PALABRAS CLAVES: Ausencia, No Presencia, Muerte Presunta, Derecho Civil Venezolano, Derecho Civil Personas.

INTRODUCCIN Al igual que en la mayora de los pases occidentales, en el Cdigo Civil Venezolano reformado en 1982 y vigente hasta la fecha, determina lo referente a la NO PRESENCIA y AUSENCIA como dos instituciones diferentes pero que ambas son coincidentes en cuanto a la provisin de la proteccin de ciertas personas naturales (todos los individuos de la especie humana) que se encuentran impedidas de ejercer la capacidad de obrar o de ejercicio por s mismas, motivadas a la circunstancia de no encontrarse en un determinado lugar, unido a otras variables que difieren entre s segn se trate de no presentes o de ausentes. De lo antedicho se desprende que las nombradas instituciones se asemejan a los regmenes de incapaces en cuanto proveen a la proteccin de personas que no pueden hacerlo por s mismas, mientras que se diferencian de dichos regmenes en cuanto que protegen a las personas que no pueden obrar por s mismos por razones ajenas a las que determinan incapacidades negciales. 1.- LA AUSENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES CONCEPTO GENERAL La ausencia en cuanto a la legislacin venezolana no es ms que la condicin de la persona fsica cuya existencia es incierta debido a determinados hechos sealados por la ley. Es caracterstica de la ausencia la duda acerca de si la persona est viva o ha muerto ya; pero no basta cualquier duda sino que es necesario que la duda resulte de los hechos determinados por la ley. 2.- FASES O ETAPAS En el rgimen ordinario de la ausencia la ley distingue tres fases, etapas o grados: 1 La ausencia presunta, 2 La ausencia declarada y 3 La muerte presunta. En otros Derechos, se llega hasta la declaracin de muerte cuando se considera que la posibilidad de supervivencia es prcticamente despreciable; pero, entre nosotros, slo se llega hasta una presuncin de muerte cuyos efectos jurdicos no se equiparan a los de la muerte propiamente dicha. 2.1.- AUSENCIA PRESUNTA 1 Supuesto. La ley presume ausente a la persona cuando concurren las dos circunstancias siguientes: A.- Que la persona haya desaparecido de su ltimo domicilio o residencia; y B.- Que no se tenga noticias de la persona (Cdigo Civil, artculo 418), ni emanadas de ella ni de otro. En cuanto a la persona que haya desaparecido de su ltimo domicilio o residencia, debe aclararse que el verbo desaparecer no debe tomarse en su

acepcin ms propia de ocultarse o quitarse de la vista de uno con presteza o velocidad, sino que para considerar que una persona ha desaparecido de su ltimo domicilio o residencia basta como aclara Domnici que el individuo haya dejado de aparecer o presentarse all, aunque conste que originalmente se alej del lugar en forma regular (p. Ejemplo: embarcndose para tratar negocios en el exterior). 2 Carcter. La presuncin de ausencia es una presuncin iuris tantum, o sea, que admite prueba en contrario. 2.1.1.- EFECTOS DE LA AUSENCIA PRESUNTA Mientras dura la presuncin de ausencia la ley prcticamente se limita a proteger los intereses del presunto ausente (aunque con ello indirectamente protege tambin los intereses de otras personas como, por ejemplo, de los presuntos herederos) 1 Las medidas legales de proteccin del ausente, varan segn que ste haya dejado apoderado o no lo haya dejado. A.- Si el presunto ausente no ha dejado apoderado, el Juez del ltimo domicilio o de la ltima residencia del ausente puede, a instancia de los interesados o delos herederos presuntos, nombrar una persona que representa al ausente en juicio, en la formacin de inventarios o cuentas, o en las liquidaciones y particiones en que el ausente tenga inters: y dictar cualesquiera otras providencias necesarias a la conservacin de su patrimonio (Cdigo Civil artculo 419, encab.). Las facultades del representante en juicio sern las mismas atribuidas al defensor del no presente (Cdigo Civil Artculo 419, aparte 1 ). Para el nombramiento de representante se preferir al cnyuge no separado legalmente, salvo motivos graves que apreciar el Juez (C.C. artculo 419, ap. ltimo). Entre los interesados que pueden solicitar las medidas arriba sealadas pueden indicarse al cnyuge, los condueos y los acreedores del presunto ausente; los herederos presuntos a quienes se refiere la ley son las personas que hubieran sido los herederos del presunto ausente si ste hubiera muerte el da de las ltimas noticias, y como ejemplo de otras providencias que pueda dictar el Juez. B.