GUILHERME E SILVA PAMPLONA

O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA COMO EXCLUDENTE DE TIPICIDADE MATERIAL NOS CRIMES MILITARES DE FURTO

FLORIANPOLIS

2008

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA UFSC CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ DEPARTAMENTO DE DIREITO DIR

O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA COMO EXCLUDENTE DE TIPICIDADE MATERIAL NOS CRIMES MILITARES DE FURTO

Monografia apresentada pelo acadmico Guilherme e Silva Pamplona banca examinadora do Curso de Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Orientao: Prof. Dr. Antnio Carlos Brasil Pinto

FLORIANPOLIS

2008

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA UFSC CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ DEPARTAMENTO DE DIREITO DIR

O princpio da insignificncia como excludente de tipicidade material nos crimes militares de furto

Esta monografia foi julgada e aprovada em sua forma final pelo Professor orientador e pelos membros da banca examinadora composta por Antnio Carlos Brasil Pinto, Luis Carlos Cancellier de Olivo e Fernando Rodrigues de Menezes Junior.

___________________________________ Antnio Carlos Brasil Pinto

___________________________________ Luis Carlos Cancellier de Olivo

___________________________________ Fernando Rodrigues de Menezes Junior

Dedico este trabalho aos meus pais, Elson Cardoso Pamplona e Rosangela e Silva Pamplona, sempre ao meu lado, dando-me foras para perserverar.

RESUMO

O princpio da insignificncia, princpio implcito fundamentado nos preceitos constitucionais de igualdade, liberdade, razoabilidade, fragmentariedade, subsidiariedade e proporcionalidade, age como limite ttico da norma penal, exclundo a tipicidade material nas infraes que afetem insignificantemente o bem jurdico tutelado pela norma. Especificamente no furto praticado por militar, cuja legislao pioneiramente recepcionou a insignificncia como princpio, as cortes superioras vem admitindo sua aplicao sem as rigorosidades da legislao militar, o que vem causando crticas acaloradas. A discusso se funda na aplicabilidade, ou no, da insignificncia em face do bem jurdico mediatamente defendido pelo direito penal militar, qual seja, regularidade das instituies militares, de suma importncia na defesa da misso constitucional das foras militares. Palavras-chave: Crime de furto; Direito Penal Militar; Agente militar; Princpio da insignificncia.

PAMPLONA, Guilherme e Silva. O princpio da insignificncia como excludente de tipicidade material nos crimes militares de furto. Florianpolis: UFSC: 2008. 95 p. Monografia (graduado em Direito) Universidade Federal de Santa Catarina, 2008. Orientador: PINTO, Antnio Carlos Brasil.

ABSTRACT

The insignificance principle, implicit principle based on the constitutional precepts of equality, freedom, reasonability, fragmentarity, subsidiarity and proporcionality, acts as tactical limit to the military criminal law, excluding materially the law in violations that affect insignificantly the juridical protected values. Specifically in the millitary theft, whose legislation was the precursor of the insignificance principle, the superiour courts of law are admitting the application without the harshness intrinsic to the military legislation, which is causing heated critics. The discussion established relies in the applicability, or not, of the insignificance in the face of a juridical value indirectly protected by the military criminal law, which is the regularity of the military institutions, relevant to the defense of the military forces constitutional mission.

Key- words: Theft; Military Criminal Law; Military Agent; Insignificance Principle.

SUMRIO

CAPTULO I PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NO DIREITO PENAL ....................................... 11 1.1. Princpios jurdicos ..................................................................................... 11 1.2 Origem histrica e conceito de princpio da insignificncia ..................... 17 1.3 Fundamentos do princpio da insignificncia ............................................ 28 1.3.1 O princpio da igualdade .......................................................................... 28 1.3.2 O princpio da liberdade ........................................................................... 30 1.3.3 Princpio da razoabilidade ........................................................................ 31 1.3.4 Princpios da fragmentariedade e da subsidiariedade .............................. 32 1.3.5 Princpio da proporcionalidade ................................................................. 33 CAPTULO II MEIOS DE PENETRAO E CRTICAS AO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA .. 35 2.1 Tipicidade ...................................................................................................... 35 2.2 Critrios de reconhecimento e classificao de condutas penalmente insignificantes .................................................................................................... 40 2.2.1 Desvalor da ao e desvalor do resultado ............................................... 40 2.2.2 Natureza jurdico-penal ............................................................................ 46 2.3 Crticas ao princpio da insignificncia ....................................................... 48 2.3.1 Segurana jurdica ................................................................................... 48 2.3.2 Impreciso terminolgica ......................................................................... 50 2.3.3 Previso legislativa residual ..................................................................... 52 2.3.4 Dificuldade de valorao das ofensas nos delitos no materiais .............. 53 2.3.5 Ausncia de resposta jurdica s leses de direitos ................................. 54 CAPTULO III O FURTO PRATICADO POR AGENTE MILITAR ................................................... 58 3.1 Conceito de crime militar ............................................................................. 58 3.1.1 Consideraes iniciais.............................................................................. 58 3.1.2 Diferenciao entre direito penal comum e especial ................................ 60 3.1.3 Crimes militares prprios e imprprios ..................................................... 63 3.2. O furto no Cdigo Penal Militar .................................................................. 68

3.3 A jurisprudncia dos Tribunais superiores e o princpio da insignificncia ............................................................................................................................. 76 CONSIDERAES FINAIS ..................................................................................... 86 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................ 92

INTRODUO

O intento deste trabalho consiste na anlise do princpio da insignificncia em sede de direito penal militar, mais especificamente nas hipteses de crime militar de furto. Em um primeiro momento, sero estudados os princpios jurdicos, com o intuito de se situar a insignificncia como princpio do direito, o que se revela importante, pois, em que pese no expressamente previsto na legislao ptria, inserese como princpio jurdico implcito, inferido por meio de outros princpios penais constitucionais explcitos. So estudadas, tambm, as principais vertentes quanto a origem histrica do princpio, que debatem se este remontaria ao direito romano ou ao pensamento jurdico do Renascimento. Em seguida, disserta-se acerca dos conceitos de princpio da insignificncia elaborados pela doutrina nacional, bem como os princpios fundamentadores de sua aplicao. Numa segunda ocasio, procura-se estudar os conceitos de desvalor da ao e desvalor do resultado contidos na elaborao da tipicidade, de extrema relevncia para o reconhecimento e classificao do princpio da insignificncia. Na seqncia, analisou-se a natureza jurdico-penal do princpio, onde foram expostas as vertentes de excluso de tipicidade, excluso de antijuridicidade e excluso de culpabilidade. Ato contnuo, fez-se breve explanao das crticas ao princpio da insignificncia, referindo-se os argumentos a favor e contra a sua incidncia. No ltimo captulo, procura-se, por primeiro, estabelecer as peculiaridades do direito penal militar, analisando-se a diferenciao entre direito penal comum e direito penal especial, e, por fim, a distino entre crimes propriamente militares e crimes impropriamente militares (cometidos em tempo de paz). Aps, estuda-se as elementares caracterizadoras do crime de furto previsto no Cdigo Penal Militar, analisando-se as peculiaridades inerentes, principalmente no que concerne aos bens jurdicos tutelados pela norma castrense. Por ltimo, far-se- reflexo a respeito das decises das cortes superioras ptrias, apontando os argumentos em favor e contra a aplicao do princpio da

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insignificncia em sede de direito penal militar, que recaem sobretudo nas especificidades da vida na caserna. Destaca-se que o estudo que se far neste Trabalho de Concluso de Curso reside na aplicabilidade ou no do princpio da insignificncia nas hipteses em que a afetao do bem jurdico patrimnio, protegido imediatamente pelo art. 240 do Cdigo Penal militar, for de pequena monta, tendo em conta que a tutela de bens jurdicos no direito penal comum obedece a postulados diferenciados daqueles previstos na legislao penal castrense, sobretudo porque este preserva um bem jurdico mediato de extrema importncia, qual seja, a regularidade das instituies militares. O mtodo de abordagem utilizado para a realizao deste trabalho foi o indutivo; e o de procedimento como mtodo monogrfico. A pesquisa levada a efeito para se concretizar este estudo, baseou-se na tcnica de pesquisa bibliogrfica e documental nas reas de Direito Penal, Penal Militar e Constitucional.

CAPTULO I

PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NO DIREITO PENAL

1.1. Princpios jurdicos

O termo princpio carrega em seu cerne a idia de comeo, de local onde determinada coisa teve origem. Miguel Reale, em magistral lio, discorre acerca do significado de princpio:
Princpios, so, pois, verdades ou juzos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juzos ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada poro da realidade. s vezes, tambm se denominam princpios certas proposies que, apesar de no serem evidentes ou resultantes de evidncias, so assumidas como fundamentos de validez de um sistema particular de conhecimento com seus pressupostos necessrios.1

Entretanto, pela generalidade de tal significado, deve-se buscar um que melhor se amolde ao Direito. De Plcido e Silva ensina acerca do sentido jurdico da palavra princpio:
No sentido jurdico, notadamente no plural, significa as normas elementares ou os requisitos primordiais institudos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princpios revelam o conjunto de regras e preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espcie de ao jurdica, traando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operao jurdica. Desse modo, exprimem sentido mais relevanteque o da prpria norma ou regra jurdica. Mostram-se a prpria razo fundamental de ser das coisas jurdicas, convertendo-se em perfeitos axiomas. Princpios jurdicos, sem dvida, significam os pontos bsicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do prprio Direito. Indicam o alicerce do Direito. E, nesta acepo, no se compreendem somente os fundamentos jurdicos, legalmente institudos, mas todo axioma jurdico derivado da cultura jurdica universal. Compreendem, pois, os fundamentos da Cincia Jurdica, onde se firmaram as normas originrias ou as leis cientficas do Direito, que traam as noes em que se estrutura o prprio Direito.

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 31.

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Assim, nem sempre os princpios se inscrevem nas leis. Mas, porque servem de base ao Direito, so tidos como preceitos fundamentais para a prtica do direito e proteo aos direitos.2

Celso Antnio Bandeira de Melo3 define com brilhantismo o que vem a ser princpio jurdico, dizendo se tratar de mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, consistindo em disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe tnica e sentido harmnico. O que define algo como princpio, segundo Maurcio Antnio Ribeiro Lopes4, a capacidade de superar os limites de sua fora interna para irradiar comandos operadores do funcionamento de estruturas alheias ao prprio ser. Uma relevante transformao, no que concerne aos princpios, operouse pela atribuio de status de norma jurdica, uma vez que deixaram os cdigos, onde eram consideradas meras fontes supletivas, para se inserirem na Constituio, revestindo-se, assim, de carter de princpio constitucional. 5 Embora os princpios tenham alcanado preponderncia normativa com o advento do ps-positivismo, j no ano de 1952 Vezio Crisafulli apontava como intrnseco o carter de norma jurdica:
Princpio , com efeito, toda norma jurdica, enquanto considerada como determinante de umas ou de muitas outras subordinadas, que a pressupem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direes mais particulares (menos gerais) das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o contedo: seja, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrrio, apenas dedutveis do respectivo princpio geral que as contm. 6

O grande jurista italiano Norberto Bobbio, em sua obra Teoria do ordenamento jurdico, afirma categoricamente que os princpios jurdicos possuem natureza normativa:
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SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 639. MELO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 450. 4 LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Princpio da insignificncia no direito penal: anlise luz das Leis 9.099/95, 9.503/97 (cdigo de trnsito brasileiro) e da jurisprudncia atual. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 35. 5 Desde j se quer explicitar que no h espao, no presente trabalho monogrfico, para um estudo rebuscado relativamente aos princpios jurdicos, haja vista a complexidade do tema. O que se busca, em verdade, apontar alguns conceitos essenciais para situar o princpio da insignificncia no ordenamento jurdico ptrio. 6 CRISAFULLI, Vezio apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito consitucional. 19. ed. atual. So

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Os princpios gerais so, a meu ver, normas fundamentais ou generalssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princpios leva a engano, tanto que velha questo entre os juristas se os princpios gerais so normas como todas as outras. E esta tambm a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princpios gerais so normas, os argumentos so dois, e ambos vlidos: antes de mais nada, se so normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados, atravs de um processo de generalizao sucessiva, no se v porque no devam ser normas tambm eles; se abstraio da espcie animal, obtenho sempre animais, e no flores ou estrelas. Em segundo lugar, a funo para qual so extrados e empregados a mesma cumprida por todas as normas, isto , a funo de regular um caso. E com que finalidade so extrados em caso de lacuna? Para regular um comportamento no-regulamentado: mas ento servem ao mesmo escopo a 7 que servem as normas expressas. E por que no deveriam ser normas?

No que concerne classificao dos princpios, em que pese as diversas presentes na doutrina, a mais comumente empregada foi aquela proposta pelo brilhante doutrinador Jos Joaquim Gomes Canotilho, que os dividiu em princpios jurdicos fundamentais, princpios polticos constitucionalmente conformadores, princpios constitucionais impositivos e princpios garantia.8 Por princpios jurdicos fundamentais (rechtsgrundstze), entende o autor:
Consideram-se princpios jurdicos fundamentais os princpios historicamente objectivados e progressivamente introduzidos na conscincia jurdica e que encontram uma recepo expressa ou implcita no texto constitucional. Pertencem ordem jurdica positiva e constituem um importante fundamento para a interpretao, integrao, conhecimento e aplicao do direito positivo. Mais rigorosamente, dir-se-, em primeiro lugar, que os princpios tm uma funo negativa particularmente relevante nos casos limites (Estado de Direito e de No Direito, Estado Democrtico e ditadura). A funo negativa dos princpios ainda importante noutros casos onde no est em causa a negao do Estado de Direito e da legalidade democrtica, mas emerge com perigo o "excesso de poder". Isso acontece, por ex., com o princpio da proibio do excesso (cfr. arts. 18.72, 19.72/3/4/8, 28.72, 272.7 2). Os princpios jurdicos gerais tm tambm uma funo positiva, informando materialmente os actos dos poderes pblicos. Assim, por ex., o princpio da publicidade dos actos jurdicos (cfr. art. 122.) exige que, no caso de ser reconhecida eficcia externa a esses actos, eles sejam notificados aos interessados nos termos da lei (cfr. art. 268.73). Atrs do princpio da publicidade, est a exigncia de segurana do direito, a proibio da arcana praxis (poltica de segredo), a defesa dos cidados perante os actos do poder pblico. A mesma eficcia material positiva se reconhece ao princpio, j citado, da proibio do excesso. Proibir o excesso no s proibir o arbtrio; impor,

Paulo: Malheiros, 2006. p. 257. 7 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 6. ed. Braslia: UNB, 1995. p. 158-159. 8 Necessrio ressaltar que a obra literria de Canotilho foi idealizada em face da Constituio Portuguesa.

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positivamente, a exigibilidade, adequao e proporcionalidade dos actos dos poderes pblicos em relao aos fins que eles prosseguem. Trata-se, pois, de um princpio jurdico-material de justa medida (LARENZ). O princpio do acesso ao direito e aos tribunais (cfr. art. 20.) outro princpio geral que postula no s o reconhecimento da possibilidade de uma defesa sem lacunas, mas tambm o exerccio efectivo deste direito (ex.: direito ao patrocnio judicirio, direito informao jurdica). Tambm o princpio da imparcialidade da administrao (art. 266.) um princpio simultaneamente negativo e positivo: ao exigir-se imparcialidade probe-se o tratamento arbitrrio e desigual dos cidados por parte dos agentes administrativos, mas, ao mesmo tempo, impe-se a igualdade de tratamento dos direitos e interesses dos cidados atravs de um critrio uniforme da ponderao dos interesses pblicos. Em virtude desta dimenso determinante (positiva e negativa) dos princpios, reconhece-se hoje que, mesmo no sendo possvel fundamentar autonomamente, a partir deles, recursos de direito pblico (o que discutvel), eles fornecem sempre directivas materiais de interpretao das normas constitucionais. Mais do que isso: vinculam o legislador no momento legiferante, de modo a poder dizer-se ser a liberdade de conformao legislativa positiva e negativamente vinculada pelos princpios jurdicos gerais.9

CANOTILHO define, com a maestria que lhe peculiar, o conceito de princpios polticos constitucionalmente conformadores:
Designam-se por princpios politicamente conformadores os princpios constitucionais que explicitam as valoraes polticas fundamentais do legislador constituinte. Nestes princpios se condensam as opes polticas nucleares e se reflecte a ideologia inspiradora da constituio. Expressando as concepes polticas triunfantes ou dominantes numa assembleia constituinte, os princpios poltico-constitucionais so o cerne poltico de uma constituio poltica, no admirando que: (1) sejam reconhecidos como limites do poder de reviso; (2) se revelem os princpios mais directamente visados no caso de alterao profunda do regime poltico. Nesta sede situar-se-o os princpios definidores da forma de Estado: princpios da organizao econmico-social, como, por ex:, o princpio da subordinao do poder econmico ao poder poltico democrtico, o princpio da coexistncia dos diversos sectores da propriedade pblico, privado e cooperativo ; os princpios definidores da estrutura do Estado (unitrio, com descentralizao local ou com autonomia local e regional), os princpios estruturantes do regime poltico (princpio do Estado de Direito, princpio democrtico, princpio republicano, princpio pluralista) e os princpios caracterizadores da forma de governo e da organizao poltica em geral, como o princpio separao e interdependncia de poderes e os princpios eleitorais. Tal como acontece com os princpios jurdicos gerais, os princpios polticos constitucionalmente conformadores so princpios normativos, rectrizes e operantes, que todos os rgos encarregados da aplicao do direito devem ter em conta, seja em actividades interpre-tativas, seja em actos inequivocamente conformadores (leis, actos normativos)10.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993. p. 171-172. 10 CANOTILHO, J. J., 1993, p. 172-173.

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Quanto definio de princpios constitucionais impositivos, prossegue o renomado jurista:

Nos princpios constitucionais impositivos subsumem-se todos os princpios que, sobretudo no mbito da constituio dirigente, impem aos rgos do Estado, sobretudo ao legislador, a realizao de fins e a execuo de tarefas. So, portanto, princpios dinmicos, prospectivamente orientados. Estes princpios designam-se, muitas vezes, por preceitos definidores dos fins do Estado (assim SCHEUNER: Staatszielbes-timmungen), princpios directivos fundamentais (HFELIN), OU normas programticas, definidoras de fins ou tarefas. Como exemplo de princpios constitucionais impositivos podem apontar-se o princpio da independncia nacional e o princpio da correco das desigualdades na distribuio da riqueza e do rendimento (arts. 9.7d e 81./b). Traam, sobretudo para o legislador, linhas rectrizes da sua actividade poltica e legislativa11.

Por fim, estabelece a conceituao de princpios-garantia:

H outros princpios que visam instituir directa e imediatamente uma garantia dos cidados. -lhes atribuda uma densidade de autntica norma jurdica e uma fora determinante, positiva e negativa. Refiram-se, a ttulo de exemplo, o princpio de nullum crimen sine lege e de nulla poena sine lege (cfr. art. 29.), o princpio do juiz natural (cfr. art. 32.77), os princpios de non bis in idem e in dubio pro reo (cfr. arts. 29.74, 32.72). Como se disse, estes princpios traduzem-se no estabelecimento directo de garantias para os cidados e da que os autores lhes chamem princpios em forma de norma jurdica (LARENZ) e considerem o legislador estreitamente vinculado na sua aplicao12.

H, como visto, normas que no esto expressamente previstas no ordenamento jurdico, subsistindo como princpios latentes em suas estruturas, denominados de princpios implcitos ou suprapositivos, como ensina o Ministro Eros Grau:
Os princpios gerais do direito so, assim, efetivamente descobertos no interior de determinado ordenamento. E o so justamente porque neste mesmo ordenamento isto , no interior dele j se encontravam em estado de latncia. No se trata, portanto, de princpios que o aplicador do direito ou intrprete possa resgatar fora do ordenamento, em uma ordem suprapositiva ou no Direito natural. Insista-se: eles no so descobertos em um ideal de direito justo ou em uma idia de direito. Trata-se, pelo contrrio e neste ponto desejo referir explicitamente os princpios descobertos no seio de uma constituio no de princpios declarados (porque anteriores a ela) pela constituio, mas sim de princpios que, embora nela no expressamente enunciados, no seu bojo, esto inseridos. [...]

