en el DAS; a los contratos para el desarrollo de actividades cientficas y tecnolgicas; a la ausencia de pluralidad de oferentes en el mercado; a la prestacin de servicios profesionales y para la ejecucin de trabajos artsticos que solo 127

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

puedan encomendarse a personas naturales o jurdicas y al arrendamiento o adquisicin de inmuebles. Frente al caso de defensa y seguridad social existe la Ley 1097 de 2006, donde se establecen las pautas reguladoras de la materia siendo necesario consultar ese contexto para aplicar la adquisicin de bienes y servicios reservados y no reservados que tengan por destino la defensa y seguridad nacional. En cuanto a los contratos para el desarrollo de actividades cientficas y tecnolgicas no pueden ser objeto de celebracin si no es dentro de los parmetros que el sistema de ciencia y tecnologa y, concretamente, las normas vigentes del Decreto 591 de 1991 establecen para el caso, consagrando all las situaciones en que se puede celebrar sin previa convocatoria y sin previa pluralidad de ofertas. En tercer lugar, es evidente que la norma consagra la posibilidad de celebrar contratos de prestacin de servicios profesionales o artsticos solamente en aquellos casos en que puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurdicas, lo que implicara un esfuerzo de la entidad estatal justificar el porqu no hay en el mercado pluralidad de agentes que garanticen la prestacin de ese servicio sea profesional o artstico. Adicionalmente, la norma se restringe a los servicios profesionales, es decir, a las actividades reguladas como profesiones; y, de otra parte a los trabajos artsticos propiamente dichos respecto de los cuales ya hay una disposicin vigente como es el Decreto 2170 de 2002. El precepto agrega lo concerniente a la prestacin de servicios de apoyo a la gestin de la entidad, con lo cual podra estar consagrando la contratacin directa de personal no profesional a la actividad misional de la entidad, previsin de carcter restrictivo frente a las regulaciones del artculo 32.3 del estatuto contractual y a las disposiciones del Decreto 2209 de 1998. II. Reglas bsicas de la seleccin objetiva. La reforma, en sus artculos 5 y 6, a su vez se ocupa de reestructurar el sistema de reglas para la convocatoria de la evaluacin y calificacin tanto de la habilidad de los proponentes como de la habilidad de la propuesta en los distintos procedimientos que se utilicen al efecto: 1. La primera regla tiene que ver con la necesidad de justificar, de manera previa a la apertura del respectivo procedimiento, los fundamentos jurdicos 128

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

que soportan el uso de una determinada modalidad de seleccin. Es decir, que ni aun en el caso de la llamada contratacin directa existe una plena libertad para acudir a uno u otro procedimiento. En todo caso y sin perjuicio de la normatividad reglamentaria que actualmente existe o pueda existir sobre el efecto, es obligacin de la entidad justificar de manera previa el porqu acude a una modalidad y no a otra. 2. Ya decamos que en el caso de la menor cuanta y en el caso de la contratacin abreviada se establecen normas necesarias de publicidad, convocatoria pblica y seleccin objetiva, pero que de todas maneras si se contextualizan las distintas modalidades de procedimientos de escogencia dentro de la Ley 80 de 1993, los principios de transparencia, economa, responsabilidad no dejarn de aplicarse ni aun en los casos de contratacin directa, porque las reglas de estos, contenidas en los artculos 23 a 30, no fueron derogadas ni sustancialmente modificadas por la reforma. 3. Recogiendo la actual normativa vigente y desarrollada en el Decreto 2170 de 2002, sobre la publicidad de pliegos y de los pliegos de condiciones se consagra como norma legal la publicidad previa de los trminos de referencia pliego de condiciones, pero adicionalmente y esto es un referente importante en materia de responsabilidad contractual posterior exige la publicidad previa de los estudios que hayan sido soporte del futuro llamamiento a la licitacin o al procedimiento de contratacin abreviada correspondiente. 4. El artculo 5 establece una distincin entre los requisitos habilitantes del oferente y los requisitos habilitantes de la oferta, de modo que los primeros referidos a la capacidad jurdica, a la capacidad financiera, a la organizacin se refieren a aquellas condiciones predicables de los oferentes para participar sin que pueda otorgrseles puntaje alguno y, consecuentemente, estn destinadas a someterse como requisitos de pasa o no pasa para garantizar el acceso a la competencia por la adjudicacin del contrato. Estos requisitos habilitantes del oferente en adelante sern responsabilidad de las Cmaras de Comercio, que debern verificar la realidad de dichas condiciones, reflejarlas en el registro nico de proponentes y finalmente certificarlas. En adelante, la verificacin de los llamados requisitos mnimos es la que realicen las cmaras de comercio, y que llegar a los procesos selectivos mediante la certificacin correspondiente. A diferencia de los requisitos mnimos, se consagra como regla bsica de comparacin o calificacin de las ofertas en los aspectos tcnicos y econmicos. Solamente a estos aspectos es a los que se les puede dar punta129

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

je y ponderar de modo que, entre quienes hayan obtenido la habilitacin por requisitos mnimos, permita determinar el orden de elegibilidad en un procedimiento selectivo, ponderacin que en todo caso se condiciona a la consulta de los precios del mercado, bien al momento en que se califique, o bien a los estudios de mercado que haya elaborado la entidad. Se diferencia entre los requisitos habilitantes del oferente y requisitos habilitantes de la oferta, de tal modo que lo que atae a las capacidades jurdica, financiera, administrativa y a la organizacin de los proponentes ser objeto de verificacin como requisitos habilitantes de los mismos en la condicin de registro del pasa o no pasa. De modo que la oferta, como tal, solamente podr ser evaluada a la luz de factores tcnicos y econmicos con base en una ponderacin precisa y detallada de los mismos. Como ncleo determinante del proyecto est el de recuperar la funcin de las Cmaras de Comercio, el registro empresarial que llevan y, en concreto, el registro nico de proponentes como eje medular para la verificacin y certificacin de los llamados requisitos habilitantes de los proponentes que hemos mencionado. Esto significa que el proyecto concentra como responsabilidad de las Cmaras de Comercio la verificacin documental de las condiciones habilitantes de los proponentes a travs de la configuracin, de la inscripcin, calificacin y clasificacin en el Registro nico de Proponentes para aquellos contratos que sean de obligatorio mandato, con exclusin de la competencia de la respectiva entidad para estos efectos, la cual solo podr asumir nuevamente cuando, en las reglas de seleccin, se solicite como requisito habilitante, de pasa o no pasa, alguno que no sea de aquellos que deban ser objeto de inscripcin en el Registro nico de Proponentes dada la naturaleza del contrato. 5. En el caso de los bienes con caractersticas uniformes y de comn utilizacin y dado que el proyecto deroga el actual artculo 29 de la Ley 80 de 1993, se dispone que la nica ponderacin posible ser la del precio, habida cuenta de la uniformidad de las caractersticas tcnicas que de suyo se convierten en condiciones mnimas para participar. Al resolver la adjudicacin de este tipo de bienes, por la ponderacin del precio, estamos frente al nico caso en el cual se debe calificar el aspecto tcnico por el sistema de pasa o no pasa, es decir, como requisitos mnimos de participacin. 6. De otra parte, en el esquema de reglas de la seleccin objetiva, se mantiene la norma de consultar los precios o condiciones de mercado; as como la de tener como punto de referencia para la evaluacin los estudios y deduc130

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

ciones que la entidad haya realizado directamente o a travs de los organismos consultores y asesores designados. 7. Sin derogatoria expresa del numeral 15 del artculo 25 se reafirma el principio de prevalencia del derecho substancial sobre el formal, como norma para evaluar las propuestas al sealar como regla bsica la posibilidad que tienen las entidades de solicitar los requisitos de la oferta, que no afecten la asignacin de puntaje. En este punto es preciso recordar la diferencia que el proyecto hace entre requisitos habilitantes del oferente y requisitos habilitantes de la oferta, para precisar el alcance del pargrafo del artculo 5 en el sentido de que los requisitos que pueden ser subsanados durante la evaluacin tienen que ver con aquellos requisitos de la oferta que no estn catalogados en los pliegos de condiciones como fuente de asignacin de puntaje. Esta precisin es determinante puesto que lo que aqu hemos denominado factores habilitantes del oferente es justamente lo que le confiere a este capacidad para entrar a participar en el proceso, la llave para que le puedan evaluar su oferta, y evidentemente esos requisitos previos del pasa o no pasa pues deben ser cumplidos como condicin para efectos de la evaluacin de los trminos de su oferta. La previsin ha de entenderse en consonancia con la premisa de cumplir con los requisitos mnimos o habilitantes del oferente, los cuales por ser de orden pblico no resultan subsanables en su existencia, aunque s lo pueden ser en lo que atae a su certificacin. Por tal razn, resulta comprensible la exigencia para los efectos de la habilitacin de ofertas, cuando el procedimiento selectivo sea por subasta, hasta el momento previo a su realizacin. 8. Es importante sealar que el artculo 6 del texto de reforma modifica todo lo concerniente al papel de las cmaras y al papel del registro nico de proponentes para garantizar que este registro sea el documento determinante en todos los procedimientos selectivos para evaluar los requisitos mnimos de habilidad del oferente. Para esto se deja un campo amplio a la potestad reglamentaria para regular las cargas de las cmaras de comercio, que en adelante sern las de verificar la veracidad y certeza de los documentos que se le presenten incluso oponindose a su inscripcin y, a su vez, la carga de los distintos agentes de mercado que pretendan contratar con la administracin de actualizar dicho registro para que al momento de ser medidos en cualquier proceso selectivo se evale su capacidad real de participar en los procedimientos correspondientes. 131

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Una parte muy importante es sealar la funcin que tendr en adelante el Registro nico de Proponentes, que por supuesto se estructurar para los procedimientos de seleccin objetiva y que contempla unas cargas a las cmaras de verificar la fidelidad, veracidad a los datos que se le incorporen al registro para efectos de la calificacin y clasificacin y tambin las cargas de los oferentes de mantener actualizado el registro. 9. Finalmente, el proyecto convierte en norma legal algunas previsiones del Decreto 2170 de 2002, que haban sido objeto de suspensin o de nulidad por parte del Consejo de Estado, as por ejemplo, lo concerniente a la audiencia de adjudicacin para las licitaciones pblicas, como aquella etapa en la que las entidades deben adjudicar las licitaciones pblicas y los proponentes solicitar y replicar las respuestas que la entidad emita respecto de sus observaciones. En otra parte, se trae a norma legal lo que ya desarrolla ampliamente el 2170 sobre la publicidad de los pliegos de condiciones previa a la apertura de los procedimientos. Sin embargo, como novedad se observa que tambin se exige la publicidad de los estudios previos. Regulacin que traer consecuencias desde el punto de vista jurdico en el plano de la responsabilidad precontractual y contractual, pues ya no solamente los estudios previos pueden ser vistos como un requisito formal de check list de los procedimientos de escogencia, sino como un punto de referencia que tendrn los oferentes para la elaboracin de las propuestas. 10. Para el caso de los consultores la calificacin solamente debe versar sobre los aspectos tcnicos, la experiencia especfica del equipo conforme al tipo de contrato que se persiga, lo cual debe ser concordante con lo ya sealado respecto a la modalidad de seleccin denominada ahora concurso de mritos. III. Regmenes especiales. Uno de los ejes alrededor de los cuales gir la discusin en el trmite del proyecto de reforma al Estatuto Contractual corresponde al de los regmenes especiales; a los criterios para delimitar las relaciones del Estatuto General con esos regmenes as como el grado de sujecin de tales, a los principios rectores de la contratacin estatal y de la funcin administrativa del Estado. Debe sealarse que como precedente la Corte Constitucional en anteriores pronunciamientos, afirm la competencia que tiene el Congreso para confi132

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

gurar los distintos regmenes de contratacin del Estado, y que, como hubo regmenes anteriores a la Ley 80 que continuaron vigentes despus de la vigencia de sta ltima, el Congreso en ejercicio de esa potestad ampliamente reconocida por la jurisdiccin constitucional ha regulado y establecido otros regmenes, unos con prolija normatividad; otros, con simple referencias al derecho privado; y, en otros casos con especfica sustraccin de determinados procedimientos, fases o modalidades de contratos al rgimen general del Estatuto General de Contratacin. La esencia de la discusin versa sobre la discrecionalidad o restriccin que el ordenador del gasto de las entidades sujetas a regmenes especiales pueda tener al momento de escoger el contratista, as como el objeto misional de las distintas entidades estatales beneficiarias de tales estructuras normativas de cara a la competencia de mercado o de cara al ejercicio de funciones propias del Estado. Es decir, alrededor de la controversia sobre la vigencia de nuevos regmenes especiales debe tenerse en cuenta cul es el objeto de la entidad estatal, si se inscribe en el mbito de un servicio pblico o si se inscribe en el ejercicio de una funcin pblica, para justificar o no un mayor o menor grado de discrecionalidad del ordenador del gasto. Durante los distintos debates en el Congreso, la Procuradura General persisti en la necesidad de someter en la actuacin contractual de todas las entidades del Estado al mnimo de principios rectores de la contratacin estatal, particularmente los que se derivan del principio de imparcialidad como son los de seleccin objetiva, as como los que exigen instrumentos de planeacin y de publicidad de los procedimientos como son los principios de transparencia y de economa. El Congreso de la Repblica, a raz de los debates surgidos en la atropellada instancia final, decidi (artculos 13 y 14 de la reforma), por una parte, sustraer determinadas entidades al rgimen de la Ley 80 de 1993; restringir a lo mnimo su mbito de aplicacin a las empresas industriales y comerciales del Estado; y, finalmente, sujetar la actividad contractual de todas las entidades sujetas al rgimen excepcional a los principios de la funcin administrativa del Estado contempladas en el artculo 209 de la Constitucin y a los de la gestin fiscal que se contemplan en el artculo 267 tambin de la misma Constitucin. En ese orden de ideas, el proyecto contempla algunas normas aisladas, algunas debidamente justificadas, otras sin justificacin aparente, en el que se sustrae definitivamente la aplicacin del rgimen contractual previsto en la Ley 80 para determinadas entidades. Es el caso inexplicable y caprichoso, por ejemplo, de entidades pertenecientes al sector defensa como son Satena, 133

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Indumil, el Hotel Tequedama, la Corporacin de Ciencia y Tecnologa para el Desarrollo de la Industria Naval, Martima y Fluvial, y la Corporacin de la Industria Aeronutica Colombiana, los cuales en su actividad contractual se regirn por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad. Ntese que all no existe explicacin razonable alguna como para no sujetar a Indumil y al Hotel al rgimen de las empresas industriales y comerciales del Estado; ni para hacer lo propio con la Corporacin citada, al rgimen de ciencia y tecnologa en el cual se inscribir su actividad; y tampoco se comprende por qu si al principio la CIAC no estara sujeta a los principios del Estatuto. Se trata de una muy extraa disposicin en cuyo texto no se establece qu naturaleza, cules normas son las aplicables a las actividades de las mencionadas entidades, como para comprender la remisin que la norma del artculo 16 hace para beneficiarles de un rgimen especial fantasma. Finalmente, no se establece qu suceder en el entretanto respecto de los contratos que estas entidades celebren, muchos de los cuales se refieren al mantenimiento del actual parque aeronutico de las Fuerzas Militares, as como al mantenimiento y construccin de otras naves pertenecientes a la Armada Nacional, en algunos casos refiriendo insumos que se encuentran en el mercado y que debieran ser sujetos a un procedimiento de escogencia abierto. Ahora bien, en lo que atae a las empresas industriales y comerciales del Estado, el proyecto distingue entre aquellas que tengan competencia con el sector privado pues quedan sujetas a mercados y el resto de empresas industriales y comerciales del Estado. Para concluir, que siempre que estemos frente a una empresa industrial y comercial del Estado, o a una sociedad de economa mixta en la que este tenga una participacin superior al 50%, no aplicar el Estatuto General si la entidad debe competir conforme su objeto social con el sector privado o desarrolla su actividad en mercados regulados como sera el caso, por ejemplo, el de los servicios pblicos domiciliarios que tiene un rgimen excepcional. Para resto de entidades de esta naturaleza cabra aplicar lo previsto para la contratacin abreviada contemplada en el literal g) del numeral 2 del artculo 2 de la Ley 1150, que somete a procedimiento abreviado los contratos relacionados con la actividad o giro ordinario de estas empresas. Sin embargo, no se observa tampoco mucha claridad entre lo que dispone el citado literal g) y lo que prev el artculo 14 de la reforma, puesto que la concepcin que trae el literal citado corresponde justamente a proteger el mbito de competencia de las empresas pblicas, con el sector privado, pero a rengln seguido dispone el sometimiento de las mismas al estatuto general, cuando 134

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

se trate de los contratos regulados por el artculo 32 de la Ley 80 de 1993, all pues hay otro escenario de confusin por parte del Legislador, que debe ser objeto de precisin reglamentaria. Ahora bien, dentro de las entidades que se sustraen a la aplicacin del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, se encuentran los establecimientos de crditos, las compaas de seguros y las entidades financieras de carcter estatal, es decir, las entidades estatales que tengan por objeto las actividades reguladas por el estatuto orgnico del sistema financiero. En tal sentido, el artculo 15 de la reforma modifica el pargrafo 1 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993 para someter la actividad contractual de dichas entidades a las normas legales y reglamentarias aplicadas a dichas actividades segn se ha sealado. De otra parte, la reforma, como si ello no surgiera directamente de la Constitucin, sujeta las entidades con rgimen excepcional o especial a los principios de la funcin administrativa previstos de manera general en el artculo 209 de la Constitucin Poltica. Dentro de tales principios se observa el de imparcialidad que necesariamente impone restricciones a una discrecionalidad absoluta del ordenador del gasto, para la escogencia del contratista y, consecuentemente, impone algn rudimento de seleccin objetiva o alguna justificacin objetiva como lo debe establecer el Gobierno al ejercer la potestad reglamentaria y las juntas directivas de cada entidad al expedir los estatutos de contratacin. IV. Normas relacionadas con la ejecucin de los contratos. La nueva ley se pronuncia sobre varias disposiciones, incidentes en la ejecucin del contrato estatal, con algunas disposiciones que pretenden recuperar unos poderes coactivos en cabeza de la administracin; modificar el rgimen de garantas actualmente consagrado en el artculo 25 numeral 19, y en los artculos 16 y siguientes del Decreto 679 de 1994; precisar el cumplimiento de algunas obligaciones que condicionan los pagos totales o parciales de las prestaciones a favor de los contratistas; la distribucin de los riesgos que si bien hacen referencia a una obligacin que debe surtirse en la fase precontractual pues necesariamente tiene sus efectos en la fase de ejecucin y liquidacin del contrato; y, finalmente, algunas precisiones que ya ha trazado la jurisprudencia en torno a la liquidacin de los contratos. Veamos cada una de estas modificaciones a que apuntan: 135

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

IV.1. Distribucin de riesgos. Uno de los temas controversiales objeto de los sucesivos proyectos de reforma a la Ley 80 de 1993 hizo relacin a la manera de distribuir los riesgos en los contratos estatales. Ya el Decreto 2170 en su artculo 8 al desarrollar las reglas bsicas de principio de planeacin y economa haba estipulado la obligacin a cargo de las entidades estatales de elaborar el mapa de riesgos que pudieran presentarse con ocasin de la celebracin y ejecucin de un negocio jurdico. Por otra parte, algunos documentos Conpes de 2001 y 2002, han establecido como poltica de control a los contratos de infraestructura, la administracin y distribucin de los riesgos en desarrollo de la lnea jurisprudencial del Consejo de Estado. En ese orden de ideas, lo que hace el artculo 4 de la Ley 1150 es incorporar la obligacin a las entidades estatales de incluir en los pliegos de condiciones o trminos de referencia o los documentos que presuponen el negocio jurdico estatal, la estimacin, tipificacin y asignacin de los riesgos involucrados en la contratacin. Se busca garantizar al mximo la aplicacin del principio de planeacin en todo contrato asignando los riesgos a quien debe soportarlos. Aunque debe sealarse que normalmente si la administracin acude a contratar, espera que el contratista tenga experiencia y cuente con suficiente conocimiento y, por ende, control de los riesgos que afectar la actividad que comportar el objeto contractual especfico; as, esta asignacin de riesgos no apunta a una frmula uniforme aplicable como un acto de los contratos, sino que depender de la naturaleza del objeto y modalidad contractual que se adopte frente a la necesidad pblica que pretenda a su vez satisfacer el correspondiente contrato. En todo caso se impone el deber a la Administracin de asignar riesgos, norma que ya estaba de alguna manera contemplada como deber en el artculo 8 del Decreto 2170 de 2002, lo que hace la ley es exigir como requisito adicional a los estudios tcnicos y econmicos y de conveniencia exigibles para todo contrato, contar con la estimacin, tipificacin y asignacin de los riesgos, como fuente, entre otras, para resolver los posibles desequilibrios que se presenten y para establecer los parmetros en cada negocio jurdico estatal aplicables a la responsabilidad contractual en cabeza de cada una de las partes. 136

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

La misma norma seala que con anterioridad a la presentacin de las ofertas los oferentes de la entidad revisarn la asignacin de riesgos con el fin de establecer su distribucin definitiva. Norma extica como otras que contempla la reforma, que no puede tener otro escenario distinto, durante el procedimiento selectivo, del que se suscita con ocasin de la fase de aclaracin y ltima modificacin de los pliegos de condiciones que por mandato del artculo 30 de la Ley 80 de 1993 norma que por cierto en estos aspectos no resulta modificada, se desarrolla en unos plazos perentorios que no se surte antes de la elaboracin y previa presentacin de las ofertas, es decir, durante la etapa que se denomina plazo de la licitacin o concurso. Es evidente que se trata de una etapa que a su vez debe desenvolverse dentro del plazo de licitacin o concurso, es decir, de aquella etapa creada desde el inicio para la elaboracin y presentacin de ofertas hasta la fecha de cierre o de presentacin de ofertas. Recordemos que por virtud del artculo 30 de la Ley 80 de 1993, dentro de este plazo se desenvuelve lo concerniente a la solicitud de aclaraciones que los interesados le formulan a la Entidad respecto de los pliegos de condiciones, as como las posibles modificaciones que la Entidad hace mediante adendo de dichas reglas del juego. Lo anterior significa que lo que se prev por el mencionado artculo 4 de la reforma se debe desarrollar antes del tiempo que tiene la Entidad para modificar los pliegos de condiciones, puesto que cualquier observacin que se formule respecto de la estimacin, tipificacin y asignacin de riesgos por parte de los interesados debe ser resuelto por la entidad en las oportunidades referidas; y si ello da lugar a una modificacin de lo inicialmente previsto en los pliegos de condiciones, la misma deber concretarse, justamente, en la fase prevista por el cronograma para modificar el pliego de condiciones. De modo que una vez surtida esta modificacin los proponentes tengan el tiempo prudencial necesario para elaborar sus ofertas. Cabe sealar que de la disposicin sobre distribucin de riesgos no se deriva derecho distinto para los interesados o proponentes, al de formular reparos observaciones y propuestas al sistema de estimacin, tipificacin y accin de riesgos que figuren en los pliegos de condiciones o trminos de referencia con la correlativa obligacin de la Entidad de pronunciarse y justificar sus respuestas y, en dado caso, incorporar dichas modificaciones por adendo. Es decir, esta intervencin de los interesados en la definicin del mapa de riesgos, que se contempla en los pliegos de condiciones est sujeta a los trminos que se prevn en el artculo 30 de la Ley para adelantar las distintas fases de la licitacin, y no genera otros derechos distintos, ni por el ejercicio 137

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

de los mismos se ha de suspender la licitacin pblica, quedando en todo caso a salvo la regla general conforme a lo cual quien fija las condiciones del concurso, las reglas de juego, es la administracin pblica, respetando en todo caso el derecho de peticin regulado especficamente en las distintas fases de los distintos procedimientos selectivos. IV.2. Poderes coactivos de la administracin. Cuando se explica el alcance de los postulados en que se sustent la Ley 80 de 1993, poca de su gestacin, se seala como uno de los rasgos fundamentales la vocacin del legislador de establecer una relacin Estadocontratista, ms de coordinacin que de subordinacin. As se pretendi superar el tpico contexto de relacin-subordinacin que tradicionalmente haba caracterizado el contrato estatal o el contrato de derecho privado con clusula de caducidad, esquema en el cual la entidad pblica gozaba de poderes o potestades que le permitan afectar unilateralmente la situacin de su cocontratante. En esa virtud, por ejemplo, la Ley 80 derog disposiciones del antiguo Decreto-ley 222 de 1983 que consagraban la posibilidad de declarar el incumplimiento de contrato como potestad de la administracin a los solos efectos de hacer efectiva la clusula penal pecuniaria. Asimismo, derog la potestad o facultad que la administracin tena para imponer unilateralmente las multas que se hubiesen pactado en los contratos con el propsito de apremiar al contratista en caso de incumplimientos parciales o de determinadas obligaciones del objeto contractual, sin dejar de mencionar la posibilidad de decretar la ocurrencia de siniestro por medio de acto administrativo. Pues bien, la Ley 1150 de 2007, en un lenguaje un tanto confuso, recupera como potestad de la administracin la posibilidad de imponer multas si el contrato se encuentra en ejecucin, as como la de declarar el incumplimiento para hacer efectiva la clusula penal pecuniaria que se hubiese pactado. En efecto, el artculo 17 de la reforma involucra elementos propios del derecho pblico con elementos propios del derecho privado para regular la imposicin de multas y la declaratoria de incumplimiento, puesto que reconoce que tales potestades las tiene la administracin para asegurar la inmediata y adecuada prestacin de los servicios pblicos a su cargo, pero a rengln seguido hace depender tales facultades de haber sido pactadas en el contrato. Tngase en cuenta que en el mbito del derecho privado existe por virtud de la autonoma de la voluntad de las partes la posibilidad de pactar 138

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

las multas, incluso con la posibilidad de imponerlas unilateralmente por una de las partes, y en idntico sentido el pacto de la clusula penal pecuniaria. Hasta el ao 2005 la Seccin Tercera del Consejo de Estado vena reconociendo la capacidad de la administracin para imponer las multas pactadas mediante la expedicin del acto administrativo particular y concreto para apremiar al contratista a cumplir y, consecuentemente, para ejercer un poder ejecutorio en cabeza de la propia administracin. Jurisprudencia que fue modificada en ese ao, que al considerar que la Ley 80 de 1993 no reconoca otras potestades distintas de las consagradas en los artculos 14 a 21 de su texto, de modo que la capacidad de imponer las multas pactadas en los contratos estatales solo era competencia del juez del contrato. Quiz este giro jurisprudencial pudo inspirar al legislador del 2007 para volver atrs consagrando como facultad de la administracin la posibilidad de imponer las multas que han sido pactadas con el objeto de obligar al contratista a cumplir sus obligaciones siempre y cuando se halle pendiente la ejecucin de estas a su cargo. Asimismo, si bien la Ley 80 de 1993 haba derogado lo atinente a la declaratoria de incumplimiento y as lo haba venido reconociendo la jurisprudencia, el legislador del 2007 consagra nuevamente como facultad de la administracin la posibilidad de declarar el incumplimiento del contrato con el nico propsito de hacer efectiva la clusula penal pecuniaria siempre y cuando esta se haya incluido en el contrato. Por el contenido del pargrafo permanente del artculo 17 de la reforma, est claro que una y otra facultad, la de multas y clusula penal, se hacen efectivas directamente por la administracin, lo que significa reconocer expresamente esa capacidad de imposicin con las notas caractersticas de todo acto administrativo particular y concreto, en el sentido de conferir a la administracin la posibilidad de ejecutarlo por s misma aun en contra de la oposicin que los afectados le establezcan. Solo que dicho pargrafo consagra la posibilidad de acudir, para la ejecutividad de las medidas, a la compensacin de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garanta o de cualquier otro medio para obtener el pago incluida la jurisdiccin coactiva. Finalmente, entre los poderes coactivos que para la administracin consagra la reforma a la Ley 80 de 1993 y que encuentra tambin causa en recientes pronunciamientos del Consejo de Estado que postulaban los recursos ordinarios del derecho privado para hacer efectivas las plizas correspondien139

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

tes, el artculo 7 inciso cuarto de la Ley 1150 de manera muy tmida, poco tcnica, pero inequvoca, consagra la competencia de la entidad estatal para declarar el acaecimiento de siniestro amparado por las garantas mediante acto administrativo, con lo cual todas las notas caractersticas de elementos esenciales en su forma y materia, como en su condicin ejecutoria de acto administrativo aplicaran para el caso de la ocurrencia de los siniestros en el propsito de hacer efectivas las garantas. Como puede observarse, se le otorga a la administracin para los contratos que requieran la constitucin de garantas como para los contratos en que se pacten las clusulas de multas y de penal pecuniaria, facultades que sitan a la administracin en una posicin subordinante frente al particular contratista. Finalmente, para el ejercicio de estas potestades el artculo 17 de la reforma consagra una peticin de principios, y es que el debido proceso ser rector en todas las actuaciones contractuales, de modo que para imponer una multa es necesario que previamente se otorgue el derecho de audiencia del afectado, es decir, que para el ejercicio de estas potestades la propia Ley establece los recursos y los requisitos mnimos del debido proceso administrativo. IV.3. Condiciones de ejecucin. Ahora bien, en el contexto del mismo artculo 23 de la reforma, el legislador introduce una obligacin para los contratistas que no se configura como una condicin para la ejecucin del contrato, sino como un condicionamiento a los pagos. En efecto, al superar una restriccin que en tiempo atrs se viene incorporando en la contratacin estatal, consagra que el contratista deber acreditar que se encuentra al da en el pago de los aportes parafiscales relativo al sistema de seguridad social integral, a los del Sena, ICBF, Cajas de Compensacin Familiar, tanto en cuanto as se lo exija el rgimen aplicable a dicho contratista. Si bien se introduce una disposicin que nada tiene que ver con la causa del contrato estatal, ni con la materia que regula el Estatuto General de la Contratacin, supera una tendencia en que ha incurrido el legislador en los ltimos aos, al pretender como inhabilidad para contratar el estar al da no solamente en los aportes parafiscales sino en cualquier deuda con cualquier entidad estatal, decisin que para fortuna del ordenamiento jurdico la Corte Constitucional declar inexequible. 140

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

Tambin en relacin con el sistema de pago, no obstante que el proyecto de reforma pretenda simplificar trmites y pretenda hacer ms eficiente la materia de la contratacin estatal, el artculo 19 consagra una norma que puede ser de carcter reglamentario relacionada con respetar el orden de presentacin de los pagos por parte de los contratistas ordenando la creacin de un registro pblico en el cual se consagre el derecho de turno de las cuentas de cobro que los contratistas tendran durante la ejecucin del contrato o el trmino de liquidacin del mismo. IV.4. Liquidacin del contrato. La reforma de la Ley 80 contempla la posibilidad de que los pliegos de condiciones o las partes acuerden los trminos para liquidar el contrato de mutuo acuerdo. Es decir, privilegia la posibilidad de llegar al mutuo acuerdo en el finiquito de la contratacin contractual, de manera que de no existir tal trmino la liquidacin se realizara dentro de los cuatro meses siguientes a la expiracin del previsto para la ejecucin del contrato, para la expedicin del acto administrativo que ordene la culminacin o la fecha de terminacin que corresponda, y consagra el plazo previsto en el artculo 136 literal d) numeral 10 del Cdigo Contencioso Administrativo, para precisar que si fracasa el mutuo acuerdo, o se vence el plazo establecido para el mutuo acuerdo sin que se logre, la entidad contar con dos meses para liquidar unilateralmente el contrato. Asimismo, al superar los giros jurisprudenciales sobre el particular, el legislador ha establecido con claridad meridiana que las partes o la administracin pueden durante los dos aos siguientes al vencimiento de los trminos anteriormente sealados, puede liquidar el contrato por mutuo acuerdo o unilateralmente, esto es, dentro del plazo de caducidad de la accin y sin perjuicio de que al intentarse esta ltima solo quede la posibilidad de la liquidacin judicial. V. Control a la corrupcin. Si bien el trmite del proyecto se inspir en buscar una mayor transparencia en la contratacin estatal, las iniciativas que se aprobaron sobre el particular no fueron suficientes como a continuacin se relaciona: 1. Por virtud del artculo 10 de la reforma, los privilegios de las cooperativas de origen pblico, que durante estos aos permitieron eludir los procedimientos de seleccin objetiva, se suprimen. Por consiguiente, en adelante 141

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

dichas cooperativas debern participar en la contratacin estatal como los dems sujetos ordinarios de derecho regidas por la igualdad y con las restricciones de capacidad jurdica derivadas de su objeto social. Sin embargo, a rengln seguido, la reforma en su artculo 12 contrara las reglas bsicas de la libre competencia cuando pretende estimular a las llamadas Mypime, las cuales podran ser beneficiadas en los trminos de referencia y en procesos selectivos que adelanten departamentos y municipios cuando as lo propongan los interesados y cuando la cuanta del contrato as lo permita, de conformidad con lo regulado en la mencionada norma y en el reglamento que a los efectos expida el Gobierno Nacional. Lo preocupante es que esta forma de promocin es vulnerable a una utilizacin indebida, para eludir los procedimientos selectivos y para rebajar las condiciones de calidad que demandan los bienes, obras y servicios que contrata el Estado, por lo que ser necesario que el reglamento legitime con precisos controles esta forma de fomento. 2. Por otro lado, la reforma en su artculo 20 busc incorporar en la legislacin los parmetros de la sentencia C-249/04 para prohibir la contratacin de organismos internacionales en la intermediacin de recursos pblicos internacionales y en la celebracin de contratos de cooperacin ficticios. Pero si bien dicha contratacin queda proscrita, la propia norma introduce la posibilidad de celebrar contratos en el marco de la OIT y de la OMT que bien podran prestarse para eludir los tpicos procedimientos de seleccin objetiva. 3. Finalmente, si bien por iniciativa de la Procuradura, la reforma en su artculo 2, numeral 4, literal c), quiso restringir el uso de los contratos interadministrativos para eludir el rigor de la seleccin objetiva, de todas maneras, como se lee en el inciso 1 de la norma, inexplicablemente se autoriza la contratacin con las universidades para toda clase de consultoras; y, de otra parte, de manera poco razonable se permite a las entidades estatales huir del rgimen propio del estatuto general, para que a travs de convenios interadministrativos puedan utilizar los regmenes especiales y de cierto modo eludir los rigores de seleccin que dicho estatuto consagra (inciso 2 dem).

142

Convenios y contratos celebrados con organismos de cooperacin internacional y con entidades estatales cooperativas: Un examen a la luz de la teora general de los convenios de la administracin

Por Augusto Ramn Chvez Marn*

Presentacin

L
*

a importancia de los dos temas que se van estudiar la evidencian las numerosas intervenciones que las ramas del poder pblico y los rganos de control han tenido sobre las regulaciones correspondientes con el fin de organizar la utilizacin de estos tipos de negocios jurdicos por parte de las entidades estatales y especialmente de encauzar por un camino ajustado al ordenamiento jurdico la gestin de los recursos pblicos que en un alto grado se ha producido a travs de esos instrumentos. Unos avatares semejantes, una serie de vicisitudes que guardan mucha similitud por el marcado sesgo irregular de las actividades correspondientes
Magster en Derecho Administrativo, Universidad del Rosario. Profesor de Derecho Administrativo. Asesor Sala Disciplinaria de la Procuradura General de la Nacin.

143

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

han vivido desde la expedicin de la Ley 80 de 1993 las dos regulaciones contenidas en ese estatuto y el ejercicio administrativo correspondiente, que han concentrado la atencin de los rganos de control y del Presidente de la Repblica, as como de la Corte Constitucional, en orden a corregir de forma general y reglamentaria su uso indebido o a prevenir la continuidad espuria de sus efectos. Todo ello, sumado a la complejidad de carcter jurdico que tales temas han mostrado, hace especialmente interesante comenzar en una primera parte por el examen de los contratos y convenios celebrados por las entidades estatales con organismos de cooperacin internacional, para luego pasar al anlisis de los contratos y convenios celebrados con entidades estatales cooperativas, en una segunda parte. PRIMERA PARTE Convenios y contratos celebrados con organismos de cooperacin internacional Introduccin Las decisiones de la Corte Constitucional y la Procuradura General de la Nacin, as como el reglamento expedido por el Gobierno Nacional sobre los contratos celebrados por las entidades estatales con organismos de cooperacin internacional (en adelante OIC) al amparo del inciso cuarto del artculo 13 de la Ley 80 de 1993, justifican la presentacin de las siguientes reflexiones sobre ese tipo de compromisos contractuales, algunas de las cuales, ante la determinacin de la Corte y la reforma del estatuto contractual, pueden tener carcter meramente histrico, pero no por ello carecen de inters para el Derecho Administrativo por la virtud aleccionadora de las circunstancias que inspiraron la actitud de esos rganos pblicos, as como por los efectos jurdicos que sobreviven por la celebracin y ejecucin de tales negocios jurdicos1. Igualmente, el entendimiento del rgimen vigente en esta materia puede servir para explicar el origen y delimitar el alcance de las nuevas disposiciones.

Se conoci tambin un informe de prensa en relacin con la preocupacin de la Contralora General de la Repblica sobre la materia (vase el peridico El Tiempo, Denuncian abuso de convenios con agencias internacionales, mayo 23 de 2004, p. 3) y el concepto No. 22740 del 23 de abril del mismo ao emanado de la Oficina Jurdica de ese organismo de control. Adems de ello, no ha trascendido una decisin o un pronunciamiento oficial de esta institucin sobre el tema.

144

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

En esta primera parte trataremos de mostrar la utilizacin sesgada que en la prctica administrativa y aun en su reglamentacin ejecutiva, ha tenido esta figura contractual. Para explicar ese indebido uso del instrumento consagrado por la ley se acudir a la distincin entre el convenio y el contrato, cuya diferenciacin subyace en la conducta de las instituciones pblicas colombianas. Al hacer este examen se presentarn algunas observaciones sobre el alcance de los mencionados pronunciamientos, formulando inquietudes sobre el ejercicio de las competencias de los rganos respectivos, a la vez que se identificar el estado en que queda la materia bajo las nuevas circunstancias. Para adelantar la tarea anterior estudiaremos en su orden la previsin legal sobre dichos contratos, la evasin del rgimen presupuestal y contractual producido mediante los mismos, su tratamiento disciplinario, as como el alcance de las decisiones de la Corte Constitucional, del ministerio pblico y la reglamentacin del Gobierno Nacional. Finalmente, haremos una aproximacin a la reforma que cursa en el Congreso de la Repblica frente a la Ley 80 de 1993. 1. Previsin legal y objeto de los contratos y convenios celebrados con los OIC Insertado en la disposicin relativa a la normativa aplicable a los contratos estatales contenida en el artculo 13 de la Ley 80 de 1993, el inciso cuarto de este precepto estableci que: Los contratos financiados con fondos multilaterales de crdito o celebrados con personas extranjeras de derecho pblico u organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacionales, podrn someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formacin y adjudicacin y clusulas especiales de ejecucin, cumplimiento, pagos y ajustes. La norma transcrita presenta tres eventos contractuales, atendiendo los distintos sujetos a los que se refieren, a los que puede no aplicarse en ciertos aspectos el rgimen de la Ley 80 de 1993: a) Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crdito; b) Los contratos celebrados con personas extranjeras de Derecho Pblico, y c) Los contratos suscritos con organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacionales. 145

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Entendemos as que el inciso regul la posibilidad de que los contratos celebrados por las entidades estatales en esos tres eventos se sometieran a los reglamentos de dichos organismos, siendo el caso de los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crdito apenas uno de ellos2 y no el nico previsto por la norma. En los otros dos casos no se plantea la exigencia normativa del primero, esto es, que exista financiacin de actividades por parte de uno u otro sujeto jurdico extranjero o internacional. Cosa distinta es que esa financiacin pueda presentarse, pero ella no constituye un requisito para que el evento normativo se tipifique. En este sentido, el contrato celebrado en cualquiera de estas dos ltimas situaciones puede tener por objeto la realizacin de actividades que no impliquen necesariamente el aporte dinerario de recursos por la persona extranjera de Derecho Pblico o por el OIC, ni la financiacin de contratos cuyos objetos se ejecutarn como un desarrollo del acuerdo respectivo3. Esta posicin interpretativa es la que se ha venido asumiendo por la Administracin y por los OIC, conforme a la cual se vienen celebrando un inmenso nmero de convenios y ejecutando una gran cantidad de recursos pblicos a travs de ese tipo de compromisos contractuales desde la vigencia misma de la Ley 80 de 19934, aunque en el desarrollo de tal actividad se acuda a fines distintos de los protegidos por esa norma5. Igualmente, puede afirmarse que fue la posicin asumida por el Ejecutivo al reglamentar el

En este caso se trata en realidad de la aplicacin de un criterio objetivo, mientras que en los otros dos se aplica un criterio subjetivo, en cuanto aquel se refiere no a contratos celebrados con dichos organismos multilaterales de crdito (como son, por ejemplo, el Banco Mundial, el Banco Internacional para la Reconstruccin y el Fomento BIRF o el Banco Interamericano de Desarrollo BID) sino a contratos financiados con fondos de esos entes internacionales. As por ejemplo, una entidad estatal como el Distrito Capital de Bogot puede celebrar un contrato con el Distrito de Nueva York, persona jurdica extranjera de Derecho Pblico, en el cual este ltimo se comprometa a asesorar al primero en la contratacin de los estudios de consultora para la construccin de un sistema masivo de transporte para la ciudad. Igualmente, puede una entidad estatal, por ejemplo una entidad territorial, celebrar un contrato con un OIC, como por ejemplo la ONU, la OEA o la UNICEF, para recibir asesora y apoyo frente a la ampliacin de la cobertura de ciertos programas de asistencia social. Conviene recordar que se catalogan como OIC tambin, por ejemplo, la Organizacin de Estados Iberoamericanos para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (OEI), el Programa de la Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD, el Centro Regional para el Fomento del Libro en Amrica Latina CERLALC, la Secretara Ejecutiva del Convenio Andrs Bello SECAB, el Instituto Interamericano de Cooperacin para la Agricultura (IICA), la Corporacin Andina de Fomento (CAF) y la Organizacin Panamericana de la Salud (OPS). De acuerdo con el informe de prensa mencionado, segn los clculos de la Contralora General de la Repblica, entre 1998 y 2002 se firmaron con agencias de cooperacin internacional 787 convenios por cerca de 3 billones de pesos y entre el 2002 y el 2003 (segn lo estableci El Tiempo) 10 ministerios, las alcaldas de Bogot, Medelln, Cali y Cartagena, las Gobernaciones de Cundinamarca, Arauca y Bolvar, ECOPETROL y la CAR les entregaron 2 billones de pesos a tales organismos. Interpretacin que comparte la doctrina, como puede verse en: Dvila Vinueza, Luis Guillermo. Rgimen Jurdico de la Contratacin Estatal. Bogot: Legis, 2003, pp. 807-811.

146

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

inciso comentado a travs del artculo 15 del Decreto 2170 de 2002, como se observar ms adelante; independientemente de la distorsin que el desarrollo concreto de esa interpretacin implic en esa reglamentacin, como tambin se explicar. Este trabajo concentrar principalmente sus observaciones en la ltima de las modalidades contractuales previstas por el inciso que se comenta, es decir, en los acuerdos de voluntades celebrados por las entidades estatales con los OIC, a los cuales se refieren los tres pronunciamientos institucionales mencionados. 2. Acuerdos de voluntades con los OIC: convenios o contratos? Ahora bien, atendiendo a la naturaleza de la misin y objetivos de los OIC, los cuales hacen relacin precisamente a la cooperacin, asistencia y ayuda en la realizacin de los objetivos de inters general de los Estados que de ellos forman parte, el sentido de los acuerdos de voluntades regulados por la norma que se comenta debe hallarse marcado por ese carcter: se trata de un acuerdo de voluntades celebrado por una entidad estatal con un OIC mediante el cual ambas personas jurdicas se unen aportando esfuerzos de orden econmico, administrativo o tcnico para llevar adelante un proyecto que requiere ejecutar la entidad colombiana, pero que es tambin del inters del organismo internacional en cuanto de esta forma puede realizar sus objetivos institucionales de cooperacin, asistencia o ayuda. Esta caracterizacin del sentido de tales compromisos permite afirmar que la norma regula la celebracin de un tipo de acuerdos de voluntades que pueden identificarse como convenios, en cuanto con su suscripcin los sujetos contratantes pretenden la ejecucin de un objeto en el que se concreta la obtencin de fines de inters comn a los mismos, mediante la articulacin de esfuerzos de distinto orden. No se trata as de la realizacin de un mero intercambio patrimonial que representa una contraposicin de intereses entre los contratantes, como ocurre en la figura del contrato, sino de una conjuncin de fines en torno a la realizacin de un objeto de inters compartido. Como se observa, afirmamos que en el artculo 13 de la Ley 80 subyace una teora sobre el convenio y que somos partidarios del planteamiento de una distincin entre esta figura y el concepto de contrato. Es una diferenciacin conceptual que acude a la sustancia misma de los acuerdos de voluntades, a la causa que origina la participacin de lo sujetos contratantes, a la finalidad que se proponen al acudir al compromiso y 147

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

no simplemente al hecho de la manifestacin formal de la voluntad que se expresa en todo contrato. En este sentido, vale decir, formalmente tanto el convenio como el contrato constituyen actividad contractual6, pero sustancialmente se distinguen por la naturaleza del contenido de las voluntades participantes, lo cual se refleja en la materia misma del compromiso. En otras palabras, desde el punto de vista formal el convenio es un contrato, pero no desde la perspectiva sustancial; atendiendo lo primero, el contrato es el gnero y el convenio es la especie, pero observando lo segundo se trata de dos figuras distintas. Como se expone extensamente en otros trabajos del autor de estas lneas, la anterior distincin se asoma en ciertas regulaciones contractuales, pero no se encuentra claramente consagrada en la Ley 80 de 1993, la cual por regla general no distingue las dos figuras. Ello, sin embargo, no es as en el mbito del que identificamos como Derecho de la organizacin administrativa, en el cual la figura del convenio ha irrumpido con perfiles especficos, de forma caracterizada y autnoma, como se constata perfectamente en la Ley 789 de 19987. Lo propio ocurre en la prctica administrativa, en la cual puede considerarse generalizada la utilizacin de la expresin convenio como acuerdo de voluntades que busca la realizacin de un objeto de inters comn a los sujetos contratantes, mediante la articulacin de esfuerzos en busca de su realizacin conjunta. Ms ampliamente consideramos que se puede abordar una Teora general de los convenios de la Administracin, en el marco de la cual no solamente se propone la distincin sustancial entre las figuras del contrato y del convenio, caracterizndolas conceptualmente, sino que se expone la tipologa que sobre los mismos se presenta en el derecho positivo colombiano, al tiempo que se identifica en su marco presentando su tipologa tambin la celebracin de convenios ya no entre administraciones pblicas, sino por ellas con particulares. Este ltimo tipo de compromisos, que hunde sus races en el modelo de Estado democrtico y participativo adoptado por la Constitucin de 1991, se identifican, por supuesto, no como convenios interadministra6

Llamamos actividad convencional la que se lleva a cabo a travs de la celebracin de convenios, en cualquiera de sus modalidades, interadministrativos o administrativos. Se diferencia, como se ha dejado esbozado, de la actividad puramente contractual, producto de la celebracin de contratos administrativos o estatales o de contratos interadministrativos. La Ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organizacin y funcionamiento de las entidades del orden nacional (), prev expresamente, es decir, llamndolos as, varios tipos de convenios: convenios para la delegacin entre entidades (artculo 14), convenios de desempeo (artculos 23 y 108), convenios de asociacin con particulares (artculo 96), convenios para la ejecucin de planes y programas (artculo 107) y convenios para conferir funciones administrativas a particulares (artculo 111).

148

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

tivos, sino ms bien como convenios administrativos, tal cual se plantea en dichos trabajos8. De otra parte, es necesario precisar desde ahora, dada la relevancia que en esta discusin puede tener el tema, que dichos convenios regulados por el artculo 13 de la Ley 80 de 1993 se presentan en el contexto propio de la contratacin estatal, pues estamos frente a una regulacin contenida en el estatuto de los contratos estatales y de las entidades estatales y no de los contratos celebrados entre Estados o entre personas jurdicas de Derecho Internacional o entre unos y otras. Es decir, nos hallamos en el campo del Derecho Pblico Interno y, ms especficamente, del Derecho Administrativo, y no en el mbito del Derecho Pblico Internacional, en el cual se celebran y operan no Convenios de la Administracin sino convenios internacionales. Hechas las anteriores precisiones conceptuales, debe indicarse que aunque el expuesto como propio del convenio deba ser el sentido de los acuerdos que se celebraran con los OIC a la luz de la mencionada disposicin del artculo 13 de la Ley 80, porque tales compromisos deben tener por objeto

Hemos venido elaborando desde hace varios aos la propuesta de una Teora General de los convenios de la Administracin, que constituye la mdula de la tesis sustentada en el trabajo de grado presentado en la Maestra en derecho administrativo de la Universidad del Rosario, actualmente en proceso de publicacin. Como no es el tema central de este trabajo, sugerimos ver el artculo del autor Los convenios de la Administracin, en: El gora, revista acadmica y cultural de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Santo Toms de Aquino (No. 2, Bogot: Universidad Santo Toms, enero/junio de 1998), recogido en nuestro libro Lecturas de Derecho Administrativo (Bogot, Universidad Santo Toms: 2005). Sobre esa diferenciacin puede consultarse el trabajo posterior de Pinno Ricci, Jorge, Los convenios interadministrativos, en Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo (Bogot, Universidad Externado: 2001). Este ltimo es uno de los mltiples artculos incorporados en el libro que rene las ponencias presentadas en dichas Jornadas, pero referido solamente a los convenios interadministrativos, recoge y desarrolla el esquema que planteamos en 1998 en la revista mencionada, ilustrando sus alcances con los autores extranjeros que all citamos. Al transcurrir una dcada el tema ha evolucionado notoriamente y su bibliografa ha crecido de una forma extraordinaria en nmero y contenido. Es interesante observar cmo en Colombia este tema no ha sido estudiado con el detenimiento que ha merecido en otras latitudes. Los autores de textos generales sobre contratacin estatal se refieren al convenio interadministrativo solamente al identificarlo para efectos del rgimen especial que en algunos aspectos le asigna el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, pero no se profundiza en el alcance de esa figura. El mayor acercamiento a su concepto, aunque hecho a propsito de otros temas del Derecho Administrativo, ha sido hecho por el profesor lvaro Tafur Galvis en sus obras La Constitucin de 1991 y la modernizacin del Estado colombiano (Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1993) y Estudios de Derecho Pblico (Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1997). Tambin se ha hecho una revisin del tema pero con visin comparatista y con el inters puntual que inspira esa investigacin, por Expsito Vlez, Juan Carlos. La configuracin del contrato de la Administracin Pblica en Derecho Colombiano y Espaol (Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2003). Aunque no se refiere al convenio, s tiene alcance frente a la distincin que proponemos, el estudio hecho sobre la nocin de contrato estatal por Benavides, Jos Luis, en su interesante libro El contrato estatal (Bogot: Universidad Externado, 2002). En la doctrina de habla hispana pueden consultarse especialmente la tesis doctoral de Jos Mara Rodrguez Santiago Los convenios entre administraciones pblicas (Madrid: Marcial Pons, 1997), Los convenios urbansticos, escrita por Alejandro Huergo Lora (Madrid: Civitas, 1998), autor tambin del trabajo de doctorado Los contratos sobre los actos y potestades pblicas (Madrid: Civitas, 1998).

149

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

el apoyo, la cooperacin o asistencia en uno de los aspectos mencionados (econmico, administrativo o tcnico) a la entidad nacional que lo requiere, sin embargo, la prctica de la Administracin en los rdenes nacional, seccional y local, as como su aceptacin por parte de los OIC, mediante la celebracin de los correspondientes compromisos, ha significado un desdibujamiento o distorsin de la figura contractual regulada por la mencionada norma, el cual genera como consecuencia en la realidad jurdico-administrativa su acercamiento a un contrato, en cuanto lo que se busca a travs de ellos ordinariamente por el Estado no es la cooperacin, el apoyo o la asistencia, sino la ejecucin de actividades de otra ndole que bien podran desarrollarse por un particular interesado en la gestin de sus propios intereses. Desde luego, esa distorsin no puede hacer perder de vista el sentido y naturaleza que corresponde a los compromisos autorizados por la disposicin del referido artculo 13 de la Ley 80, que es, para el autor de este trabajo, el de la figura del convenio; no obstante ello, estas observaciones tampoco pueden desconocer el contexto administrativo en el que esos acuerdos se han venido realizando. Es precisamente el reconocimiento de esa distorsin de la figura el que ha generado la reaccin acompasada de la Corte Constitucional, de la Procuradura General de la Nacin, de la Contralora General de la Repblica y del Gobierno Nacional. De este ltimo en dos momentos: con anterioridad al pronunciamiento de la Corte y con posterioridad al mismo, como ms adelante se examinar. 3. Alcance del inciso cuarto del artculo 13 de la Ley 80 o el rgimen aplicable a los contratos celebrados con los OIC De conformidad con el mencionado inciso 4 de la Ley 80 de 1993, los contratos celebrados con OIC podrn someterse a los reglamentos de los mismos en todo lo relacionado con procedimientos de formacin y adjudicacin, as como de clusulas especiales de ejecucin, cumplimiento, pago y ajustes. Varias precisiones merece el anterior precepto: En primer lugar, no se trata de una disposicin imperativa sino facultativa, en el sentido de autorizar (podrn) a las partes contratantes para someter los contratos que para el autor son ms precisamente convenios a las normas propias de los reglamentos de los OIC. Por lo tanto, a la luz de esta norma se requiere que en cada convenio se defina si se opta en ejercicio de esa competencia discrecional, por someter el compromiso a estas ltimas, o si se regir por las vigentes para la contratacin estatal contenidas en la Ley 150

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

80. El silencio en este sentido, en un convenio de los que se comentan, significara la aplicacin del rgimen del estatuto general, pues la excepcin debe pactarse expresamente. En segundo trmino, ser necesario establecer el alcance de la expresin reglamentos de tales entidades que utiliza el inciso comentado para remitirse a las normas que podrn regir los contratos que se celebran con los OIC. Especficamente, se deber considerar si constituyen reglamentos de tales entidades las normas propias de sus estatutos aprobados por la ley colombiana, cuando se trata de un convenio internacional del que Colombia forma parte, o si pueden tener tal valor los reglamentos expedidos por las autoridades del organismo correspondiente. Es necesario considerar que para dilucidar este punto se debe acudir a las normas fundantes del organismo internacional, en las cuales se habr de determinar qu autoridades tienen competencia para reglamentar la actividad contractual de la persona jurdica internacional. Por ello, esa determinacin debe hacerse para cada OIC y difcilmente acepta una regla general9. Adicionalmente, debe sealarse que aunque tales reglamentos a veces remiten a las normas contractuales del Derecho Privado colombiano, no por ello la remisin de la Ley 80 debe entenderse realizada directamente a este conjunto normativo. Por ltimo, la aplicacin de los reglamentos del OIC se relaciona con los precisos aspectos que la norma puntualiza: procedimientos de formacin y adjudicacin, as como clusulas especiales de ejecucin, cumplimiento, pago y ajustes. En consecuencia, no es que la Ley 80 excluya de una manera absoluta y en bloque la aplicacin de su rgimen jurdico, sino que solamente ello ocurrir cuando las partes as lo determinen y nicamente sobre dichos aspectos o frente a los que de los mismos las contratantes lo definan, porque, sin duda, tambin la opcin puede ser asumida parcialmente. Luego no es vlido considerar, como en ocasiones se hace en la prctica administrativa, que el art. 13 de la Ley 80 est remitiendo directamente dichos compromisos y en todo su rgimen a los reglamentos del OIC y menos aun
9

El inciso segundo del art. 39 del Decreto 2681 de 1993 (por el cual se reglamentan parcialmente las operaciones de crdito pblico, las de manejo de la deuda pblica, sus asimiladas y conexas y la contratacin directa de las mismas) dispone que: Los reglamentos de los organismos multilaterales incluyen las leyes de adhesin del pas a los tratados o convenios respectivos, los acuerdos constitutivos, los normativos y las disposiciones generales que hayan adoptado dichos organismos para regir los contratos de emprstito que se celebren con las mismas. La Procuradura Primera Delegada para la Contratacin Estatal, rgano de la Procuradura General de la Nacin, en fallo disciplinario de primera instancia del 22 de febrero de 2002, expediente 021-016918/98, al discutir este tema en frente de un convenio de los que se comentan, celebrado entre la Direccin Nacional de Estupefacientes y la OEI, consider que para esta entidad internacional tal reglamento corresponde a los estatutos contenidos en la Ley 30 de 1989, mediante la cual se aprob por el Congreso colombiano el tratado internacional respectivo.

151

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

que la remisin se produce directamente a las normas de contratacin del Derecho Privado nacional. 4. Utilizacin de los contratos celebrados con los OIC: el rpido compromiso presupuestal y la huda del Derecho Administrativo Ahora bien, en la prctica administrativa tales convenios se celebran con el objeto de que los OIC administren los proyectos de la entidad estatal y, por consiguiente, los recursos destinados a su ejecucin. Ello trae consigo que los dineros correspondientes se trasladan al organismo internacional, que los ejecuta de acuerdo con las instrucciones que imparte la entidad colombiana. De esta manera, el compromiso que asume el dicho OIC es simplemente administrar los recursos y disponer la contratacin y pagos conforme a las instrucciones que reciba de la entidad estatal, a semejanza de lo que ocurre en un contrato de encargo fiduciario de los que tipifica el numeral 5. del art. 32 de la Ley 80 de 1993. Ese constituye, por lo general, el limitado aporte tcnico del OIC, a cambio del cual recibe un valor dinerario. De otra parte, se ha entendido por las entidades estatales que conforme a las disposiciones del Estatuto Orgnico de Presupuesto, con la celebracin y el registro presupuestal del convenio respectivo se perfecciona el compromiso presupuestal de los recursos destinados al mismo. Es as como se consideran comprometidos por este medio y de una manera rpida los recursos presupuestales, en momentos en que una vigencia fiscal se encuentra cerca de concluir, razn que orienta el inters de las autoridades en la celebracin de estos acuerdos. Tambin interesa a las entidades estatales el sometimiento, tanto del convenio marco como de los contratos celebrados en su desarrollo, a las reglas del OIC, las cuales son, por lo general, sustancialmente distintas de las normas del estatuto contractual colombiano y semejantes a las disposiciones del Derecho Privado10. Se trata de un fenmeno semejante al de la huida del Derecho Administrativo, estudiado por la doctrina extranjera y nacional11; pero aqu tal escape no se presenta hacia el Derecho Privado colombiano,

10

El Director de la Oficina Regional de la Organizacin de Estados Iberoamericanos OEI, con sede en Bogot, por ejemplo, mediante Resolucin del 14 de diciembre de 1995 determin que los contratos celebrados por ese organismo con entidades gubernamentales, pblicas o privadas colombianas, se regirn por las leyes civiles y comerciales propias del Derecho privado colombiano. Sobre la huda del Derecho Administrativo ver: Martn-Retortillo Baquer, Sebastin. El Derecho Civil en la gnesis del Derecho Administrativo (captulo IV). Madrid: Civitas, 1996; Tafur Galvis, lvaro. Estudios de Derecho Pblico (Ttulo II) Bogot: Gustavo Ibez, 1997.

11

152

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

sino hacia el rgimen contractual propio del OIC (incluyendo su normativa presupuestal), el cual puede eventualmente y como frecuentemente ocurre, remitir a su vez a ese tipo de ordenamiento nacional. 5. Tratamiento disciplinario de la gestin que implican los contratos y los convenios celebrados con los OIC En torno a los contratos y convenios celebrados con los OIC debe recordarse otra consecuencia que vale la pena destacar: tratndose de un organismo internacional que acta como contratista, este y su gestin escapan a la vigilancia que se ejerce sobre las entidades estatales por parte de los rganos de control colombianos, es decir, por el ministerio pblico (Procuradura General de la Nacin y Personeras distritales y municipales) y los rganos de control fiscal, representados en las contraloras de distinto orden territorial. En este sentido, no podra cuestionarse por dichos entes de control, por ejemplo, la adjudicacin o la ejecucin de los contratos mediante los cuales se desarrollan los convenios o contratos marco que se comentan o pretender acceder a los archivos de todos estos compromisos, en cuanto al OIC corresponda su manejo12. Sin embargo, es procedente afirmar que en cuanto se trata de recursos pblicos y del ejercicio de funciones pblicas atribuidas a una entidad estatal en manos de servidores pblicos, a estos s se les puede exigir explicaciones sobre el destino de aquellos y sobre las decisiones que han tenido a bien tomar para trasladar la administracin de un proyecto y de unos dineros pblicos a un organismo internacional, as como sobre los resultados que ello ha dado frente a los fines propios de la entidad pblica correspondiente. Es decir, el hecho de que los proyectos y los dineros se administren a travs de un contrato o de un convenio como los que se comentan, no tiene la virtud de hacer inmune al control fiscal y disciplinario la gestin de lo pblico. Adicionalmente, consideramos que desde el punto de vista disciplinario puede cuestionarse la actividad contractual de la Administracin, en cuanto se establezca que la autoridad estatal ha tergiversado la disposicin del artculo 13 de la Ley 80 con el objeto de eludir la aplicacin del rgimen contractual y presupuestal mediante la celebracin de un contrato que hubiera
12

Esta ha sido la visin del Ministerio de Relaciones Exteriores, planteada en el concepto emitido por su Oficina Jurdica el 9 de marzo de 1999 (oficio No. OJ.AT 3838) a propsito de la consulta hecha a esa institucin por la Contralora General de la Repblica sobre el rgimen aplicable a la OEI. All se indica cmo para que opere el control fiscal es necesario que ese organismo internacional renuncie a la inviolabilidad que pesa sobre sus bienes, haberes, locales y archivos, lo cual ocurre mediante un trmite de orden diplomtico.

153

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

podido perfectamente celebrarse con los particulares y no necesariamente con el OIC, a la luz de las normas del estatuto general de contratacin estatal y bajo el rgimen presupuestal ordinario13. 6. Reaccin de la Corte Constitucional o intervencin administrativa del rgano judicial Al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artculo 13 de la Ley 80 de 1993, mediante la sentencia C-249 del 16 de marzo de 2004 la Corte Constitucional declar la exequibilidad condicionada de su inciso cuarto. La argumentacin que sustenta esa decisin puede sintetizarse as: - El inciso se refiere con exclusividad a los ingresos percibidos por el tesoro pblico de parte de entes u organismos internacionales. - Esta norma es enteramente inaplicable a los contratos cuyos recursos del presupuesto pblico no correspondan a donaciones o emprstitos. - La discrecionalidad que la norma prev respecto de la aplicacin de los reglamentos de las entidades a que ella se refiere solo puede asumirse y ejercerse en los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales. - Toda interpretacin contraria a la anterior nicamente propiciara una ejecucin presupuestal extraa a la realizacin de los fines del Estado. - El inciso permite la inaplicacin del Estatuto Contractual en la hiptesis de los contratos relativos a fondos percibidos de los organismos multilaterales de crdito o celebrados con personas extranjeras de derecho pblico u organismo de cooperacin, asistencia o ayuda internacionales. - Lo anterior se justifica por el hecho de que Colombia hace parte de esos organismos internacionales, como por ejemplo el FMI o el BID, por lo cual puede aceptar sus estatutos y rgimen de contratacin, en cumplimiento de normas supranacionales de entidades en las que el pas ha participado activamente, como la ONU y la OEA, con sus filiales. - En el caso de las donaciones, la norma se ajusta al artculo 62 de la Carta superior, en cuanto se respeta la voluntad de los donantes con13

Interesan estas observaciones porque tales controles fiscal y disciplinario pueden recaer sobre actividades concludas o sobre convenios actualmente en ejecucin.