- Si el presunto ausente ha dejado apoderado, el Juez proveer slo a los cactos para los cuales dicho apoderado no tenga facultades y e las dar a ste si no encontrare motivos que se opongan (Cdigo Civil, artculo 419, ap. 2 ). 2 En todo caso, desde que ocurra la presuncin de ausencia de uno de los padres, el otro ejercer la patria potestad y si ste ha fallecido o estuviere en la imposibilidad de ejercerla, se abrir la tutela (Cdigo Civil artculo 420), norma del Cdigo Civil que no recoge la LOPNA, pero que tampoco deroga (LOPNA, artculo 684). 2.1.2.- CESACIN DE LA PRESUNCIN DE AUSENCIA La presuncin de ausencia cesa en tres casos: 1 Cuando se prueba la existencia de quien se presuma ausente; 2 Cuando se prueba su muerte y

3 Cuando se dicta sentencia definitivamente firme que declare su ausencia. 3.- AUSENCIA DECLARADA La declaracin de ausencia presupone que hayan transcurrido dos aos de ausencia presunta, ,si el causante no dej mandatario para la administracin de sus bienes, o tres, caso contrario (Cdigo Civil, artculo 421). La diferencia del plazo entre uno y otro caso se debe a que el hecho de dejar esa clase de mandatario, constituye un indicio de que le propio interesado previ un alejamiento prolongado y de que, por ende, es menos probable que el mismo se deba a su muerte. Siendo esa la razn de la diferencia, debe concluirse que el plazo no se modifica por el hecho de que el mandatario haya muerto o haya renunciado al mandato. Obsrvese que la ley se refiere a que el ausente hubiere dejado mandatario "para la administracin de sus bienes" y no para otros efectos. Por lo dems, no es necesario que el apoderado est facultado para administrar todos los bienes del ausente siento suficiente que pueda administra los ms importantes de ellos. 3.1- PUEDE PEDIR LA DECLARACIN DE AUSENCIA A.- Los presuntos herederos "ab intestato", y contradictoriamente con ellos ya que tienen intereses opuestos los presuntos herederos testamentarios, si los hubiere, y B.- Las personas que tengan sobre los bienes del ausente un derecho que dependa de la muerte de ste (por ejemplo: el nudo propietario de un bien sobre el cual el ausente tenga un usufructo vitalicio). Estas personas actuarn contradictoriamente con los presuntos herederos. 3.2.- INTERVENCIN DEL CNYUGE El cnyuge as como puede solicitar la declaracin de ausencia de su cnyuge, tambin est legitimado para tomar la posicin opuesta, o sea, contradecir en juicio cualquier solicitud de esa clase que haya hecho otra persona (Cdigo Civil, artculo 425) facultad que se explica por el inters que pueda tener en que no se declare la ausencia para evitar la disolucin de la comunidad conyugal. 3.3.- PROCEDIMIENTO Acreditados los supuestos necesarios para que se declare la ausencia, el Juez ordenar que se emplace a la persona de cuya ausencia se trata para que comparezca o d aviso, en forma autntica, de su existencia, en un lapso de tres meses (C.C. artculo 422, 1 disposicin). Este emplazamiento se har por medio de publicacin en un peridico, repetida cada quince das durante el lapso de comparecencia (C.C. artculo 422, 2 disposicin). Si transcurrido el lapso de citacin, no comparece el ausente por s o por medio de su apoderado, ni da aviso en forma autntica de su existencia, el Juez le nombrar un defensor con quien se seguir juicio ordinario sobre la declaracin de ausencia (C.C. artculo 423).