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CANOTILHO, J. J., 1993, p. 173. CANOTILHO, J. J., 1993, p. 173.

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Insisto em que esses princpios, em estado de latncia existentes sob cada ordenamento, isto , sob cada direito posto, repousam no direito pressuposto que a ele corresponda. Neste direito pressuposto os encontramos ou no encontramos; de l os resgatamos, se nele preexistirem. 13

Nossa Constituio d supedneo legal existncia desses princpios, mais especificamente na clusula de reserva, positivada no art. 5, 2, que assim dispe: os direitos e garantias expressas nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Walter Claudius Rothenburg, acerca do referido dispositivo, aponta com perspiccia:
De maneira semelhante, nossa atual Constituio, no prdigo art. 5 que inaugura o ttulo II, Dos direitos e garantias fundamentais, adverte no pargrafo 2, que esses no excluem outros decorrentes do regime de princpios por ela adotados..., como a indicar que outros direitos fundamentais somente podem resultar de princpios contidos no sistema (ainda que no ostensivamente revelados). Trata-se de uma apreenso integral do fenmeno constitucional conferindo novo significado expresso constituio em sentido material (axiolgico) , ultrapassando uma viso de sistema fechado em prol duma concepo aberta, que admite a integrao por outros elementos (sobremaneira os valores e sentimentos) alm dos estritamente formais, bem como um intercmbio entre eles (interagindo com os demais dados da realidade).14

Como visto, a interpretao e a concretizao das normas constitucionais vm revelando os princpios latentes nos meandros da Constituio de 1988, utilizados para composio de novos problemas concretos, surgidos em razo dos avanos das tcnicas jurdicas e da sociedade como um todo. Migrando para a seara das funes dos princpios jurdicos, o jurista Daniel Sarmento preleciona a respeito das divises clssicas, quais sejam, fundamentadora, interpretativa e supletiva. A fundamentadora consiste na funo de legitimar a ordem jurdica, em razo da sua acentuada carga axiolgica e proximidade do conceito de justia, por isso que corporificam os valores supremos ao redor dos quais gravitam os direitos, as garantias e as competncias de uma sociedade constitucional. 15

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GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 115-117. 14 ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999. p. 58. 15 SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na constituio federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 54.

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Nessa senda, CANOTILHO faz pontuais observaes sobre a legitimao e enraizamento das normas e princpios:
O direito constitucional um sistema aberto de normas e princpios que, atravs de processos judiciais, procedimentos legislativos e administrativos, iniciativas dos cidados, passa de uma law in the books para uma law in action, para uma living constitution. Esta perspectiva teortico-jurdica, tendencialmente principialista, do sistema constitucional, como sistema processual de regras e princpios, de particular importncia, no s porque fornece suportes rigorosos para solucionar certos problemas metdicos (cfr. infra, Parte III, Padro II sobre coliso de direitos fundamentais), mas tambm porque permite respirar, legitimar, enraizar e caminhar o prprio sistema. A respirao obtm-se atravs da textura aberta dos princpios; a legitimidade entrev-se na idia de os princpios consagrarem valores (liberdade, democracia, dignidade) fundamentadores da ordem jurdica; o enraizamento prescruta-se na referncia sociolgica dos princpios a valores, programas, funes e pessoas; a capacidade de caminhar obtm-se atravs de instrumentos processuais e procedimentais adequados, possibilitadores da concretizao, densificao e realizao prtica (poltica, administrativa, 16 judicial) das mensagens normativas da constituio.

SARMENTO17, j no mbito da funo interpretativa, diz que os princpios constitucionais exercem um papel hermenutico, sendo verdadeiros vetores exegticos para a compreenso e aplicao das demais normas constitucionais e infraconstitucionais, representando, ainda, papel de fio-condutor da hermenutica jurdica, dirigindo o trabalho do intrprete em consonncia com os valores e interesses por eles abrigados. Por funo supletiva, o supracitado doutrinador argumenta que os princpios constitucionais regulam imediatamente o princpio dos seus destinatrios, em face da ausncia de regras constitucionais especficas sobre determinada matria. 18

1.2 Origem histrica e conceito de princpio da insignificncia

A origem histrica do princpio da insignificncia, segundo o doutrinador Diomar Ackel Filho19, remonta ao Direito Romano, onde o pretor no cuidava, de modo geral, de causas ou delitos de bagatela, consoante a mxima contida no
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CANOTILHO, J. J., 1993, p. 170. SARMENTO, Daniel, 2000, p. 54. 18 SARMENTO, Daniel, 2000, p. 69. 19 ACKEL FILHO, Diomar. O princpio da insignificncia no direito penal. Julgados do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo. So Paulo: Lex, n. 94. p. 72-77, abr./jun./ 1988. p. 73.

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brocardo minimis non curat pretor. De l para c, o princpio substituiu, embora sem que lhe tivesse sido dado o merecido destaque, o que s agora vem acontecendo, a partir do seu moderno enfoque por KLAUS ROXIN e outros autores europeus. Compartilhando de tal entendimento, Carlos Vicos Maas aduz que pode-se afirmar que o princpio j vigorava no direito romano, pois o pretor, em regra geral, no se ocupava de causas ou delitos insignificantes, seguindo a mxima contida no brocardo minimis non curat pretor. 20 Ivan Luiz da Silva comenta o papel do brocardo romanstico minimis non curat praetor no revigoramento do princpio da insignificncia:
O recente aspecto histrico do Princpio da Insignificncia , inafastavelmente, devido a Claus Roxin, que, no ano de 1964, o formulou com base de validez geral para determinao geral do injusto, a partir de consideraes sobre a mxima latina minima non curat praetor. Conquanto a formulao atual do Princpio em debate tenha sido realizada por Roxin, encontramos vestgios dele na obra de Franz von Liszt, que, em 1903, ao discorrer sobre a hipertrofia da legislao penal, afirmava que a legislao de seu tempo fazia uso excessivo da pena e, ao final, indaga se no seria oportuno restaurar a antiga mxima latina minima non curat praetor. (...) Assim, no obstante a formulao contempornea do Princpio da Insignificncia, no h como se ocultar que sua origem se encontra no antigo brocardo romanstico minima non curat praetor, ou de minimis praetor non curat, como aparece mencionado em numerosos autores que desde o sculo XIX o invocam a pedem sua restaurao: Carrara, von Liszt, Quintiliano Saldaa, Claus Roxin, Baumann, Zaffaroni, dentre outros.21

Uma segunda posio, cunhada com maestria por Jos Lus Guzmn Dalbora, tambm nega a origem romana do princpio da insignificncia, aduzindo que nenhuma das formas pelas quais o brocardo conhecido (minima non curat praetor, de minimis non curat praetor, de minimis praetor non curat), ou mesmo outras semelhantes, podem ser encontradas no Corpus iuris civilis ou outras fontes romanas mais antigas, sobretudo aquelas que vieram luz sob os auspcios da jurisprudncia erudita dos sculos quinze e dezesseis. 22

20

MAAS, Carlos Vicos. O princpio da insignificncia como excludente da tipicidade no direito penal. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 56. 21 SILVA, Ivan Luiz da. Princpio da insignificncia no direito penal brasileiro. Curitiba: Juru, 2006. p. 87. 22 DALBORA, Jos Lus Guzmn. La insignificncia: especificacin y reduccin valorativas en el mbito de lo injusto tpico. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 4, n. 14. p. 41-81, abr./jun./ 1996. p. 59.

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DALBORA aponta que o Corpus iuris civilis somente permite concluir que os romanos tiveram breve conhecimento do aspecto da insignificncia, sendo que o que efetivamente conheceram foi o qualitativo de insignificante, e afirmaram sua conseguinte irrelevncia para o direito, todavia em um sentido geral, isto , referido ao tema das fontes de Direito no somente ao simples ofcio do pretor especialmente lei.23 Mais adiante afirma que o corpus iuris inclui o insignificante no princpio mais amplo do que o raro, o inslito, aquilo que ocorre poucas vezes, no requer e nem deve ser objeto de prescrio jurdica, singularmente a legal, citando a seguinte passagem: Nam ad ea potius debet aptari ius, quae et frecuenter et facile, quam quae perraro eveniunt (Dig., I, III, 5).24 Outrossim, defende que no seria arriscado afirmar que em sua fase quantitativa, quer dizer, enquanto a que a lei ou o magistrado se cuide de dar tutela jurdica ao insignificante ou mnimo, por muito freqentemente que ocorra, a insignificncia , com ressalvas, virtualmente desconhecida no corpus iuris.25 A despeito de a expresso minima non curat praetor apresentar o aspecto caracterstico do que, desde Odofredo, denominou-se brocarda ou generalia, procedimento de trabalho caracterstico dos glosadores e que tem suas razes na fundao da Escola de Bolonha, h vrios motivos para supor que no foi obra dos glosadores e nem dos comentaristas. Isso porque um dos juristas que mais brilharam na tcnica de elaborao destas dogmatas, Azo (+1230), no incluiu o termo em sua coleo de Brocarda, que acompanha como apndice o Summa Codicis, sendo que nem mesmo figura na Glossa magna de Acursio (+1263, aproximadamente).26 DALBORA acrescenta que se deve ter em considerao a tpica e conhecida falta de sentido histrico dos glosadores, unidas a uma carncia de mentalidade crtica para captar a integral realidade do passado, de sorte que esta, no percebida com o sentido da histria, se transfigurava em realidade contempornea, se mascarava na conscincia da originalidade mens legis, tratando de adequar, em um esforo desesperado, as velhas normas justinianas a uma realidade muito diferente. Tendo isso em vista, seria difcil pensar que um glosador, nem mesmo um comenta23 24 25 26

DALBORA, J. L., 1996, p. 59. Idem, ibidem, p. 60. DALBORA, J. L., 1996, p. 60. DALBORA, J. L., 1996, p. 61.

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rista, considerando a atividade prtica dos ltimos como conselheiros, tenham cunhado uma mxima que menciona a expresso pretor, pois se tratava de figura que havia desaparecido da administrao da justia e no existia naquela poca. 27 Bem assim, argumenta que o el autoritrio do perodo imperial romano, e por conseqncia do direito justinianeu, com sua decadente jurisprudncia, sua subordinao das fontes de criao jurdica s vontades do prncipe e a onipresena desta em todos os mbitos da vida, certamente torna mais propcio que os pretores (magistrados) sancionassem transgresses insignificantes em qualquer hiptese, porque o nvel com que se calibra e reconhece o esprito autoritrio no Direito fazendo abstrao de suas concrees histricas a perptua tendncia do governante a se defender do grande e do pequeno, e deste ltimo com dureza e sem guardar proporo alguma entre a infrao e o castigo. E destas fontes se alimentaram os glosadores e os comentaristas, introjetando uma mentalidade caracterizada pelo autoritarismo.28 DALBORA leciona que a despreocupao do magistrado com o quantitativamente insignificante, respondendo ao mais sensato e prudente juzo de quem sabe, ou intui, que o instrumento de coao jurdica no pode estar a servio de qualquer assunto, e sim para os de alguma monta, aqueles que possuam um significado juridicamente relevante, melhor se enquadra a um pensamento liberal que um autoritrio. Amolda-se, pois, perfeitamente s condies culturais e ideolgicas que se apresentavam aos juristas do Renascimento, pois
[...] los humanistas ya non miraron el Corpus iuris com la reverencia obsecuente e sumisa del medievo, ni estn interesados en servise de l com immediatos fines prticos, esto es, de aplicacin de sus normas. El Digesto representaba para ellos um tesoro de la antiguedad clsica, un fragmento de cierta cultura pasada, es cierto, pero tambin digna, por sus mritos, de ser imitada y aun superada. Ya no fue posible continuar con la absoluta despreocupacin histrica de los glosadores y comentaristas, porque de lo que entonces haba que preocuparse era de inserir el Derecho romano em su mundo histrico y en su ambiente de cultura y valoraciones, para comprenderlo y recuperarlo fielmente y en su aspecto original de documento de la humanitas antigua, y de instrumento de conocimiento de Derecho romano como derecho histrico. Cuando se piensa que esta nueva disposicin espiritual requiere de um gran poder terico y de uma correspondiente capacidad de abstracin, entonces no parece imposible que, em congruencia com esa actitud mental, uma figura del admirado pasado, el pretor, pudiese se

27 28

DALBORA, J. L., 1996, p. 61. DALBORA, J. L., 1996, p. 62.

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incorporada en la construccin del brocardo, esta vez com exacta conciencia de se empleaba slo com fines eruditos y especulativos.29

Por fim, DALBORA disserta que as cincias de direito privado experimentavam um segundo rejuvenescimento por obra dos esforos elegantes do historicismo, com acentuao da considerao histrica do Direito romano, a cincia penal do Renascimento no logrou obter o mesmo fruto. E a razo, segundo o autor, muito compreensvel, haja vista as relaes que o punitivo guarda com o poltico, muito mais fortes que a influncia dos fatores histricos sobre este ramo do Direito. Conclui, ento, que
Tomando en cuenta, en fin, que hablando con propriedad, no hubo penalistas del humanismo, sino ms bien, ciencia del Derecho penal en la poca de ste movimiento intelectual de hecho, el ropaje, apenas formal, de humanismo de los autores que Schaffstein estudia, lo revela , perodo que, al contrario estuvo dominado por los prcticos y ya se sabe que stos estaban enfeudados en el mos italicus (ejemplo tpico, Farinaccio), creo que esta conjetura se puede cerrar suponiendo un origen ms bien civil que penal del aforismo minima non curat praetor.30

LOPES registra um terceiro posicionamento, entendendo que o Direito Romano foi desenvolvido sob a tica do direito privado e no do direito pblico, consistindo o brocardo menos que um princpio e mais um aforismo, apontando que a vinculao mais relevante do princpio da insignificncia seria com o princpio da legalidade e com a natureza fragmentria do direito penal:
No se pode desvincular o princpio da insignificncia do princpio da legalidade [...]. A insignificncia no exceo legalidade, mas princpio com29

DALBORA, J. L.,1996, p. 62-64. Os humanistas j no olhavam o Corpus iuris com a reverncia obsequiosa e submissa da Idade Mdia, nem esto interessados em servirse dele com imediatos fins prticos, isto , de aplicao de suas normas. O Digesto representava para eles um tesouro da antiguidade clssica, um fragmento de certa cultura passada, certo, mas tambm digna, por seus mritos, de ser imitada e mesmo superada. J no foi possvel continuar com a absoluta despreocupao histrica dos glosadores e comentaristas, porque do que ento havia que se preocupar era de inserir o Direito romano em seu mundo histrico e em seu ambiente de cultura e valoraes, para compreend-lo e recuper-lo fielmente e em seu aspecto original da humanitas antiga, e de instrumento de conhecimento de Direito romano como direito histrico. Quando se pensa que esta nova disposio espiritual requer de um grande poder terico e de uma correspondente capacidade de abstrao, ento no parece impossvel que, em congruncia com esta atitude mental, uma figura do admirado passado, o pretor, pudesse se incorporar na construo do brocardo desta vez com exata conscincia de que empregava s com fins eruditos e especulativos. 30 DALBORA, J. L., 1996, p. 65-66. Levando em conta, enfim, que falando com propriedade, no h penalistas do humanismo, antes, cincia do Direito penal na poca deste movimento intelectual de fato, a roupagem, apenas formal, de humanismo dos autores que Schaffstein estuda, o revela , perodo que, ao contrrio esteve dominado pelos prticos e j se sabe que eles estavam enfeudados no mos italicus (exemplo tpico, Farinaccio), creio que esta conjectura se pode finalizar supondo uma origem bem mais civil que penal do aforismo minima non curat praetor.

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plementar densificador de seu contedo material. Onde no se valoriza a legalidade, qual ser o papel da insignificncia? Ao contrrio de grande parte da doutrina, menos atenta a esse aspecto, entendo que o que justifica modernamente o princpio da insignificncia e sua aceitao no Direito Penal no seu carter opositor ao direito positivo, qual fosse uma soluo extrajurdica para problemas aplicativos daquela modalidade descritiva de direito, mas a sua natureza intrnseca normatividade jurdica. O princpio da insignificncia, conquanto possa ser extralegal, no extrajurdico, tampouco contrajurdico. um princpio sistmico, decorrente da prpria natureza fragmentria do Direito Penal. Para dar coeso ao sistema penal que se o fez. Sendo, pois, princpio especfico do Direito Penal, no consigo relacion-lo com a (paradoxalmente) mxima minimis non curat praetor, que serve como referncia, mas no como via de reconhecimento do princpio.31

Segundo o autor, o princpio da legalidade em matria penal nullum crimen nulla poena sine lege sofreu transformaes no decorrer do tempo, vindo a caracteriz-lo como a mais slida garantia conferida liberdade individual dentro de um Estado de regime democrtico. E essas alteraes incluem a passagem da formulao bsica do princpio a outras figuras adjetivadas, restringindo, dessa forma, os desgnios criminalizadores.32 Atingiu-se o nullum crimen nulla poena sine lege praevia, bero dos princpios da anterioridade, irretroatividade da lei penal incriminadora e, posteriormente, o da retroatividade da lei penal mais benfica; descobriu-se, tambm, o nullum crimen nulla poena sine lege scripta, desta feita se afastando a possibilidade de eleio consuetudinria de condutas penalmente tpicas; cunhou-se uma terceira face do contedo da legalidade penal nullum crimen nulla poena sine lege stricta ficando vedado o emprego de analogia para criar figuras delituosas ou justificar, fundamentar ou agravar penas; mais recentemente, proibiu-se incriminaes vagas e indeterminadas nullum crimen nulla poena sine lege certa traduzido ora como princpio da taxatividade, ora como da determinao, ou taxatividade-determinao, ou mandato de certeza; e com diversas idas e vindas, justificou-se a expresso nullum crimen nulla poena sine iuria, ou seja, sem efetivo dano que represente gravidade suficiente para imposio de sano criminal.33 LOPES diz que a origem do princpio da legalidade remonta teoria do contrato social do Iluminismo, onde o Estado constitui mero instrumento para garantia dos denominados direitos do Homem, limitando-se proteo efetiva desses di31 32 33

LOPES, M. A., 2000, p. 41-42. LOPES, M. A., 2000, p. 44. LOPES, M. A., 2000, p. 44-45.

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reitos. A preocupao do Iluminismo, conforme pode se verificar nos textos de Bacon, Puffendorf, Montesquieu e Hobbes, era efetivamente limitar o poder estatal e proteger contra o arbtrio judicial, garantindo ao sdito liberdade de ao, cujo espectro se traduz na seguinte expresso: somente no lcito aquilo que a lei probe (permittitur quod non prohibetur). E nesses termos que surge o princpio da legalidade ou da reserva legal, uma vez que somente a lei anterior ao fato pode eleger os comportamentos considerados delituosos, bem como as respectivas reprimendas aplicveis situao.34 LOPES destaca a relevncia de Beccaria na construo do princpio da legalidade:
Dentro desse panorama merece destaque especfico Beccaria, com seu opsculo Dei delitti e delle pene. Ali, com extremo vigor, conclua que apenas as leis podem indicar as penas de cada delito e que o direito de estabelecer leis penais no pode ser seno da pessoa do legislador, que representa toda a sociedade ligada por um contrato social. Adiante, quando fala da medida dos delitos, Beccaria expressa que a exata medida do crime o prejuzo causado sociedade. A est uma dessas verdades que, ainda que evidentes para o esprito menos arguto, porm escondidas por um concurso singular de circunstncias, apenas so conhecidas de um pequeno nmero de pensadores em todos os pases e em todos os sculos.35

O princpio da legalidade, j no sculo XIII, estava presente na Magna Charta Libertatum e nos Bills of Rights das colnias inglesas da Amrica do Norte, sendo que nestes documentos mais se infere o princpio da insignificncia do que se o explicita e tal pode ser constatado pela anlise sistmica da categoria de assuntos relacionados com sistemas de interferncia e punies estatais, ainda que em rbita no exclusivamente penal 36. Entretanto, o preceito alcanou projeo internacional atravs da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, em 26.08.1789, onde mais claramente veio consubstanciado, seno vejamos:
Artigo 7 Ningum pode ser acusado, preso ou detido seno nos casos determinados pela Lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrrias devem ser castigados; mas qualquer cidado convocado ou detido em virtude da Lei deve obedecer imediatamente, seno torna-se culpado de resistncia.
34 35 36

LOPES, M. A., 2000, p. 45. LOPES, M. A., 2000, p. 46. LOPES, M. A., 2000, p. 46.