154

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

sistente en la decisin de que la entidad receptora acoja sus reglamentos para los fines contractuales indicados. Con base en los anteriores fundamentos la Corte Constitucional tom la decisin de declarar la exequibilidad del inciso del artculo 13 de la Ley 80 de 1993, en el entendido de que la discrecionalidad all prevista solo puede ejercerse vlidamente en relacin con los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, esto es, en relacin con contratos de emprstito, donacin, asistencia tcnica o cooperacin celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u organismos internacionales. La primera inquietud que el anterior pronunciamiento suscita y el examen que lo sustenta tiene que ver con el centro de la argumentacin de la Corte consistente en considerar que el inciso mencionado solamente regula vnculos contractuales en los cuales se pactan o se ejecutan ingresos provenientes de organismos internacionales, excluyendo paralelamente la aplicacin de la disposicin a contratos cuyos recursos del presupuesto pblico no correspondan a donaciones o emprstitos. Aunque la revisin de la Corte aparentemente no desconoce, aunque no lo plantea expresamente, que los compromisos a los que se refiere la norma hacen relacin a los tres tipos de sujetos que arriba se mencionaron, extiende lo predicado respecto del primero a los dos ltimos: siendo que conforme a lo establecido por el artculo 13, de una parte, se regulan los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crdito y, de otra, los celebrados con personas extranjeras de Derecho Pblico, as como con organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacionales, considera el Tribunal Constitucional que la norma est exigiendo tambin el requerimiento de la financiacin a estos dos ltimos eventos. Como consecuencia de esa consideracin, la Corte admite la facultad de la entidad estatal contratante de optar por la aplicacin de los reglamentos propios de los que identifica genricamente como entes u organismos internacionales, nicamente dentro de los precisos linderos de los contratos relativos a recursos percibidos de los mismos y descalifica jurdicamente las prcticas que se aparten de esa interpretacin14.
14

Aunque este es el sentido de la motivacin del fallo y el que se encuentra claramente expresado en la primera parte del artculo 3 de la sentencia, no es coherente con la explicacin contenida en la segunda parte de esta disposicin, cuando la Corte indica esto es, en relacin con contratos de emprstito, donacin, asistencia tcnica o cooperacin celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u organismos internacionales, porque estos ltimos no necesariamente involucran el aporte de recursos dinerarios, tal como se ha explicado.

155

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Sin embargo, como se explic en punto anterior, en criterio del autor de este trabajo, la norma prev claramente tres situaciones y solo respecto de la primera exige la concurrencia de la financiacin por parte de fondos multilaterales. Pareciera de esta forma desconocerse la existencia de otros eventos contractuales a los que da paso la disposicin de la Ley 80, en los que las entidades estatales pueden concurrir con personas extranjeras de Derecho Pblico o bien con organismos internacionales de cooperacin, asistencia o ayuda sin que necesariamente se presente el aporte dinerario por parte de estos, a los cuales se podra aplicar los reglamentos internos de estas instituciones, conforme al artculo 13 de la Ley 8015. En la providencia se puede apreciar que el anlisis de la Corte se orienta a partir del concepto del jefe del ministerio pblico. Esta autoridad, conforme a la resea hecha por la Corte, habra cuestionado la recurrente prctica de ciertas entidades estatales que, pretendiendo darle alcance al inciso cuarto del artculo 13 de la ley 80, canalizan la contratacin a travs de organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacional, pero no con recursos de estos entes sino de la respectiva entidad pblica, con el exclusivo fin de eludir soterradamente los procesos de licitacin pblica, y en general del estatuto contractual. La Procuradura se refiere en seguida a los que identifica como contratos de administracin de recursos pblicos que se celebren con rganos internacionales respecto de los cuales indica que la regla del inciso cuarto no puede tener aplicacin, pero porque en ellos no hay recursos de origen forneo, condicin esencial que exige el inciso acusado16. Apoyado en estas apreciaciones, que por lo dems recoge expresamente en sus propias consideraciones, el Tribunal Constitucional toma una decisin que pareciera buscar la correccin de dicha prctica indebida de las entidades estatales y de la distorsin del entendimiento de la figura prevista por la norma contractual, en la cual ese proceder se haba venido basando, as como enmarcar plenamente dentro de los cauces del estatuto general de
15

No sobra sealar que, aparte de la invocacin del art. 62 de la Carta para avalar la constitucionalidad de los contratos relacionados con la ejecucin de recursos donados, el anlisis del Tribunal no se refiere a otras normas de la Constitucin que le permitan afirmar la inconstitucionalidad de los otros dos eventos previstos por el inciso demandado. En la resea del concepto del ministerio pblico hecha por la providencia de la Corte, se seala como conclusin que la forma como se celebren dichos contratos o convenios, as como su ejecucin, ser objeto de los controles fiscales y disciplinarios. Vale observar que los OIC identifican como convenios los acuerdos de voluntades que suscriben con las entidades estatales invocando el inciso cuarto del art. 13, pero como ya lo indicamos, se trata de una distorsin de la norma porque en verdad se est celebrando un contrato, el cual, como lo precis el ministerio pblico, corresponde a un contrato de administracin de recursos que, agregamos, bien puede ser celebrado con una persona jurdica privada escogida a travs de un proceso de seleccin realizado en abierta competencia con otras personas pblicas o privadas interesadas en ejecutar el objeto correspondiente.

16

156

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

contratacin administrativa la celebracin y ejecucin de los compromisos que a su margen se venan realizando17. La decisin judicial no prohbe la celebracin ni de convenios ni de contratos con personas extranjeras de Derecho Pblico o con organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacionales, pero los remite todos a la aplicacin en bloque de las normas del Estatuto Contractual, cuando quiera que ellos se celebren sin el aporte extranjero de recursos o, como adelante se ver, con aportes de contrapartida. Las dems consecuencias de esta definicin de constitucionalidad condicionada se concretan normativamente por el Decreto Reglamentario expedido por el Gobierno Nacional y por la Directiva de la Procuradura General de la Nacin (en adelante PGN), que en seguida se examinan. 7. Reglamentaciones expedidas por el Gobierno Nacional: distorsin regulada y acatamiento a la intervencin judicial El Gobierno Nacional ha reglamentado en tres ocasiones el inciso final del artculo 13 de la Ley 80 de 1993: mediante el artculo 15 del Decreto 2170 del 30 de septiembre de 2002 y con posterioridad a la sentencia C-249 de 2004, a travs de los Decretos 1896 del 10 de junio de 2004 y 2166 del 7 de julio de 2004. La distorsin mencionada en puntos precedentes y la prctica administrativa condujo en su momento al Ejecutivo Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria, a regular la materia con criterios de apertura de la competencia, asignando a tales compromisos un tratamiento que en principio podra considerarse ms apropiado para la actividad contractual y no para la actividad convencional del Estado. Es as como dentro del captulo III referente a la seleccin objetiva en la contratacin directa, el Decreto 2170 de 2002 dedic su artculo 15 a establecer reglas para la celebracin de contratos que involucren la administracin de recursos pblicos, con los organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacional de que trata el inciso final del artculo 13 de la ley 80 de 1993 (...). Puede decirse que al regular estos vnculos y diferenciarlos de los casos previstos por el pargrafo de esa misma disposicin, relativos a contratos celebrados en cumplimiento de compromisos financieros internacionales adquiridos por el pas o cuando el objeto de los mismos sea la administracin de recursos provenientes ex17

Por las razones anteriores, se seala en este trabajo que la actitud de la Corte desborda el mbito del control constitucional y se presenta como una determinacin que busca corregir la indebida actuacin de las entidades estatales en esta materia.

157

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

clusivamente de cooperacin internacional o de la contrapartida nacional de los mismos, el Gobierno Nacional acept en esa ocasin que dicho inciso diferenciaba los eventos de contratacin a que se ha referido este trabajo. Se asumi en tales condiciones una posicin interpretativa congruente con la previsin de esa norma y contraria a la interpretacin hecha por la Corte Constitucional en la providencia comentada18. En esta ocasin el Ejecutivo, en lugar de reprochar en forma alguna la celebracin de los contratos de administracin de recursos por parte de los OIC, admiti y reglament su previsin normativa, cuando habra podido distinguir el alcance del convenio frente al contrato, aceptando el primero como permitido por el artculo 13 del estatuto con fines de cooperacin, asistencia o ayuda y remitir el segundo al rgimen general de contratacin estatal, con la consecuente aplicacin de la seleccin abierta del contratista, incluyendo los OIC. De las previsiones del artculo 15 del Decreto 2170 vale la pena destacar, adicionalmente, que esa norma dispuso la seleccin del organismo mediante concurso entre entidades internacionales del mismo tipo, con aplicacin de los criterios de seleccin sealados por el mismo decreto para la prestacin de servicios especializados. Exigi para tales contratos la adopcin de indicadores que permitieran medir la gestin financiera, operativa y de eficacia en la ejecucin y previ la obligacin de la entidad contratante de solicitar al organismo contratado un informe debidamente auditado y de liquidar el compromiso al finalizar su ejecucin. Como quiera que el objeto de los compromisos que se regularon por esta norma hace relacin a la administracin de recursos pblicos, se observa que las disposiciones de dicho artculo se dirigieron a garantizar el cumplimiento del objeto respectivo, buscando la mayor claridad en su manejo mediante el establecimiento de mecanismos que obligaran al OIC al aporte de la informacin, debidamente respaldada, que permitiera determinar que los dineros pblicos no solo se haban resguardado, sino que se les haba dado la ejecucin adecuada a los fines para ellos previstos por el ordenamiento jurdico. Como se ha indicado, por el carcter internacional de los OIC contratistas, los compromisos venan siendo ejecutados sin un control adecuado por parte de las entidades estatales que valorara la eficiencia y eficacia del desempeo correspondiente y, asi mismo, que imposibilitaba el control fiscal deseable a la ejecucin de los recursos correspondientes por parte de aquellos, dificultades que el Decreto 2170 de 2002 trataba de remediar.
18

Puede decirse que el art. 39 del Decreto Reglamentario 2681 de 1993 tambin establece esta diferenciacin.

158

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

Ahora bien, para acatar el mandato interpretativo de la sentencia C-249 de 2004, el Gobierno Nacional inicialmente expidi el Decreto 1896 del 10 de junio de 2004, por cuyo artculo 2 derog el 15 del Decreto 217019, mientras en el art. 1 estableci que de conformidad con el inciso final del artculo 13 de la Ley 80 solamente los convenios o contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crdito, o con recursos provenientes de donacin o cooperacin internacional de estos organismos, de personas extranjeras de derecho pblico u organismos de cooperacin, asistencia, o ayuda internacionales, podrn someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formacin y adjudicacin y clusulas de ejecucin, cumplimiento, pago y ajustes. Lo que hizo el Gobierno Nacional fue formalizar una de las manifestaciones del fenmeno de prdida de fuerza ejecutoria, conocido en la jurisprudencia y la dogmtica como decaimiento del acto administrativo por el desaparecimiento de sus fundamentos de hecho o de derecho, en cuanto en este caso el mismo se haba presentado al retirar el juez constitucional la hiptesis normativa contenida en el artculo 13 de la Ley 80, que serva de base al artculo 15 del Decreto 2170 de 2002. Como se recuerda, varias son las causales de prdida de fuerza ejecutoria previstas por el artculo 66 del Cdigo Contencioso Administrativo, la segunda de las cuales consagra dicho decaimiento. Esta nueva norma del Decreto 1896, en consonancia con el pronunciamiento de la Corte, restringi la aplicacin del inciso mencionado a los eventos contractuales en los que se presentaran recursos de origen internacional, para lo cual previ las siguientes posibilidades: - Convenios o contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crdito; - Convenios o contratos financiados con recursos provenientes de donacin o cooperacin internacional de organismos multilaterales de crdito; - Convenios o contratos financiados con recursos provenientes de donacin o cooperacin internacional de personas extranjeras de derecho pblico, y
19

El decreto no tiene parte considerativa, por lo cual ello se deduce del contexto circunstancial en que el Gobierno dicta la medida. Una anotacin formal al respecto: el artculo 1 se titula Normatividad aplicable, como si fuera parte de un estatuto o de un reglamento sobre determinada materia, cuando no lo es, aunque es cierto que se trata de definir las normas aplicables a los contratos celebrados con los OCI, falt all ese predicado. Adems, ese artculo 1 del Decreto 1896, formalmente no modifica ni sustituye el 15 del 2170, tal como debi hacerse; sin embargo, materialmente es su efecto. Es un problema de metodologa, de tcnica legislativa.

159

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

- Convenios o contratos financiados con recursos provenientes de donacin o cooperacin internacional de organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacionales20. Sin duda, partiendo de la interpretacin asumida por la Corte Constitucional e interpretando a su vez la decisin judicial, el decreto organiza y da curso ordenado al cumplimiento de la misma, previendo en esas cuatro situaciones la posibilidad de participacin de uno cualesquiera de los tres sujetos jurdicos extranjeros y, especialmente, la referencia a las personas extranjeras de derecho pblico y a los organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacionales, referencia que no aparece muy clara en la sentencia mencionada. En consecuencia, conforme a esa primera regulacin de acatamiento de la decisin judicial, es en tales hiptesis en las que pueden someterse las entidades estatales a los reglamentos de las personas jurdicas extranjeras de derecho pblico interno o internacional en cuanto a procedimientos de formacin y adjudicacin y clusulas de ejecucin, cumplimiento, pago y ajustes. Hay que agregar que el inciso segundo del artculo 1 del Decreto 1896 asign el mismo tratamiento a los contratos o convenios financiados con recursos de contrapartida vinculados a esas operaciones, es decir, a los acuerdos de voluntades que se celebraran con los OIC con cargo a recursos aportados por la Nacin o las entidades estatales en cumplimiento de los compromisos de cofinanciacin asumidos frente a los organismos multilaterales de crdito, de cooperacin, asistencia o ayuda internacional o personas jurdicas extranjeras de Derecho Pblico. Claro, el decreto no poda ms que cumplir el imperativo de la Corte en los dos aspectos fundamentales de su definicin: el enmarcamiento de la norma atendiendo al origen forneo de los recursos y la exclusin consecuente de contratos de administracin de recursos internos. Todo ello signific la necesidad de derogar el artculo 15 del Decreto 2170 en cuanto precisamente reglamentaba, autorizando su celebracin, los compromisos de administracin de recursos del Estado por parte de los OIC, como en efecto lo hizo el artculo 2 del mismo decreto. Vino luego, un mes despus del anterior reglamento, la expedicin del Decreto 2166 del 7 de julio de 2004. Se trata de un acto ms reposado, antece20

Vase la recurrente utilizacin de la expresin convenios y contratos en esta reglamentacin. Lo propio ocurre en la Directiva expedida por la PGN que ms adelante se examinar. Ello sugiere cmo en el lenguaje oficial parece distinguirse una de otra figura o bien aplicarse en forma confusa las dos expresiones lingsticas.

160

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

dido de un mayor anlisis del tema, que prev las diferentes circunstancias que podan presentarse ante la declaratoria de la Corte Constitucional, especialmente frente a los negocios jurdicos en curso, as como las distintas hiptesis previstas por el inciso cuarto del artculo 13 de la Ley 80, desarrolladas naturalmente en ejecucin prctica y que era necesario regular. En efecto, el artculo 1 de este nuevo decreto modific expresamente el artculo 1 del 1896 con una redaccin un poco ms clara, pero que en ltimas obedece al contenido de la norma subrogada, precisando que se trata de contratos o convenios financiados con recursos provenientes de emprstito y donacin extranjera o multilaterales y retirando la expresin restrictiva solamente, por cuanto se presentan otros eventos que el mismo decreto regula, que sobreviven a la declaracin del juez constitucional. El segundo inciso previ algo semejante al de la norma del 1896, pero lo refiri no a los contratos o convenios sino directamente a los recursos de contrapartida. El artculo 2 del mismo Decreto 2166 de 2004 estableci una regulacin referida a los contratos o convenios celebrados con organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacionales, soportados en instrumentos de cooperacin internacional de los cuales haga parte la Nacin, para el cumplimiento de objetivos de cooperacin y asistencia tcnica, sealando que podrn someterse a los reglamentos de tales organismos en todo lo relacionado con procedimientos de formacin, adjudicacin y clusulas especiales de ejecucin, cumplimiento, pago y ajustes. Esta norma se refiere a los contratos o convenios celebrados por entidades estatales con OIC, pero en los cuales se desarrollen convenios internacionales de cooperacin, es decir, convenios de Derecho Pblico Internacional suscritos por la Repblica de Colombia con otros Estados o con personas jurdicas de orden internacional. Esos contratos o convenios podrn tambin someterse a los reglamentos de los OIC en los aspectos mencionados, siempre que se celebren precisamente para cumplir objetivos de cooperacin y asistencia tcnica en armona con los instrumentos internacionales en los que se soportan. Hace bien el inciso segundo del mismo artculo 2 al dejar a salvo los contratos con personas extranjeras de derecho pblico, los cuales se celebrarn y ejecutarn segn se acuerde entre las partes, permitiendo as que los contratantes pacten el rgimen aplicable en las materias referidas por el artculo 13 de la Ley 80, ya el del derecho colombiano o bien el de dicha persona jurdica extranjera. 161

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Por su parte, el pargrafo del artculo 2 que se comenta dispone que no se entendern como contratos o convenios de cooperacin y asistencia tcnica internacional aquellos cuyo objeto sea la administracin de recursos. Esto es, al no entenderse como tales, pues no lo son; razn por la cual de esta forma se impide que al amparo del artculo 13 se celebren acuerdos de voluntades con los OIC con esos fines verdaderamente contractuales y no convencionales y al margen de la regulacin general de la Ley 80 de 1993. Finalmente, el artculo 3 del Decreto 2166 de 2004 estableci una norma transitoria que mantiene el rgimen de los contratos o convenios cuyo objeto sea la administracin de recursos, celebrados con organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacionales con anterioridad al 17 de marzo de 2004, lo cual dispone tambin para los contratos que en desarrollo de estos se suscriban21. En consecuencia, les permite continuar rigindose hasta su terminacin por los reglamentos de tales entidades, en todo lo relacionado con los seis aspectos tantas veces mencionados. Adicionalmente autoriza esta norma para continuar ejecutando dichos contratos o convenios para la administracin de recursos anteriores al 17 de marzo de 2004, en los trminos inicialmente pactados hasta el cumplimiento de su objeto, pero prohbe la adicin de sus recursos. Es necesario reiterar que este segundo decreto constituye una regulacin ms ordenada y racional sobre la materia, que enfrenta la realidad administrativa y hace el esfuerzo por ordenar adecuadamente un tema complejo, que ciertamente presentaba aristas no claramente avizoradas por el escueto reglamento contenido en el Decreto 1896 de 2004. Al respecto hay que considerar que tanto uno como otro decreto se expiden bajo el impulso de decisiones tanto de la Corte Constitucional como de la PGN, que integran un entramado circunstancial y jurdico que no se puede desconocer y que, por lo tanto, es necesario, resear y estudiar para explicar y entender adecuadamente el tema que nos ocupa. 8. La decisin directiva de la Procuradura General de la Nacin Acudiendo a sus competencias de vigilancia del cumplimiento de las decisiones judiciales (art. 277, num. 1 de la CP) y de prevencin de la comisin
21

No se olvide que el 17 de marzo de 2004 fue la fecha en que se suscribi la sentencia C-249 de cuyo acatamiento se trata, a lo cual nos referiremos ms adelante.

162

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

de faltas disciplinarias (art. 7, nums. 7, 18 y 36 del Decreto-ley 262 de 2000), el 21 de mayo, es decir, 20 das antes de que el Gobierno Nacional dictara el Decreto Reglamentario 1896, el Procurador General de la Nacin expidi la Directiva No. 10 de 2004 Por medio de la cual se fijan criterios de aplicacin de la sentencia C-249 de 2004 en relacin con la contratacin con organismos internacionales. En su parte considerativa se transcriben algunos apartes de la sustentacin de la decisin de la Corte y se invoca como motivacin, entre otras cosas, la importancia que el cumplimiento estricto del fallo en mencin tiene en el manejo de los recursos pblicos as como las distintas interpretaciones que se han suscitado con ocasin de su adopcin. La Directiva toma en su parte resolutiva decisiones en orden al acatamiento de la sentencia mencionada, en varios aspectos referidos tanto a las actividades realizadas con anterioridad al fallo de constitucionalidad como a las ejecutadas con posterioridad al mismo, que pueden sintetizarse as: Frente a los hechos producidos con antelacin a la sentencia: Los convenios y contratos suscritos con anterioridad al 17 de marzo de 2004 (fecha a partir de la cual surte sus efectos la sentencia segn esa Directiva22), as como los contratos celebrados en su desarrollo, continuarn ejecutndose hasta su terminacin, sin ser renovados o prorrogados (art. 4).

Frente a la actividad posterior a la sentencia: - El artculo 15 del Decreto 2170 de 2002 no podr seguir aplicndose por resultar contrario a la interpretacin que del artculo 13 efectu la Corte Constitucional (art. 2). - Los convenios o contratos con organismos internacionales a ejecutarse en el territorio colombiano, en los que existan aportes de dineros pblicos, debern sujetarse a la Ley 80 de 1993 y no a los reglamentos de contratacin de tales organismos (art. 5).
22

Una interpretacin diferente sobre la vigencia de los efectos de la sentencia podra hacerse si se tiene en cuenta el alcance del artculo 16 del Decreto 2067 de 1991, por el cual se dicta el rgimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional, y del art. 56 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Justicia, en cuanto el fallo fue suscrito el 16 de marzo de 2004 pero fue notificado con posterioridad. Conforme a tales normas, las decisiones judiciales de la Corte entran en vigencia una vez son notificadas por edicto, salvo que dispongan ellas mismas lo contrario (lo cual, atendiendo el contenido de la sentencia, no ha ocurrido), y no en la fecha de su suscripcin.

163

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

- Los convenios y contratos celebrados a partir del 17 de marzo de 2004, que contravengan la interpretacin hecha por la sentencia C249 de 2004, deben terminarse unilateralmente de conformidad con los artculos 44, numeral 2 y 45 de la Ley 80 de 1993 (art. 1). - Las entidades estatales deben rendir un informe a la Procuradura sobre los convenios y contratos suscritos con posterioridad al 17 de marzo y con sustento en el inciso final del artculo 13 de la Ley 80, en los que los recursos pblicos estn comprometidos (art. 3). - El incumplimiento de esta directriz como de la sentencia de la Corte se sancionar como falta gravsima. De otra parte, el 17 de agosto de 2004, pasado un mes de la expedicin del Decreto 2166 de 2004, el director supremo del ministerio pblico expidi la Directiva 015 de 2004, por medio de la cual se modifica el artculo 4 de la Directiva nmero 10 del 21 de mayo de 2004, que a su vez fij criterios de aplicacin de la Sentencia C-249 de 2004 en relacin con la contratacin con organismos internacionales. La parte considerativa de esta determinacin recuerda los antecedentes del asunto, sealando entre otras cosas que el 7 de julio anterior el Gobierno profiri el Decreto 2166, a travs del cual modific el 1896 y reglament parcialmente el artculo 13 de la Ley 80 y que esa actuacin se llev a cabo previa concertacin con la Procuradura General de la Nacin. Asimismo, seala que como dicho Decreto 2166 reglament lo atinente a los contratos y convenios para administracin de recursos celebrados con organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacionales con anterioridad al 17 de marzo de 2004, es del caso modificar la Directiva nmero 10 del 21 de mayo de 2004, en lo que a dichos contratos se refiere. Razn por la cual, en efecto, por el artculo 1 de esta nueva Directiva 015 se resuelve modificar el artculo 4 de la Directiva nmero 10 del 21 de mayo de 2004, cuyo texto se adopta y corresponde exactamente al del artculo tercero transitorio del citado Decreto 2166. De esta forma se ampla la regulacin de los hechos producidos con antelacin a la fecha de la sentencia de la Corte, modificando la previsin de la directiva respecto de la prrroga de los contratos o convenios, la cual queda as autorizada, en cuanto el Decreto 2166 no la prohbe y por el contrario la permite al disponer que los objetos pactados en los contratos y convenios continuarn ejecutndose hasta su cumplimiento. Aunque impide expresamente la adicin en recursos, no la prohbe en tiempo. 164

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

En relacin con el contenido y alcance de las disposiciones contenidas en las directivas de la PGN pueden hacerse las siguientes observaciones puntuales: a) Consider la PGN que como efecto del fallo de la Corte el art. 15 del Decreto 2170 de 2002 no podr seguirse aplicando, lo cual fue remediado formalmente al expedirse con posterioridad el Decreto 1896 derogando esa norma. Pero como a la luz del Decreto 2170 y de la interpretacin espuria de la misma predominante en la prctica administrativa, se haba celebrado una serie de compromisos que materialmente asignaban la administracin de recursos estatales a los OIC, estos y sus desarrollos contractuales pueden seguirse ejecutando hasta su liquidacin, pero sin ser renovados o prorrogados. Aunque no lo determin inicialmente la directiva, atendiendo el criterio subyacente en esa norma, consistente en que esa celebracin significara la aplicacin del artculo 15 mencionado, poda considerarse indebida tambin la adicin en valor tanto en unos como en otros. As fue como este punto finalmente se reglament expresamente por el Decreto 2166, lo cual no ocurri frente a la posibilidad de la prrroga o adicin en plazo por las razones atrs indicadas, la cual qued implcitamente permitida23. b) Al disponer la PGN que los convenios o contratos con organismos internacionales a ejecutarse en el territorio colombiano, en los que existan aportes de dineros pblicos, debern sujetarse a los principios y normas de la Ley 80 de 1993 y no a los reglamentos de contratacin de tales organismos, excluye la aplicacin de la hiptesis normativa del inciso cuarto del artculo 13 del estatuto contractual a los compromisos en los cuales se pacte la administracin de recursos nacionales por parte de OIC, pero tambin a los acuerdos en los cuales los objetos se ejecuten con recursos compartidos, es decir, en los que haya tanto recursos del sujeto extranjero o internacional como aportes colombianos24. De acuerdo con esta visin, la colaboracin internacional o extranjera a un programa o proyecto colombiano siempre

23

Siendo ese el alcance de tales disposiciones directivas y reglamentarias, desde el punto de vista prctico ello poda significar dejar inconclusos proyectos que no alcanzaran a ejecutarse en los trminos de valor inicialmente pactados. En esas condiciones, las entidades estatales debern finalizar las actividades inconclusas, por s mismas o mediante contratos celebrados bajo el rgimen ntegro de la Ley 80. El artculo 5 de la Directiva 10 de 2004 dispuso lo siguiente: Todo convenio o contrato con entidades y organismos internacionales a ejecutarse en el territorio colombiano en donde existan aportes de dineros pblicos, sin importar el porcentaje del mismo, ha de sujetarse a los principios y normas de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, las entidades pblicas no podrn, en este evento, someterse a los reglamentos de contratacin de tales entidades, en todo lo relacionado con los procedimientos de formacin, adjudicacin y clusulas especiales de ejecucin, pago y ajustes.

24

165

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

debera ser plena, para que fuera posible la aplicacin de los mencionados reglamentos25. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que desde el mismo Decreto 1896 se previ claramente la posibilidad de aplicar a los recursos de contrapartida (colombiana), el mismo tratamiento excepcional autorizado para los de financiacin o cooperacin extranjera plena, lo cual se reiter por el Decreto 2166. En forma semejante, tambin se excluye la aplicacin del inciso mencionado del artculo 13, frente a la cooperacin, asistencia o ayuda que se realiza sin mediar recursos dinerarios forneos sino mera asesora o asistencia o aportes en especie. La recepcin de esta forma de colaboracin deber remitirse a la Ley 80 en todos sus aspectos, incluso en los relativos a procedimientos de seleccin, formacin del contrato y clusulas especiales de ejecucin, cumplimiento y pago. Este aspecto no fue regulado ni aclarado por los decretos reglamentarios como era deseable, dado que la regulacin tiene como centro y punto de partida el aporte por donacin o crdito externo. No obstante, es posible rechazar las anteriores interpretaciones negativas, si se entiende que la intencin de la Corte y de la PGN fue la de prohibir la celebracin de contratos de administracin de recursos nacionales con los OIC y que ese es el efecto buscado por las posiciones de los dos organismos. En consecuencia, se podra asumir que no se han querido excluir las otras posibilidades de interpretacin del artculo 13 de la Ley 80 y, por lo tanto, estara permitida su aplicacin aunque no se financien plenamente los proyectos nacionales con recursos forneos o la colaboracin de esta ndole no sea dineraria26. c) Determina la PGN que los nuevos convenios y contratos (posteriores al 17 de marzo de 2004), contrarios a la interpretacin de la Corte, deben ter-

25

Luego, desde el punto de vista prctico, podra pensarse que se estaba excluyendo la posibilidad de cooperacin, asistencia o ayuda con recursos de contrapartida, salvo en cuanto las personas jurdicas internacionales o extranjeras aceptaran la aplicacin plena del rgimen de la Ley 80. Puede preguntarse si en estos casos al parecer excluidos del art. 13 bajo la visin de la Corte y la interpretacin de la PGN, era viable acudir, por lo menos para fines de la contratacin directa de los OCI, a otras normas de la Ley 80 de 1993, como la prevista por el art. 24, num. 1, literal j), conforme a la cual ese tipo de seleccin procede cuando no exista pluralidad de oferentes. Esta es una alternativa interpretativa cuya aceptacin genera unas consecuencias diferentes de las de las interpretaciones expuestas anteriormente, porque significa la autorizacin del rgimen del art. 13 de la Ley 80 a los vnculos correspondientes. Dados los pronunciamientos de la Corte y de la PGN, resulta tan aceptable como las primeras.

26

166

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

minarse unilateralmente de conformidad con los artculos 44 numeral 2 y 45 de la Ley 80 de 1993. La primera norma establece que son absolutamente nulos los contratos estatales cuando se celebren contra expresa prohibicin constitucional o legal y la ltima que en tal caso el jefe o representante legal de la entidad respectiva deber dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenar su liquidacin en el estado en que se encuentre. Siendo ello as, para la PGN en estos eventos de nuevos convenios y contratos se presenta una transgresin a expresa prohibicin legal. Sin embargo, al ser evidente que el art. 13 no prev en forma expresa tal prohibicin, es preciso suponer que la directiva as la considera por haberse evidenciado en la sentencia de la Corte. Lo cual no parece tan claro si se observa que el mismo acto del organismo de control se motiva en las diferentes interpretaciones que se han originado en el pronunciamiento judicial. Esos nuevos contratos o convenios excluidos de la aplicacin del art. 13, cuya terminacin unilateral debe declararse, pueden haber sido desarrollados mediante otros contratos respecto de los cuales habr que proceder bajo el mismo entendimiento, esto es, terminndolos unilateralmente y procediendo a su liquidacin27. d) En todo caso, las autoridades deben ajustar sus actuaciones a la interpretacin de la PGN atendiendo las consecuencias disciplinarias que una conducta contraria a las mismas acarrea. Al respecto, el organismo de control consider de forma general en su directriz que un comportamiento en otro sentido se tipifica como falta gravsima, sin mencionar en cul norma se encuentra previsto ese tipo o a cual se acomoda tal conducta28. Sin duda, la afirmacin de la PGN se respalda en un razonamiento implcito, conforme al cual remite, en principio, tales conductas a algunas de las sesenta y tres faltas gravsimas enunciadas por el art. 48 del Cdigo nico Disciplinario (Ley 734 de 2002), entre las que se encuentran ciertos comportamientos relacionados con violacin de normas contractuales y presupuestales. Esto es as, en cuanto la competencia para regular en forma general los tipos

27

Tngase en cuenta que el segundo inciso del artculo 45 dice que la autoridad estatal deber dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenar su liquidacin en el estado en que se encuentre. Sin embargo, en mi sentir, estas medidas pueden tomarse bilateralmente, pues lo importante es que el acuerdo se termine y se liquide. No sobra sealar que solamente se est prediciendo sobre la tipicidad de esta clase de actuaciones, pero en cada caso el rgano de control disciplinario tiene que analizar el comportamiento desplegado por el servidor correspondiente y despus de la tipicidad se examinarn los dems elementos de la falta, como la culpabilidad y la antijuridicidad (arts. 5 y 13 de la Ley 734 de 2002).

28

167

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

disciplinarios estableciendo unos nuevos corresponde al Legislador y no al organismo de control al cual se atribuye su investigacin y sancin29. e) Parece oportuno recordar que ningn efecto o incidencia puede tener el pronunciamiento de la Corte tratndose de la celebracin, ejecucin y rgimen de convenios internacionales de Derecho Pblico, pues el artculo 13 de la Ley 80 de 1993 regula contratos estatales de Derecho Pblico Interno y ms especficamente de Derecho Administrativo de la Repblica de Colombia. En este sentido, el mbito de aplicacin de la disposicin contractual y del pronunciamiento del juez constitucional es distinto del que corresponde a los tratados o convenios internacionales suscritos por el Estado colombiano; aunque no se desconoce que el tema estudiado en este trabajo es adyacente a aquel, pues se refiere a la celebracin de contratos estatales con personas jurdicas de Derecho Pblico Internacional como los organismos multilaterales de crdito o los OIC, las cuales han nacido en el marco del Derecho Pblico Internacional30. Hemos entendido, como se expone en el punto anterior, que este tipo de compromisos mediante los cuales se desarrollan convenios internacionales fue objeto no precisamente de excepcin, porque ella no es pertinente, sino de exclusin por el artculo 2 del Decreto 2166 de 2004. En este sentido debe adicionarse la observacin, sealando que por tratarse del desarrollo de convenios internacionales, como se indic en otros apartes de este trabajo, tanto ese instrumento como sus desarrollos a travs de contratos o convenios escapan a la regulacin de la Ley 80 de 1993. Por esta razn, decimos, no se trata de un rgimen de excepcin a la aplicacin de normas generales del estatuto contractual, que por ser tal se enmarque en el artculo 13 de ese ordenamiento, sino de un rgimen de exclusin, por no hallarse tales compromisos en el mbito de la regulacin de la contratacin administrativa. En consecuencia, los contratos o convenios que se celebren por las entidades en desarrollo de un convenio o tratado internacional, suscrito, por lo tanto, entre el Estado colombiano y una persona jurdica de Derecho Pblico Internacional o con otro Estado, no estn sometidos a la decisin de la Corte
29

El anlisis de este punto relativo a la distribucin de competencias entre el legislador y el ministerio pblico rebasa el alcance de este trabajo. Vale decir que esto no ocurre con las personas extranjeras de derecho pblico con las que tambin se prev la posibilidad de celebrar contratos estatales en el art. 13, las cuales nacen y se enmarcan en el Derecho Pblico Interno de otros Estados, es decir, del Derecho Administrativo extranjero o comparado. En otras palabras, no son sujetos de Derecho Pblico Internacional.

30

168

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

y de la PGN y pueden seguirse celebrando y ejecutando, unos y otros, a la luz de los reglamentos extranjeros31. f) Por ltimo, algunas inquietudes suscita la naturaleza de las disposiciones establecidas por la PGN, pues podra pensarse que las contenidas en los artculos 1, 2, 4 y 5 tienen alcance reglamentario frente al inciso mencionado y parecen haberse dictado en ejercicio de una potestad reglamentaria semejante a la atribuida al Presidente de la Repblica por el ordinal 11 del artculo 189 de la Constitucin Poltica32. La potestad reglamentaria se concibe por la jurisprudencia y la doctrina como el poder del cual gozan algunas autoridades para expedir normas de carcter general que facilitan, permiten, detallan o concretan el contenido de la ley con el fin de hacer viable su ejecucin, aplicacin o cumplimiento. Producto de ello es el acto jurdico conocido como reglamento, instrumento que al desarrollar la ley hace posible su aplicacin prctica33. Las funciones invocadas por la directiva de la PGN para expedir las normas en ella contenidas tienen que ver con la vigilancia del cumplimiento de las decisiones judiciales (artculo 277, numeral 1 de la Carta) y la determina31

32

33

Por ejemplo, si determinadas acciones de orden social se vienen llevando a cabo en desarrollo de un convenio internacional celebrado por Colombia con la Organizacin Panamericana de la Salud, en ejecucin de cuya cooperacin se aportan recursos por el Ministerio de Proteccin Social o la Red de Solidaridad Social o por una entidad territorial, estas podrn seguir contratando sujetndose a los reglamentos de ese organismo. No se trata en este evento de un contrato celebrado por una entidad estatal en el marco del estatuto contractual contenido en la Ley 80, sino en el Derecho Internacional Pblico. Las siguientes reflexiones sugieren la conveniencia y el inters que el estudio del mbito competencial del ministerio pblico representa y de la delimitacin de sus atribuciones frente a las ramas y dems rganos del Estado, en el marco del principio fundamental en el funcionamiento de la organizacin del Estado constitucional de Derecho Estado, que es la separacin de los poderes pblicos. Ese principio consagrado por el artculo 113 de la Carta, que se complementa, no siempre pacficamente, con el de colaboracin armnica, genera dificultades en su aplicacin prctica, pues frecuentemente se discute el desplazamiento indebido de las otras ramas u rganos del poder pblico y no puede desconocerse que a veces entra en juego una delgada delimitacin de atribuciones entre las autoridades del Estado, aristas de difcil explicacin, aspectos de delicados matices, sobre los cuales parece necesaria una permanente reflexin. Por lo dems, dicho examen debe pasar por el anlisis de las competencias disciplinarias de las diferentes ramas y rganos, y tiene la trascendencia que se ha notado en estos das a propsito de la expedicin de una ley por el Congreso de la Repblica en la cual se autoatribuye la competencia establecida por la Carta a favor del Procurador General de la Nacin para vigilar la conducta oficial de los parlamentarios, invadiendo al parecer el espacio privativo de esta autoridad (numeral 6 del artculo 277). No es nuestro inters estudiar los mltiples aspectos relacionados con la potestad reglamentaria y con el reglamento, sino hacer algunas muy precisas referencias en torno a aquellos que nos sirvan para pensar en el alcance de la directiva de la PGN y en la naturaleza de la competencia utilizada para su expedicin. Para una visin general de este tema de estudio obligado en los textos bsicos del Derecho Administrativo puede consultarse, por ejemplo, a Libardo Rodrguez (derecho Administrativo. Bogot: Temis, 2002, pp. 70, 299304) Gustavo Penagos (El Acto Administrativo Bogot: Librera del Profesional, 1992, pp. 67-99); y Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez (Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, 1995, pp. 167-269.

169

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

cin de criterios claros en lo que hace al ejercicio de la funcin pblica para prevenir la comisin de faltas disciplinarias. Sin embargo, la naturaleza de las disposiciones contenidas en ese acto es verdaderamente reglamentaria, en cuanto acudiendo a la interpretacin de la sentencia C-249 de 2004 y del artculo 13 de la Ley 80, el supremo director del ministerio pblico delimita el alcance de esta norma que tiene jerarqua de ley, regula el marco de su entendimiento y aplicacin mediante reglas generales e imparte instrucciones a las entidades estatales sobre la ordenada ejecucin de las actividades contractuales que la desarrollen. Es indiscutible la facultad de la PGN para interpretar la ley y las decisiones judiciales, con miras a su aplicacin en el marco competencial invocado por la Directiva que se analiza. Al respecto es interesante advertir las semejanzas entre las disposiciones de los reglamentos contenidos en los Decretos 1896 y 2166 de 2004 (actos que por lo dems invocan la potestad conferida por el numeral 11 del artculo 189 de la Carta) y las establecidas por las Directivas de la PGN. Salvo las motivaciones de estas ltimas, en sustancia las dos normas tienen el mismo alcance reglamentario, tanto as que por ejemplo el artculo 4 de la Directiva N 10 de 2004 corresponde exactamente al artculo 3 transitorio del Decreto 2166. En el caso del referido decreto, se entiende que el Presidente acta en ejercicio de la mencionada potestad, llevando a cabo la interpretacin de la ley y la delimitacin de las hiptesis normativas que ella contiene, con el fin de garantizar la cumplida y constitucional ejecucin de las leyes; definicin normativa esta que debe atender los ajustes producidos a la ley por el juez constitucional, como en el presente evento. Al ministerio pblico a su turno se le defiere la aplicacin de la ley en el mbito disciplinario, pero si bien, obviamente, all puede y debe para tal efecto interpretar la ley, el sentido y fin de esa actuacin es ese: puede sealar cmo, de qu manera, en el evento de un proceso disciplinario entendera la ley y la decisin constitucional y qu tipo de faltas, de manera general, considera que se podran tipificar al actuar en forma distinta y, asimismo, puede impartir instrucciones sobre esos aspectos disciplinarios a sus subordinados. Tambin, si fuere el caso, atendiendo la materia correspondiente, en orden a garantizar la adecuada administracin de la institucin, puede el supremo director del ministerio pblico impartir instrucciones del mismo carcter a los servidores administrativos de este rgano; por ejemplo, a la Secretara General para que aplique la regulacin contractual al desarrollar la actividad esa ndole, de determinada forma que esa autoridad considera ajustada al ordenamiento jurdico. 170

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

En otras palabras, como dira Georges Vedel34, puede considerarse que el jefe del ministerio pblico ostenta un poder reglamentario que tiene unos fundamentos jurdicos distintos de los del Gobierno Nacional y que, por tanto, tiene un alcance diferente. Ese poder es de carcter especial en cuanto a su objeto, pues se dirige a lo disciplinario, y tambin lo es en cuanto a sus destinatarios, que son sus subordinados jerrquica y funcionalmente. Respecto de lo cual y en frente de los cuales est autorizado para impartir directrices de orden obligatorio, de efectos jurdicamente vinculantes. En relacin con los dems servidores pblicos no pertenecientes a su organizacin y con los particulares, frente a los cuales se le atribuye competencia disciplinaria, est facultado para orientar su comportamiento con miras a la prevencin de conductas irregulares. 9. Eplogo legislativo: Hacia una nueva regulacin de los contratos y convenios celebrados con organismos internacionales Lo que puede apreciarse en todo caso, al valorar las circunstancias en que se han producido las diferentes decisiones analizadas en los prrafos anteriores, es que sin duda se ha realizado una especie de conjuncin de esfuerzos institucionales acudiendo a las competencias que a cada rama u rgano corresponden, as como a los instrumentos jurdicos a su alcance, para atajar la indebida utilizacin de los contratos celebrados con los OIC y exigir su ajuste a la legalidad, a fin de evitar la elusin por las entidades estatales, de la aplicacin del rgimen contractual, presupuestal, de control fiscal y disciplinario, que de esa manera vena operando. Y ello se requiri en tanto las entidades estatales y los mismos OIC actuaban al amparo de las previsiones del artculo 13 de la Ley 80 de 1993. Por esta ltima razn, la intervencin correcta y modificadora del Legislador era necesaria y hubiera sido determinante para corregir esa prctica indebida. Esta deseable circunstancia parece haberse presentado con el proyecto de reforma del estatuto general de contratacin administrativa, que cursa actualmente en el Congreso de la Repblica. Cuando el autor se apresta a entregar este documento, se producen los ltimos pasos del proceso de elaboracin de la ley de reforma del estatuto contractual. En efecto, se realiz el cuarto debate constitucional del proyecto, en este caso en la plenaria de la Cmara de Representantes, en cuyo seno fue aprobado el 15 de mayo del 2007. Igualmente, se llev a cabo en la cuarta
34

Vase este autor en su libro Derecho Administrativo (traduccin de la 6 edicin, Madrid: Aguilar, 1980, p. 177), quien estudia el poder reglamentario de las diferentes autoridades administrativas.

171

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

semana del mes de junio de este ao, la aprobacin en plenarias de ambas Cmaras del informe de la comisin de conciliacin correspondiente, de acuerdo con el artculo 161 de la Carta, el cual incluye el texto definitivo de la reforma adelantada. Pues bien. El proyecto aprobado por las Cmaras, que pasar a sancin del Ejecutivo, en primer lugar, prev en su artculo 32 la derogatoria expresa del inciso cuarto del artculo 13 de la Ley 80 de 1993, lo cual significa retirar del ordenamiento jurdico la posibilidad de que en los eventos previstos por esa norma se apliquen los reglamentos de los organismos multilaterales de crdito, personas jurdicas extranjeras de derecho pblico u organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacionales. No obstante, debe tenerse en cuenta que en realidad el referido inciso fue subrogado por una extensa disposicin titulada De la contratacin con organismos internacionales, correspondiente al artculo 20 del proyecto de reforma, cuyo contenido se destaca a continuacin en sus lneas fundamentales. Sin duda, para su entendimiento puede prestar un importante servicio el examen adelantado a lo largo de este documento frente a la evolucin del rgimen de los compromisos estudiados. Puede verse cmo despus del anlisis abordado en este trabajo, se facilita la comprensin y la interpretacin del alcance de la nueva regulacin, en tanto ella recepciona las lneas bsicas de la historia normativa sufrida por la materia y las premisas centrales a las cuales se lleg en el rgimen vigente despus de la evolucin expuesta. La mencionada disposicin establece una serie de reglas que pueden presentarse de la siguiente manera: a) Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperacin, asistencia o ayudas internacionales, podrn someterse a los reglamentos de tales entidades. b) Cuando la financiacin no corresponda al porcentaje sealado anteriormente, tales contratos o convenios se sometern a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993. c) Los recursos de contrapartida vinculados a las operaciones mencionadas en los literales anteriores podrn tener el mismo tratamiento. d) Podrn someterse a los reglamentos de las entidades internacionales o extranjeras correspondientes: 172

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

- Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho pblico u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promocin, prevencin y atencin en salud; - Contratos y convenios necesarios para la operacin de la OIT; - Contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilcitos; - Contratos y convenios para la operacin del programa mundial de alimentos; - Contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a poblacin desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco; - Contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a poblacin desplazada y vulnerable adelantados por la OIM; - Contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crdito y entes gubernamentales extranjeros. e) Las entidades estatales no podrn celebrar contratos o convenios con organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacional, para la administracin o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos pblicos. Adems la norma prev tres pargrafos que adicionan las siguientes disposiciones: f) Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho pblico podrn someterse a las reglas de tales organismos (pargrafo 1). g) Las entidades estatales tienen la obligacin de reportar la informacin relativa a la ejecucin de los contratos a los que se refiere el presente artculo, a los organismos de control y al Secop35 (pargrafo 2).
35

El Sistema Electrnico para la Contratacin Pblica, SECOP, se establece por el artculo 3 del proyecto de reforma de la Ley 80 norma que se titula De la contratacin pblica electrnica con el fin de materializar los objetivos previstos por la misma disposicin, conforme a los cuales la sustanciacin de las actuaciones, la expedicin de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual podrn tener lugar por medios electrnicos. Precepta ese artculo igualmente que para el trmite, notificacin y publicacin de tales actos podrn utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrnicas; asimismo, que los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirn con las obligaciones de publicidad del proceso contractual sern sealados por el Gobierno Nacional. Ms concretamente ordena que el Secop dispondr de las funcionalidades tecnolgicas para realizar procesos de contratacin electrnicos, servir de punto nico de ingreso de informacin y de generacin de reportes para las entidades estatales y la ciudadana, contar con la informacin oficial de la contratacin realizada con dineros pblicos, encargndose de su difusin a travs de canales electrnicos, e integrar el Registro nico Empresarial de las Cmaras de Comercio, el Diario nico de Contratacin Estatal y los dems sistemas que involucren la gestin contractual pblica y adicionalmente se articular con el Sistema de Informacin para la Vigilancia de la Contratacin Estatal, SICE, creado por la Ley 598 de 2000, sin que este pierda su autonoma para el ejercicio del control fiscal a la contratacin pblica.

173

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

h) En todo proyecto de cooperacin que involucre recursos estatales se debern cuantificar en moneda nacional los aportes en especie de la entidad, organizacin o persona cooperante, as como los de la entidad colombiana (pargrafo 3). i) Las contraloras de los distintos niveles territoriales ejercern el control fiscal sobre los contratos celebrados con organismos multilaterales, as como sobre los proyectos correspondientes (pargrafo 3). Finalmente, debe tenerse en cuenta que, en punto al rgimen de transicin, el artculo 31 del proyecto de ley que pasa a sancin presidencial contiene otras dos reglas que es necesario presentar: j) Los contratos o convenios a que se refieren las normas anteriormente reseadas, que se encuentren en ejecucin al momento de entrada en vigencia de esta reforma de la Ley 80, continuarn rigindose por las normas vigentes al momento de su celebracin hasta que reproduzca su liquidacin. k) Los contratos o convenios a que se refieren las normas anteriormente reseadas, que se encuentren en ejecucin al momento de entrada en vigencia de esta reforma de la Ley 80 no podrn adicionarse o prorrogarse. El estudio y la aplicacin prctica de las disposiciones anteriores seguramente suscitar muchas inquietudes y reflexiones. Por lo pronto, en este eplogo legislativo que parece cerrar el crculo problemtico expuesto, baste observar, en un rpido acercamiento a las normas propuestas, que ellas se enmarcan en el inters del Estado por regular el desbordamiento jurdico que se ha venido presentando en la actividad relacionada con los contratos y convenios celebrados por las entidades estatales a la luz del inciso cuarto del artculo 13 de la Ley 80 de 1993, especialmente con organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacional. Asimismo, su lectura confirma que se trata de una regulacin que se esfuerza por recoger de una manera organizada los diferentes eventos que en la realidad administrativa pueden presentarse en torno a estas materias, regulndolos con relativa claridad y precaviendo una serie de instrumentos para evitar la funesta utilizacin mostrada en el pasado, entre los cuales se destaca, por supuesto, la validacin de la gestin de los organismos de control. Y no obstante que aun el Legislador no se decide por una concepcin que distinga claramente los convenios y contratos que en este campo celebran las entidades estatales con los mencionados organismos internacionales y 174

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

personas jurdicas extranjeras de derecho pblico, es cierto que cada vez se acerca ms a ese entendimiento y las normas que expide adoptan reglas en las que se vislumbra un tratamiento sustentado en esa distincin, que permite hacer ms transparente y limpio el juego contractual. Lamentablemente, la evolucin del tema que se ha examinado en la primera parte de este trabajo pareciera guardar ciertas semejanzas con las vicisitudes presentadas en el campo contractual que se revisar en seguida, en el que resulta til un anlisis desde la perspectiva de la teora general de los convenios de la administracin. SEGUNDA PARTE Los contratos interadministrativos celebrados con entidades estatales cooperativas Como se indic en la introduccin de este trabajo es interesante presentar el tratamiento que en el derecho colombiano han tenido los acuerdos celebrados entre la Administracin Pblica y las que pueden identificarse como entidades estatales cooperativas, cuyo examen interesa no solamente porque muestra el asidero que en el derecho positivo tiene la teora de los convenios de la administracin planteada en estas lneas, en cuanto en su regulacin se avizora claramente la existencia de contratos interadministrativos y se asoma la tendencia a distinguir stos de los convenios interadministrativos, sino porque demuestra que la falta de claridad en el rgimen contractual aplicable a ese tipo de acuerdos ha facilitado la distorsin y el desbordamiento de la autorizacin para celebrarlos contenida en el estatuto contractual. Para estudiar el tema en primer lugar revisaremos el tratamiento asignado a las entidades estatales cooperativas por la Ley 80 de 1993; en segundo trmino, la regulacin relacionada con los subcontratos celebrados en desarrollo de los contratos referidos; a continuacin nos ocuparemos de las diferentes facetas de las reglamentaciones expedidas por el Gobierno Nacional a travs de los Decretos 2170 de 2002 y 4375 del 4 de diciembre de 2006; y, finalmente, haremos una aproximacin al proyecto de reforma del estatuto contractual en punto a esta materia. 1. La previsin de las entidades estatales cooperativas en la Ley 80 de 1993 El pargrafo del artculo 2 de la Ley 80 de 1993 estableci que para los efectos de esa ley tienen carcter de entidades estatales las cooperativas y 175

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales se sujetan a las disposiciones de ese estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades. Como consecuencia de la anterior previsin, las cooperativas conformadas por entidades territoriales, a las cuales se las puede denominar entidades estatales cooperativas (EEC), pueden celebrar en forma directa con otras entidades estatales convenios o contratos interadministrativos, en aplicacin del literal c) numeral 1 del artculo 24 de dicho estatuto36. Como lo manda el artculo 23 del estatuto contractual, todos los acuerdos de voluntades que se celebren por las entidades estatales deben respetar los principios establecidos por ese ordenamiento y, en particular, los de transparencia, economa, responsabilidad y seleccin objetiva, los cuales obligan al administrador a escoger al contratista que mejor convenga a los fines estatales, aun tratndose de un compromiso como los que se mencionan37. Es decir, que al celebrar un contrato o convenio interadministrativo cuyo objeto puede ser ejecutado por una pluralidad de entidades estatales cooperativas, debe llevarse a cabo un proceso de seleccin objetiva y no una escogencia caprichosa por parte de la entidad estatal contratante. De donde se colige la necesidad de que la entidad estatal contratante que requiere la prestacin del servicio, la ejecucin de la obra o el suministro de bienes, adelante un procedimiento, as sea mnimo, de presentacin de ofertas de parte de diversas entidades estatales cooperativas. Ello, por supuesto, sin perjuicio del cumplimiento de los dems requerimientos que correspondan conforme a los citados principios y dems normas del estatuto contractual. Lo anterior debe predicarse especialmente de los vnculos que corresponden por su naturaleza a un contrato interadministrativo. Sin embargo, debe sealarse que, a diferencia de lo que ocurre en otros casos de contratacin directa establecidos por el numeral 1 del artculo 24 de la Ley 80, las normas reglamentarias sobre la materia que se hallaban contenidas en el Decreto Reglamentario 855 de 1994 no regulaban en forma expresa y precisa para este evento de los contratos o de los convenios interadmi-

36

Es conveniente advertir que el pargrafo mencionado no se refiere a las entidades cooperativas de carcter particular o privado, en relacin con las cuales las entidades estatales contratantes deben someter la seleccin del contratista al rgimen general de escogencia, esto es, a la licitacin pblica y el concurso de mritos. En este sentido confrontar la sentencia C-040 de 2000, dictada por la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de la norma que se comenta (pargrafo del artculo 2 de la Ley 80 de 1993).

37

176

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

nistrativos, un procedimiento de seleccin directa de las entidades estatales que se van a contratar. En este sentido, se considera que el procedimiento establecido por el artculo 3 de dicho decreto, derogado ya por el Decreto 2170 del 30 de septiembre de 2002, no cobijaba este tipo de compromisos, razn por la que no le resultaba aplicable; no obstante lo cual, por la va del artculo 2 del mismo decreto, se estimaba exigible un procedimiento de convocatoria que garantizara los referidos principios de la contratacin estatal. Este artculo 2, an vigente, establece que en la contratacin directa, y es el caso de los contratos o convenios interadministrativos, el representante de la entidad estatal deber tener en cuenta que la seleccin del contratista debe garantizar el cumplimiento de los principios de economa, transparencia y seleccin objetiva, establecidos en la Ley 80. 2. Los subcontratos celebrados en desarrollo de un contrato interadministrativo Una cosa bien distinta ocurre respecto de los subcontratos que suscriba la entidad estatal cooperativa en desarrollo del convenio marco celebrado con la otra entidad estatal. Respecto de este tema no parece haber lugar a discusin alguna, en cuanto que el punto aparece regulado expresamente por el pargrafo del artculo 2 de la Ley 80, al disponer que dichas entidades estatales cooperativas se sujetan al estatuto contractual cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de las entidades territoriales. Esta referencia a los convenios se entiende hecha tambin a los contratos interadministrativos, por la asimilacin de las dos figuras asumida en el estatuto, como en este trabajo se ha indicado. Es claro el tratamiento que le da a este tema la Ley 80, pues si las entidades estatales cooperativas se consideran verdaderas entidades estatales se les debe tratar como tales cuando contratan y, por lo tanto, sujetarse a todas y cada una de las reglas de la contratacin estatal; lo cual implica, por supuesto, entre otras cosas, el cumplimiento de los procedimientos de seleccin objetiva y de transparencia que ordena la ley contractual, los cuales establecen por regla general la licitacin pblica o el concurso pblico de mritos cuando quiera que no se presentan las excepciones que para la contratacin directa prev el artculo 24 de dicha ley38. Por lo tanto, conforme al estatuto contractual, los subcontratos celebrados por las EEC en desarrollo de un convenio o contrato interadministrativo se someten por regla general a la licitacin pblica y por excepcin a la contratacin directa.
38

En igual sentido el concepto del C. E., SC y SC, Radicacin 849 del 26 de julio de 1996, MP Luis Camilo Osorio Isaza.

177

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

La experiencia administrativa ensea que por lo general los acuerdos interadministrativos que se celebran por las entidades estatales con dichos organismos cooperativos, bsicamente por las entidades territoriales o sus entidades descentralizadas, tienen por objeto bien la ejecucin de obras o la administracin de proyectos con el consiguiente traslado de los recursos a los entes cooperativos. Esos compromisos constituyen marcos que deben ser desarrollados por la entidad cooperativa, mediante la celebracin de una serie de subcontratos tendientes a la ejecucin concreta de las actividades requeridas para el cumplimiento de los fines de la entidad contratante, que es la que dispone de los recursos a tales efectos. Una interpretacin semejante a la anterior se adopt por el Procurador General de la Nacin en el concepto contenido en circular dirigida el 27 de febrero de 1998 a las entidades estatales cooperativas y a las entidades estatales en general. Esta circular se expidi por el Procurador General a raz del desbordamiento y del uso indebido de la contratacin por parte de las entidades territoriales, al vincular contractualmente estas a las primeras sin sometimiento al principio de seleccin objetiva y al subcontratar las entidades estatales cooperativas a terceros particulares en desarrollo de los convenios o contratos interadministrativos, actuando al margen del estatuto contractual39. Conviene indicar que estas dos circunstancias de ilegalidad, es decir, la violacin del principio de seleccin objetiva y el irrespeto general del estatuto contractual en los mencionados subcontratos, han generado numerosas investigaciones disciplinarias en el seno de la Procuradura General de la Nacin contra representantes legales de las entidades estatales, especialmente gobernadores y alcaldes. Para el autor de este trabajo tales contratos o convenios interadministrativos iniciales o marco, a los que se hace referencia en este aparte, constituyen a la luz de las tesis que aqu se han planteado, contratos interadministrativos y no convenios interadministrativos, pues las actividades que la administracin busca de la entidad estatal cooperativa pueden ser igualmente recibidas de parte de un particular escogido en el marco de la libre competencia y en condiciones de igualdad frente a otros proponentes. Una situacin distinta que tipifique un convenio interadministrativo se podra presentar cuando quiera que la entidad estatal cooperativa compartiera
39

As lo ilustra SANTOFIMIO, Jaime Orlando, en Delitos de celebracin indebida de contratos. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 241.

178

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

intereses con la administracin en la ejecucin del proyecto correspondiente, abrigara unidad de propsitos, de fines con ella y actuara en consonancia con ese grado de motivacin para el logro de la satisfaccin mutua y comn de tales intereses compartidos. Pero ello no es lo que usualmente ocurre, pues la Administracin contratante busca la ejecucin de una obra o la prestacin de un servicio por parte de la EEC, a quien le paga una remuneracin por tal objeto, sin que esta realice un aporte propio en beneficio de tal objetivo. Sin embargo, no debe perderse de vista esta hiptesis que se sugiere claramente por la Corte Constitucional en la sentencia C-040 de 2000, al declarar la exequibilidad del pargrafo del artculo 2 de la Ley 8040.
De otra parte, la Corporacin lo encuentra tambin consonante con los artculos 286 y 288 de la Carta, conforme a los cuales las entidades territoriales que son los departamentos, los distritos, los municipios, los territorios indgenas, y las regiones y provincias que se constituyan en los trminos de la Constitucin y de la ley deben ejercer sus competencias con observancia de los principios coordinacin, concurrencia y subsidiariedad, todo lo cual hace constitucionalmente vlida la previsin normativa contenida en el pargrafo del artculo 2 de la Ley 80 que se cuestiona, y explica que el legislador se ajust a los mandatos de la Carta, al someter al Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica a las cooperativas y a las asociaciones que aquellas conformen, especialmente cuando celebren convenios interadministrativos por cuenta de esas entidades. Ciertamente, en sentir de la Corte, los esquemas contractuales que vinculen cooperativas formadas por las entidades territoriales o a las asocia-

40

En efecto, expres la Corte en esa oportunidad, al pronunciar la sentencia C-040 de 2000: De otra parte, la Corporacin lo encuentra tambin consonante con los artculos 286 y 288 de la Carta, conforme a los cuales las entidades territoriales que son los departamentos, los distritos, los municipios, los territorios indgenas, y las regiones y provincias que se constituyan en los trminos de la Constitucin y de la ley deben ejercer sus competencias con observancia de los principios coordinacin, concurrencia y subsidiariedad, todo lo cual hace constitucionalmente vlida la previsin normativa contenida en el pargrafo del artculo 2 de la Ley 80 que se cuestiona, y explica que el legislador se ajust a los mandatos de la Carta, al someter al Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica a las cooperativas y a las asociaciones que aquellas conformen, especialmente cuando celebren convenios interadministrativos por cuenta de esas entidades. Ciertamente, en sentir de la Corte, los esquemas contractuales que vinculen cooperativas formadas por las entidades territoriales o a las asociaciones conformadas por las entidades territoriales, son prstina expresin de la autonoma de gestin que les es propia dentro del esquema definido por el artculo 1. de la Constitucin Poltica. Ciertamente, unas y otras constituyen manifestaciones claras de las acciones conjuntas que deben acometer en desarrollo de los principios de coordinacin y concurrencia, que al tenor de lo preceptuado por el artculo 288 de la misma, han de guiar las relaciones entre los distintos niveles territoriales. De ah que, en criterio de esta Corporacin, el precepto en cuestin constituya cabal desarrollo de los preceptos de la Carta Poltica en cuanto, adems, somete a un rgimen de derecho pblico la contratacin de estas entidades, con lo cual propende a la eficaz proteccin de los recursos pblicos con los que esta se efecta.

179

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

ciones conformadas por las entidades territoriales, son prstina expresin de la autonoma de gestin que les es propia dentro del esquema definido por el artculo 1. de la Constitucin Poltica. Ciertamente, unas y otras constituyen manifestaciones claras de las acciones conjuntas que deben acometer en desarrollo de los principios de coordinacin y concurrencia, que al tenor de lo preceptuado por el artculo 288 de la misma, han de guiar las relaciones entre los distintos niveles territoriales. De ah que, en criterio de esta Corporacin, el precepto en cuestin constituya cabal desarrollo de los preceptos de la Carta Poltica en cuanto, adems, somete a un rgimen de derecho pblico la contratacin de estas entidades, con lo cual propende a la eficaz proteccin de los recursos pblicos con los que esta se efecta.