En cualquier estado del juicio, se le declarar terminado al comparecer el presunto ausente u obtenerse en forma autntica noticia de su existencia (Cdigo Civil artculo 424, encabezado). La sentencia que cause ejecutoria se publicar tambin en un peridico (C.C: artculo 424, ap. nico). 3.4.- EFECTOS DE LA DECLARACIN DE AUSENCIA 1 Ejecutoriada la sentencia que declare la ausencia el Tribunal a solicitud de cualquier interesado ordenar la apertura de los actos de ltima voluntad del ausente (C.C. Artculo 426, encab.). Se discute quienes son los interesados a este efecto. Creemos que lo son, por lo menos, los presuntos herederos ab intestato y las personas que tienen un derecho u obligacin que dependa de la muerte del ausente, porque estas personas no pueden hacer valer sus pretensiones sino contradictoriamente con los herederos del ausente de modo que necesitan saber quines son esos herederos. 2 Los herederos del ausente, si ste hubiera muerto el da del as ltimas noticias de su existencia, o los herederos de aqullas, pueden pedir al Juez la posesin provisional de los bienes del ausente (C.C. artculo 426, ap. 1 ) A.- No se pondr en posesin de los bienes a los herederos sino dando caucin hipotecaria, prendaria o fideyusoria (fianza) por una cantidad que fijar el Juez, o mediante cualesquiera otras precauciones que el Juez estime convenientes en inters del ausente, si no pudieren prestar la caucin (C.C. artculo 426, ap. lt.) B.- La posesin provisional de los bienes deber darse por formal inventario (C.C: artculo 429 encab.) C.- La posesin provisional da a los que la obtienen y a sus sucesores, la administracin de los bienes del ausente , el derecho de ejercer en juicio las acciones que a ste competan y el goce de los bienes en la proporcin que se indicar (Cdigo Civil artculo 428). a.- En cuanto a los poderes de administrar debe sealarse que la ley exige a los poseedores provisionales que obtenga autorizacin judicial para todos los actos que excedan de la simple administracin (art. 429 C.C. encab.) b.- As como la ley atribuye a los poseedores provisionales la facultad de ejercer en juicio las acciones del ausente dispone, que despus del decreto que haya acordado la posesin provisional, las acciones contra el ausente, se dirigirn contra los que hubieren obtenido dicha posesin (C.C. artculo 433). En consecuencia, a partir del decreto indicado, el Juez competente para conocer de las demandas contra el ausente no ser el del ltimo domicilio de ste, sino el del domicilio del poseedor provisional. c.- En cuanto al goce delos bienes la ley establece que: 1.- Los ascendientes, descendientes y el cnyuge que tengan la posesin provisional, hacen suyos el producto ntegro de las rentas de los bienes del ausente desde el da en que obtuvieron la posesin (C.C. artculo 429, ap. 1 ). Y

2.- Las dems personas harn suya la mitad de dichas rentas en los cinco primeros aos, a contar desde el da en que obtuvieron la posesin provisional; y harn suyo el total de dichas rentas despus de dicho plazo (C.C. artculo 429, ap. 2 ). d.- El Juez acordar, si lo creyere conveniente, la venta en totalidad o en parte de los bienes muebles, determinando el empleo que debe drsele al precio para dejarlo asegurado, y cuidar de que se cumpla esta determinacin (C.C. artculo 429, ap. ltimo). 3 Declarada la ausencia, quienes tengan derecho sobre los bienes del ausente que dependan de su muerte, pueden pedir, contradictoriamente con los herederos, el ejercicio provisional de esos derechos (C.C. artculo 426, ap. 2 ) 4 Aunque no lo diga expresamente la ley, los deudores cuya liberacin dependa de la muerte del ausente (p. Ejemplo: el obligado a pagarle vitaliciamente una suma), por analoga, pueden pedir al Juez que declare su liberacin provisional, previa caucin u otra precaucin que al supla si no pueden prestarla. 5 La declaracin de ausencia disuelve la comunidad de los bienes en el matrimonio (C.C. artculo 173, ap. 2 ) si bien el matrimonio mismo subsiste (v. Infra, "Efectos dela presuncin de Muerte" 3 ). 6 El cnyuge del ausente, adems de lo que le corresponde por los convenios de matrimonio y por sucesin, puede en caso necesario, obtener una pensin alimenticia, que se determinar por la condicin de la familia y la cuanta del patrimonio del ausente (C.C. artculo 427). 3.5.- CESACIN DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIN DE AUSENCIA 1 LA CESACIN ABSOLUTA (erga omnes) a.- Si durante la posesin provisional vuelve el ausente o se prueba su existencia, cesan los efectos de la declaracin, salvo, si hay lugar, las garantas de conservacin y administracin del patrimonio constituidas conforme a las exigencias de la ley (C.C. artculo 431). En tal caso, los poseedores provisionales de los bienes deben restituirlos con las rentas en la proporcin en que no las han hecho suyas (C.C. artculo 431) Si los poseedores provisionales han efectuado gastos de conservacin de los bienes del ausente creemos que no tienen accin contra ste para obtener su reembolso; pero si efectuaron mejoras en dichos bienes pueden reclamar la suma menor entre el mayor valor dado a la cosa y el monto de las impensas. b.- Si durante la posesin provisional se descubre de una manera cierta la poca de la muerte del ausente, se abre la sucesin a favor de los que en esa poca eran sus herederos, y si fueren otros lo que han gozado de los bienes, estn obligados a restituirlos con las rentas en la proporcin en que respecto de estos corresponda (C.C. artculo 432).