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Artigo 8 A Lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias, e ningum pode ser punido seno em virtude de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.

No mbito do princpio da insignificncia, mais especificamente no artigo 5 da referida declarao, observa-se a seguinte prescrio: A Lei no probe seno as aes prejudiciais sociedade. Some-se isso primeira parte do artigo 8, que estabelece que as penas devam ser estritas e evidentemente necessrias, desponta claramente o carter subsidirio e fragmentrio do Direito Penal, bem como a necessidade de ocorrncia de um fato com leso significante aos bens jurdicos tutelados para que se autorize apenamento. De acordo com LOPES, um dos pontos de toque para o atual estgio do princpio da insignificncia a reao manifestada s doutrinas totalitrias empregadas sobretudo pelo Direito germnico at quase o final da primeira metade deste sculo, durante o perodo do nazismo. Acerca do Direito Penal totalitrio da Alemanha, o doutrinador salienta que
Freisler, um dos mximos colaboradores do novo direito germnico, pronunciava-se, sobre o tema da legalidade, aduzindo que o Direito Penal no pode e no deve ser uma enumerao ou catalogao de casos, nos quais caiba ao Estado a faculdade de impor penas aos indivduos. Tal concepo somente seria admissvel se se considerarem o Estado e o indivduo como paralelas, e no quando o indivduo identificado como membro orgnico do povo e o Estado como forma natural da vida do povo, segundo o prisma nacional-socialista. Isso permitia um elenco seletivo de tipos penais descompassado de qualquer noo orgnica de Direito penal e, via de conseqncia, sem limites para a identificao de contedo material de gravidade penal capaz de legitimar a incidncia da pena. A atividade estatal estava completamente desregulada quanto a esse balanceamento. Baseado sobre o princpio dirigente, a lei era o que o Fhrer ditava e os esquemas normativos no eram seno uma referncia incriminadora que podia ser ampliada para abarcar o sentimento sadio do povo alemo. Argumentava Schaffer que o bem-estar e o interesse da coletividade so o objeto e o fim de toda a atividade do Estado. No pode este tolerar que o indivduo abuse impunemente de suas energias em prejuzo da comunho geral. Mesmo sem prvia incriminao, e na dvida sobre a nocividade social da prpria conduta, deve o indivduo abster-se de agir: se no se abstm, age por sua conta e risco, e deve ficar sujeito represso penal. O mais radical inimigo do individualismo entre os penalistas de Hitler, Schaffstein renegava toda a dogmtica jurdica recolhida at ento, pregando um direito afastado da estabilizao de frmulas rgidas. Ao invs do mtodo lgico formal, que serviu ao ideal de segurana jurdica da escola de Liszt da segurana do direito no Estado liberal propugna o desenvolvimento da cincia jurdico penal dentro da noo orgnica e complexa de direito, povo e Estado. Supremo valor e, como tal, medida de todos os valores

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o Estado, no o Estado num sentido abstrato ou formal-mecanicstico, mas como totalidade da organizao da vida do povo.37

Quanto poltica penal socialista, LOPES defende que suas construes no foram menos infelizes na disciplina do Direito Penal, introduzindo-se conceitos de conscincia socialista do direito, outorgando-se ao intrprete uma faculdade ilimitada para apreciao dos valores embutidos na idia de conscincia socialista, mais tarde desenvolvida pelas legislaes soviticas e chinesas nas formas de princpios de legalidade socialista. 38 Somando-se o entendimento de LOPES, no sentido de que o princpio da insignificncia traaria suas origens ao princpio da legalidade e a natureza fragmentria do direito penal, ao esclio de DALBORA, defendendo que a mxima minima non curat praetor foi cunhada pelos juristas do Renascimento (propiciada pelas condies culturais e ideolgicas que a eles se apresentavam), fica claro que suas bases no foram lanadas no direito romano. Traado sinttico panorama da origem e desenvolvimento do princpio da insignificncia, h que se extrair a posio jurdica acerca do seu conceito. LOPES defende que o conceito de delito insignificante no est na dogmtica jurdica, sendo que nenhum instrumento legislativo ordinrio ou constitucional o define ou o acata formalmente, apenas inferido na proporo em que se aceitam limites para a interpretao constitucional e das leis em geral. Por ter origem na doutrina e jurisprudncia, justifica-se como fonte autntica do direito, mas em face da tnica conservadorista, sua recepcionalidade no mundo jurdico fica afetada.39 Carlos Vicos Mans, um dos pioneiros do estudo do princpio da insignificncia na doutrina nacional, assim conceitua:
O princpio da insignificncia, portanto, pode ser definido como instrumento de interpretao restritiva, fundado na concepo material do tipo penal, por intermdio do qual possvel alcanar, pela via judicial e sem macular a segurana jurdica do pensamento sistemtico, a proposio poltico-criminal da necessidade de descriminalizao de condutas que, embora formalmente tpicas, no atingem de forma socialmente relevantes os bens jurdicos protegidos pelo direito penal.40

37 38

LOPES, M. A., 2000, p. 47-48. LOPES, M. A.., 2000, p. 48. 39 LOPES, M. A., 2000, p. 48-49 40 MAAS, Carlos Vicos. O princpio da insignificncia como excludente da tipicidade no direito penal. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 81.

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Alberto Silva Franco vincula o princpio da insignificncia antijuridicidade material, fazendo-o atravs de oito consideraes, quando do julgamento de processo relativo a furto mnimo.41 A primeira, de ordem constitucional, a de que se vive num Estado de Direito, e conforme Rudolphi, implica mais que um Estado de legalidade, tendo em vista seu verdadeiro fim, justia material. A importncia das garantias formais contidas no conceito de Estado de Direito no permite olvidar o segundo elemento fundamental do Estado de Direito: vnculo jurdico do poder estatal com a idia de justia material. Em apertada sntese, o Estado de Direito corporifica em si a proteo da liberdade pessoal e poltica dos cidados e a moderao e juridicidade de todo o exerccio do Poder Pblico. A segunda a de que existe correlao entre o direito liberdade moral extrado do texto constitucional e da concepo do Estado de Direito e a noo de crime como fato necessariamente lesivo. O princpio cogitationes poenam nemo patitur (ningum ser punido por seus pensamentos) expresso desse direito de liberdade moral e, por via de conseqncia, infringncia ao esprito da Constituio Federal. A terceira, de ordem dogmtica, a de que os bens jurdicos protegidos pelo Direito Penal no so objetos estticos, mas sim unidades funcionais de carter social, sem os quais a sociedade no seria capaz de existir. S h bens jurdicos na medida em que eles atuem na vida social e sua atuao nela contida. A quarta a de que o patrimnio, como bem jurdico tutelado, no soma aritmtica de todos os bens de valor monetrio de uma pessoa, ou seja, no se trata de um determinado estado, mas sim de uma concreta unidade funcional, a unidade da funo de assegurar ao titular, como fundamento da vida econmica da pessoa, um mbito de efetividade econmica e existncia. A quinta a de que a leso patrimonial deve conceber-se na sua concreta repercusso no mbito da vida de uma pessoa e no como uma diminuio abstrata de seu potencial econmico. A sexta a de que a leso patrimonial relevante deve possuir um peso. Aldo Moro observara que o crime no tem apenas um modo de ser objetivo que o caracteriza, mas, tambm, por assim dizer, um peso, de sorte que h um limite de
41

JUTACRIM, LEX, 69/441-442.

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suficincia, por qualidade e quantidade de empresa criminosa. Aqum desse limite qualitativo-quantitativo no h racional consistncia de crime, nem justificao da pena. Da derivar para o intrprete o entendimento de que deve negar relevncia penal aos fatos que, por sua escassa lesividade, se achem abaixo daquele limite. A stima a de que a criminalidade de bagatela se situa no campo das leses inofensivas, de pouca ou mnima significao, e sua relevncia para a Justia criminal consiste no apenas na carga excessiva provocada pelas miudezas que impedem a persecuo de crimes verdadeiramente graves, mas tambm numa atitude cada vez mais lassa da populao sobre o mbito do punvel, produzida inevitavelmente pelo emprego indiscriminado do Direito Penal. A oitava a de que, em relao a delitos no patrimoniais, a jurisprudncia tem reconhecido a necessidade de lesividade do ilcito penal. Luiz Flvio Gomes42 pondera que um dos pontos de partida da teoria do controle social e da poltica criminal modernas consiste em tratar de modo diferenciado a criminalidade pequena ou mdia da criminalidade de alta lesividade social. Continua, asseverando que no direito brasileiro no est bem definido o conceito de pequena ou mdia criminalidade, tambm denominada de criminalidade de bagatela, oferecendo como parmetro as infraes de menor potencial ofensivo, como previsto no art. 98, I, da Constituio Federal. Sugere como meio de determinao que os delitos de bagatela poderiam ser infraes que, individualmente consideradas, produzem leso ou perigo de escassa repercurso social, pelo que no se justifica reao jurdica grave. As contravenes penais e o delitos punidos com deteno, sem dvida, ingressariam neste conceito, bem como alguns ilcitos no muito graves punidos com recluso, exemplificadamente crimes patrimoniais sem violncia ou grave ameaa contra a pessoa. No h dvida de que o princpio da insignificncia, no ensinamento de LOPES43, est vinculado antijuridicidade material; todavia, isso no seria o suficiente para defin-lo, mas somente para caracteriz-lo. Aponta como elemento definidor importante o binmio quantidade-qualidade para racional consistncia do crime e

42

GOMES, Luiz Flvio. Tendncias poltico-criminais quanto criminalidade de bagatela. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, nmero especial de lanamento, 1992. p. 91. 43 LOPES, M. A., 2000, p. 52-53.

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justificao da pena, sem, no entanto, vincular a ao constituidora ao fato tpico, evitando-se, dessa forma, uma avaliao preponderantemente subjetiva do delito. Isso porque, em sede de conferimento do valor e das vantagens do preceito, partindo do resultado obtido na ao delituosa, mais prudente seria igualar a responsabilidade decorrente de aes voluntrias indicadoras de ofensa singela no plano psicolgico do agente criminoso e aquela advinda do resultado materialmente obtido, independentemente da vinculao moral que o determinou. Colacionados pensamentos dos doutrinadores ptrios acerca da conceituao do princpio da insignificncia, imperioso enveradar nos seus preceitos conformadores para buscar parmetros eficientes de aplicao.

1.3 Fundamentos do princpio da insignificncia

1.3.1 O princpio da igualdade

O princpio da insignificncia, como ensina LOPES44, ajusta-se eqidade e correta interpretao do Direito; aquela abarca o sentimento de justia inspirado nos valores vigentes em uma sociedade, liberando-se o agente cuja ao, por sua inexpressividade, no atenta contra os bens jurdicos tutelados pelo Direito Penal, ao passo que esta exige hermenutica mais condizente do Direito, que no pode se ater a critrios inflexveis de interpretao, para no se desvirtuar o sentido da prpria norma e conduzir a graves injustias. A conexo entre a eqidade e o princpio da insignificncia, continua o autor, uma das bases de sustentao da bagatela como fora excludente do crime. Para ilustrar essa conexo, lana o seguinte raciocnio:
A lei colhe abstratamente as situaes hipotticas reputadas mais graves no plano geral da ilicitude dentro do Estado e a elas comina, tambm abstratamente, a mais grave sano de que dispe o Estado dentro de seu arsenal repressor da ilicitude a pena criminal; nica que recai sobre direitos reputados de maior transcendncia nos Estados Democrticos de Direito: a liberdade e, expecionalmente, a vida (nos Estados que ainda admitem a pena de morte).
44

LOPES, M. A., 2000, p. 55.

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Depois desse processo abstrato de seleo de condutas e cominao das penas surge o momento de efetivao do sistema diante da prtica de um crime. A conduta, sobre a qual recaa a hipottica sano, foi materialmente praticada e a pena deve perder sua abstrao e incidir concretamente sobre aquela situao de fato para impor o juzo de censura estatal representante da vontade social.45

Nesse momento, pode surgir ao aplicador da lei o dilema de que a sano penal, mesmo aplicada no menor grau, torne-se no caso concreto mais grave que o grau de reprovabilidade da conduta. O que far? Aplicar friamente a lei ou excluir a incidncia das solues oferecidas pelo Direito Penal, afastando o carter criminoso da conduta?46 Surge, nesse caso, o risco de tratamento desigual do indivduo pelo Poder Judicirio, caso fosse a aplicao da pena objeto de raciocnios e procedimentos discricionrios do julgador. Sendo a excluso da responsabilidade criminal mais favorvel ao administrado, exsurge a necessidade de criar mecanismos de incidncia s condutas anlogas no fato ou no esprito.47 Ponderando que o fechamento da possibilidade de excluso daquela condutas dos limites do Direito Penal atentaria contra os princpios democrticos que regem o Direito Penal, nada mais natural que se aceite o princpio da insignificncia e que se busque traz-lo para o sistema positivo como mecanismo receptor e divulgador do princpio da igualdade dentro do Direito Penal. 48 Ivan Luiz da Silva arremata com preciso que o princpio da igualdade deve se inserir na insignificncia para lhe conferir uma dimenso material:
Para evitar que a igualdade perante a lei leve a injustias em razo das desigualdades materiais, o intrprete penal deve adicionar ao Princpio da Igualdade um contedo material para sua concreta efetivao. Assim, deve levar em considerao o desigual grau de ofensividade das condutas tpicas praticadas, realizando, portanto, um juzo crtico sobre a utilidade e justia de apenar-se determinada conduta insignificante, sob pena de provocar um mal maior que o prprio delito praticado. A aplicao do princpio da insignificncia a condutas penalmente irrelevantes fundamenta-se no Princpio da igualdade, que realizado materialmente evita que o agente seja apenado mais do que exige o grau de reprovabilidade da conduta tpica.

45 46 47 48

LOPES, M. A., 2000, p. 55-56. Idem, ibdem, p. 56. Idem, ibdem, p. 56. Idem, ibdem, p. 56-57.

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1.3.2 O princpio da liberdade

No direito penal, a concepo de liberdade se conecta idia de liberdade fsica (locomoo) do indivduo, e no ao conceito de liberdade de ao em geral, que mais condiz com o princpio da legalidade geral 49 emoldurado no art. 5, II, da Carta Poltica. Para a salvaguarda do princpio constitucional de liberdade, nos dizeres de LOPES50, matriz do modelo construtivo de sociedade, h que se preservar os momentos de cometimento de ilcitos. Funciona, portanto, o princpio da insignificncia como interveno da pena criminal aos momentos mximos de gravidade no instrumento representativo do direito de liberdade, conferindo um determinado padro de atuao tica ao Direito Penal e valorizando o princpio da dignidade da pessoa humana em sua expresso libertria. A Constituio, continua o festejado autor 51, aponta ao menos em dois momentos os princpios modelares de construo da sociedade brasileira: no prembulo, expe que o Estado Democrtico brasileiro destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias; j no art. 3, I, estabelece como objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidria. Essas disposies repercutem de vrias maneiras no campo do Direito Penal, particularmente evidenciando, no preceito em comento, que a sociedade brasileira deve ser fundamentalmente livre. No se confunde com impunidade, por evidente, mas revela uma tendncia a adotar polticas criminais que atenuem a privao de liberdade por mtodos alternativos e/ou substitutivos. 52 SILVA conclui com maestria que a aplicao do princpio da insignificncia evita que agente de condutas penalmente insignificantes tenha a sua liberda49

Art. 5. (...) II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. 50 LOPES, M. A., 2000, p. 59. 51 Idem, ibdem, p. 59. 52 Idem, ibdem, p. 60.

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de indevidamente atingida, concretizando, assim, o valor liberdade individual, albergado pelo princpio da liberdade em nosso ordenamento jurdico. 53

1.3.3 Princpio da razoabilidade

A interpretao com base em critrios absolutos no tem espao no Direito, visto se tratar de cincia de natureza social que lida com valores humanos e, portanto, no se concilia com inflexibilidade e com o imprio de lgica pura; a lgica do razovel, todavia, opera de forma otimizada na cincia do direito, porque comporta operaes de valorizao e adaptao realidade concreta.54 A noo de razoabilidade adquire contorno prprio e especfico no Direito, sendo erigida categoria de princpio geral informativo do sistema jurdico positivo. LOPES defende que tal procedimento no gera uma ruptura intra-sistmica ao Direito, porquanto o princpio (talvez mais acertadamente, o principado) da razoabilidade que d consistncia possibilidade material de realizao da justia na aplicao concreta da lei, sobretudo da lei penal.55 Assim que o princpio opera uma reduo da normatividade positiva do Direito atravs de uma fixao criteriosa de mtodos reconhecedores e desconhecedores da relevncia tico-jurdica de fatos praticados, atravs de interpretao atual e ontolgica da prpria norma, individualmente considerada, e do Direito, como sistema.56 Diomar Ackel Filho salienta que, no caso da insignificncia, a interpretao com base em critrios de razoabilidade, desconsidera um determinado fato como obra criminosa, valorando-o como insignificante e, portanto, destitudo de reprovabilidade, de modo a obstar que possa subsumir num standart de tipicidade penal57, podendo inclusive o fato melhor se amoldar ilcitos civis e/ou administrativos.

53 54 55 56 57

SILVA, I. L., 2006, p. 124. LOPES, M. A., 2000, p. 61-62. Idem, ibdem, p. 62. Idem, ibdem, p. 62. ACKEL FILHO, Diomar. O princpio da insignificncia no direito penal. Julgados do Tribunal de

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1.3.4 Princpios da fragmentariedade e da subsidiariedade

LOPES, em magistral lio, bem sintetiza o conceito de fragmentariedade do direito penal: 58

O Direito Penal no foi construdo com objetos jurdicos de tutela que lhe fossem prprios ou exclusivos. Ao contrrio, a sua formulao sempre esteve condicionada por um processo (ou por uma tcnica) de eleio de bens jurdicos estranhos aos seus limites, captando-os e reconhecendo-os num sentido de importncia informado por outros ramos do Direito. A essa inexistncia de objeto prprio e conseqncia final desse processo de construo do sistema criminal sob uma escala de valores que no lhe ontologicamente conhecida, mas imposta pelas circunstncias de histria, tica e padro cultural de cada povo, d-se o nome ou erige-se a categoria fragmentariedade do Direito Penal.

A seleo de bens jurdicos a serem defendidos penalmente depende da vulnerao ser considerada socialmente intolervel, ou seja, as aes ou omisses mais graves endereadas contra bens valiosos podem ser objeto de criminalizao. Luiz Rgis Prado conclui com preciso que esse princpio impe que o Direito Penal continue a ser um arquiplago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente.59 O processo de tipificao, todavia, mostra-se defeituoso, na medida em que no consegue reduzir todos os atos humanos em um preceito primrio estanque, razo pela qual o legislador tipifica de maneira abstrata, abarcando condutas que, por vezes, deveriam ficar excludas do mbito criminal. Nesse ponto que se inicia a atividade do princpio da insignificncia, quando evita, por emprego de interpretao restritiva dos tipos penais, que atos insignificantes sejam alvo da mais servera pena disposio do arsenal estatal, qual seja, a privao de liberdade. 60 A subsidiariedade, por sua vez, decorre da fragmentariedade, significando que a tutela penal s deve ter lugar quando as demais medidas coercitivas

Alada Criminal de So Paulo. So Paulo: Lex, n. 94. p. 72-77, abr./jun./ 1988. p. 74. 58 LOPES, M. A., 2000, p. 65. 59 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. vol. 1. 6. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 139. 60 LOPES, M. A., 2000, p. 66.