Lo expuesto conduce a la afirmacin de la necesidad de regular de una manera distinta los dos tipos de acuerdos que se pueden celebrar con las entidades estatales cooperativas por parte de las dems entidades estatales, excluyendo de la contratacin directa los compromisos que se han identificado como contratos interadministrativos, en relacin con los cuales debe predicarse la escogencia del contratista en igualdad de condiciones con otros particulares interesados en proponer y a travs de los mecanismos propios de la seleccin pblica. 3. La regulacin contenida en el Decreto 2170 de 2002 y su modificacin por el Decreto 4375 del 4 de diciembre de 2006 El tema que se revisa en este aparte fue objeto de reglamentacin por el artculo 14 del Decreto 2170 de 2002, dedicado a los contratos interadministrativos con cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales. La norma fue derogada parcialmente por el Decreto 866 del mismo ao y luego sustituida por el artculo 1 del Decreto 4375 del 4 de diciembre de 200641. Interesa examinar la norma actualmente vigente, al paso que se har tambin la observacin de los textos precedentes, pues su visin conjunta per41

El artculo 2 del Decreto 4375 de 2006 adicion el numeral 15 al artculo 3 del Decreto 2434 de 18 de julio de 2006. Este acto regul la publicidad e informacin de la actividad contractual por medios electrnicos y especficamente en el Portal nico de Contratacin organizado para el efecto. El artculo 3 de este decreto determin mediante 14 numerales los documentos y actos objeto de esa publicidad, sealando que ella se har de conformidad con los mecanismos y procedimientos de reporte de informacin que defina el Ministerio de Comunicaciones. El numeral 15 por lo tanto adicion esa definicin estableciendo el deber de publicar en ese portal la invitacin a presentar ofertas a las cooperativas o asociaciones de entidades territoriales a que se refiere el numeral 1 del artculo 14 del Decreto 2170 de 2002, as como los contratos que se celebren como consecuencia de esos procesos.

180

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

mite apreciar el cambio progresivo de concepcin en torno a esta materia y la manera como cada vez se hace ms fuerte el control sobre los acuerdos celebrados con las EEC y se cierran cada vez ms las posibilidades de un comportamiento discrecional por parte de las administraciones pblicas en torno a este tipo de contratos. Adicionalmente, porque desde la perspectiva del control sobre el cumplimiento de la regulacin contractual ser necesario tener en cuenta la norma aplicable en la poca de celebracin del negocio jurdico correspondiente. El artculo 14 en sus dos versiones inicial y nueva comienza por indicar en su primer inciso que los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios interadministrativos estarn sujetos a la Ley 80 de 1993, de conformidad con lo previsto por el artculo 2 de la misma42. Esta disposicin de la Ley 80 relativa al rgimen aplicable a los subcontratos o compromisos celebrados por la cooperativa estatal para desarrollar el contrato interadministrativo marco es suficientemente clara al respecto, tal como antes se seal. No obstante, la reiteracin de esta regla por parte del reglamento, parece pertinente si se observa el desconocimiento que sobre la misma se ha presentado por las entidades estatales cooperativas. 3.1. El principio de libre competencia El numeral 1 del artculo 14 referido contiene una regla de competencia y de convocatoria abierta que debe aplicarse por las entidades estatales que pretendan contratar con EEC, en el sentido de que si el objeto del compromiso correspondiente se puede desarrollar por varias de estas, la entidad demandante del bien, obra o servicio debe invitarlas a todas a presentar ofertas. Lo anterior es predicable de las dos versiones de la norma si se tiene en cuenta que el texto inicial preceptuaba:
La seleccin de estas entidades se har conforme a las siguientes reglas: 1. Cuando el objeto puede desarrollarse por varias de estas entidades, la entidad demandante del bien, obra o servicio, invitar a presentar ofertas a todas aquellas que puedan ejecutar el contrato.

Mientras que la norma nueva establece:


42

Preceptan el encabezamiento del artculo 14 mencionado: De los contratos interadministrativos con cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales. De conformidad con lo previsto en el pargrafo del artculo 2 de la Ley 80 de 1993, los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios interadministrativos estarn sujetos a dicha ley.

181

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

La seleccin de estas entidades se har conforme a las siguientes reglas: 1. La entidad demandante del bien, obra o servicio, invitar a presentar ofertas a todas aquellas cooperativas o asociaciones de entidades territoriales que puedan ejecutar el contrato, para adelantar entre ellas un concurso que permita la seleccin de la oferta ms favorable en los trminos del artculo 29 de la Ley 80 de 1993.

Persiste la obligacin de invitar a las EEC que la entidad estatal contratante considere que pueden ejecutar el objeto correspondiente, pero se enfatiza que tal invitacin tiene por fin garantizar la competencia entre las mismas con el inters ltimo de seleccionar entre ellas la mejor oferta conforme al principio de seleccin objetiva regulado por el artculo 29 citado. Esta consideracin en punto al deber de escoger la oferta ms favorable exista en el rgimen modificado, as no se manifestara expresamente como ahora se hace. En todo caso, una variacin parece haberse producido entre las dos normas que radica en la anterior previsin del numeral 2 que se menciona en seguida: antes se permita a la entidad estatal contratante determinar si llevaba a cabo la invitacin a varias EEC o si, por el contrario, invitaba solamente a una entidad por estimar que solamente ella poda ejecutar el objeto correspondiente. 3.2. El evento del nico proveedor En efecto, si la norma del numeral 1 reseada anteriormente se refiri a los objetos susceptibles de ejecutarse por varias EEC, el numeral 2 del mismo artculo 14 del Decreto 2170 regul el evento contrario: aquel en el cual el objeto del contrato solamente puede ser desarrollado por una entidad cooperativa. Ante esta circunstancia la disposicin estableca que el compromiso se celebrara sin necesidad de adelantar proceso de seleccin alguno. Dado que se trataba de una situacin semejante a las calificadas por el estatuto general de contratacin contenido en la Ley 80 de 1993 como de nico proveedor del bien, obra o servicio43, pero que segua siendo un contrato interadministrativo, se debe precisar que se trataba de una contratacin di-

43

Artculo 24 numeral 1 literal j), conforme al cual se puede contratar directamente cuando no exista pluralidad de oferentes. Es necesario sealar que no se estaba repitiendo simple y llanamente esta norma en el Decreto 2170, dado que de todas formas se trataba del nico proveedor pero dentro de la oferta posible en el conjunto de las entidades estatales cooperativas, excluyendo, por lo tanto, otro tipo de sujetos pblicos y privados.

182

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

recta pura, es decir, que se poda adjudicar a la EEC que la administracin contratante considera que se encontraba en capacidad de ejecutar el objeto correspondiente. En consecuencia, no requera solicitar ofertas adicionales por ningn medio. Dispona la misma norma que la circunstancia comentada, relativa al nico proveedor, deba ser certificada por la Superintendencia de Economa Solidaria o quien haga sus veces en el caso de las cooperativas o por el Ministerio del Interior cuando se tratara de asociaciones de entidades territoriales. Esa constancia, por supuesto, deba ser expedida previamente a la celebracin del contrato interadministrativo. La norma del numeral 2 que se comenta no fue prevista por el artculo 1 del Decreto 4375 del 4 de diciembre de 2006, por lo cual fue derogada por el mismo. En consecuencia, ello redujo el asunto a la previsin del numeral 1, conforme al cual siempre debe invitarse a varias EEC y llevarse a cabo un proceso de seleccin entre las participantes llamadas a ofertar. Para el autor de este trabajo, las disposiciones examinadas parten de la premisa segn la cual, en el caso objeto de regulacin, se trata de un acuerdo de aquellos que corresponden a la naturaleza de los que se han identificado en este trabajo como contratos interadministrativos: una entidad estatal que requiere uno de los objetos mencionados y una EEC que lo suministra. Desde esta perspectiva, es acorde con la necesidad de regular en forma distinta los contratos y los convenios interadministrativos, la incorporacin al reglamento de una norma de esta ndole; pero no se debe perder de vista que, no obstante abrirse as la competencia, esta contina limitada a las EEC y, adicionalmente, se encuentra sujeta a la consideracin de la entidad estatal respecto de cules son las cooperativas que pueden proveer del objeto que ella demanda, a las que debe invitar con el fin de que presenten la oferta correspondiente. 3.3. La exigencia de inscripcin en el RUP y la ejecucin directa del objeto pactado El segundo inciso del numeral 2 del texto inicial del artculo 14 del Decreto 2170 de 2002 que se viene examinando, el cual se conserva tal cual por el Decreto 4375 del 4 de diciembre de 2006 pero ahora como numeral 2, contiene una norma reguladora de un aspecto diferente al de la seleccin, relacionado con un requisito exigible del contratista: dispone que para poder celebrar los contratos a que se refiere el artculo 22 de la Ley 80, es decir, 183

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

obra, consultora, suministro y compraventa de bienes muebles, las cooperativas debern estar inscritas en el RUP. La misma norma extrae de la exigencia anotada una consecuencia que podra ser obvia, pero cuya manifestacin normativa es necesaria en cuanto se trata de corregir una situacin que se vena presentando en este campo, consistente en que las EEC actuaban como intermediarias para el desarrollo de los objetos pactados en los contratos interadministrativos que son del inters de las entidades estatales contratantes. En tal sentido subcontrataban la ejecucin de los contratos interadministrativos marco mencionados, sin llevar a cabo por s mismas un aporte adicional a su condicin intermediadora y obteniendo en cambio a su favor el pago de importantes recursos. En cuanto se exige la inscripcin en el RUP, se entiende que el contratista deber desarrollar l mismo el objeto contractual correspondiente, para cuyo fin debe reunir las condiciones necesarias. En efecto, establece la nueva norma que las EEC solo podrn celebrar contratos respecto de los cuales posean la debida y comprobada experiencia, solidez financiera, capacidad tcnica, administrativa y jurdica que les permita ejecutar directamente y sin la necesidad de ningn tercero el correspondiente contrato. 3.4. Los contratos con federaciones de municipios o departamentos El pargrafo del artculo 14 del Decreto 2170 autorizaba la celebracin directa, sin la obtencin previa de otras ofertas, con las federaciones de municipios y departamentos, de aquellos contratos referidos a la ejecucin de actividades, programas o proyectos requeridos por las entidades estatales44. No se vea clara esta excepcin al mecanismo de seleccin abierta establecido para aquellos contratos en los cuales su ejecucin se puede llevar a cabo por varias ECC o asociaciones de municipios. Sin duda se estaba privilegiando a las mencionadas federaciones frente a las EEC, a las entidades estatales y a los particulares en general, asignndoles un tratamiento excepcional y autorizando que con ellas se contratara directamente en esos eventos. Adicionalmente, en todos los casos en que una entidad estatal contrata busca la realizacin de actividades, programas

44

Tal pargrafo estableca: Los contratos para la ejecucin de actividades, programas o proyectos requeridos por las entidades estatales podrn ser celebrados en forma directa sin la obtencin previa de otras ofertas con las federaciones de municipios o departamentos.

184

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

o proyectos que a ella le asignan las normas correspondientes, los cuales instrumentan la realizacin de sus fines, como lo manda el artculo 3 de la Ley 80. De modo que esta disposicin en realidad estaba autorizando que todo tipo de contrato y de cualquier cuanta pudiera celebrarse directamente con dichas federaciones. En criterio del autor, de la forma anterior se estaba desbordando la potestad reglamentaria atribuida al Presidente de la Repblica (CP, artculo 189 numeral 11), en cuanto se creaba un evento de contratacin directa no previsto por el artculo 24 de la Ley 80 de 1993 y en la medida en que el artculo 2 del mismo estatuto se refiere nicamente a las EEC y asociaciones conformadas por entidades territoriales, sin incluir dichas federaciones45. Talvez consideraciones semejantes a las anteriores condujeron al Gobierno Nacional a derogar el citado pargrafo mediante el Decreto 866 del 8 de abril de 2002; de modo que actualmente las federaciones de municipios y departamentos, de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y, particularmente, con sus artculos 2 y 24 al no calificarse EEC ni tener el tratamiento de tales, no se someten el rgimen de las mismas para efectos de la celebracin de contratos con la administracin. Por el contrario, al celebrar contratos estatales tales federaciones deben someterse al rgimen general de seleccin de los contratistas particulares. 4. Eplogo legislativo: Hacia una nueva regulacin de los contratos y convenios interadministrativos celebrados con las EEC Es preciso observar que, no obstante estas nuevas normas del Decreto 2170 y del Decreto 4375 de 2006, no regular los convenios interadministrativos de modo distinto de los contratos interadministrativos, s implican el reconocimiento de la existencia de estos ltimos, aunque celebrados con entidades nacidas de la asociacin cooperativa de los entes territoriales (cuya calificacin significa una extensin del concepto de entidad estatal) y no de entidades estatales propiamente tales. Con la expedicin de estas disposiciones se inici un camino de regulacin de este tipo de acuerdos, un acercamiento a un rgimen que recoja la distincin conceptual de dichas figuras que en este trabajo se plantea y se ha explorado.

45

Conviene sealar que constituyen tres figuras institucionales diferentes las cooperativas, las asociaciones y las federaciones conformadas todas por entidades territoriales. La referencia hecha a las EEC en este trabajo se predica de las asociaciones integradas por las mismas, a las cuales asigna el artculo 13 de la Ley 80 el mismo tratamiento.

185

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

En este sentido no puede pasarse por alto el proyecto de reforma de la Ley 80 que, como antes se indic, ya culmin su trmite constitucional con la aprobacin en plenarias de ambas Cmaras del informe de la comisin de conciliacin correspondiente. Pues bien. El proyecto aprobado por las Cmaras, que pasar a sancin del Ejecutivo, en primer lugar, prev en su artculo 32 la derogatoria expresa del pargrafo 2 de la Ley 80 de 1993, lo cual significa, obviamente, dejar de considerar como entidades estatales, para los efectos del estatuto contractual, a las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales. Ello hace por s solo que los contratos o convenios que tales instituciones celebren con entidades estatales no sean interadministrativos46. Pero adems, y especialmente, el artculo 10 del proyecto establece un nuevo tratamiento para las que identifica como cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales y, en general, entes solidarios de carcter pblico, conforme al cual, de una parte, esas instituciones estarn sometidas a las disposiciones del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, lo cual significa que les asigna de nuevo la condicin de entidades estatales al someterlas a su tratamiento, no obstante la derogatoria mencionada. Por lo tanto, su rgimen contractual no ver el del derecho privado, sino que se les aplicar en bloque el de la contratacin administrativa establecido por la Ley 80 y sus decretos reglamentarios. De otra parte, a pesar de ese tratamiento, la nueva norma determina que los contratos celebrados por las entidades estatales con dichas instituciones se sometern a los procesos de seleccin de que trata ese proyecto de ley, en los que participarn en igualdad de condiciones con los particulares47. De modo que no obstante hallarse sometidos al estatuto y por tal motivo sustancialmente tener la condicin de entidades estatales, ya no celebrarn directamente como antes contratos ni convenios interadministrativos, sino que participarn en competencia como cualquier particular y sern objeto de aplicacin de los nuevos sistemas de seleccin en las mismas condiciones que aquellos. Dejan as este tipo de personas jurdicas de gozar de los privi-

46

Entre otras cosas el numeral 4 literal c del artculo 2 trae una ms amplia regulacin de los Contratos interadministrativos, en la que subyace su distincin con los convenios interadministrativos. El artculo 2 del proyecto establece cuatro modalidades de seleccin de los contratistas de las entidades estatales: licitacin pblica, seleccin abreviada, concurso de mritos y contratacin directa.

47

186

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

legios que se les venan atribuyendo con origen en el tratamiento que se les asignaba por el artculo 13 de la Ley 80, ahora derogado. El artculo 10 del proyecto es del siguiente tenor:
Tratamiento para las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales. Las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carcter pblico estarn sometidos a las disposiciones del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica. La celebracin de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades territoriales y en general con entes solidarios se someter a los procesos de seleccin de que trata la presente ley, en los que participarn en igualdad de condiciones con los particulares.

Conviene indicar que conforme al artculo 33 del proyecto, esa ley reformatoria de la Ley 80 empieza a regir seis meses despus de su promulgacin, con excepcin del artculo 6, que lo har dieciocho meses despus de esa insercin en el Diario Oficial. El artculo 6 se refiere a la verificacin de las condiciones de los proponentes y en general al Registro nico de Proponentes, razn por la cual las nuevas normas aplicables a la materia que se comenta entrarn a regir en la primera vigencia mencionada y entre tanto seguir aplicndose la reglamentacin examinada en los apartes anteriores.

187

El nuevo Cdigo tico de los abogados litigantes


Algunos comentarios a la Ley 1123 de 2007

Por: lvaro Daz Brieva*

En el abogado la rectitud de conciencia es mil veces ms importante que el tesoro de los conocimientos: Primero es ser bueno; luego ser firme; despus ser prudente; la ilustracin viene en cuarto lugar; la pericia, en el ltimo ANGEL OSSORIO

A MANERA DE INTRODUCCIN

L
*

a filosofa que, segn la definicin del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, adems de buscar los principios que organizan y orientan el conocimiento, indaga por el sentido del obrar humano y es por ello que se suele dividir su estudio en dos grandes campos:
Magistrado de la Sala Administrativa, Consejo de la Judicatura de Crdoba.

189

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

uno, el relacionado con el saber, que se denomina filosofa terica o metafsica y, el otro, el relacionado con el actuar humano que se denomina filosofa prctica. De la primera hacen parte, entre otras disciplinas, la ontologa, la teologa, la lgica, la cosmologa y la axiologa; de la segunda: la tica o moral, la esttica o filosofa del arte y la filosofa del derecho1. De la tica o moral, que se refiere a los principios ltimos del obrar humano para dirigirlo u orientarlo debidamente, surge la deontologa, que es la tica aplicada al ejercicio de las profesiones. Con la entrada en vigencia de la Ley 1123 del 22 de enero de 2007, por la cual se establece el Cdigo Disciplinario de los Abogados, la cual se producir cuatro meses despus de su promulgacin, queremos hacer algunos comentarios sobre algunos aspectos que consideramos de inters: en primer lugar, sobre los antecedentes que desembocan con la expedicin de una ley tica para los abogados litigantes y la continuidad de la aplicacin del Decreto-ley 196 de 12 de febrero de 1971, pues el artculo 112 de la mencionada ley no deroga ntegramente dicho decreto; en segundo lugar, frente al planteamiento anterior, elaborar una especie de parangn entre las dos normatividades para destacar lo que subsiste de la antigua, lo que fue derogado de ella y las instituciones que vienen a reemplazar a las que resultarn derogadas; en tercer lugar, revisar el tema de los sujetos disciplinables y, en particular, sobre la responsabilidad de los servidores pblicos o de los abogados contratados por el Estado que, por razn de sus cargos o del objeto de sus contratos, ejercen la profesin como litigantes; en cuarto lugar, las nuevas conductas sancionables introducidas, dado que de ocho grupos de faltas pasamos a diez y, finalmente, tratar de plantear en esquemas cmo es el desarrollo de la actuacin procesal, la cual se torna fundamentalmente oral. ANTECEDENTES ARTCULO 112. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente cdigo entrar a regir cuatro (4) meses despus de su promulgacin y deroga en lo pertinente el decreto 196 de 1971, el artculo 13 del Decreto 1137 de 1971 y la Ley 20 de 1972, y dems normas que le sean contrarias Para hacer mencin de los antecedentes normativos que nos conducen a la promulgacin del nuevo Estatuto del Abogado es necesario revisar sus Disposiciones Generales, en especial la correspondiente a las derogatorias
1

NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Introduccin general al Derecho. Universidad Sergio Arboleda, Bogot, 2002.

190

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

que nos remite expresamente al Decreto 196 de 1971 para derogarlo en lo pertinente, es decir, que debemos, adems de hacer un estudio de un texto legal, realizar un cotejo entre el mencionado decreto y la nueva ley para determinar qu normatividad queda suprimida por resultar contraria y qu aspectos se conservan por tratarse de materia no regulada en la Ley 1123 de 2007 que, a primera vista, se presenta como un cdigo exclusivamente deontolgico jurdico y no como un estatuto que, como el Decreto 196 de 1971, adems de disciplinar a los abogados litigantes, regulaba y seguir regulando algunos aspectos que podemos llamar administrativos de la profesin, verbigracia, los procesos de inscripcin y expedicin de las tarjetas profesionales de los abogados, o las funciones que correspondan al Ministerio de Justicia de inspeccin y vigilancia de la profesin y que hoy, en nmero importante, adelantan las Salas Administrativas del Consejo Superior y de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El Decreto 196 de 1971, expedido bajo la Constitucin Poltica de 1886 a travs de la institucin de las facultades extraordinarias, es el antecedente inmediato directo de la nueva ley disciplinaria para los abogados litigantes y, a pesar de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991 y de la promulgacin de la Ley Estatuaria de la Administracin de Justicia, se mantiene casi fiel a su texto original. En consecuencia, debe ser ledo a la luz del nuevo orden instaurado, dentro del cual, en reemplazo del Tribunal Disciplinario, aparece la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y, para asumir la primera instancia de los procesos disciplinarios, en reemplazo de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, algunos con Salas Disciplinarias Especializadas como era el caso del de Cundinamarca y el de Antioquia, por ejemplo, se crean los Consejos Seccionales de la Judicatura con sus respectivas Salas Jurisdiccionales Disciplinarias. DECRETO 196 DE 1971 7 ttulos 8 captulos 98 artculos 3 disposiciones generales Proceso de inscripcin LEY 1123 DE 2007 3 libros o partes (General, Especial y Procedimiento Disciplinario) 11 ttulos 23 captulos 112 artculos 5 disposiciones generales 16 principios rectores 191

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

DECRETO 196 DE 1971 Ejercicio de la profesin Excepciones al rgimen general inspeccin y vigilancia de la profesin 7 Deberes 5 incompatibilidades

LEY 1123 DE 2007 -

21 deberes 5 incompatibilidades, pero se consideran faltas disciplinarias 4 formas de ejercicio ilegal Se consideran faltas disciplinarias 8 grupos de faltas 10 grupos de faltas 31 numerales de faltas 50 numerales de faltas 4 tipos de sancin 4 tipos de sancin Amonestacin, censura, suspen- Censura, multa, suspensin y exclusin sin y exclusin Suspensin de 2 meses a 2 aos Suspensin de 2 meses a 5 aos Criterios para graduar la sancin 11 principios rectores del procedimiento

Competencias en la Constitu- Competencias en la propia ley cin y en la Ley Estatutaria de la Justicia Impedimentos, recusaciones, intervinientes, notificaciones, recursos, ejecutoria, pruebas, nulidades La actuacin es escrita La actuacin es oral Rehabilitacin a los cinco (5) Rehabilitacin de 5 a 10 aos, a travs aos de un procedimiento Tratamiento similar a todos Tratamiento ms severo a los abogados que apoderen al Estado.

SUJETOS DISCIPLINABLES ARTCULO 19. DESTINATARIOS. Son destinatarios de este cdigo los abogados en ejercicio de su profesin que cumplan con la misin de asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o jurdicas, tanto de derecho 192

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

privado como de derecho pblico, en la ordenacin y desenvolvimiento de sus relaciones jurdicas as se encuentren excluidos o suspendidos del ejercicio de la profesin y quienes acten con licencia provisional. Se entienden cobijados bajo este rgimen los abogados que desempeen funciones pblicas relacionadas con dicho ejercicio, as como los curadores ad ltem. Igualmente, lo sern los abogados que en representacin de una firma o asociacin de abogados suscriban contratos de prestacin de servicios profesionales a cualquier ttulo Frente a las normas del Decreto 196 de 1971 resulta claro que el principal sujeto activo de las faltas disciplinarias es el particular que, por razn de haber obtenido su ttulo de abogado, estar inscrito, tener vigente su inscripcin y no hallarse incurso en alguna causal de incompatibilidad ejerce la profesin como litigante, pero surgen problemas al revisar el artculo 38 del citado decreto que extiende su mbito de aplicacin a los estudiantes adscritos a los consultorios jurdicos y a los egresados con licencia temporal o al plantearnos si un abogado suspendido o excluido de la profesin, por las actuaciones realizadas mientras est vigente su sancin, puede ser objeto de un proceso disciplinario. De otra parte estimamos que, en tratndose de un servidor pblico que, por razn del cargo que ocupa y para el cual es requisito tener el ttulo de abogado, pues las funciones le implican ejercer como litigante para asumir la representacin de su entidad, no existe obstculo para, sin violar el principio de non bis in dem, juzgarlo disciplinariamente por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura. Simultneamente, podr ser objeto, en su calidad de servidor pblico, de un proceso disciplinario como tal, bajo los parmetros sealados por el Cdigo Disciplinario nico. La Ley 1123 de 2007 nos seala clara y expresamente cul es su principal destinatario y, de paso, define la discusin de si el abogado sancionado puede ser objeto de investigacin disciplinaria por sus actuaciones mientras est vigente su sancin e indica expresamente que quienes acten con licencia provisional tambin son sujetos disciplinables, aunque en la prctica resulte imposible suspenderlos ms all del tiempo de vigencia de su autorizacin para actuar en los trminos de la ley o excluirlos de una profesin en la cual no han sido inscritos. El pargrafo del artculo 18 de la Ley 1123 de 2007 establece que los estudiantes practicantes de los consultorios jurdicos de las facultades de derecho solo sern disciplinados conforme a los estatutos de la correspondiente universidad 193

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

El inciso 2 del artculo 19 de la Ley 1123 de 2007 involucra, atendiendo los giros que el ejercicio de la profesin de abogados ha tomado en los ltimos tiempos, a aquellos que acten en representacin de una firma o asociacin de abogados, surgiendo la posibilidad de responsabilidades colectivas o compartidas, en la medida que se pueda demostrar que quien actu a nombre del equipo o bufete de abogados lo hizo siguiendo las directrices impartidas por sus socios o por sus directivos, seguramente plasmadas en un contrato de prestacin de servicios profesionales. Cosa distinta sera que el representante obre de manera distinta de las orientaciones recibidas o de forma inconsulta. En la pgina del Sistema de Informacin de Procesos Disciplinarios del Distrito Capital, de fecha 21 de febrero de 2007, en relacin con la norma en comento, encontramos que se dice que ... esta normatividad cobija a todos los servidores pblicos que ostenten la calidad de abogados, en relacin con el desempeo de funciones pblicas y adicionalmente a los particulares abogados que excepcionalmente desempeen funciones pblicas; ms adelante se refiere a la competencia de las Oficinas de Control Disciplinario Interno para ... disciplinar a servidores pblicos abogados por irregularidades en el ejercicio de su profesin... y de la necesidad, una vez entre en vigencia la Ley 1123 de 2007, de remitir todas las investigaciones disciplinarias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca al superarse, a juicio del autor de la nota, el aparente conflicto de competencia entre las dos autoridades. En relacin con lo anterior, y frente a las dos normatividades, para nosotros resulta indiscutible que la competencia para disciplinar a un servidor pblico abogado que, por razn de las funciones de su cargo, debe litigar a nombre de su entidad y en relacin con los aspectos relacionados con dicho litigio corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias y si de la misma actuacin, como seguramente resultar dada la amplitud de las normas de la Ley 734 de 2002, surge la posibilidad de encuadrar su conducta en estas ltimas, se le podra adelantar simultneamente, sin violacin del principio de non bis in dem, consagrado como rector en el artculo 9o de la Ley 1123 de 2007, un proceso disciplinario administrativo dentro de la administracin o, en su defecto y por el ejercicio preferente del poder disciplinario, por la Procuradura General de la Nacin. NUEVAS FALTAS DISCIPLINARIAS (Ley 1123 de 2007)
FALTAS CONTRA LA DIGNIDAD DE LA PROFESIN:

194

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

Impedir, perturbar o interferir el normal desarrollo de una diligencia judicial o administrativa. Encontrarse en estado de embriaguez o bajo el efecto de sustancias estupefacientes al momento de realizar una actuacin judicial o administrativa. Provocar o intervenir en rias o escndalos pblicos originados en asuntos profesionales. Obrar con mala fe en las actividades relacionadas con el ejercicio de la profesin. Obtener clientes aprovechando una calamidad que afecte gravemente la libertad de eleccin.
FALTAS CONTRA LA RECTA Y LEAL REALIZACIN DE LA JUSTICIA Y LOS FINES DEL ESTADO

Promover la presentacin de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos. Aconsejar, patrocinar o intervenir en acto que comporte el desplazamiento de las funciones propias de los auxiliares de la justicia. Acceder a los bienes materia del litigio o involucrados en este. Uso de poderes falsos o la desfiguracin, el amao o la tergiversacin de los poderes con el propsito de hacerlos valer en actuaciones judiciales o administrativas. Infringir las disposiciones legales sobre la reserva sumarial. Infringir el deber relacionado con el domicilio profesional. Efectuar desgloses, retirar expedientes, archivos o sus copias, sin autorizacin, consignar glosas, anotaciones marginales en los mismos o procurar su destruccin.
FALTAS DE LEALTAD CON EL CLIENTE

No informar con veracidad la constante evolucin del asunto encomendado o las posibilidades de mecanismos alternos de solucin de conflictos. Representar intereses contrapuestos por parte de una firma o sociedad de abogados. 195

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Callar las relaciones de parentesco, amistad o inters con la parte contraria. Callar cualquier situacin que pueda afectar su independencia o configurar motivo determinante para interrumpir la relacin profesional. Aceptar encargo profesional para el cual no se encuentre capacitado. Aceptar encargo profesional que no pueda atender diligentemente en razn del exceso de compromisos profesionales.
FALTAS A LA HONRADEZ DEL ABOGADO

Acordar, exigir u obtener honorarios que superen la participacin correspondiente al cliente.


FALTAS A LA DEBIDA DILIGENCIA PROFESIONAL

Omitir o retardar la rendicin escrita de informes de gestin y, en todo caso, al concluir la gestin profesional. Obrar con negligencia en la administracin de los recursos aportados por el cliente para gastos del asunto encomendado. Omitir o retardar el reporte a los juzgados de los abonos a las obligaciones que se estn cobrando judicialmente.
FALTAS CONTRA EL DEBER DE PREVENIR LITIGIOS Y FACILITAR LOS MECANISMOS DE SOLUCIN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS

Promover o fomentar litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos. Entorpecer los mecanismos de solucin alternativa de conflictos con el propsito de obtener un lucro mayor o fomentarlos en su propio beneficio.
OTRAS FALTAS

El ejercicio ilegal de la profesin. La violacin al rgimen de incompatibilidades o al deber de independencia profesional.


ACTUACIN PROCESAL (LIBRO TERCERO TTULO III)

196

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

CAPITULO I: Iniciacin (artculo 102) CAPTULO II: Terminacin Anticipada (artculo 103) CAPTULO III: Investigacin y Calificacin (artculos 104 y 105) CAPTULO IV: Juzgamiento (artculos 106 y 107)

Iniciacin

{
{

Queja

Informe

{ {

Verbal Escrita Verbal Escrito

Presentacin de la Queja o Informe

{
a

Sala Disciplinaria

Consejo Superior de la Judicatura

Consejo Seccional de la Judicatura

Cualquier autoridad pblica Magistrado Sustanciador Decisin de Sala

Actuacin en 1 Instancia

ACTUACIN PROCESAL (terminacin anticipada)

Causales

El hecho no existi La conducta no constituye falta El abogado no la cometi Exclusin de responsabilidad Actuacin no poda iniciarse Actuacin no poda proseguirse

197

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN ACTUACIN PROCESAL (Investigacin y Calificacin) PRIMERA INSTANCIA Trmite Preliminar

REPARTO

ACREDITACIN CONDICIN DE DISCIPLINABLE (5 das siguientes)

AUTO DE TRMITE DE APERTURA Y FECHA DE AUDIENCIA DE PRUEBAS Y CALIFICACIN (Se informa al ministerio pblico)

- Audiencia de Pruebas y Calificacin Preliminar

AUDIENCIA DE PRUEBAS Y CALIFICACIN PRELIMINAR (15 das siguientes)

Presentacin de la Queja o el Informe Versin libre del disciplinable, si lo desea Intervencin del defensor Solicitud o aporte de pruebas Conducencia y pertinencia de las pruebas Decreto de pruebas de oficio Prctica de algunas pruebas Calificacin (formulacin de cargos)

FIJACIN DE FECHA PARA AUDIENCIA PBLICA DE JUZGAMIENTO (dentro de los 20 das siguientes)

198

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO ACTUACIN PROCESAL (Audiencia de juzgamiento) Audiencia de Juzgamiento Prctica de pruebas DESARROLLO

Uso de la palabra

Ministerio pblico Disciplinable Defensor

Finalizacin de audiencia

REGISTRO PROYECTO DE FALLO (5 das)

SENTENCIA DE SALA (5 das)

Identidad del investigado Resumen de los hechos Anlisis de las pruebas Valoracin jurdica

{ {

De los cargos -De los argumentos de defensa De las alegaciones presentadas

Fundamentacin

De la calicacin de la falta De la calicacin de la culpabilifdad De las razones de la sancin o la absolucin

Criterios para la graduacin de la sancin

SEGUNDA INSTANCIA

REPARTO

REGISTRO PROYECTO DE DECISIN (20 das)

DECISIN (10 das)

199

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

ACTUACIN PROCESAL (Iniciacin) Segn los trminos anotados en los esquemas anteriores un proceso disciplinario podra demorar, en su primera instancia, cuarenta (40) das hbiles y, en su segunda instancia, treinta (30) das hbiles, para un total de setenta (70) das hbiles, sin considerar, por ejemplo, el tiempo que demore el trnsito de un proceso de la primera a la segunda instancia y en el supuesto de que no se presentare ninguna vicisitud y se desarrollare de manera fluida. Las aludidas vicisitudes se podran originar por las siguientes causas y dar lugar a los siguientes efectos: 1. No se conoce el paradero del disciplinable: edicto emplazatorio por el trmino de tres (3) das. 2. El disciplinable no comparece: edicto emplazatorio por tres (3) das, declaracin de persona ausente y designacin de defensor de oficio. 3. El disciplinable o su defensor no asisten a las audiencias: suspensin de las mismas por tres (3) das y, ante la persistencia a no asistir, designacin de un defensor de oficio. 4. Negacin de la prctica de pruebas solicitadas: decisin notificable en estrado y contra la que proceden los recursos de ley. 5. Prctica de pruebas complejas, o en sede distinta, o porque el rgano de prueba debe ser citado: suspensin de la audiencia hasta por treinta (30) das. 6. La decisin de terminacin anticipada: notificacin en estrado y admisin del recurso de apelacin. Si el quejoso no est presente, se le conceden los tres (3) das siguientes a la fecha de terminacin de la audiencia de pruebas. 7. La variacin de los cargos agotada la fase probatoria de la audiencia de juzgamiento: puede dar lugar a que los intervinientes soliciten nuevas pruebas: concesin del trmino anotado en el artculo 105 inciso 3 (treinta (30) das). 8. En la segunda instancia, antes de proferirse la decisin, el magistrado sustanciador puede ordenar pruebas de oficio: trmino no superior a quince (15) das.

200

El silencio administrativo positivo como falta disciplinaria en la Ley 734 de 2002

Por David Alonso Roa Salguero*

on la entrada en vigencia de la ley 734 de 2002, apareci un novedoso catlogo de faltas disciplinarias, dentro de las cuales se destaca la enunciada en el numeral 35 del artculo 48, que consagra como falta disciplinaria gravsima dar lugar a la configuracin del silencio administrativo positivo, sin ms ni ms.

No obstante, el silencio positivo constituye la excepcin dentro de los silencios en el derecho colombiano.1 En Colombia, segn las voces del artculo 41 del Cdigo Contencioso Administrativo, el silencio administrativo positivo solamente se consagra en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, es decir, nicamente en los casos sealados taxativamente en la ley, entendido adems cmo, en los eventos en que la administracin pblica resuelve favorablemente la solicitud del peticionario, cuando esta guarda silencio.2. En este sentido, puede afirmarse que
*
1

Abogado especialista en derecho administrativo y derecho disciplinario. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo Tomo II, segunda reimpresin 2006, Universidad Externado de Colombia, Bogot. Pg. 258. PARRA GUTIRREZ, William. Procedimiento administrativo va gubernativa, Ediciones Librera del Profesional, 1996, Bogot. Pg. 65.

201

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

el silencio administrativo positivo es para la administracin morosa una sancin aun mucho ms grave que la producida por el silencio negativo. Los trminos para decidir sobre la solicitud se cuentan a partir del da en que se present la misma o se dio inicio a la actuacin.3 El mismo artculo 41 permite que el acto positivo presunto pueda ser objeto de revocatoria directa con base en los presupuestos sealados en el mismo estatuto para la aplicacin de dicha manifestacin jurdica. Para invocar el silencio administrativo positivo es necesario que quien pretenda favorecerse con el silencio protocolice copia de la solicitud, junto con una declaracin juramentada en la que se manifiesta que no le ha sido notificada una decisin dentro del trmino legalmente previsto para ello. Concluido este procedimiento se considera conformada la figura jurdica, y por ende, producir los efectos jurdicos respecto de la solicitud que se hizo, y deber ser reconocido por las autoridades como favorable, de conformidad con el artculo 42 ibdem. Pues bien, recordada la definicin y el procedimiento para el reconocimiento del silencio administrativo positivo, es necesario hablar de esta figura desde el punto de vista del derecho disciplinario como constitutiva de falta disciplinaria gravsima, y las consecuencias jurdicas de carcter sustancial y procesal que ocasiona en este campo del derecho, especialmente cuando es utilizada en las solicitudes derivadas de la ejecucin de un contrato estatal. 1. Inconvenientes en la imputacin de responsabilidad disciplinaria por dar lugar a la configuracin del silencio positivo en materia contractual Como viene dicho, nuestro estatuto disciplinario establece dentro del catlogo de faltas gravsimas dar lugar a la configuracin del silencio administrativo positivo. As las cosas, segn este precepto, el servidor pblico cuando con su conducta omisiva y negligente permita su configuracin sin justificacin alguna, estara incurriendo en falta disciplinaria clasificada como gravsima. Empero, para el grueso de los operadores disciplinarios,4 abogados litigantes, tratadistas y acadmicos de esta rama del derecho pblico, resulta
3 4

Ibdem. Funcionarios y contratistas de las Oficinas de Control Interno Disciplinario y de la Procuradura General de la Nacin.

202

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

improcedente y un tanto desacertada la imputacin de responsabilidad en contra del servidor pblico que comete dicha falta, o mejor, no se demuestra una clara y completa estructuracin del ilcito disciplinario5, cuando quiera que de su negligencia u omisin se ha configurado un silencio administrativo positivo en materia contractual. La razn por la cual se fundamenta esta posicin es bsicamente porque al protocolizarse la solicitud mediante escritura pblica y posteriormente dada a conocer a la administracin para su efectivo reconocimiento, esta ltima puede revocar el acto presunto que dio lugar a la configuracin del silencio positivo, dejando consecuentemente de producir efectos jurdicos respecto del contenido de la solicitud. Aunado a lo anterior, se considera que como el acto ficto deja de producir dichos efectos, automticamente desaparece la responsabilidad del servidor pblico, puesto que no se observa que con ello se haya entorpecido el buen y correcto desempeo de la funcin pblica. De otro lado, algunos manifiestan que cuando se configura un silencio administrativo positivo contractual, y este es revocado, se afirma que la conducta del servidor pblico es atpica, toda vez que el valor jurdico solo es predicable respecto de los actos expresos, debido a la presuncin de legalidad que los caracteriza. Adems, porque la exigibilidad impositiva de la norma opera solo cuando se presentan, de manera expresa y taxativa, los elementos condicionantes de la realizacin del tipo disciplinario. Otra parte considera que, a pesar de que se haya protocolizado la solicitud mediante escritura pblica, es imposible la existencia de responsabilidad disciplinaria del servidor pblico, por cuanto que, adems de que el silencio administrativo positivo nicamente se configura de acuerdo con lo establecido en disposiciones legales especiales6, la jurisprudencia del Consejo de Estado7 tambin ha fijado unos parmetros para su real, verdadera y efecti-

Entendido en este caso como el incumplimiento del deber funcional y legal por parte del servidor pblico de responder la solicitud. Entre las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo en el ordenamiento jurdico colombiano se pueden mencionar los siguientes ejemplos: a) Decreto-ley 2150 de 1995, artculo 123, en materia de servicios pblicos, b) Estatuto Tributario (Decreto-ley 624 de 1989), artculo 738-1, c) Ley 80 de 1993, artculo 25, numeral 16, en materia de contratacin estatal, d) Decreto-ley 444 de 1967 Sobre rgimen de cambios internacionales y de comercio exterior, artculo 107, e) Decreto-ley 522 de 1971 Sobre contravenciones especiales, competencia y procedimiento, artculo 118.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 7 de octubre de 1999, Radicacin 16165, Consejera Ponente Mara Elena Giraldo Gmez.

203

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

va configuracin, especficamente en el campo contractual, mbito donde de manera habitual se observan divergencias sobre esta figura; y que al no cumplir con los elementos requeridos, naturalmente es imposible la existencia de responsabilidad disciplinaria. Es por ello que, sin lugar a dudas, y sin pretender, se ha distorsionado el tema de la responsabilidad que recae en el servidor pblico al momento de permitir la configuracin del silencio administrativo positivo. Como es sabido, una de las disposiciones legales que establece el beneficio del silencio administrativo positivo es el Estatuto de Contratacin Estatal, cuando indica que en las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecucin del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del trmino de tres (3) meses siguientes, se entender que la decisin es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta sern responsables en los trminos de esta ley.8 El Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de octubre de 1999, con ponencia de la doctora Mara Elena Giraldo Gmez, expuso sobre el silencio positivo contractual lo siguiente:
Es un mecanismo legal consagrado con el propsito de hacer efectivos los principios de celeridad y eficacia que orientan la actividad administrativa. (Negrillas fuera de texto). Los efectos que produce el silencio positivo son limitados, pues no se permite que a travs de esta figura legal pueda adquirirse ms de lo que hubiera podido otorgar la administracin de manera expresa; los efectos estn condicionados por la legalidad de lo pedido. Cuando la ley para efecto de la dinmica de la operacin contractual sanciona con efecto positivo la omisin o silencio de la Administracin, en responder despus de los tres meses siguientes a la peticin del contratista, debe entenderse desde luego que lo peticionado por aquel debe ser asuntos por definir con relacin a su actividad contractual, del contratista no del contratante, con el lleno previo de requisitos legales o contractuales, como ya se dijo. Lo anterior implica que las peticiones del contratista al contratante distintas de ese fin objetivo descrito no son solicitudes que no respondidas
8

Artculo 25, numeral 16 de la ley 80 de 1993.

204

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

expresamente en el trmino de tres meses, deban entenderse aceptadas presuntamente. (Negrillas originales).

En lo que concierne a los elementos para la configuracin9, en la misma sentencia se dijo:


Se destaca de la ley que el silencio u omisin de la administracin contratante respecto de las peticiones de contratistas por fuera del termino de ejecucin contractual, de otra parte, no originan presunta respuesta positiva. Recurdese que la ley condicion la formulacin de la peticin a que se haga en el curso de la ejecucin del contrato. De otra parte cuando la peticin, como en este caso, refiera o versara sobre el reestablecimiento financiero del contrato o para el pago de una suma de dinero o de otros pagos a los que l cree tener derecho, etc., tampoco la omisin de respuesta constituira silencio administrativo positivo, y mucho menos la omisin configurara ttulo ejecutivo. (Resaltado original).

Y respecto de la protocolizacin en escritura pblica se anot:


La mera escritura de protocolizacin del alegado silencio apariencia formal no configura la real existencia de este. (Negrilla original).

Ahora bien, conforme a lo dicho hasta este momento surgen los siguientes interrogantes: (1) Configurado el silencio administrativo positivo mediante la protocolizacin de la solicitud en escritura pblica, ya se considera cometida la falta disciplinaria?... (2) Si la administracin tiene la posibilidad de revocar ese acto ficto o presunto, desaparece la responsabilidad del servidor pblico que permiti la configuracin del silencio positivo cuando dicho acto es revocado?... (3) A partir de qu momento y hasta cundo se considera que el servidor pblico es responsable por dar lugar a la configuracin del silencio administrativo positivo?... y (4) Como para la configuracin del silencio positivo contractual se necesitan unos requisitos legales, aun as se haya protocolizado la solicitud y este no contenga los mismos, existe responsabilidad del servidor pblico que permiti su configuracin?... Ntese que los interrogantes transcritos en precedencia manan de las distintas posiciones que asumen quienes aplican constantemente el derecho
9

La preexistencia de un derecho, que la solicitud se presente en el curso de la ejecucin de un contrato y que la entidad estatal no se pronuncie sobre la peticin dentro del trmino legal de tres meses, contados a partir del momento de la presentacin.

205

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

disciplinario, sin existir unidad en los criterios expuestos. Ello implica que, cuando el operador disciplinario realice la tipificacin con esta falta, pensemos equivocadamente que la conducta enrostrada al disciplinado es atpica, llegando a estar en completo desacuerdo con las decisiones cimentadas en la imputacin de dicha falta, creando del mismo modo inseguridad jurdica. En ese orden de ideas, se tratar de describir una idea que desarrolle en forma general las diversas posiciones, para abrir camino a una adecuada tipificacin de la norma que consagra la falta estudiada. 1.1. Criterio que trata desvirtuar los inconvenientes en la imputacin de responsabilidad disciplinaria con la configuracin de un silencio administrativo positivo. Vencido el trmino que tiene la administracin para emitir la respuesta, y una vez protocolizada la copia de la solicitud mediante escritura pblica ante notario para su posterior reconocimiento por parte de la autoridad competente, es preciso manifestar que en ese instante nace la responsabilidad disciplinaria del servidor pblico que tena a su cargo la obligacin de responder la solicitud que le fue allegada, dado que se protocoliza la solicitud es por omitir dicho deber, razn por la que se considera que instantneamente comete la falta disciplinaria descrita. Se afirma lo anterior teniendo en cuenta que los servidores pblicos no son responsables nicamente por infringir la Constitucin y las leyes, sino adems por omisin10 o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones (artculo 6 de la C. P.). Adems, recurdese que los tipos disciplinarios son de mera conducta, aquellos de los cuales se desprende que la falta para su estructuracin no requiere un resultado,11 y ese resultado se tiene en cuenta como criterio para agravar o atenuar la conducta ilcita, y la falta bajo estudio no es excepcin. En este sentido, vale la pena sealar que ciertamente la ley le da la facultad a la administracin de revocar directamente el acto ficto o presunto

10

El artculo 27 de la ley 734 de 2002 seala las formas de realizacin de comportamiento del servidor pblico, disponiendo que las faltas disciplinarias se realizan por accin u omisin en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o funcin, o con ocasin de ellos, o por extralimitacin de sus funciones. Cuando se tiene el deber jurdico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo. Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia del 3 de noviembre de 1994, M. P.: Edgardo Jos Maya Villazn, Rad. 2702-200, citada por Carlos Arturo Gmez Pavajeau en su obra Dogmtica del Derecho Disciplinario, Bogot 2004. Pgina 313.

11

206

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

cuando este ha sido producto de la configuracin de un silencio administrativo positivo; pero ello no obsta para que se considere que cuando dicho acto es revocado desaparezca la responsabilidad del servidor pblico que dio lugar al silencio, pues como se dijo con anterioridad, la falta se encuentra contenida en un tipo disciplinario de mera conducta y por el solo hecho de haber dejado de responder dentro del trmino que la ley establece (para cada caso), se est frente a una evidente infraccin a los deberes funcionales, y en consecuencia, incurso en la falta disciplinaria descrita en el numeral 35 del artculo 48 de la ley 734 de 2002. Asimismo, puede evidenciarse que la razn por la cual el legislador incluy la precitada falta dentro del catlogo de gravsimas no fue por solo capricho, sino por garantizar que el Estado cumpla con los fines que le ataen a travs de sus servidores. De lo contrario, el servidor pblico no respondera solicitud alguna, teniendo en cuenta la inexistencia de un precepto que le exija y lo obligue a cumplir con el ejercicio de las actividades que jurdicamente est llamado a ejecutar, como son las distintas solicitudes que en ejercicio del derecho de peticin realizan las personas a la administracin. Por su parte, sera inadmisible que si el servidor pblico no responde una solicitud, y en efecto se configura el silencio positivo, pueda justificar su conducta omisiva amparndose en que posteriormente la administracin tiene la facultad legal de revocar el acto presunto. En tal evento, debe quedar claro que el servidor pblico no est al margen de un juicio de reproche para el derecho disciplinario. Es ms, puede afirmarse que al ser revocado el acto ficto por la administracin, convierte rrito el silencio administrativo positivo, dejando de lado un postulado esencial de dicha figura, que cuando opera, la administracin pierde competencia para expedir acto administrativo alguno en reemplazo del acto ficto. A fortiori, carece de atribucin legal para revocarlo, porque solo pueden ser revocados los actos expedidos por el mismo funcionario o el subalterno12, pero no los ajenos y menos aun los que operan por orden de la ley. Tampoco resulta justificable que por el hecho de no evidenciarse un perjuicio a la administracin con la configuracin de un silencio positivo que posteriormente es revocado, el servidor pblico quede exento de responsabilidad disciplinaria. Recurdese que en derecho disciplinario se habla de normas

12

El artculo 69 del Cdigo Contencioso Administrativo establece las causales de revocacin, sealando que: Los actos administrativos pueden ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los eventos que all mismo se sealan.

207

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

subjetivas de determinacin, definidas como las que conforman el ilcito disciplinario manifestado en la infraccin sustancial a los deberes funcionales, razn por la cual no se necesita que la conducta del servidor pblico trascienda y que con la misma comporte un resultado para que pueda existir una plena responsabilidad. Lo anterior fija una de las grandes diferencias entre el derecho penal y el derecho disciplinario, ya que, generalmente, en el primero es preponderante la existencia de un resultado, mientras que en el segundo la trascendencia de la falta cometida y el perjuicio causado a la administracin se tiene en cuenta como criterio para determinar la gravedad o levedad de la falta (artculo 43.5 ley 734 de 2002), y no como un elemento de justificacin y/o exclusin de la responsabilidad, lo que en suma concluye que, en el derecho disciplinario, no necesariamente debe haber dao material, un perjuicio, sino simplemente atentar contra los fines que rigen el cabal funcionamiento de la funcin pblica, por ello reciben el nombre de tipos de mera conducta.13 En consecuencia, vale la pena manifestar con toda conviccin que el servidor pblico encargado de emitir la respuesta a la solicitud no la profiere, y con ello permite que se configure el silencio administrativo positivo en favor del peticionario, puede encontrarse incurso en la plurimencionada falta disciplinaria, sin importar las consecuencias jurdicas que este produzca o no para la finalidad querida con la solicitud. En lo que atae especficamente al campo contractual, respecto de la precitada sentencia del Consejo de Estado debe decirse que, a pesar de ser un gran avance en la jurisdiccin contencioso-administrativa con relacin a temas diferentes del disciplinario, ha creado un inmenso desconcierto en el ejercicio y aplicacin de esta rama del derecho pblico. Lgicamente, por tener un objeto de pronunciamiento desde otra rbita jurdica, no trata a fondo la responsabilidad del servidor pblico que permite la configuracin del silencio positivo. Sin embargo, dicha sentencia ha sido de gran utilidad para el derecho disciplinario. Tanto es as que este pronunciamiento ha sido un escudo de defensa para desvirtuar la responsabilidad de quienes han resultado investigados por esta conducta. Llama enrgicamente la atencin del texto de esta sentencia lo siguiente:

13

SNCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel. Dogmtica practicable del Derecho Disciplinario. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, D. C., 2005. Pgina 22.

208

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

En la definicin sealada para el silencio administrativo positivo al inicio de la parte considerativa explcitamente se evidencia que el propsito del mencionado silencio es hacer efectivos los principios de celeridad y eficacia que rigen la actividad administrativa. Y, Por otra parte, se dice muy acertadamente que la norma del silencio administrativo contractual hace parte del Ttulo referido a los principios de la contratacin estatal, especficamente en el de economa. El artculo 209 de la Constitucin Poltica dispone los principios que rigen la funcin administrativa dentro de los cuales se sealan en su respectivo orden el de eficacia, economa y celeridad. La actividad contractual hace parte de la funcin administrativa que cumple el Estado a travs de sus rganos y las distintas entidades pblicas. Si entramos a estudiar cul de estos principios resulta lesionado con la configuracin de un silencio administrativo positivo contractual nos damos cuenta de que, si se configur con base en una solicitud presentada por fuera de la ejecucin del contrato, es decir, en la etapa poscontractual no resultara lesionado el principio de economa14, puesto que la ley dispone que sea en el curso de la ejecucin del contrato. Ahora bien, como quiera que la finalidad del silencio administrativo positivo, segn la definicin transcrita en la citada sentencia, es hacer efectivos los principios de celeridad y eficacia, principios que como se dijo anteriormente se encuentran consagrados en el precitado artculo 209, de ello se infiere que con la configuracin del silencio positivo se estaran lesionando estos principios y por lo tanto se incurrira en la falta disciplinaria a que se ha hecho alusin. Adems, el artculo 23 de la ley 80 de 1993 seala que las actuaciones de quienes intervengan en la contratacin estatal se desarrollarn con arreglo a los principios de transparencia, economa y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la funcin administrativa.15 De este precepto inicialmente se tiene que todo aquel que participe en las actuaciones contractuales de la administracin debe tener presente en cada una de ellas los principios que se citan16. Adems, recurdese que todo servidor pblico, aun sin hallarse dentro de una actuacin contractual, se encuentra bajo una
14

Este principio exige la racionalizacin de los procedimientos, de las etapas y de los correspondientes trminos, para lograr las finalidades contractuales. Adems de los principios consagrados en este artculo y el 209 de la Constitucin Poltica, tambin se encuentran los descritos en el artculo 3 de la ley 489 de 1998, que seala los principios de eficiencia y participacin. En caso de incumplimiento de estos principios tambin es aplicable, por disposicin legal, lo regulado en el numeral 31 del artculo 48 de la ley 734 de 2002.

15

16

209

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

relacin de sujecin especial, lo que lo obliga a que en todo momento del ejercicio de sus funciones cumpla con cada uno de los principios que rigen la funcin pblica, en tratndose de solicitudes derivadas de la ejecucin de un contrato. La Procuradura General de la Nacin sobre el tema del silencio positivo contractual expuso:
Sin embargo, a pesar de lo expresado por el apoderado, en este punto se considera que la ilicitud de la conducta no est en la causacin de un detrimento patrimonial o de un resultado daoso al Estado, sino en el haber omitido el cumplimiento del deber legal.. Los miembros de la CNTV infringieron el deber de actuar con diligencia y eficiencia, previstos en el artculo 209 de la Constitucin, pues su obligacin era observar las reglas sobre administracin de bienes ajenos y la proteccin de los intereses de la entidad que representaba, conforme lo establece el principio de responsabilidad en materia contractual, contenido en el artculo 26 de la ley 80 de 1993. Su deber era responder la peticin y no dar lugar que tal desacatamiento los llevara a incumplir la ley. Al analizar la conducta omisiva resulta evidente que se consolid acto administrativo ficto por configuracin del silencio administrativo positivo, que accedi a lo solicitado por RCN Televisin. Ah, no hay duda alguna, ya se desconoci la ley, ya se cometi el hecho, y por ello existe la conducta omisiva, la cual es adecuable tpicamente a la infraccin del deber de cumplir la Constitucin y la ley 80 de 1993, artculo 25, numeral 16. Ya se es autor de una conducta disciplinaria tpica. Aunque atendiendo al itinerario de la comisin de la conducta omisiva, que como se anot, ya est consumada como infraccin al deber de cumplir la Constitucin y la ley, pero an no se ha terminado su ejecucin y puede producir como resultado, ah s, un detrimento patrimonial al Estado. Resultado que para los efectos disciplinarios no tendra otra incidencia que hacer ms gravosa la situacin del servidor pblico, en la medida que la dosimetra de la sancin considerara indefectiblemente si hubo resultado daosa y se caus mayor o menor dao, es decir, el resultado servira, en el caso en estudio, como medida de atenuacin o agravacin de la sancin, pero no es el fundante de la conducta tpica.17 (Negrillas fuera del texto).

17

Fallo de nica instancia del 26 de junio de 2002. Expediente No. 001-40993, con ponencia del doctor Carlos Arturo Gmez Pavajeau como Procurador General de la Nacin encargado. Adems, se debe precisar que este fallo se decidi en vigencia de la ley 200 de 1995.

210

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

Entonces, no puede indicarse que por haberse configurado un silencio administrativo positivo por fuera de la ejecucin de un contrato, o porque este es posteriormente revocado, no haya lugar a responsabilidad por parte del servidor pblico que lo permite, porque se protocoliza es por la no respuesta, independientemente de que sea o no reconocido en forma favorable por la administracin. Adems, una cosa es que la configuracin del silencio positivo contractual se encuentre sujeta a ciertos requisitos de los cuales se infiere su validez jurdica y as pueda producir efectos respecto de la solicitud que no se respondi, y otra es la omisin como tal del servidor pblico al deber de responder la peticin que le fue allegada sin importar si la respuesta es favorable o desfavorable, toda vez que, dentro del trmino que tiene la administracin para responder, puede no siempre conceder lo que se solicita, es decir, el servidor pblico tambin puede dar respuesta negativa a la solicitud, siempre y cuando no se aparte de los lineamientos legales. Tambin es inadmisible que el solicitante pida por pedir, y ese aspecto se defiere con lo expuesto en la sentencia, en relacin a que los efectos que produce el silencio positivo son limitados pues no se permite que a travs de esta figura legal pueda adquirirse ms de lo que hubiera podido otorgar la administracin de manera expresa. Los efectos estn condicionados por la legalidad de lo pedido, pero de lo que enrgicamente se disiente de ella es lo referente a que la omisin de respuesta no constituye silencio administrativo positivo, siendo que la ley lo establece; distinto es que no produzca los efectos jurdicos como tal, pero s existe responsabilidad en cuanto a la omisin de responder y permitir su configuracin de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del numeral 16 del artculo 25 de la ley 80 de 199318, porque lo que se sanciona es la infraccin al deber de atender la peticin oportunamente, es la desatencin al deber de no permitir que se conteste la solicitud mediante el acto ficto o presunto,19 siempre y cuando no exista justificacin alguna. Desde otra ptica, el tratadista SANTOFIMIO GAMBOA manifiesta que la causal de falta gravsima establecida en la norma en comento, en los trminos en que el legislador la estableci, resulta a todas luces desfasada
18

Esta disposicin seala: Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta sern responsables en los trminos de esta ley. La Procuradura Auxiliar para Asuntos Constitucionales en Concepto No. 3783, sobre el tema del principio de responsabilidad dijo: La ley consagra la obligacin de los funcionarios pblicos de velar por los intereses de la entidad, los contratistas y los administrados, la obligacin de observar una conducta diligente, la responsabilidad patrimonial derivada del incumplimiento de las obligaciones, tanto de los servidores pblicos como de los contratistas, indica los responsables de la actividad contractual. Ibdem.

19

211

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

de la realidad del contexto jurdico de la revocacin y de la relatividad con que nuestro ordenamiento trata a los actos fictos de contenido positivo. Y adems aade que no es lgico, por ejemplo, que se sancione a un servidor pblico al que se le configura un acto de esta naturaleza si al examinar la peticin correspondiente se encuentra que al peticionario le asista plenamente la razn en su reclamacin y tena la aptitud necesaria para ser el titular del derecho en caso de que la autoridad se hubiere pronunciado realmente.20 Sobre esta posicin es preciso resaltar, adems de lo sealado en renglones anteriores que, si se configura el silencio positivo y al peticionario le asiste el derecho de lo pedido, en igual sentido puede resultar responsable el servidor pblico que, en stricto sensu, lo que afecta o lesiona no es el inters pblico o general como lo dice el autor en cita, sino que infringe los deberes funcionales que le competen para el correcto desempeo de la actividad de la administracin pblica. Aunque se considera como una omisin legal por estar demostrado que al peticionario le asista el derecho que la solicitud contena, el servidor pblico tiene la obligacin de responderla dentro de los trminos que establece la ley para determinado caso, ya que el artculo 23 de la ley 734 de 2002 sita el incumplimiento de deberes dentro de las conductas que constituyen falta disciplinaria y, a su vez, aquellos se consagran en el artculo 34 ibdem, dentro de los que se dispone como deberes de todo servidor pblico, entre otros, cumplir y hacer que se cumplan las leyes. En estos eventos, el derecho disciplinario no estudia la validez de las consecuencias jurdicas que puede causar el silencio positivo a favor de quien solicita a la administracin, sino porque el servidor pblico omite y no responde oportunamente a lo pedido. Dicho en otras palabras, no se analiza el reconocimiento de un acto administrativo como tal, ni el derecho que le asiste al peticionario, sino el deber legal y funcional que se tiene de responder la solicitud. Por ltimo se precisa que, cuando el servidor pblico permite la configuracin de un silencio administrativo, no le es aplicable nicamente para la tipificacin de la falta el contenido del numeral 35 del artculo 48 de la ley 734 de 2002, tambin lo es el numeral 7 del artculo 35 de la misma ley21, cuando resea el verbo omitir.
20 21

Ibidem. Pg. 262. Artculo 35. Prohibiciones. A todo servidor pblico le est prohibido: ... 7. Omitir, negar, retardar, o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestacin del servicio a que est obligado.

212

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

2. Perplejidades jurdico-procesales en la calificacin de la falta para determinar el procedimiento por seguir frente a un silencio administrativo positivo Por estar consagrada esta falta disciplinaria dentro de las llamadas faltas gravsimas que describe nuestro estatuto disciplinario, y por encontrarse enlistada de manera especfica en el artculo 175 de la ley 734 de 2002, dentro de las faltas que deben tramitarse mediante procedimiento verbal, de entrada se podra concluir que el procedimiento por medio del cual se debe investigar la falta disciplinaria es el procedimiento verbal; pues no es cierto. Con una investigacin disciplinaria consistente en la configuracin de un silencio administrativo positivo se pueden presentar dos eventos: 2.1. Puede que, cumplida la indagacin preliminar y al momento de proferir el auto de apertura de investigacin disciplinaria se encuentren dados los presupuestos fcticos y legales para calificar la falta como gravsima, cometida con culpa grave.22 Esta se convertira en falta grave segn lo dispuesto en el numeral 9 del artculo 43 de la ley 734 de 2002, lo que permitira tramitar la investigacin mediante el procedimiento ordinario si se considera que es culposa y no dolosa. Entonces, bajo este evento, puede llevarse plcidamente la investigacin de esta falta mediante el procedimiento ordinario, pero indudablemente la sancin23 debe equipararse a la connotacin de la falta que se le imput al disciplinado en el pliego de cargos, con la posibilidad de existir atenuacin y no agravacin. 2.2. En igual sentido puede presentarse el evento en que se abre investigacin disciplinaria mediante auto de citacin a audiencia para llevar a cabo dicha investigacin mediante el procedimiento verbal, pero al momento del fallo se encuentran dados los requisitos para sancionar por la comisin de una falta gravsima cometida con culpa grave; y conforme a lo enunciado en el numeral 9 del artculo 43 de la ley 734 de 2002, se considera como falta grave en su modalidad culposa, lo que evidentemente favorece al procesado, por cuanto que al ser considerada la falta en la decisin como grave cometida con culpa se atena la sancin frente a la que se impondra si es sancionada como falta gravsima culposa.

22

23

Segn el numeral 2 del artculo 44 de la ley 734 de 2002, la sancin correspondiente en este tipo de faltas es la suspensin en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial. Bajo este entendido, y de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del artculo 44 de la ley disciplinaria, la sancin correspondiente es la suspensin.