2 LA CESACIN RELATIVA La cesacin relativa slo est prevista expresamente por la ley en orden a la posesin provisional de los bienes, aunque la respectiva norma se aplica mutatis mutandis a los otros efectos de la declaracin de ausencia. En cuanto a la posesin provisional dispone al ley que si durante aqulla, alguien prueba que al tiempo de las ltimas noticias tena un derecho superior o igual al del poseedor actual, puede, segn los casos, excluir a ste de la posesin o hacerse asocial a dicha posesin, pero no tiene derechos a los frutos, sino desde el da en que proponga demanda (Artculo 430 del Cdigo Civil). Esta limitacin relativa a los frutos suele explicarse como una sancin para quien no pidi oportunamente la posesin provisional o como una garanta mnima a la persona del poseedor provisional. La explicacin no es satisfactoria porque la limitacin afecta incluso a quien prueba haberse encontrado sin su culpa en la imposibilidad de pedir la posesin provisional con anterioridad y porque beneficia incluso al poseedor de mala fe. 4.- MUERTE PRESUNTA 4.1.- PRESUNCIN DE MUERTE Si la ausencia ha continuado por espacio de diez aos desde que fue declarada, o si han transcurrido cien aos desde el nacimiento del ausente, el Juez, a peticin de cualquier interesado, declarar la presuncin de muerte y junto con ella acordar la posesin definitiva de los bienes y la cesacin de las garantas que se han impuesto (C.C. artculo 434, 1 disposicin). Esa determinacin se publicar por la imprenta (C.C. artculo 434, 2 disposicin). No es necesario intentar un nuevo juicio para obtener la correspondiente decisin del Juez; pero s se requiere la constatacin judicial de que procede declarar la presuncin de muerte. 4.2.- EFECTOS DE LA PRESUNCIN DE MUERTE 1 La declaracin judicial de la presuncin de muerte cambia la posesin provisional de los bienes del ausente, en posesin definitiva. Esta permite a los presuntos herederos proceder a la particin y disponer libremente de los bienes (C.C. artculo 435) y hacer cesar las garantas exigidas para la posesin provisional (C.C. artculo 434). Aunque cuando la hiptesis normal es que al declararse la presuncin de muerte, los poseedores provisionales se conviertan en poseedores definitivos, lo cierto es que las personas que tenan derecho a pedir la posesin provisional, pero que no la obtuvieron. 2 Aun cuando la ley no lo establezca expresamente, el ejercicio provisional de derechos y la liberacin temporal de obligaciones decretados a consecuencia de la declaracin de ausencia, se hacen definitivos al decretarse la presuncin de muerte. 3 La presuncin de muerte no disuelve el matrimonio ni constituye causal de divorcio ni de separacin de cuerpos. Pero si el cnyuge del ausente, aunque se trate de un presunto o declarado ausente y no de un presunto muerto, contre matrimonio a pesar de la prohibicin legal -, ese matrimonio no puede impugnarse mientras dure la ausencia (C.C. artculo 122, ap. 1 ) . Esta

deposicin es perfectamente explicable. No puede anularse el nuevo matrimonio si no consta de certeza que subsiste el vnculo anterior, y como en caso de ausencia se duda acerca de la existencia del ausente, no hay seguridad de que el vnculo anterior subsista (ya que si realmente el ausente ha muerto, su matrimonio se disolvi, y caso contrario, subsiste). 4.3.