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cveis e administrativas no surtirem efeito na misso de proteger o bem jurdico atacado. Claus Roxin (1998 apud SILVA, 2006, p. 127) apresenta lapidar lio acerca do carter subsidirio do Direito Penal:
O Direito Penal de natureza subsidiria. Ou seja: somente se podem punir as leses de bens jurdicos e as contravenes contra fins de assistncia social, se tal for indispensvel para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do direito civil ou do direito pblico, o direito penal deve retirar-se. (...) conseqentemente, e por ser a reao mais forte da comunidade, apenas se pode recorrer a ela em ltimo lugar.

PRADO assevera que a subsidiariedade aparece como orientao poltico-criminal restritiva do jus puniendi e deriva da prpria natureza do Direito Penal e da concepo material de Estado de Direito Democrtico 61, e mais adiante acrescenta que o uso excessivo da sano criminal (inflao penal) no garante uma maior proteo de bens; ao contrrio, condena o sistema penal a uma funo meramente simblica e negativa.62

1.3.5 Princpio da proporcionalidade

O princpio da proporcionalidade, conforme ensina SILVA 63, em sentido amplo denominado de princpio da proibio de excesso, tem como misso proibir intervenes desnecessrias e excessivas. Dessa forma, no se justifica que uma lei constritiva incida sobre os direitos fundamentais individuais de forma desproporcional ao grau de agresso e importncia do bem jurdico afetado. No direito penal, prossegue o autor, o princpio da proporcionalidade se apresenta sobre dois espectros, o primeiro na adequao tpica das condutas s descries das normas, e o segundo na atenuao dos rigores sancionatrios abstratos.64 Em sede de teoria da insignificncia em matria penal, o princpio da proporcionalidade serve de fundamento ao da insignificncia, na medida em que es-

61 62 63 64

PRADO, L. R., 2006, p. 138. Idem, ibdem, p. 139. SILVA, I. L., 2006, p. 128. Idem, ibdem, p. 129.

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te o realiza concretamente quando incide sobre as condutas penalmente insignificantes para exclu-las do mbito do Direito Penal em razo de haver desproporcionalidade entre o fato praticado e a resposta penal a essa prtica. 65 Abel Cornejo (1997 apud SILVA, 2006, p. 130) ensina que o princpio da insignificncia til para assegurar a efetiva realizao da justia:
Em qualquer aspecto da vida jurdica que indaguemos encontraremos sempre estabelecida uma proporcionalidade sem a qual no existiria o direito. Partindo dessa premissa, a proporcionalidade que deve existir entre um fato e a pena que se lhe imponha enquanto conseqncia jurdica do delito, o princpio da insignificncia ser sumamente til para proteger da sano fatos nmios66, e assegurar a efetiva realizao da justia. O direito sempre alteridade e sempre uma certa proporcionalidade e certa igualdade, e por isso , ontologicamente, uma certa justia.

Sob esse aspecto que o princpio da insignificncia concretiza a proporcionalidade existente entre o fato delituoso e a reao estatal, objetivando, assim, realizar o valor justia em seu sentido material.

65 66

SILVA, I. L., 2006, p. 129. Parece-me que o mais correto seria empregar insignificante, tendo em vista que a acepo do verbete nmio no dicionrio Aurlio se apresenta da seguinte forma: Nmio: do lat. Nimiu. Adjetivo. 1.Excessivo, demasiado, sobejo: Comoveu-se com a nmia gentileza de que foi alvo; s vezes vinha o arrufo temperar o nmio adocicado da situao. (Machado de Assis, Memrias Pstumas de Brs Cubas, p. 198).

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CAPTULO II

MEIOS DE PENETRAO E CRTICAS AO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA

2.1 Tipicidade

O estudo da tipicidade se afigura importante para incidncia do princpio da insignificncia no direito penal militar, haja vista que, conforme se discorrer, uma das principais formas de atuar do preceito atravs da excluso da tipicidade material. A expresso tipo, no ensinamento de Carlos Vico Mans, tem o significado de modelo, esquema, termo de larga utilizao em todas as reas do conhecimento humano, servindo para separar e agrupar em classes objetos particulares que apresentem algo em comum. 67 O direito penal, prossegue o referido autor, parafraseando Sauer, trabalha com tipos e pensa por meio de tipos. A parte especial do Cdigo Penal e a legislao complementar ou especial apresentam o rol de fatos tpicos penais, isto , os tipos legais de crime. Na parte geral, so encontrados os tipos permissivos, tais como legtima defesa, estado de necessidade, entre outros. 68 A construo do atual conceito de tipicidade produto de seu desenvolvimento histrico, que pode ser dividido, na elaborao de Jimnez de Asa, em trs fases distintas: 1) independncia; 2) carter indicirio da antijuridicidade; 3) ratio essendi da antijuridicidade.69 A primeira fase remonta ao final do sculo XVII, antes mesmo de Beling, quando a doutrina alem cunhou a expresso Tatbestand, composta por tat (fato) e bestehen (consistir), ou seja, tudo aquilo em que consiste o delito, expresso

67 68

MAAS, C. V., 1994, p. 41. Idem, ibdem,, p. 41. 69 PRESTES, Cssio Vinicius Dal Castel Veronezzi Lazzari. O princpio da insignificncia como causa excludente da tipicidade no direito penal. So Paulo: Memria Jurdica, 2003. p. 27.

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que apareceu pela primeira vez no Cdigo Penal alemo e correspondia ao corpus delicti latino.70 O conceito possua alcance amplo, abrangendo todos os elementos objetivos e subjetivos do fato delituoso, englobando todas as caractersticas da infrao penal como a sua materialidade (corpus delicti), a antijuridicidade e a culpabilidade, pelo que se verifica que o Tatbestand era o somatrio da integralidade das caractersticas do crime alcanando inclusive os pressupostos de punibilidade. 71 Ernest von Beling, em 1906, quando da publicao de sua obra Die Lehre vom Verbrechen, formulou que a tipicidade era infensa a qualquer elemento subjetivo ou valorativo no modelo descritivo de conduta, que era puramente objetivo72, o que, em outras palavras, significa tornar a tipicidade independente da antijuridicidade e da culpabilidade. MAAS bem sintetiza o pensamento de Beling: 73
Para Beling, o tipo constitudo dos elementos objetivos contidos na enunciao normativa do delito, nele no se inclundo quaisquer dados de natureza valorativa ou que configurem estados anmicos ou situaes subjetivas. Conseqentemente, apenas integram o tipo aspectos destitudos de conotaes axiolgicas, por ser ele essencialmente objetivo, limitando-se a descrever tudo aquilo que se insere no prprio delito, sem qualquer referncia de ordem valorativa ou anlise da postura psquica do agente. De qualquer forma, com Beling, o tipo deixa de ser confundido com o prprio fato em que se materializa o delito, passando a ser visto como mera descrio dos dados materiais que caracterizam objetivamente o crime. No a realidade do delito, mas o modelo a que se ajusta. Nas palavras do mestre alemo, o tipo no valorativo, mas descritivo, pertence lei, e no vida real. Misabel de Abreu Machado Derzi define o tipo de Beling como descrio legal abstrata, objetivo-externa, independente e neutra da conduta. Abstrata por corresponder a uma representao contida na lei, no sendo um dado posto no mundo real. Objetivo-externa por apartar-se de todos os elementos espirituais, subjetivos e internos (dolo e culpa), que dizem respeito culpabilidade. Neutra por no apresentar juzo de valor da legalidade e, simultaneamente, no ensejar valorao por parte do juiz.

Beling foi influenciado pelo modelo positivista, o que explica a tentativa de reduo do contedo descritivo das leis mtodos objetivos de verificao das cincias naturais. Embora amplamente criticado, a esse modelo se atribui o mrito da conceituao de tipo.74

70 71 72 73 74

PRESTES, C. V., 2003, p. 27. Idem, ibdem,, p. 27. LOPES, M. A., 2000, p. 110. MAAS, C. V., 1994, p. 43-44. Idem, ibdem, p. 44.

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Passando segunda fase, verificamos a construo de um modelo de carter indicirio da antijuridicidade, tendo como representante Max Ernst Mayer, que trouxe sua elaborao doutrinria no livro Tratado de Direito Penal, publicado em 1915. Conservando uma viso tricotmica do delito (fato tpico, antijurdico e imputvel), props dois reparos teoria de Beling: primeiramente, observou que a funo do Tatbestand no apenas descritiva, mas tambm indicativa de uma relao de contrariedade entre conduta e norma, configurando indcio de antijuridicidade (indcio que no pertence essncia do Tatbestand, pois tanto existem aes antijurdicas adequadas ao tipo, como aes tpicas perfeitamente lcitas); em um segundo momento, Mayer verificou que a linguagem descritiva da norma penal tambm incorpora elementos subjetivos, como por exemplo, vontade dirigida obteno de vantagem econmica, bem como normativos (coisa alheia mvel, funcionrio pblico, documento pblico). 75 Segundo Balestra, citado por LOPES, Mayer foi o primeiro a demonstrar a inexistncia de uma tipicidade carente de valor e de uma antijuridicidade puramente objetiva, livre de elementos psquicos. 76 A terceira fase nos trouxe a construo de um modelo em que a tipicidade a razo de ser da antijuridicidade, tendo como seu principal representante Edmund Mezger. Mezger define o delito como ao tipicamente antijurdica e culpvel, demonstrando no haver independncia da tipicidade em relao antijuridicidade. A tipicidade no simples descrio, indcio ou ratio cognoscendi, mas fundamento real e de validade, verdadeira ratio essendi no tipo penal.77 O juzo de ilicitude, portanto, est inserido no tipo penal, e, diante disso, insustentvel o pretenso carter de neutralidade. O tipo, dessa forma, torna-se um juzo de desvalor, presumido e provisrio, pois excepcionalmente a antijuridicidade pode ser afastada por uma excludente.78 MAAS discorre sobre elementos do Tatbestand de Mezger:
O Tatbestand de Mezger abrange o sujeito (autor ou partcipe) do delito, a ao e suas modalidades e o objeto do crime (entendido como o objeto cor75 76 77 78

Idem, ibdem, p. 45. LOPES, M. A., 2000, p. 110. MAAS, C. V., 1994, p. 46. Idem, ibdem, p. 46.

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preo sobre o qual a ao tipicamente se realiza). composto de elementos objetivos, subjetivos e normativos. Os primeiros dizem respeito descrio de estados e acontecimentos apreciados cognitivamente pelo juiz (p. ex., a existncia de um cadver, no homicdio). Os subjetivos correspondem a descries de estados e processos anmicos do agente (p. ex., o intuito de obter indevida vantagem econmica). Os normativos, finalmente, equivalem a apreciaes de carter jurdicoteleolgico e somente so determinveis por uma especial valorao da situao de fato. Pressupem uma avaliao jurdica (coisa alheia mvel, documento, funcionrio pblico etc.) e uma valorao cultural (p. ex., honestidade, desprezo etc.).

Aps essas trs fases iniciais que veio lume a teoria finalista da ao, elaborada por Hans Welzel, que foi uma tentativa de superar os postulados da teoria causalista da ao. Luiz Flvio Gomes esclarece que no tempo da teoria causalista (TC) (final do sculo XIX e comeo do sculo XX) o fato tpico era enfocado s formal e objetivamente e era composto de: conduta voluntria (neutra: sem dolo ou culpa), resultado naturalstico (nos crimes materiais), nexo de causalidade e adequao letra da lei.79 LOPES evidencia as balizas norteadoras da teoria finalista da ao:
O tipo penal, como imperativo lgico das premissas filosficas de H. Welzel, configura a descrio da realidade ordenada e valorada da ao humana, que regida e formada pela vontade finalista, ou seja, pelo contedo do querer do agente. Assim, torna-se evidente que o tipo, por consistir na conceituao da conduta, inclui, como dado basilar, o contedo da vontade. Fim, isto , o realmente querido pelo agente, passa a integrar a estrutura do tipo penal. O dolo e a culpa, portanto, constituem dados fundamentais no contexto do tipo penal, que, com esse contedo, est distante do tipo meramente objetivo e no valorativo de Beling apresentado ao contrrio, nuanas objetivas e subjetivas.80

Em que pese a contribuio de Welzel na demonstrao de incidncia de elementos subjetivos no Tatbestand, a defesa ferrenha de certos postulados da corrente finalista obstaculizou o desenvolvimento do princpio da insignificncia, particularmente no que concerne s questes referentes ao desvalor da ao e do resultado, assim como a projeo de seus efeitos sobre o Direito Penal. 81 Dentro da concepo de Welzel, o desvalor do resultado (foco do princpio da insignificncia) possui relevo secundrio; o resultado passa a ter, portanto,

79

GOMES, Luiz Flvio. Requisitos da tipicidade penal consoante a teoria constitucionalista do delito. Disponvel em: <http://www.wiki-iuspedia.com.br/article.php?story=2006013017430020>. Acesso em: 21 nov 2008. 80 LOPES, M. A., 2000, p. 111. 81 Idem, ibdem, p. 111.

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funo redutora ou limitante, mais relacionada com as condies objetivas de punibilidade. Os mais radicais, como Zielinski, dizem inclusive que o desvalor do resultado no opera papel algum no ilcito, j que sempre produto do acaso, e por essa lgica no poderia ser includo nas prescries do Direito.82 Atualmente, observa-se que a tipicidade continua a ser predominantemente um juzo formal de subsuno, ou seja, de adequao de um fato descrio que dele se faz na lei penal. Tal postura, com a devida vnia, no est harmonizada com a tendncia atual de reduo da esfera de atuao do Direito Penal, dado o seu carter subsidirio.83 Para que o direito penal militar tenha relevncia na preveno de condutas consideradas criminosas, h que se estabelecer um espectro de tipicidade material ao tipos penais militares, de cunho valorativo e no somente formal. Odone Sanguin, citado por LOPES, sintetiza com preciso mpar o contedo de tipicidade material:84
(...) a tipicidade no se esgota na concordncia lgico-formal (subsuno) do fato no tipo. A ao descrita tipicamente h de ser geralmente ofensiva ou perigosa a um bem jurdico. O legislador toma em considerao modelos de vida que deve castigar. Com essa finalidade, tenta compreender, conceitualmente, da maneira mais precisa, a situao vital tpica. Embora visando alcanar um crculo limitado de situaes, a tipificao falha ante a impossibilidade de regulao do caso concreto em face da infinita gama de possibilidades do acontecer humano. Por isso, a tipificao ocorre conceitualmente de forma absoluta para no restringir demasiadamente o mbito da proibio, razo por que alcana tambm casos anormais. A imperfeio do trabalho legislativo no evita que sejam subsumveis tambm nos casos que, em realidade, deveriam permanecer fora do mbito de proibio estabelecido pelo tipo penal. A redao do tipo penal pretende, por certo, somente incluir prejuzos graves da ordem jurdica e social, porm no pode impedir que entrem em seu mbito os casos leves. Para corrigir essa discrepncia entre o abstrato e o concreto, e para dirimir a divergncia entre o conceito formal e o conceito material do delito, importante utilizar-se o princpio da insignificncia. A soluo atravs do recurso atipicidade quando a leso ao bem jurdico tenha sido irrelevante a predominante na Alemanha.

LOPES conclui que o princpio da insignificncia se assimila a um limite ttico da norma penal (em termos de suficincia qualitativo-quantitativa), isto , a perceptibilidade da agresso ao bem considerada como requisito implcito do crime, em ausncia do qual, no caso concreto, a pena no se legitima nem sob o perfil substancial nem sob o perfil teleolgico.85
82 83 84 85

LOPES, M. A., 2000, p. 112. MAAS, C. V., 1994, p. 52. LOPES, M. A., 2000, p. 117-118. Idem, ibdem, p. 118.

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2.2 Critrios de reconhecimento e classificao de condutas penalmente insignificantes

2.2.1 Desvalor da ao e desvalor do resultado

Para que o princpio da insignificncia encontre maior respaldo junto doutrina e jurisprudncia nacionais, necessrio estipular um critrio objetivo de reconhecimento da conduta penalmente insignificante, visando afastar o empirismo da conceituao caso-a-caso. A doutrina vem apresentando alguns modelos de critrios de determinao, merecendo destaque os modelos propostos por Carlos Enrico Paliero e por Lycurgo de Castro Santos. Paliero apresenta dois modelos de determinao, o primeiro constitudo sobre a avaliao dos ndices desvalor da ao, devalor do resultado e culpabilidade, e o segundo baseado na antecipada comensurao da pena:
O enquadramento sistemtico do crime bagatelar ou, se assim se deseja, da Geringfgigkeit vista como essncia jurdica da categoria deve ser portanto realizado segundo modelos dogmticos consolidados. Neste tema pode-se acenar apenas aos dois esquemas interpretativos atualmente preferidos pela doutrina, que exaurem, verdadeiramente, as possibilidades de uma adequada tipificao dos Bagatelldelikte. Por um lado o modelo que se pode definir clssico nesse campo constitudo por apenas trs ndices desvalor da ao, desvalor do evento e culpabilidade, e direcionado averiguao da global exeqibilidade do fato usando as possibilidades de graduao do ilcito penal. Por outro lado o esquema dogmtico atualmente prevalente na doutrina de lngua alem que utiliza, ao contrrio, todos os critrios de uma antecipada comensurao da pena (Strfwrdigkeit) do prprio fato. Segundo tal impostao apenas no caso em que todos os indcios de comensurao da pena se mantenham abaixo de um limite mnimo se deveria reconhecer que a conduta no merece ser punida com sano criminal.86

Lycurgo Santos sistematiza seu modelo numa perspectiva ex ante e ex post do comportament tpico realizado. Nesse sentido ensina que

86

SILVA, I. L., 2006, p. 149.

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(...) nos chamados crimes de bagatela o comportamento do agente deve ser visto sob uma perspectiva ex ante, como pouco relevante para provocar uma dano ao bem jurdico protegido pelo Direito Penal; e ex post como definitivamente imprprio para produzir o mencionado dano.87

E continua, argumentando que a avaliao ex post serve para corrigir o juzo de desvalor da ao, que algumas vezes indica ser a ao irrelevante, porm, com resultado muito grave. Esclarece que
Corrige-se , (...) a apreciao preliminar do desvalor da ao que era insignificante para o Direito penal a partir do desvalor do resultado, tornando-se aquele, afinal, relevante. Com isso, no se est elevando o resultado a elemento de proibio, seno que, alm de condicionar a punibilidade, funciona como corretor do juzo de desvalor da ao, que muitas vezes poder ser elaborado apenas depois do resultado ocorrido. Vale dizer, apenas poderemos afirmar a tipicidade de uma conduta, tendo-se em vista a leso ou o perigo de leso ao bem jurdico protegido, se analisarmos o comportamento do agente sob uma perspeciva ex ante e ex post.88

Como visto, este critrio se aproxima daquele proposto por Paliero, pois ambos se fundam na avaliao dos ndices de desvalor da ao e do resultado da conduta realizada para aferir sua relevncia ao Direito Penal. SILVA se posiciona quanto ao critrios de reconhecimento de condutas insignificantes, dizendo que se deve empregar o modelo clssico de determinao, realizando-se uma avaliao dos ndices de desvalor da ao e desvalor do resultado da conduta realizada, para se aferir o grau quantitativo-qualitativo de sua lesividade em relao ao bem jurdico atacado. Com efeito, a avaliaoda concretizao dos elementos da conduta realizada que indicar a sua significncia ou insignificncia para o Direito Penal. 89 SILVA prossegue dizendo que, em razo da culpabilidade no ser elemento do crime, mas apenas pressuposto da pena, entende que no deve integrar o critrio de determinao da conduta penalmente insignificante, porquanto o princpio da insignificncia incide sobre os elementos que compem a estrutura interna do delito (tipicidade e antijuridicidade). De outro modo, o desvalor da ao e o do resultado integram a estrutura do delito, pois o legislador, objetivando evitar a realizao de aes que produzam uma leso ou situao de perigo ao bem jurdico tutelado, atribui uma valorizao negativa conduta proibida descrita no tipo penal. Essa va87 88 89

Idem, ibdem, p. 149. Idem, ibdem, p. 150. Idem, ibdem, p. 151.