213

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

En estos eventos, en ningn momento se debe afectar al disciplinado con una sancin mayor a la que corresponde con la calificacin de la falta que se imputa, de lo contrario se le estaran vulnerando ciertas garantas constitucionales fundamentales dentro de las cuales se resalta el debido proceso. Adems, es necesario precisar que cuando se presentan estas situaciones procesales estamos al margen de una posible vulneracin de los derechos fundamentales del disciplinado, puesto que lo que se realiza es un ejercicio legal que el mismo estatuto disciplinario permite y ordena. Finalmente, valga afirmar que, a pesar de que el silencio administrativo positivo como tal no es una figura novedosa en nuestro ordenamiento jurdico; muchos juristas conocedores del tema no lo han logrado entender. Por ello, le asiste razn a IBEZ NJAR cuando seala que fue una figura creada para desentrabar la actuacin administrativa frente a la inactividad de las autoridades y la omisin de producir una decisin administrativa, con absoluta certeza no sirve para nada porque en la prctica el acto ficto que resulta del silencio no permite que sea atacado por las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurdico por cuanto el acto ficto positivo es esencialmente revocable, por lo que no es un acto del cual se pueda predicar certeza y seguridad jurdicas.24 Por esta razn, el autor considera que deber replantearse la viabilidad de esta figura que se ha convertido en una figura inservible en el derecho colombiano.25 Claro est, una cosa es la viabilidad del fenmeno jurdico en la esfera del derecho administrativo y otra las consecuencias jurdicas que genera para el derecho disciplinario.

24

IBEZ NJAR, Jorge Enrique. Estudios de Derecho Constitucional y Administrativo. Segunda edicin, Legis Editores S. A. Bogot, D. C., 2007. Pginas 821 y 822. Ibdem.

25

214

Las relaciones especiales de sujecin en los regmenes disciplinarios del personal docente y administrativo de la Universidad Nacional

Efran Aponte Giraldo, Freddy Osorio Patio,* Jorge Zuluaga Giraldo y Orlando Tirado Gonzlez.*

INTRODUCCIN

E
* 1

l derecho disciplinario, muchas veces abordado por la Corte Constitucional en cuanto a su naturaleza y fines, ha sido entendido como un instrumento fundamental en el Estado Social y Democrtico de Derecho colombiano para garantizar la correcta marcha y el buen nombre de la administracin, y para asegurar al conglomerado social que la funcin pblica consagrada en el artculo 209 de la Constitucin se ejerza correctamente1. De all que el derecho disciplinario sea integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores pblicos un determinado comportamiento en ejercicio de sus funciones pues los servidores del Estado no solo responden por la infraccin a la Constitucin y las leyes (conducta positiva) como lo hacen los particulares, sino por la omisin (conducta negativa) y extralimitacin en el ejercicio de las mismas.
Abogados asesores de la Procuradura General de la Nacin, especialistas en Derecho Disciplinario. Sentencia Corte Constitucional C-280 de 1996.

215

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Los particulares y de manera especial los servidores pblicos se encuentran sometidos al principio de legalidad propio del Estado de Derecho, en donde las conductas sancionables estn previa y claramente definidas por el legislador, impidiendo el comportamiento arbitrario, mxime cuando se trata del ejercicio de un cargo pblico en el cual sus funciones han de estar detalladas en la ley (Art. 122 CN). A fin de garantizar esa correcta marcha de la administracin apareci en el ao 1995 el Cdigo Disciplinario nico, con el cual se pretendi la concentracin en un solo texto legal de las normas disciplinarias aplicables a todos los servidores pblicos, derogando expresamente la gran cantidad de normatividad dispersa que se vena aplicando a escala nacional, departamental y distrital, con la excepcin del rgimen especial de la fuerza pblica, como lo sealaba el artculo 177 de la ley 200 de 1995. En la exposicin de motivos que hizo la Procuradura en su momento, sobre la justificacin de un solo rgimen disciplinario aplicable a todos los servidores pblicos se destacaba el argumento segn el cual la multiplicidad de regmenes disciplinarios conduca al ejercicio ineficiente e inequitativo del juzgamiento de la conducta de los servidores pblicos, hecho que anarquizaba la funcin del mandato constitucional a cargo de todas las entidades oficiales2, de modo que la unificacin del rgimen disciplinario hara del estatuto nico un mecanismo eficiente de lucha contra la corrupcin. A pesar de la pretensin de los legisladores los aos 1995 y 2002 an subsisten, por voluntad del constituyente, unos pocos regmenes especiales disciplinarios, como ocurre en el caso de la Fuerza Pblica, con los estatutos especiales de las Fuerzas Militares y la Polica, y junto a ellos un caso bien particular relativo al rgimen disciplinario del personal administrativo y docente al servicio de las universidades pblicas. La autonoma universitaria consagrada en el artculo 69 de la Constitucin, la cual faculta a estas instituciones para darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, fue tomada como fundamento para justificar la existencia de un rgimen disciplinario especial para los servidores que desempean su actividad funcional en aquellas entidades, aclarando que la Carta Poltica confiri al legislador la responsabilidad de establecer un rgimen especial para las universidades del Estado.
2

Gaceta del Congreso, ao IV, N 73.

216

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

Es as como el Congreso de la Repblica a travs de la ley 30 de 1992 regulo lo relativo a la educacin superior, y en sus artculos 75 y 79 indic que las universidades estatales, dentro de los estatutos que expidieran para regular el rgimen de su personal docente y administrativo, podan incluir el rgimen disciplinario aplicable a estos. En virtud de tal prerrogativa legal, la Universidad Nacional expidi su respectivo estatuto disciplinario del personal administrativo en el ao de 1998, y una serie de regulaciones disciplinarias especiales para su personal docente, normatividad cuyo fundamento legal (arts. 75 y 79 de la ley 30 de 1992 y 26 del decreto 1210 de 1993) fue encontrado ajustado a la Carta Poltica por la Corte Constitucional en sentencia C-829 de 2002. Estimamos de gran importancia analizar dichos regmenes especiales del personal administrativo y docente de la Universidad Nacional a la luz de la categora dogmtica de la relacin especial de sujecin que tienen los servidores pblicos con el Estado, pues a nuestro modo de ver la autonoma universitaria como simple criterio orgnico no es un argumento suficiente que justifique la existencia de un rgimen especial paralelo al C. D. U. para esta clase de servidores, y resulta necesario considerar el componente funcional de la actividad laboral de estos trabajadores. De este modo, y con base en otros pronunciamientos de la misma Corte Constitucional y en los desarrollos doctrinales que ha tenido la categora de la relacin especial de sujecin, pretendemos demostrar cmo es la funcin educativa, y no solo la autonoma, el pilar estratgico del rgimen especial disciplinario de los profesores universitarios estatales. Asimismo, se enunciarn las presuntas contradicciones y debilidades argumentativas en que incurre nuestro mximo tribunal constitucional en la providencia C-829 de 2002, cuando declara la exequibilidad de los artculos 75 y 79 de la ley 30 de 1992 que permiten a las universidades pblicas expedir regmenes especiales disciplinarios para su personal docente y administrativo, de manera particular en este ltimo caso cuando no existe un componente funcional especial, como en el caso de los militares, que permita distinguir su actividad laboral de la de los dems servidores pblicos. Finalmente, abordaremos los estatutos disciplinarios del personal docente y administrativo en particular, reparando en las faltas especficas de dichos regmenes atinentes a la especialidad de la funcin, y de manera prioritaria en 217

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

el caso de los docentes, de modo que se puedan distinguir los fundamentos, virtudes y defectos de esta clase de normatividad disciplinaria 1. La autonoma universitaria y el rgimen disciplinario especial de los funcionarios de las universidades pblicas Resulta imposible abordar el tema del rgimen disciplinario de quienes trabajan al servicio de las universidades pblicas y sus relaciones de sujecin con el Estado sin analizar la garanta constitucional de la autonoma universitaria, toda vez que es uno de los principios fundantes de dicho estatuto especial, que permite entender las relaciones jurdicas con el estado de los docentes y el personal administrativo que labora en esta clase de instituciones pblicas. Dice el artculo 69 de la Constitucin: Art. 69. Se garantiza la autonoma universitaria. Las universidades podrn darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecer un rgimen especial para las universidades del Estado. (Subrayas nuestras). El Estado fortalecer la investigacin cientfica en las universidades oficiales y privadas y ofrecer las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitar mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educacin superior. La autonoma universitaria ha sido considerada como uno de los pilares del Estado democrtico,pues solo a travs de ella las universidades pueden cumplir la misin y objetivos que les son propios y contribuir al avance y apropiacin del conocimiento, el cual dejando de lado su condicin de privilegio, se consolida como un bien esencial para el desarrollo de los individuos y de la sociedad3. Ha precisado la Corte que dicha libertad jurdica que tienen las universidades se enfoca en la capacidad de autogobernarse y autodeterminarse, con sujecin a la Constitucin y la ley, en aspectos como el acadmico, administrativo , presupuestal, financiero, contractual, patrimonial e incluso disciplinario como se ver ms adelante.

Sentencia Corte Constitucional C-270 de 1996.

218

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

Los contenidos sealados por la jurisprudencia constitucional del principio de la autonoma universitaria han sido divididos en dos esferas claramente delimitadas: la primera es la capacidad de autorregulacin filosfica, donde la universidad opera dentro de la libertad de pensamiento y la opcin ideolgica adoptada por la respectiva institucin para transmitir su conocimiento. La segunda es la autodeterminacin administrativa que se caracteriza por la facultad de: (i) darse y modificar sus estatutos; (ii) establecer los mecanismos que faciliten la eleccin, designacin y perodos de sus directivos y administradores; (iii) desarrollar sus planes de estudio y sus programas acadmicos, formativos, docentes, cientficos y culturales; (iv) seleccionar a sus profesores y admitir a sus alumnos; (v) asumir la elaboracin y aprobacin de sus presupuestos y (vi) administrar sus propios bienes y recursos4. Es preciso sealar que la nocin de autonoma universitaria es abordada desde diversas perspectivas por la Corte Constitucional, unas veces como principio constitutivo del Estado democrtico5 y en otras oportunidades como garanta y derecho limitado complejo6; garanta en tanto busca preservar la libertad acadmica y el pluralismo ideolgico y derecho complejo en cuanto se relaciona ntimamente con las libertades de ctedra, enseanza y aprendizaje. El mximo tribunal constitucional colombiano en la sentencia T-310 de 1999 esboz los lmites que tiene la autonoma universitaria, los cuales se encuentran descritos de la siguiente manera: La autonoma universitaria no es soberana educativa, pues si bien otorga un margen amplio de discrecionalidad a la institucin superior le impide la arbitrariedad, como quiera que nicamente las actuaciones legtimas de los centros de educacin superior se encuentran amparadas por la proteccin constitucional. La autonoma universitaria encuentra lmites claramente definidos por la propia Constitucin, a saber: a) la enseanza est sometida a la inspeccin y vigilancia del Presidente de la Repblica; b) la prestacin del servicio pblico de la educacin exige el cumplimiento estricto de la ley. Por ende, la autonoma universitaria no excluye la accin legislativa, como quiera que esta no significa que haya
4 5 6

Sentencia Corte Constitucional C-1435 de 2000. Sentencia Corte Constitucional C-270 de 1997. Sentencia Corte Constitucional T-310 de 1999.

219

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

despojado al legislador del ejercicio de regulacin que le corresponde; c) el respeto por los derechos fundamentales tambin limita la autonoma universitaria. A guisa de ejemplo encontramos que los derechos laborales, el derecho a la educacin, el debido proceso, la igualdad, limitan el ejercicio de esta garanta. En sentencia posterior, la misma Corporacin agreg sobre los lmites a que nos venimos refiriendo: No puede entenderse que la garanta de la autonoma universitaria sea un precepto absoluto, sino que por el contrario, este debe responder a circunstancias del entorno social en que se encuentra, adquiriendo responsabilidades frente a la sociedad y al Estado, ya que tiene por fundamento el desarrollo libre, singular e integral del individuo. En consecuencia, este principio encuentra sus lmites en el orden pblico, el inters general y el bien comn. () Por lo anterior, el principio de la autonoma universitaria debe proceder en su desarrollo con mesura y atencin dado que en su proceso de aplicacin se involucran derechos fundamentales como el de educacin, libertad de ctedra y la participacin, que deben ser tenidos igualmente en cuenta7. En el mbito legislativo, la garanta constitucional consagrada en el artculo 69 de la Carta Poltica fue desarrollada por el Congreso de la Republica a travs de la ley 30 de 1992, por medio de la cual se organiz el servicio pblico de la educacin superior, definiendo la autonoma universitaria de la siguiente manera: Artculo 28. La autonoma universitaria consagrada en la Constitucin Poltica de Colombia y de conformidad con la presente ley reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades acadmicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas acadmicos, definir y organizar sus labores formativas, acadmicas, docentes, cientficas y culturales, otorgar los ttulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regmenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misin social y de su funcin institucional.
7

Sentencia Corte Constitucional T-925 de 2002.

220

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

Artculo 29. La autonoma de las instituciones universitarias o escuelas tecnolgicas y de las instituciones tcnicas profesionales estar determinada por su campo de accin y de acuerdo con la presente ley en los siguientes aspectos: a) Darse y modificar sus estatutos. b) Designar sus autoridades acadmicas y administrativas. c) Crear, desarrollar sus programas acadmicos, lo mismo que expedir los correspondientes ttulos. d) Definir y organizar sus labores formativas, acadmicas, docentes, cientficas, culturales y de extensin. e) Seleccionar y vincular a sus docentes, lo mismo que a sus alumnos. f) Adoptar el rgimen de alumnos y docentes. g) Arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misin social y de su funcin institucional. Pargrafo. Para el desarrollo de lo contemplado en los literales a) y e) se requiere notificacin al Ministro de Educacin Nacional a travs del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educacin Superior (ICFES). Con relacin a los estatutos que haban de regir al personal administrativo y docente de las instituciones universitarias pblicas la misma ley 30 de 1992, en sus artculos 75 y 79 y el decreto 1210 de 1993 establecieron lo siguiente: Artculo 75. El estatuto del profesor universitario expedido por el Consejo Superior Universitario deber contener, entre otros, los siguientes aspectos: a) Rgimen de vinculacin, promocin, categoras, retiro y dems situaciones administrativas. b) Derechos, obligaciones, inhabilidades, incompatibilidades, distinciones y estmulos. c) Establecimiento de un sistema de evaluacin del desempeo del profesor universitario. d) Rgimen disciplinario. Artculo 79. El estatuto general de cada universidad estatal u oficial deber contener como mnimo y de acuerdo con las normas vigentes sobre la materia, los derechos, obligaciones, inhabilidades, 221

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

situaciones administrativas y rgimen disciplinario del personal administrativo. (Subrayas nuestras. Decreto 1210 de 1993 artculo 26. Estatuto de personal administrativo. El Estatuto del personal administrativo que adopte el Consejo Superior Universitario contemplar, entre otros, el rgimen de derechos, obligaciones, inhabilidades e incompatibilidades segn su clase de vinculacin y el rgimen disciplinario, de conformidad con las normas vigentes, y estar basado en criterios de seleccin e ingreso, y promocin por concurso y evaluacin sistemtica y peridica. En cuanto a su naturaleza jurdica, las universidades pblicas tienen el estatus de entes universitarios autnomos, semejantes a la Comisin Nacional de Televisin y al Banco de la Repblica, que no integran ninguna de las ramas del poder pblico, siendo distintos de los establecimientos pblicos, nocin administrativa a la cual se encontraban vinculadas hasta antes de la Constitucin y la ley 30 de 1992, y que implica un sometimiento e injerencia del poder ejecutivo, del cual quiso librarlos el constituyente. Al respecto dice la ley de educacin superior. ARTCULO 57. <ORGANIZACIN Y CARACTERSTICAS DE LAS UNIVERSIDADES ESTATALES>. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autnomos, son rgimen especial y vinculados al Ministerio de Educacin Nacional en lo que se refiere a las polticas y la planeacin del sector educativo. Los entes universitarios autnomos tendrn las siguientes caractersticas: Personera jurdica, autonoma acadmica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrn elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que les corresponden. <Inciso 3o. Modificado por el artculo 1 de la ley 647 de 2001.> El carcter especial del rgimen de las universidades estatales u oficiales comprender la organizacin y eleccin de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el rgimen financiero, el rgimen de contratacin y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley. 222

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

PARGRAFO. Las instituciones estatales u oficiales de educacin superior que no tengan el carcter de universidad segn lo previsto en la presente ley debern organizarse como Establecimientos Pblicos del orden Nacional, Departamental, Distrital o Municipal. En este punto estimamos pertinente destacar el planteamiento desarrollado por el profesor Mario R. Molano, quien aborda el principio de autonoma desde una perspectiva genrica, como fuente de la capacidad normativa de la administracin, ello dentro del Estado Social de Derecho. La autonoma en este contexto es vista como la garanta constitucional para que determinadas autoridades dicten ordenamientos propios o especializados en el sector correspondiente o dentro de sus rganos, con relativa independencia de otras autoridades. Es as como se plantea que la autonoma como fuente normativa en cabeza de autoridades administrativas se constituye en una forma de lmite al ejercicio de la funcin legislativa. El citado tratadista ubica los rganos autnomos dentro del gnero de las entidades descentralizadas, con la diferencia especfica de ser una categora de entidad administrativa que goza de especiales niveles de independencia en la medida en que no est ni adscrita ni vinculada al orden nacional o a los niveles centrales de la administracin pblica, como s ocurre con las entidades descentralizadas ordinarias como los establecimientos pblicos8. De esta forma, y a manera de corolario podemos afirmar que a partir del principio constitucional de la autonoma universitaria se cre el fundamento normativo para la existencia de los regmenes especiales disciplinarios del personal docente y administrativo de las universidades pblicas, en particular la Universidad Nacional, regmenes que fueron desarrollados por el Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional mediante los acuerdos 067 de 1996 y 018 de 1998 para el personal administrativo, y 035 - 02 y 016 - 05 para el personal docente, que sern objeto de anlisis en los captulos siguientes. 2. Fundamento jurisprudencial de los regmenes especiales disiciplinarios docente y administrativo de la Universidad Nacional 2.1. La sentencia de constitucionalidad 829 de 2002 La sentencia C-829 de 2002 de la Corte Constitucional constituye el referente obligado de aproximacin a los regmenes disciplinario y docente
8

MOLANO LPEZ, Mario Roberto. Las relaciones de Sujecin Especial en el Estado Social. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Bogot 2005, pg 97.

223

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

de las universidades pblicas, y en particular de la UN, en tanto aclar los fundamentos de existencia de estos estatutos y los lmites que deben tener, empleando algunos argumentos que son controvertibles a nuestro modo de ver, si tenemos en cuenta otros pronunciamientos de la misma Corporacin sobre la restriccin a la existencia de regmenes disciplinarios especiales. Estimamos que el problema jurdico abordado por la Corte resuelve la pregunta de si son contrarios a la Constitucin los artculos 75 y 79 parcial de la Ley 30 de 1992 y 26 parcial del Decreto 1210 de 1993 o no, por cuanto permiten la existencia de un rgimen disciplinario especial para los docentes y el personal administrativo de las universidades pblicas en general (y en particular el de la Universidad Nacional), en tanto vulneran el derecho a la igualdad, ya que los funcionarios docentes y administrativos de las universidades pblicas tienen el carcter de servidores pblicos y, por lo tanto, se encuentran sometidos a las mismas disposiciones disciplinarias aplicables a todos los servidores pblicos, como es el Cdigo Disciplinario nico y en cuanto violan la reserva legal, facultad constitucional atribuida exclusivamente al Congreso de la Repblica para expedir cdigos en materia disciplinaria de los servidores pblicos. El mximo tribunal constitucional responde negativamente el problema jurdico, declarando la exequibilidad de las normas demandadas y argumentando como razn fundamental que la autonoma universitaria se ejerce por parte de estas instituciones a travs de la expedicin de sus propios estatutos, en tanto ello constituye la capacidad de autorregulacin de las universidades, mxime cuando se trata de instituciones estatales amparadas especialmente por el artculo 69 superior, el cual define que: La ley establecer un rgimen especial para las universidades del Estado. Por ello, a travs de la ley 30 de 1992 lo que se hizo fue desarrollar dicha autonoma para las universidades estatales, incluyendo en la norma la facultad para la universidad pblica de expedir los estatutos que haban de concretar el rgimen disciplinario de su personal docente y administrativo. Asimismo, la Corporacin se propuso armonizar en la referida providencia C-829-02, la facultad que les concede la ley a las universidades pblicas de expedir sus propios estatutos, aun en el mbito disciplinario, con la aplicacin de la ley 734 de 2002, definiendo los lmites de aquella facultad y las condiciones en que se pueden emitir normas disciplinarias con sujecin a la Constitucin y a la ley, de la siguiente manera:
4.6. No obstante, por tratarse de servidores pblicos habr de precisarse hasta qu punto puede llegar esa autorregulacin de las universidades al

224

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

expedir los estatutos mencionados de carcter interno, como quiera que el Estado puede establecer normas de carcter disciplinario, aun de carcter general y nico, caso en el cual se hace indispensable delimitar el campo de aplicacin de estas para que no quede vaca de contenido la autonoma universitaria. Es decir, ni el Cdigo Disciplinario nico puede extenderse de tal manera que haga nugatoria esa autonoma de las universidades, ni esta puede llegar a desconocer la sujecin a la legalidad, incluida dentro de este concepto tanto la ley que desarrolla el artculo 69 de la Carta como la que establece el Cdigo Disciplinario nico. 4.7. Eso significa, entonces, que los elementos estructurales de las conductas que se consideren como faltas quedan reservados a la ley de carcter disciplinario. Pero, como ellas, en ltimas consisten en la violacin de los deberes o de las prohibiciones, en el estatuto de los docentes en las universidades estatales, atendida la especificidad propia de la actividad acadmica y la funcin educativa o de investigacin que por los docentes se cumple podr cada universidad establecer deberes especficos sin que pueda afectarse, en ningn caso, ni la libertad de investigacin ni la libre expresin de las ideas, ni la libertad de ctedra, por lo cual quedarn excluidas como de obligatorio cumplimiento rdenes que las menoscaben en algn grado. Desde luego, asuntos como lo relativo a las formas y requisitos para el ingreso a la actividad docente, los ascensos dentro de la carrera respectiva, los estmulos a profesores en casos determinados o la no concesin de estos ltimos, sern asuntos propios del estatuto docente en cada universidad. Pero escaparn a este para regirse por la ley disciplinaria faltas que impliquen la violacin del rgimen de inhabilidades e incompatibilidades de todos los servidores pblicos, as como aquellas que por su extrema gravedad no puedan ser desconocidas por el rgimen interno de las universidades sino regularse por las normas de carcter general disciplinario expedidas por el Estado. 4.8. Las normas sancionatorias que las universidades expidan mediante estatutos especficos para estudiantes, profesores o personal administrativo, necesariamente tendrn como lmite las garantas constitucionales, como se ha expresado en mltiples ocasiones por la Corte. As, por ejemplo, no podr vulnerarse de ninguna manera el derecho de defensa cuando se impute una falta, ni desconocerse el derecho al ejercicio de la autonoma personal, y tampoco podrn imponerse sanciones que resulten irrazonables y desproporcionadas o mayores que las sealadas por la ley, ni alterar el principio de legalidad, todo lo cual es consecuencia de la sujecin a la Constitucin. La regulacin de conductas y sanciones internas no constituye antecedentes disciplinarios frente al Cdigo Disciplinario nico.

225

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Resulta entonces que el rgimen disciplinario de las universidades no sustituye a la ley, queda comprendido dentro del estatuto que para profesores, estudiantes o personal administrativo se expida en ejercicio de la autonoma universitaria conforme al artculo 69 de la Carta, en armona con el Cdigo Disciplinario nico como ya se expres y sin que pueda expandirse ni aquella ni este para que el resultado sea la mutua inocuidad de sus normas. Por ello, se tiene que las normas disciplinarias internas de cada universidad pueden ser expedidas por ellas, atendiendo su especial naturaleza, su especificidad, sus objetivos y su misin educativa, sin que esa capacidad de autorregulacin que la Constitucin garantiza a las universidades signifique autorizacin para actuar como rganos de naturaleza supraestatal, con una competencia funcional ilimitada que desborde los postulados jurdicos sociales o polticos que dieron lugar a su creacin o que propendan a mantener el orden pblico, preservar el inters general y garantizar el bien comn. (C-220 de 1997, magistrado ponente Fabio Morn Daz).

Define entonces la jurisprudencia constitucional que, tratndose del personal administrativo y docente de las universidades pblicas y en particular de la Universidad Nacional pueden darse sus propios regmenes disciplinarios de personal docente y administrativo bajo los siguientes parmetros:

LES ES PERMITIDO A LOS REGMENES DISCIPLINARIOS DEL PERSONAL DOCENTE Y ADMINISTRATIVO Establecer deberes y funciones especficos relacionados con la actividad educativa que atiendan a su especial naturaleza, sus objetivos y su misin educativa sin que se afecten las libertades de ctedra, investigacin y enseanza

LIMITACIONES DE LOS REGMENES DISCIPLINARIOS DEL PERSONAL DOCENTE Y ADMINISTRATIVO No pueden quebrantar la Constitucin y la ley No pueden establecer faltas gravsimas No pueden regirse por un rgimen de inhabilidades e incompatibilidades distinto de la ley No pueden imponer sanciones mayores a las establecidas en la ley 226

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

2.2. Debilidades argumentativas de la sentencia 829-02 2.2.1. Procedencia de una decisin inhibitoria Tal y como lo manifest el Procurador General de la Nacin en el concepto rendido dentro de la mencionada providencia, y como lo recalc el salvamento de voto del magistrado Rodrigo Escobar Gil, estimamos que la Corte Constitucional ha debido emitir un fallo inhibitorio en relacin con las normas demandadas (arts. 75 y 79 de la ley 30 de 1992 y 26 del decreto 1210 de 1993) que permiten la existencia de regmenes especiales disciplinarios del personal docente y administrativo de la Universidad Nacional, el tanto el artculo 177 de la ley 200 de 1995 ya las haba derogado expresamente pues dispuso aquella norma que el rgimen disciplinario nico se aplicara a todos los servidores pblicos sin excepcin alguna y deroga las disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a escala nacional, departamental, distrital o que le sean contrarias, salvo los regmenes especiales de la fuerza pblica, de acuerdo con lo establecido en el artculo 175 de este Cdigo. La nica excepcin admitida por el C. D. U. fue la consagrada para los miembros de la fuerza pblica como bien lo sealaba el artculo 175 de la ley 200 de 1995: Art. 175. DE LOS REGMENES DISCIPLINARIOS ESPECIALES APLICABLES A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PBLICA. En los procesos disciplinarios que se adelanten contra los miembros de la fuerza pblica se aplicarn las normas sustantivas contenidas en sus respectivos estatutos disciplinarios especiales con observancia de los principios rectores y por el procedimiento sealado en este Cdigo, cualquiera sea la autoridad que adelante la investigacin. La derogatoria de las normas disciplinarias distintas del rgimen especial de la fuerza pblica fue reiterada por el artculo 224 de la ley 734 de 2002. La presente ley regir tres meses despus de su sancin y deroga las disposiciones que le sean contrarias salvo las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la ley 190 de 1995 y el rgimen especial disciplinario establecido para los miembros de la fuerza pblica. 227

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

2.2.2. Presunta violacin de la reserva legal Consideramos que la decisin de la Corte entra en contradiccin con el principio de reserva legal establecido en el artculo 124 de la CN, de conformidad con el cual es competencia exclusiva del Congreso de la Repblica, a travs de la expedicin de leyes, determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva. Igualmente es competencia privativa de dicha institucin la facultad de expedir la normatividad que regir el ejercicio de las funciones pblicas (Art. 150 num. 23). Ello significa que solo el Congreso puede definir las faltas disciplinarias, las sanciones y el procedimiento para aplicarlas. Es pertinente sealar que el 5 de agosto de 1996, cuando la Corte se pronunci sobre el rgimen especial disciplinario del Banco de la Repblica (otro organismo con autonoma de rango constitucional), estim la Corporacin que dicha autonoma no se extenda a la facultad de expedir un estatuto disciplinario distinto del Cdigo Disciplinario nico, argumentando en esa oportunidad que tal materia era de reserva legal. La Corte dijo lo siguiente: No cabe duda, que a los trabajadores del Banco de la Repblica, como servidores pblicos que son, se les aplica el rgimen disciplinario previsto en dicha ley. Adems, la autonoma que se predica del Banco no comporta lo correspondiente al rgimen disciplinario de sus servidores, pues lo relativo a la responsabilidad disciplinaria de los servidores pblicos es materia que corresponde regular al legislador. Si los trabajadores del Banco son servidores pblicos, necesariamente se encuentran sometidos al poder disciplinario del Procurador General de la Nacin. (Subrayas nuestras). El Banco de la Repblica es uno de los rganos autnomos e independientes, organizado como persona jurdica de derecho pblico, con autonoma administrativa, patrimonial y tcnica, sujeto a un rgimen legal propio, encargado de ejercer las funciones de banca central. Pero la autonoma que se reconoce por la Constitucin a los rganos autnomos no es absoluta sino relativa, en el sentido de que debe ejercerse dentro de los trminos de la Constitucin y de la ley. En tal virtud, el reconocimiento de la autonoma de un ente no significa ausencia de controles, pues precisamente el precio que se paga por esta consiste en la existencia de controles, aun cuando estos tengan cierta especificidad9.
9

Sentencia Corte Constitucional C - 341 de 1996.

228

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

De este modo, advertimos una presunta contradiccin entre lo dicho en la sentencia C-341 de 1996 y la providencia C-829 de 2002, pues a nuestro entender, esta ltima habilita a las universidades pblicas para que a travs de su normativa interna definan algunas de las faltas disciplinarias y establezcan sanciones, poniendo al nivel de la ley los estatutos disciplinarios expedidos a travs de acuerdos por los Consejos Superiores Universitarios. De este modo, coexistencia de un rgimen general con el rgimen especial disciplinario de las universidades pblicas causa indeterminacin en cuanto a la normativa aplicable a sus destinatarios, hecho violatorio de los principios del debido proceso y la seguridad jurdica, y que constituye un caldo de cultivo propicio para abusos, vacos e indeterminaciones como lo veremos al abordar los acuerdos especficos que consagran los regmenes disciplinarios especiales docente y administrativo. Compartimos la posicin del magistrado Escobar Gil en su salvamento de voto, en el sentido de que la Corporacin confunde la competencia reglamentaria que tiene la universidad y la mayora de entidades pblicas de consagrar en sus estatutos de personal los derechos, deberes y prohibiciones propios de su actividad misional, con la facultad de expedir un rgimen disciplinario, pues este ltimo, a diferencia del reglamento, es un conjunto sistemtico de disposiciones que, como emanacin del ius puniendi del Estado, regulan las sanciones y los procedimientos aplicables a quienes tengan la calidad de servidores pblicos, por las infracciones cometidas en el ejercicio de sus funciones En este punto es pertinente sealar que, si bien desde la categora dogmtica de las relaciones especiales de sujecin est justificada en materia disciplinaria la aplicacin atenuada del principio de legalidad a los servidores pblicos10, de modo que puede el reglamento consagrar los deberes de la relacin funcional reforzando su exigencia mediante la exigencia disciplinaria, dicha habilitacin reglamentaria es muy distinta de la potestad de elaborar un rgimen disciplinario especial propio, con principios, faltas, sanciones y procedimientos especficos diferentes al rgimen general, como parece ocurrir en el caso de la habilitacin legal y jurisprudencial del rgimen disciplinario del personal docente y administrativo de la Universidad Nacional.

10

VASCONCELOS, Nuno. La funcin pblica como relacin especial de Derecho Pblico, citada por el profesor GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, en su obra La relacin especial de sujecin como categora dogmtica superior del Derecho Disciplinario. Bogot, 2003, p. 56.

229

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

3. La funcin educativa como fundamento del rgimen disciplinario especial del personal docente de la UN y de la relacin especial de sujecin del profesor universitario De acuerdo con la definicin desarrollada por el profesor Carlos Arturo Gmez Pavajeau, la relacin especial de sujecin como categora dogmtica del derecho pblico de origen constitucional y aplicable al mbito de la funcin pblica, es la especial posicin jurdica que tiene un servidor publico frente al Estado del cual surgen obligaciones y deberes reforzados de exigencias en el resorte de la conducta oficial11 relacin que se produce en el mbito de la bsqueda de la tica de lo pblico y en el marco del respeto de los derechos fundamentales. Sin lugar a dudas, la especial posicin jurdica que ha de buscarse en los servidores pblicos vinculados a las universidades estatales como docentes, tiene que estar relacionada y fundamentada justamente en esa especfica actividad que cumplen los profesores de tales instituciones, es decir, la funcin educativa. La educacin superior, de conformidad con la ley 30 de 1992, es un servicio pblico cultural inherente a la finalidad social del Estado que constituye un proceso permanente que posibilita el desarrollo de las potencialidades del ser humano de una manera integral. Tiene por objeto el pleno desarrollo de los alumnos y su formacin acadmica o profesional Encontramos entonces, que relacin de especial sujecin entre los docentes de las universidades pblicas y el Estado que fundamenta la existencia de un rgimen disciplinario especial, tiene como base junto con la autonoma universitaria consagrada en el artculo 69 superior la funcin educativa, atendiendo a que el derecho a la educacin es de carcter fundamental, y su ncleo esencial en el mbito universitario son las libertades de enseanza, aprendizaje, investigacin y ctedra de conformidad con el artculo 27 de la Constitucin Nacional. En este punto es pertinente sealar cmo la sentencia C-829 de 2002 enfatiza que ese rasgo distintivo que debe caracterizar al rgimen disciplinario especial del personal docente de la Universidad Nacional, y diferenciarlo del rgimen general aplicable a los dems servidores pblicos es el catlogo
11

GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. La relacin especial de sujecin como categora dogmtica superior del Derecho Disciplinario. Bogot. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. 2003. P. 62.

230

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

de faltas y sanciones especficas relacionados con la actividad educativa, las cuales deben atender a su especial naturaleza, sus objetivos y misin, y el listado de derechos y deberes relacionados con esa actividad. Esta posicin de la Corte de destacar la especificidad de la funcin, como rasgo caracterstico del rgimen especial fue claramente desarrollada con ocasin del anlisis de la ley 836 de 2003, que consagra el estatuto disciplinario de las fuerzas militares, donde la Corporacin aclara que en dicho rgimen no se puede incluir cualquier tipo de faltas, sino nicamente aquellas relacionadas con la funcin militar, es decir, aquellas cuya comisin afecta directamente el servicio pblico encomendado a tales Fuerzas12. Sobre la naturaleza de un rgimen disciplinario especial dijo adems nuestro mximo tribunal constitucional: La jurisprudencia entonces ha hecho ver cmo de manera general la potestad legislativa en el diseo de los regmenes disciplinarios est limitada por el fin que persigue, cual es el de asegurar el cumplimiento de la funcin pblica por parte de las autoridades, dentro de los principios a que se refiere el artculo 209 superior. Por ello, en general los regmenes disciplinarios no pueden elevar a la categora de falta cualquier clase de comportamiento, sino exclusivamente aquellos que afectan la funcin pblica que compete a los servidores del Estado. Otra interpretacin conducira a desconocer la clusula general de libertad por la que opta nuestra Constitucin. En tal sentido ha dicho la Corte que el legislador slo puede tipificar como conductas relevantes en el mbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones pblicas. Y que el fundamento de la imputacin y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, est determinado por la infraccin de los deberes funcionales del servidor pblico. No obstante, y como se ver ms adelante, en el anlisis del estatuto del personal docente de la Universidad Nacional, a diferencia de lo que ocurre con el estatuto disciplinario de las Fuerzas Militares, no ha habido un abundante desarrollo normativo de faltas atribuibles a los docentes en razn de su funcin, y su consagracin se limita, como en cualquier otra entidad publica, a la enunciacin de unos pocos deberes y derechos propios de los profesores, cuyo quebranto constituye falta disciplinaria.
12

Sentencia Corte Constitucional C-431 de 2004.

231

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

4. Estatutos del personal docente de la UN y sus consideraciones disciplinarias 4.1 Generalidades de los Estatutos del Personal Docente La principal universidad pblica del pas cuenta en el momento con dos Estatutos de Personal Acadmico, los cuales cobijan al estamento docente. El primero de ellos es el acuerdo 035 de 2002 emitido por el Consejo Superior Universitario, basado en la naturaleza y los fines de la universidad, en su carcter acadmico y en las normas constitucionales y legales relativas a la educacin, el cual rige para los profesores que hayan ingresado a la Universidad hasta el 15 de mayo de 2005. Asimismo, encontramos el actual estatuto del personal docente recogido en el acuerdo 016 de 2005 que rige a partir del 16 de mayo de de 2005, y cobija a los docentes que ingresen a la Universidad desde esta fecha. Los derechos y deberes consagrados para los profesores son casi los mismos en ambos estatutos, con la particularidad de que el acuerdo 016 de 2005 hace una enumeracin ms extensa e incluye incompatibilidades y conflictos de intereses que no haban sido expresamente consagrados en el acuerdo 035 de 2002. Sobre el rgimen disciplinario aplicable a los docentes dice el acuerdo 016 de 2005 del CSU. ARTCULO 44. Rgimen aplicable. En materia disciplinaria se aplicarn a los miembros del personal acadmico en perodo de prueba, expertos, y pertenecientes a la carrera profesoral universitaria, las disposiciones de la ley 734 de 2002 en los trminos y condiciones sealados por la Sentencia C-829 de 2002 de la honorable Corte Constitucional, sin perjuicio de la aplicacin de las disposiciones especficas y complementarias del presente estatuto y de las dems normas internas de la Universidad, especialmente las relativas a obligaciones, deberes, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades. PARGRAFO. Para los efectos del ejercicio de la competencia en materia disciplinaria prevista en el artculo 26 del Decreto Extraordinario 1210 de 1993 en armona con la ley 734 de 2002, el Consejo Superior Universitario expedir un acuerdo, que formar parte integral de este Estatuto, dentro de los 6 meses siguientes 232

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

a su vigencia. Mientras se adopta el acuerdo sobre asuntos disciplinarios los cuerpos y autoridades competentes, en materia disciplinaria, aplicarn las normas pertinentes del acuerdo 45 de 1986 del Consejo Superior Universitario, con las modificaciones que se han introducido posteriormente y, en especial, las contenidas en el Acuerdo 22 de 1988 y 19 de 1990 del mismo Consejo, armonizndolas con las de la Ley 734 de 2002. Debemos decir que la Universidad Nacional no ha expedido ese estatuto especial disciplinario al cual hace referencia la norma transcrita, por lo que sigue rigiendo, con las modificaciones introducidas por la ley 734 de 2002, el acuerdo 45 de 1986, el cual es simplemente un estatuto de personal docente con algunas previsiones en materia disciplinaria, de modo que el investigador, a la hora de aplicar las normas destinadas al docente vinculado a un proceso disciplinario, tiene la labor de armonizar las disposiciones internas (acuerdos 045 de 1986, 035 de 2002 y 16 de 2005) con la ley 734 de 2002, en los trminos de la sentencia C-829 de 2002. De manera previa a la enumeracin de los derechos, deberes y dems conductas especficas cuya trasgresin constituye falta disciplinaria para los profesores de la Universidad Nacional de Colombia, estimamos pertinente citar los principios que rigen la actividad docente que se desarrolla en tal institucin, en tanto son estos los que fundamentan y permiten explicar las conductas descritas como faltas para los docentes, a saber: Acuerdo 035 de 2002 ARTCULO 5. Principios. La Universidad Nacional de Colombia como ente universitario autnomo que cumple funciones de educacin superior, de investigacin y de extensin para el servicio del pas, fomentar a travs de su personal acadmico los valores connaturales a ese carcter institucional, con el fin de formar profesionales e investigadores, sobre bases ticas, cientficas, crticas, estticas y humansticas. En particular, los miembros del personal acadmico de la Universidad realizarn su actividad en el marco de los siguientes principios, que constituyen los referentes fundamentales para la consolidacin de comunidad acadmica y para la construccin de un ethos acadmico: 1. Responsabilidad social: En armona con la autonoma del profesor, obrar con responsabilidad ante la sociedad, la institucin, sus pares acadmicos y los estudiantes. 233

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

2.

Universalidad: En virtud del carcter universal de la institucin, que la define como abierta a todos los distintos saberes y manifestaciones culturales, el profesor contribuir a la bsqueda del conocimiento universal. 3. Autonoma: Como una condicin necesaria para la creacin, la innovacin y la formacin, el profesor gozar de autonoma para el ejercicio de las actividades consustanciales a la labor acadmica y, en particular, se le garantizar la libertad de pensamiento, de ctedra, de expresin y de asociacin. 4. Excelencia acadmica: El personal acadmico propender al desarrollo de su actividad dentro de los ms altos parmetros de calidad propios de su rea de conocimiento y de las actividades de investigacin, formacin, extensin y gestin. 5. Igualdad: En el ejercicio de su actividad, el profesor brindar a los miembros de la comunidad universitaria un tratamiento que no implique preferencias o discriminaciones por razones sociales, econmicas, polticas, de gnero, culturales, ideolgicas o religiosas. 6. Reconocimiento: El personal acadmico deber ser valorado por la institucin y por sus pares de acuerdo con sus mritos y talentos. 7. Transparencia: Entendida como la necesidad de que las decisiones y acciones desarrolladas en la labor acadmica deben ser visibles a la comunidad acadmica y a la sociedad. 8. Participacin: Dado el papel estratgico que los profesores desempean en la vida universitaria, la participacin en las orientaciones acadmicas e institucionales se constituye en un deber y un derecho de los miembros del personal acadmico, en el marco de las normas legales e institucionales. 9. Cooperacin y solidaridad: Las condiciones particulares de la produccin, apropiacin y divulgacin del conocimiento requieren que el personal acadmico realice su labor dentro del mayor espritu de cooperacin y solidaridad. 10. Libertad de ctedra: Los profesores gozan de discrecionalidad para exponer los conocimientos, respetando los contenidos programticos mnimos de los cursos y generando los espacios para el dilogo, la controversia y la ampliacin de los conocimientos por parte de los estudiantes. 234

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

11. Compromiso con lo pblico: Dado el carcter de la Universidad, el profesor en cumplimiento de sus funciones acadmicas contribuir al fortalecimiento de los valores asociados con lo pblico y comprometer su relacin con el saber en el aporte a la construccin de la nacionalidad. 12. Convivencia: En desarrollo de su actividad acadmica los profesores harn ejercicio del dilogo y la argumentacin para la solucin de conflictos y la construccin de los espacios de convivencia propios para el ejercicio acadmico. 13. Pluralidad: Toda actividad acadmica deber desarrollarse sobre la base del reconocimiento y el estmulo a la diversidad del pensamiento y de la accin, sin perjuicio de la bsqueda de consensos sobre asuntos fundamentales para la Universidad. Los deberes, derechos, inhabilidades y conflictos de intereses consagrados en los numerales 1, 2, 3 y 4 del articulo 26 acuerdo 016 de 2005, cuyo quebranto constituye falta disciplinaria, son los siguientes: 1. Deberes: a) Cumplir la Constitucin Poltica, la ley y las normas y reglamentos de la Universidad Nacional de Colombia. b) Respetar de manera irrestricta la libertad de pensamiento, de expresin y la libertad de ctedra. c) Respetar los derechos de los miembros de la comunidad universitaria, sin discriminacin de ninguna clase. d) Elaborar y cumplir la jornada de trabajo acadmico y presentar al Director del Departamento correspondiente el informe anual de las actividades realizadas en cumplimiento del programa de trabajo, de acuerdo con los criterios, las directrices y los cronogramas establecidos por la Universidad. e) Elaborar para cada perodo acadmico el Programa Calendario de cada asignatura a su cargo, en concordancia con los programas curriculares vigentes, y hacerlo conocer de sus estudiantes tan pronto como comience el desarrollo de la misma. f) Atender de manera oportuna y eficaz las tutoras y las consultas de los estudiantes en actividades conexas con su formacin acadmica, y para este efecto fijar y cumplir un horario de atencin. 235

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

g) Asesorar cabalmente las tesis y los trabajos de grado. h) Programar las evaluaciones de los cursos a su cargo y dar a conocer oportunamente sus resultados a los estudiantes, de acuerdo con las reglamentaciones existentes al respecto. i) Realizar oportunamente las actividades acadmicas, peridicas o espordicas, que de acuerdo con su categora le asigne la Universidad, incluyendo, entre otras, la participacin en el proceso correspondiente a los exmenes de admisin y las solicitudes de peritaje formuladas a la Universidad por parte de autoridades competentes, en los trminos que prevean las disposiciones legales. j) Reintegrarse de manera oportuna a sus actividades acadmicas una vez terminada una licencia, comisin o cualquier otra situacin administrativa en que se encuentre, y presentar los informes que correspondan. k) Llevar a cabo con diligencia y estricta puntualidad los procesos de evaluacin de proyectos, productos y pares que le sean encomendados. l) Acatar cabalmente el Reglamento vigente del Rgimen de Propiedad Intelectual de la Universidad. m) Dar crdito de su vinculacin a la Universidad Nacional de Colombia en todas las actividades de orden acadmico, tales como conferencias, exposiciones y publicaciones, entre otras, derivadas de su trabajo en la Universidad Nacional, de manera clara y explcita. n) No utilizar el nombre de la Universidad Nacional de Colombia, ni los bienes de la misma, con fines comerciales o de lucro personal. o) Participar en la toma de decisiones acadmicas, administrativas y de bienestar de la Universidad, segn las normas vigentes. 2. Derechos: a) Hacer uso de la libertad de pensamiento y expresin, la libertad de ctedra y la libertad de asociacin. b) Ser tratado con respeto por los distintos miembros de la comunidad universitaria. c) Gozar de los derechos de propiedad intelectual que se le reconozcan por su produccin acadmica, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias, y las normas internas de la Universidad. 236

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

d) Conocer de manera oportuna los resultados de los procesos de evaluacin de sus labores acadmicas y solicitar su rectificacin si a ello hubiere lugar. e) Recibir estmulos econmicos por la participacin en la prestacin de servicios acadmicos remunerados contratados por la Universidad, de conformidad con la reglamentacin interna y las polticas institucionales, siempre y cuando estas labores no interfieran con la atencin de sus funciones bsicas en la institucin. f) Participar en la toma de decisiones acadmicas, administrativas y de bienestar de la Universidad, segn las normas vigentes. g) Participar en la direccin de la Universidad, y en los procesos de consulta para la designacin de sus directivas, de acuerdo con la reglamentacin vigente. h) Ser elegido y elegir a sus representantes ante las instancias institucionales previstas en la normatividad vigente. 3. Incompatibilidades: a) La celebracin de contratos con la Universidad Nacional de Colombia, en los casos del personal acadmico de carrera, en perodo de prueba y de los expertos. b) El ejercicio de otras actividades que interfieran con el horario, la categora y el programa de trabajo acadmico acordado con la Universidad. Ser apoderado, asesor o asistente de persona natural o jurdica, nacional o extranjera, en actuaciones judiciales o administrativas contra la Universidad Nacional de Colombia. c) La dedicacin exclusiva es incompatible con la realizacin de actividades de enseanza o investigacin, con el ejercicio de cargos administrativos o actividades de asesora en otras instituciones. Se excepta: las actividades realizadas en desarrollo de convenios o contratos de la Universidad; las desarrolladas durante el Ao Sabtico, siempre y cuando guarden relacin con el plan de trabajo aprobado por el Consejo de Facultad; la participacin como par acadmico, jurado o evaluador de la productividad acadmica; las dems que contemple el Consejo Superior Universitario en reglamentacin especial. 237

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

4. Conflicto de intereses: Todo docente de la Universidad Nacional deber declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga inters particular y directo en su regulacin, gestin, control o decisin, o lo tuviere su cnyuge, compaero o compaera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Cuando el inters general, propio de la funcin pblica, entre en conflicto con un inters particular y directo del docente, este deber declararse impedido. En el caso de que el docente no se declare impedido, la Universidad tendr la posibilidad de declarar que se est presentando un conflicto de intereses, mediante un procedimiento que garantice el debido proceso. 4.2. Faltas vinculadas con el respeto a las libertades de pensamiento, expresin y ctedra Dentro del grupo de las faltas relacionadas con el respeto a las libertades de pensamiento, expresin y ctedra encontramos principalmente los deberes consagrados en los literales b) y c) del numeral 1 del artculo 26 y los literales a) y b) del numeral 2 del mismo artculo del acuerdo 35 de 2002. En lo tocante a la libertad de ctedra, constituida como principio bsico de la actividad docente universitaria, ha sido definida por el artculo 5, numeral 10 del acuerdo 035 de 2002 del Consejo Superior Universitario de la UN como la discrecionalidad de la cual gozan los profesores para exponer los conocimientos, respetando los contenidos programticos mnimos de los cursos y generando los espacios para el dilogo, la controversia y la ampliacin de los conocimientos por parte de los estudiantes. Es de destacar que la libertad de ctedra no solo es un derecho del docente sino un deber de respeto que se le impone para con sus colegas. Dicha garanta ha sido definida a su vez por la Corte Constitucional como el derecho garantizado constitucionalmente a todas las personas que realizan una actividad docente a presentar un programa de estudio, investigacin y evaluacin, que segn su criterio se refleja en el mejoramiento del nivel acadmico de los educandos13
13

Sentencia Corte Constitucional T-257 de 1995.

238

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

Por su parte sobre la libertad de investigacin, otro de los ejes fundantes de la actividad acadmica universitaria, constituye expresin y reflejo de la racionalidad humana, hace parte de los derechos fundamentales de la persona, cuya natural tendencia a la bsqueda de la verdad en los distintos mbitos la lleva necesariamente a explorar de manera incesante nuevas reas del conocimiento (T-172 de 1993). Dice la Corte sobre la libertad de investigacin: Esta garanta constitucional (artculo 27) guarda relacin, desde el punto de vista del individuo, con el libre desarrollo de su personalidad (artculo 16), en cuanto la investigacin constituye una de las mltiples formas de realizar sus particulares aspiraciones intelectuales; est ntimamente vinculada al derecho a la educacin (artculo 67), toda vez que es una fuente de conocimiento y de aplicacin de lo aprendido y asimilado tanto por docentes como por discpulos y permite, como lo quiere la Constitucin, ... el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la tcnica y a los dems bienes y valores de la cultura; repercute en el ejercicio del derecho a trabajar (artculo 25), cuando de la evaluacin acadmica que se efecte sobre la actividad investigativa depende el cumplimiento de requisitos indispensables para obtener el ttulo que permite desempear la profesin correspondiente; cristaliza mediante su adecuado ejercicio la aspiracin de la libertad (Prembulo) y eleva, gracias a la potenciacin del intelecto, la dignidad de la persona humana14. Pero, por otro aspecto, atendidos los fines que persigue la investigacin y la utilidad que a la comunidad reportan los avances que en las ms variadas esferas se obtienen merced a sus resultados y proyecciones, tiene una indudable funcin social, de lo cual se desprende que la tutela de su prctica y el clima propicio para llevarla a cabo, no menos que el estmulo a su prosperidad y desarrollo son objetivos que se inscriben dentro del papel que al Estado corresponde para el logro del bien comn. As, pues, lo que se halla en juego cuando se debate acerca de posibles transgresiones a la libertad investigativa no es tan solo el beneficio particular o personal del investigador sino el inters colectivo. El aliento a la investigacin, en cuanto implica promocin del desarrollo, hace parte de los fines del Estado Social de Derecho e incumbe a las autoridades. Cosa distinta es que el uso o aplicacin posterior del resultado que arroje la tarea investigativa deban ser evaluados, controlados e inclusive
14

Sentencia Corte Constitucional T-172 de 1993.

239

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

restringidos y negados si fuere indispensable tambin en guarda del inters general. 4.3. Faltas relacionadas con violaciones al rgimen de propiedad intelectual de la Universidad Consideramos de gran importancia para el estatuto disciplinario del personal docente de la Universidad Nacional el tema del rgimen de propiedad intelectual y la consagracin como deber para los docentes del respeto a dicha normatividad (literales l), m) y n) del numeral 1 del artculo 26 del acuerdo 016 de 2005), pues la creacin de conocimiento y derechos patrimoniales que de ello se deriva es un asunto estrechamente relacionado con la funcin educativa del maestro universitario, de modo que las faltas disciplinarias producto de la violacin a este estatuto constituyen conductas especficas, propias de un rgimen especial como el que venimos analizando. La Universidad Nacional estableci su rgimen de propiedad intelectual a travs del acuerdo 035 de 2003 del Consejo Acadmico, el cual est destinado a regular las relaciones que en esta materia se presentan entre la Universidad y su personal docente, administrativo y estudiantil, no obstante y como ya se mencion, son los docentes por su actividad funcional a quienes va principalmente dirigido. Uno de los propsitos de la UN con la creacin del acuerdo 035 de 2003, fue el de propender a que cualquier derecho resultante de la produccin intelectual, particularmente de sus docentes fruto de su actividad laboral, sea utilizado de manera coherente con el inters pblico y la funcin social y ecolgica de la propiedad, y con ello evitar que algunos inescrupulosos continuaran sirvindose de los recursos logsticos y econmicos de la Universidad para su beneficio privado. Para el cumplimiento de tales objetivos, el rgimen de propiedad intelectual, adems de definir lo que se entiende por derechos de autor, derechos conexos y propiedad industrial, hizo la precisin de los eventos en los que se produce un conflicto de intereses entre el quehacer funcional del docente, funcionario administrativo o estudiante, y su participacin en una actividad acadmica: Conflictos de intereses. Se considera que hay lugar a conflictos de intereses cuando cualquiera accin por parte de un docente, funcionario administrativo, estudiante o contratista participante 240

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

de una actividad acadmica tenga una repercusin contraria a los intereses de la universidad, siempre y cuando dicha accin u omisin tenga relacin con actividades productos o informaciones producidas por su relacin laboral, acadmica o contractual con la universidad. De igual forma, fue necesario definir de antemano los momentos en los cuales la Universidad era titular de los derechos patrimoniales de las obras cientficas, literarias y artsticas y software producidos por sus profesores, como ocurre evidentemente cuando sean desarrollados por aquellos como parte de sus obligaciones constitucionales y legales. Asimismo, se estableci que la UN ejercer la titularidad de la produccin intelectual de las obras cuando sean elaboradas por profesores en los siguientes casos (Artculo 16 acuerdo 035 de 2003, literales b, d, f y g): b) Cuando se trate de docentes vinculados bajo la modalidad de docencia ocasional u hora ctedra, evento en el cual en el respectivo contrato reconocido ante notario pblico se deber estipular que las obras logradas son de propiedad de la universidad. d) Que sean producto de investigacin o creacin en contratos o convenios especficos para la elaboracin de obras cientficas, literarias, artsticas o software, previo plan diseado por la universidad. f) Que sean elaborados por los profesores durante el ao sabtico y estn dentro de los programas aprobados por el respectivo consejo acadmico de facultad o que conformen un trabajo presentado para promocin. g) Cuando siendo obras colectivas sean publicadas, coordinadas, divulgadas y/ o editadas por la institucin. Se exceptuaron de dicha titularidad de derechos por parte de la Universidad sobre las producciones de sus docentes, los casos de las notas de clase elaboradas o compendiadas por ellos, las conferencias y lecciones presentadas oralmente, as como el software y las obras cientficas, artsticas y literarias creadas por fuera de sus funciones y responsabilidades para con la Universidad, siempre que no hayan hecho uso de las instalaciones o los recursos de la institucin y se refieran a reas o temas que no den lugar a conflictos de intereses. 241

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Consideramos que en este punto resulta especialmente importante emplear la doctrina que desarrolla la categora dogmtica de la relacin especial de sujecin, aplicada a la actividad funcional docente universitaria, pues siendo una de las principales funciones del profesor la produccin del conocimiento expresado a travs de obras, todas aquellas conductas como las descritas con anterioridad que trasgredan las normas relativas a la propiedad intelectual merecen ser castigadas con mayor severidad por el rgimen disciplinario especial que los rige, pues tales comportamientos estaran quebrantando la esencia de la educacin como derecho fundamental y la naturaleza de la propiedad con una funcin social, adems de constituir en muchos de los casos una explotacin de los bienes y recursos pblicos, en beneficio particular del maestro involucrado. 4.4. Faltas relacionadas con los principios de responsabilidad social y excelencia acadmica Frente a los deberes consagrados en los numerales d) a k) del numeral 1 del artculo 26 del acuerdo 016 de 2005, relacionados con el quehacer de la actividad docente tales como cumplir la jornada de trabajo acadmico, presentar informes anuales de sus actividades, presentar el programa de las asignaturas a su cargo, asesorar las tesis y los trabajos de grado y atender las consultas e inquietudes de los estudiantes, es de advertir que se trata de deberes ligados al principio de responsabilidad social del profesor, el cual le impone obrar con especial diligencia ante la sociedad, la institucin, sus pares acadmicos y los estudiantes. De igual forma, el principio de excelencia acadmica le impone al docente universitario desarrollar su actividad funcional dentro de los ms altos parmetros de calidad propios de su rea de conocimiento especializada. Debe tenerse en cuenta que el ejercicio negligente de la actividad funcional docente universitaria se traduce, en muchos casos, en la produccin de profesionales mediocres e incapaces de responder a las exigencias de un mercado laboral competitivo, lo cual justifica a nuestro modo de ver la imposicin de sanciones ms drsticas en el mbito disciplinario. 4.5. Faltas relacionadas con la violacin al rgimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Universidad Nacional Este punto parece especialmente problemtico si tenemos en cuenta que el artculo 36 de la ley 734 de 2002 solo admite como incorporadas al rgimen disciplinario general las inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de inters sealados en la Constitucin y la ley. A 242

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

escala jurisprudencial es preciso sealar que la Corte Constitucional ya se ha pronunciado con relacin a la consagracin en reglamentos de conductas constitutivas de inhabilidades e incompatibilidades, declarando la inexequibilidad de dichas facultades, en el entendido de que es materia de reserva legal propia del Congreso de la Republica. Cabe sealar que algunas inhabilidades e incompatibilidades estn fijadas en la Constitucin (como las establecidas en los artculos 179, 303 y 312); otras por el legislador, por expresa delegacin del constituyente, y otras por los reglamentos administrativos. Por consiguiente, al encontrarse ellas dispersas, el legislador determin en el precepto sub exmine que las normas relativas a dicho rgimen quedaran en el Estatuto Disciplinario nico, lo que en consecuencia no rie con los preceptos superiores, razn por la cual se declarar la exequibilidad del artculo 42 de la Ley 200 de 1995, salvo la expresin y los reglamentos administrativos contenida en la disposicin acusada, la cual resulta inconstitucional, por cuanto como antes se observ es materia de competencia de legislador15. En el mismo sentido, la sentencia C-829 de 2002 consider que uno de los aspectos en los cuales estara restringido el rgimen disciplinario especial de los docentes de las universidades pblicas sera el relativo a la incorporacin de un catlogo de inhabilidades e incompatibilidades distinto del rgimen general. No obstante, si observamos las inhabilidades e incompatibilidades descritas en los numerales 3 y 4 del artculo 26 del acuerdo 016 de 2005, encontramos que se trata de conductas recogidas en otros textos legales, como ocurre con la celebracin de contratos con la Universidad por parte de su personal de carrera, limitacin que se encuentra consagrada de manera general para los servidores pblicos en la ley 80 de 1993. De igual manera, la descripcin del conflicto de intereses hecha por el numeral 4 del artculo 26 antes citado es casi una trascripcin del artculo 40 del C. D. U., por lo cual no existira problema en su aplicacin. Finalmente, y en aquellos casos especficos, como las actividades incompatibles del docente de dedicacin exclusiva, habra que mirar cada caso en particular y buscar si la conducta encuadra dentro de una incompatibilidad recogida en la ley general pues, de lo contrario, consideramos que su aplicacin no sera justificable.
15

Sentencia Corte Constitucional C-488 de 1998.