- CESACIN DE LOS EFECTOS DE LA PRESUNCIN DE MUERTE 1 Si despus de la toma de posesin definitiva, volviere el ausente o se probare su existencia, recobrar los bienes en el estado en que se encuentren y tendr derecho a reclamar el precio de los que hayan sido enajenados si an se debiere, o los bienes provenientes del empleo de este precio (C.C. artculo 436). Por otra parte, el ausente no puede reclamar nada al poseedor definitivo por el hecho de haber enajenado bienes a ttulo gratuito o por haber dejado que perecieran o sufrieran deterioros. En cambio, los poseedores definitivos no pueden pedir el reembolso de los gastos de conservacin que hubieren efectuado en razn del principio general de que tales gastos son a cargo de quien hace suyos los frutos de la cosa. 2 Si despus de la posesin definitiva se descubriere de una manera cierta la poca dela muerte del ausente, los que en esa poca eran los herederos o legatarios, o hubiesen adquirido algn derecho a cusa de su muerte, o en su caso, los sucesores de unos u otros, podrn intentar las acciones que les competan, salvo los derechos que los poseedores hayan adquirido por prescripcin o por percepcin de frutos de buena fe (C.C. artculo 437). 5.- PRESUNCIN DE MUERTE POR ACCIDENTE 5.1.- SUPUESTOS PARA QUE PROCEDA, ASPECTOS PROCESALES Y EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE LA PRESUNCIN DE MUERTE POR ACCIDENTE 1 Supuestos. Slo procede la presuncin de muerte por accidente cuando ocurran las dos circunstancias siguientes: A.- Que una persona se haya encontrado en un naufragio, incendio, terremoto, guerra u otro siniestro semejante (C.C: artculo 438, encabezado). A este propsito es necesario destacar: a.- que tal enumeracin es enunciativa, de modo que deben considerarse incluidos otros siniestros semejantes, tales como cada violenta de aeronaves, explosin de calderas en una fbrica, etc. Y b.- que, en su caso deben probarse dos hechos: el siniestro y la presencia de la persona en l. B:- Que a raz del siniestro no se haya tenido notifica de la existencia de la persona de que se trata (C.C. artculo 438, encabezado). Es obvio que si se ha tenido notifica de que ha sobrevivido al siniestro no procede la presuncin de muerte por accidente y que si se sabe que ha muerto en el accidente se est frente a un caso de muerte que se acreditar con la partida de defuncin, levantada con las formalidades de ley o por cualquier medio de prueba en los casos previsto en el artculo 486 del Cdigo Civil. 2 Legitimacin activa. Puede pedir que se declare la presuncin de muerte por accidente:

A.- Cualquier presunto heredero "ab intestato" o testamentario, o B.- Quienquiera que tenga acciones eventuales que dependan de la muerte dela persona de que se trata (C.C. artculo 438, encabezado). 3 Intervencin del cnyuge. Por analoga con las normas sobre el juicio de declaracin de ausencia, debe admitirse que el cnyuge del pretendido ausente pueda contradecir la solicitud de que se declare la presuncin de muerte por accidente. 4 Procedimiento. El procedimiento comienza por solicitud dirigida al Juez de Primera Instancia que ejerza la jurisdiccin civil en el lugar del ltimo domicilio del pretendido ausente (C.C. artculo 438, encabezado), o de la ltima residencia si no se conociese aquel (C.C. artculo 438, aparte nico 1 disposicin). Pasado dicho perodo se evacuarn las pruebas y luego el Juez decidir (C.C. artculo 438, aparte nico, 2 disposicin) 5.2.-EFECTOS DE LA PRESUNCIN DE MUERTE POR ACCIDENTE 1 Los efectos inmediatos dela declaracin de la presuncin de muerte por accidente son los mismos efectos de la declaracin (ordinaria) de ausencia (C.C: artculo 439). En consecuencia, la presuncin de muerte por accidente suprime la primera fase ordinaria de la ausencia, o sea, la presuncin de ausencia. 2 Pasados tres aos de haberse declarado la presuncin de muerte por accidente, el Tribunal, a peticin de cualquier interesado, acordar la posesin definitiva de los bienes y la cesacin de las garantas que se han impuesto, o sea, las medidas establecidas para la presuncin (ordinaria) de la muerte (C.C. Artculo 440), ,sin que al efecto tenga relevancia el tiempo transcurrido desde el nacimiento del ausente. 