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lorizao negativa representada pelo desvalor da ao e do resultado, que consistem em ser a descrio das partes que caracterizam a prpria conduta delitiva.90 O ndice desvalor da ao refere-se ao grau de probabilidade da conduta para realizar o evento na concreta modalidade lesiva assumida pelo agente. O ndice desvalor do resultado inferido da importncia do bem jurdico atacado e da gravidade do dano provocado. A insignificncia decorrente desses ndices qualifica o fato como irrelevante para o Direito Penal. 91 Luiz Flvio Gomes bem exemplifica as referidas situaes:
Duas so as hipteses de insignificncia no Direito penal: (a) insignificncia da conduta; (b) insignificncia do resultado. No delito de arremesso de projtil (CP, art. 264: "Arremessar projtil contra veculo, em movimento, destinado ao transporte pblico por terra, por gua ou pelo ar: pena - deteno de 1 a 6 meses"), quem arremessa contra um nibus em movimento uma bolinha de papel pratica uma conduta absolutamente insignificante; no delito de inundao (CP, art. 254: "Causar inundao, expondo a perigo a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de outrem: pena - recluso de 3 a 6 anos, no caso de dolo, ou deteno de 6 meses a 2 anos, no caso de culpa"), quem joga um copo dgua numa represa de 10 milhes de litros de gua pratica uma conduta absolutamente insignificante. Nessas hipteses, o risco criado (absolutamente insignificante) no pode ser imputado conduta (teoria da imputao objetiva em conjugao com o princpio da insignificncia). Estamos diante de fatos atpicos. No delito de furto (CP, art. 155), quem subtrai uma cebola e uma cabea de alho, que totaliza R$ 4,00, pratica uma conduta relevante (h desvalor da ao) mas o resultado jurdico (a leso) absolutamente insignificante (no h desvalor do resultado). Tambm nessa hiptese o fato atpico. No h incidncia do Direito penal.92

Como visto, para que uma ao seja considerada crime, imperioso que afete em grau relevante os ndices de desvalor da ao e do resultado exigidos pelo tipo penal. A conduta formalmente tpica considerada irrelevante para o Direito Penal, portanto, ser inferida atravs do critrio de insignificncia concreta, o qual exige que a avaliao dos ndices de desvalor da ao e o desvalor do resultado da conduta realizada demonstrem seu insignificante grau de lesividade em relao ao bem jurdico penal ofendido.

90 91

Idem, ibdem, p. 151. Idem, ibdem, p. 152. 92 GOMES, Luiz Flvio. Delitos de bagatela, princpio da insignificncia e princpio da irrelevncia penal do fato. Disponvel em <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20041008145549539p>. Acesso em: 21 nov 2008.

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Sobre a aplicao do princpio da insignificncia com base no desvalor da ao e no desvalor do resultado, extramos alguns julgados:
HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO TENTADO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INCIDNCIA. AUSNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO. INEXPRESSIVA LESO AO BEM JURDICO TUTELADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O princpio da insignificncia surge como instrumento de interpretao restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmtica moderna, no deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsuno do fato norma, mas, primordialmente, em seu contedo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurdico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima. 2. Indiscutvel a sua relevncia, na medida em que exclui da incidncia da norma penal aquelas condutas cujo desvalor da ao e/ou do resultado (dependendo do tipo de injusto a ser considerado) impliquem uma nfima afetao ao bem jurdico. 3. A tentativa de subtrair 1 caixa de ferramenta, no valor total de R$ 10,00, embora se amolde definio jurdica do crime de furto tentado, no ultrapassa o exame da tipicidade material, mostrando-se desproporcional a imposio de pena privativa de liberdade, uma vez que a ofensividade da conduta se mostrou mnima; no houve nenhuma periculosidade social da ao; a reprovabilidade do comportamento foi de grau reduzidssimo e a leso ao bem jurdico se revelou inexpressiva. 4. Ordem concedida para determinar a extino da ao penal 2006.014.010371-6 instaurada contra o paciente, invalidando, em conseqncia, a condenao penal contra ele imposta, bem como a priso cautelar.93 O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princpio da insignificncia - que deve ser analisado em conexo com os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado em matria penal tem o sentido de excluir ou de afastar a prpria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu carter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessria, na aferio do relevo material da tipicidade penal, a presena de certos vetores, tais como (a) a mnima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da leso jurdica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulao terica, no reconhecimento de que o carter subsidirio do sistema penal reclama e impe, em funo dos prprios objetivos por ele visados, a interveno mnima do Poder Pblico. O POSTULADO DA INSIGNIFICNCIA E A FUNO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurdico h de considerar a relevantssima circunstncia de que a privao da liberdade e a restrio de direitos do indivduo somente se justificam quando estritamente necessrias prpria proteo das pessoas, da sociedade e de outros bens jurdicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal no se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por no importar em leso significativa a bens jurdicos relevantes no represente, por isso mesmo, prejuzo importante, seja ao titular do bem jurdico tutelado, seja integridade da prpria ordem social. APLICA93

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus n. 80.009/RJ. Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima. DJ, 17 nov. 2008.

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BILIDADE, AOS DELITOS MILITARES, INCLUSIVE AO CRIME DE POSSE DE QUANTIDADE NFIMA DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE, PARA USO PRPRIO, MESMO NO INTERIOR DE ORGANIZAO MILITAR (CPM, ART. 290), DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. - A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem admitido a aplicabilidade, aos crimes militares, do princpio da insignificncia, mesmo que se trate do crime de posse de substncia entorpecente, em quantidade nfima, para uso prprio, ainda que cometido no interior de Organizao Militar. Precedentes.94

Na concorrncia dos ndices de desvalor da ao e do resultado (evento), a predominncia atribuda ao resultado, como bem aponta Odone Sanguin, ao asseverar que (...) a supremacia entre os componentes do modelo [clssico] cabe ao desvalor do evento. Nesse caso o desvalor do resultado atua como corretor do juzo de desvalor da ao e do evento, que s vezes indica um ato insignificante mas com resultado grave. Essa circunstncia atua como corretor do juzo de devalor da ao, que s vezes indica um ato insignificante mas com resultado grave.95 Observada a insignificncia penal de determinada conduta tpica,, importante a avaliao do seu efetivo grau. Diomar Ackel Filho prope a diferenciao atravs da insignificncia absoluta (ou propriamente dita) e insignificncia relativa:
A primeira a que exclui a tipicidade. O fato, por deveras nfimo, no chega a expressar valorao de tutela penal, atravs da subsuno em um tipo. No h reprovabilidade. A segunda espcie pertine a outros casos de atuaes mnimas, de minguada importncia que, embora formalmente tpicas, tem sua antijuridicidade esvaziada, ensejando a sua contemplao pela norma penal. WESSEL destaca a insignificncia relativa ao cogitar do fato que, embora em si no seja um delito de bagatela, irrelevante quando comparado a outro perseguido pelo autor, ressaltando que isso pode acontecer quando a propositura da ao peal possa trazer at maiores prejuzos ou desvantagens Repblica do que o arquivamente do processo. Certamente que um ligeiro entrevero entre marido e mulher, com agresso mtua, em que j tenha ocorrido plena reconciliao se insere no captulo da insignificncia. Nessa hiptese, e em outras anlogas, como h tipicidade, pode-se invocar a analogia in bonam partem para integrar a norma penal, com mais uma caisa de excluso da antijuridicidade, decretando-se a absolvio.96

SILVA complementa que a classificao da insignificncia ser determinada segundo o grau de lesividade (ou de sua ausncia) da conduta tpica realizada. Ser de modalidade insignificncia absoluta se sua gravidade for nula, que

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 94.809/RS. Alex Silva de Campos e Superior Tribunal Militar. Relator: Ministro Celso de Mello. DJ, 12 set. 2008. 95 SILVA, I. L., 2006, p. 154. 96 ACKEL FILHO, D., 1988, p. 76.

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ter como efeito excluir a tipicidade da ao; por outro lado, se a ao detiver uma gravidade de pequena monta, ser da modalidade insignificncia relativa, que, no obstante tpica, tem sua antijuridicidade esvaziada, permitindo assim sua excluso do mbito penal.97 SILVA alerta que o magistrio de Diomar Ackel Filho padece de uma omisso no que tange o critrio objetivo de classificao das modalidades de insignificncia, abrindo espao, assim, ao empirismo e subjetivismo na classificao da ao penalmente insignificante.98 Mais frente, o autor prope o seguinte critrio objetivo para classificao da insignificncia:
(...) observar qual ndice desvalor da ao e o do resultado tem insignificncia mais intensa no caso concreto em relao ao bem jurdico atacado, isto , qual o ndice tem a insignificcia preponderante no caso concreto. Se a insignificncia do desvalor da ao for mais intensa, ento, a conduta realizada ser classificada como insignificncia absoluta, exclundo, por conseqncia, a tipicidade do fato. Por outro lado, se o desvalor do resultado tiver insignificncia maior o comportamento ser aclassifico como de insignificncia relativa, no obstante seja considerada ao tpica, sua antijuridicidade apresenta-se desprovida de significado jurdico-penal, permitindo, assim, sua excluso no mbito do Direito Penal. Esse critrio baseia-se na circunstncia de que o desvalor da ao informa o juzo de tipicidade, enquanto o desvalor do resultado refere-se ao juzo de antijuridicidade. Nesse sentido preleciona Bustos Ramirez: A atividade e ofensa real, desvalor do ato e desvalor do resultado so indispensveis para configurar o injusto; o desvalor do ato d contedo tipicidade,o desvalor do resultado d contedo antijuridicidade.99

Assim, a insignificncia ser absoluta em razo de o desvalor da ao ser to nfimo que sequer se pode considerar que houve concreo do tipo penal que o agente pretendia realizar. Portanto, h excluso da tipicidade penal por estar a insignificncia do desvalor da ao indicando que a conduta absolutamente insignificante. Em contrapartida, se a conduta mostra uma gravidade de pequena monta, mas o desvalor do evento demonstra que no h resutlado juridicamente relevante para o Direito Penal, ento, a insignificncia considerada relativa, devendo a conduta ser excluda do mbito penal em razo de sua escassa antijuridicidade. 100 Entendemos, portanto, que os critrios de avaliao do desvalor da ao e desvalor do resultado so os que conferem maior objetividade na verificao
97 98

SILVA, I. L., 2006, p. 155. Idem, ibdem, p. 155. 99 Idem, ibdem, p. 156. 100 Idem, ibdem, p. 157.

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da insignificncia penal de determinada conduta tipificada, que por sua preciso afastam a idia de decises que se balizam por critrios meramente empricos.

2.2.2 Natureza jurdico-penal

Quanto localizao do princpio da insignificncia na teoria geral do delito, existem trs correntes distintas: a) excludente de tipicidade; b) excludente de antijuridicidade; c) excludente de culpabilidade. A primeira a corrente majoritria na doutrina brasileira, representada pelos pioneiros do assunto, como Diomar Ackel Filho, Carlos Vicos Maas, Odone Sanguin, dentre outros. Para essa corrente, o princpio da insignificncia torna materialmente atpicas condutas que tenham uma afetao insignificante ao bem jurdico tutelado por determinada norma, em que pese haja subsuno formal da conduta ao tipo legal. Carlos Vicos Maas confeccionou assertiva que captura a essncia de tal vertente:
Para dar validade sistemtica irrefutvel concluso poltico-criminal de que o direito penal s deve ir at onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico, no se ocupando de bagatelas, preciso considerar materialmente atpicas as condutas lesivas de inequvoca insignificncia para a vida em sociedade.101

Lycurgo Santos, citado por SILVA, tambm defende essa corrente, sustentando que o princpio da insignificncia insere-se exatamente no juzo de tipicidade penal, pois aduz que verificar a relevncia da conduta tpica realizada o primeiro juzo normativo que o intrprete deve exercer para ento continuar a avaliao de tipicidade. E conclui:
A importncia desse juzo inequvoca. Verificando que o bem jurdico no foi atingido de forma relevante, levando-se em considerao o comportamento do agente e, eventualmente, o resultado naturalstico produzido, de-

101

MAAS, C. V., 1994, p. 53.

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ver o magistrado afastar a tipicidade penal, malgrado haver o agente executado os elementos integrantes do tipo penal. 102

A jurisprudncia do Superior Tribunal Militar tambm adota o entendimento desta corrente:

Recurso Criminal. Furto de energia eltrica. Rejeio da denncia. Princpio da Insignificncia. Ao proferir despacho delibatrio na exordial acusatria, no fica o juiz adstrito ao seu aspecto formalstico. Reconhecida a inexpressividade da leso do bem jurdico, fica autorizada a aplicao do Princpio da Insignificncia, causa supralegal de excluso da tipicidade, por ausncia de uma das condies da ao penal - a possibilidade jurdica do pedido. Recurso ministerial improvido. Deciso unnime. 103

H ainda uma segunda posio, no to debatida, que considera o princpio da insignificncia como excludente de antijuridicidade. Dentre eles, SILVA elenca os doutrinadores que se posicionam favorveis a tal corrente, expondo suas concepes:
Em torno desse entendimento, Alberto Silva Franco vincula o Princpio da Insignificncia antijuridicidade material, argumentando que vivemos num Estado de Direito, ao qual deve ser atribudo sentido material, que corporifica em si a proteo da liberdade pessoal e poltica dos cidados e a moderao e juridicidade de todo o exerccio do Poder Pblico. Aduz, ainda, que a leso ao bem jurdico tutelado deve ser relevante para provocar a persecuo. No mesmo sentido, Carlos Frederico Pereira ensina: A insignificncia no tipo indicirio se manifesta, como visto de regra na antijuridicidade material, pois esta que contm o bem jurdico e exige a sua leso e acima de tudo, que seja insignificante, sem o que no se poder conceber a existncia de crime. Juarez Tavares, em nota de rodap traduo do livro Direito Penal, de Johannes Wessels, ensina que o princpio da insignificncia se baseia no critrio de antijuridicidade material onde a forma cede lugar ao verdadeiro contedo e sentido da norma (...). Na doutrina chilena, Guzmn Dalbora, indagando sobre quando a leso a um determinado bem jurdico pode ser considerada insignificante, chega concluso de que a respota s se encontrar na teoria da antijuridicidade, a menos que se violente, desnecessariamente, com condicionamentos valorativos. Zaffaroni tambm prope que o Princpio da Insignificncia pode ser entendido como uma apelao antijuridicidade material e, em realidade, tem surgido como uma apelao antijuridicidade material e, em realidade, tem surgido vinculado de certa forma mesma. Abel Cornejo, ainda na doutrina portenha, ensina que h uma direta relao entre a noo de antijuridicidade e o fato penalmente insignificante, pois, se um fato se reveste de tal carter, no materialmente antijurdico, ainda
102 103

SILVA, I. L., 2006, p. 158-159. BRASIL. Superior Tribunal Militar. Recurso Criminal n. 2000.01.006700-6. Relator: Ministro Germano Arnoldi Pedrozo. Cb FN Joo Carlos Lopes Martins e Ministrio Pblico Militar. DJ, 17 mai. 2000.

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que o seja formalmente.Isso porque h consenso doutrinrio em considerar que a essncia da antijuridicidade material se pe de manifesto na leso ou exposio ao perigo de bens jurdicos. Assim, para saber se o fato antijurdico e merecedor de reprovao penal, Abel Cornejo preleciona que Logo que tipificar formalmente uma conduta porquanto se trata de um dever inafastvel o julgador deve realizar um juzo axiolgico, e estimar se o proceder que levou a cabo o autor antijurdico, e s ento poder examinar se efetivamente se trata de um fato relevante que merea que se dinamize a jurisdio atrs de seu julgamento; ou em seu caso considere que se trata de um fato irrelevante, cuja gravidade no resulta suficiente para lesionar ou afetar um bem jurdico.104

A terceira corrente situa a insignificncia no campo da culpabilidade, considerando-o eximente de pena. Abel Cornejo, citado por SILVA, bem sumariza o iderio desta vertente:
Abel Cornejo observa que este critrio de aplicao do Princpio da Insignificncia excludente de culpabilidade mais plausvel que o anterior excludente de antijuridicidade pois erige-se como um limite ingerncia do Estado e uma justificao tica aplicao da pena, sendo sua aplicao atribuio do juiz, que, no caso concreto, dever determinar se se encontra diante de uma conduta penalmente insignificante ou, pelo contrrio, a ao reveste-se de gravidade suficiente para constituir-se num ilcito penal. Nesse sentido, cumpre trazermos a lume o magistrio de Abel Cornejo: A delimitao do mbito de aplicao da eximente queda, ento, em mo do juiz, da mesma maneira que ocorre com qualquer outro instituto de direito penal. Para delimitar o mbito de aplicao da insignificncia, o juiz dever ponderar o conjunto de circunstncias que rodeiam a ao, a fim de estabelecer se a finalidade abarca a produo de perigos ou leses relevantes para o bem jurdico ou s afetaes nfimas. Assim, sustenta, Abel Cornejo, que a falta de proporcionalidade entre o fato penalmente insignificante e o castigo que deveria aplicar-se ao autor torna conveniente eximir de pena o agente, pois nesse caso encontra-se ausente a justificao tica da pena.

Dentre as correntes apresentadas, pensamos que a mais precisa seja aquela que atua na excluso da tipicidade material, pois o desvalor da ao e o desvalor do resultado ser verificado no juzo de tipicidade material.

2.3 Crticas ao princpio da insignificncia

2.3.1 Segurana jurdica

104

SILVA, I. L., 2006, p. 160-161.

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Tendo em vista que o princpio da insignificncia encontra escassa previso no ordenamento nacional, reputando-se como pioneiro na sua recepo expressa nos textos legais o Cdigo Penal militar, alguns setores da doutrina, bem como da jurisprudncia, opem-se sua aplicao, alegando, para tanto, que precipitaria um estado de insegurana jurdica. Contudo, manifesta a improcedncia de tal objeo, de cunho eminentemente positivista.105 Odone Sanguin, citado por MAAS, ensina que o princpio da insignificncia nada mais do que importante construo dogmtica, com base em concluses de ordem poltico criminal, que procura solucionar situaes de injustia provenientes da falta de relao entre a conduta reprovada e a pena aplicvel. 106 A construo doutrinria, no parecer de LOPES, busca seus fundamentos em dados no contestveis na estrutura do Direito Penal, como seu carter subsidirio e fragmentrio; menos que uma construo, pode ser considerado uma decorrncia do prprio modelo do Direito Penal, sem perder de vista tambm que se funda no princpio da proporcionalidade que deve guair a interveno penal no Estado Democrtico de Direito.107 A norma escrita no capaz de conter integralmente a complexidade do direito, e, em razo disso, no campo penal, a construo terica de princpios como o da insignificncia no fere o princpio da legalidade, at porque so amplamente reconhecidas causas supralegais de excluso de ilicitude, como, por exemplo, o consentimento do ofendido. Alis, de se ressaltar que o princpio da legalidade restritivo no que diz respeito incriminaes e cominaes de penas108, sendo recepcionada a idia (com ressalva de alguns setores da doutrina) de que o direito penal admite o emprego de analogia, desde que seja em favor do ru. Conclui-se, portanto, no haver bice aplicao analgica de excludentes, iseno e atenuao de pena e extino da punibilidade.109 Trs so os argumentos para defender a aplicao, por via analgica, de causas excludentes.
105 106

MAAS, C. V., 1994, p. 66. Idem, ibdem, p. 67. 107 LOPES, M. A., 2000, p. 173. 108 Art. 5 (...) XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal (CF/1988). O preceito repetido no art. 1 do Cdigo Penal Militar.