243

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

5. El rgimen disciplinario del personal administrativo de la UN frente al rgimen general disciplinario y las relaciones especiales de sujecin La normativa disciplinaria del personal administrativo de la Uiversidad Nacional est consagrada en dos acuerdos expedidos por el Consejo Superior Universitario de esta Institucin que an tienen vigencia. El primero de ellos es el acuerdo 087 de 1998 o Estatuto de Personal Administrativo de la Universidad Nacional, donde se describen los derechos, deberes, inhabilidades e incompatibilidades de estos funcionarios. El segundo es el acuerdo 018 de 1998 o Estatuto Disciplinario del Personal Administrativo propiamente dicho, donde podemos hallar las disposiciones generales, los principios, la parte procedimental, las clases de sanciones y faltas gravsimas y dems elementos que componen un estatuto disciplinario, tomando como referente la extinta ley 200 de 1995, hecho que genera severas dificultades de interpretacin y aplicacin al concordato con la ley 734 de 2002, como se expondr ms adelante. Como destinatarios de la norma interna disciplinaria, el acuerdo 018 de 1998 estableci en su artculo 2 que se aplicara a los servidores pblicos de Carrera Administrativa, a los empleados de Libre Nombramiento y Remocin, a las personas que presten sus servicios en forma subordinada, vinculadas ocasionalmente por el tiempo de ejecucin de una obra o contrato y, en lo pertinente, a los trabajadores oficiales, de conformidad con lo dispuesto en las normas generales y convencionales vigentes. En lo tocante a los derechos, podemos establecer comparativamente que se trata de una trascripcin casi literal del extinto artculo 39 de la ley 200 de 1995, y del actual artculo 33 de la ley 734 de 2002, es decir, no hay nada distinto de lo consagrado en el rgimen general salvo un desarrollo especial de los derechos de asociacin y concertacin, imponiendo a la universidad el deber de concertar los conflictos colectivos de trabajo, y un estmulo institucional a presentar iniciativas y peticiones a la administracin de la entidad: ACUERDO 018 DE 1998. ARTCULO 7. Derechos. Los miembros del Personal Administrativo de la Universidad Nacional de Colombia tendrn derecho, adems de los que se deriven de la Constitucin Poltica, de la ley, del Rgimen Orgnico, de este Estatuto y de las normas internas, a: 1. Ser tratados con respeto por parte de los distintos miembros de la comunidad universitaria. 244

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

2. Participar en los concursos de mrito que le permitan promoverse en el servicio, de conformidad con las disposiciones del presente Estatuto y sus reglamentos. 3. Que la Universidad cumpla para con ellos oportunamente sus obligaciones laborales. 4. Participar en eventos y en programas de capacitacin, de acuerdo con la reglamentacin y polticas de la Universidad. 5. Tener acceso a la seguridad social en la forma y condiciones previstas en la ley, sin menoscabo de los derechos adquiridos. 6. Participar y ser beneficiados de los programas de bienestar universitario y de desarrollo humano que para sus servidores y familiares establezcan el Estado y la Universidad. 7. Recibir estmulos e incentivos de conformidad con la reglamentacin y las polticas institucionales. 8. Asociarse y ejercer el derecho de negociacin colectiva de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 38, 39 y 55 de la Constitucin Poltica, en la ley y en el presente Estatuto. La Universidad tendr el deber de promover la concertacin y los dems medios para la solucin pacfica de los conflictos colectivos de trabajo. (Subrayas nuestras). 9. Ser elegidos y elegir a sus representantes en las instancias y cuerpos colegiados donde la ley y las normas internas prevean su participacin. 10. Recibir, para todos los efectos, evaluacin sistemtica, peridica, objetiva e imparcial de su desempeo. 11. Presentar iniciativas y peticiones a la Universidad, la cual debe darles trmite y respuesta oportuna y pertinente, en atencin a lo dispuesto en el artculo 23 de la Constitucin Poltica. (Subrayas nuestras). 12. Obtener permisos y licencias en los casos previstos en la ley, el presente Estatuto y las normas internas. Los acuerdos 018 y 067 de 1996 no contienen una descripcin de prohibiciones como la de las leyes 200 del 95 y 734 de 2002. Tampoco tienen un catlogo de deberes sino simplemente, el artculo 8 del acuerdo 018 de 1998 hace una enumeracin de las obligaciones del personal administrativo y fusiona en un solo artculo las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a dichos servidores: 245

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

ARTCULO 8. Obligaciones. Son obligaciones de los miembros del Personal Administrativo de la Universidad Nacional de Colombia, las siguientes: 1. Respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitucin Poltica, la ley, los estatutos y los reglamentos de la Universidad. 2. Promover el cumplimiento de los fines de la Universidad y realizar las actividades propias de sus cargos. 3. Respetar los derechos de los miembros de la comunidad universitaria sin distingo de cultura, raza, gnero, edad, origen nacional o familiar, lengua, religin, condicin social y fsica, opinin poltica o filosfica y darles un trato coherente con los principios constitucionales de democracia, participacin e igualdad, de acuerdo con los valores universitarios y del desempeo de la funcin pblica. 4. Ser ejemplo de rectitud y compartir la naturaleza y fines de la Universidad y ejercer con moralidad, eficacia, economa, celeridad, diligencia, eficiencia e imparcialidad las funciones y actividades que les sean encomendadas, abstenindose del abuso o ejercicio indebido del cargo o funcin. 5. Aceptar que su desempeo sea evaluado de conformidad con las disposiciones estatutarias y reglamentarias vigentes, en forma sistemtica, peridica, objetiva e imparcial. 6. Cumplir con las directrices de las autoridades de la Universidad de conformidad con las normas y principios de la Institucin. 7. Vigilar y salvaguardar los intereses de la Universidad Nacional de Colombia. Utilizar, custodiar y salvaguardar para los fines a que estn afectos, los documentos, la informacin, los equipos, instrumentos y dems recursos de trabajo y los valores que por razn del desempeo de su empleo, cargo o funcin les sean asignados, evitando su sustraccin, destruccin, ocultamiento o utilizacin indebidos, salvo en los eventos de caso fortuito o fuerza mayor. 8. Desempear sus empleos, cargos o funciones sin obtener o pretender obtener beneficios adicionales a las contraprestaciones legales o contractuales. 9. Realizar personal y oportunamente las tareas que les sean confiadas y responder por el uso de la autoridad que les ha sido otorgada o de la ejecucin de las rdenes que puedan o 246

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

les puedan impartir sin que en ningn caso queden exentos de la responsabilidad que les corresponda a sus subordinados, cumpliendo cabalmente con su jornada ordinaria de trabajo, salvo las excepciones legales, estatutarias y reglamentarias. 10. Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien comn. 11. Poner en conocimiento de la Universidad, y de las autoridades competentes, las situaciones de carcter tico o econmico que los inhabiliten para participar en el trmite de los asuntos sometidos a su consideracin, segn lo establecido por la ley como conflicto de intereses y recusaciones. 12. Ceirse en sus actuaciones a los postulados de la buena fe y presentar anualmente la declaracin juramentada exigida constitucionalmente. ARTCULO 9. Incompatibilidades e inhabilidades. Constituyen incompatibilidades e inhabilidades para desempear cargos pblicos en la Universidad Nacional de Colombia, las siguientes: 1. Las previstas en los artculos 126, 127, 128 y 129 de la Constitucin Poltica. 2. Haber sido condenado por delito sancionado con pena privativa de la libertad, excepto cuando se trate de delitos polticos o culposos, salvo que estos ltimos hayan afectado la Administracin Pblica. 3. Hallarse en interdiccin judicial, inhabilitado por una sancin disciplinaria o penal o de las contempladas en las normas anticorrupcin o suspendido en el ejercicio de su profesin o excluido de esta. 4. Padecer, segn certificado expedido por mdico oficial, cualquier enfermedad fsica o mental que afecte la capacidad necesaria para el debido desempeo del cargo. No existen en el acuerdo 018 de 1998 faltas especiales y distintas de las consagradas en el rgimen general, propias del estatuto disciplinario especfico de los empleados del nivel administrativo de la Universidad Nacional, por la sencilla razn de que no hay ninguna diferencia en el mbito funcional, entre el personal administrativo que labora en la UN (ej. una secretaria, un jefe de oficina, personal jurdico etc.) y cualquier servidor pblico del comn vinculado con el Estado. Es distinto en el caso de la actividad aca247

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

dmica que desarrollan los docentes vinculados con la Universidad, en la cual es posible entender que tenga un componente funcional y un fundamento constitucional diverso (en el desarrollo acadmico-funcional de la libertad de investigacin, enseanza y ctedra) y que junto con el principio de autonoma universitaria justifique la elaboracin de un rgimen especial disciplinario con un catlogo de faltas y sanciones propias del desempeo acadmico universitario. Como se mencion en el anlisis de la sentencia C-829-02, providencia que declar constitucional la facultad otorgada por la ley 30 de 1992 a las universidades pblicas para establecer su propio rgimen disciplinario para el personal administrativo y docente, la Corte no distingui el componente funcional del personal acadmico de aquellas personas vinculadas solo al rea administrativa de las universidades, revolviendo en un solo y confuso argumento ambas actividades y declarando exequible el fundamento legal de existencia de dichos regmenes, sin tomarse el trabajo de justificar, al menos someramente, por qu el personal administrativo de la UN deba tener un rgimen especial, o cul era la actividad funcional distinta de dichos servidores, que los haca merecedores de un estatuto disciplinario distinto de la ley 734 de 2002. Al respecto es atinente citar la sentencia C-310 de 1997 de la misma Corte Constitucional, donde describe el fundamento y caractersticas de un rgimen disciplinario especial: Pero qu significa tener un rgimen especial de carcter disciplinario? Simplemente que existe un conjunto de normas singulares o particulares en las que se consagran las faltas, las sanciones, los funcionarios competentes para imponerlas y el procedimiento o trmite que debe seguir el proceso respectivo, incluyendo trminos, recursos, etc., aplicables a un determinado grupo de personas, en este caso a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional, que se distinguen de las que rigen para los dems servidores del Estado, debido a la especfica funcin o actividad que les corresponde cumplir. Dicho rgimen por ser especial prevalece sobre el general u ordinario, en este caso, sobre el Cdigo Disciplinario nico. (Subrayas nuestras). Esperando encontrar en el acuerdo 018 de 1998 una descripcin de conductas y sanciones distintas que caracterizaran la relacin especial de sujecin de los miembros del personal administrativo de la Universidad Nacional, 248

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

nos encontramos con un compendio de sanciones ms benignas de difcil justificacin. Acuerdo 018 - 98 ARTCULO 15. Sanciones principales. Se aplicarn las siguientes sanciones principales: 1. Amonestacin escrita, sin anotacin en la hoja de vida. 2. Amonestacin escrita, con anotacin en la hoja de vida. 3. Multa con destino a la Universidad, en cuanta hasta de una suma equivalente sesenta (60) das de salario devengado en el momento de la comisin de la falta. En los casos en que se haya decretado la suspensin provisional, la multa ser pagada con el producto de los descuentos que se hayan hecho al investigado. 4. Suspensin de funciones sin remuneracin, hasta por sesenta (60) das. 5. Destitucin. 6. Suspensin del contrato de trabajo hasta por sesenta (60) das, cuando se trate de trabajadores oficiales. 7. Terminacin del contrato de trabajo, cuando se trate de trabajadores oficiales. PARGRAFO. La destitucin de un cargo de libre nombramiento y remocin para el cual fue comisionado un servidor de carrera o que se desempee por encargo implica la prdida del empleo de carrera del cual es titular y la prdida de los derechos inherentes a esta. En el caso de trabajadores oficiales se respetar lo que est previsto en la convencin colectiva vigente. ARTCULO 16. Sanciones accesorias. Son sanciones accesorias las siguientes: 1. La inhabilidad para ejercer funciones pblicas en los trminos y formas consagrados en la ley 190 de 1995 o en las normas que la modifiquen, adicionen o complementen. 2. La exclusin de la carrera administrativa especial de la Universidad en casos de destitucin. 3. La devolucin, la restitucin o la reparacin, segn el caso, del bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que ellas no se hayan cumplido en el proceso penal, cuando la conducta haya originado las dos acciones. 249

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

PARGRAFO. En los casos en que la sancin principal comporte retiro del cargo, en el mismo fallo se deber determinar el tiempo durante el cual el servidor pblico sancionado queda inhabilitado para ejercer cargos pblicos, que no podr ser inferior a un (1) ao, ni superior a tres (3). En firme esta decisin, tendr efectos inmediatos. Cuando el servidor pblico sancionado preste servicios en otra entidad oficial, deber comunicarse al representante legal de esta para que proceda a hacer efectiva la inhabilidad. ARTCULO 19. Sanciones aplicables. Segn la clase de faltas se aplicarn las siguientes sanciones: A) Las faltas leves dan lugar a la aplicacin de una de las siguientes sanciones: 1. Amonestacin escrita sin o con anotacin en la hoja de vida. 2. Multa de hasta diez (10) das del salario devengado en el momento de cometer la falta con la correspondiente indexacin. B) Las faltas graves darn lugar a la aplicacin de una de las siguientes sanciones: 1. Multa entre once (11) y sesenta (60) das de salario devengado al tiempo de cometer la falta, con la correspondiente indexacin. 2. Suspensin en el cargo hasta por sesenta (60) das calendario, teniendo en cuenta los criterios sealados en este Acuerdo. 3. Suspensin del contrato de trabajo hasta por sesenta (60) das calendario teniendo en cuenta los criterios sealados en este Acuerdo, cuando se trate de trabajadores oficiales. C) Las faltas gravsimas sern sancionadas con destitucin o terminacin del contrato de trabajo, segn el caso. Puede verificarse cmo la facultad otorgada a la Universidad por la ley y confirmada por la Corte Constitucional para la expedicin de un rgimen disciplinario administrativo se ha utilizado para aplicar sanciones mas leves a sus empleados, al punto de que existe como sancin principal la amonestacin escrita sin anotacin en la hoja de vida, lo cual constituye un absurdo. Tampoco es explicable, a partir del principio de autonoma uni250

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

versitaria, que mientras cualquier funcionario por el hecho de cometer una grave culposa sea merecedor a una sancin de suspensin que va de uno a doce meses (arts. 44 y 46 de la ley 734 ), un empleado administrativo de la Universidad Nacional pueda recibir por esa misma falta una multa de once a sesenta das. Las relaciones de sujecin basadas en la autonoma universitaria que para el caso del personal administrativo, como lo hemos dicho, no tienen nada de especiales, fueron degradadas sin alguna justificacin a travs del acuerdo 018 de 1998 por lo cual urge una reforma en este estatuto que lo equipare a la ley 734 de 2002 de modo que no se siga utilizando como fuente de inequidad y desproporcin con relacin a los dems servidores pblicos vinculados al Estado. Conclusiones 1. El fundamento constitucional de los regmenes especiales disciplinarios del personal docente y administrativo de las universidades pblicas se encuentra ubicado en el principio de la autonoma universitaria del artculo 69 superior, entendido como la capacidad de autorregulacin y autogobierno de estas instituciones, las cuales con sujecin a la Constitucin y la ley pueden dictar su propia normativa en aspectos tales como el acadmico, administrativo, presupuestal, financiero, contractual, patrimonial e incluso disciplinario. 2. Con la expedicin de la ley 30 de 1992, o Ley de Educacin Superior, se hizo explcita en los artculos 75 y 79 la facultad otorgada al Consejo Superior de introducir en los estatutos de personal docente y administrativo de las universidades pblicas el respectivo rgimen disciplinario que haba de regir a sus funcionarios. A partir de dicha habilitacin legal la Universidad Nacional expidi el acuerdo 018 de 1998 del rgimen disciplinario del personal administrativo, y una serie de previsiones normativas en materia disciplinaria en el caso de los docentes contenidas en los acuerdos 035 de 2002 y 016 de 2005. 3. La sentencia C-829 de 2002 declar la constitucionalidad de los artculos 75 y 79 de la ley 30 de 1992, y del artculo 26 del decreto 1210 de 1993, argumentando como razn principal que la autonoma universitaria se ejerce por parte de estas instituciones a travs de la expedicin de sus propios estatutos, pues ello constituye la capacidad de autorregulacin de las universidades, de modo que la ley 30 de 1992 lo nico que hizo fue 251

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

desarrollar dicha autonoma para las universidades estatales, incluyendo la posibilidad de que estas establecieran su propio rgimen disciplinario. Esta decisin a nuestro modo de ver resulta contradictoria con otras providencias de la misma Corporacin en materia de regmenes especiales disciplinarios como el del Banco de la Repblica y la fuerza pblica (C-341 de 1996 y C-310 de 1997), y presenta debilidades argumentativas como la de pasar por alto el principio de reserva legal segn el cual es competencia exclusiva del Congreso la regulacin de la responsabilidad de los servidores pblicos. 4. Estimamos, al igual que lo hizo la Procuradura en el concepto presentado ante la Corte Constitucional en la sentencia C-829 de 2002, y como lo plante en su salvamento de voto el doctor Rodrigo Escobar Gil, que la Corporacin ha debido declararse inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad de los artculos de la ley 30 de 1992 que habilitan a las universidades pblicas para tener su propio rgimen disciplinario, pues ya el artculo 177 de la ley 200 de 1995 haba derogado expresamente todos los regmenes que le fueran contrarios, con la nica excepcin de lo relativo a los estatutos de la fuerza pblica. 5. Consideramos que el fundamento jurdico del rgimen disciplinario del personal docente de la Universidad Nacional debe buscarse no solo desde la autonoma universitaria, sino desde el mbito especficamente funcional que exige la categora dogmtica de la relacin especial de sujecin. En ese sentido es la funcin educativa adelantada por el docente universitario al servicio de la universidad estatal, y su desarrollo como funcin social dentro de las libertades de investigacin, expresin y enseanza, la que les da la naturaleza especial y distinta a estos servidores pblicos. 6. Uno de los campos ms interesantes por desarrollar en lo tocante a la regulacin de las conductas especficas disciplinables del personal docente de la Universidad Nacional es el relativo a las violaciones al reglamento de propiedad intelectual en el mbito del desarrollo funcional del docente. Si bien a travs del acuerdo 035 de 2003 del Consejo Acadmico se regul lo relativo a la propiedad intelectual a fin de propender a que cualquier derecho resultante de la produccin intelectual de los docentes fuera utilizado de manera coherente con el inters pblico y la funcin social de la propiedad, no hay un desarrollo en el mbito disciplinario de prohibiciones relativas a este tema que permita la imposicin de sanciones drsticas por la violacin a tal normatividad, salvo una pequea mencin en el catlogo de deberes de los docentes. 252

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

7. El acuerdo 018 de 1998, o rgimen disciplinario de los funcionarios administrativos de la Universidad Nacional, ha sido utilizado para degradar las relaciones de sujecin de dichos servidores con el Estado, aplicando sanciones ms leves por las mismas conductas sin alguna justificacin, de modo que mientras cualquier servidor pblico por el hecho de cometer una falta grave culposa es merecedor a una sancin de suspensin que va de uno a doce meses (arts. 44 y 46 de la ley 734), un empleado administrativo de la Universidad Nacional pueda recibir por esa misma falta una multa de once a sesenta das. 8. En lo tocante al fundamento de existencia del rgimen disciplinario especial del personal administrativo de las universidades pblicas, y en particular de la Universidad Nacional concretado a travs del acuerdo 018 de 1998, estimamos que la autonoma universitaria no es argumento jurdico suficiente para la existencia de dicho rgimen, pues no existe ninguna diferencia funcional de fondo en las actividades desarrolladas por una secretaria, un conductor, un jefe de personal y dems personal administrativo al servicio de la Universidad Nacional, y el resto de funcionarios administrativos que desempean estas mismas actividades en otras instituciones del Estado. 9. Urge una modificacin o derogatoria total del estatuto disciplinario del personal administrativo de la Universidad Nacional, pues dicha normatividad es incompatible con la aplicacin de la ley 734 de 2002, si tenemos en cuenta que para las mismas conductas descritas por el C. D. U. como faltas establece un catlogo de sanciones ms leves e incurre en una serie de omisiones que propician vacos y ambigedades a la hora de ser aplicado a sus destinatarios. 10. La Universidad Nacional, a travs del Consejo Superior Universitario, debe implementar un rgimen disciplinario de su personal docente que describa las conductas propias, as como los deberes y funciones especficos relacionados con la actividad educativa, que atiendan a su especial naturaleza, sus objetivos y su misin educativa sin que se afecten las libertades de ctedra, investigacin y enseanza, pues la normatividad que existe es escasa y dispersa, y desaprovecha la facultad normativa para regular de manera precisa este rgimen especial.

253

LIBRO TERCERO PROCESAL DISCIPLINARIO

El poder preferente o prevalente que la Procuradura General de la Nacin tiene frente a las dems entidades encargadas de aplicar el Derecho Disciplinario colombiano.

Por Jos Gregorio Maestre Bello*

1. EL EJERCICIO DEL PODER PREFERENTE O PREVALENTE, QUE TIENE LA PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN, FRENTE A LAS DEMS ENTIDADES ENCARGADAS DE APLICAR EL DERECHO DISCIPLINARIO COLOMBIANO. 1.1. A manera de introduccin

S
*

e presenta un estudio sobre el ejercicio del Poder Disciplinario Preferente, Prevalente o Preferencial que tiene o detenta la Procuradura General de la Nacin, frente a las dems entidades encargadas de aplicar el derecho disciplinario colombiano, con lo que pretendo consolidar una teora jurdica del poder preferente, con objeto de que tanto las personas interesadas en esta materia, como los juzgadores jurdicos encargados
Asesor del Despacho del Viceprocurador General de la Nacin.

257

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

de aplicar la norma disciplinaria logren asimilar mejor el asunto desde otra ptica y aplicar acertadamente una normativa acorde con la teora jurdica del derecho disciplinario, en torno a este tema de vital importancia. Es as que la configuracin de este poder, dentro del derecho disciplinario autnomo e independiente, le ha permitido a la Procuradura General de la Nacin, como mximo rgano de control disciplinario, entre otros aspectos, la principal tarea de garantizar los derechos fundamentales de quienes intervienen como sujetos procesales en una investigacin disciplinaria, situacin esta que es de suma importancia si se tiene en cuenta que garantiza la seguridad jurdica de aquellos que estn vinculados dentro de un proceso disciplinario y en general de los dems ciudadanos colombianos. El ejercicio del poder preferente naci con la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991 (artculo 277 num. 6), el cual fue confirmado y ampliado mediante la promulgacin de las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002, Nuevo Cdigo Disciplinario nico y ha tenido adems su desarrollo jurisprudencial, con las diferentes interpretaciones que de l ha realizado la Corte Constitucional, que ha venido sentando los cimientos de lo que es y significa el poder disciplinario preferente, construyendo as sus fundamentos, justificacin y legitimacin. Por lo tanto, este estudio busca fortalecer algunos puntos de vista y criterios ya esbozados, pero con la novedad de la integracin jurisprudencial constitucional disciplinaria. 1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA A simple vista, se presenta una equivocacin referente en tener plena claridad en qu consiste el ejercicio del poder disciplinario preferente qu la Procuradura General de la Nacin tiene frente a los diversos rganos de control interno disciplinario de las entidades estatales, por cuanto su contenido, aunque dismil, no deja otra postura diferente de su razn de ser; sin embargo, se observa que en muchos eventos se le da un enfoque diferente pese a que se tiene claro que el supremo rgano de control disciplinario radica en cabeza de la Procuradura General de la Nacin. Precisamente, y con relacin a lo anterior, cuando hablamos de Poder Disciplinario, estamos haciendo referencia a una sola unidad y es a: la capacidad que tiene la administracin de exigir obediencia y disciplina al servidor pblico durante el ejercicio de su funcin (funcin administrado258

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

ra), investigando las faltas que cometa cuando desva su debida conducta e imponiendo la respectiva sancin igualmente administrativa a quien as lo hace. Debe ser esta entonces, en principio, una potestad sancionadora interna, por cuanto se predica referente a las relaciones de la administracin con sus agentes o servidores. Se disciplina siempre que el agente tenga una relacin con el Estado (relacin especial de sujecin), y esa relacin est vinculada con el ejercicio de la funcin pblica1. Conforme a lo anterior, el Estado pretende, o est directamente orientado a garantizar la materializacin del buen ejercicio de la funcin pblica. 1.2.1. En qu consiste el poder disciplinario preferente de la Procuradura General de la Nacin El ejercicio del poder preferente puede definirse como aquella facultad discrecional y/o potestativa que fue atribuida constitucional y legalmente, de forma exclusiva, al Procurador General de la Nacin, con el fin de que cuando l lo estime pertinente, conveniente y necesario, despoje a cualquier entidad u organismo del Estado (con las excepciones existentes que ms adelante sern detalladas) de las investigaciones disciplinarias que internamente se estn tramitando por los distintos rganos de control interno, disponiendo ordenar asumir su conocimiento para que se continen adelantando por parte de la Procuradura General de la Nacin, o tambien tiene la potestad de remitrsela al respectivo competente para que la adelante si no tiene inters en conocerla. Ese procedimiento, lo puede realizar de manera oficiosa, peticin que haga cualquier persona que tenga inters en que el asunto se investigue dentro de esta entidad. Es as como el poder preferente de la Procuradura General se puede ejercer desde dos puntos de vista diferentes o en doble sentido, esto es, se desplaza al juzgador disciplinario que naturalmente deba conocer del asunto, as como tambin detenta la potestad de envirsela al competente del control interno para que adelante la investigacin, quien no puede oponerse a dicha determinacin. Por ello, tenemos en la actualidad que el legislador dispuso normativamente otorgar en principio la titularidad de la accin disciplinaria en el Estado (artculos 1 y 2 de la Ley 200 de 1995, como de la Ley 734 de 2002), ordenando en el artculo 76 de la nueva ley disciplinaria, que es un deber legal de obligatorio cumplimiento, que todas las entidades u organismos perte1

Snchez Herrera Esiquio Manuel. Dogmtica Practicable del Derecho Disciplinario. Ob. cit., pg. 23.

259

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

necientes al Estado o que se encuentren dentro de rbita adopten dentro de su estructura organizacional una oficina de control interno disciplinario del ms alto nivel para investigar la conducta de sus servidores y de las personas que, por sus distintos vnculos con l, sean destinatarias de la ley disciplinaria (control autotutelar).2 De ah que el artculo 48 de la Ley 200 de 1995 estableci que: Toda entidad u organismo del Estado, excepto la Rama Judicial, debe constituir una unidad u oficina del ms alto nivel, encargada de conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. La segunda instancia ser de competencia del nominador Disposicin aquella que fue ratificada por el actual Cdigo disciplinario nico (ley 734 de 2002, artculo 76), en donde se seal: Toda entidad u organismo del Estado, con excepcin de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deber organizar una unidad u oficina del ms alto nivel, cuya estructura jerrquica permita preservar la garanta de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la doble instancia por razones de estructura organizacional, conocer del asunto la Procuradura General de la Nacin de acuerdo con sus competencias. En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales se podrn crear oficinas de control interno disciplinario del ms alto nivel, con las competencias y para los fines anotados. En todo caso, la segunda instancia ser de competencia del nominador, salvo disposiciones legales en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, ser competente para ello el funcionario de la Procuradura a quien le corresponda investigar al servidor pblico de primera instancia. Pargrafo 1. La Oficina de Control Interno Disciplinario de la Fiscala General de la Nacin conocer y fallar las investigaciones que se adelanten
2

En cada entidad mediante sus oficinas de control interno disciplinario debe investigarse y juzgarse las faltas cometidas por sus propios servidores durante el ejercicio de sus funciones.

260

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

contra los empleados judiciales de la entidad. La segunda instancia ser de competencia del seor Fiscal General de la Nacin. Pargrafo 2. Se entiende por oficina del ms alto nivel la conformada por servidores pblicos mnimo del nivel profesional de la administracin. Pargrafo 3. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente ser el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponder al superior jerrquico de aquel.. A su vez, el Procurador General de la Nacin y el Director del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica mediante circular conjunta (DAFP y PGN No. 001 de abril 2 de 2002) explicaron el alcance del contenido del artculo 76 de la Ley 734 de 2002, en la que, adems de resaltar la obligacin y deber legal que tienen todas las entidades de conformar las oficinas de control interno disciplinario, y los parmetros y criterios que deben tenerse en cuenta para hacerlo, all tambien se seal que la negativa o incumplimiento de no implementarlas por parte del nominador de la respectiva entidad puede generar la responsabilidad consiguiente (ser constitutivo de falta disciplinaria), conforme a lo dispuesto en los artculos 23 y 48 de la Ley 734 de 2002. Frente al control disciplinario interno y externo que debe existir en toda entidad pblica, la Corte Constitucional ha sealado: ... Dada la naturaleza de la funcin administrativa, instituida entre otros objetivos para proteger los derechos de la comunidad, se han establecido controles para que la actividad de los funcionarios estatales se adecue a los imperativos de la eficacia, eficiencia y la moralidad. Por ello, cuando un servidor pblico incumple sus deberes, incurre en comportamientos prohibidos por la Constitucin o la ley, o viola el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades, comete una falta disciplinaria que debe ser sancionada por las autoridades competentes, previamente definidas por el legislador. El control disciplinario se convierte, entonces, en un presupuesto necesario para que en un Estado de derecho se garantice el buen nombre y la eficiencia de la administracin, y se asegure que quienes ejercen la funcin pblica lo hagan en beneficio de la comunidad y sin detrimento de los derechos y libertades de los asociados3 ... Este control tiene dos grandes mbitos de aplicacin. Por un lado, existe la potestad disciplinaria interna, que es ejercida por el nominador o el
3

Sentencia C-057 de marzo 4 de 1998. M. P. Carlos Gaviria Daz.

261

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

superior jerrquico del servidor estatal. Por el otro, existe un control disciplinario externo, que de acuerdo con la Constitucin (arts. 118 y 277-6) le corresponde al Procurador General de la Nacin, sus delegados y agentes, y en virtud del cual deben ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen funciones pblicas, inclusive los de eleccin popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes; e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley4 Asimismo, en reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional se ratific el tema, cuando al respecto se dijo: ... El derecho disciplinario es una rama esencial al funcionamiento del Estado. Su finalidad est enderezada a regular el comportamiento de su personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas...5 Adems, se agreg que ... el derecho disciplinario est integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores pblicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cul sea el rgano o la rama a la que pertenezcan y que ello hace parte de las condiciones mnimas inherentes a la actividad oficial, que resultan imprescindibles para la eficiente atencin de los asuntos a cargo del Estado, motivo por el cual su mantenimiento, merced a un ordenamiento jurdico especial de reglas y sanciones, no solamente constituye derecho sino que es ante todo deber del Estado. El derecho disciplinario es, pues, consustancial a la organizacin poltica y tiene lugar preferente dentro del conjunto de las instituciones jurdicas6 Fundamentado en lo anterior, se puede afirmar que la regla general es que quien sea servidor del Estado o sujeto disciplinable por este, segn sea la conducta reprochable, inicialmente debe ser investigado por la oficina del ms alto nivel jerrquico de la entidad u organismo pblico al cual presta o prest sus servicios, propendiendo a guardar siempre su autonoma e independencia y darle pleno cumplimiento al principio de inmediacin. Empero, la excepcin a esta regla se presenta cuando el Procurador General de la Nacin, como mximo juez disciplinario del Estado frente a
4 5 6

dem. Sentencia C-181 del 12 de marzo de 2002. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. dem.

262

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

la gran mayora de sus servidores pblicos (con las excepciones legales y constitucionales)7, toma la decisin de despojar a la entidad que adelante una averiguacin o investigacin disciplinaria de su conocimiento y decide remitirla a quien le corresponda adelantarla o, por intermedio de sus delegados, decide tramitarla directamente, haciendo uso del ejercicio del poder preferente para lo cual, y como antes se dijo, est legal y constitucionalmente autorizado. 1.2.2. Antecedentes del poder disciplinario preferente Constitucionalmente, el ejercicio del poder disciplinario preferente tuvo su inicio con nuestra Carta Poltica de 1991 (artculo 277 numeral 6), en donde dentro de las funciones sealadas al Procurador General de la Nacin, como supremo director del ministerio pblico, se le seal la de ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen funciones pblicas, incluso las de eleccin popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. En principio, legalmente se regul mediante los artculos 3 y 47 de la Ley 200 del 28 de julio de 1995, en donde se dispuso: Art. 3. Poder disciplinario preferente. En desarrollo del poder disciplinario preferente, podr el Procurador General de la Nacin, por s o por medio de sus delegados y agentes avocar, mediante decisin motivada de oficio o a peticin de parte, el conocimiento de aquellos asuntos que se tramiten internamente ante cualquiera de las ramas u rganos del poder pblico. Art. 47. Oficiosidad y preferencia. En cualquier momento, la Procuradura General de la Nacin, previa decisin motivada del funcionario competente, podr asumir una investigacin disciplinaria iniciada por cualquier organismo, en cuyo caso el competente la suspender y pondr a su disposicin. Actualmente, dicho ejercicio tiene su regulacin legal en el nuevo Cdigo Disciplinario nico Ley 734 de 2002 artculos 3 y 69), y numeral 16 del artculo 7 del Decreto-ley 262 de 2002.
7

Artculos 174 y 256 (numeral 3) de la Carta Poltica, 111 de la ley 270 de 1996, en armona con el artculo 194 de la ley 734 de 2002.

263

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Artculo 3. La Procuradura General de la Nacin es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podr iniciar, proseguir o remitir cualquier investigacin o juzgamiento de competencia de los rganos de control disciplinario interno de las entidades pblicas. Igualmente podr asumir el proceso en segunda instancia. En virtud de la misma potestad, mediante decisin motivada, de oficio o a peticin de parte cualquier persona podr avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las dems dependencias del control disciplinario. Tambin se proceder de la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso Asimismo, en el artculo 69 (prrafo segundo de la ley 734 de 2002) se estableci que: La Procuradura General de la Nacin, previa decisin motivada del funcionario competente, de oficio o a peticin del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violacin del debido proceso, podr asumir la investigacin disciplinaria iniciada por otro organismo, caso en el cual este la suspender y la pondr a su disposicin, dejando constancia de ello en el expediente, previa informacin al jefe de la entidad. Una vez avocado el conocimiento por parte de la Procuradura, esta agotar el trmite de la actuacin hasta la decisin final. Los personeros tendrn competencia preferente frente a la administracin distrital o municipal. Y en el artculo 7 del Decreto 262 de 2000 se seal: El Procurador General de la Nacin cumple las siguientes funciones. Numeral 16: Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen funciones pblicas, inclusive las de eleccin popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones disciplinarias correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. En virtud de dicha potestad, la Procuradura General de la Nacin, entre otros aspectos, puede avocar el conocimiento de asuntos que se tramiten internamente en las dems dependencias del control interno disciplinario. Por lo tanto, en la descripcin realizada por el artculo 3 del Estatuto Disciplinario nico se consagr como regla de obligatorio cumplimiento que el ejercicio del poder preferente de la Procuradura General ante los procesos disciplinarios que se adelanten en las distintas entidades debe ser la excepcin, por eso se afirma que esa potestad no es ni debe ser arbitraria, ni se estriba en la jerarqua de la institucin. El control disciplinario interno es la regla general, y el externo debe ser la excepcin. 264

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

1.2.3. Excepciones al poder disciplinario preferente 1.2.3.1. Frente al Consejo Superior de la Judicatura Una de las excepciones al ejercicio del poder disciplinario preferente que tiene la Procuradura General de la Nacin se presenta frente a las funciones disciplinarias que ostenta el Consejo Superior de la Judicatura, especficamente referente a la competencia preventiva en materia disciplinaria que posee. Al respecto, la Corte constitucional ha explicado que: ... Cuando la investigacin disciplinaria ya ha sido avocada por el Consejo Superior de la Judicatura, en relacin con algunos funcionarios de la rama judicial (jueces y magistrados que carecen de fuero), la Procuradura General de la Nacin no puede desplazarlo, pues en estos casos el Consejo ejerce una competencia preventiva. El poder preferente de la Procuradura General de la Nacin para investigar a funcionarios de la rama judicial que carecen de fuero y a los empleados de la misma tampoco vulnera el estatuto superior, siempre y cuando en el caso de los funcionarios dicha competencia no haya sido asumida a prevencin por parte del Consejo Superior de la Judicatura (Art. 257 C.P.). No ocurre lo mismo con los empleados, pues segn el artculo 115 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, la Procuradura puede desplazar al superior jerrquico que est adelantando el proceso...8 Situacin que posteriormente, la Corte Constitucional explic y precis de una manera ms detallada: En relacin con el poder preferente de la Procuradura General de la Nacin, es pertinente precisar que este resulta predicable sin ninguna limitacin frente a los empleados judiciales respecto de los cuales, al igual que de los dems servidores pblicos carentes de fuero, no exista en la Constitucin asignacin de competencia a rganos especficos para ejercer el poder disciplinario. La situacin no es la misma respecto de los funcionarios judiciales, a quienes precisamente el Constituyente quiso someter, se reitera, en razn de las caractersticas propias de su funcin jurisdiccional y de la necesidad de mantener la independencia funcional de la rama judicial, al control de unos rganos especficos pertenecientes a la misma rama judicial dentro de la cual cre para el efecto una jurisdiccin disciplinaria,
8

Sentencia C-057 de marzo 4 de 1998. M. P. Carlos Gaviria Daz.

265

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

en consonancia con la autonoma estructural y funcional propias de la misma conforme a la Constitucin En este punto la Corte debe reiterar que la existencia de los contenidos normativos de los artculos 256 y 277 constitucionales ya aludidos no necesariamente debe llevar a la conclusin de una competencia concurrente de la Procuradura General de la Nacin y del Consejo Superior de la Judicatura en relacin con la potestad disciplinaria respecto de los funcionarios judiciales, es decir, exclusivamente los titulares de la funcin judicial que deba ser resuelta legalmente ya sea mediante la previsin de un poder disciplinario preferente a favor de la Procuradura o del Consejo de la Judicatura o de una competencia a prevencin de uno de los dos organismos Para la Corte como ya se expres atendida la especificidad de la funcin a cargo de los denominados funcionarios judiciales la mencin de atribuciones en los artculos (256 y 277) constitucionales significa, por una parte, que al Procurador corresponde la vigilancia superior de la conducta oficial de los servidores pblicos y que en cumplimiento de esta funcin habr de poner en movimiento los mecanismos de control disciplinario e intervenir en los correspondientes procesos disciplinarios (artculo 277,6 C.P.) y, por otra, que al Consejo Superior de la Judicatura, rgano integrante de la propia rama judicial, compete el examen de la conducta y la sancin de las faltas de los funcionarios de la rama judicial, as como las de los abogados en el ejercicio de su profesin en la instancia que seale la ley (artculo 256,3 C.P.) En armona con la conclusin expresada, la Corte, frente a las decisiones que se han trado a colacin para marcar el derrotero observado por ella misma antes de esta providencia, encuentra necesario precisar que si bien en un primer momento la Corporacin pudo hacer una interpretacin diferente del artculo 277 numeral 6 y no seal para el poder preferente a que aluda la norma limitacin alguna (Sent. C-147/93 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo). A partir de las decisiones en las que se acept que en este campo operaba una competencia a prevencin entre la Procuradura General de la Nacin y los Consejos Superior y Seccional de la Judicatura, la Corte Constitucional reorient la interpretacin de la Constitucin en la direccin que ahora se hace ms explcita en la presente sentencia: ... En efecto, la Corte destaca que: (i) tanto la competencia preferente como la competencia a prevencin requieren que haya unidad en cuanto 266

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

a la funcin que corresponde a las autoridades que concurren, lo cual como se ha sealado no sucede en el supuesto que se analiza, pues bien entendido el contenido de los artculos 256-3- y 277-6- es claro que en ellos no se establece una competencia con igual contenido tanto para la Procuradura General de la Nacin como para el Consejo Superior de la Judicatura; (ii) la aceptacin de la competencia a prevencin comporta necesariamente la aceptacin, para el caso en anlisis, de la inexistencia de un poder preferente, en cabeza de un rgano Procuradura General de la Nacin, llamado a desplazar a otro Consejo Superior de la Judicatura, por principio igualmente competente; (iii) por lo dems, si la competencia preferente de la Procuradura General de la Nacin pudiera predicarse en esta circunstancia, en ningn caso podra oponerse a dicho poder preferente el hecho de que el Consejo Superior o los Consejos Seccionales de la Judicatura hayan asumido previamente competencia sobre un asunto disciplinario en el que se examine la conducta de un funcionario judicial Entonces, se reitera, es la jurisdiccin disciplinaria constitucionalmente establecida la competente por asignacin expresa del Constituyente para examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, sin que su competencia pueda ser enervada por la Procuradura General de la Nacin o por otra autoridad del Estado ... En ese orden de ideas cabe recordar que la Ley Estatutaria de Administracin de Justicia en su artculo 111 seala que las providencias que en materia disciplinaria se dicten en relacin con los funcionarios judiciales son actos jurisdiccionales no susceptibles de accin contencioso-administrativa No debe olvidarse al respecto que, como lo sealan los artculos 228 y 230 superiores, la Constitucin garantiza la independencia tcnica, cientfica y funcional de la funcin judicial y que uno de los elementos de esa independencia se concreta, por querer del Constituyente, en la existencia de una jurisdiccin disciplinaria autnoma encargada de disciplinar a los funcionarios judiciales que administran justicia De acuerdo con las consideraciones efectuadas, la Corte encuentra que las expresiones la Procuradura General de la Nacin y y a prevencin contenidas en el tercer inciso del artculo 3 de la ley 734 de 2002 resultan contrarias a la Constitucin y por tanto declarar su inexequibilidad en la parte resolutiva. Ahora bien, para efectos del correcto entendi267

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

miento del texto del mencionado inciso tercero del artculo 3 de la ley, el mismo deber leerse en la forma que se seala en la parte resolutiva9 1.2.4. En qu casos opera el poder disciplinario preferente Como regla general, en aplicacin del ejercicio del poder preferente se conocer, en principio y dentro de la Procuradura General de la Nacin, hechos de trascendencia que vayan en contra de los derechos humanos (especialmente los derechos de los nios), el Derecho Internacional Humanitario (DIH), la contratacin estatal, normas presupuestales, fiscales, carcelarias, as como hechos que constituyan atentados directos contra el patrimonio pblico y la moralidad pblica. Por ello, y mediante dicha potestad se pretende como fin principal contrarrestar de manera ms especial y directa, principalmente, la corrupcin administrativa o grave afectacin a los fines estatales, as como tambien se ejercer cuando por la importancia, naturaleza o relevancia social de la conducta reprochable o sujetos disciplinados sea aconsejable adelantar la investigacin dentro de la Procuradura General, mxime si se advierte o se demuestra que existe falta de imparcialidad y eficacia del rgano de control interno disciplinario en el trmite de una determinada averiguacin o investigacin disciplinaria.10 1.2.4.1. Criterios para que opere el poder disciplinario preferente En principio habr ejercicio del poder preferente, siempre que nos encontremos ante hechos de: a) Trascendencia, por atentar contra los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, la contratacin estatal, normas presupuestales, fiscales, contables, carcelarias, el patrimonio pblico y la moralidad pblica. Solo cuando sea razonablemente seguro que el rgano de control interno manejar el proceso con idoneidad, eficacia, transparencia e imparcialidad podr en estos casos dejarse de ejercer el poder preferente; de todos modos, si as ocurre, se dispondr de la figura de que da cuenta el inciso 3 del artculo 1 de esta resolucin (supervigilancia administrativa o superior). b) Cuando existan serias dudas sobre el cumplimiento de la garanta del derecho de defensa y razonablemente aparezca que para su reconocimiento no basta los instrumentos legales diseados para ello, o cuando se desconozca flagrantemente el debido proceso, de tal manera que se socaven sustancial9 10

Sentencia C-948 de noviembre 6 de 2002. M. P. lvaro Tafur Galvis. Resolucin nmero 346 de octubre 3 de 2002 artculo sexto.

268

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

mente las bases fundamentales de la investigacin y el juzgamiento. Si no se presentaren objetivamente las exigencias anteriores, pero se duda sobre ellas, podr disponerse la utilizacin de la figura de que da cuenta el inciso 3 del artculo primero (1) de esta Resolucin (supervigilancia administrativa o superior). Aqu no se trata de cualquier violacin al debido proceso, que no tenga posibilidad de subsanar el investigador, mediante la declaratoria de nulidad del acto, que pueda afectar las garantas propias del debido proceso del disciplinado para disponer de plano la activacin del ejercicio del poder preferente, as se puede interpretar de lo que manifest la Corte Constitucional en el expediente de tutela T-258420 del siete de marzo de 2000 cuando seal que si bien es cierto toda clase de actuaciones judiciales (artculo 29 C.P.) puede acarrear una violacin al debido proceso, la connotacin constitucional se da si alguna de las partes es ubicada en tal condicin de indefensin que afectara el orden justo, violndolo ostensiblemente. Por lo tanto, si se presenta dicha situacin lo que debe hacerse es estudiar muy bien y analizar en qu consiste la vulneracin, su grado de importancia y afectacin hacia l o los disciplinados dentro de la investigacin, puesto que, si tal vulneracin es subsanable, as deber actuarse, o en caso contrario, proceder a decretarse su correccin, por cuanto la misma trasciende a la existencia de un vicio irremediable, caso en el cual reclama su reconocimiento por el mecanismo de nulidad (artculo 143 de la ley 734 de 2002). Tambin se debe tener en cuenta que en muchas ocasiones las irregularidades que comete el juzgador disciplinario en el trmite de una investigacin no son con intencin o de mala fe, sino por el mero desconocimiento del procedimiento y la normativa para realizarla (ignorancia supina aplicable para el caso particular). Por lo tanto, cuando se advierta dicha situacin lo que debemos hacer es un acompaamiento en esa investigacin para que se encauce su trmite y a su vez, de paso, se les permita a los entes de control que cada da conozcan ms el derecho disciplinario. Sobre el tema del debido proceso, son muchos los casos en los cuales la Corte Constitucional se ha pronunciado, entre ellos podemos destacar los siguientes: (Sentencia T-280-98). Por lo tanto, la importancia del debido proceso se liga a la bsqueda del orden justo, para lo cual hay que respetar los 269

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

principios procesales de publicidad, inmediatez, libre apreciacin de las pruebas y, lo ms importante: el derecho mismo Lo antes enunciado fue ratificado por la Corte Constitucional mediante la sentencia de tutela (T-258420) del siete de marzo de 2000 cuando al respecto se afirm: para el juez no solo es importante la sujecin a la norma sino el cumplimiento del enunciado y de las proposiciones normativas, en forma tal que no llegue a la arbitrariedad porque atenta contra el orden justo y la dignidad de la persona. Esta situacin de alerta frente a la arbitrariedad implica lograr un razonable equilibrio conveniente, haciendo prevalecer el derecho sustancial, lo que implica el debido proceso. A rengln seguido, se dijo: En materia constitucional, no toda irregularidad se puede calificar como violacin al debido proceso, sino que este se afecta cuando hay privacin o limitacin del derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de los rganos jurisdiccionales que entraa mengua del derecho de intervenir en el proceso en que se ventilan intereses al sujeto, respecto de los cuales las decisiones judiciales han de suponer modificacin de una situacin jurdica individualizada. Las actuaciones que los funcionarios o las autoridades administrativas adelanten deben observar y respetar en todo momento las normas que regulen los procedimientos por seguir, con el fin de preservar las garantas, derechos y obligaciones de quienes se encuentren incursos en una relacin jurdica, en todos aquellos casos en que la actuacin conduzca a la creacin, modificacin o extincin de un derecho o a la imposicin de una sancin 11. El derecho al debido proceso, reconocido en el Art. 29 de la Carta Poltica, comprende una serie de garantas con las cuales se busca sujetar a reglas mnimas, sustantivas y procedimentales el desarrollo de las actuaciones adelantadas por las autoridades en el mbito judicial o administrativo, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas vinculadas, pues es claro que el debido proceso constituye un lmite material al posible ejercicio abusivo de las autoridades estatales12. c) Cuando, por cualquier falta, se cuestionen seriamente la idoneidad, la eficacia, la efectividad, la transparencia y la imparcialidad del rgano de control interno.
11 12

Sentencia Constitucional T-073 de 1997, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia T-416 de 1998 M. P. Alejandro Martnez Caballero.

270

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

En este punto, normalmente sucede que se solicita el poder preferente, aduciendo como principal fundamento la situacin que quien ordena iniciar la respectiva averiguacin o investigacin es quien deber resolver all la primera o segunda instancia, concluyndose, por tal circunstancia, que se funge como quejoso y juez al mismo tiempo. Esa interpretacin se considera errada si se tienen en cuenta las voces del artculo 70 de la ley 734 de 2002 en donde se ordena la obligatoriedad de la accin disciplinaria cuando el hecho da lugar a su inicio al sealar que: El servidor pblico que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, si fuere competente, iniciar inmediatamente la accin correspondiente. Si no fuere, pondr el hecho en conocimiento de la autoridad competente, adjuntando las pruebas que tuviere. Si los hechos materia de la investigacin disciplinaria pudieren constituir delitos investigables de oficio, debern ser puestos en conocimiento de la autoridad competente, envindole las pruebas de la posible conducta delictiva. Por lo tanto, si se tiene en cuenta ese planteamiento, la Procuradura General, en casos similares que en su gran mayora se presentan por cuanto la averiguacin se inici de forma oficiosa, debe verse siempre obligada a asumir el conocimiento de los asunto que solo cumplan con ese requisito. Pues ello no debe interpretarse as, porque como ya antes se dijo, quien sabe o tiene conocimiento de un hecho que sea constitutivo de falta disciplinaria debe iniciar la respectiva investigacin, situacin que sucede por lo general por la simple razn de que los hechos que la originan son conocidos inicialmente por el cuerpo directivo o por los compaeros de la entidad a la cual presta o prest el servicio el o los posibles responsables de la conducta objeto de reproche. d) Siempre que se tenga conocimiento de que pueda estarse admitiendo eventos de colusin y corrupcin en general dentro del rgano de control interno. Se refiere este punto concretamente a la desobediencia que pueda tener el juzgador disciplinario frente al deber que tiene de aplicar correctamente la normatividad disciplinaria, quien en algunos casos se aprovecha de su condicin y abusando de sus atribuciones constitucionales y legales (poder dominante), toma como herramienta la potestad que detenta para satisfacer actos propios y/o personales, apartndose de los verdaderos criterios objetivo, para en su lugar, darles mayor relevancia a sus propios intereses personales, lo cual hace con la nica pretensin de favorecer o perjudicar a quien est siendo investigado en sede disciplinaria. 271

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

As como tambin, si se presenta el caso de tener conocimiento de un hecho que atente o pueda afectar el patrimonio pblico o la moralidad administrativa, el cual deba invertigar de oficio, y por cualquier circunstancia omite denunciarlo o iniciar la respectiva averiguacin disciplinaria, situaciones estas que debern ponerse en conocimiento de la Procuradura General, para que de manera rigurosa se inicie o avoque el conocimiento del asunto. Sin embargo, y valga la claridad, lo aqu mencionado debe ser previa y materialmente verificado. 1.2.4.2. Quin tiene la facultad de ordenar el poder disciplinario preferente Actualmente, el Procurador o Viceprocurador General de la Nacin son los nicos en la Procuradura General que estn facultados para autorizar a cualquier servidor de la entidad para que despoje al rgano de control interno que adelante una investigacin disciplinaria de su conocimiento, lo cual se hace activando el ejercicio del poder preferente en cualquier momento de la actuacin procesal, sin distinguir ni tener en cuenta que se trate de indagacin preliminar o investigacin disciplinaria formal, inclusive en el trmite de la segunda instancia, siempre y cuando no se haya proferido el fallo definitivo. Lo anterior respecto de las investigaciones disciplinarias que se adelanten contra todos los servidores del Estado (salvo los funcionarios de la rama judicial que legalmente les corresponde investigarlos a los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura, como ya lo precis, la Corte Constitucional mediante la sentencia (C-948/2002). Por otra parte, es preciso sealar que las Personeras Municipales tambin tienen dicho poder disciplinario preferente, frente a los servidores que se investigan por parte de la administracin municipal (artculos 118 y 275 de la Constitucin Poltica), siempre y cuando la Procuradura General no decida, en cualquier momento, asumir el conocimiento de la investigacin. Se hace la salvedad de que las Personeras Municipales actan tambin discrecional y autnomamente frente a la administracin municipal, pero individual e independientemente de la entidad; por cuanto, si bien es cierto, deben seguir las orientaciones del Procurador General como supremo director y jefe del ministerio pblico, aquellas no dependen nominalmente de este; sin embargo, como el Procurador General tiene la facultad de impartir directrices generales de interpretacin de las normatividad disciplinaria para que sean aplicadas por los distintos juzgadores disciplinarios, estas deben seguir sus lineamientos segn lo sealado por el artculo 178 de la Ley 136 de 1994. 272

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

As lo expres la Corte Constitucional cuando al referirse a las funciones del Procurador como director del ministerio pblico seal: Implica que los diferentes rganos y funcionarios que lo conforman se encuentran articulados y subordinados orgnica, funcional y tcnicamente a dicha institucin y concretamente al referido funcionario, quien orienta, dirige y seala las directrices o pautas generales que deben ser observadas por los referidos rganos a efecto de asegurar la coordinacin de las funciones y la unidad en las correspondientes acciones y decisiones...13; as tambin, en otro pronunciamiento de esa alta corporacin, se expuso que el Procurador General a travs de Directivas puede especificar lneas de interpretacin general de ciertas normas; apoyados en ello, podemos deducir que las Personeras deben tener en cuenta los criterios por l establecidos dentro de la Resolucin 346 de octubre 03 de 2002, que regula lo relacionado con el ejercicio del poder preferente dentro de la Procuradura General14. Al Procurador General le corresponde dirigir o sealar las directrices y pautas generales que deben ser observadas por los referidos rganos a efecto de asegurar la coordinacin de las funciones y la unidad en las correspondientes acciones y decisiones De ah que los delegados y agentes del Procurador acten en su representacin y que, adems de las funciones que le asigne la ley, cumplan las que siendo propias del jefe del ministerio pblico, a quien estn subordinadas, les sean delegadas por este. Al Procurador General de la Nacin se le atribuye un conjunto de funciones que puede ejercer directamente y quien, de acuerdo con las necesidades del servicio y con lo determinado por la ley puede tambin delegar, ya que como supremo director del ministerio pblico se halla asistido por la facultad de asignar funciones a sus delegados y agentes, bajo la responsabilidad de estos, sin perjuicio del derecho de avocacin cuando lo estime conveniente por necesidad del servicio15. Sin embargo, lo relacionado con las funciones que tienen las Personeras Municipales y Distritales, especialmente cuando surgen la procedencia y el trmite del ejercicio del poder preferente que ellas detentan, qued legalmente establecido en la ley 136 de junio 2 de 1994, en su ttulo XI, artculo 168 y ss., as:
13 14 15

Sentencia C-245 de mayo 21 de 1997. M. P. Fabio Morn Daz. Sentencia T-1093 del 4 de noviembre de 2004. Sentencia C-245 de junio 1 de 1995. M. P. Antonio Barrera Carbonell.

273

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Artculo 168. Personeras. Las personeras municipales y distritales son las entidades encargadas de ejercer el control administrativo en el municipio y cuentan con autonoma presupuestal y administrativa. Como tales, ejercern las funciones del ministerio pblico que les confiere la Constitucin Poltica y la ley, as como las que les delegue la Procuradura General de la Nacin. Las personeras contarn con una planta mnima de personal conformada por el personero y un secretario. Art. 169. Naturaleza del cargo: Corresponde al personero municipal o distrital en cumplimiento de sus funciones de ministerio pblico la guarda y promocin de los derechos humanos, la proteccin del inters pblico y la vigilancia de la conducta de quienes desempean funciones pblicas.. Art. 177. Salarios, prestaciones y seguros: Los salarios y prestaciones de los personeros, como empleados de los municipios, se pagarn con cargo al presupuesto del municipio. La asignacin mensual de los personeros, en sus municipios y distritos de las categoras especial, primera y segunda ser igual al ciento por ciento (100%) del salario mensual aprobado por el Concejo para el alcalde. En los dems municipios ser igual al setenta por ciento (70%) del salario mensual aprobado por el Concejo para el alcalde. Los personeros tendrn derecho a un seguro por muerte violenta, el cual debe ser contratado por el alcalde respectivo. Art. 178. Funciones: El Personero ejercer en el municipio, bajo la direccin suprema del Procurador General de la Nacin, las funciones de ministerio pblico, adems de las que determinen la Constitucin, la ley, los acuerdos y las siguientes: 1. Vigilar el cumplimiento de la Constitucin, las leyes, las ordenanzas, las decisiones judiciales y los actos administrativos, promoviendo las acciones a que hubiere lugar, en especial las previstas en el artculo 87 de la Constitucin. 2. Defender los intereses de la sociedad. 3. Vigilar el ejercicio eficiente y diligente de las funciones administrativas municipales. 274

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempean funciones pblicas municipales; ejercer preferentemente la funcin disciplinaria respecto de los servidores pblicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes acogindose a los procedimientos establecidos para tal fin por la Procuradura General de la Nacin, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales debern informar de las investigaciones. Las apelaciones contra las decisiones del personero en ejercicio de la funcin disciplinaria sern competencia de los procuradores departamentales. 5. Intervenir eventualmente y por delegacin del Procurador General de la Nacin en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas cuando sea necesario en defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico o de los derechos y garantas fundamentales. 18. Defender los intereses colectivos en especial el ambiente, interponiendo e interviniendo en las acciones judiciales, populares, de cumplimiento y gubernativas que sean procedentes ante las autoridades. El poder disciplinario del personero no se ejercer respecto del alcalde, de los concejales y del contralor. Tal competencia corresponde a la Procuradura General de la Nacin, la cual, discrecionalmente, puede delegarla en los personeros. La Procuradura General de la Nacin, a su juicio, podr delegar en las personeras la competencia a que se refiere este artculo con respecto a los empleados pblicos del orden nacional o departamental, del sector central o descentralizado, que desempeen sus funciones en el respectivo municipio o distrito. 23. Todas las dems que le sean delegadas por el Procurador General de la Nacin y por el Defensor del Pueblo. PARGRAFO 1. Para los efectos del numeral 4o. del presente artculo, facltase a la Procuradura General de la Nacin para que, previas las erogaciones presupuestales a que haya lugar, modifique la planta de personal para cumplir la funcin de segunda instancia prevista en este artculo y ponga en funcionamiento una Procuradura delegada para la vigilancia y coordinacin de las personeras del pas. 275

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

La Procuradura Delegada para Personeras tendr las siguientes funciones: a) Coordinar las funciones que los personeros deben cumplir bajo la suprema direccin del ministerio pblico; b) Conocer en segunda instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los personeros, cualquiera sea la naturaleza de la conducta objeto de la investigacin; c) Ejercer sin perjuicio de la potestad disciplinaria preferente y de manera selectiva el control sobre el ejercicio diligente y suficiente de las funciones de los personeros municipales; d) Elaborar al menos cada dos aos el censo nacional de personeras con el fin de mantener actualizada una base de datos que incluya la informacin necesaria para evaluar la gestin de las mismas, disear las polticas de apoyo a las personeras; e) Desarrollar polticas de participacin ciudadana de conformidad con la ley; f) Prestar apoyo permanente a las personeras, en relacin con las funciones que como ministerio pblico les competen; g) Coordinar con la Defensora del Pueblo y con la Procuradura Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos el ejercicio de la funcin de proteccin y promocin de los Derechos Humanos a cargo de las personeras; h) Coordinar con la Procuradura Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios las funciones de ministerio pblico que deban ejercer los personeros ante la jurisdiccin agraria; i) Las dems que le asigne el Procurador General de la Nacin. PARGRAFO 2. Para los efectos del numeral 4 del presente artculo, la Procuradura General de la Nacin, a su juicio, podr delegar en las personeras la competencia a que se refiere este artculo en el numeral 5, con respecto a los empleados pblicos del orden nacional o departamental, del sector central o descentralizado, que desempeen sus funciones en el municipio. 276

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

1.2.4.3. El poder disciplinario de la Procuradura General de la Nacin prevalece sobre el del personero municipal y distrital. PARGRAFO 3. Asimismo, para los efectos del numeral 4 del presente artculo, el poder disciplinario del personero no se ejercer respecto del alcalde, los concejales y el contralor municipal. Tal competencia corresponde a la Procuradura General de la Nacin que discrecionalmente la puede delegar en los personeros. ARTCULO 179. Obligaciones de los servidores pblicos: Todas las autoridades pblicas debern suministrar la informacin necesaria para el efectivo cumplimiento de las funciones del personero, sin que le sea posible oponer reserva alguna. La negativa o negligencia de un servidor pblico a colaborar o que impida el desarrollo de las funciones del personero constituir causal de mala conducta sancionada por la destitucin del cargo. PARGRAFO: El personero est obligado a guardar la reserva de los informes que le suministren en los casos establecidos por la ley. ARTCULO 180. Personeras delegadas: Los concejos, a iniciativa de los personeros y previo concepto favorable de la Procuradura Delegada para Personeros, podrn crear Personeras Delegadas de acuerdo con las necesidades del municipio. ARTCULO 181. Facultades de los personeros: Sin perjuicio de las funciones que les asignen la Constitucin y la ley, los personeros tendrn la facultad nominadora del personal de su oficina, la funcin disciplinaria, la facultad de ordenador del gasto asignado a la personera y la iniciativa en la creacin, supresin y fusin de los empleos bajo su dependencia, sealarles funciones especiales y fijarles emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. ARTCULO 182. Procedimientos disciplinarios: Para la investigacin y juzgamiento de las faltas disciplinarias en que incurra el personero se seguir el procedimiento aplicable a quienes, en general, desempean funciones pblicas. En primera instancia conocer el Procurador Departamental respectivo y, en segunda, el Procurador Delegado para Personeras. 277

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Los presidentes de los concejos distritales o municipales harn efectivas las respectivas sanciones en el trmino de los diez (10) das siguientes a la solicitud de suspensin o destitucin, emanada de la Procuradura General de la Nacin. Queda claro entonces que los personeros tambin hacen parte del ministerio pblico, y dentro de su jurisdiccin municipal o distrital deben defender los intereses de la sociedad, cuentan con plena autonoma en la forma como realizan sus funciones y responden individualmente por sus actos; sin embargo, y valga la claridad, ellos no dependen nominalmente del Procurador General (artculo 177 de la ley 136 de 1994 - Rgimen Municipal). 1.2.4.4. Cul es el trmite para lograr el poder disciplinario preferente Con el fin de darle estricto cumplimiento y respetar lo que ordena el artculo 76 de la ley 734 de 2002, el Procurador General de la Nacin, como mximo garante de vigilar el cumplimiento de la funcin pblica que constitucional y legalmente se le asign, dispuso mediante la Resolucin nmero 346 de octubre 3 de 2002 que dentro de la entidad, cuando al recibirse cualquier queja y denuncia que ante ella son presentadas, incluidas las annimas, inicialmente se debe verificar en primer lugar si es procedente iniciar la accin disciplinaria sobre un determinado asunto, luego se estudia, y de acuerdo con ciertos parmetros como lo es la gravedad de la imputacin, el cargo en quien recae la acusacin y la trascendencia social de la misma, se hace un control selectivo, y posteriormente determina si amerita ser tramitado dentro de la entidad, o por el contrario, enviarlo al respectivo competente segn sea el caso. Empero, si despus de que se haya asumido formalmente el conocimiento de un asunto, por parte del funcionario competente de la Procuradura General de la Nacin, se establezca posteriormente que el caso no amerita el ejercicio del poder preferente, se podr enviar el asunto al rgano interno respectivo, exponiendo motivadamente las razones en las cuales se fundament para tomar dicha decisin, para que all se contine adelantando. No obstante, si estima pertinente y necesario hacerlo, podr disponer que dentro del mismo se ejerza una supervigilancia administrativa constituyndose en sujeto procesal como ministerio pblico directamente o mediante la designacin de un servidor adscrito a su dependencia, esto lo realiza con fundamento en el artculo 89 de la ley 734 de 200216.
16

Resolucin 346 de octubre 3 de 2002.

278

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

Ahora, si la queja o denuncia se presenta directamente ante el rgano de control interno de la respectiva entidad, o se inicia de oficio, al asumirse all el conocimiento formal de la averiguacin o investigacin disciplinaria, el titular o responsable de la entidad a la cual presta o prest el servicio el o los posibles infractores de la normatividad disciplinaria, as se trate de servidores indeterminados, deber imperiosa y estrictamente dar a conocer dentro de la Procuradura General de la Nacin, si se dio apertura formal a una investigacin disciplinaria, para que se estudie si amerita o no realizar su aprehensin segn la competencia que se tenga internamente (artculo 155, Ley 734 de 2002) dentro de un trmino mximo de tres das contados a partir del momento en que se tom la decisin de avocar el conocimiento. Posteriormente, si no se produjere un pronunciamiento expreso sobre el inters de ejercer el poder preferente dentro de los tres das siguientes al recibo del informe, se debe entender que se ha negado a su ejercicio, sin perjuicio de que posteriormente se decida ejercerlo17. En ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, concretamente, para el efecto de estudiar si es dable ejercer el poder preferente de manera oficiosa por parte de la Procuradura General, se dispuso que los actos proferidos por los rganos de control interno disciplinario tales como la iniciacin de la indagacin preliminar, la apertura de la investigacin, la suspensin provisional de servidores pblicos, la formulacin de cargos, la decisin de primera y segunda instancia, o archivo del caso, se debern notificar al nivel central y a las Procuraduras Regionales ubicadas en las ciudades capitales donde ocurrieron los hechos18. Cabe aclarar que el ejercicio del poder preferente no tiene por objeto principal realizar un control de constitucionalidad ni de legalidad posterior sobre el contenido de las determinaciones adoptadas durante el desarrollo de la actuacin disciplinaria, as como tampoco debe entenderse ni constituye una instancia de revisin como tal que permita determinar si las decisiones tomadas por la administracin fueron o no acertadas (pues ello le compete legalmente examinarse en sede de tutela y en ltima instancia en el mbito de lo contencioso administrativo). Una situacin diferente es cuando aparezca de bulto flagrantes vulneraciones al principio de imparcialidad y al debido proceso u otra circunstancia de las que se permita inferir que el disciplinado no contar o no mantuvo las garantas propias de un proceso justo e imparcial durante o despus de la investigacin disciplinaria, mxime si el
17 18

dem. dem.

279

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

asunto que se investig era de los mencionados como de gran trascendencia, caso en el cual s deben agotarse los medios legales necesarios para tratar de corregirlos. Sobre este tema ha precisado la Corte Constitucional: Las acciones contenciosas contempladas en la ley son un medio de control jurisdiccional de la actividad administrativa y estn previstas para juzgar, previa solicitud del interesado, las distintas controversias que emanen del ejercicio de esa actividad y efectuar la revisin de legalidad de los actos administrativos que se profieran. Pero, a pesar de lo anterior, la Corporacin ha sostenido que la realidad formal de tales medios de defensa no implica por s misma que la tutela deba ser declarada improcedente. Con ello no se busca que el juez de tutela asuma la competencia del ordinario o lo sustituya, entrando a resolver de fondo el asunto litigioso planteado, sino de ofrecer al titular del derecho un medio expedito y eficaz para evitar un dao respecto del cual la decisin judicial definitiva llegara demasiado tarde y apenas hara posible un resarcimiento a posteriori, es decir, sobre la base de un hecho cumplido. Debe el juez de tutela, fundado en la prevalencia del derecho sustancial, verificar en cada caso si el otro mecanismo de defensa resulta idneo y eficaz para la proteccin del derecho del que se trata, pues en caso de que ese medio careciere de dichas caractersticas deber conceder el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situacin de que se trate. Se advierte en este caso la vulneracin de un derecho fundamental que hace procedente la tutela. A pesar de la existencia de otro medio de defensa la accin de nulidad y restablecimiento del derecho este no resulta eficaz para la proteccin del derecho del que se trata. Adems, si la peticionaria acude directamente a la jurisdiccin de lo contencioso-administrativo, la administracin no tendra la oportunidad de revisar su propio acto. Tngase en cuenta que los recursos no se instituyeron nicamente a favor de los administrados sino tambin de la administracin con el fin de que esta tenga oportunidad de revisar y, si es del caso, corregir su propia actuacin19. Pero si durante el desarrollo de una investigacin disciplinaria la primera instancia comete algunas irregularidades que afecten el debido proceso, ello no amerita de plano que se debe ejercer el poder preferente por parte de la Procuradura General, puesto que para ello existe una segunda instancia en el rgano de control interno. Adems el ad quem tambin puede decretar nulidades, si existe realmente el mrito suficiente, y/o proceder a corregir
19

Sentencia T-1021 de 22 de noviembre de 2002. M. P. Jaime Crdoba Trivio.