5.3.- CASO EN EL QUE SE CONSTATE LA EXISTENCIA DEL DECLARADO PRESUNTO MUERTO POR ACCIDENTE El principio fundamental en la materia es que no se admitir la reclamacin de ningn derecho en nombre de una persona cuya existencia se ignore, si no se prueba que dicha persona exista cuando el derecho tuvo nacimiento (C.C. artculo 441). En consecuencia, los derechos nacidos antes del a ausencia, pueden ser reclamados por el representante del ausente presunto o por los poseedores provisionales, o definitivos del declarado ausente o del presunto muerto, respectivamente; pero en cambio, nadie puede reclamar en nombre del ausente, los derechos nacidos despus de su ausencia. 6.- LA NO PRESENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES No presente es la persona que no se encuentra en el pas en un momento dado, sin que exista motivo legal para dudar de su existencia 6.1.- PROCEDIMIENTO Artculo 224 (Cdigo de Procedimiento Civil) Cuando se compruebe que el demandado no est en la Repblica, se le citar en la persona de su apoderado, si lo tuviere. Si no lo tuviere, o si el que tenga se negare a representarlo, se convocar al demandado por Carteles, para que dentro de un trmino que fijar el Juez, el cual no podr ser menor de treinta

das ni mayor de cuarenta y cinco, segn las circunstancias, comparezca personalmente o por medio de apoderado. Estos carteles debern contener las menciones indicadas en el artculo anterior y se publicarn en dos diarios de los de mayor circulacin en la localidad, que indicar expresamente el Juez, durante treinta das continuos, una vez por semana. Si pasado dicho trmino no compareciere el no presente, ni ningn representante suyo, el Tribunal le nombrar defensor, con quien se entender la citacin. 6.2.- EFECTOS La no presencia produce dos efectos civiles principales: 1 La exclusin del no presente del ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos (C.C. artculo 262) norma que no est incorporada expresamente a la LOPNA, pero que esta ley no deroga (LOPNA, artculo 684) 2 El nombramiento de un defensor al no presente: A.- Cuando sea demandada una persona no presente en el pas, cuya existencia no est en duda y que no tenga quien legalmente la represente (C.C. artculo 417, encabezado), todo de acuerdo con la ley procesal que agrega otras exigencias (C.P.C. artculo 224). En este caos, es necesario pues que a la no presencia del sujeto, se unan las circunstancias de haber sido demandado en Venezuela, carecer de quien pueda representarlo en dicho juicio y haberse llenado algunas exigencias procesales y, B.- Cuando haya de practicarse alguna diligencia judicial o extrajudicial, par alo cual sea indispensable la citacin o representacin del no presente (C.C. artculo 417, ap. 1 ), siempre que ste carezca de quien pueda representarlo a tales efectos. Este segundo caso fue previsto expresamente en el Cdigo Civil de 1942, con lo cual se consagr el criterio de la jurisprudencia anterior que, por analoga con el caso de la demanda intentada contra el no presente, nombraba a ste defensor para las diligencias sealadas. 3 El defensor puede y debe representar al no presente en el juicio o diligencia de que se trate, en defensa de sus intereses; pero sus poderes estn limitados en el sentido de que no podr convenir en la demanda ni transigir si no obtuviere el dictamen favorable y conforme de dos asesores de notoria competencia y probidad que, para estos casos nombrar el Tribunal de Primera Instancia dela jurisdiccin en donde curse el asunto, a peticin del defensor (C.C. artculo 418, ltimo aparte). Es de observar que, obtenido ese dictamen con las condiciones exigidas, el defensor no requiere autorizacin judicial para convenir o transigir.