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O primeiro diz respeito ao princpio da legalidade (art. 5, XXXIX, CF/88) interpretado juntamente com o art. 5, XL, da Carta Poltica (a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru). Somando-se estes dispositivos, fica clara a admissibilidade de exceo que melhore a situao do acusado; se possvel aplicar lei posterior mais benfica, no h porque se negar a aplicao de excludente, fundada em preceitos legais, que implique melhoria no tratamento penal. O segundo consiste na idia do reconhecimento da garantia de ampla defesa, como bem expe LOPES:
Por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que feito ao ru de condies que lhe permitam trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. Uma das condies passveis de ser exigida pelo acusado a invocao de razo de direito cuja lei omissa, e.g., a inexigibilidade de conduta diversa como causa excludente da culpabilidade. No se olvide, outrossim, que a garantia da ampla defesa descende diretamente do due process of law do Direito medieval ingls, bero nobre tambm do princpio da legalidade.110

O terceiro argumento vem fundamentado na clusula de reserva, presente no art. 5, 2, da Constituio Federal, para firmar a idia de que o emprego de analogia em benefcio do ru no Direito Penal decorre da adoo de direito no expresso pela carta, mas reconhecvel atravs de seu sistema e princpios adotados.111 Os argumentos expendidos, ao nosso sentir, demonstram que no h falar em insegurana jurdica, mormente porque o princpio da insignificncia est calcado em preceitos recepcionados expressamente na Constituio, assim como nas modernas diretrizes de poltica criminal, cuja tnica respalda a fragmentariedade e subsidiariedade do direito penal.

2.3.2 Impreciso terminolgica

Parte da doutrina entende que o princpio da insignificncia padece de uma impreciso terminolgica fatal, visto que no consegue se desvincular de uma
109 110

LOPES, M. A., 2000, p. 174. Idem, ibdem,, p. 174-175. 111 Idem, ibdem, p. 175.

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conotao excessivamente poltica e ideolgica, alvo de embates em outros ramos cientficos que no necessariamente jurdicos. 112 A crtica rechavel, haja vista que o princpio da insignificncia opera como limite ttico da norma penal, isto , a perceptibilidade da agresso ao bem considerada como requisito implcito do crime, em ausncia do qual, no caso concreto, a pena no se legitima nem sob o perfil substancial nem sob o perfil teleolgico. A definio de crime e a cominao da pena correspondente contm o trao inaugural do carter poltico e ideolgico que opera desde a escolha do bem jurdico, passa pelo processo de definio de condutas que o lesem ou periclitem, alcana o sistema punitivo abstrato e desemboca na execuo material da pena. O princpio da insignificncia apenas depura o rigor do sistema, operando marginalmente na conteno dos excessos, por isso nominado limite ttico. 113 Insta salientar que a doutrina e a jurisprudncia tm conseguido elaborar, de acordo com os limites de interpretao permitidos, critrios razoveis de delimitao de condutas que devam ser consideradas insignificantes sob a tica de um direito penal fragmentrio e subsidirio, fugindo do empirismo e da exacerbao da anlise caso por caso. 114 Com o intuito de evitar objees concernentes indeterminao conceitual do princpio, preciso que a tarefa de interpretao e valorao da ofensa tenha carter rigorosamente normativo. Para tanto, pode ser utilizado o critrio de nocividade social, que, segundo Roxin, dispe de contedo prprio, sendo suscetvel de concreo material, no obstante os problemas a ele pertinentes. 115 Ademais, ao parmetro de nocividade social, para precisar a global insignificncia da conduta, devem ser acrescidos os critrios desvalor da ao, do resultado e do grau de lesividade ou ofensividade ao bem jurdico protegido pelo tipo penal. Deve-se considerar, ainda, uma antecipada medio da pena, analisando-se a necessidade de sua imposio, j que poder no redundar em qualquer benefcio para a sociedade ou para o prprio autor do delito. 116

112 113 114 115

LOPES, M. A., 2000, p. 177. Idem, ibdem, p. 177-178. MAAS, C. V., 1994, 60. Idem, ibdem, p. 60.

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2.3.3 Previso legislativa residual

Defende-se que sistemas penais que expressamente criminalizam algumas condutas imbudas de um desvalor de resultado o princpio da insignificncia est implicitamente proibido de ser invocado. o caso da legislao ptria, especialmente o Cdigo Penal militar que prev figuras privilegiadas ou com causa de diminuio de penas (ex: furto privilegiado arts. 240, 1 e 2, CPM). No podemos esquecer, tabm, a Lei de Contravenes Penais, que um vasto repertrio de infraes penais consideradas de menor gravidade. 117 Trata-se de concluso equivocada, pois nada impede que, feita a valorao normativa da ofensa, o intrprete reconhea que, de to nfima, no se subsume sequer aos tipos privilegiados e contravencionais. 118 Os crticos ainda invocam o art. 98, I, da Constituio Federal, para reforar sua tese, que prev a criao dos juizados especiais para julgar infraes de menor potencial ofensivo.119 A expresso no foi bem empregada, pois se a infrao de menor potencial ofensivo, certamente no ter natureza penal, tendo em conta a observncia aos princpios da interveno mnima, fragmentariedade e subsidiariedade, que limitam a interveno penal s hipteses em que a sociedade seja atingida de maneira grave.120 A previso constitucional, contudo, no deixa de representar avano poltico-criminal no trato da questo de pequena delinqncia, pois, ao contrrio do que possa parecer, ele confirma a validade do princpio da insignificncia, visto que no estabelece criminalizao dos delitos de bagatela, apenas propondo diretrizes de julgamento dessas ofensas menores.121 Em que pese no sejam aplicveis, no mbito da justia militar (auditoria militar), os procedimentos da Lei n. 9.099/95 (que dispe sobre os juizados espe-

116 117

Idem, ibdem, p. 60. Idem, ibdem, p. 62. 118 Idem, ibdem, p. 62, 119 Art. 98. (...) 1 Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal. 120 MAAS, C. V., 1994, p. 63. 121 Idem, ibdem, p. 63.

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ciais cveis e criminais)122, mais uma vez vale o argumento anterior, porque so diretrizes procedimentais que simplesmente no foram encampadas pelo direito castrense, o que no impede a excluso da tipicidade material baseada no desvalor da ao e do resultado.

2.3.4 Dificuldade de valorao das ofensas nos delitos no materiais

Heinz Zipf afirma que o trabalho de interpretao restritiva, do qual o princpio da insignificncia constitui instrumento, s possvel nos casos em que a redao legal do tipo penal contenha caractersitca (p. ex. o resultado) que se possa confrontar com a escassa importncia da ofensa material verificada ao bem jurdico tutelado. De acordo com tal posio, somente os delitos materiais comportariam judo de insignificncia sob a tica penal, com a conseqente possibilidade de reconhecimento de sua atipicidade material.123 Tal postura apenas considera o critrio desvalor do resultado para a configurao do fato como delito de bagatela, ignorando, portanto, que tambm o desvalor da ao deve ser levado em conta para a fixao do carter irrelevante da conduta, segundo o parmetro da nocividade social, de cunho eminentemente normativo.124 Se for mnimo o potencial agressivo da conduta praticada, no h qualquer obstculo para que se possa reconhecer a sua atipicidade, pouco importando que o delito seja formal ou de mera atividade, no exigindo, assim, a ocorrncia de resultado para a sua caracterizao. 125 MAAS argumenta que a jurisprudncia nacional vem aplicando o princpio da insignificncia nos crimes de mera conduta:
(...) a jurisprudncia brasileira, ainda que sem unanimidade, vem afirmando que a insignificncia penal em relao ao porte de nfima quantidade de txico, pois, como j se sustentou em caso dessa natureza, o crime no apenas a conduta tpica, seno que a conduta com perigosidade social.

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Art. 90-A. As disposies desta Lei no se aplicam no mbito da Justia Militar (Lei n. 9.099/95). MAAS, C. V., 1994, p. 65. 124 Idem, ibdem, p. 65. 125 Idem, ibdem, p. 65.

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Sendo assim, quando no existe nenhum perigo socal no comportamento do autor, ou for dbil, tnue, inexpressivo, no se forma o tipo. Recentemente, ademais, o E. Tribunal de Alada Criminal de So Paulo aplicou, com acerto, o princpio da insignificncia em processo relativo a crimes contra a honra (injria e difamao, concluindo que os fatos atribudos pelo querelado ao querelante, em anotaes constantes de livros de sugestes e reclamaes, so classificveis como meras traquinagens, fatos corriqueiros, que no podem ser elevados categoria de ofensivos reputao do querelante. O julgado sustenta que as aes aparentemente tpicas, mas inexpressivas e insignificantes, no merecem reprovao social. Assim, na apreciao do caso, sem que houvesse impedimento para tanto, foi considerado tosomente o critrio do desvalor da ao, j que impossvel a anlise do devalor do evento, por serem delitos de natureza formal.

2.3.5 Ausncia de resposta jurdica s leses de direitos

Uma ltima crtica aquela formulada pels que vem no princpio da insignificncia uma ausncia de resposta jurdica dada a situaes que implicam manifestas violaes e leses a direitos, argumentando que a ausncia de resposta estatal pode gerar o recurso satisfao pessoal de justia, o que quebraria a harmonia social.126 Parece infundada a crtica, porquanto o que se apresenta uma leso ou violao insignificante a um direito, e, no campo da proporcionalidade, a reao gerada por essa satisfao de sentimento pessoal de justia de menor monta. 127 H uma outra vertente da crtica que reclama uma alternativa administrativa para essas leses consideradas insignificantes, descriminalizando o comportamento, mas no desjuridicizando-o, de modo a operar uma re-tipificao administrativa da conduta. Assim, permaneceria a mesma no sistema jurdico, merecendo, desta feita, sano de outra ndole.128 SANGUIN, parafraseado por LOPES, comenta sobra as exigncias necessrias para a re-tipificao administrativa do Direito Penal:
(...) exige-se uma relativa autonomizao deste que se vir chamar Direito Penal administrativo, espcie de dissidncia do Direito Penal classicamente conhecido, ao qual se poder chamar, para evidenciar a contraposio, de Direito Penal de justia. Mas para isso indispensvel, preliminarmente,
126 127

LOPES, M. A., 2000, p. 180. Idem, ibdem, p. 180. 128 Idem, ibdem, p. 180.

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que se desfaa um pensamento ainda hoje predominante, segundo o qual o Direito Penal administrativo no visa a proteo de bens jurdicos, mas s de bens administrativos, ou de bens ideais e sem sujeito, ou de bens supraindividuais. No direito penal de justia se relacionam com o livre desenvolvimento da personalidade de cada homem como tal, enquanto os do Direito Penal administrativo se relacionam com a atuao da personalidade do homem enquanto fenmeno social em comunidade e em dependncia recproca dela. Por isso os primeiros devem ser considerados concretizaes dos valores constitucionais ligados aos direitos, liberdades e garantias fundamentais.129

MAAS aponta as virtudes do sistema de re-tipificao administrativa do Direito Penal luz do direito comparado:
(...) a descriminalizao constitui, atualmente, importante meta de reforma do sistema penal em muito pases. O principal caminho tem sido converter a criminalidade de bagatela em infraes administrativas, punveis com multas de carter disciplinar. Na Alemanha, por exemplo, todo direito penal de escassa importncia e que no tenha sido derrogado foi convertido em direito administrativo. O novo ordenamento, como era de se esperar, comprovou a sua eficcia: a preveno geral restou suficientemente assegurada mediante a imposio de multas, e ao infrator so mostrados claramente quais so os limites de sua liberdade. Ademais, a justia criminal desafogada, e o processo administrativo corre de forma mais fluente e menos burocrtica. Mantm sistemas semelhantes a Itlia e a Sua. O Japo, j em 1948, adotou medidas parecidas embora prevendo penas pecunirias de carter criminal. Alguns sistemas permitem que o Judicirio suspenda a deciso sobre imposio de pena, com a finalidade de dar ao acusado a oportunidade de reparar o dano causado. o que ocorre na Alemanha, Frana, Inglaterra e Canad. Atendida a exigncia, no h a aplicao de sano criminal. Com a doo de medidas dessa natureza, no se pode falar em ausncia de direito ou de tutela jurdica, mas apenas em utilizao de outros instrumentos de controle social no trato da questo das pequenas infraes, preservando-se o direito penal para a tutela de valores sociais relevantes.130

Embora parea uma sada estratgica vlida para o problema penal, a reorientao administrativa apresenta inconvenientes, alguns de difcil superao terica no Estado de Direito. 131 O primeiro se consubstancia na tendncia das modernas Constituies, principalmente nos Estados Democrticos, de aproximar os preceitos constitucionais do Direito Penal ao Direito Administrativo. A extenso que alcanou o poder sancionador da administrao, a um ponto j considerado desmensurado, com razo tem sido qualificado como um dos grandes problemas que se colocam ao Direito. 132

129 130

Idem, ibdem, p. 180. MAAS, C. V., 1994, p. 70. 131 LOPES, M. A., 2000, p. 181. 132 Idem, ibdem, p. 181.

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Um dos mais graves problemas que enfrenta a descriminalizao parcial diz respeito ao princpio da separao de poderes, tendo em vista que a questo transcende a esfera meramente interdisciplinar para entroncar-se com a prpria concepo do Estado e o desvirtuamento de suas funes. H um enfraquecimento do Poder Judicirio com a transferncia de maiores atribuies ao Poder Executivo, que antes lhe seriam naturais. 133 As sanes administrativas por vezes vem constitundo territrio do arbtrio, havendo punies de extrema gravidade. Claro que assim nos afastamos do pressuposto de analisarmos o Direito Penal segundo o Estado de Direito, mas no seria pertinente verificar o que teria levado ao arbtrio de punies to severas a infraes de ndole administrativa? Questiona-se se no poderia ter sido o prprio acmulo de poderes que foi atribudo por delegao do Poder Judicirio. 134 H Estados onde os ilcitos administrativos tem evidentes projees politicas, destacando-se nesse sentido sua incidncia negando formas legtimas de se alcanar a aspirao de uma sociedade democrtica. Outros, sob falso purismo democrtico, transformaram os ilcitos administrativos em repertrios de inutilidades, muito mais convenientes zombaria pblica do que ao sentido preventivo ou repressivo.135 Mesmo quanto a determinados aspectos processuais, a administrativao de algumas faltas traz inconvenientes, haja vista algumas tcnicas de inverso do nus da prova deixando-o a cargo do processado, chegando em alguns casos extremos a apelar para a responsabilidade objetiva e sistema de presunes de prova.136 Uma alternativa pode ser o emprego do critrio de necessidade social, que manifesta-se em duplo sentido: no primeiro, observa-se a coincidnca entre a necessidade momentnea (poca do delito) e a necessidade permanente (cuja salvaguarda encontra-se no reconhecimento constitucional do bem tutelado); no segundo, corresponde ao esprito proibitivo a exata noo reprovatria do fato (atravs de pena atribuda). 137

133 134

Idem, ibdem, p. 181. Idem, ibdem, p. 181. 135 Idem, ibdem, p. 181. 136 Idem, ibdem, p. 182. 137 Idem, ibdem, p. 183

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Ausente o critrio de necessidade permanente, o fato dever ser tido como alheio ao interesse penal. Faltando o critrio de necessidade momentnea, o fato deve ser tido como justificvel por causa excludente de um dos elementos do crime. Por fim, ausente o critrio de necessidade da pena, tem-se o fato por merecedor de indulgncia pelo Magistrado (hipteses que podero ser sugeridas pelo legislador).138 O minimalismo penal se legitima unicamente por razes utilitrias, que so a preveno de uma reao formal ou informal mais violenta contra o delito, quer dizer, para o Direito Penal mnimo o fim da pena seria a minimizao da reao violenta contra o delito. Esse Direito Penal se justificaria como instrumento apto a impedir a vingana.139

138 139

Idem, ibdem, p. 183. Idem, ibdem, p. 183.

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CAPTULO III

O FURTO PRATICADO POR AGENTE MILITAR

3.1 Conceito de crime militar

3.1.1 Consideraes iniciais

Cumpre ponderar, inicialmente, sobre certos aspectos que influenciaram o desenvolvimento do Direito Penal Militar, de forma a se compreender a problemtica envolvendo a conceituao do que seria, efetivamente, crime militar. certo que as instituies militares acompanham o desenvolvimento das primeiras sociedades, sobretudo pela imperiosa necessidade de defesa dos agrupamentos humanos. Assim que antigos documentos legislativos j continham dispositivos regrando a conduta dos cidados militares, bem como a proteo dos interesses das instituies castrenses.140 Quando o direito passou a se afirmar como cincia, subdividindo-se em diversas disciplinas autnomas, cada qual dando conta de certas categorias de bens jurdicos, a legislao castrense possua dentre as melhores sistematizaes, particularmente por apresentar condies materiais excelentes para construo cientfica.141 Os cultores das doutrinas jurdicas, entretanto, no se aperceberam do ordenamento jurdico militar e dele no se ocuparam, conseqncia do cuidado predominante de isolar, do conhecimento geral, o ritmo das atividades marciais (algumas realmente revestidas de necessrio segredo), acabando por inculcar um estilo de jurisdio castrense que se circunscrevia ao meio militar.142

140 141

COSTA, lvaro Mayrink da. Crime militar. Rio de Janeiro: Rio, 1978. p. 21. Idem, ibdem, p. 21. 142 Idem, ibdem, p. 21.

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A impenetrabilidade e os preconceitos no beneficiaram substancialmente o Direito Penal Militar, na medida em que o afastou do escopo dos juristas, estigmatizando-o como de interesse exclusivo de militares143. Nesta senda que se consolidou a idia de o Direito Penal Militar ser mero subsidirio do Direito Penal comum, faltando-lhe elementos que o consagrassem como disciplina autnoma, relegando-o posio de mero direito profissional de aplicao limitada ou restringvel aos membros das Foras Armadas, o que parece mais um juzo poltico que propriamente cientfico. 144 Bem salienta lvaro Mayrink da Costa que enquanto se atribua ao foro militar um carter de privilgio, desencadeavam-se, simultaneamente, campanhas para reduzir a esfera de aplicao da lei penal militar, a qual assumia, assim, a feio de um privilgio no desejado, o que bem demonstra a ausncia de critrios cientficos no trato com o problema. 145 A vitalidade intrnseca das instituies militares, somada a necessidade irremovvel de sua presena, desmentiu as observaes no sentido de que tudo a elas relacionadas seria fruto de mera sobrevivncia histrica. As Foras Armadas constituem elemento essencial do Estado, uma vez que amparam este atravs da manuteno da ordem interna e na defesa externa. COSTA assinala que o Direito Penal Militar possui objeto especfico, porque se constri embasado numa categoria de bens e interesses que lhe privativo por natureza, comportando os bens jurdicos penalmente considerados, por sua prpria natureza, diferenciao em categorias, a exigir tratamento jurdico diferenciado.146 Neste ponto, relevante trazer a definio constitucional para foras armadas (arts. 142 e ss. da CF/88):
Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

143 144

Idem, ibdem, p. 21. Idem, ibdem, p. 22. 145 Idem, ibdem, p. 22. 146 Idem, ibdem, p. 23.