280

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

las actuaciones irregulares segn las voces del artculo 15 inciso 2 de la ley 600 de 2000 y 143 pargrafo de la ley 734 de 2002 en armona con el artculo 310 numeral 5 del C.P.P., por remisin expresa del artculo 21 de la ley disciplinaria. Por tanto, las partes deben evitar las solicitudes intrascendentes con argumentos superficiales que no tienen el verdadero contenido real, as como las llamadas falacias argumentativas que pretenden a travs de cualquier informalidad una valoracin errnea del hecho y la norma, por parte del juzgador disciplinario. Ello, conforme y a fin de darles pleno cumplimiento a los principios de lealtad procesal y de seguridad jurdica, los cuales sealan que el juzgador, aun ms las partes, tienen la obligacin de: el primero, corregir sus propios yerros o errores sustanciales y/o procedimentales que se presentaren en desarrollo de la investigacin disciplinaria a su cargo; y los segundos, solicitar la nulidad de los actos irregulares tan pronto la adviertan y no cuando les es conveniente, buscando con ello dilaciones o pronunciamientos a su favor. Lo anterior por cuanto sabemos que muchas veces las partes realizan cualquier solicitud, ms aun la de nulidad como estrategia de defensa, vulnerando con ello los mencionados principios de lealtad procesal y seguridad jurdica. Ahora, si dentro de la estructura del rgano de control interno y segn la naturaleza de la investigacin disciplinaria que se adelante, no se pudiera garantizar el ejercicio de la doble instancia, solo en ese evento, debe remitirse el proceso disciplinario a la Procuradura General de la Nacin20. El trmite del ejercicio del poder preferente solamente debe realizarse una vez frente a un mismo asunto, pues este no debe convertirse en un juego rotativo que a capricho del interesado deba hacerse cuantas veces l lo considere necesario; se debe realizar, siempre solo por una vez, detallndose minuciosamente si estn presentes o no los criterios establecidos por la ley para su prosperidad. Por tanto, si el caso ya fue estudiado, no se debe seguir desgastando la administracin al realizar un nuevo trmite sobre el mismo asunto21. Es por ello que el ejercicio del poder preferente no es ni debe entenderse como un recurso de instancia como ya antes se dijo, as como tampoco un
20

21

Artculo 76 de la ley 734 de 2002. ( en aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, ser competente para ello el funcionario de la Procuradura a quien le corresponda investigar al servidor pblico de primera instancia). Directiva Nmero 010 de noviembre 2 de 2006, expedida por el Procurador General.

281

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

juego de distraccin en donde el abogado y disciplinado, muchas veces, y sin ponerse de acuerdo, presentan varios escritos en dependencias diferentes, sobre la misma pretensin, realizando con ello, un desgaste innecesario del servidor de la Procuradura General, que deja de atender asuntos realmente importantes, por darle prioridad a esas peticiones que en algunos casos ya fueron atendidas y resueltas. El trmite para estudiar si se debe activar o no el ejercicio del poder preferente bien sea si se hace de forma oficiosa o cuando la importancia y trascendencia del caso lo amerite, as como si es por peticin de cualquier persona, lo realiza o debe hacerse siempre por parte del respectivo competente, puesto que si no detenta competencia alguna, deber remitir la actuacin a quien la tenga. Una vez determinado ello, el titular de la dependencia de la Procuradura General de la Nacin deber realizar personalmente u ordenar a uno de los abogados all adscrito que le practique una visita a las instalaciones de la entidad donde se est tramitando la respectiva averiguacin o investigacin disciplinaria, para que all se le realice una inspeccin minuciosa a las diligencias y se determine si estn presentes o no los requisitos para que proceda el poder disciplinario preferente. Dicho desde otro punto de vista, si la queja es interpuesta ante la Procuradura General de la Nacin, se puede asumir el conocimiento directo de la averiguacin, y si no se considera necesario hacerlo, puede remitirla a la oficina de control interno de la entidad competente, sin motivacin alguna para que la tramite. Sin embargo, cuando sea por solicitud de parte interesada, en la Procuradura se evala el asunto, teniendo en cuenta entre otros criterios, la calidad del sujeto disciplinado, la importancia de la conducta, su grado de afectacin al patrimonio pblico del Estado y frente a la sociedad, y si existe o hubo vulneracin a los Derechos Humanos (DH) y el Derecho Internacional Humanitario (DIH), normas contables, fiscales, carcelarias, entre otras, tal como lo ordena la Resolucin 346 de 2002. Asimismo y en desarrollo de la funcin de verificacin asignada por el Decreto 262 de 2000, a las distintas dependencias de la Procuradura General de la Nacin que cumplan funciones disciplinarias, el titular de cada una de ellas debe hacer el respectivo estudio y anlisis segn sus competencias a cada situacin particular as: 1. En el nivel central a las Procuraduras Delegadas (numeral 5 del Artculo 25 del Decreto 262 de 2000). 282

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

2. En el nivel territorial a las Procuraduras Regionales (numeral 5 del artculo 75); Distritales y Provinciales (3 del artculo 76), respectivamente, a todas se les imparti dicha instruccin bajo la misma descripcin normativa. Ejercer, de manera selectiva, vigilancia superior de las actuaciones disciplinarias que adelanten los organismos de control interno disciplinario, respecto de las cuales tenga competencia para ejercer el poder preferente. En ningn caso, salvo que sea por orden expresa del Procurador General, se debe solicitar que se remita el proceso a la Procuradura para realizar su estudio y revisin internamente, as como tampoco estudiar el asunto simplemente con las diligencias que aporta el disciplinado o interesado en que se active el poder preferente. Porque, se reitera, lo que debe hacerse es inspeccionar materialmente el proceso disciplinario en el lugar a donde se encuentre o remitirle la peticin al competente para que lo inspeccione y concepte ante el Procurador o segn la resolucin en cita, ante el Viceprocurador General. Cuando el pronunciamiento sobre el ejercicio del poder preferente se realiza por expresa solicitud del disciplinado o su apoderado dentro del rgano de control interno de adelantar la respectiva investigacin, o cuando esta proviene de un tercero, la solicitud para su aprehensin por parte de la Procuradura General tiene que estar sustentada en debida forma en torno a las causas fcticas y jurdicas por las cuales el mismo se hace procedente, las cuales deben posteriormente cotejarse al inspeccionar el expediente, verificando si materialmente se presenta la situacin que est siendo argumentada y en la cual se apoya dicha solicitud. Asumido un asunto disciplinario, debe drsele prioridad para estudiarlo y resolverlo en la Procuradura frente a las dems investigaciones tramitadas, y no quitrselo a la entidad que lo estaba conociendo para demorar sin justa causa la investigacin, pues si se asume es para resolver el asunto con estricta sujecin a los principios establecidos en el artculo 209 de la Carta Poltica, segn lo expuso el Procurador General mediante la Directiva 010 de noviembre 2 de 2006. Alguno de los fundamentos de ser del ejercicio del poder preferente y de disponer ejercer la supervigilancia administrativa, entre otras razones que existen, tienen que ver con la proteccin de las garantas del disciplinado a fin de que no se vulnere su derecho al debido proceso previsto por la Constitucin y la ley22.
22

Artculo 69 de la ley 734 de 2002.

283

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Es as que, cuando es utilizada por el artculo 3 de la ley 734 de 2002 la expresin podr, se est refiriendo y enfatizando esa facultad discrecional que le asiste a la Procuradura General de asumir una investigacin, o abstenerse de hacerlo en cualquier momento, pues ello obedece estrictamente a criterios de trascendencia y necesidad que se encuentran establecidos en la Resolucin N 346 de octubre 03 de 2002; por lo tanto, esa posibilidad no es producto de criterios o razones subjetivas o caprichosas, sino que se refiere es a situaciones que deben ser materialmente verificadas. Por lo tanto, de conformidad con la norma sealada, el ejercicio del poder preferente es facultativo, y le permite a este rgano de control avocar una investigacin disciplinaria o abstenerse de hacerlo, lo cual se debe hacer mediante decisin motivada indiferentemente si se realiza o no; posibilidad que, como antes se dijo, no es producto de razones subjetivas o caprichosas, sino que obedece a claros criterios de trascendencia y necesidad establecidos previamente. Fundamentado en lo anterior, y pese a la desconfianza o falta de credibilidad que en muchos casos se tiene frente al rgano de control interno encargado de investigar, es dable precisar y dejarlo de presente que el ejercicio del poder preferente no debe activarse atendiendo meros criterios subjetivos o por capricho del que conoce de la solicitud en la Procuradura General, as como del juzgador disciplinario interno, quien muchas veces solo lo pide con el fin de despojarse de la responsabilidad de adelantar la respectiva investigacin disciplinaria. Menos aun se debe hacer por el mero capricho del abogado o de los sujetos disciplinados, quienes en la mayora de las veces solo tratan de dilatar el trmite y curso normal de la investigacin mediante dicha peticin. A manera de conclusin, nunca se debe hacer mal uso del ejercicio del poder preferente, esto es, no se debe ejercer teniendo en cuenta criterios subjetivos, como por ejemplo los polticos, y mucho menos personales, de amistad o compadrazgos; siempre debe realizarse motivadamente, atendiendo estrictamente los criterios de necesidad y trascendencia, y siempre bajo los postulados del principio de la buena fe (artculo 83 Carta Poltica). Cuando se aplica o se activa debe hacerse sujeto a esos criterios frente a la realidad procesal que se observe, y con el nico inters de administrar pronta y cumplida justicia como es el deber de todo servidor del Estado (artculos 6 y 209 C.P.). Por tanto, cuando es el Viceprocurador General de la Nacin quien autoriza su ejercicio, se deben atender estrictamente los parmetros establecidos en 284

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

el artculo 6 de la Resolucin 346 de 2002, previo a la realizacin del trmite que a continuacin se describe: Recibida la peticin de poder preferente, a ms tardar dentro de los tres das siguientes, o cuando se proceda de oficio, el funcionario competente de la Procuradura General para conocer del asunto practicar visita especial al expediente que el rgano interno tramita dentro de sus instalaciones (y no como en algunas ocasiones se hace que se solicita el expediente en calidad de prstamo para revisarlo); se verificar que lo solicitado sea cierto y corresponda con lo argumentado, su importancia y si es procedente la peticin, debiendo dejar constancia de oficio cuando aparezcan otras razones pertinentes y conducentes para el ejercicio del poder preferente distintas de las invocadas en la solicitud formulada. Quien sea el competente dentro de la Procuradura General de la Nacin para conocer de una investigacin disciplinaria, bien sea de forma oficiosa o a peticin de parte, puede darle inicio a la actuacin disciplinaria y esta decisin siempre prevalecer frente a quien sea el competente externamente, lo cual se hace siempre y cuando el rgano de control interno ajeno a la Procuradura no la haya iniciado primero formalmente. Si ello fuera as, y la Procuradura tuviera inters de asumirla, deber despojar al competente, invocando el ejercicio del poder preferente; en caso contrario, solo se solicitar que se remitan las diligencias disciplinarias a la Procuradura General para continuar con su trmite. Esto es, cuando se tenga conocimiento de un asunto que se deba investigar disciplinariamente se iniciar la respectiva averiguacin por parte de la Procuradura General; empero, si se demuestra que ese mismo caso haba sido iniciado por la entidad que naturalmente sea la competente para investigarlo, y si se mantiene el inters de asumir el caso en la Procuradura, debe despojarse de su conocimiento mediante el ejercicio del poder preferente; si fue la Procuradura que lo inici primero, solo se pedir la remisin de las diligencias hacindose dicha salvedad. Si la solicitud no estuviere debidamente sustentada se rechazar in limine. Esto en principio es la regla general, pero se considera que ello debe supeditarse a la importancia y relevancia del asunto investigado, caso en el cual, cuando se presenta dicha situacin, esto es, que la solicitud no est debidamente sustentada pero se advierta la importancia y trascendencia del asunto, no se debe dar dicho rechazo de plano como lo seala la resolucin 346 de 2002, sino que, en la Procuradura General, se debe analizar y estudiar el 285

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

caso para verificar si se debe avocar o no, dndole aplicacin al ejercicio del poder preferente, pues, as se dispuso en la Directiva nmero 010 de noviembre 2 de 2006. Luego de practicada la visita especial, si no resultare procedente el ejercicio del poder preferente, as lo dispondr el funcionario competente por decisin motivada no susceptible de recurso alguno, quien resolver la peticin dentro de los tres (3) das siguientes a la prctica de la visita. (Res. 346 de octubre 03 de 2002); sin embargo, si la decisin es negativa o desfavorable, y se considere necesario hacerlo, podr dar aplicacin a la llamada supervigilancia administrativa o vigilancia superior mediante la constitucin de la figura de ministerio pblico como sujeto procesal (artculo 89 ley 734 de 2002). Como la facultad de tramitar de oficio o a solicitud de parte el ejercicio de poder preferente la tiene el funcionario competente de primera o segunda instancia, segn el momento procesal en que se encuentre el trmite ante el rgano de control interno, el titular de la dependencia de la Procuradura General que conoci de la solicitud de poder preferente despus de estudiar el caso, si estimare pertinente y necesario asumirlo, as lo dispondr mediante decisin motivada no susceptible de recurso alguno, y enviar su concepto debidamente sustentado y razonado, enunciando de forma clara los argumentos por los cuales lo considera procedente, al despacho del Viceprocurador General de la Nacin, con los siguientes anexos: La peticin, si no se hizo de oficio el trmite. El acta de visita. El informe de quien la realiz. El concepto donde se aconseje o sugiere activar o no el poder preferente. - El concepto suscrito por el titular de la dependencia quien ser responsable de la suerte de la investigacin disciplinaria, y no por quien practique la visita y estudia el caso disciplinario (como muchas veces ocurre).

Luego de haberse realizado el trmite anterior, el titular de la dependencia debe remitir fotocopia de la decisin tomada al despacho del Viceprocurador General, bien sea sugiriendo asumir o no el asunto disciplinario, o cuando se aconseje ejercer una supervigilancia administrativa, quien exclusivamente qued delegado por el Procurador General para definir la pertinencia y autorizacin del ejercicio del poder disciplinario preferente (artculo 4 de 286

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

la Resolucin 346 de octubre 3 de 2002), o autorizar la realizacin de la supervigilancia administrativa dentro de un proceso en trmite, esto ltimo bien sea si lo hace en la Procuradura General o cuando se adelante en los distintos rganos internos, con la finalidad y propsito fundamental de defender el orden jurdico y garantizar la legalidad de las actuaciones, el correcto cumplimiento de la funcin pblica y todos los derechos y garantas de los sujetos procesales. Es por eso que una de las razones por las cuales se puede y debe activar el ejercicio del poder preferente es cuando se pretende garantizar y proteger la correcta aplicacin de la potestad del Estado, esto es, que quien detente dicha potestad en representacin de este (juzgador disciplinario) no se desve del normal procedimiento en el trmite de la investigacin y con ello pueda disminuir o aniquilar las garantas constitucionales que a todo sujeto procesal le son inherentes cuando en sede disciplinaria se examina su conducta frente al ejercicio de su funcin pblica. Situacin esta que debe estar materialmente constatada, tras hacer la respectiva inspeccin al asunto. Por lo tanto, quien acte como sujeto procesal dentro de una investigacin disciplinaria, para lograr los objetivos antes dichos, bien sea si acta dentro de esta entidad o frente al rgano de control interno que adelante la respectiva investigacin disciplinaria, est plenamente facultado para actuar como garante del disciplinado y de la funcin pblica, y por ende, tiene la facultad de solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en su prctica. En general, posee la mayora de los derechos que le otorga el artculo 92 de la ley 734 de 2002 al investigado, excepto la de designar defensor, porque as sera innecesaria la imposicin de dicha figura, puesto que precisamente en algunos casos el representante del ministerio pblico acta en dicha calidad (defensor). Nunca se deber despojar del proceso disciplinario al rgano de control interno o a quien lo est tramitando, ni paralizar el trmite de la investigacin, sino hasta que se haya tomado la decisin de ejercer el poder preferente, ya sea por parte del Procurador General o por el Viceprocurador General facultado para hacerlo; de lo contrario, se continuar adelantando hasta tomar la decisin final de ejercerlo. La excepcin a la regla antes mencionada solamente se presenta cuando luego de la solicitud formulada, o se proceda de manera oficiosa, se detectare que el asunto se encontrare para fallarlo definitivamente, caso en el cual, cuando ello se advierta, se podr solicitar que se suspenda el trmite o pedir temporalmente el expediente para evitar el agotamiento definitivo 287

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

de la actividad procesal antes de que se tenga una decisin final sobre el ejercicio del poder preferente. Sin embargo, se debe tener en cuenta si realmente existen esos verdaderos elementos de juicio, algn inters o vocacin para que la Procuradura General considere pertinente que deba asumir su conocimiento, y no paralizar el trmite o curso normal de la investigacin sin justificacin alguna. Ni la peticin de poder preferente, ni su trmite y estudio, en algn momento paralizan ni deben detener la competencia de quien adelante la investigacin disciplinaria, pues durante su estudio debe continuarse adelantando segn su normal desarrollo, hasta tanto exista un pronunciamiento expreso por parte del Procurador General o del Viceprocurador General, siempre y cuando el proceso no se encuentre dentro de la excepcin mencionada en precedencia (numeral 5 literal f) de la Resolucin 346 de octubre 3 de 2002). Cuando se disponga autorizar la aplicacin del poder preferente debe asumirse la investigacin de forma integral, esto es, asumiendo su conocimiento contra todos los implicados y por todas las faltas que sean conexas; siempre respetndose todos los factores de competencia segn sea el caso, cuando se realice, se debe agotar definitivamente el trmite procesal, ya sea de primera o segunda instancia en la Procuradura General. Los servidores de los rganos de control interno tienen el deber de enviar inmediatamente el expediente, con todos sus anexos, al funcionario competente una vez hayan sido requeridos para ello, por el medio ms eficaz. Empero, de acuerdo con el pargrafo nico del artculo cuarto de la Resolucin 346 de octubre 03 de 2002, la decisin final para determinar la pertinencia y autorizacin del ejercicio del poder preferente se encuentra asignada en el Viceprocurador General de la Nacin, quien aparte del Procurador General es el nico facultado para autorizar el ejercicio del poder preferente. Este a su vez, mediante dicha facultad, y cuando lo estime pertinente hacerlo, podr alternativamente disponer la designacin de funcionarios especiales o la integracin de comisiones especiales para que asuman el conocimiento y sigan adelantando un determinado asunto, desplazando a quien sea el competente de la Procuradura General, tal como lo dispone el numeral 19 del artculo 7 del Decreto 262 de 2000. As como tambin se deleg en el Viceprocurador General la funcin de instituir la figura del ministerio pblico como sujeto procesal de que da cuenta el artculo 89 de la ley 734 de 2002, en cualquier proceso que se tramite, bien sea 288

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

dentro de la Procuradura General de la Nacin, salvo en los de competencia del Procurador General o de la Viceprocuradura General, caso este ltimo en el cual tal facultad queda reservada en el Procurador General (artculo 7 - Resolucin 346 de 2002) o dentro de las investigaciones disciplinarias que se adelanten externamente, como se dijo anteriormente. Sin embargo, la Procuradura General de la Nacin puede hacer uso del poder disciplinario preferente, en la averiguacin o en cualquier etapa procesal de la investigacin disciplinaria, pero no podr hacerlo cuando ya estn agotadas todas las instancias y el caso se encuentre debidamente ejecutoriado. Aunque si ello llegare a suceder, sin que se considere que a la Procuradura General le compete legalmente la revisin de los actos administrativos, en pro de salvaguardar los principios reguladores de la funcin pblica y el orden legal justo, se llegare a detectar que el caso investigado era de suma importancia, y all se tom una decisin contraria a la ley, y que no corresponde a lo que verdaderamente debi resolverse; o si se determin el archivo del asunto con el fin de favorecer al disciplinado o apartndose de la realidad procesal y de los verdaderos elementos de juicio, el servidor de la Procuradura General, al advertir alguna de esas irregularidades est en el deber de denunciar el caso tanto en el campo disciplinario como penal para que se investigue a quien haya tomado la decisin, apartndose del correcto desempeo de la funcin pblica que legalmente a l le fue otorgada precisamente, para que en representacin del Estado tome la decisin correspondiente y justa. Si omitiere hacerlo, tambin su conducta puede ser reprochable desde ese mismo mbito, siempre y cuando, como antes se dijo, la importancia y gravedad del hecho realmente lo ameritasen. Ahora, si fuere dentro de la entidad que se lograra detectar que despus de haberse asumido una investigacin activando el poder preferente, y se llegare a observar alguna irregularidad en su trmite, tambin debe responder disciplinaria y penalmente ante la administracin de justicia el titular de la dependencia donde se cometi la irregularidad. Cabe precisar que el control disciplinario consiste en el poder punitivo que tiene el Estado cuando est frente a hechos de grave violacin a la Constitucin, la ley o el reglamento por parte de los servidores pblicos; por ello, se debe realizar en las entidades del Estado ms acciones preventivas y vigilar de forma constante la conducta oficial de las personas que de una u otra forma desempeen funciones pblicas, o tengan un determinado vnculo con el Estado. 289

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

1.2.4.5. Resolucin 346 de octubre 3 de 2002 y Directiva 010 de noviembre 2 de 2006. Con la expedicin de la Resolucin 346 de octubre 3 de 2002 se quiso, por un lado, realizar un mayor control sobre los asuntos que eran asumidos por parte de los servidores de la Procuradura General en todo el pas, por cuanto, con la Resolucin nmero 001 del 23 de enero de 1998, se le dio un margen muy amplio y le otorg libertad al titular de las distintas Procuraduras Regionales y Provinciales y quien fuere competente para conocer del asunto, para que en cualquier momento pudieran asumir bien sea atendiendo los criterios all descritos o segn su discrecionalidad, el conocimiento de un determinado asunto, sin embargo el punto de vista del Procurador General como mxima autoridad poda estar en acuerdo o desacuerdo con quien tom la decisin, sin enterarse muchas veces de la medida tomada. Conforme a lo antes dicho, en cualquier momento se poda asumir el conocimiento de cualquier asunto, sin realizarse un control posterior si se ajustaba o se haca, apartndose de los verdaderos criterios de necesidad y trascendencia, y obedeciendo en algunos casos a criterios subjetivos, como por ejemplo de amistad con el encartado, para que cuando se encontraba la investigacin disciplinaria en su pleno domino, poder o tratar de favorecerlo. El ejercicio del poder preferente no puede ser ejercido de forma arbitraria, sino razonada y razonablemente, buscando siempre la prevalencia del inters general, la justicia, los principios de transparencia, imparcialidad, moralidad pblica y, principalmente, el debido proceso y respeto de las garantas y derechos propios de los servidores estatales involucrados en los respectivos procesos disciplinarios. Por lo tanto, con la expedicin de la Resolucin 346 de octubre 3 de 2002 y la Directiva 010 de noviembre 2 de 2006 se tiene un mayor control de la facultad de aplicar o no el ejercicio del poder preferente, puesto que en la actualidad solo el Procurador o Viceprocurador General pueden autorizar o no que se le d activacin a dicho ejercicio. En el evento de que se decida asumir el conocimiento de un determinado asunto, debe reportarse peridicamente sobre los avances de la investigacin disciplinaria hasta la decisin de fondo al Secretario Privado del Procurador General quien le llevar directamente el control directo de esos casos23.
23

Directiva 010 de noviembre 2 de 2006 expedida por el Procurador General.

290

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

En la misma Resolucin tambin se facult al Viceprocurador General para que, cuando lo considere conveniente y necesario hacerlo, conforme comisiones especiales disciplinarias o que designe funcionario especial en un caso particular (numeral 19 y pargrafo del artculo 7 del Decreto 262 de 2002), facultad que anteriormente solo estaba asignada en cabeza del Procurador General de la Nacin. 1.2.4.6. En qu casos no opera el poder disciplinario preferente No es procedente el ejercicio del poder preferente en los siguientes casos: a) Sobre sucesos que ya se encuentren debidamente decididos y ejecutoriados por parte de la entidad respectiva, lo procedente es presentar otras acciones encaminadas a que se verifique si el proceso se adelant con sujecin a todos las disposiciones constitucionales y legales, como lo son por ejemplo, la solicitud de revocatoria directa ante el mismo funcionario que profiri la decisin o su superior jerrquico, y/o presentar solicitud en sede de lo contencioso-administrativo, que es la instancia legitimada para verificar si el acto administrativo se ajust o no a nuestro ordenamiento jurdico. Frente al tema ha dicho la Corte Constitucional en la Sentencia T-1021/2002: El debido proceso comprende un conjunto de principios tales como el de legalidad, el del juez natural, el de favorabilidad en materia penal, el de presuncin de inocencia y el derecho de defensa, los cuales constituyen verdaderos derechos fundamentales. El derecho de defensa en materia administrativa se traduce en la facultad que tiene el administrado para conocer la actuacin o proceso administrativo que se le adelante e impugnar o contradecir las pruebas y las providencias que le sean adversas a sus intereses. La administracin debe garantizar al ciudadano interesado tal derecho y cualquier actuacin que desconozca dicha garanta es contraria a la Constitucin. En efecto, si el administrado no est de acuerdo con una decisin de la administracin que le afecte sus intereses tiene derecho a ejercer los recursos correspondientes con el fin de obtener que se revoque o modifique. b) Con relacin a hechos que ya se estn investigando en la Procuradura General. Se puede presentar este evento cuando el disciplinado o su abogado duda de sus garantas procesales en la misma Procuradura General por distintas circunstancias y solicita que lo investigue un juzgador diferente del que legalmente le corresponde adelantar la averiguacin, sin embargo, pide equivocadamente que se active all el ejercicio del poder preferente y se releve de su conocimiento al juzgador disciplinario que naturalmente le corresponde 291

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

investigarlo (cuando es totalmente improcedente). Y ello es as por cuanto, como se dijo inicialmente, quien tiene la facultad de cambiarle del radicado a un proceso disciplinario dentro de esta entidad es el Procurador General de acuerdo con lo sealado en el artculo 7 del Decreto 262 de 2000, siempre y cuando realmente se den los presupuestos para ello. c) Cuando el asunto ya se encuentre debidamente ejecutoriado, archivado o prescrito. Debemos tener en cuenta que si encontrndose un asunto, o una investigacin dentro de esa situacin, pero se advierta que existe alguna anormalidad corroborada posteriormente, no se debe solicitar el ejercicio del poder preferente para su verificacin, lo que debe hacerse y como antes se manifest, es agotar los recursos que sean viables (por ejemplo, la solicitud de revocatoria directa) para que se revise si lo actuado o la desicin tomada se adecu o no al principio de legalidad. d) En los asuntos que no sean investigados por la Procuradura General, por cuanto, los sujetos disciplinados gozan de fuero constitucional. e) Sobre los hechos que se adelanten en contra de los peritos o auxiliares de la justicia, cuando estos realizan o se desempean dentro de funciones transitorias u ocasionales de naturaleza jurisdiccional (artculo 111 de la Ley 270 de 1996, en armona con lo sealado en el artculo 194 de la Ley 734 de 2003). Frente a lo dicho en precedencia, la Corte Constitucional en distintos pronunciamientos ha sido enftica en afirmar que los servidores pblicos que ejercen funciones judiciales deben ceirse al control disciplinario ejercido por el Consejo Superior de la Judicatura y los respectivos Consejos Seccionales, sin intervencin de la Procuradura General de la Nacin, entre otras, la sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002, que aqu ampliamente ha sido antes referenciada. f) Con ocasin de la conducta que realizan los mdicos dentro del ejercicio liberal de su profesin, cuya competencia en este caso es exclusiva del Tribunal de tica Mdica, que conoce de los procesos tico-profesionales que se presenten en razn del ejercicio de la Medicina en Colombia, segn lo dispone el artculo 1 de la Ley 23 de 1981, y dems profesiones liberales siempre y cuando su conducta no sea reprochada durante el ejercicio o en desarrollo de funciones pblicas. 292

Notas preliminares sobre pruebas en los procesos disciplinarios

Fernando Brito Ruiz*

Introduccin

ste estudio tiene por objeto examinar las normas que regulan el rgimen de pruebas en materia disciplinaria.

De considerarse el derecho disciplinario de naturaleza administrativa, cabra asegurar que las pruebas en estos procesos, adems de regularse por las normas que al respecto trae la ley disciplinaria, se regiran, en lo que resultara necesario, por las disposiciones del Cdigo Contencioso Administrativo. Lo anterior, sin embargo, es parcialmente cierto, en la medida en que el propio Cdigo Disciplinario establece en su artculo 130 que las pruebas se practicarn conforme lo disponga el Cdigo de Procedimiento Penal. Por otro lado, es necesario tomar en cuenta las disposiciones que trae la propia ley disciplinaria, y como lo dice esta en su artculo 130, los medios de prueba no previstos en ella se practicarn conforme lo regulen otros estatutos.
* Procurador Delegado para la Polica Nacional

293

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Por ello se hace indispensable revisar el procedimiento disciplinario contenido en la ley 734 de 2002, actualmente vigente, lo mismo que las normas del Cdigo de Procedimiento Penal, para establecer cules son las pruebas que deben tomarse en cuenta en el proceso disciplinario y la forma como deben practicarse. En cuanto al procedimiento penal, las normas por considerar son las establecidas en la ley 600 de 2000, segn lo dispuesto por el Procurador General de la Nacin, mediante directiva No. 006 de abril 8 de 20051. Respecto de las pruebas que no figuran en la ley disciplinaria, dada la remisin especial hecha a la ley procesal penal, deben practicarse conforme aparezca en este estatuto, y aquellas otras que no se encuentren en esta ley procesal se practicarn segn las leyes que las regulen, siguiendo las reglas de remisin sealadas en el artculo 21 de la ley 734 de 2002 y en la ley 600 de 2000. Es de precisar que esta ltima establece en la parte final de su artculo 233 que las pruebas no previstas en dicha ley procesal se practicarn de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o segn el prudente juicio del funcionario que debe recaudarlas, respetando siempre los derechos fundamentales, siendo del caso remitirse, inicialmente, al Cdigo Contencioso Administrativo y seguidamente al de Procedimiento Civil, y cuando corresponda, a otros estatutos donde se regulen las que no aparezcan en estas leyes. As las cosas, resulta ms que obligado tratar de precisar cules regula la ley disciplinaria, cules la procesal penal y cules otras deben recaudarse conforme se disponga en otras leyes. Es de advertir que este es un estudio preliminar y que el anlisis se concentrar en los medios de prueba y en su prctica, relacionados en la ley disciplinaria y en la procesal penal. Otros medios de prueba que figuran en la ley procesal civil solo sern mencionados, sin profundizar en su estudio, el cual se har en un trabajo posterior. Tampoco se ahonda en esta oportunidad en las pruebas que se pueden recaudar en ejercicio de funciones de polica judicial, por constituir este un campo especializado, cuyas facultades recaen sobre un grupo especfico de funcio1

No se hacen mayores precisiones respecto de la facultad constitucional y legal que el Procurador General tiene para regular aspectos como este, pero para mayor precisin sobre el particular los interesados pueden remitirse, entre otras, a la sentencia de tutela T-1093 de 2004, M.P. Manuel Jos Cepeda E.

294

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

narios de la Procuradura General de la Nacin, siendo importante destacar la trascendencia de las pruebas que pueden recaudarse por este medio, punto que se tratar igualmente en un estudio separado, posteriormente*. 1. Consideraciones generales La ley 734 establece en sus artculos 128 a 142 lo relativo a las pruebas en materia disciplinaria. Se consignan all aspectos generales respecto a la necesidad y carga de la prueba, a los medios de prueba que pueden hacerse valer, a la libertad que existe para aproximar al proceso todas las pruebas que pueden servir para demostrar o desvirtuar los hechos cuestionados, a su conducencia, pertinencia y necesidad y causales por las que se pueden negar las que han sido pedidas por el investigado o su apoderado. Se autoriza tambin la prctica de pruebas, por medio de funcionario comisionado, lo atinente a pruebas que deben practicarse en el exterior2, lo que tiene que ver con la prueba trasladada, el apoyo tcnico que puede requerirse para la prctica de algunas de ellas, la oportunidad que se tiene para controvertirlas, lo referido al testigo renuente, la prueba que debe tenerse por inexistente, la apreciacin integral que debe hacerse de las pruebas recaudadas y la exigencia, para proferir un fallo sancionador, de que exista prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y respecto a la responsabilidad del investigado. Estas son, en apretada sntesis, las normas que sobre pruebas trae este captulo del CDU, lo cual lleva a decir que existe un rgimen en materia de pruebas en la ley disciplinaria, el cual puede ser insuficiente, pero en todo caso debe ser tenido en cuenta. Es necesario sealar que por fuera de este captulo existe un buen nmero de disposiciones en la ley disciplinaria que se refieren al tema probatorio. Examinadas estas normas, se encuentra que regulan bsicamente lo referente a procedimientos para acercar las pruebas a los procesos y consagran ciertos principios que las rigen, pero nada dicen sobre ellas ni acerca de la manera de recaudarlas, razn por la que resulta claramente entendible la remisin que se hace al Cdigo de Procedimiento Penal, en especial para determinar la forma de practicarlas.
*

Al respecto puede verse, especialmente: Farfn Medina Francisco. Polica Judicial Disciplinaria. Grupo Editorial Ibez. Bogot. 2006, 312 pginas. Este es un tema igualmente relevante, sobre el que no se ahonda en este trabajo, dada su especificidad y por constituir una facultad propia del Procurador para decidir en cules oportunidades se practicarn directamente por funcionarios de la Procuradura, para lo cual podrn trasladarse al exterior a recibirlas.

295

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Por su parte, los artculos 148 y 149 del CDU asignan atribuciones de polica judicial a ciertos funcionarios de la Procuradura General de la Nacin, bajo precisas y determinadas condiciones, lo cual requiere un estudio especial, dada la facultad que tienen estos servidores, en ejercicio de sus funciones, para recaudar pruebas y disponer otras medidas, aspecto sobre el que no se ahondar, como ya se indic. Visto el tema desde otra perspectiva, se puede decir que la totalidad de la ley disciplinaria se relaciona con el tema probatorio, en la medida en que se trata de establecer la actuacin que se endilga a un servidor pblico y la responsabilidad que le puede caber por la ejecucin de un hecho que la ley cataloga de irregular, de donde deriva una conducta que puede constituir falta disciplinaria, debiendo precisarse que la responsabilidad exige igualmente de prueba, mxime cuando el actuar de una persona proviene de una manifestacin de su fuero interno, el cual solo se puede establecer por expresiones o manifestaciones externas, o por la incidencia o el efecto que producen en el entorno. El rgimen disciplinario comprende el trmite que se debe seguir para establecer los hechos y las causas que han dado lugar a una infraccin disciplinaria, y respecto de los mviles o las circunstancias que han originado la actuacin del funcionario cuestionado, de donde deriva una conducta que puede ser objeto de sancin, procedimiento que se debe seguir en su integridad y a plenitud, como parte del debido proceso y del derecho de defensa del investigado, a travs del cual se puede tomar una decisin, lo que no es factible si no se cuenta con las pruebas indicadas, las que deben haber sido recaudadas segn ciertas ritualidades y dentro de determinadas etapas, para que puedan tener la validez que les concede la ley. Es un hecho que, sin pruebas o con unas mal recolectadas, no es posible tomar una decisin acertada. De all la importancia de este tema. 2. Referencias normativas sobre pruebas en la ley disciplinaria La ley 734 de 2002 trae un ttulo especial sobre pruebas, el VI, que comprende los artculos 128 al 142, por lo que es necesario dar un vistazo a estas disposiciones para precisar lo que all se regula al respecto. Tambin cabe sealar que en la ley figura un buen nmero de disposiciones que se refieren al tema probatorio. Los artculos 73, 85, 86, 90, 91, 92, 95, 98, 113, 115, 150, 154, 156, 157, 160, 161, 162, 163, 165, 166, 168, 169, 170 y 171, se refieren de una u otra 296

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

manera al tema. Lo anterior sin mencionar los que aparecen en el procedimiento verbal, en el especial que surte el Procurador General de la Nacin y el previsto para los funcionarios de la rama judicial, todos los cuales tratan cuestiones probatorias o especficamente sobre pruebas, en particular para establecer condiciones acerca de la manera como se pueden allegar al expediente, dentro de las distintas etapas del proceso disciplinario. Los artculos mencionados precisan, por ejemplo, la necesidad que existe de aportar las pruebas en que se funda la recusacin que se formula al funcionario que adelanta la investigacin disciplinaria (art. 86); en tanto el artculo 90 establece como facultad de los sujetos procesales, la de aportar, solicitar y controvertir las pruebas; y el artculo 113 consagra el recurso de reposicin contra el auto que niega la prctica de las pruebas solicitadas por el investigado o su apoderado. De igual manera, sealan los principios que rigen las pruebas en materia disciplinaria, los momentos a partir de los cuales pueden aproximarse al proceso y respecto de ciertas condiciones que estas deben atender, situaciones que se rigen en principio por lo que sobre el particular trae esa ley. 3. Forma de recaudarlas Los procedimientos que se deben seguir para recaudar las pruebas, lo mismo que para controvertirlas, no estn regulados en la ley disciplinaria, siendo necesario remitirse a las normas y procedimientos que regulan estas actuaciones en el cdigo procesal penal, y cuando se trate de pruebas que tampoco figuren en esta ltima ley es necesario recaudarlas segn est previsto en otros estatutos. En esas condiciones, lo primero que se debe determinar es si se trata de pruebas previstas en la ley disciplinaria o en la ley procesal penal, en cuyo caso, en ambos eventos, deben practicarse segn las reglas del Cdigo de Procedimiento Penal. Si se trata de pruebas que no aparecen en la ley procesal penal sino en otros estatutos, como el Cdigo Contencioso Administrativo o el de Procedimiento Civil, se deben practicar conforme en ellos se estipule, lo cual debe decidirse para cada evento en concreto, dependiendo del tipo de prueba de que se trate. 297

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Cabe observar que el artculo 130 del CDU relaciona como pruebas, nicamente, la confesin, el testimonio, la inspeccin o visita especial, la peritacin y los documentos, lo mismo que hace mencin de los indicios. Ante esto, procede preguntar si solo pueden acopiarse las que enumera esta disposicin, o si, por el contrario, procede la prctica de otras, y en tal caso, cules. Se puede precisar, segn lo dice ese mismo artculo 130, que procede la prctica de todos aquellos medios de prueba que regulen otros ordenamientos, los que se recaudarn en la forma en que se disponga en esas leyes. En cuanto tiene que ver con pruebas que no figuran en la ley disciplinaria ni en la procesal penal, por virtud del artculo 21 del CDU, se hace necesario remitirse en primera instancia al Cdigo Contencioso Administrativo, a la parte que regula las actuaciones administrativas y la va gubernativa, apareciendo all el artculo 34, que establece que durante la actuacin administrativa se pueden pedir y practicar pruebas y allegar informaciones, sin necesidad de cumplir requisitos o trminos especiales, de oficio o a peticin del interesado. Esta disposicin debe verse en concordancia con el artculo 57 de ese mismo cdigo, que regula las pruebas en la etapa gubernativa, donde se consagra que son admisibles todos los medios de prueba sealados en el Cdigo de Procedimiento Civil. De acuerdo con esto, se debe precisar que en esta parte del Cdigo Contencioso no figuran normas relativas a la prctica de pruebas, lo que conduce finalmente a sealar que el recaudo de las que no menciona el citado artculo 130 del CDU, que a su vez no aparezcan reguladas en la ley procesal penal, deben practicarse conforme lo regule el Cdigo de Procedimiento Civil, al reenviar el Cdigo Contencioso Administrativo a este ltimo estatuto. Tratndose de pruebas cuya prctica est prevista al mismo tiempo en los Cdigos de Procedimiento Penal y Civil, se debe decir, dada la remisin expresa de la ley disciplinaria al Cdigo de Procedimiento Penal, que se impone preferir tal estatuto y solo se podr optar por las disposiciones del Cdigo Procesal Civil cuando se trate de pruebas que figuren nicamente en este ltimo. Resumiendo, en lo que tiene que ver con las pruebas que en materia disciplinaria se pueden allegar al expediente, deben seguirse, en su orden, las 298

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

previsiones de la ley 734 de 2002. En lo no previsto en ellas, se aplican las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Penal, y lo que estas no regulen, lo que disponga el Cdigo de Procedimiento Civil. Para su prctica, se deben observar las normas del Cdigo de Procedimiento Penal y, respecto de aquellas pruebas que no hayan sido contempladas en la ley procesal penal, cabe aplicar las regulaciones del cdigo procesal civil, tomando en cuenta que en materia de pruebas el Cdigo Contencioso Administrativo se remite al Cdigo de Procedimiento Civil. Cabe recordar que el Procurador General de la Nacin y el Director Nacional de Investigaciones Especiales tienen facultades de polica judicial para el aseguramiento y prctica de pruebas, caso en el que es obligado remitirse, sin lugar a ninguna duda, al Cdigo de Procedimiento Penal, por ser el estatuto que regula esa actividad. Adems, por disposicin del artculo 148 del CDU, el Procurador General de la Nacin tiene atribuciones jurisdiccionales para estos efectos, lo que constituye un aspecto de singular importancia, que como ya se indic, no ser tratado en este estudio, en tanto tiene por objeto examinar aspectos generales en materia probatoria. 4. Principios que rigen las pruebas en materia disciplinaria Se debe iniciar este acpite haciendo mencin del artculo 29 constitucional, norma inherente a las actuaciones disciplinarias, donde se consagran como principios esenciales del debido proceso, entre otros, los de legalidad, competencia, tipicidad, favorabilidad y derecho de defensa. Es de mencionar como aspecto central de este artculo su inciso final, segn el cual es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violacin del debido proceso. Resulta esencial al proceso, igualmente, el principio de contradiccin consagrado en este artculo 29 constitucional, lo mismo que en varias disposiciones de la ley disciplinaria, entre las que pueden mencionarse los artculos 91, 92, 98 (donde figura implcito el derecho de controvertir las pruebas que se practiquen fuera de la sede del funcionario investigador) y 138, que refieren la posibilidad que les cabe a los sujetos procesales de controvertir las pruebas3.
3

Procede precisar que la ley disciplinaria considera sujetos procesales al investigado y a su apoderado. El quejoso no se considera sujeto procesal, por lo que no tiene facultad para pedir pruebas, ni de controvertir las que se practiquen, ni de intervenir en su recaudo.

299

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Debe contemplarse asimismo como principio esencial del rgimen disciplinario y en particular en lo que hace relacin a las pruebas, el de publicidad, de rango constitucional, previsto en el referido artculo 29, el cual est en consonancia con el artculo 138 del CDU, donde se consigna que los sujetos procesales podrn controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuacin disciplinaria, disposicin que trae consigo la facultad de acceder a todos los elementos de juicio y pruebas que obren en el expediente, desde cuando se inicie la actuacin. Cabe hacer varias anotaciones a este respecto: 1. No pueden hacerse valer pruebas que no obren en el expediente, ni las que provengan del conocimiento personal del investigador. 2. Las pruebas que por disposicin legal tengan carcter reservado pueden mantener tal condicin, para cuyo efecto deben conservarse en cuaderno o actuacin separada. 3. No obstante esto, no se puede negar su acceso al investigado ni a su apoderado. 4. Esto debe verse en consonancia con el artculo 90 del CDU, donde figura como facultad de los sujetos procesales y entre estos, lgicamente del investigado, la de solicitar, aportar y controvertir las pruebas. Constituye principio tambin en materia probatoria, el de lealtad procesal, que se desprende igualmente del susodicho artculo 29 constitucional, donde figura que el investigado tiene derecho a un debido proceso, por lo que deben ponerse en su conocimiento los hechos que se le imputan, las faltas que se le atribuyen como consecuencia de esos hechos y las pruebas que se tienen o las que se van a recaudar para demostrar tales circunstancias. Esta lealtad se exige igualmente del investigado y de su apoderado. En la parte atinente al rgimen probatorio, cabe mencionar asimismo la oportunidad de las actuaciones y procedimientos, el cumplimiento de las etapas y trminos procesales, y uno que puede verse como principal, cual es el del impulso oficioso del proceso por parte del funcionario instructor, dentro del cual tiene la facultad de decretar y practicar las pruebas que estime indicadas para establecer los hechos cuestionados y la conducta endilgada al investigado. En concordancia con los anteriores, figura el principio de la doble instancia, previsto en el artculo 31 de la Constitucin, sin perjuicio de aquellos eventos en que la ley consagre una sola, el cual cobra particular importancia frente a la negativa para decretar y practicar pruebas que han sido pedidas por el investigado o su apoderado, al prever el artculo 115 de la ley disciplinaria que contra el auto que niega las pruebas en la etapa de descargos 300

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

procede recurso de apelacin, lo que no se puede cumplir en los procesos de nica instancia, como los que compete adelantar al Procurador General de la Nacin, sin que por ello se pueda decir que hay violacin de derechos constitucionales fundamentales, porque la Corte Constitucional admite que para ciertas y determinadas circunstancias el legislador puede consagrar una sola instancia. Dice tambin el artculo 128 del CDU que la carga de la prueba le corresponde al Estado, lo que adems debe verse en concordancia con el artculo 129 de esta misma ley, segn el cual debe investigarse tanto lo que sea favorable como lo que desfavorezca al investigado, con el objeto de encontrar la verdad real y material de los hechos cuestionados. A estos principios deben agregarse el de ilicitud sustancial, la presuncin de inocencia que cobija al investigado, el del non bis in dem, el de legalidad de las faltas y de las sanciones, el del funcionario competente, el de reconocimiento de la dignidad humana, el de gratuidad de la actuacin disciplinaria, el de celeridad de las actuaciones, el de cosa juzgada, el de favorabilidad, el de igualdad ante la ley disciplinaria, el de proporcionalidad, el de motivacin de las decisiones, el de imparcialidad, el de razonabilidad, el de primaca de lo sustancial, el de inmediacin, el de direccin del proceso por quien tiene la competencia y el de in dubio pro disciplinado. 5. Incorporacin de las pruebas al expediente La ley 734 de 2002 trae en esencia disposiciones generales y algunas indicaciones sobre los procedimientos que deben seguirse para incorporar las pruebas a las investigaciones, pero no acerca de la manera como deben practicarse, remitindose para este ltimo aspecto al cdigo procesal penal. Pilar en materia probatoria en el campo disciplinario lo constituye el artculo 128 de la ley 734, segn el cual la carga de la prueba corresponde al Estado, lo que hace que la parte principal de la actividad probatoria descanse en sus manos. Adems, para poder cumplir su cometido, las normas facultan al funcionario investigador para ordenar y practicar, de oficio, todas las pruebas que estime necesarias, sealando que toda decisin debe fundarse en pruebas debidamente producidas y aportadas, entre las que figuran las ordenadas de manera oficiosa. En este mismo sentido cabe sealar lo que dispone el artculo 154 del CDU, donde se determina que la decisin de ordenar investigacin disciplinaria, 301

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

que compete al funcionario investigador, comprende la relacin de pruebas cuya prctica se ordena; lo mismo que lo normado en el artculo 168 dem, donde dice que vencido el trmino de traslado de cargos, el funcionario ordenar la prctica de pruebas que hubieren sido solicitadas y de oficio las que considere necesarias. A su vez, el artculo 171 de este estatuto, referido al trmite de la segunda instancia, faculta al funcionario ad quem para decretar pruebas de oficio. En cuanto al momento y oportunidad para pedir y aportar pruebas, es claro que el investigado puede hacerlo durante la etapa de indagacinpreliminar, en la etapa de investigacin y dentro del trmino de traslado para contestar los cargos formulados. Como las normas no dicen nada al respecto, y el artculo 90 de la ley disciplinaria dice que los sujetos procesales4 pueden solicitar, aportar y controvertir las pruebas, puede concluirse que en el curso de esas dos etapas, esto es, dentro de los seis meses de la indagacin preliminar o de la investigacin y dentro de los tres de la prrroga de esta ltima, en caso de que se decrete, tratndose de proceso ordinario, el investigado y su apoderado pueden pedirlas, aportarlas y controvertirlas5. Las pruebas pedidas deben ordenarse y practicarse siempre que cumplan los requisitos del artculo 132 del CDU, esto es, que sean pertinentes, conducentes y necesarias6. Las que no cumplan alguno de esos requisitos pueden ser rechazadas, mediante auto que debe ser debidamente motivado, contra el cual procede el recurso de reposicin, como lo determina el artculo 113 del CDU. El recurso de apelacin procede nicamente contra la negativa a decretar y practicar pruebas pedidas en la etapa de descargos. De la misma manera

De acuerdo con el artculo 89 del CDU, son sujetos procesales el investigado y su defensor. El quejoso no tiene el carcter de sujeto procesal. Y conforme la sentencia C-014 de 2004, las vctimas o los perjudicados con faltas disciplinarias tienen el carcter de sujetos procesales, cuando se trate de faltas donde se han cometido graves violaciones a derechos humanos o que entraen infracciones al DIH. No se debe olvidar que la ley fija trminos diferentes para las investigaciones que involucren violaciones a los derechos humanos y al DIH. Al respecto, pueden examinarse los artculos 150 y 156 del CDU, entre otros. La conducencia hace relacin a los aspectos legales que regulan la aduccin de las pruebas al proceso, la pertinencia se refiere a hechos y circunstancias que tienen relacin con lo investigado y la superfluidad de la prueba con la necesidad y utilidad de la misma en el proceso.

302

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

est previsto que dentro del trmino de los diez das de traslado, contados a partir del da siguiente a la notificacin personal del auto de cargos, el investigado o su apoderado pueden pedir y aportar las pruebas que consideren necesarias. Cabe precisar que el artculo 113 del CDU prev el recurso de reposicin contra la decisin que niega el decreto y prctica de pruebas pedidas por el investigado o su apoderado, pero sin precisar si procede contra la negativa a ordenar pruebas pedidas en la etapa de descargos. Al respecto se puede decir, si se siguen las reglas propias del Cdigo Contencioso Administrativo, que para que proceda el recurso de apelacin en este ltimo evento, no es obligado interponer el de reposicin y que si se interponen uno y otro, de manera subsidiaria, una vez resuelto el de reposicin, proceder el de apelacin sobre las finalmente negadas. Si para estos efectos se recurre al cdigo procesal penal, los artculos 189 y siguientes de la ley 600 de 2000 no contemplan la obligatoriedad de agotar previamente el recurso de reposicin para interponer el de apelacin y prev igualmente que puede interponerse este ltimo contra las providencias interlocutorias de primera instancia y las sentencias. Respecto de las pruebas aportadas, su valoracin y la decisin acerca del alcance que se les concede, se hace en el fallo, debiendo en todo caso tomarse en cuenta que si las aportadas requieren alguna clase de convalidacin, se debe hacer oportunamente, antes de proferir la decisin. Con fundamento en lo anterior, puede decirse que hasta el momento procesal de los descargos, el funcionario cuestionado puede pedir y aportar pruebas y una vez vencido ese trmino, no lo puede volver a hacer, porque la ley no lo ha previsto, resultando que las pedidas una vez vencido el trmino de traslado, se deben rechazar de plano, por ser extemporneas, auto contra el que no procede recurso alguno7. Como se indic, el auto que niega las pruebas pedidas por el investigado en la etapa de descargos puede ser objeto del recurso de apelacin, para que el superior funcional o jerrquico de quien decide pueda examinar esa decisin y revocarla, modificarla o confirmarla, segn corresponda.

En este caso no se debe olvidar que el funcionario instructor del proceso conserva la facultad de ordenar, de oficio, aquellas pruebas que considere necesarias para encontrar la verdad real.

303

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Respecto de las pruebas de oficio ordenadas por el funcionario investigador, recibidas y practicadas durante la etapa de indagacin preliminar, tienen plena validez, aun cuando se hayan practicado sin la presencia del implicado, situacin que el artculo 91 del CDU autoriza, dado que mientras se logra su notificacin personal no se suspende el curso del proceso, no estando previsto que no se pueda surtir ninguna actuacin hasta tanto no se surta esa notificacin. En todo caso, para sanear cualquier irregularidad que pueda entraar nulidad por violacin del debido proceso y del derecho de defensa, al no haber podido controvertir el investigado las practicadas antes de haberse enterado del proceso que se adelanta en su contra, tales pruebas, segn esa misma disposicin, deben ampliarse o reiterarse en aquellos aspectos que solicite el investigado. Puede agregarse que en tanto este no solicite nada al respecto, se entiende que las convalida por conducta concluyente, sin perjuicio de la valoracin que posteriormente debe hacerse sobre ellas en las distintas etapas del proceso. Lo anterior no impide obviamente que el investigado y su defensor se pronuncien sobre tales pruebas, para controvertirlas, al igual que pueden pedir o aportar aquellas otras que sirvan para desvirtuar lo que ellas indican. Del mismo modo, el funcionario investigador puede decretar y practicar, de oficio, todas aquellas pruebas que estime necesarias para desvirtuar o confirmar los hechos que son materia de investigacin. En la medida en que no se han fijado unos momentos procesales especficos para esa actividad probatoria en las etapas de indagacin y de investigacin, vale entender que su recaudo procede dentro del trmino de seis meses previsto para ambas en el proceso ordinario, y dentro de los tres de prrroga de la investigacin, en caso de decretarse, por lo que el funcionario investigador puede disponer su prctica dentro de esos trminos. Contra el auto que las ordene no procede ningn recurso8. La prrroga de la investigacin procede al momento de evaluar el expediente, al trmino de esta etapa, justamente cuando al hacer el estudio de las cuestiones materia de discusin se encuentra necesario recaudar otras pruebas que se consideran necesarias, las cuales pueden cambiar el curso de la investigacin, ampliacin que el artculo 156 del CDU autoriza.

No se debe olvidar lo referente a los trminos para investigar violaciones a Derechos Humanos y a DIH.

304

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

Tambin pueden ordenarse pruebas de oficio despus de surtida la etapa de descargos, en el mismo auto que resuelve sobre las pedidas por el investigado y su apoderado en su escrito de descargos. Como lo establece el artculo 115 del CDU, en caso de que sean negadas todas las pruebas pedidas por el investigado o su apoderado, el recurso de apelacin se concede en el efecto suspensivo, en cuyo caso la actuacin se suspende hasta cuando el superior decida respecto de dichas pruebas y de su negativa9. En caso de negarse parcialmente pruebas pedidas, accedindose a ordenar unas y rechazando otras, el recurso de apelacin se surte en el efecto devolutivo, por lo cual se contina el trmite del proceso y se practican las ordenadas, en tanto el superior resuelve sobre las negadas. De ser revocada la negativa, total o parcialmente, una vez devuelto el expediente de la segunda instancia, se proceder a disponer lo pertinente para recaudar las que se ordenaron en la segunda instancia. A lo anterior debe agregarse que para la prctica de pruebas, sea en la etapa de indagacin preliminar, sea en la de investigacin, o en la de descargos, debe comunicarse oportunamente al investigado y a su apoderado, cuando lo haya constituido, el lugar, fecha y hora en que se van a llevar a cabo, para que puedan estar presentes e intervenir, si tal es su inters y para que puedan hacer uso de su derecho a controvertirlas. Est previsto tambin que est autorizado practicar pruebas en lugar distinto de la sede del instructor del proceso, lo que se puede realizar a travs de funcionario comisionado para el efecto. En cuanto a esta comisin, el artculo 133 del CDU autoriza comisionar a funcionarios de la propia dependencia, para recaudar las que deben practicarse en la misma sede y en el caso de la Procuradura, para las que deban realizarse fuera de la sede del investigador, se puede comisionar a los procuradores regionales, provinciales y a los personeros municipales y distritales, funcionarios que a su vez pueden subcomisionar a servidores de sus propias dependencias, pero no a los de otras entidades10.
9

Hay que sealar que este es uno de los pocos eventos en donde se suspende la actuacin dentro del proceso disciplinario. Tambin se suspende a partir del momento en que se manifieste el impedimento o se d curso a la recusacin, conforme al artculo 87 del CDU. As, por ejemplo, la Procuradura Regional, para la prctica de las pruebas que le han sido comisionadas, puede subcomisionar a funcionarios de su propia dependencia, pero no a funcionarios de una Personera. Esto debe entenderse sin perjuicio de la facultad que tiene el Procurador Regional para comisionar a los Personeros, para la prctica de pruebas de las investigaciones que adelante su despacho.

10

305

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Para la prctica de estas pruebas, debe observarse la Circular 021 de 10 de julio de 2001, expedida por el Procurador General de la Nacin, que regula lo atinente a la manera como deben ordenarse y cumplirse tales comisiones. Para el cumplimiento de la comisin, debe remitirse al funcionario comisionado copia de piezas de la actuacin que resulten necesarias para que la pueda atender de manera adecuada. Por razn de este artculo 133, el funcionario comisionado est facultado para recaudar las otras pruebas que surjan de las ordenadas, que sirvan para aclarar los hechos materia de investigacin. Bajo este entendido, carece de todo asidero legal la oposicin que hace el investigado o su apoderado a la recoleccin de otras pruebas que surgen como consecuencia de las dispuestas por el que comisiona, con el argumento de que no figuran en el auto de comisin, porque el artculo 133 del CDU determina que el comisionado podr practicar las dems que surjan de las ordenadas, siempre que no se le hayan prohibido expresamente11. Tambin se ha previsto que pueden ser trasladadas al disciplinario pruebas que obren en otros procesos, lo cual puede hacerse igualmente en cualquiera de las etapas sealadas, de indagacin, de investigacin, durante la prctica de las pruebas de descargos, y aun despus de culminada esta ltima etapa, antes de proferirse el fallo, lo que procede por solicitud o de manera oficiosa, siempre que el funcionario instructor considere que la requiere para proferir el fallo respectivo. Debe advertirse que la prctica de las pruebas, en cualquier evento de que se trate, obliga en todo caso a comunicar oportunamente al investigado o a su apoderado, el lugar, fecha y hora que se va a llevar a cabo, para que puedan hacerse presentes y ejercer sus derechos de contradiccin y defensa, si ese es su deseo. La falta de esta comunicacin vicia de nulidad las pruebas as recaudadas. Para la validez de las pruebas trasladadas, de acuerdo con la ley, bastar que estn debidamente autorizadas por el funcionario judicial o administrativo que tenga a cargo el proceso de donde se trasladan, autorizacin que puede
11

La situacin se presenta, por ejemplo, cuando se ha dispuesto que se tome declaracin a una persona y esta en su exposicin menciona otra que puede declarar sobre esos hechos, la que no haba sido mencionada antes, por lo que no aparece incluida en el auto comisorio. Bajo este entendido es lgico que el funcionario comisionado no solo est facultado para recibir ese otro testimonio, sino que debe hacerlo, para cumplir bien su cometido, salvo que tal prueba le hubiera sido expresamente prohibida.

306

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

consistir en la constancia que extiende, de que corresponde a copias autnticas de las pruebas originales que reposan en el expediente, o con la firma del acta de la vista administrativa, donde se hace constar el tipo de pruebas que se trasladan y su relacin. Tratndose de documentos, las copias respectivas deben estar signadas por dicho funcionario. Cabe advertir aqu, al respecto, que los informes proferidos por entidades pblicas, como los provenientes de la Contralora General de la Repblica, tienen carcter de documento pblico, motivo por el cual se presumen vlidos y autnticos, no requieren validacin y pueden servir de base para ordenar la indagacin preliminar o la investigacin, sin perjuicio de la verificacin y corroboracin que debe hacerse de los hechos y las conductas que en ellos se relacionen. En cuanto a las pruebas ordenadas y practicadas de manera extempornea, carecen de toda validez y no pueden ser tomadas en cuenta para decidir acerca de los hechos y de las conductas cuestionadas, pero cuando su decreto y prctica se hacen dentro de los trminos legales, bien pueden ser incorporadas al proceso, aun en el evento en que sean recibidas por fuera de las plazos establecidos. 6. Medios de prueba A las voces del artculo 130 de la ley disciplinaria, se admiten como medios de prueba: la confesin; el testimonio; la peritacin; la inspeccin o visita especial, y los documentos. De la misma manera, esta norma consagra los indicios, los cuales se tendrn en cuenta al momento de apreciar las pruebas. Una lectura desprevenida de la disposicin lleva a sostener que son los nicos medios de prueba que proceden en materia disciplinaria y que deben ser practicados conforme lo dispone la ley procesal penal. Sin embargo, ese mismo artculo dice en su parte final que los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarn de acuerdo con las disposiciones que los regulan, lo que significa que se aceptan otros medios de prueba. De la misma manera, el artculo 150 del CDU autoriza al funcionario competente para hacer uso, en la etapa de indagacin preliminar, de los medios de prueba legalmente reconocidos, no limitndolos a los relacionados en este artculo 130. Igualmente, los artculos 90, 98, 154, 156 y 166 indican 307

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

que se podrn pedir y aportar pruebas, no estableciendo al respecto ninguna clase de limitacin, por lo que se puede concluir que en materia disciplinaria son vlidos todos los medios de prueba que estn legalmente admitidos12. Si se trata de pruebas que no estn previstas en la ley procesal penal, como por ejemplo, el cotejo de documentos, dado que la ley disciplinaria dice que se practicarn de acuerdo con las disposiciones que las regulen, su prctica se har de la manera como lo dispone la ley procesal civil, que es donde figura. Adems de las pruebas que refiere el artculo 130 de la ley disciplinaria, deben tomarse en cuenta las que consagra la ley 600 de 2000, Cdigo de Procedimiento Penal, no indicadas en este artculo del CDU. El artculo 233 de la ley 600 establece a su vez, como medios de prueba, la inspeccin, la peritacin, el documento, el testimonio, la confesin y el indicio, resultando que son idnticos a los sealados en uno y otro estatuto, por lo que por este aspecto no surge ninguna clase de problema respecto de los medios de prueba previstos. Aparte de lo anterior, en el cdigo procesal penal figuran como medios de prueba, igualmente: el artculo 242, referido a los asesores especializados; el artculo 244 relativo a la inspeccin judicial; el artculo 245, que indica los requisitos que deben seguirse para decretar la inspeccin; el 247, sobre operaciones tcnicas, el 248 relativo al examen mdico o paraclnico; el 263 que trata de informes tcnicos; el 271 que trata del testimonio por certificacin jurada; y el 272, del testimonio de agente diplomtico. De otra parte, el artculo 303 trata del reconocimiento en fila de personas; el 304 del reconocimiento a travs de fotografas; el 309, de los informes de polica judicial; el 321, de la colaboracin de rganos oficiales; el 324 sobre versin del imputado; y el 343, del reconocimiento de objetos. Segn esto, los artculos 130 del CDU y 233 del Cdigo de Procedimiento Penal establecen unos mismos medios de prueba, figurando en este ltimo estatuto, adems, otros medios que no estn contemplados en la ley disciplinaria. En cuanto a la forma como deben practicarse, por razn de la remisin que hace dicho artculo 130 del CDU, se recaudarn conforme lo dispone el cdigo procesal penal.
12

Como ya se precis, los consagrados en la ley disciplinaria se recaudarn conforme se dispone en el Cdigo de Procedimiento Penal.