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Ressalto que as polcias militares e os bombeiros militares, por serem foras auxiliares e reserva do exrcito (confira-se art. 144, 6, da CF/88), possuem similar regramento, como fica evidenciado no art. 42 da Carta Magna:
Art. 42 Os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituies organizadas com base na hierarquia e disciplina, so militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. 1 Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, alm do que vier a ser fixado em lei, as disposies do art. 14, 8; do art. 40, 9; e do art. 142, 2 e 3, cabendo a lei estadual especfica dispor sobre as matrias do art. 142, 3, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. 2 Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios aplica-se o que for fixado em lei especfica do respectivo ente estatal

Como visto, as instituies militares exercem funo de importncia mpar na manuteno do Estado, e por sua atribuio constitucional, assim como pelas peculiaridades inerentes ao exerccio do seu mister, necessitam de uma regulamentao especfica capaz de tutelar os seus interesses.147 COSTA, nesse norte, expe que as necessrias diversidades de disciplina para a organizao armada decorre exatamente da especificidade dos interesses sobre os quais se assentam. H, portanto, uma categoria de bens jurdicos especficos, de cuja violao nasce o delictum proprium, essencialmente militar.148

3.1.2 Diferenciao entre direito penal comum e especial

Conforme alhures citado, a doutrina ptria divide o direito penal em comum e especial, havendo diversas correntes que buscam diferenci-los, bem como delinear seu espectro de atuao. Dentre elas, desponta a liderada pelo pensamento de Jos Frederico Marques, acompanhada por Damsio de Jesus, entendendo que o
critrio para essa diversificao est no rgo encarregado de aplicar o direito objetivo. Como escrevia Jos Frederico Marques, direito comum e direito especial, dentro de nosso sistema poltico, so categorias que se diversificam em razo do rgo que deve aplic-los jurisdicionalmente. Este
147

Interesses estes que, conforme estipula a Constituio, seriam a hierarquia e a disciplina e, por conseqncia, a regularidade das instituies militares. 148 COSTA, . M., 1978, p. 23.

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o melhor critrio para uma distino precisa, pelo menos no que tange ao direito penal: se a norma objetiva somente se aplica por meio de rgos especiais constitucionalmente previstos, tal norma agendi tem carter especial; se a sua aplicao no demanda jurisdies prprias, mas se realiza pela justia comum, sua qualificao ser a de norma penal comum. 149

Mais adiante conclui JESUS que no Brasil, o Direito Penal Militar pode ser indicado como Direito Penal especial, pois sua aplicao se realiza por meio da justia penal militar.150 Nessa mesma orientao o brilhante jurista Jorge Alberto Romeiro, citado por Clio Lobo, defendendo que esse carter especial lhe advm ainda de, em nosso pas, a Constituio Federal atribuir com exclusividade aos rgos da justia castrense, que especialmente prev (art. 122 o processo e o julgamento dos crimes militares definidos em lei (arts. 124 e 125, 4). 151 Todavia, esta distino no parece revestida de critrio cientfico adequado, haja vista a clara diferenciao entre ilcitos e jurisdio. Importante trazer baila a lio de Romeu Campos de Barros, aduzindo que a especialidade do processo no pode levar em conta a especialidade da Justia. Assim, numa outra diviso, vamos encontrar normas de processo reguladas nas chamadas leis extravagantes, estabelecendo procedimentos especiais para determinadas infraes penais, mas que so aplicadas pela justia comum. 152 Alis, a ttulo exemplificativo, a nova Lei de drogas (Lei n. 11.343/06) prev procedimentos especiais em razo da matria, situao que no afasta absolutamente a tutela da jurisdio comum. Clio Lobo acentua que a existncia de justia especial no seria critrio determinante da especialidade do direito penal:
Se a justia especial no serve de critrio nico e determinante do processo especial porque, como vimos, na justia comum pode, igualmente, tramitar processo penal especial, com muito mais razo no serve para extremar o Direito Penal Comum do Direito Penal especial, mesmo porque, [...] a especializao do direito processual penal militar, a exemplo do direito penal especial, resulta no somente da especialidade do rgo jurisdicional e sim, principalmente, do bem jurdico objeto da tutela penal.153

149

JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. vol. 1. 29. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 8. 150 Idem, ibdem, p. 8 151 LOBO, Clio. Direito penal militar. 3. ed. atual. Braslia: Braslia Jurdica, 2006. p. 42. 152 Idem, ibdem, p. 42. 153 Idem, ibdem, p. 43.

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Nlson Hungria, com a maestria que lhe peculiar, prope critrio de diferenciao:
Crimes comuns e especiais (ou prprios): [...] comuns so os que podem ser praticados por qualquer pessoa; especiais os que pressupem no agente uma particular qualidade ou condio pessoal, que pode ser de cunho social (ex.: funcionrio pblico, militar, comerciante, empregador, empregado, mdico) ou natural (mulher, me, ascendente, descendente). Assim, so crimes especiais os funcionais, ou puramente militares, o crime falimentar prprio, a parede (greve), o auto-aborto, o infanticdio, o crime do art. 302, o abandono de famlia.154

Nesse sentido, Joo Mendes de Almeida Jnior, citado por Clio Lobo, distingue o crime comum do crime militar:
O termo comum tem como correlativo oposto o termo prprio. Assim, delictum commune, delictum proprium eram expresses usadas pelo clssicos como correlativos opostos. Os crimes distinguem-se, como qualquer entre, quer por seus elementos essenciais, constitutivos da sua espcie, quer por condies particulares, constitutivas da sua individualidade: aqueles elementos so comuns a todos os crimes da mesma espcie, ao passo que estas condies no so comuns a todos e, alis, so prprias de uma certa classe. Todo o crime supe um ente humano, uma inteno dolosa, um fato punvel, mas h crimes que, alm desses elementos essenciais, comuns, so caracterizados por atributos do prprio agente, atributos que os distinguem e individualizam. Assim, por exemplo (...) os crimes de desero, indisciplina e outros puramente militares no so crimes comuns, so prprios da classe militar, por isso que o homem, sem a qualidade de militar, no pode comet-los.155

Assim que, primeiramente, a legislao define o que seria o crime especial, para depois estipular o rgo constitucionalmente competente para julgar a matria, sendo ilgica a operao contrria. Encampa tal entendimento LOBO, dissertando que a lei penal militar, no Brasil, aplicada por rgo especial constitucionalmente previsto, situao que, por si s, no especializa a norma penal:
Em nosso pas, a lei penal militar aplicada por rgo especial constitucionalmente previsto, embora essa circunstncia, por si s, no especialize a norma penal, pois esse mesmo rgo especial, como ficou dito anteriormente, j aplicou norma penal comum e, podemos dizer, que continua a faz-lo, [...]. Nesses e em outros casos, a norma penal comum, apenas a ocorrncia de determinadas circunstncias, como sujeitos ativos e passivos militares, local do crime, poca do crime, bem jurdico ofendido, subtraem sua aplicao da justia comum, inserindo-a na justia especial, sem, contudo, transform-la em norma penal especial.156

154

HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao cdigo penal: volume 1, t. 2. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 53-54. 155 LOBO, C., 2006, p. 45. 156 Idem, ibdem, p. 47.

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Por derradeiro, LOBO conclui que o direito penal militar especial no s porque se aplica a uma classe ou categoria de indivduos, mas tambm pela natureza do bem jurdico tutelado. Feita uma sntese da diferenciao entre direito penal comum e direito penal militar, relevante para dar a tnica de que lidamos com uma vertente especializada do direito penal e que, por isso, possu tutela especfica, passamos ao estudo da principal diviso entre os crimes militares em tempo de paz.

3.1.3 Crimes militares prprios e imprprios

Antes mesmo de adentrarmos diviso entre crimes militares prprios e imprprios, de grande importncia estabelecer o conceito de crime. Cumpre salientar que tal conceito no vem inserido nos cdigos e demais legislaes penais, incumbindo doutrina preencher tal definio. Extrai-se do esclio de Fernando Capez que crime pode ser conceituado sob os aspectos material e formal ou analtico. O aspecto material, segundo o autor, aquele que busca estabelecer a essncia do conceito, isto , porqu de determinado fato ser considerado criminoso e outro no. Sob esse enfoque, crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expe a perigo bens jurdicos considerados fundamentais para a existncia da coletividade e da paz social. 157 JESUS ressalta que esse conceito possui relevncia jurdica, pois coloca em evidncia a razo determinante de uma conduta humana constituir infrao penal e estar sujeita a uma sano. importante estabelecer o critrio que leva o legislador a definir somente alguns fatos como criminosos, de forma a evitar que criao de normas penais incriminadoras que, sem orientao, viriam fatalmente a lesar o jus libertatis dos cidados.158 Aspecto formal, na definio de CAPEZ, seria conceito de crime resulta da subsuno da conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infrao penal

157

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. vol. 1. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 105. 158 JESUS, D. E., 2008, p. 149.

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tudo aquilo que o legislador descrever como tal, pouco importando seu contedo. Considerar a existncia de um crime sem levar em conta sua essncia ou lesividade material afronta o princpio constitucional da dignidade humana. 159 O aspecto analtico, por sua vez, seria aquele que busca, sob um prisma jurdico, estabelecer os elementos estruturais do crime, cuja finalidade seria propiciar a correta e mais justa deciso sobre a infrao penal e seu autor, fazendo com que o julgador desenvolva seu raciocnio por etapas. 160 Por esse ngulo, crime seria todo fato tpico161 e ilcito162. Em primeiro plano, observa-se a tipicidade da conduta; caso seja tpica, torna-se vivel verificar se , ou no, lcita. Ocorrendo as duas condies, surge a infrao penal, bastando, a partir da, que se verifique se o autor foi ou no culpado163 pela sua prtica. Estabelecida uma conceituao sucinta do que se entende por crime, passamos anlise da caracterizao dos crimes militares. A Carta Magna de 1988 adotou o critrio objetivo (ratione legis) na definio do delito militar, ao dispor no art. 124 que Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei, sem se reputar aos sujeitos do delito. Assim, crime militar aquele assim definido em lei (especificamente no Cdigo Penal Militar), e que esteja de acordo com os requisitos expressos em diploma castrense, compreendendo os crimes propriamente e os impropriamente militares.

159 160

CAPEZ, F., 2004, p. 106. Idem, ibdem, p. 106. 161 Fato tpico o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca um resultado (em regra) e previsto na lei penal como infrao, que composto pelos seguintes elementos: conduta humana dolosa ou culposa, resultado (salvo nos crimes de mera conduta e formais), nexo entre a conduta e o resultado (salvo nos crimes de mera conduta e formais) e enquadramento do fato material (conduta, resultado e nexo) a uma norma penal incriminadora (JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. vol. 1. 29. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 152-153). Confira-se tambm o subttulo 1 do captulo 2 do presente trabalho. 162 Ilicitude (ou antijuridicade como preferem alguns doutrinadores) a relao de contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento jurdco. A conduta descrita em norma penal incriminadora ser iltica ou antijurdica quando no for expressamente declarada lcita. Assim, o conceito de ilicitude de um fato tpico encontrado por excluso: antijurdico quando no declarado lcito por causas de excluso de antijuridicidade (CP, art. 23, ou normas permissivas encontradas em sua parte especial ou em leis especiais (JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. vol. 1. 29. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 153). 163 Culpabilidade a reprovao da ordem jurdica em face de estar ligado o homem a um fato tpico e antijurdico. Reprovabilidade que vem recair sobre o agente, ensinava Anbal Bruno, porque a ele cumpria conformar a sua conduta com o mandamento do ordenamento jurdico, porque tinha a possibilidade de faz-lo e no o fez, revelando no fato de no o ter feito uma vontade contrria quela obrigao, i. e., no comportamento se exprime uma contradio entre a vontade do sujeito e a vontade da norma. Como vimos, a culpabilidade no requisito do crime, funcionando como condio de imposio da pena (JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. vol. 1. 29. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 153).

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Em que pese o aparente arbtrio concedido ao legislador para definir o delito militar, ao editar a lei deve se manter dentro dos limites estabelecidos pelo sistema jurdico anterior ela e suscetvel de receber outras leis, e no proceder como se estivesse criando novo sistema jurdico parte, editando legislao penal militar absorvente do Cdigo Penal que, dessa forma, deixaria de ser lei penal fundamental.164 Tratando-se de lei especial subsidiria da lei penal comum, o Cdigo Penal Militar deve ficar adstrito aos limites de permisso concedidos constitucionalmente, limitando-se tutela dos interesses inerentes s Foras Armadas, a Polcia Militar e o Corpo de Bombeiros Militares.165 O art. 9 do Decreto-lei n. 1.001/69 considera militar os crimes que sejam cometidos nas seguintes condies:166
Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I os crimes de que trata ste Cdigo, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela no previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposio especial; II os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual definio na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situao de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situao ou assemelhado; b) por militar em situao de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito administrao militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em comisso de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito administrao militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; (Redao dada pela Lei n 9.299, de 8.8.1996) d) por militar durante o perodo de manobras ou exerccio, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar em situao de atividade, ou assemelhado, contra o patrimnio sob a administrao militar, ou a ordem administrativa militar; f) revogada. (Vide Lei n 9.299, de 8.8.1996) III os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituies militares, considerando-se como tais no s os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: a) contra o patrimnio sob a administrao militar, ou contra a ordem administrativa militar; b) em lugar sujeito administrao militar contra militar em situao de atividade ou assemelhado, ou contra funcionrio de Ministrio militar ou da Justia Militar, no exerccio de funo inerente ao seu cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o perodo de prontido, vigilncia, observao, explorao, exerccio, acampamento, acantonamento ou manobras; d) ainda que fora do lugar sujeito administrao militar, contra militar em funo de natureza militar, ou no desempenho de servio de vigilncia, ga164 165

LOBO, C., 2006, p. 64. Idem, ibdem, p. 65. 166 Desde j se quer esclarecer que no sero abordados os crimes militares em tempo de guerra, dada a sua relativa inaplicabilidade diante do atual cenrio poltico internacional.

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rantia e preservao da ordem pblica, administrativa ou judiciria, quando legalmente requisitado para aqule fim, ou em obedincia a determinao legal superior.

No art. 5, LXI, da CF/88 que, pela primeira vez, adotou-se expressamente a essencial diviso dos crimes militares em prprios e imprprios. O texto legal assim dispe: ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Crime propriamente militar, como entende Esmeraldino Olmpio Torres Bandeira (1919 apud LOBO, 2006, p. 81), recebeu definio precisa no direito romano e consistia naquele que s o soldado pode cometer, porque diz respeito particularmente vida militar, considerada no conjunto da qualidade funcional do agente, da materialidade especial da infrao e da natureza peculiar do objeto danificado, que devia ser o servio, a disciplina, a administrao ou a economia militar. O jurista espanhol Jimenez y Jymenes, analisando a legislao castrense brasileira, pontua que o crime propriamente militar pressupe simultaneamente a condio militar167 do sujeito ativo e o carter militar da ao ou omisso constitutiva de uma imediata ofensa ao dever, disciplina e hierarquia, valores fundamentais para as Foras Armadas.168 Por fim, LOBO entende como crime propriamente militar a infrao penal prevista no Cdigo Penal Militar, especfica e funcional do ocupante do cargo militar, que lesiona bens ou interesses das instituies militares, no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, do servio e do dever militar. Ressalta, ainda, que pode ser cometido no exerccio da funo do cargo militar ou fora dele. 169 O crime impropriamente militar, tambm denominado de acidentalmente militar, vem definido por Guimares Natal como os que de natureza comum, praticados por militar, assumem o carter de militares pelas circunstncias especiais de tempo ou lugar em que so cometidos, pelo dano que, dadas certas circunstncias, causam administrao, hierarquia ou disciplina militar, como o crime praticado por militar dentro dos quartis.170
167

Militar, segundo o artigo 22 do Cdigo Penal Militar, qualquer pessoa que, em tempo de paz ou de guerra, seja incorporada s fras armadas, para nelas servir em psto, graduao, ou sujeio disciplina militar, inserindo-se nesta categoria os policiais militares estaduais e bombeiros militares estaduais. 168 LOBO, C., 2006, p. 83. 169 Idem, ibdem, p. 84. 170 Idem, ibdem, p. 97.

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O incomparvel jurista Esmeraldino Bandeira (1919 apud LOBO, 2006, p. 97) os define como aqueles que, pela condio militar do culpado, ou pela espcie militar do fato, ou pela natureza militar do local ou, finalmente, pela anormalidade do tempo em que praticado, acarreta dano economia, ao servio ou disciplina das foras armadas. LOBO, por sua vez, entende como crime impropriamente militar a infrao penal prevista no Cdigo Penal Militar que, no sendo especfica e funcional da profisso do soldado, lesiona bens ou interesses militares relacionados com a destinao constitucional e legal das instituies castrenses. 171 O conceito de crime impropriamente militar o divisor de guas entre o ilcito penal comum e o castrense, ao passo que delimita quando determinada conduta viola, ou no, bem ou interesse militar. O Cdigo Penal Militar, como salienta LOBO, distingue trs espcies de crimes impropriamente militares: os previstos exclusivamente no diploma repressivo castrense, os definidos de forma diversa na lei penal comum e os com igual definio no Cdigo Penal Militar e no Cdigo Penal. A competncia da Justia Militar para apreciar essas infraes se relaciona com a condio do sujeito ativo do delito, militar ou civil. Nas hipteses de agente militar, basta que os crimes no previstos na lei penal comum ou nela definidos de modo diverso (art. 9, I, do Cdigo Penal Militar) estejam tipificados na parte especial do Cdigo Penal Militar, sem violao da permisso constitucional de tutela das instituies militares. No delito com definio igual nos diplomas especial e comum (art. 9, II, do Cdigo Penal Militar), torna-se necessrio o preenchimento de um dos seguintes requisitos: agente e ofendido militares; local do crime sob a administrao militar; militar em servio ou em comisso de natureza militar; ofensa ao patrimnio sob administrao militar e ordem administrativa militar.172 Importante ressaltar que os crimes dolosos contra a vida praticados contra civil sero julgados pelo Tribunal do Jri (art. 9, pargrafo nico, do C-

171 172

Idem, ibdem, p. 97-98. Idem, ibdem, p. 98.

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digo Penal Militar173, assim como art. 82, caput e 2, ambos do Cdigo de Processo Penal Militar174). Quando o agente for civil, os crimes de que trata o Cdigo Penal Militar, quando definidos de modo diversos na lei penal comum, ou nela no previstos (art. 9, I, CPM) e os com igual definio no diploma repressivo castrense e no Cdigo Penal (art. 9, II, CPM), somente so delitos militares se presentes os requisitos de ofendido militar em local sob a administrao militar, de ofendido militar em funo de natureza militar ou no desempenho de servio de vigilncia, garantia e preservao da ordem pblica, administrativa ou judiciria e ofensa ao patrimnio sob administrao militar e ordem administrativa militar (art. 9, III, CPM). 175 Traado um sucinto apanhado da diviso entre crimes militares, tornase vivel adentrar no estudo do delito de furto previsto na Lei Penal Substantiva Castrense.

3.2. O furto no Cdigo Penal Militar

Imensamente importante estudar as disposies atinentes ao crime militar de furto (art. 240 do Cdigo Penal Militar), para que se possa verificar as hipteses e os meios de aplicao do princpio da insignificncia como forma de excluso da tipicidade material. A punio do furto antiga e remonta ao surgimento da propriedade privada. As legislaes de todas as pocas, desde o Cdigo de Hamurabi at o Alcoro, estipulavam as mais variadas sanes, que via de regra incidiam sobre o corpo do condenado (aoites, desmembramentos, morte), e em algumas raras ocasies possuam carter pecunirio. Dentre as civilizaes antigas, a que merece maior ateno no presente estudo a romana, que segundo Heleno Cludio Fragoso, em certo momento
173

Art. 9. (...) Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da justia comum. 174 Art. 82. O foro militar especial, e, exceto nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, a ele esto sujeitos, em tempo de paz: (...) 2 Nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justia Militar encaminhar os autos do inqurito policial militar justia comum. 175 LOBO, C., 2006, p. 98-99.