308

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

En caso de tratarse de medios de prueba distintos de los anteriormente relacionados, en tanto no figuren en el cdigo procesal penal, se ordenarn y practicarn conforme a las normas especiales que los regulen, como sera el caso, para citar un ejemplo, de lo que tiene que ver con la exhibicin de documentos y el cotejo de letras o firmas, que figuran en el Cdigo de Procedimiento Civil, en cuyo caso se practicarn conforme all se dispone. 7. Prctica de los distintos medios de prueba Cabe a continuacin hacer una breve exposicin de cada uno de los medios de prueba sealados, y la manera como deben practicarse. a) La confesin Segn el artculo 280 del C. de P. Penal, la confesin debe reunir los siguientes requisitos: 1. Que sea hecha ante funcionario judicial. 2. Que la persona est asistida por defensor. 3. Que la persona haya sido informada del derecho a no declarar contra s misma. 4. Que lo haga de manera consciente y libre. Dice adems el artculo 281 siguiente que, si se produjere la confesin, el funcionario competente practicar las diligencias pertinentes para determinar su veracidad y averiguar las circunstancias de la conducta punible. El artculo 282 trae a su vez unos criterios para apreciar la confesin, sealando que para determinar su mrito probatorio, el funcionario judicial tendr en cuenta las reglas de la sana crtica y los criterios para apreciar el testimonio. Respecto de los artculos anteriores y en torno a los otros artculos que se van a examinar en este acpite, cabe precisar, como es apenas entendible, que donde se habla de funcionario judicial, en lo que tiene que ver con el derecho disciplinario, debe entenderse que corresponde al funcionario que tiene el conocimiento del asunto, sea de la oficina de control interno de la Procuradura General de la Nacin o de la Personera. En cuanto a la exigencia de la norma, de que el que confiesa debe estar asistido de defensor, para este caso en concreto debe verse como un requisito de carcter obligatorio, motivo por el cual el funcionario investigador est 309

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

obligado a tomar esas precauciones y previsiones cuando se presente una confesin. Se puede aadir que en caso de que quien confiesa no est asistido de defensor o no lo designa para este efecto, debe disponer de uno que le sea asignado de oficio. Se considera que la falta de esta asistencia torna nula la diligencia y sin ningn valor dicha confesin, por desconocimiento de un requisito legal para su validez. Esta advertencia se hace porque es sabido que en materia disciplinaria la regla general es que el funcionario investigado puede asistir a todas las diligencias y actuaciones personalmente, sin la presencia de defensor tcnico. No obstante esto, al fijarse como un requisito especial para este evento de la confesin y al disponerse que su prctica se haga conforme lo establece el C. de P. Penal, ninguna razn ni disposicin cabe para sustraer la confesin que se vierta en materia disciplinaria, de tal exigencia legal. Puede decirse tambin, conforme a estas disposiciones, que no basta la simple confesin para imponer una sancin disciplinaria, estando obligado el funcionario investigador, no solo a establecer la veracidad de la misma, sino las circunstancias de tiempo, modo y lugar como han sucedido los hechos, as como a determinar la responsabilidad que le cabe al investigado, examen que debe hacerse de manera integral, siendo obligado igualmente hacer una valoracin de la confesin como tal y de lo que en ella se afirma. Igualmente, por virtud de los artculos 33 constitucional y 71 del CDU, debe advertirse al confesante, de lo cual debe quedar constancia expresa en las diligencias, que no est obligado a declarar contra s mismo ni contra su cnyuge o compaero o compaera permanente, ni contra los parientes, de acuerdo con los grados establecidos en la misma Constitucin y en la ley. Vale recordar igualmente que la confesin debe ser libre de todo apremio, constreimiento o condicionamiento, y que la persona que confiese debe estar plenamente consciente, debiendo entregar su confesin de manera autnoma y libre de cualquier forma de coaccin o de presin, razones por las que carecern de todo valor las confesiones vertidas bajo influjo fsico, psquico o moral, o bajo el efecto de cualquier clase de sustancias que perturben el libre entendimiento, como el alcohol o sustancias psicoactivas, o sometida a cualquier clase de acuerdo. Lo anterior no impide, sin embargo, que el investigador lo interrogue y contra-interrogue, respecto de lo que confiesa, al igual que lo pueden hacer otros de los que estn siendo investigados y sus defensores, cuando los 310

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

hayan designado, correspondiendo en todo caso al instructor del proceso dirigirlo de tal manera que se guarde el debido respeto por la dignidad y la persona de los investigados. b) El testimonio En lo que hace relacin con el testimonio, deben tomarse en cuenta los artculos 266 a 279 de la ley 600 de 2000. Es as como el artculo 266 establece que todas las personas tienen el deber de rendir testimonio, exceptundose aquellas que estn exoneradas por disposicin constitucional o legal. La norma prev igualmente que al testigo menor de 12 aos no se le recibir juramento y que en la diligencia debe estar asistido, en lo posible, por su representante legal o por un pariente mayor de edad. El artculo 267, en consonancia con el artculo 33 constitucional mencionado, excepta del deber de declarar contra s mismo, contra su cnyuge, compaero o compaera permanente o contra los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil y como se precis antes, es obligado a enterar de esta circunstancia a quien va a rendir el testimonio, disposicin que tiene la naturaleza de una garanta constitucional, debiendo dejarse constancia de esta advertencia13. De acuerdo con el artculo 268 del C. de P. Penal, estn exceptuados para dar testimonio, por razn de su profesin u oficio, sobre aquellos asuntos de los que han conocido o se les han confiado por razn de su ministerio, profesin u oficio, los ministros de cualquier culto admitido en la Repblica, los abogados y cualquier persona que por disposicin legal deba guardar el secreto. El artculo 269 dem trae la frmula de amonestacin que corresponde hacer al por declarar, previa al juramento que se le debe tomar, lo que tiene por objeto advertir al testigo de la importancia moral y legal del acto en que va a participar y acerca de las sanciones penales establecidas contra quienes declaren falsamente, para lo cual deben leerse las respectivas disposiciones, artculos 442 y siguientes del Cdigo Penal. Hechas las advertencias, se tomar el juramento.
13

En ese mismo sentido el artculo 71 del CDU, recogiendo el texto constitucional, dispone que nadie est obligado a formular queja contra s mismo, lo que debe verse en concordancia con dicho artculo 33 constitucional.

311

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Segn el artculo 278 de la ley 600 de 2000, para la recepcin del testimonio deben atenderse las siguientes reglas: 1. Una vez identificado plenamente el testigo, se le tomar el juramento y se le advertir de las excepciones al deber de declarar. 2. A continuacin se le informar sucintamente de los hechos objeto de su declaracin y se le ordenar que haga un relato espontneo de lo que le conste sobre ellos. Terminada la exposicin se proceder a interrogarlo, si se encuentra necesario. Cumplido esto, se les permitir a los sujetos procesales que procedan a interrogarlo, lo que pueden hacer los investigados y sus apoderados. Al testigo se podr interrogar sobre las razones por las que ha tenido conocimiento de los hechos, la forma como los ha conocido y se le podrn pedir precisiones sobre cada punto en concreto. El interrogatorio o contrainterrogatorio no puede en todo caso dirigirse a tratar de confundir al testigo, ni se pueden inducir respuestas, ni se debe permitir en ningn caso que se le trate de intimidar o de presionar para que d sus respuestas en algn sentido. El funcionario investigador debe advertir a los interrogadores que no se permiten prcticas de esa naturaleza y siempre podr intervenir para impedir que sucedan. Est permitido provocar concepto del declarante, cuando sea una persona especialmente calificada por sus conocimientos tcnicos, cientficos o artsticos sobre la materia, como cuando a un mdico se le pide que exprese sus opiniones sobre las razones por las que considera que una herida ha sido ocasionada con determinada arma. El funcionario podr interrogar en cualquier momento en que lo estime necesario y se puede requerir al testigo para que sus respuestas se limiten a los hechos relacionados con el objeto de la investigacin. Las respuestas se registrarn textualmente. El artculo 271 de la ley 600 prev el testimonio por certificacin jurada, el cual cobija al Presidente y al Vicepresidente de la Repblica, a los ministros de despacho, senadores y representantes a la Cmara, magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura y miembros del Consejo Nacional Electoral, el Fiscal y el Vicefiscal General de la Nacin y sus delegados, el 312

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

Procurador y el Viceprocurador General de la Nacin y sus delegados, los directores nacional y seccionales de fiscala, Defensor del Pueblo, Contralor General de la Repblica, Registrador Nacional del Estado Civil, Directores de Departamento Administrativo, Contador General de la Nacin, miembros de la Junta Directiva del Banco de la Repblica, magistrados de los tribunales, gobernadores de Departamento, cardenales, obispos, ministros que pertenezcan a otras religiones, que sean de igual jerarqua, jueces de la Repblica, alcalde mayor de Bogot, alcaldes municipales, generales en servicio activo, agentes diplomticos y consulares de Colombia en el exterior. Es este un derecho renunciable, motivo por el cual, quien sea requerido para que brinde esta clase de declaracin, puede decidir brindarla en forma personal y directa. De igual manera, solo en aquellos casos en que la ley lo prevea expresamente, quien ya no tiene la condicin de aforado, por vencimiento del perodo, por renuncia al cargo o por cualquiera otra circunstancia, no podr exigir que se le otorgue esta prerrogativa. Dice la referida disposicin que con ese objeto se notificar a estos funcionarios y se les formular un cuestionario, indicando de manera sucinta los hechos objeto de declaracin. La certificacin jurada debe devolverse al despacho solicitante dentro de los 8 das siguientes a la fecha de recepcin del cuestionario. La falta de respuesta constituye un incumplimiento de los deberes de quien debe rendir testimonio por este medio, por lo que el requirente, en caso de no obtener respuesta de la solicitud de manera oportuna, debe poner el asunto en conocimiento de la autoridad correspondiente. Tambin prev el artculo 272 de esta ley 600, el testimonio de agente diplomtico de nacin extranjera acreditado en Colombia, o de personas de su comitiva o familia, en cuyo caso, a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores, se enviar nota suplicatoria con el cuestionario y copia de lo pertinente, para que si tiene a bien, declare por medio de certificacin jurada o permita declarar a la persona solicitada. El artculo 273 de esta misma ley dispone que los testigos sean interrogados separadamente, a efectos de evitar que conozcan o escuchen las declaraciones de los otros testigos. Por su parte, el artculo 274 de la misma dispone que el funcionario se abstendr de sugerir respuestas, de formular preguntas capciosas y de ejercer 313

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

violencia sobre los testigos, cuestiones que deben entenderse extendidas a los sujetos procesales; el artculo 275, a su vez, dispone que los testimonios recogidos se deben conservar en el medio que resulte ms idneo; mientras el artculo 277 establece criterios para apreciar el testimonio, lo que debe hacerse conforme a las reglas de la sana crtica, tomando en cuenta, en especial, la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepcin, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se percibieron los acontecimientos, la personalidad del declarante, la forma en que hubiera declarado y las singularidades del testimonio. Aun cuando el artculo 279 del C. de P. Penal prev los efectos de la desobediencia del testigo, debe tomarse en cuenta que la ley disciplinaria los contempla igualmente, por lo que deben primar estas disposiciones del CDU, por corresponder a un asunto regulado especialmente en materia disciplinaria. El funcionario pblico renuente a rendir testimonio puede quedar incurso en la falta disciplinaria prevista en el numeral 2 del artculo 48 de la ley 734 de 2002, rgimen disciplinario de los servidores pblicos, que consagra como falta disciplinaria gravsima el obstaculizar en forma grave las investigaciones que realicen las autoridades judiciales o administrativas, falta en la que puede incurrir quien incumple el deber que tiene de declarar, cuando sin causa justificada, obstaculiza de manera grave la investigacin14. En cuanto al particular que se niegue a brindar el testimonio que le ha sido requerido, la ley disciplinaria dispone en su artculo 139 que puede ser sancionado con multa hasta de cincuenta salarios mnimos diarios vigentes, a menos que justifique su no comparecencia. Esta norma prev tambin que se puede disponer la conduccin del testigo, siempre que se trate de situaciones de urgencia y que sea necesario para evitar la prdida de la prueba, conduccin que debe hacerse por medio de miembros de la Polica Nacional, la cual no implica ni se considera privacin de la libertad, como lo ha precisado la Corte Constitucional. c) La versin del investigado Cabe a continuacin hacer una referencia especial a la exposicin libre o versin del investigado, por constituir una figura propia y particular del
14

Ciertos regmenes especiales, como el consagrado en la ley 1015 de 2006 para los miembros de la Polica Nacional, prev igualmente como falta gravsima, en el numeral 28 del artculo 34, obstaculizar o incumplir cualquier decisin fiscal, administrativa o disciplinaria.

314

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

derecho disciplinario, la que en parte puede asimilarse a la versin que se prev para el imputado dentro de la investigacin penal, pero con la cual guarda tambin marcadas diferencias, como se entran a precisar. En el artculo 130 del CDU no figura relacionada esta prueba y por tanto no se dice nada acerca de su prctica, motivo por el cual cabe remitirse, en lo que resulte aplicable, al artculo 324 del cdigo procesal penal. La versin como tal que el investigado suministre, debe verse ms como un medio defensivo y por tanto como parte esencial de su derecho de defensa. Puede agregarse que cuando en el curso de su versin el investigado decide confesar, para que aquella tenga validez se requiere que est rodeada de las garantas sealadas antes para la confesin. De la misma manera, cuando en la versin se hacen cargos o acusaciones contra otras personas por parte de quien la rinde, en tal evento deja de constituir una versin libre y se convierte en una declaracin, de lo que debe advertirse a quien hace la exposicin, debiendo procederse a continuacin a tomarle juramento, en lo que tiene que ver con las imputaciones que hace contra otras personas. Como recomendacin adicional cabe decir que, una vez hecha esa declaracin, se le debe indicar al investigado que recobra el derecho a dar su versin libre y en consecuencia puede seguir dando las explicaciones que encuentre necesarias, sin ninguna clase de constriccin o apremio. La versin debe valorarse al igual que todas las pruebas recaudadas, y el funcionario instructor bien puede interrogar al versionista acerca de los hechos y de las circunstancias que se le endilgan, as como respecto de su conducta y de la responsabilidad que le puede caber. De la misma manera puede ser objeto de contrainterrogatorio, conforme a las reglas sealadas antes para la declaracin, tomando en cuenta adems las condiciones especiales, segn las cuales no est obligado a declarar en su contra, ni a autoincriminarse. Por el hecho de que el investigado no acceda a dar su propia versin, no puede erigirse ninguna clase de presuncin en su contra. En todo caso, la versin que aparece regulada en el C. de P. Penal, en las investigaciones disciplinarias debe verse como un instituto ms cercano al derecho disciplinario antes que al penal. Bajo esta ptica, puede asegurarse que su prctica no se rige en este caso por las mismas previsiones fijadas 315

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

para el proceso penal, sino conforme se ha ido estructurando doctrinariamente en el derecho disciplinario. Por ello procede sostener que su recepcin no depende de lo que dispongan los investigadores, por lo que, si estos no la solicitan, no puede entenderse que el investigado no la pueda dar. En consecuencia, su recepcin no queda librada a la voluntad del funcionario instructor, quien deber tomarla cuando as se le solicite. Debe entenderse que en materia disciplinaria, por constituir la propia versin de los hechos del investigado una parte esencial de su derecho de defensa, es l quien puede decidir si la brinda o no. A esto se debe agregar que no est previsto que el investigador pueda constreir o condicionar al funcionario cuestionado para que la otorgue. Bastar al efecto que el interesado la quiera brindar, para que se le deba autorizar, sin que se le puedan oponer trabas o condicionamientos de ninguna naturaleza, bajo el entendido, en todo caso, de que el investigador deber recibirla una vez le sea solicitada y tan pronto como le sea posible. Desde otro ngulo, siempre se debe advertir al investigado del derecho que tiene a entregar su propia versin y, dado que por esencia el derecho disciplinario se puede tramitar directamente con el investigado, sin necesidad de que disponga de defensa tcnica, salvo que ese sea su inters, no ser necesario que para darla est asistido de apoderado. Lo anterior no impide, sin embargo, que pueda ser asistido por un defensor y en caso de que desee que se le asigne uno de oficio, el investigador se lo debe nombrar, pudiendo hacer recaer tal nombramiento en estudiantes de consultorio jurdico de universidades legalmente reconocidas. Se considera que esta es una de las instituciones donde se pueden encontrar mayores diferencias entre el derecho penal y el disciplinario. Es as como en materia penal, esta asistencia tcnica legal es obligada, pudindose sostener, sin desatender argumentos expuestos antes, que la exposicin o versin libre no exige ni requiere la presencia del defensor del investigado, siempre que se le advierta claramente al por darla que no est obligado a declarar en su contra ni contra su cnyuge, compaero o compaera permanente ni contra sus parientes, en los grados que establece la ley. Ahora bien, si en el curso de esa versin decide confesar su comisin o participacin en los hechos materia de investigacin, en tal caso s deben 316

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

atenderse los requisitos de la confesin, por significar una asuncin de responsabilidad que le puede acarrear perjuicios al investigado. Pueden sealarse algunas condiciones particulares que distinguen esta versin libre: i. ii. El funcionario investigado y en general todo el que sea investigado disciplinariamente, puede o no dar su propia versin de los hechos. El versionista puede asistir personal y directamente a la prctica de esta diligencia, sin que sea obligatorio que lo asista un defensor, mientras en el proceso penal es obligatorio que est asistido por este. En el derecho disciplinario, el investigado puede atender personalmente todas las diligencias, sin que requiera asistencia de un defensor, al igual que puede estar asistido en todas las diligencias, si as lo desea, sea que lo designe personalmente o que pida que se le nombre uno de oficio15. La versin libre, como su nombre lo indica, debe recibirse exenta de todo apremio o constreimiento, por lo que no cabe tomar juramento a quien la rinde, ni se le puede imponer ninguna clase de reconvencin para su recibo, ni emplear ninguna frmula que lo condicione frente a lo que desee decir. Es as como est proscrito, por ejemplo, que se condicione el examen del expediente a su recepcin, como con frecuencia y equivocadamente se procede. En caso de hacer una confesin dentro de su versin, respecto de hechos que se le atribuyen, se deben surtir las formalidades y requisitos previstos para la confesin, explicados antes. La ley disciplinaria no ha fijado un trmino o un plazo dentro del cual deba darse la versin por el investigado, ni se ha limitado su prctica a un momento especfico, por lo que puede darla hasta antes de que se profiera el fallo de primera instancia, lo mismo que puede ampliarla las veces que lo requiera, actuacin que se debe privilegiar, en el sentido de recibirla y tomarla aun en el ltimo momento, antes de producirse el fallo, por considerarse como un medio de defensa por excelencia.* El hecho de que el investigado no entregue su versin libre no impide adelantar la actuacin, ni expedir el auto de cargos, ni el fallo a que haya lugar, por la sencilla razn de que en estas investigaciones prima el inters general, se trata de asuntos de inters pblico y le corresponde al Estado aclarar la actuacin de sus funcionarios, por

iii.

iv. v.

vi.

15 *

Esta asistencia se estima obligada tratndose de la confesin. El numeral 3 del artculo 92 del C.D.U. prev que el investigado puede rendir su versin, hasta antes del fallo.

317

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

lo que no puede quedar la suerte del proceso en manos del investigado, quien de esa manera podra paralizar e impedir la decisin, negndose a dar su propia versin. vii. Aun cuando se puede decir que la contestacin de los cargos constituye una forma de versin escrita del investigado, bajo una ptica garantista, nada impide que se le reciba a quien la solicite, aun despus de tal contestacin, lo que puede pedir en el mismo escrito o incluso posteriormente. viii. Los trminos son preclusivos, resultando que los fijados para pedir y decretar pruebas vencen al trmino del plazo previsto para contestar los cargos. Sin embargo, respecto de la versin libre, la ley no dispuso etapas o momentos procesales dentro de los cuales deba darse, por lo que no cabe limitar el ejercicio de esta garanta constitucional, al no existir una base legal para circunscribirla a determinado momento procesal. Una postura garantista y de mxima vigencia para este derecho permite concluir que esta versin se puede recibir en cualquier momento, hasta antes de que se profiera el fallo de primera instancia, como ya se preciso: Conforme con lo anterior, ninguna nulidad se genera si se recibe la versin al investigado, sin estar asistido de su defensa tcnica, como tampoco porque se produzca el auto de cargos o el fallo respectivo, sin que la hubiera brindado. No obstante, se debe advertir al investigado que tiene derecho a darla, que siempre debe estar abierta la posibilidad para recibrsela, cuando as lo desee, y ms importante aun, que por ninguna circunstancia se debe dejar de recibir, siempre que aquel la solicite y en tanto no se haya producido el fallo respectivo. Su falta de recepcin, cuando ha sido pedida oportunamente, entraa nulidad de la actuacin por violacin evidente de su derecho de defensa. Como puede ocurrir que en la versin libre entregada despus de presentados los descargos el interesado pida la prctica de pruebas, es de considerar que las mismas son extemporneas, en cuyo caso procede su rechazo de plano, decisin contra la que no procede ningn recurso. Con todo, si el investigador encuentra que all se solicitan pruebas que a su juicio pueden cambiar el curso de la decisin, puede ordenarlas de oficio, lo que proviene de la facultad oficiosa que tiene para ordenarlas y de la necesidad de encontrar la verdad material. 318

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

Como es natural, en este ltimo caso es indispensable garantizar los derechos de contradiccin y de defensa, por lo cual se debe comunicar oportunamente el lugar, fecha y hora para su prctica, para que el funcionario investigado pueda asistir, si tal es su deseo. d) La peritacin Segn lo disponen los artculos 249 a 258 de la ley 600 antedicha, cuando se requiera la prctica de pruebas tcnicas, cientficas o artsticas, o que requieran conocimientos especiales, el funcionario judicial decretar la prueba pericial y designar peritos oficiales. Al tratarse de funcionarios de esta naturaleza, no se requiere tomarles juramento ni necesitan posesionarse para desempear la tarea que se les encomienda, al haberse juramentado para tomar posesin de sus cargos. Cuando se trate de peritos que no tengan la naturaleza de oficiales, debern ser juramentados y posesionados previamente. Para este ltimo evento, segn el artculo 250 de la ley procesal penal, los peritos no oficiales debern prestar juramento para tomar posesin del cargo conferido, debiendo explicar la experiencia que tiene para rendir el dictamen. Si se trata de cuestiones relacionadas con medicina legal y ciencias forenses, el perito deber demostrar su idoneidad, acreditando el conocimiento especfico en la materia y su entrenamiento certificado en la prctica pericial. Seala la ley procesal que el funcionario instructor deber fijarle trmino al perito para que tome posesin del cargo deferido. De igual manera, quien haya solicitado la prueba deber suministrar oportunamente el cuestionario que el perito debe absolver, el cual podr ser complementado con las preguntas que desee formularle el investigador. Prev esta norma que cuando en el lugar no exista cobertura directa del sistema mdico-legal, los mdicos oficiales y los del servicio social obligatorio se desempearn como peritos, debiendo reportar su actividad al sistema mdico-legal, para cuyo efecto debern seguir las orientaciones que imparta dicho sistema. Respecto de los requisitos para realizar el dictamen y para rendir su correspondiente informe, el artculo 251 de la ley en comento determina que el perito debe examinar los elementos materia de prueba, de acuerdo con su contexto, para lo cual el funcionario que adelanta la investigacin le sumi319

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

nistrar la informacin que resulte necesaria y oportuna. Se precisa aqu que cuando se trate de dictmenes mdicos, los centros de salud deben observar igualmente este requerimiento. El perito debe recolectar, asegurar, registrar y documentar la evidencia que resulte, de lo que debe informar al funcionario que ha solicitado su intervencin, debiendo ser claro y preciso su dictamen, donde se explicarn los exmenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos tcnicos, cientficos o artsticos de las conclusiones. Se seala tambin que cuando se designen varios peritos, estos deben practicar conjuntamente las diligencias, estudios e investigaciones, lo mismo que el dictamen que deben rendir, pero cuando tengan discrepancias, cada uno puede rendir su examen por separado. Resulta indicado advertir a los peritos que no pueden hacer ninguna clase de apreciacin sobre la responsabilidad que le cabe al investigado. El artculo 252 de la ley 600 de 2000 establece que el investigador le formular un cuestionario al perito con los aspectos que debe absolver conforme a su ciencia y conocimiento. El perito debe rendir su dictamen dentro del trmino que prudencialmente le seale el funcionario investigador, trmino que se podr prorrogar por una sola vez, a peticin del perito. En caso de que no lo rinda oportunamente, se le debe reemplazar y si no justifica su falta de entrega, se debe sancionar. Esto significa que la ley no ha fijado un plazo para la rendicin del dictamen y que el mismo lo otorga el funcionario investigador, tomando en cuenta el que pueda requerirse, dependiendo del tipo de prueba de la que se trate. Conforme al artculo 254 de la ley procesal penal, una vez rendido el dictamen se debe verificar que cumple los requisitos sealados en esta ley y en caso de no cumplirlos, se le ordenar al perito que lo elabore cumpliendo tales requisitos, no siendo admisible como dictamen la mera expresin de sus conclusiones. Verificado que cumple los requisitos previstos, se debe dar traslado a los sujetos procesales por el trmino de 3 das para que soliciten su aclaracin, ampliacin o adicin, debiendo el investigador conceder un trmino prudencial para la entrega de dicha ampliacin, aclaracin o adicin. Si se trata de objecin al dictamen, la ley procesal penal dice en su artculo 255 que procede hasta antes de que finalice la audiencia, lo cual no se avie320

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

ne exactamente con el proceso disciplinario ordinario, por lo que, hacindolo corresponder con las etapas de este procedimiento, puede concluirse que procede dentro del trmino de los descargos, en cuyo caso en el escrito de objecin se debe precisar en que consiste el error y se deben solicitar las pruebas para demostrarlo. Siguiendo lo indicado en el ltimo artculo referido, all se consigna que la objecin se tramita como un incidente, por lo que en este caso, para mantener congruencia con la remisin, lo indicado es tramitarlo conforme lo regula esta ley procesal penal. En cuanto al dictamen rendido como resultado de las objeciones al mismo, no es objetable, pero dentro del trmino de traslado, los sujetos procesales pueden pedir que se aclare, adicione o ample. Segn esta misma disposicin, si no prospera la objecin, el funcionario apreciar conjuntamente los dictmenes practicados, en tanto si prospera, podr acoger el dictamen practicado para probar la objecin o podr de oficio decretar uno nuevo, el cual ser inobjetable, pero del que en todo caso se debe dar traslado a las partes para que puedan pedir que se aclare, adicione o ample. Para apreciar el dictamen, debe tenerse en cuenta la idoneidad del perito, el fundamento tcnico-cientfico que lo sustenta, el aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de custodia registrado y los dems elementos probatorios que obren en el expediente. Finalmente el artculo 258 seala que los peritos estn impedidos y son recusables por las mismas causas que los funcionarios judiciales, impedimento o recusacin de la que conoce el funcionario que dispuso el peritazgo, lo cual resolver de plano. e) Inspeccin o visita especial El artculo 244 de la ley procesal penal prev la prctica de la inspeccin, la que en materia disciplinaria se ha ido desarrollando como visita administrativa o visita especial16. Segn este artculo 244, esta inspeccin tiene por objeto comprobar el estado de las personas, lugares, rastros y otros efectos materiales, lo mismo que los documentos y dems medios de prueba que existan en los sitios inspeccionados, que puedan resultar de utilidad para averiguar los hechos y

16

Es del caso precisar que la inspeccin o visita administrativa especial se diferencia de la que realiza el juez, correspondiendo esta ltima a la inspeccin judicial.

321

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

las conductas irregulares y la forma como se han podido presentar, as como para individualizar a los posibles involucrados en las actuaciones catalogadas de irregulares y respecto de la conducta que se les endilga. De la diligencia debe levantarse un acta donde se describirn detalladamente los elementos, las distintas circunstancias encontradas, las manifestaciones que hagan los sujetos procesales y quienes intervengan en las diligencias, incluidas las declaraciones de los testigos y las versiones de los implicados, las que se pueden recibir en el curso de la diligencia. Segn el artculo 245 de la ley 600 de 2000, la inspeccin se decretar por medio de auto donde se expresen con claridad los puntos materia de diligencia, el lugar, fecha y hora. Cuando sea necesario, el investigador podr designar peritos para que en el curso de la inspeccin o visita rindan dictamen sobre aspectos que requieran determinados conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos, lo cual puede hacer al ordenar la diligencia o en su curso. El artculo 246 dispone que el juez podr ordenar que se conduzca al imputado al sitio que va a ser objeto de inspeccin, norma que a nuestro juicio no tiene aplicacin en el proceso disciplinario, debindose anotar, en cambio, que el investigado puede asistir, si as lo desea, para cuyo efecto deber ser enterado oportunamente de la fecha y hora de la diligencia, a la que puede asistir adems en compaa de su defensa tcnica, si tal es su inters. A la inspeccin o visita administrativa se puede hacer comparecer a los testigos, para que precisen los hechos de los que han tenido conocimiento. Establece igualmente el artculo 247 de la ley 600 citada, que en el curso de aquella se pueden realizar por parte del investigador operaciones tcnicas o cientficas que sean pertinentes para lograr una mayor eficacia de la inspeccin. Finalmente, procede sealar que en el curso de la diligencia se pueden allegar al proceso copias de los documentos materia de examen, los cuales autorizar con su firma el jefe de la dependencia. Los investigados y sus apoderados estn facultados para intervenir, contrainterrogando a los declarantes, al igual que para pedir que se alleguen copias de otros documentos que obren en los archivos, que estimen necesarios para aclarar los hechos investigados. 322

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

El acta que se extienda como resultado de la inspeccin o visita debe ser suscrita por los que en ella intervengan y all se consignarn los distintos aspectos que interesan a la investigacin, as como deben relacionarse los documentos y medios de prueba que se anexan, acta en donde deben aparecer las versiones y declaraciones recibidas. f) Los documentos El artculo 259 de la ley 600 de 2000 determina que los documentos se aportarn en original o en copia y que en caso de no ser posible, se reconocern en inspeccin, dentro de la cual se obtendr la copia correspondiente17. Se prev que en caso de resultar indispensable el documento original, se tomar y se dejar copia autntica, medida que en todo caso solo debe adoptarse en casos extremos, siendo obligatorio disponer las medidas indispensables para garantizar la seguridad de dicho documento. Se estima que tal proceder resulta innecesario siempre que se pueda aportar copia debidamente autenticada o certificada. Conforme al artculo 260 de esta ley, salvo las excepciones legales, quien tenga en su poder documentos que se requieran, tiene la obligacin de entregarlos o permitir su conocimiento al funcionario que se lo solicite y cuando se trate de persona jurdica, la solicitud se le formular a su representante legal, quien tiene la obligacin de entregar los que se encuentren en su poder, que tenga la obligacin de conservar conforme a la ley, documentos que debe entregar dentro del trmino de 10 das y cuyo incumplimiento acarrea las sanciones previstas. La norma faculta tambin al funcionario que los ha requerido, para que aprehenda los documentos cuya entrega o reconocimiento le fuere negado y para imponer las sanciones legales que de esta negativa se deriven, quedando exentas de las referidas sanciones las personas que no estn obligadas a denunciar o a declarar18. El artculo 261 de la citada ley procesal penal estipula que cuando sea tachado de falso un documento que se hallare en otro proceso, el funcionario so17

La referida inspeccin debe realizarse conforme los lineamientos que se acaban de sealar para la visita administrativa. No debe olvidarse que en estos casos esas facultades se conceden al juez, por lo que el funcionario disciplinario estar obligado a determinar en cada caso hasta dnde van sus atribuciones, debiendo tomar en cuenta que puede constreir a los servidores pblicos a atender tales requerimientos, no as a los particulares.

18

323

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

licitar que se le enve el original, si lo considera necesario, y lo incorporar al proceso, debiendo comunicar lo que resuelva sobre el documento tachado de falso al funcionario que conozca del proceso en donde estaba dicho documento, norma que a nuestro juicio tiene ciertas restricciones dentro del proceso disciplinario, por lo que lo procedente en este caso es ordenar que se realice el cotejo pericial del original, luego de lo cual se valorar conjuntamente con las dems pruebas recaudadas19. El artculo 262 establece a su vez que existe un reconocimiento tcito y se presumen autnticos los documentos cuando el sujeto procesal contra quien se aducen no manifiesta su inconformidad con los hechos o las cosas que expresan, antes de finalizar la audiencia pblica, lo que volviendo a lo dicho antes, significa que en el proceso disciplinario ordinario tal oportunidad llega hasta el momento en que finaliza la etapa de descargos. Cuando se trate de copia de documentos que han sido solicitados mediante oficio, se entendern debidamente incorporados al expediente, una vez sean remitidos, debiendo quedar constancia del oficio con el cual fueron enviados, entendindose que tienen el valor de los originales, al ser remitidos por quien los tiene en su poder. g) Los indicios Como bien se desprende del artculo 130 del CDU, los indicios por s solos no constituyen prueba, debiendo ser tenidos en cuenta al momento de apreciar las recaudadas, siguiendo los principios de la sana crtica. Este artculo no aade nada ms al respecto. En esas condiciones, siguiendo lo que sobre el particular establecen los artculos 284, 285, 286 y 287 de la ley procesal penal, cabe sealar que en materia disciplinaria todo indicio debe basarse en la experiencia y supone un hecho indicador, del cual el funcionario infiere lgicamente la existencia de otro hecho. Como complemento de lo anterior, el artculo 285 establece la unidad de indicio, precisando que el hecho indicador es indivisible y sus elementos constitutivos no pueden tomarse separadamente como indicadores, mientras el artculo 286 determina que el hecho indicador debe estar debidamente
19

Al no encontrarse regulado el cotejo de documentos en la ley procesal penal, se hace necesario remitirse a los artculos 289 y siguientes de la ley procesal civil.

324

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

probado y el artculo 287 seala que el funcionario apreciar los indicios en conjunto, teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia y su relacin con los medios de prueba que obren en la actuacin procesal. 8. Otros medios de prueba y su prctica, no previstos en la ley disciplinaria pero s en la ley procesal penal Aparte de los medios de prueba que se acaban de explicar y la forma como deben practicarse, conforme al cdigo procesal penal, existen en esta ley otros medios de prueba que no figuran en la ley disciplinaria, pero que por virtud de lo dispuesto en el artculo 130 del CDU, se pueden practicar cuando se requieran, lo que se har segn lo estipulado en el Cdigo Procesal Penal. Entre estos cabe mencionar los asesores especializados, el examen paraclnico, los informes tcnicos, la inspeccin de la escena de los hechos, el reconocimiento en caso de lesiones, el reconocimiento en fila de personas o a travs de fotografas y el reconocimiento de objetos. A continuacin se explican sucintamente aquellos otros medios de prueba que prev la ley procesal penal. a) Asesores especializados Dice el artculo 242 de la ley 600 de 2000 que el funcionario podr solicitar de entidades oficiales o privadas la designacin de expertos en determinada ciencia, arte o tcnica, cuando quiera que la naturaleza de la conducta investigada requiere la ilustracin de tales expertos. Esta norma puede verse en concordancia con el artculo 137 del CDU, donde se establece que el funcionario investigador podr solicitar a todos los organismos del Estado, gratuitamente, la colaboracin tcnica que considere necesaria para el xito de las investigaciones. La ley disciplinaria autoriza recurrir a todos los organismos del Estado, mientras que la ley penal faculta para recabar tambin la colaboracin de los particulares, estimndose que en materia disciplinaria se podr solicitar la colaboracin voluntaria de los particulares o previa fijacin de las tarifas que rijan esa clase de apoyo tcnico, no siendo posible exigirles tal colaboracin y menos imponrsela gratuitamente. Estos asesores especializados deben tomar posesin del cargo como los peritos y tendrn acceso al expediente en la medida en que su funcin lo exija, 325

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

pero quedan obligados a guardar la reserva, conforme las reglas que rigen en materia disciplinaria. En lo que tiene que ver con las entidades del Estado, su director est obligado a atender inmediatamente el requerimiento formulado20. La norma no dice nada acerca de la manera como pueden dar su asesora estos expertos, quedando librado al buen juicio y al criterio de los funcionarios investigadores disponer cmo debe brindarse tal apoyo tcnico, tomando en cuenta para ello lo que dispone el artculo 233 de la ley procesal penal. b) Examen mdico o paraclnico Conforme al artculo 248 de la ley 600, para efectos de comprobar la conducta punible, sus circunstancias y el grado de responsabilidad del investigado, se puede ordenar que a este le sean realizados los exmenes mdicos o paraclnicos que se consideren necesarios. Al respecto las entidades de la administracin pblica tienen la obligacin de practicar de manera oportuna y gratuita los exmenes, anlisis y cotejos que sean convenientes, ordenados por el investigador. c) Informes tcnicos De la misma manera, el artculo 263 de la ley 600 de 2000 determina que los funcionarios podrn requerir a entidades pblicas o privadas, que no sean parte en la actuacin procesal, informes tcnicos o cientficos sobre datos que aparezcan registrados en sus libros o consten en sus archivos, destinados a demostrar hechos que interesen a la investigacin. A este respecto vale hacer la misma precisin mencionada antes sobre los asesores especializados particulares. El artculo 264 de dicha ley dispone que los informes se rindan bajo juramento, sean motivados y en ellos se explicar fundadamente el origen de los datos suministrados. De estos informes, segn el artculo 265, se debe correr traslado a los sujetos procesales, por el trmino de 3 das, para que puedan solicitar aclaraciones o complementaciones. Ntese, de acuerdo con esta

20

Cabe reiterar, como se dijo atrs, que la renuencia o negativa a prestar la colaboracin solicitada puede verse en un momento dado como una obstruccin de la investigacin, lo que puede originar una investigacin disciplinaria al funcionario renuente.

326

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

disposicin, que los informes tcnicos difieren de los dictmenes periciales y que en consecuencia para los primeros solo se prev la aclaracin o complementacin, por lo que no se pueden objetar. La norma no dice nada respecto al trmino para rendir los informes, lo cual significa que el investigador lo fijar prudencialmente, lo mismo que el plazo para que rinda las aclaraciones o complementaciones solicitadas. Las disposiciones tampoco regulan lo concerniente al juramento y posesin de quienes los van a rendir, ni acerca de la manera como deben presentarlos, en cuyo caso, siguiendo las disposiciones de la ley procesal penal, en lo que no se oponga al carcter de dichos informes, bien se puede sealar que quienes los van a brindar deben ser juramentados y posesionados y que debern rendirlos de manera sustentada, en similares condiciones a como se rinden los peritajes, a efectos de otorgarle cierta seguridad jurdica a su prctica y presentacin. d) Inspeccin de la escena Se considera igualmente importante lo relativo a la inspeccin de la escena de los acontecimientos, la que difiere de la inspeccin o visita que se explic antes, en tanto esta otra corresponde a la inspeccin del lugar donde han acaecido hechos que han afectado derechos sustanciales como el de la vida, la integridad personal y contra la libertad o la formacin sexual, situaciones que desde el punto de vista disciplinario pueden estar ligadas a graves violaciones a los derechos humanos o infracciones al DIH. En consecuencia, se examinan a continuacin las normas previstas para estos eventos en la ley procesal penal. Conforme el artculo 290 de la ley 600 de 2000, cuando se trate de conductas relacionadas con la vida e integridad personal, o contra la libertad y formacin sexuales, se debe ordenar de manera inmediata la proteccin de la escena de los hechos. Dice esta norma que ningn elemento fsico debe ser movido o modificado, hasta tanto el funcionario judicial lo autorice. Las oficinas de control disciplinario, lo mismo que las Personeras y la Procuradura General de la Nacin, deben investigar igualmente faltas disciplinarias relacionadas con violaciones a los derechos humanos y por infracciones al DIH, por lo que la prctica de las pruebas relacionadas con estos hechos tiene singular importancia, de donde resulta obligado seguir las reglas y los procedimientos fijados en el cdigo procesal penal para su recaudo. 327

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Tal vez es este uno de los aspectos donde ms cercana se da entre el derecho penal y el disciplinario, y aun cuando la naturaleza de una y otra investigacin, lo mismo que el objeto de la misma, el bien jurdico protegido y el fin perseguido son notoriamente diferentes, en este punto en concreto nada ayuda mejor a la prctica de esta prueba que lo previsto en el Cdigo de Procedimiento Penal, amn de ser obligado remitirse a esas disposiciones. Por ello se debe proceder a inspeccionar y a documentar de manera inmediata el sitio donde sucedieron los acontecimientos, as como donde se encuentre el cadver y cualquiera otro lugar donde se sospeche que pueden existir medios de prueba. Dada la especialidad de las materias de las que se trata, es obligado contar en la escena de los hechos con la asistencia de peritos forenses. En ese mismo sentido debe disponerse de expertos en la recoleccin tcnica de toda clase de pruebas. Como en el sitio donde se han presentado violaciones a derechos humanos e infracciones al DIH normalmente hacen presencia autoridades judiciales, en lo que atae a la recoleccin de las pruebas, dentro del proceso disciplinario ordinario, bien pueden los funcionarios investigadores actuar de manera coordinada con estos, y en lo que tiene que ver con las oficinas de control disciplinario interno o externo debe recalcarse en la importancia de hacer presencia inmediata en la escena, para lograr que en la recoleccin de las pruebas se tomen en cuenta aspectos que interesan a la investigacin disciplinaria. En el curso de esta diligencia se pueden recibir declaraciones de testigos y versiones de quienes pueden estar involucrados. Al final se debe levantar un acta, suscrita por quienes hayan intervenido, con las anotaciones y observaciones que resulten necesarias. En su desarrollo, el investigado y su apoderado pueden participar, en ejercicio de sus derechos de contradiccin y defensa, para contrainterrogar a los testigos, para pedir que se hagan las aclaraciones que se consideren necesarias y para allegar otros elementos de juicio. Respecto a la forma de recaudar las pruebas, los investigadores deben velar para que se aseguren el sitio, los bienes y los elementos objeto de las pruebas, as como para que soliciten a los forenses y tcnicos que estn participando la documentacin de aquellos aspectos que les puedan servir para aclarar si ha habido o no intervencin de servidores pblicos en tales hechos y en tal caso, para recolectar las evidencias que puedan servir para precisar su identidad, niveles de participacin y responsabilidad que les pueden 328

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

caber, lo mismo que para precisar el tipo de conducta irregular que pueden haber cometido. Lamentablemente, no siempre se logra esa intervencin oportuna y de manera adecuada. Al respecto resulta determinante tambin que exista claridad en los investigadores sobre el tipo de conductas disciplinarias que puede haber en relacin con estos hechos, la clase de pruebas requeridas y la mejor manera de aproximarlas al proceso. Debe recordarse, dando aplicacin al artculo 135 del CDU, que las pruebas recaudadas dentro de los procesos judiciales se pueden trasladar, con idntico valor, al disciplinario, en copias que sean debidamente autorizadas por el funcionario que tiene a su cargo el trmite de la investigacin penal, con lo que se evita, por dems, la repeticin innecesaria de unas mismas pruebas, ganndose en cambio en tiempo y en economa de recursos21. La recoleccin de esas pruebas presenta grandes falencias, debido en ocasiones a la tardanza para llevarla a cabo, lo que en ocasiones se origina por lo alejado de los sitios donde han ocurrido los hechos, o por la falta de noticia oportuna de los sucesos, as como por no disponer los funcionarios de medios idneos de transporte para desplazarse a ciertas zonas, o por los riesgos derivados de condiciones de orden pblico, que impiden el desplazamiento inmediato de los investigadores, lo mismo que por la falta de recursos y del personal tcnico requerido para surtir estas pruebas, como cuando se requiere la intervencin de mdicos forenses, los que en ocasiones deben ser suplidos por los mdicos de los hospitales de las poblaciones donde han sucedido los hechos, quienes no siempre tienen la formacin y la experiencia requeridas. e) Reconocimiento en caso de lesiones Segn el artculo 292 de la ley 600, cuando se trate de lesiones personales, de manera inmediata el funcionario investigador debe ordenar el reconocimiento mdico del lesionado, para determinar la naturaleza de la lesin, el instrumento con el que fue producida y la incapacidad mdico-legal que aquellas generan. Este mismo artculo autoriza y dispone la prctica de tantos reconocimientos mdicos cuantos sean necesarios para establecer las secuelas provenientes de las lesiones. Sobre este punto debe decirse que, por corresponder a una
21

El traslado de pruebas puede hacerse de cualquier clase de proceso sea penal, fiscal o de otra naturaleza.

329

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

prueba de esta naturaleza, el dictamen debe ser objeto de traslado al investigado, para que lo pueda controvertir, pudiendo solicitar su ampliacin o aclaracin y cuando sea del caso, para que lo pueda objetar. Para lo referente a la forma como debe hacerse el traslado de este dictamen, basta con remitirse a lo dicho antes en relacin con los dictmenes periciales. f) Reconocimiento en fila de personas o a travs de fotografas El artculo 303 de la ley procesal penal estipula que todo el que incrimine a una persona determinada podr reconocerla, cuando sea necesario. Para realizarla, se le debe advertir al implicado que puede escoger el lugar que ocupar dentro de la fila, la cual debe estar integrada por lo menos por 6 personas por cada uno de los que se va a reconocer. Al por reconocer se le pedir, en lo posible, que vaya vestido con el mismo traje que llevaba el da de los hechos, y debe procurarse que la fila est conformada por personas que tengan una morfologa parecida. La persona que va a efectuar el reconocimiento debe estar situada en un sitio o en una condicin tal que no pueda ser vista por quienes integran la fila. Antes de entrar a hacer el reconocimiento, debe ser juramentada y a continuacin deber indicar si entre los que integran la fila se encuentra la persona a la que se ha referido antes en sus declaraciones, debiendo proceder a sealarla y a precisarla. De esta actuacin se dejar constancia escrita. Dado que este artculo establece como obligatorio para llevarla a cabo que el investigado est acompaado de su defensor, se estima que este requisito debe cumplirse en este caso dentro de la investigacin disciplinaria y en caso de que el funcionario investigado no tenga defensor ni designe uno, se le debe asignar uno de oficio, el cual puede ser estudiante de consultorio jurdico de universidades legalmente reconocidas, a la luz de lo dispuesto en el artculo 93 del CDU. Tambin procede el reconocimiento a travs de fotografas, segn lo prev el artculo 304 de la referida ley 600, y aun cuando la ley procesal penal lo estipula para cuando no se encuentre capturada la persona sindicada de la comisin de un delito, nada impide que se haga en las investigaciones disciplinarias, sea que se trate de funcionario que se pueda hacer comparecer o no, estimndose este un medio probatorio idneo y adecuado 330

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

para precisar la identidad del servidor pblico que pudo incurrir en alguna conducta irregular. Esta prctica de reconocimiento fotogrfico es corriente cuando se trata de violaciones a los derechos humanos o de infracciones al DIH, en parte para preservar a los declarantes o testigos de las intimidaciones de que pueden ser objeto, en parte por el temor que ellos pueden sentir para hacer tal reconocimiento de manera directa, en parte porque estos servidores, que usualmente pertenecen a organismos uniformados de carcter nacional, son trasladados con relativa frecuencia, lo que en un momento dado puede dilatar o demorar la prctica de dicha prueba, que puede ser indispensable para precisar las filiaciones e identidades de los funcionarios cuestionados. Por lo anterior, integrar el lbum fotogrfico con las personas que para la poca de los hechos se encontraban cumpliendo labores en ese lugar, entre cuyas fotografas deben aparecer las de los posibles implicados, es un medio de prueba que sin duda alguna permite avanzar en la investigacin. A nadie escapan las dificultades que se presentan para la realizacin de esta prueba, entre las que pueden mencionarse la falta de un lbum debidamente integrado, la presencia en este de fotografas de muy vieja data y la manipulacin que puede existir al dejar de incluirse a alguno de los por reconocer, por lo que antes de llevarse a efecto debe establecerse la lista de los funcionarios que pueden haber intervenido en los hechos, determinando de esa manera, previamente, el grupo sobre el cual va a recaer dicha diligencia. La norma precisa que el lbum debe componerse con 6 fotografas por lo menos, por cada una de las personas para ser reconocidas. Para la prctica de este reconocimiento deben tomarse similares precauciones a las que se acaban de indicar respecto del reconocimiento en fila de personas, entre las que cabe reiterar la necesidad que existe de juramentar a quien va a hacer el reconocimiento, y si son varios los que se van a practicar, debe hacerse de manera separada para cada uno. Si se trata de investigado conocido, se debe garantizar la presencia de su abogado en tal diligencia, y en caso de no haberlo designado, se le debe asignar uno de oficio, conforme a las precisiones antes indicadas. Esta precaucin nace de lo que dispone el artculo 304 del referido estatuto procesal penal, y de lo previsto en el artculo 305, subsiguiente, donde se dispone que tal diligencia ser inexistente si se realiza sin la presencia del 331

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

defensor del investigado, lo que se estima aplicable en su integridad en este caso a los procesos disciplinarios, en tanto no existe en la ley disciplinaria ninguna disposicin que regule su prctica y dado que de esa manera se redunda en garantas sobre los derechos de defensa, de contradiccin y de respeto al debido proceso del investigado. Pese a que en otros eventos se ha indicado que la regla general, de la esencia del derecho disciplinario, es que el investigado comparezca de manera personal y directa a atender todas las diligencias, incluido el auto de cargos y el fallo, sin requerir defensa tcnica, cuando se trate de diligencias como la de la confesin y esta del reconocimiento, donde la ley procesal penal prev como una garanta adicional para proteger los derechos del implicado, la asistencia obligada de su defensor, debe observarse este requisito, al redundar en la defensa del investigado. g) Reconocimiento de objetos Esta es otra prueba que no aparece relacionada en el artculo 130 del CDU, pero cuya prctica puede llevarse a cabo conforme lo estipula la ley procesal penal, debiendo surtirse como se dispone en el artculo 343 de dicha ley. Tal reconocimiento, cuando proceda, debe hacerse poniendo de presente al investigado los objetos, documentos y dems medios de prueba que provengan de la realizacin de la conducta irregular o que hayan servido para cometerla. Al investigado se le preguntar si con anterioridad ha visto tales objetos o elementos, la razn por la cual ha tenido conocimiento de ellos y en qu circunstancias. Como lo dice esa misma disposicin, en caso de habrsele encontrado aquellos en su poder, se le pedir una explicacin de la razn para ello. 9. De otras pruebas y consideraciones respecto a la prctica de algunas de ellas Aparte de las anteriores, figuran otras pruebas que puede ser recaudadas en ejercicio de funciones de polica judicial, las cuales, dada su especialidad y el hecho de que solo estn atribuidas a determinados funcionarios, as como por lo que ellas implican y para evitar cualquier confusin en relacin con las que se acaban de relacionar, que pueden practicar todos los funcionarios que tiene funciones disciplinarias, no se incluyen en este breve estudio, siendo de sealar que se har un trabajo separado sobre ellas. 332

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

Debe advertirse igualmente que en la ley procesal civil figuran otras pruebas que no regula la ley procesal penal, como son la declaracin con intrprete, el careo, el cotejo de documentos, lo relativo a documentos otorgados en el extranjero, documentos en idioma extranjero, certificaciones, la aportacin de documentos privados, los instrumentos sin firma, los libros de comercio, el reconocimiento de documentos, los informes de bancos e instituciones financieras, entre otros, por lo que para su recaudo es necesario remitirse a las normas que regulan estos medios de prueba y su prctica, en dicha ley procesal, aspectos sobre los que no se ahondar en este documento, limitndonos a sealar su procedencia. Para finalizar, cabe hacer otras anotaciones respecto a la prctica de varias pruebas, sobre las que no se dice nada en la ley 600, debiendo remitirnos a las disposiciones de la ley procesal civil, donde figuran. Es as como, respecto de las presunciones establecidas en la ley, las mismas proceden en materia disciplinaria, siempre que los hechos en que se funden estn debidamente probados, segn lo seala el artculo 176 del Cdigo de Procedimiento Civil. En cuanto a los testigos sospechosos, el artculo 217 de esta misma ley determina que se consideran sospechosas para declarar las personas que en concepto del funcionario investigador se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, por razn de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses con respecto a los sujetos procesales. La tacha de estos testigos procede conforme se indica en el artculo 218 de dicha ley, la cual debe formularse por escrito, antes de su recepcin o al inicio de la diligencia, debiendo presentarse los documentos o las pruebas de los hechos alegados o solicitando la prctica de las que sirvan para demostrarlos. Respecto a la peticin de los testimonios y al nmero de testigos que deben orse, el artculo 219 de este cdigo procesal civil determina que quien los solicite deber expresar el nombre, domicilio y residencia de los testigos y enunciar sucintamente el objeto de la prueba. Dice tambin esta disposicin que el funcionario podr limitar la recepcin de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba. No obstante lo anterior, la segunda instancia puede disponer, de oficio, que se oigan otros de los solicitados. Vale agregar que el nmero de testigos se 333

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

puede limitar razonablemente a unos 3 o 4, siempre que se trate de declaraciones sobre unos mismos hechos y circunstancias. En cuanto a los que son solicitados por los sujetos procesales, estos debern indicar dnde se pueden localizar y lo que se persigue con su intervencin. Tratndose de particulares, debern suministrar la direccin donde pueden ser localizados o los interesados debern presentarlos en las fechas fijadas para recibir sus declaraciones. Cuando no se indique el objeto de la prueba pedida o lo que se pretende probar con la declaracin solicitada, o no se suministren las direcciones donde pueden ser localizados los testigos, se puede rechazar la prctica de tal prueba, por falta de cumplimiento de los requisitos del artculo 219 de la ley procesal civil. En aras de brindar mayores garantas a los investigados, se puede conceder tal prueba, condicionada a que dentro del trmino prudencial que le fije el investigador, aporte las direcciones o indique el objeto de la prueba. Se entiende que si no complementa la informacin dentro del trmino fijado, el interesado desiste de su prctica, lo que as debe precisarse en el auto que la disponga. En estos trminos se ha hecho una breve presentacin de aspectos relacionados con las pruebas que se pueden hacer obrar en materia disciplinaria y de la manera como deben recaudarse, habindose relacionado nicamente algunas de las que no figuran en la ley procesal penal, advirtindose que respecto de ellas y de las que puedan acopiarse en ejercicio de las funciones de polica judicial, cabe hacer un estudio ms detallado, el cual se har por separado.

334

La acumulacin de procesos por concurso de faltas no conexas

Por Salvador Carranza Ruiz*

1. Introduccin

l ensayo que contiene el presente escrito, fundamentado en los derechos constitucionales de participacin administrativa y libertades de expresin, de pensamiento y opinin, es el aporte e inquietud que desde hace algn tiempo me ha surgido frente a aspectos prcticos como Profesional Universitario adscrito a la Procuradura Provincial de Sogamoso a fin de que, en lo posible, sea divulgado luego de algunos comentarios y recomendaciones sobre el particular por autorizados profesionales para incrementar los temas especficos en diferentes campos de este derecho considerado autnomo e independiente, en donde los diferentes criterios jurdicos han contribuido cada vez ms y de manera contundente en la interpretacin y aplicacin correcta de las normas hacia un debido proceso. 2. Antecedentes inmediatos La doctrina y jurisprudencia disciplinaria, al hacer alusin al nuevo Estatuto Disciplinario nico, ha hecho referencia a la figura del concurso en sus diversas modalidades: material o real, ideal, aparente, homogneo y heterogneo; pero se ha limitado a hacer consideraciones frente al problema de

Profesional Universitario de la Procuradura General de la Nacin.

335

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

dosificacin de la sancin cuando el funcionario de conocimiento se encuentra ante la comisin de varias faltas disciplinarias por un mismo servidor pblico cuestionado. Este evento y el de la acumulacin de procesos por idnticos hechos y los que les sean conexos, aparecen con cierta claridad en la actual legislacin, pero no ocurre lo mismo frente a la acumulacin de procesos en las mismas hiptesis cuando se adelantan en expedientes independientes y de ah que se requiere disertacin especial con miras a obtener la orientacin que se ajuste a los intereses del Estado y de los sujetos procesales, de acuerdo con las siguientes precisiones: a) El anterior Cdigo Disciplinario nico (Ley 200 de 1995) estableca: Art. 22. Concurso de faltas disciplinarias. El que con una o varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la Ley Disciplinaria o varias veces la misma disposicin quedar sometido a la que establezca la sancin ms grave Art. 60. Competencia por razn de la conexidad. Cuando un servidor pblico cometa varias faltas disciplinarias conexas se investigarn y fallarn en un solo proceso. Cuando varios servidores pblicos de la misma entidad participen en la comisin de una falta o de varias que sean conexas, se investigarn y fallarn en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar el de mayor jerarqua Art. 63. Acumulacin disciplinaria. La acumulacin de las investigaciones disciplinarias contra una misma persona podr hacerse de oficio o a solicitud del acusado a partir de la notificacin de los cargos, siempre que no se haya proferido fallo de primera instancia. Si se niega, deber hacerse exponiendo los motivos de la decisin contra la cual procede el recurso de reposicin. b) El Nuevo Cdigo Disciplinario nico (Ley 734 de 2002) no consagra de manera expresa la figura de la Acumulacin Disciplinaria. al no existir norma concreta sobre este tpico, como s ocurra en la anterior legislacin, lo que ha dado a entender para algunos intrpretes que su procedencia se halla consagrada nicamente por razn de la conexidad (Arts. 79 y 81). A manera de ejemplo, el doctor ALFONSO CAJIAO CABRERA (ex funcionario de la PGN) trae un estudio especfico en la pgina de Fragmentos del conocido peridico mbito jurdico sobre conexidad y acumulacin 336

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

en la actuacin disciplinaria. Ao VIII, No. 182. Edicin del 1 al 14 de agosto de 2005. Legis Editores, en donde en lo esencial manifiesta: La acumulacin se presenta cuando se renen en un mismo proceso dos o ms acciones con el fin de que sean resueltas mediante un mismo fallo. Los fundamentos jurdicos se ubican en el principio de economa procesal para la optimizacin de los recursos del Estado, resultante de determinar en un solo proceso la responsabilidad que pudiera caberle a un servidor pblico por la infraccin repetida de una o varias disposiciones de la ley disciplinaria, atribuibles a acciones u omisiones independientes entre s, producidas por su actuacin. Debe obtenerse el mayor resultado con el mnimo de actividad procesal. La Ley 200 de 1995, anterior Cdigo Disciplinario nico, estableca, al igual que otros estatutos procedimentales, la figura de la acumulacin en materia disciplinaria. Estaba prevista en su artculo 63, y permita reunir en una sola actuacin, esto es, en un mismo proceso todas las investigaciones disciplinarias adelantadas en procesos independientes contra un mismo servidor pblico y su procedencia era siempre autorizada a partir de la notificacin de los cargos, pudiendo ser solicitada por el implicado o decretada de oficio. Esto es, sin ms consideracin que la existencia de varios procesos y del hecho procesal de que en todos se hubieren notificado los cargos, aunque no existiera vnculo de ninguna naturaleza entre las conductas, operaba la acumulacin. Vale decir, los requisitos eran: 1. Un mismo servidor pblico 2. Pluralidad de procesos disciplinarios. Resulta entonces que el elemento determinante era que a un mismo servidor pblico se le iniciaran varias causas disciplinarias obrantes, naturalmente, en varios procesos. El fundamento de tratamiento punitivo que se obtiene mediante la figura del concurso, que es el mecanismo del que debe hacerse uso al momento de dosificar la sancin disciplinaria, en estos casos se concreta en la prohibicin de la suma aritmtica de sanciones, es decir, que por operar del principio de subsuncin, aunque se cometan varias faltas de la misma o diversa entidad, por la infraccin de varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposicin, la ms grave o gravsima absorbe a las dems. 337

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Resulta ostensible el provecho de la medida para quien es objeto de sancin en este esquema cuando existe la acumulacin pues, como se dijo, por el mecanismo concursal previsto en el artculo 47 de la ley 734, en la prctica recibe solo una sancin, que puede ser mxima, pero no una distinta por cada infraccin. Esta ltima consideracin permiti que en el pasado en un solo proceso fueran conocidas varias faltas atribuibles a un servidor pblico, lo que hizo de la ley 200 blanco permanente de crticas frente a conductas servidores pblicos que mostrando rebelda normativa, permanentemente incurran en infracciones de deberes. En tal virtud, esa prctica propia de personas poco comprometidas o mediocres quizs, se tradujo en la desaparicin de la figura de la acumulacin disciplinaria, pues al tenor del articulado de la Ley 734 de 2002, Cdigo Disciplinario nico, tal preceptiva no est presente, es decir, a la luz de la norma disciplinaria vigente no es posible predicar acumulacin de procesos por el nico hecho de aparecer en ellos el mismo servidor pblico, rigor que produce la independencia de tratamiento procesal en la deduccin de responsabilidad, que se contrae a la consigna sancin repetida en el tiempo y, segn la cantidad de conductas cometidas, en la imposicin sucesiva de sendos correctivos. De la atenta revisin de las disposiciones contenidas en la ley disciplinaria se tiene que si bien desapareci la figura de la acumulacin, no fue as con la conexidad, la cual pas del artculo 60 de la ley 200 de 1995 al 81 del actual cdigo, con idntico sentido. El trmino conexidad sugiere el nexo que vincula una descripcin tpica con otra de manera tan estrecha que hace necesaria su investigacin y fallo en un solo proceso, pero si bien existieren varios procesos contra un mismo servidor pblico, y resulta que no hay relacin sustancial alguna entre estos, pues se imputan varios hechos por la posible infraccin de la misma o varias disposiciones, pero carecen de elemento comn que los ate a un nico fin igualmente reprochable, la investigacin de las diferentes infracciones deber realizarse por separado, con la natural consecuencia de su independiente decisin, que pue338

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

de resultar en la mltiple imposicin de castigos disciplinarios continuos. 3. Directivas y conceptos de la PGN A) En la Directiva No. 009 del 26 de mayo de 2002 se establecieron algunas directrices para aplicar el nuevo Cdigo Disciplinario nico. En su numeral 2 se fijaron criterios unificados en relacin con el tema especfico de la unidad procesal as: Cuando se investiguen varias conductas entre las cuales se encuentre una o varias por las que deba seguirse el procedimiento verbal, y otras por el procedimiento ordinario, no habr lugar al rompimiento de la unidad procesal y, como tal, el proceso ha de continuar bajo la misma cuerda procesal (artculos 74 y 81 de la ley 734 de 2002), esto es, por el procedimiento verbal, toda vez que el mismo por su especialidad atrae al ordinario. De lo contrario, en el marco de la nueva ley disciplinaria se atentara contra los principios de economa, celeridad y unidad de defensa, aspectos que de todos modos requieren una valoracin caso por caso al igual que sucede en el marco de la ley 200 de 1995; empero, frente a la nueva causal de inhabilidad consagrada en el numeral 2 del artculo 38 de la ley 734 de 2002, en los casos all consignados, puede afectarse materialmente la situacin jurdica de la persona en forma grave, pues podra dar lugar la situacin a la imposicin de dos o ms sanciones en tiempos diferentes B) Al considerarse que el anterior parmetro no abarca los supuestos de hecho y de derecho frente a la situacin que ahora se plantea (LA ACUMULACIN DE PROCESOS POR FALTAS NO CONEXAS), la Procuradura Provincial de Sogamoso formul consulta con un ejemplo, a la Procuradura Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, Despacho, para entonces, a cargo de la doctora MARA LEONOR RUEDA RUEDA, quien mediante oficio No. PAD-1421 del 5 de abril de 2006 comunica el concepto C-092-2006, en donde en lo esencial y pertinente se dice: , pregunta usted lo siguiente: 339

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

() contra un mismo alcalde municipal se adelantan varios procesos por conductas realizadas en diferentes fechas: Es procedente acumular los expedientes para fallarlos en un mismo proceso cuando quiera que se hallan en una misma etapa procesal a fin de darle aplicacin a la figura jurdica del CONCURSO a que se refiere el numeral 2 del artculo 47 de la Ley 734 de 2002? Al respecto me permito manifestar: Sea lo primero advertir que conforme a la Circular 038 del 13 de septiembre de 2001 del Procurador General de la Nacin, no se admite la absolucin de casos particulares o concretos y, por ende, las respuestas solo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento. Con relacin al punto planteado, la Gua Disciplinaria, adoptada por la Resolucin 191 del 11 de abril de 2003, que en el artculo 1 de su parte resolutiva dispone que sus <procedimientos debern ser aplicados en todas las dependencias de la Procuradura General de la Nacin>, establece que la acumulacin de diferentes procesos contra un mismo investigado es viable antes de que se formule pliego de cargos. En efecto, la Gua ordena: Tramitar bajo una misma cuerda procesal varias faltas ligadas entre s por vnculos subjetivos o materiales o que se conectan de alguna otra manera. El procedimiento aplica, de oficio o a peticin del interesado, cuando se detecta la existencia de diferentes expedientes por idnticos hechos o aquellos que le son conexos, siempre y cuando no se haya formulado pliego de cargos. () CONEXIDAD PROCESAL A diferencia de la anterior no requiere vnculos determinantes y surge exclusivamente por razones de conveniencia o economa procesal. La doctrina ha sealado las siguientes modalidades: - Comunidad del medio probatorio: Cuando una misma prueba permite demostrar varias faltas. 340

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

Por ejemplo, cuando el mismo contrato se imputa con cargo a un rubro del presupuesto previsto para otro tipo de gasto, carece de certificado de disponibilidad y es cancelado por el pagador pese a las inconsistencias descritas. - Unidad de sujeto: Se refiere a hechos no conexos cometidos por el mismo sujeto. - Unidad de denuncia: Diferentes hechos sealados dentro del texto de la queja o denuncia, atribuibles a uno o a varios sujetos, evento en el cual es procedente la acumulacin mientras no se desconozcan los factores objetivos, subjetivos y territoriales que determinan la competencia disciplinaria. Los informes de auditora integral remitidos por los rganos de control fiscal son un ejemplo frecuente de este evento. () Para proceder a la acumulacin constatar que se trata de los mismos hechos o aquellos que le sean conexos y que no est presente alguno de los eventos de rompimiento de la unidad procesal, de acuerdo con los criterios sealados en el captulo de CONDICIONES GENERALES. C) La respuesta anterior tampoco hace claridad respecto al asunto especfico de anlisis, razn por la cual se hizo nueva consulta a la Procuradura Auxiliar para Asuntos Disciplinarios mediante el siguiente texto: Cuando contra un mismo alcalde, personero, servidor pblico, se adelanten en una misma Procuradura varios y distintos procesos originados por quejas, informes o de oficio, por conductas que infringen varias disposiciones de la Ley Disciplinaria, no conexas, heterogneas, no los mismos e idnticos hechos, en las mismas o diferentes fechas, es procedente acumular los expedientes para tramitarlos bajo un mismo proceso? Para lo anterior solicitamos igualmente se tenga en consideracin en su estudio y anlisis los Principios de Unidad Procesal, Economa, Celeridad, Favorabilidad, el numeral segundo del Art. 47 del CDU y las dems normas concordantes aplicables para este caso. Habida consideracin de que bajo la Ley 200/95, Art. 63, estipulaba expresamente la Acumulacin de faltas Conexas y no Conexas, es decir Homogneas o Heterogneas frente a una misma persona 341

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

(disciplinado) y al parecer en la legislacin actual (Ley 734/02) no es clara la Acumulacin frente a estas concretas eventualidades jurdicas que presentamos en la pregunta. Al respecto, se contesta y comunica mediante Concepto C-014/2007 lo siguiente: Sobre el particular, le recuerdo lo siguiente: Primero: En desarrollo de la funcin consultiva asignada a esta oficina (artculo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible resolver casos particulares o concretos; por esta razn, las respuestas en estos casos deben limitarse a suministrar pautas de carcter general que sirvan para ilustrar el tema materia de cuestionamiento. As lo precis el seor Procurador General en Circular 038 de 2001, en la cual, para evitar comprometer el criterio y la independencia de la entidad como ente de control disciplinario, indic: De igual manera y con idntico propsito, quienes tengan a su cargo el ejercicio de funciones consultivas debern abstenerse de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales y concretas que sean o puedan llegar a ser materia de investigacin disciplinaria Segundo: El Procurador General de la Nacin adopt la Gua del Proceso Disciplinario como un mecanismo para facilitar el ejercicio de las funciones disciplinarias y unificar en torno a lo all previsto los criterios y procedimientos que se adelantan por la entidad en desarrollo de la actividad que en este campo le corresponde como mximo rgano de control. Por esas razones, las pautas y parmetros contemplados en la misma son de obligatorio cumplimiento por parte de todas las dependencias de la entidad, como se prev expresamente en la Resolucin 191 de abril de 2003, en la cual se seala expresamente que los procedimientos de la gua deben ser aplicados por todos los funcionarios que ejerzan actividad disciplinaria; su observancia se impone desde el 5 de mayo del ao en cita. Tercero: La acumulacin es uno de los temas que se tratan especficamente en el documento aludido, por esta razn, esta oficina se abstendr de hacer precisiones en torno al mismo y simplemente le sugiere atenerse a lo previsto sobre este particular en la Gua a la que se ha hecho mencin, en la cual, cabe anotar, se admite la 342

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

figura procesal aludida y se resean las condiciones para el efecto, los casos en los que no procede y los criterios para su aplicacin. La consulta debe hacerse en la pgina web de la Procuradura, en Gua del Procedimiento Disciplinario, en los mdulos: Proceso Disciplinario, Ley 734 de 2004, Procedimientos, Acumulacin, Condiciones Generales. Adicionalmente, se advierte que conforme a dicha reglamentacin, la procedencia de la citada medida no depende solo de la conexidad de los hechos, pues tambin es viable por la unidad del sujeto procesal, y est determinada, entre otras razones, por la etapa del proceso en el que se encuentren las investigaciones, ya que solo es posible decretarla hasta antes de que se formule pliego de cargos, siendo una decisin reservada para el funcionario que est conociendo del proceso, quien para establecer el expediente que debe quedar vigente debe considerar los parmetros all reseados, los cuales tienen que ver con la jerarqua del funcionario investigado, la etapa procesal en la que se encuentra la investigacin ( la ms avanzada), y la antigedad de la actuacin. En suma, frente a la hiptesis en estudio parece que los dos conceptos aludidos difieren as: El primero precisa la procedencia de la acumulacin cuando se trate de los mismos hechos o aquellos que le sean conexos y que no est presente alguno de los eventos de rompimiento de la unidad procesal. El segundo contiene viabilidad de la acumulacin por la conexidad de los hechos y se da a entender que igualmente procede por la unidad del sujeto procesal en faltas no conexas. Todo lo anterior indica entonces que an no se ha despejado la duda frente al asunto en cita, por lo cual es indispensable persistir en su estudio, con miras a encontrar unidad de criterios a fin de proceder segn orientaciones, de la misma forma como han sido tiles los pronunciamientos dogmticos en otros campos. 4. Nuestra posicin Es verdad que la nueva legislacin disciplinaria no contempla en forma expresa la acumulacin de procesos para faltas no conexas frente a un mismo servidor pblico, lo cual no significa que haya desaparecido de su 343

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

escenario, toda vez que al contemplarse la figura del CONCURSO en todas sus modalidades ya anunciadas implica necesariamente que surja la posibilidad de su aplicacin como mecanismo procesal para facilitar la funcin disciplinaria y atencin a los principios consagrados en los artculos 209 de la C.N., 3 del Cdigo Contencioso Administrativo y 22 del Nuevo Cdigo Disciplinario nico. Por ello, es conveniente una interpretacin teleolgica, flexible, extensiva y racional, especialmente al aparte de la norma que se subraya a continuacin, para concluir que la procedencia de la acumulacin en comento est implcita: Ley 734 de 2002: Art. 47. Criterios para la graduacin de la sancin. 1 a), b) c) d) f) g) h) i) j) 2. A quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposicin, se le graduar la sancin de acuerdo con los siguientes criterios: a) b) c) d) La razn de ser de esta disposicin es la de fijar unos parmetros al operador disciplinario ante la eventualidad del concurso de faltas disciplinarias en todas sus modalidades con el fin de garantizarle al disciplinado sanciones justas que impidan desconocer los lmites all establecidos. Por lo tanto, si el legislador contempl la acumulacin para faltas disciplinarias conexas de naturaleza sustancial (Arts. 79 y 81), nada impide que ante unidad de sujeto pasivo de la accin disciplinaria a quien se le atribuyen hechos no conexos se pueda llegar a una conexidad de carcter procesal, desde luego teniendo en cuenta los mismos criterios en el orden sealado en la Gua Disciplinaria para determinar el expediente que queda vigente y bajo el entendido de que no existan situaciones para romper la unidad procesal. En este sentido, la unidad procesal es diferente de como la concibe la legislacin procedimental penal en donde por cada conducta punible se adelanta una actuacin procesal (Art. 89 de la Ley 600 de 2000 y Art. 50 de la Ley 906 de 2004), pero a la vez facilita la acumulacin jurdica para dosificar la graduacin definitiva tendiente a la ejecucin de la pena impuesta (Art. 470 Ley 600/00 y Art. 460 Ley 906/04). 344

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

Por otra parte, si se permite formar un solo proceso frente a UNIDAD DE DENUNCIA, es decir, cuando dentro del contexto de la queja o informe aparecen relacionados varios y diferentes hechos an no conexos, atribuibles a uno o varios sujetos, siempre y cuando no se desconozcan los factores objetivos, subjetivos y territoriales que determinan la competencia para su conocimiento, no hay razn alguna para que se impidan acumulaciones de procesos en donde aparece unidad de presuntos responsables por faltas no conexas, sabiendo que donde existen las mismas situaciones de hecho debe haber las mismas soluciones de derecho. La finalidad de la disposicin en comento (num. 2. del Art. 47 CDU) es tambin el inters jurdico de dar oportunidad de fijar sanciones segn las eventualidades all previstas para evitar en lo posible llegar a la inhabilidad especial consagrada en el artculo 38 de la Ley 734 de 2002 que contempla: Otras inhabilidades. Tambin constituyen inhabilidades para desempear cargos pblicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: 2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o ms veces en los ltimos cinco (5) aos por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendr una duracin de tres aos contados a partir de la fecha de la ltima sancin. En el supuesto caso de que un mismo alcalde municipal fuere disciplinado en 18 procesos por informes o quejas presentados en diferentes fechas, a quien se le atribuyen faltas conexas o no, estara bajo el riesgo de ser sancionado varias veces en forma independiente, superndose en gran proporcin los lmites de las sanciones, afectando entonces en materia grave al disciplinado, lo cual ya ha previsto la Procuradura General de la Nacin frente a los procesos simultneos por el procedimiento verbal y ordinarios (Directiva No. 009 del 26 de mayo de 2002). La acumulacin no sera procedente si ya se ha proferido pliego de cargos, caso en el cual es factible las sanciones separadas y entonces, para su ejecucin justa se empleara la solucin que ofrece el procedimiento penal para la ACUMULACIN JURDICA de penas por remisin que hace el artculo 21 de la Ley Disciplinaria, siendo ms favorable frente al evento del citado numeral 2 del artculo 38. Esta remisin tambin podra aplicarse trayendo a cuento algunos aspectos consagrados en normas administrativas, para adaptarlos por conveniencia a la situacin planteada (Acumulacin de Procesos frente a faltas no conexas) 345

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

toda vez que no contradicen la naturaleza del Derecho Disciplinario, lo cual sera una opcin subsidiaria, as: a) En relacin con los principios orientadores consagrados en el artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo: - En virtud del principio de economa, se tendr en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos. Procesos separados en contra de una misma persona cuestionada implica diferentes pronunciamientos de trmite, interlocutorios y fallos, adems de otras actuaciones que conllevan al empleo innecesario de tiempo, papel y otros que obstaculizan de alguna manera la evacuacin oportuna de los mismos. - En virtud del principio de celeridad, se suprimirn los trmites innecesarios, sin que ello releve al operador jurdico de la obligacin de considerar todos los argumentos y medios de prueba. - En virtud del principio de eficacia, se tendr en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo los obstculos puramente formales. Esta prevalencia del derecho sustancial sobre el formal que ordena el artculo 228 de nuestra Carta Poltica es ampliamente desarrollada por el artculo 20 del Nuevo Cdigo Disciplinario nico, as: Interpretacin de la ley disciplinaria. En la interpretacin y aplicacin de la ley disciplinaria el funcionario competente deber tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la bsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantas debidos a las personas que en l intervienen En virtud del principio de publicidad, se dan a conocer las decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones en forma unificada cuando opera la acumulacin de procesos, evitando las vicisitudes para la administracin y los sujetos procesales. b) En relacin con la formacin y examen de expedientes que trae el artculo 29 del Cdigo Contencioso Administrativo: Cuando hubiere documentos relacionados con una misma actuacin, o con actuaciones que tengan el mismo efecto, se har con todos un solo expediente al cual se acumularn, de oficio o a peticin del interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad y tengan relacin ntima con l. 346

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

Mi conviccin entonces es la posibilidad de acumular los procesos, sin discriminacin alguna (conexos o no), cuando las circunstancias procesales lo permitan, por ser una actuacin que favorece a la administracin y a los sujetos procesales y lo que se pretende, en resumen con esta tesis, es buscar posturas moderadas, prescindiendo del manejo ritual excesivamente formalista, para encontrar soluciones claras y aplicaciones tiles del conocimiento luego de lucubraciones sobre el tema propuesto. Dejo abierta la discusin.

347

Rechazo in limine de la peticin de nulidad por escrito de libre formulacin. Inconveniencia de la invocacin sincrnica de violacin al debido proceso y derecho de defensa - lnea jurisprudencial

Por Gloria Yaneth Quintero Montoya*

1. Rechazo in limine de la peticin de nulidad por escrito de libre formulacin l derecho sustancial se define como aquel que determina el contenido, la materia, la sustancia, esto es, la finalidad de la actividad o funcin jurisdiccional1; el derecho procesal formal o adjetivo como el que regula la forma de la actividad jurisdiccional, denominaciones cuyo significado permite colegir que el derecho sustancial consagra en abstracto

E
*
1

Asesora Procuradura General de la Nacin. Ugo Rocco. Tratado de derecho procesal civil. Tomo I. Ed. UTEHA. Buenos Aires, 1944.

349

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

los derechos, mientras el derecho procesal formal es un instrumento cuya finalidad es la realizacin de tales derechos. Al establecer el artculo 228 de la Constitucin Poltica que en las actuaciones de la administracin de justicia prevalecer el derecho sustancial, se est reconociendo como fin de la actividad jurisdiccional y del proceso la realizacin de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo2. As pues, el derecho procesal formal3 o adjetivo es la mejor garanta del cumplimiento de los derechos que en abstracto reconoce el derecho objetivo, y un eficaz freno contra la arbitrariedad; razn por la cual es pretensioso pensar en administrar justicia en un Estado de derecho con abandono de las formas procesales, menos aun cuando uno de los fundamentos del debido proceso est, segn la misma Constitucin Poltica, en el respeto de las formas propias de cada juicio, que garantizan la efectividad y prevalencia de los derechos sustantivos de los asociados. As, atendiendo los principios generales y de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, la proposicin de nulidades no puede en manera alguna orientarse a la sacralizacin de los formalismos, pues de ser as, se correra el riesgo de que el ritualismo excesivo impidiera la materializacin de los derechos. De ah que la invocacin de las nulidades no puede obedecer a formulaciones escuetas y abiertas, pues aun cuando permiten alguna amplitud en su proposicin y desarrollo no puede la solicitud en que se aduzcan equipararse a un escrito de libre formulacin.4 La nulidad ha sido definida por la doctrina como un estado de anormalidad del acto procesal para producir la finalidad a que se dirige5, derivada de la ausencia de imprescindibles garantas consagradas por el legislador, que impiden al acto lograr la finalidad para la cual estaba destinado, dando lugar a la inexistencia o invalidez del mismo, consecuencia jurdica que impone al operador disciplinario ser estricto a la hora de efectuar su examen. Su postulacin debe someterse entonces, a los principios que rigen su declaratoria, en tal medida solo resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no pueden ser invocadas por el sujeto pro2 3

C-029 de 1995. El derecho procesal formal hace alusin al procedimiento en relacin con los pasos que deben seguirse para adelantar la investigacin y juzgamiento. El derecho procesal material tiene en cuenta los principios y garantas fundamentales de los intervinientes en el proceso (art. 29 de la C.P.). Sala Penal. Tribunal Superior de Cali. Radicacin 10424. 21 de febrero de 2001. Las nulidades en materia disciplinaria. Esiquio Manuel Snchez.

4 5

350

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

cesal que con su conducta haya dado lugar a la configuracin del motivo invalidatorio, salvo en caso de ausencia de defensa tcnica (proteccin); debe tenerse en cuenta que las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tcito del sujeto perjudicado, a condicin de ser observadas las garantas fundamentales (convalidacin); quien alegue la nulidad est en la obligacin de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantas constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instruccin y/o el juzgamiento (trascendencia), y que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). Por tratarse entonces de un remedio procesal extremo, la formulacin de nulidades no puede responder a enunciaciones abiertas, escuetas, antagnicas, ambiguas, confusas, etc., pues, no obstante consentir cierta extensin su proposicin y desarrollo, la peticin en que se invoquen no puede asemejarse a un escrito de libre formulacin, en cuanto no se puede desconocer que estn sujetas a unos insoslayables requisitos, cuya inobservancia impide abordar el estudio de fondo6. As, el peticionario tiene la carga de desarrollar una argumentacin seria, lgica puntual, dirigida a patentizar el desacierto, y que no distraiga su verdadero sentido. Es imperioso entonces profundizar en los aspectos que comportan el derecho material sin dejar de constatar el cumplimiento de los aspectos tcnicos-formales (lgica y metodologa que la orientan para identificar clara y plenamente la actuacin que se estima viciada; porque se le califica as, exposicin seria y razonada del desconocimiento de las bases fundamentales del debido proceso o de la conculcacin al derecho de defensa, es decir, concretar la causal en que se apoya, determinar si tiene su origen en el proceso, si a su vez no ha sido propuesta y resuelta por el funcionario instructor con anterioridad, etc.). El memorial deber tener la virtud de combinar un trabajo jurdico y tcnico adecuado, que permita al operador disciplinario determinar si efectiva6

Directiva No. 10 de 23 de mayo de 2005. 1.la declaratoria de nulidad no procede ante presencia de cualquier irregularidad, sino cuando la misma trasciende a la existencia de un vicio irremediable, caso en el cual se reclama su reconocimiento por el mecanismo de la nulidad. 2. La nulidad solo puede ser declarada una vez el funcionario haya constatado que no existe remedio procesal diferente y que la decisin esta informada por los criterios en el artculo 310 de la ley 600 de 2000, por virtud de lo ordenado por el pargrafo del artculo 143 de la ley 734 de 2002; por tanto, el funcionario debe dejar claramente sentado en la decisin: a) Cul o cules de los principios que orientan la declaratoria de nulidad justifica su decisin y cmo se manifiesta, de conformidad con lo alegado por las partes o verificado en el expediente, la necesidad de nulitar; b) Por qu razn no existe remedio procesal o alternativa diferente de la declaratoria de nulidad ().

351

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

mente fueron vulneradas las garantas fundamentales previstas por nuestra legislacin para su declaratoria, y no un texto colosal, confuso, saturado de argumentos inocuos y contradictorios, que vara el verdadero sentido de la peticin y la convierta en una solicitud incoherente, ambigua, imprecisa; caractersticas que pueden llegar a incidir de manera negativa en el examen jurdico por realizar. En materia penal por ejemplo, insistentemente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha referido como la demanda de casacin, a diferencia de un alegato de libre formulacin, requiere el cumplimiento de pautas que la conviertan en un texto tcnicamente apto para el establecimiento de juicio de legalidad de la sentencia, lo que se constituye en la razn de ser de este extraordinario medio de impugnacin, pues de no ser as ante la falta de un adecuado planteamiento del tema por tratar, acompaado de la comprobacin del error aducido y su directa injerencia en el fallo, se impone el rechazo in limine del libelo por falta del objeto para que la Corte se constituya en tribunal de casacin7. Y especficamente, frente a las causales de nulidad ha referido: no es de libre postulacin, pues al igual que las dems previstas en el artculo 220 del Cdigo de Procedimiento penal exige para su formulacin y desarrollo la tcnica que de su naturaleza y contenido se derivan, por no ser precisamente, subordinada o secundaria a aquellas. De ah que el estrecho margen que permite este motivo de impugnacin no puede en modo alguno llegar a confundirse con la ausencia total de lgica y metodologa que orientan.(...) corresponde al demandado no slo identificar clara y plenamente la actuacin que estima viciada, sino que adems es su obligacin demostrar por qu se le califica as, exponiendo de manera seria y razonada o bien el desconocimiento de las bases fundamentales de la instruccin o el juzgamiento o las garantas fundamentales de los sujetos procesales y su trascendencia en el fallo e indicando con precisin las consecuencias de la irregularidad acusada, lo que no es cosa distinta de cumplir con los requisitos previstos en el artculo 308 del Cdigo de Procedimiento Penal.()8. Ubicados en el mbito del derecho disciplinario, resulta pertinente plasmar apartes de algunos pronunciamientos negando su declaratoria, arguyendo
7

Proceso 14497 Auto de Casacin. 31 de enero de 2000. Magistrado ponente JORGE ANBAL GMEZ GALLEGO. Rechazo in lmine de la demanda. No puede ser un escrito de libre elaboracin, pues debe cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 225 del Cdigo de Procedimiento Penal, como citar las normas que se consideran infringidas. Corte Suprema de Justicia. Radicacin 12059 Tcnica en casacin 08/02/2000.

352

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

entre otros aspectos, la equivalencia de la solicitud a un escrito de libre formulacin, proferidos por la Viceprocuradura General de la Nacin: En un primer caso se observa que el defensor del investigado present escrito de descargos, debatiendo cada uno de los aspectos cuestionados desde el punto de vista fctico y jurdico, y a su vez aleg falta de claridad y concrecin en la formulacin de los cargos, calificando ello de violatorio al principio de motivacin previsto en el artculo 19 del Cdigo Disciplinario nico, y agreg que con ello se impidi construir una defensa adecuada. Argumentos frente a los cuales se dijo: Se colige de los apartes transcritos en precedencia el entendimiento del apoderado al provedo, pues de haber resultado cierto el reparo formulado, obviamente se hubiese abstenido de realizar la defensa Por ende, no es de recibo afirmar imposibilidad para defenderse por falta de claridad para entender, lo que si entendi, tanto as, que de ello se defendi. As entonces, resulta insostenible a la luz de los principios que rigen la ineficacia del acto procesal y su convalidacin caer en incoherencias o en la paradoja de entrar en su memorial de descargos planteando y ejerciendo una defensa desde el punto de vista fctico, jurdico y subjetivo, alegando posibles causales de exculpacin, solicitando variacin del ttulo de imputacin subjetivo, y pedir en el mismo texto de descargos se decrete la nulidad, por cuanto no puede defenderse, cuando ya lo hizo. Cul sera entonces la razn de nulitar?, ms aun, de existir, que no es del caso, la estara convalidando.9 Inaceptable entonces, utilizar la nulidad como estrategia de defensa pasando por alto principios como la lealtad procesal y la seguridad jurdica Corolario de lo anterior, advierte este Despacho la omisin al principio fundamental de lealtad procesal que afirma la seguridad jurdica y permite conseguir cabalmente los fines del proceso, por una parte al permitir establecer la realidad histrica y la verdad, y por otra, la proteccin a las garantas y derechos fundamentales, por tal razn ciertas impugnaciones cuando utilizan la nulidad como estrategia de defensa, apuntan indiscutiblemente a dilaciones injustificadas con la finalidad de aplazar

Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidacin. 1. No se declarar la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. 2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantas de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instruccin y el juzgamiento. 3. No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecucin del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa tcnica. 4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantas constitucionales. 5. Solo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial (...) 6. No podr decretarse ninguna nulidad por causal distinta de las sealadas en este captulo.

353

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

tcnicamente un proceso, con miras a obtener el resultado buscado por la defensa distinto del ajustado a derecho.10 Frente a la indebida motivacin en lo que tiene que ver con la alegacin como defecto, la jurisprudencia ha sido persistente en sealar: () en cuanto corresponde al pliego de cargos que el Estado formula al procesado para que se defienda en el juicio, por lo que su construccin anfibolgica, ambigedad, oscuridad o doble sentido puede dificultar o imposibilitar la labor defensiva y, de contera, dara lugar a declarar la nulidad de lo actuado, no puede desconocerse que para su alegacin es necesario que quien invoca la nulidad por dicho concepto tiene por carga demostrar que no existe materialmente motivacin, o que existiendo, la fundamentacin que contiene es incompleta, dilgica o ambivalente; o, en otro sentido que se sustenta en supuestos fcticos aparentes o sofsticos y, adems, que realmente la irregularidad afect las garantas fundamentales del debido proceso o el derecho de defensa, pues no toda deficiencia argumentativa en la fundamentacin resulta de suyo suficiente para viciar de nulidad el acto respectivo11. La ausencia de motivacin se presenta cuando el funcionario judicial deja de precisar las razones fcticas y jurdicas que sustentan su decisin, no obstante estar obligado a hacerlo. la resolucin acusatoria debe cumplir determinados requisitos de contenido, a fin de que los sujetos procesales puedan conocer sus fundamentos, y ejercer un adecuado control sobre ella ejerciendo actos de contradiccin o impugnacin, dadas las implicaciones que en el desarrollo del proceso y las funciones que all est llamada a cumplir. De conformidad con dichas disposiciones, la resolucin de acusacin debe contener la narracin de los hechos investigados y la indicacin de las circunstancias que las especifican (imputacin fctica); el sealamiento y evaluacin de las pruebas allegadas al proceso (anlisis probatorio); la calificacin tpica de la conducta objeto de investigacin (imputacin jurdica) y la respuesta a las alegaciones de las partes. Tal y como ha sido declarado por la jurisprudencia, este condicionamiento formal no implica, sin embargo, que el funcionario judicial deba adoptar un determinado esquema secuencial en la elaboracin de la providencia, o asumir en captulos separados el estudio de cada uno de los aspectos indica10 11

Radicado No. 002-139725/07 Viceprocuradura. (Cas. Mayo 22/03. M.P. doctora MARINA PULIDO DE BARN. Rad. 20756).

354

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

dos en la norma, ni adentrarse necesariamente en complejas disquisiciones de orden terico o dialctico en relacin con cada uno de ellos para que la decisin pueda considerarse suficientemente motivada. Lo importante es que dentro de los parmetros que la propia ley seala, y que responden a la naturaleza de la decisin que ha de adoptarse, se presenten en forma clara y precisa las razones que la sustentan, de manera tal que los sujetos procesales puedan conocer sus fundamentos fctico, probatorio y jurdico12. En otra actuacin, ante una peticin de explicacin satisfactoria por la violacin al debido proceso por inobservancia del trmino previsto en el artculo 156 de la Ley 734 de 2002, sin requerir expresamente la declaratoria de nulidad, la Viceprocuradura expres: () teniendo en cuenta la peticin del disciplinado, de una explicacin satisfactoria sobre si se viol o no el debido proceso, es decir, presenta una solicitud equiparable a un escrito de libre formulacin, sin requerir expresamente la declaratoria de nulidad, apartndose con ello de los presupuestos que para tal efecto exige el artculo 146 de la Ley 734 de 2002, al consagrar que la solicitud de nulidad deber indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta principio de acreditacin, el Despacho entrar a efectuar las aclaraciones pertinentes.(). Debemos pues, evitar las solicitudes intrascendentes con argumentos superfluos que no superan el verdadero contenido normativo, o las tan conocidas falacias argumentativas que buscan a travs de cualquier informalidad una valoracin errnea del hecho y la norma por parte del juez disciplinario, cuando no la utilizacin de la presunta nulidad como estrategia de defensa porque lo cierto es que conforme a los principios de lealtad procesal y de seguridad jurdica, las partes tienen la obligacin de solicitar la nulidad tan pronto la adviertan y no cuando les es conveniente, buscando con ello dilaciones o pronunciamientos a su favor, caso en el cual se estara violando el principio de proteccin nemo auditur turpitudinem allegans que proviene de la antigua mxima de que nadie puede alegar en su beneficio su propia culpa no puede invocar la nulidad el sujeto procesal que la haya coadyuvado13. El Procurador General de la Nacin, en fallo de nica instancia, respecto a la falacia argumentativa de la posible solicitud de nulidad, anot:
12 13

C.S.J. Cas. 27 feb./01. Rad. 15402. Viceprocuradura. Expediente No. 002-139960.

355

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

En todo caso no basta con apuntar la causal sino que se requiere que el solicitante vierta en su alegato las razones o argumentos que soportan su peticin. De esta forma no le corresponde al juzgador interpretar, descifrar o desentraar lo que el peticionario quiso o pretendi alegar en su escrito14. En este orden de ideas, si bien la formalidad no puede ser determinante como criterio para sacrificar el derecho sustancial, y el instructor o fallador disciplinario cuenta con un margen de valoracin y apreciacin para determinar si el vicio detectado tiene o no la identidad suficiente para invalidar el acto procesal, en el evento de pretender nulitar, resulta ineludible determinar, prima facie, si la peticin se asemeja a un escrito de libre confeccin, en el entendido de que tal es aquel cuyo contenido se fundamenta en planteamientos abiertos y escuetas afirmaciones, como lo anota la jurisprudencia penal, criterios que en nuestro concepto se amplan al uso de afirmaciones antagnicas, incongruentes, ilgicas, ambiguas, vagas15, pues por simple que se pretenda hacer su enunciacin legal, no puede ser caprichosa, habida consideracin de que quien pretenda su reconocimiento debe fundamentar y acreditar la razn de su tesis, es decir, aparte de su mera invocacin, ha de calificar su trascendencia, sobre bases claras y precisas. Una institucin de tal categora no puede ser usada como cortapisa por el investigado o su defensor, con la colaboracin del funcionario, para paralizar el normal devenir del trmite procesal, pues en algunos casos ante la disyuntiva del operador para identificar el vicio alegado, su profundidad y extensin, accede fcilmente a su declaratoria, acogiendo peticiones que se apartan del verdadero sentido de su proposicin, olvidando que su funcin no es adivinar, traducir, descifrar, desentraar lo que el peticionario quiso o pretendi alegar en su escrito. Se trata entonces de ponerle una talanquera al uso abusivo que pretenden algunos sujetos procesales darle al instituto de las nulidades, e impedir en casos intrascendentes su declaratoria, pues en dismiles ocasiones es utilizada como estrategia defensiva para entrabar el trmite procesal, con la palmaria finalidad de obtener un resultado contrario al debido y esperado en derecho.
14 15

Procurador General de la Nacin Fallo. de nica instancia. Radicacin 155-52937. Un concepto es ambiguo si tiene ms de un significado y en el contexto que se usa se utiliza en un significado y al mismo tiempo en el otro; dicho ms claramente, no se distingue en cul de los varios significados se le est usando. En cambio, un concepto es vago no porque tenga ms de un significado, sino que teniendo un significado preciso y existiendo una categora de objetos a los cuales es claramente aplicable; sin embargo, en el lmite existe una zona de nebulosa en la cual no se sabe si a otros objetos tambin se aplica o no.

356

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

Puede plantearse as, que, ante la inminente presencia de un escrito que flagrantemente inobserve los aspectos tcnico-formales mencionados y que por lo mismo ignore (o eche de menos) la fundamentacin sustancial, puede irse ms all de simplemente negar su declaratoria, acudiendo al rechazo in limine sin necesidad de adentrarse en un anlisis desgastante y anodino para llegar a la indefectible conclusin de la improcedencia de la nulidad, de paso coadyuvar a dilatar el proceso, al abrir espacios para presentar impugnaciones que sin lugar a efectuar mayores elucubraciones culminarn con el mismo resultado. Valga recordar para concluir este planteamiento: el Consejo de Estado ha sealado tres sentidos en que se puede dictar una providencia originada en una peticin de nulidad, la que la rechaza de plano, la que decreta la nulidad y la que la niega16. 2. Causales de nulidad. Inconveniencia de la invocacin sincrnica de violacin al debido proceso y del derecho de defensa La declaratoria de invalidez de un acto que no cumpla la finalidad para la cual est destinado, se prev, siempre que se viole el derecho de defensa del investigado, que existan irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, o se haya proferido el fallo por funcionario incompetente. Antes de pasar a analizar la invocacin conjunta de vulneracin al debido proceso y derecho de defensa como causal para nulitar es prudente hacer una somera referencia a la primera causal de nulidad prevista en el artculo 143 de la Ley 734 de 2002. 2.1. Incompetencia del funcionario para proferir el fallo Es imperioso evocar los conceptos primarios de la teora general del derecho para diferenciar la jurisdiccin de la competencia. La primera de ellas es la potestad del Estado para aplicar el Derecho y decidir de manera definitiva los conflictos de intereses. Es general, en tanto el Estado se encuentra investido de soberana en la aplicacin de la ley, y para una mayor eficiencia en el desarrollo de su funcin jurisdiccional ha dividido esta potestad en sectores que conocemos de manera genrica como jurisdiccin; es as como hablamos de la jurisdiccin civil y agraria, penal, laboral, de familia y contencioso-administrativa.
16

Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Quinta. Consejo de Estado. M. P. LVARO GONZLEZ MURCIA. Radicacin 1231 20/03/03.

357

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

La competencia en tanto es la capacidad funcional y territorial que el Estado confiere a determinados funcionarios para que ejerzan jurisdiccin; tenemos entonces funcionarios que pueden realizar determinadas actuaciones en un determinado territorio, pues estn investidos para ejercer exclusivamente dichos actos dentro de los lmites especficos que el mismo Estado les demarca. Si ejercen actos diferentes o por fuera del territorio asignado estaran entonces obrando por fuera de su competencia y sus actuaciones careceran de valor. Delimitados los anteriores conceptos, cabe sealar que para la Procuradura General de la Nacin las competencias se encuentran debidamente definidas en el Decreto-ley 262 de 2002, el cual modific la estructura y organizacin de la entidad y el rgimen interno de competencias; las Resoluciones 017 de 4 de marzo de 2000, 227 de 14 de agosto de 2001 y 305 del 11 de septiembre de 2002 del Procurador General de la Nacin, y ello no admite elucubraciones diferentes de acudir a la norma y consultar sus estipulaciones. Frente a la primera causal de nulidad prevista en el artculo 143 de la Ley 734 de 2002 incompetencia del funcionario para proferir el fallo valdra la pena resear lo expuesto por la honorable Corte Constitucional en C-1076 de 2002, en tanto investigados y apoderados insisten en este punto para argumentar solicitudes de nulidad: El mximo tribunal constitucional ante la disyuntiva de: si cuando la norma (numeral 1, artculo 143, Ley 734 de 2002) toma como causal de nulidad la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo est permitiendo que el resto del proceso sea adelantado por un funcionario sin competencia, expres: En relacin con la constitucionalidad de la norma acusada, esta Corporacin coincide plenamente con los argumentos formulados por la Vista Fiscal segn los cuales se encuentra razonable y proporcionada esta determinacin, toda vez que la actuacin y competencia de la Procuradura General de la Nacin no puede ser confundida con la de los jueces de la Repblica, en donde los conceptos de jurisdiccin y competencia demarcan el derrotero de la actuacin de stos. La funcin disciplinaria de la Procuradura es una y, en ese orden, pese a que el legislador distribuy la actuacin disciplinaria en cabeza de distintos funcionarios que componen o integran la Procuradura, no existe razn para que se decrete la nulidad de aquellas actuaciones surtidas por funcionario distinto de aquel que debe fallar. 358

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

En efecto, de conformidad con la estructura jerrquica sobre la cual se levanta el control disciplinario de los servidores pblicos es posible sealar que la etapa de instruccin de una falta disciplinaria no determina el resultado de las diligencias ni afecta las garantas implcitas del debido proceso del investigado. En primer lugar, porque si el marco de referencia es el control disciplinario externo que ejerce la Procuradura General de la Nacin, es claro que en virtud de la potestad de delegacin que ostenta el Procurador General este podra asignar la instruccin del proceso a cualquiera de sus agentes. La competencia disciplinaria de la Procuradura, tal como se adelant, es general y, por tanto, solo la incompetencia para fallar el proceso, es decir, para imponer la sancin, podra derivar en la nulidad del proceso disciplinario. No obstante, esta regla presenta ciertas excepciones como lo son, por ejemplo, la de los fueros constitucionales o legales previstos para ciertos funcionarios que, por virtud de la normatividad, tienen asignadas competencias disciplinarias expresas. Tal es el caso, entre otros, de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nacin, a quienes por disposicin del artculo 174 de la Constitucin investiga el Senado de la Repblica. De la misma manera podra exceptuarse, entre otras, el caso en el que la incompetencia del funcionario para investigar desconoce el derecho a la doble instancia del procesado, as como las investigaciones que asume directamente el Procurador General de la Nacin en los casos previstos en la Constitucin o la ley. Otro punto que resulta interesante mencionar obedece a la competencia para investigar y juzgar a los funcionarios de la rama judicial y magistrados de las altas corporaciones: Es de anotar que, segn refiere el numeral 3 del artculo 256 de la Constitucin Poltica, radica en el Consejo Superior de la Judicatura el examen de la conducta y sancin de las faltas disciplinarias de los funcionarios de la rama judicial. Asimismo, en lo que atae a la competencia para juzgar las conductas de los altos magistrados se atribuye al Senado de la Repblica, por acusacin de la Cmara de Representantes, consecuente con lo cual el pargrafo segundo del artculo 112 de la ley 270 de 1996, Estatutaria de Administracin de Justicia, asigna la competencia disciplinaria en estos casos al Congreso de la Repblica. As, el texto del pargrafo textualmente reza: 359

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nacin en materia disciplinaria estn sujetos al rgimen previsto por los artculos 174, 175 y 178 de la Constitucin Poltica, para lo cual el Congreso de la Repblica adelantar el proceso disciplinario por conducto de la Comisin Legal de Investigacin y Acusacin de la Cmara de Representantes y la Comisin Instructora del Senado de la Repblica.17 Frente a este aspecto, en decisin de anlisis de exequibilidad, la Corte Constitucional expuso: La Constitucin Poltica ha plasmado una estructura institucional coherente dentro de la cual el Presidente de la Repblica, los magistrados de las altas corporaciones mencionadas en la norma y el Fiscal General de la Nacin gozan de fuero especial en lo que concierne a su juzgamiento. Seala el artculo 174 de la Carta que corresponde al Senado conocer de las acusaciones que formule la Cmara de Representantes contra el Presidente de la Repblica o quien haga sus veces; contra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nacin, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos. En este caso, conocer por hechos u omisiones ocurridos en el desempeo de los mismos. Por su parte, el artculo 178 establece que la Cmara de Representantes tendr las siguientes atribuciones: 3. Acusar ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales, al Presidente de la Repblica, o a quien haga sus veces, a los magistrados de la Corte Constitucional, a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, a los miembros del Consejo Superior de la Judicatura, a los magistrados del Consejo de Estado y al Fiscal General de la Nacin. El numeral 4 del mismo artculo atribuye a la Cmara: 4. Conocer las denuncias y quejas que ante ella se presenten por el Fiscal General de la Nacin o por los particulares contra los expresados funcionarios y, si prestan mrito, fundar en ellas la acusacin ante el Senado.
17

Sentencia C-417/93.

360

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

De las transcritas normas se desprende que los citados funcionarios, dada su alta investidura y la necesaria autonoma en el ejercicio de sus atribuciones, nicamente estn sometidos al escrutinio y juicio del Senado de la Repblica, cuando incurran en las faltas que la Constitucin contempla, y al de la Corte Suprema de Justicia Sala Penal cuando se trate de la comisin de delitos. Por tanto, en razn del mismo fuero, se hallan excluidos del poder disciplinario del Consejo Superior de la Judicatura (negrillas fuera de texto) que, en los trminos del artculo 257, numeral 3, de la Constitucin, ha de ejercerse por dicha Corporacin sobre los funcionarios de la Rama Judicial carentes de fuero y sobre los abogados en el ejercicio de su profesin, en la instancia que seale la ley. Se trata de garantizar, como lo hace la Constitucin mediante tales normas, que no exista ninguna clase de interferencia por parte de unos rganos judiciales en las funciones que ejercen otros con igual rango constitucional. Ello armoniza con la garanta de autonoma funcional de los jueces plasmada en sus artculos 228 y 230 de la Constitucin. Posteriormente se retom el tema por la misma corporacin. Al estudiar la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de Administracin de Justicia la Corte insisti en esa lnea de pensamiento, hallando competente al Congreso de la Repblica para el adelantamiento de los procesos disciplinarios en contra de los magistrados de altas Cortes y para el juzgamiento por las faltas por ellos cometidas dentro de ese contexto disciplinario. El fuero constitucional en referencia no equivale a un privilegio en favor de los funcionarios que a l puedan acogerse, segn la Constitucin. Tampoco asegura un juicio menos estricto que el aplicable a los dems servidores estatales; por el contrario, es tanto o ms exigente, pues se ejerce por otra rama del poder pblico. Se trata de una garanta institucional de mayor control, freno y contrapeso, tal como corresponde al sistema jurdico en el Estado de Derecho (Arts. 1 y 113 C. N.) La estructura de la Constitucin de 1991 es distinta de la que presentaba la anterior y no se pueden utilizar los mismos criterios e idnticos conceptos para su anlisis. As, en la materia de que se trata difieren fundamentalmente, pues mientras la Carta derogada (artculo 217, 3 del Acto Legislativo No. 1 de 1968) atribua expresamente al Tribunal Disciplinario el conocimiento de las faltas disciplinarias de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Con361

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

sejo de Estado, la actual no lo hace con el Consejo Superior de la Judicatura. A este ordena y a los consejos seccionales, que, de acuerdo con la ley, examinen la conducta y sancionen las faltas de los funcionarios de la Rama Judicial (artculo 268, numeral 3), en tanto que, de manera contundente, estatuye un rgimen propio y especial que constituye fuero para el juzgamiento tambin de la conducta de los magistrados de las altas corporaciones (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Consejo Superior de la Judicatura), entre otros funcionarios, taxativamente sealados, en cuya virtud compete al Senado, previa acusacin de la Cmara y por causas constitucionales, imponer las sanciones pertinentes. Son dos sistemas distintos, cada uno de los cuales tiene su propia dinmica y encuadra de determinada manera las relaciones entre los rganos del poder pblico. Ello explica por qu la Constitucin, al hablar de los conceptos que debe emitir el Procurador directamente, lo haga con referencia explcita a los procesos disciplinarios que se adelanten contra los funcionarios sometidos a fuero especial (artculo 278, numeral 2 C. N.). De ah que no sea factible equiparar las funciones del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales a las que cumpli en su momento el tribunal disciplinario. Obsrvese, adems, que, como en esta misma sentencia se resalta, la Constitucin quiso preservar entre las jurisdicciones que conforman la administracin de justicia un nivel equivalente, impidiendo que la una tuviese prelacin sobre la otra. Cuando el Constituyente dese establecer alguna competencia de un alto tribunal en relacin con los magistrados de otro, lo hizo de modo expreso y claro, como cuando atribuy a la Corte Suprema de Justicia el juzgamiento de la conducta de los miembros de las otras corporaciones y de sus propios magistrados por razones de naturaleza penal (artculo 235, numeral 2, C. N.). Resulta de esta manera indubitable para la intrprete de la Carta que la jurisdiccin disciplinaria en lo tocante a la Rama Judicial se ejerce por el Consejo Superior de la Judicatura, en sala de ese carcter, pero los magistrados y miembros de los rganos lmites o superiores en cada jurisdiccin tienen fuero especial y radicada la competencia en el Congreso de la Repblica, segn se acaba de anotar18. Frente a los magistrados del Consejo Nacional Electoral, el Procurador General de la Nacin se pronunci en relacin con la competencia para adelantar la investigacin y juzgamiento contra ellos, arguyendo:
18

Sentencia C-37 de 1996.

362

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

El Acto Legislativo 01 de 2003, en su artculo 14, modific la naturaleza y vinculacin de los Magistrados del Consejo Nacional Electoral. Si bien es cierto en el mencionado acto de reforma se seal que los Magistrados del Consejo Nacional Electoral tendrn las mismas calidades, inhabilidades, incompatibilidades y derechos de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, ello no puede suponer que en materia disciplinaria el Procurador General de la Nacin perdi la competencia para investigar y sancionar a dichos servidores, porque ellos no estn amparados por un fuero especial. Las razones en que se sustenta esta afirmacin son las siguientes: El fuero no es un derecho ni un privilegio ni una inmunidad. El fuero debe entenderse como una competencia especial diseada por el Constituyente para el juzgamiento de determinados servidores, como un mecanismo para preservar la autonoma e independencia de una institucin especfica. Es decir, es una garanta institucional. Para corroborar el anterior aserto, basta remitirnos a las normas constitucionales que establecen el fuero para encontrar que en todas ellas se busca proteger una institucin determinada. As, por ejemplo, encontramos el fuero militar, artculo 221, el fuero para el Presidente de la Repblica, establecido en razn de la naturaleza del cargo que ocupa, artculos 174 y 178, numeral 3, el fuero para los miembros de la rama judicial, artculos 174 y 178, numeral 3. () En igual sentido ha de entenderse la competencia asignada por el Constituyente a la Corte Suprema de Justicia para investigar penalmente a los funcionarios a que se refiere el artculo 235 de la Constitucin. Mientras el Constituyente no establezca directamente el fuero, l no puede deducirse por analoga, ni siquiera el legislador lo puede llegar a fijar en ejercicio de su libertad de configuracin. La competencia en un Estado de Derecho no es un asunto de forma sino de fondo y como tal no acepta la aplicacin por analoga. Si el fuero es una competencia especial diseada por el Constituyente para el juzgamiento de determinados servidores para proteger la autonoma de una institucin especfica, es necesario que el propio Constituyente de forma expresa seale quines y cmo estn cobijados por l. Es decir, se trata de un factor de competencia de carcter subjetivo que determina el Constituyente, a partir del cual se excluye a los miembros de una determinada institucin o ente de la competencia general para su investigacin y juzgamiento, disendose una especial, en razn de la institucin a la que se pertenece. En consecuencia, esa excepcin no puede generarse a travs de la analoga. 363

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

La Constitucin es un conjunto normativo que adems de fijar un catlogo de derechos, mecanismos de proteccin, etc., establece competencias que son las que determinan la supervivencia misma del Estado como un Estado de Derecho. De all que se afirme que el tema de la competencia no es algo que quede librado a la voluntad del intrprete, toda vez que a partir de ella se estructura el actuar de los distintos rganos en su doble condicin de lmite y fundamento de su actuacin, para garanta de los derechos de los asociados. As, de un anlisis de la reforma introducida al artculo 264 de la Constitucin por el Acto Legislativo 01 de 2003 se deduce que no fue intencin del Congreso de la Repblica en ejercicio del poder de reforma, modificar los artculos referentes al fuero diseado para los Magistrados de las Corporaciones administradoras de justicia, para cobijar a instituciones que por sus funciones no hacen parte de la rama judicial como tampoco otorgarles a estos dicho fuero. Si se analizan con detenimiento los artculos 174 y 178, numeral 3 de la Constitucin, encontramos que el fuero que se estableci para los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Corte Constitucional, Consejo Superior de la Judicatura, Consejeros de Estado y Fiscal General de la Nacin, tiene como pilar fundamental la pertenencia de estos rganos a la rama judicial (sentencia C-417 de 1993). El fuero, en este caso, se estructur a partir de la pertenencia de esos rganos a una rama del poder pblico: la judicial, como una forma de asegurar la autonoma a la que hace referencia el artculo 228 constitucional. Por tanto, no tiene ningn asidero que la existencia de ese fuero especial se extienda a un organismo que, igualmente autnomo, no hace parte de ella: el Consejo Nacional Electoral. As las cosas, ha de considerarse que como el Constituyente no modific para los Magistrados del Consejo Nacional Electoral la competencia para la investigacin de sus faltas, esta debe continuar en cabeza del organismo que hoy la ejerce, es decir, de la Procuradura General de la Nacin, especficamente en cabeza del Procurador General, por cuanto, se repite, mientras el Constituyente no establezca directamente el fuero, l no puede deducirse por analoga, ms aun cuando el mismo se pretende aplicar frente a una entidad que no goza de la naturaleza de las entidades a las que se les reconoci dicho fuero. 364

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

En otros trminos, dado que el Consejo Nacional Electoral no hace parte de la rama judicial, a esa entidad no se le puede extender el fuero especial de las corporaciones lmite de aquella. Pues, se repite, el fuero especial es una garanta institucional y no un derecho, como parecen deducirlo quienes defienden la tesis segn la cual, cuando en el Acto Legislativo 01 de 2003 se seal que los miembros del Consejo Nacional Electoral tendran los mismos derechos de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, ello inclua el fuero especial. Obsrvese cmo, frente a otras entidades igualmente autnomas, la Constitucin no seal un fuero especial y, en consecuencia, son investigados disciplinariamente por quien tiene esa atribucin en el Estado, es decir, la Procuradura General de la Nacin, a partir de la funcin consignada en el artculo 277, numeral 6 de la Constitucin, entre ellos podemos sealar al Contralor General de la Repblica, al Defensor del Pueblo, a los miembros de la junta directiva del Banco de la Repblica, al Consejo Nacional de Televisin, al Registrador Nacional del Estado Civil, etc. Entendido as el fuero especial que cobija a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, no puede afirmarse vlidamente que se pueda estructurar una vulneracin de los derechos al debido proceso y defensa de los miembros del Consejo Nacional Electoral, si sus faltas disciplinarias las sigue conociendo el Procurador General de la Nacin, toda vez que, en estos casos, la competencia para conocer de la conducta de estos servidores radica en la entidad de la que l es el jefe supremo, por la facultad contenida en el artculo 277, numeral 6 de la Constitucin, mientras expresamente ella no sea modificada por quien tiene el poder de reforma. La violacin de los derechos al debido proceso y defensa solo puede considerarse como tal, a partir de la comprobacin de la existencia del fuero, la que en este caso est desvirtuada, pues como factor subjetivo de competencia no fue asignada por el Acto Legislativo 01 de 2003. Finalmente, de aceptarse la tesis de que el fuero especial es un derecho y no un factor especial de competencia, tendra que aplicarse el mismo razonamiento para otros sujetos como es el caso de los agentes del ministerio pblico, que por disposicin del artculo 280 constitucional gozan de los mismos derechos y prerrogativas, entre otros, de los magistrados y jueces de mayor jerarqua ante quienes ejerzan el cargo. En este evento entonces, los delegados ante la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado deberan ser juzgados por la Cmara de Representantes y no por el Procurador General de la Nacin porque tendran bajo esa lnea de interpretacin el 365

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

derecho a ser investigados por quien tiene la competencia frente a los magistrados de las corporaciones judiciales con competencia nacional. La anterior asimilacin no es de recibo porque el fuero, se repite, es una garanta institucional y un factor de competencia que debe ser sealado expresamente. Es por ello que en el artculo 235 de la Constitucin s se reconoce el fuero especial penal para los agentes del ministerio pblico que acten ante el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y los tribunales19. Ahora bien, para aterrizar en la invocacin sincrnica de la violacin al debido proceso y el derecho de defensa como causal de nulidad, nos referiremos someramente a cada uno de ellos dentro de su marco contextual, no sin dejar de emplear algunos renglones para denotar ciertos referentes jurisprudenciales sobre los puntos ms discutidos en las lides del derecho disciplinario. 2.2. El debido proceso El debido proceso de alta raigambre constitucional (artculo 29), es un principio jurdico sustantivo inherente a toda persona, relativo al respeto de ciertas garantas mnimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro de un proceso administrativo, que comporta en nuestro ordenamiento el juzgar conforme a las leyes preexistentes al acto imputado, ante juez o tribunal competente, y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En el ejercicio del derecho disciplinario nos encontramos diariamente con alegaciones que reclaman supuestas vulneraciones al debido proceso, y en muchos de esos eventos se reclama por incumplimiento a los plazos y oportunidades previstos en la ley, ello nos indica la importancia de referir lo expuesto por la jurisprudencia especializada sobre este tpico: del solo hecho de que un trmino procesal se inobserve no se sigue, fatalmente, la conculcacin de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conducira al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de trminos y esto implicara un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De all que la afirmacin que se hace en el sentido de que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un trmino procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecnica, sino fruto de
19

Radicado 001-96221/03 Procurador General de la Nacin. 2 de julio de 2004.

366

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

un esfuerzo en el que se valoren mltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la ndole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuacin cumplida tras el vencimiento del trmino y la incidencia de tal actuacin en lo que es materia de investigacin20. (...) No toda demora en la adopcin de una determinacin, ni toda prolongacin de la actuacin ms all de los trminos legalmente establecidos, puede constituir violacin al debido proceso, su trasgresin emana de las dilaciones injustificadas de la obstruccin indebida en detrimento de los derechos y garantas previstas para los sujetos procesales21. 2.3 El derecho de defensa El derecho de defensa entendido como aquel que busca garantizar maniobrabilidad de estrategias tendientes a obtener la materializacin de la justicia, cuyo cometido se identifica con la consecucin de la verdad real 22, ha sido considerado como un valor superior del ordenamiento jurdico, en palabras de la Corte Constitucional: El derecho de defensa se concibe en el proceso como un mecanismo para la realizacin de la justicia, impidiendo que algn mbito del ordenamiento jurdico se sustraiga a su efecto vinculante, pues a la conciencia jurdica de hoy le repugna la sola idea de alcanzar la justicia pervirtiendo el camino que conduce a ella23. As entonces, el derecho de defensa, como base fundamental del Estado de derecho, ha adquirido una connotacin especial dentro de la actuacin procesal, en tanto debe verse constantemente influenciado por su presencia so pena de atentar contra el valor mximo de la justicia. El derecho de defensa en su dinmica procesal suele presentarse en dos expresiones: material y tcnica. Corresponde la primera al ejercicio que en forma directa y en pos de sus prerrogativas lleva a cabo quien est sujeto al poder sancionador del Estado, en tanto la segunda es la representacin especializada que se nutre de la asistencia permanente de un profesional del derecho respecto de la persona investigada.

20 21 22

Sentencia SU-901 de 2005. Cas. 29/01/04. Radicado 17572 Corte Suprema. M. P. HERMAN GALN CASTELLANOS. El cometido del proceso disciplinario es lograr la verdad real, aquella que consulta lo ms lejano, lo ms oculto de los hechos y que evidencia la realidad histrica de los sucesos ESIQUIO MANUEL SNCHEZ HERRERA. Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen 1. C-799/05.

23

367

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

Es importante aludir que en derecho disciplinario la defensa material prima sobre la tcnica y mientras el disciplinado acte es su decisin nombrar un abogado o asumir la defensa el mismo, siendo absolutamente necesaria la defensa de este ltimo, solo ante la ausencia del disciplinable. Al respecto la jurisprudencia ha sentenciado: Debe por ello la Corte insistir en que la violacin al derecho de defensa tcnica o profesional que inexorablemente conduce a la invalidacin del proceso es aquel absoluto estado de abandono o indefensin material o sustancial y no meramente procesal en que se deje a un imputado, de donde resulta as necesario no solamente que la falta de defensa sea efectiva, en el sentido sealado, sino adems total, es decir, que sea ostensible y manifiesto el vaco defensivo, que conduzca a un extremo mayor e intolerable la reduccin de las posibilidades de defensa y que tal mengua sea la causa determinante de un perjuicio concreto para quien la misma debe garantizarse (Cas. 15.491, 15 de diciembre de 2000, M. P. Carlos Augusto Glvez Argote). De otra parte, si la nulidad se vincula a la vulneracin del derecho de defensa, porque el profesional a cargo dej de solicitar pruebas, o no interpuso los recursos de ley; o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de investigacin integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron algunas pruebas, . () por supuesto, no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente; y la omisin de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automtico de la garanta fundamental de la defensa, ni de la investigacin integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana crtica debe seleccionar, de oficio o a peticin de los sujetos procesales, nicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad (). Otro punto destilado en la prctica con periodicidad alude la invocacin de nulidades cuando se adelanta el proceso sin presencia del investigado, por renuencia de este para comparecer, frente a lo cual valdra sealar la jurisprudencia penal al respecto: () es claro que adelantar el proceso con la vinculacin del sindicado en calidad de persona ausente es una posibilidad prevista en la legislacin colombiana, y resulta constitucional cuando tal medida extrema obedece a la postura renuente del implicado y es este quien determina que as evolucione la instruccin o el juzgamiento; pues, de lo contrario, el Estado perdera la oportunidad de ejercer la accin penal en eventos en los cuales el sindicado, 368

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

a sabiendas de que es requerido, no comparezca voluntariamente, se oculte o se fugue, como ocurri en el presente caso. En el mismo sentido, se arguye con regularidad violacin al derecho de defensa por la negativa del funcionario a recibir versin libre en determinada etapa procesal, tpico frente al cual se ha pronunciado tambin la Corte Suprema de Justicia: () se podr ampliar la indagatoria, de oficio o a peticin del sindicado o de su defensor, cuando se considere conveniente y sin necesidad de motivacin alguna, y se recibir dentro del menor tiempo posible observando los requisitos pertinentes, el funcionario de conocimiento acert al sealar que su realizacin tendra lugar durante el juicio oral. Como lo que se persigue con esta disposicin (en aras de garantizar el derecho de defensa) es brindar al procesado la posibilidad de presentar cuantas explicaciones considere convenientes para sus intereses, la Corte tiene establecido que en la etapa del juicio la oportunidad para su ejercicio es la audiencia pblica, dentro de la cual el sindicado cuenta con mayores posibilidades de intervencin, y por lo mismo, es momento propicio para esclarecer los puntos de los hechos endilgados que estime pertinente. Cfr. auto de nica instancia de mayo 13 de 2003. Rad. 9230). 2.4. Inconveniencia de invocacin sincrnica de conculcacin al debido proceso y al derecho de defensa El Cdigo Disciplinario nico (Ley 734 de 2002) frente al debido proceso contempla que el sujeto disciplinable deber ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso. Para el derecho de defensa se anota que durante la actuacin disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designacin de un abogado y cuando se juzgue como persona ausente deber estar representado a travs de apoderado judicial; si no lo hiciere se designar defensor de oficio. As, el debido proceso aduce el cumplimiento de una serie de requisitos que deben observarse en las instancias procesales para lograr verdaderas y propias garantas judiciales, enmarcado tanto dentro de los vicios de garanta como en los denominados vicios de rito, debiendo sealar que al encuadrarse dentro de los primeros consiente alguna extensin en su formulacin, al permitir la aplicacin de los denominados criterios orientadores, y es all 369

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

precisamente donde se habla, verbigracia, de la convalidacin; al arraigarse en los segundos los cuales rezan la estructura formal del proceso, determinan al operador sin mayores elucubraciones a verificar su vulneracin y sentenciar su declaratoria o no. El derecho de defensa refiere un conjunto de prerrogativas inherentes a la persona para garantizar su concurrencia al proceso y el ejercicio de las acciones que se desprenden de ello, y encuentra su connotacin en la afectacin a los vicios de garanta, supeditado a la mera vulneracin, es decir, se viol o no se viol, sin ninguna otra consideracin, conllevando a la obligatoriedad de su declaratoria en caso de tal. Debemos asentar que se ha tornado costumbre entre los profesionales del derecho citar conculcacin al debido proceso y al derecho de defensa conjuntamente como causal para nulitar, sin advertir que se est incurriendo en un fallido intento de fundir en una misma caldera dos esferas diferentes y bien demarcadas. Sobre este tpico la jurisprudencia ha sido reiterativa en expresar: () el actor seala que el fallo impugnado viol el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de su asistido, sin percatarse de que se trata de dos mbitos diversos precisamente delimitados. El primero, la vulneracin del debido proceso, constituye un vicio de estructura (falta de competencia, pretermisin de las formas propias del juicio, etc.) y el segundo, el quebranto del derecho a la defensa, engendra afectacin de la garanta, motivo por el cual no resulta apropiado invocarlos de manera sincrnica, en igualdad de condiciones, por las mismas razones y en el mismo captulo ()24. () en esta medida resultan acertadas las glosas del Delegado en cuanto al sealamiento de las inconsistencias de orden tcnico en que incurre el demandante al aducir simultneamente la vulneracin del derecho de defensa y del debido proceso sealando al mismo tiempo como causales de nulidad las previstas en el artculo 304.2.3 del Cdigo de Procedimiento Penal, ya que aparte de desconocer que estas tambin son autnomas e independientes, no resulta lgico ni jurdico, como pretende el demandante, se invoquen simultneamente bajo el mismo supuesto fctico y lo que es peor sin nin24

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia 3 de marzo de 2002. Expediente 21580 M. P. Jorge Luis Quintero Milans.

370

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

guna argumentacin que permita siquiera precariamente identificar en qu se traduce el quebrantamiento al debido proceso y se contrae la lesin al derecho de defensa25. Si el recurrente consideraba que se presentaban las dos hiptesis de nulidad, ha debido postularlas en captulos separados, no es posible mezclar los elementos relativos a errores sustanciales que afectan la estructura bsica del proceso con el desconocimiento del derecho de defensa, dado que las consecuencias en uno y otro caso afectan de manera diversa el trmite del proceso. Son infinitos entonces los pronunciamientos en los cuales se ha precisado que resulta inapropiado invocar de manera sincrnica violacin al derecho de defensa y al debido proceso como causal para nulitar, en igualdad de condiciones, por las mismas razones y el mismo captulo. Debemos decir ante ello, a manera de conclusin, que si bien es cierto este aspecto no incide de manera definitiva en la decisin que en derecho se debe adoptar, jurdicamente y en estricto derecho, no es correcto tratar de fusionar26 dos mbitos diferentes y bien delimitados (el debido proceso y el derecho de defensa) para intentar nulitar. Empero, es imperioso aclarar que no podemos desconocer que existe una estrecha relacin entre ellos, en tanto se trata indiferentemente de garantas que deben estar presentes en el transcurso de toda investigacin, y que encontramos ocasiones en que con una irregularidad se violan los dos aspectos: Siempre que se viola el derecho de defensa se afecta el debido proceso, no siempre que se vulnera el debido proceso se afecta el derecho a la defensa27.

25 26 27

Corte Suprema de Justicia. 08/02/2000 Radicacin 12059. Intentar decir que son lo mismo. JAIRO SALGADO QUINTERO. Inexistencia y nulidades en Materia Penal. Coleccin de Pensamiento Jurdico No. 6. Pg. 39.

371

www.imprenta.gov.co PBX (0571) 457 80 00 Carrera 66 No. 24-09 Bogot, D. C., Colombia