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passou a considerar o furto crime privado, punido com pena pecuniria, sendo objeto de extensa elaborao doutrinria, que lhe ficou o conceito 176, demonstrando uma tendncia ao abrandamento desta modalidade elementar177 de crime patrimonial. O fundamento para o emprego ponderado da mais poderosa arma do arsenal estatal (restrio de liberdade) parece ser o fato de que o furto , em geral, crime do indivduo de casta nfima, do pria, destitudo, em regra, da audcia e da temibilidade para o roubo ou para a extorso; de inteligncia para o estelionato; e desprovido de meios para usurpao.178 O caso do agente militar, entretanto, parece escapar a essa regra, tendo em vista que os militares so investidos em relevante cargo pblico, este permeado pelo ideais de obedincia hierrquica, disciplina, tica, moral e devoo ao cumprimento do dever, cujas atribuies constitucionais so pilares da manuteno do Estado.179 Por essa razo que se lhes exige uma conduta exemplar, mais que aquela esperada dos cidados comuns. Dada este situao peculiar, certo que a questo do princpio da insignificncia no direito castrense suscita fortes controvrsias na doutrina e jurisprudncia nacionais. Para que se possa adentrar mais profundamente na questo, h que se esquadrinhar as elementares caracterizadoras do tipo, de forma que se apreenda os aspectos que envolvem a conduta delituosa. O texto legal da lei castrense difere pouco daquele previsto na lei comum, seno vejamos:
Furto simples Art. 240. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena recluso, at seis anos. Furto atenuado

176

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal, parte especial. vol 1. 11. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 189. 177 Considera-se modalidade elementar porque a subtrao de coisa alheia mvel o fundamento dos crimes contra patrimnio mobilirio, que pelo seu contexto acabam por reclamar tratamento penal diferenciado. Exemplificadamente, podemos assinalar o roubo (art. 242 do Cdigo Penal Militar), que, a grosso modo, nada mais que o furto com emprego de violncia ou grave ameaa contra pessoa. 178 NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal. vol. 2. 33. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 214215. 179 ASSIS, Jorge Csar de. Comentrios ao cdigo penal militar parte especial. 3. ed. Curitiba: Juru, 2005. p. 228.

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1 Se o agente primrio e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou considerar a infrao como disciplinar. Entende-se pequeno o valor que no exceda a um dcimo da quantia mensal do mais alto salrio mnimo do pas. 2 A atenuao do pargrafo anterior igualmente aplicvel no caso em que o criminoso, sendo primrio, restitui a coisa ao seu dono ou repara o dano causado, antes de instaurada a ao penal. Energia de valor econmico 3 Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor econmico. Furto qualificado 4 Se o furto praticado durante a noite: Pena recluso, de dois a oito anos. 5 Se a coisa furtada pertence Fazenda Nacional: Pena recluso, de dois a seis anos. 6 Se o furto praticado: I com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa; II com abuso de confiana ou mediante fraude, escalada ou destreza; III com emprgo de chave falsa; IV mediante concurso de duas ou mais pessoas: Pena recluso, de trs a dez anos. 7 Aos casos previstos nos 4 e 5 so aplicveis as atenuaes a que se referem os 1 e 2. Aos previstos no 6 aplicvel a atenuao referida no 2.

O furto crime militar imprprio pois previsto tanto na legislao penal militar como na comum. Na essncia, trata-se de crime comum, tornando-se militar por encontrar identidade em uma das vrias hipteses dos incisos II e II do art. 9 do Cdigo Penal Militar. O bem jurdico protegido imediatamente o patrimnio, que se subdivide em cinco concepes distintas: jurdica, econmica, jurdico-econmica ou mista, pessoal e funcional. 180 PRADO delineia os referidos conceitos:
Para a primeira, compe o patrimnio o conjunto de direitos patrimoniais de uma pessoa, sendo a tutela penal um prolongamento dos direitos subjetivos. Tal concepo est estreitamente ligada ao Direito Civil e, por isso, identificada com a soma dos direitos subjetivos patrimoniais de uma pessoa. J a segunda, considera o patrimnio como o conjunto de bens ou valores econmicos que se encontram sob o poder de disposio de uma pessoa avaliveis pecuniariamente. Segundo o entendimento jurdicoeconmico ou misto, s integram o patrimnio as posies econmicas que obtenham reconhecimento jurdico, ou seja, a soma dos valores econmicos disposio de algum sob a proteo do ordenamento jurdico. Pelo conceito pessoal, tem-se em conta principalmente a pessoa do titular do
180

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. vol. 2. 5. ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 392.

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bem e no tanto o patrimnio como soma dos valores econmicos. Melhor explicando: o direito subjetivo do titular de desfrutar (usufruir) dos objetos. Distingue-se entre o delito contra a propriedade (v.g., furto) e delito contra o patrimnio globalmente considerado (v.g. estelionato). E, por fim, na noo funcional de patrimnio, o que se encarece a utilidade propiciada ao titular do objeto. Reporta-se, assim, essencialmente possibilidade que tem determinado bem de satisfazer as necessidades pessoais. O direito de propriedade entendido aqui como fonte de utilidades destinadas persecuo de fins individuais, vinculando-se diretamente com as concepes que concebem o bem jurdico em funo da satisfao de necessidades humanas e recupera a tradicional afirmao de que com a subtrao de um objeto alheio, na realidade no se lesiona a propriedade, visto que o direito a ela continua existindo, mas sim os poderes de disposio sobre o objeto que do contedo ao direito.

Aqui o direito penal militar se diferencia do direito penal comum, porque alm do bem jurdico tutelado imediatamente, patrimnio, verifica-se a presena de bem jurdico tutelado mediatamente, consistente na regularidade das instituies militares. Ccero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger comentam acerca da tutela mediata:
(...) possvel afirmar que, qualquer que seja o bem jurdico evidentemente protegido pela norma, sempre haver, de forma direta ou indireta, a tutela da regularidade das instituies militares, o que permite asseverar que, ao menos ela, sempre estar no escopo de proteo dos tipos penais militares, levando-nos a concluir que em alguns casos teremos um bem jurdico composto como objeto da proteo do diploma castrense.181

A regularidade das instituies militares (foras armadas, polcias militares e corpos de bombeiros militares) se calca nas misses constitucionais a elas atribudas, de suma importncia na preservao das liberdades pblicas, incumbindo-lhes a defesa da ptria, a garantia dos poderes constituicionais, da lei e da ordem, o policiamento ostensivo preventivo, a preservao da ordem pblica e as atividades de defesa civil; pode ser entendida, pois, como a condio necessria, tanto interna como externamente, para que determinada instituio militar cumpra seu escopo constitucional, no turbando os direitos fundamentais, exceto quando a lei o permitir.182 Quanto objetividade jurdica, protege o art. 240 do Cdigo Penal Militar a posse, a deteno e o direito de propriedade. Salienta NORONHA que
181

NEVES, Ccero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de direito penal militar: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 16. 182 Idem, ibdem, p. 19-20.

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(...) na sua ampla proteo ao patrimnio, a lei defende tanto a posse como a propriedade. Esta o complexo dos direitos de usar, gozar e dispor de seus bens jus utendi, fruendi et abutendi. Aquela a visibilidade desta, ou melhor, no conceito de Ihering, a relao de fato estabelecidade entre o in183 divduo e a coisa, pelo fim de sua utilizao econmica.

A lei tutela a posse desde o direito romano, de acordo com o supracitado autor, convico que se extrai da seguinte orao das Institutas de Justinano (Liv. IV, Trulo I, 1): de obligationibus quae ex delicto nascuntur, cujo significado furto a tomada fraudulenta de uma coisa de seu uso ou de sua posse.184 Importante salientar que a posse no se junta, necessariamente, propriedade para reclamar proteo do direito penal militar, o que acaba por tornar menos relevante a noo apresentada no direito civil, na medida em que no se investiga sua origem nem natureza, decorrendo a proteo desde a posse rudimentar at a mais categorizada.185 Protege-se tambm a propriedade, assim como o domnio. O possuidor de coisa dada em usufruto e que furtada sofre violao patrimonial acarretada pela subtrao, mas existe tambm ofensa ao direito de propriedade, pois inegvel sofrer o proprietrio dano patrimonial com o desaparecimento da coisa, sobre a qual ele tinha a posse indireta, e poderia mais tarde ter o domnio pleno. 186 Os sujeitos ativos podem ser qualquer pessoa, militar ou civil, que se encontrem em umas das hipteses do art. 9 do Cdigo Penal Militar. O civil, ressalva Jorge Csar de Assis, somente responder (...) nas hipteses do inc. III do referido art. 9, ou seja, nos crimes praticados contra as instituies militares, exceptuadas, desde j, as estaduais e do Distrito Federal, ante a competncia restrita do art. 125, 3 e 4, da Carta Magna.187 No se admite, todavia, que o proprietrio seja sujeito ativo do delito, pois seria absurdo conceber coisa prpria e, ao mesmo tempo, consider-la como alheia, e justamente para clarificar tal temtica que o legislador incriminou tanto a

183

NORONHA, E. M., 2003, p. 214. Anota o autor que a deteno desinteressada da coisa no traduz posse. 184 Idem, ibdem, p. 214. 185 Idem, ibdem, p. 214. 186 Idem, ibdem, p. 214. 187 ASSIS, J. C., 2005, p. 226.

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subtrao de coisa comum (art. 156, CP) como a subtrao de coisas embargadas ou seqestradas cometidas pelo proprietrio (art. 36, CP).188 O possuidor, da mesma forma, no pode ser sujeito ativo do crime, por isso que se encontra na posse da coisa ou exerce um direito inerente propriedade, podendo unicamente responder por apropriao indbita. 189 Os sujeitos passivos, por coerncia, so o proprietrio, o possuidor ou o mero detentor. A pessoa jurdica tambm pode ser sujeito passivo do crime, sendo o contrrio inadmissvel, porque o ente moral incapaz de praticar ao em sentido jurdico-penal. A ao tpica consistem em subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel. Subtrair, na ensinana do incomparvel FRAGOSO, significa tirar a coisa do poder de fato de algum, para submet-la ao prprio poder de disposio, sendo irrepreensvel a lio de Mezger, que define a subtrao como rompimento do poder de fato alheio sobre a coisa e o estabelecimento de um novo. Constitui pressuposto do fato que o agente no tenha a posse ou livre disposio da coisa,isto , disponibilidade no sujeita vigilncia do titular de direito patrimonial em relao mesma.190 So consideradas coisas mveis quaisquer objetos corpreos passveis de serem transportados de um lugar para o outro, exclundo-se os imveis, que no podem ser objeto de furto (para o direito penal, os bens equiparados a imveis, tais como navios e avies, podem ser objeto do delito). 191 Coisa alheia aquela que no pertence ao agente, nem mesmo parcialmente. Esto excludos desse mbito alguns bens que esto fora do comrcio (no integram o patrimnio, a exemplo do corpo humano de pessoa viva), as coisas que nunca pertenceram a algum (res nullius), as coisas abandonadas (res derelictae), enquanto no forem ocupadas, e as coisas comuns (res communes, como a luz solar, o ar, o mar, etc). No que concerne ao elemento subjetivo, da impecvel lio de NORONHA:

188 189

PRADO, L. R., 2006, p. 393. Idem, ibdem, p. 393. 190 FRAGOSO, H. C., 1995, p. 191. 191 Idem, ibdem, p. 191.

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No h furto sem dolo, que genrico e especfico. O primeiro a vontade consciente de praticar o fato definido como crime pela lei penal. O segundo o escopo, o interesse do sujeito ativo, que, no furto, reside em apropriarse da coisa alheia, para que ele ou terceiro dela disponham, como se donos fossem. Nisso reside o animus furandi. Autores ptrios, examinando o texto do atual Cdigo, afirmam no haver ele se referido expressamente ao dolo especfico. Acrescentam ainda no ser por isso exigvel. No comungamos dessa opinio. O que nos parece haver confuso entre essa espcie de dolo (fim, interesse, escopo) com os motivos do crime. No h furto sem dolo especfico. ele que caracteriza e identifica esse crime. O indivduo pode subtrair para satisfazer pretenso legtima, com o que no comete furto, mas o delito do art. 345. Entretanto, se se apropriar ilegitimamente de uma coisa, para submet-la ao seu poder, furtar. Ora, mas em ambos os casos a materialidade dos crimes a mesma; ambos os delitos tem a mesma forma, e o que os distingue o respectivo dolo especfico: num, a subtrao para satisfazer pretenso legtima; noutro, ela tem lugar para o indivduo apoderar-se da coisa como dono. A lei mencionou claramente o dolo especfico com o emprego da preposio para (n. 80): Subtrair para si ou para outrem .... O que h a observar ter havido elipse dos verbos que seguem a proposio. Mas o sentido da frase no outro Subtrair para si, isto , dar para si, ou seja, apoderar-se; subtrair para outrem, isto , dar a outrem. Alis, a expresso para si ou para outrem vem da lei anterior, a respeito da qual dizia Joo Vieira: O elemento geral do dolo est subentendido pelo art. 24 do Cdigo, porque no art. 330 emprega as expresses para si ou para outrem ... contra a vontade do dono, que completam a idia ou antes j pressupem o dolo especfico.192

Ressalte-se que o consentimento vlido do ofendido exclui o delito, uma vez que a subtrao deve ocorrer contra sua vontade. Sobre a consumao do furto, extrai-se da lapidar lio de FRAGOSO:
Para a consumao do furto, no sistema do Cdigo atual, necessrio que o agente tenha completado a subtrao da coisa. Como j vimos, o prprio conceito de subtrao exige o rompimento de um poder material de deteno sobre a coisa, e o estabelecimento de um novo. Em conseqncia, somente estar consumado o furto quando a coisa for retirada da esfera de vigilncia do sujeito passivo, do seu poder de fato, submetendo-a o agente ao prprio poder autnomo de disposio. Os tribunais, fixando o momento consumativo do furto, referem-se tirada da coisa da esfera de vigilncia do proprietrio ou possuidor.193

NORONHA alerta que o apossamento no est adstrito condio de lugar, que pode se verificar quando a coisa sai da rbita de vigilncia, custdia ou guarda do possuidor, ou melhor, quando sai da esfera de disponibilidade. 194

192 193 194

NORONHA, E. M., 2003, p. 226. FRAGOSO, H. C., 1995, p. 192. NORONHA, E. M., 2003, p. 228.

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Estudadas as elementares caracterizadoras do tipo, torna-se vivel avaliao do furto privilegiado na legislao penal militar, esta que considerada pelos doutrinadores ptrios como uma das primeira a dispor sobre o princpio da insignificncia, porque permite ao magistrado afastar o carter penal do fato, considerando-o mera infrao disciplinar (administrativa). Nesse sentido so as palavras de Ronaldo Joo Roth:
A Lei Penal Militar contempla, expressamente, em alguns delitos, o princpio da insignificncia, estabelecendo, por conseguinte, que a infrao, assim considerada, possa ser conhecida pelo juiz (Auditor ou Conselho de Justia) como uma infrao disciplinar. Os delitos escolhidos pelo legislador foram os de leses coporais levssimas, furto, apropriao indbita, estelionato, dano simples, emisso de cheques sem fundo, todos quando a coisa for de pequeno valor e o agente for primrio.195

Os requisitos para o benefcio, disposto no pargrafo 1, so a primariedade do agente e o pequeno valor da coisa furtada, entendendo-se como pequeno valor aquele no excedente a um dcimo da quantia mensal do mais alto salrio do pas. Com a devida vnia, pondero que esse valor no deve ser tomado com rigorosidade excessiva, sendo soluo mais condizente com a realidade que o magistrado verifique o efetivo desvalor do resultado no caso em concreto. Tal assunto ser revisitado no subttulo subseqente. H outra hiptese prevista no pargrafo 2, cujos quesitos so a primariedade e a restituio da coisa ao seu dono ou a reparao do dano antes de instaurada a ao penal. Trata-se de modalidade, ao nosso sentir, de arrependimento posterior.196 Tendo em mente os aspectos mais relevantes do crime de furto praticado no mbito militar, vivel a anlise das decises dos Tribunais acerca do princpio da insignificncia em casos concretos.

195

ROTH, Ronaldo Joo. O princpio da insignificncia e a polcia judiciria militar. Revista Direito Militar. Braslia, v. 1, n. 5, p. 31-43, mai./jun./ 1997. p. 31. 196 No Cdigo Penal comum se encontra uma causa geral de diminuio de pena, que assim dispe: Art. 16. Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros.

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3.3 A jurisprudncia dos Tribunais superiores e o princpio da insignificncia

As mais recentes decises dos tribunais superiores, com nfase para o Supremo Tribunal Federal, vm entendendo que o princpio da insignificncia seria aplicvel em sede de crimes militares. A Ministra Carmen Lcia (STF), ao relatar o RHC n. 89.624-3/RS, deu provimento ao recurso de soldado fuzileiro naval que teria subtrado, numa primeira ocasio, bens avaliados em R$ 154,57 e, posteriormente, furtou do armrio de outro soldado um par de coturnos. Segue a ementa:
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR. FURTO. INEXISTNCIA DE LESO A BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. AUSNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A PROPOSITURA DA AO PENAL MILITAR. 1. Os bens subtrados pelo Paciente no resultaram em dano ou perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou colocar em perigo o bem jurdico reclamado pelo princpio da ofensividade. Tal fato no tem importncia relevante na seara penal, pois, apesar de haver leso a bem juridicamente tutelado pela norma penal, incide, na espcie, o princpio da insignificncia, que reduz o mbito de proibio aparente da tipicidade legal e, por conseqncia, torna atpico o fato denunciado. manifesta a ausncia de justa causa para a propositura da ao penal contra o ora Recorrente. No h se subestimar a natureza subsidiria, fragmentria do Direito Penal, que s deve ser acionado quando os outros ramos do direito no sejam suficientes para a proteo dos bens jurdicos envolvidos. 2. Recurso provido.197

Fazendo um restrospecto do procedimento, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal Militar, sustentando a incidncia do princpio da insignificncia, pois com relao ao primeiro fato, a mochila objeto da subtrao fora restituda antes da instaurao do inqurito policial militar, faltando somente a devoluo de alguns documentos; concernente ao segundo fato, argumentou com a falta de dolo.

197

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n. 89.624-3/RS. Fabrcio Acioly de Mendona e Superior Tribunal de Justia. Relatora: Ministra Carmen Lcia. DJ, 7 dez. 2006. Por maioria de votos, a Turma deu provimento ao recurso ordinrio em habeas corpus, nos termos do voto da Relatora, vencidos os Ministros Marco Aurlio e Carlos Britto, que lhe negavam provimento.

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O Superior Tribunal Militar decidiu por unanimidade denegar a ordem, nos termos do voto apresentado pelo relator Ministro Valdesio Guilherme de Figueiredo (STM), que assim motivou:
Habeas Corpus. Furto. Instruo Criminal em curso. Princpio da insignificncia. No incidncia. Fundamentos do writ que se confundem com a anlise do mrito dos fatos sob apurao no processo em curso no Juzo a quo. Eventual incurso no exame valorativo da prova implicaria em supresso de instncia. O princpio da insignificncia deve ser aferido durante a instruo criminal, sob o manto do contraditrio e da ampla defesa. Conhecido o writ e denegada a ordem. Deciso unnime. (...) A pretenso do impetrante esbarra em bice intransponvel, no s na melhor doutrina mas, tambm, na predominante jurisprudncia ptria, que consideram o habeas corpus meio inidneo para exame aprofundado de provas. O invocado princpio da insignificncia deve ser aferido durante o desenvolver da instruo criminal, sob o manto do contraditrio e o da ampla defesa. Na ao penal ser lcito ao Conselho, ante a anlise de todo o quadro probatrio (interrogatrio do acusado, inquirio das testemunhas e alegaes escritas das partes), sopesar a aplicao do aludido princpio, inclusive, se for o caso, entender pela absolvio do ora Paciente. O mesmo se diga em relao alegada ausncia de dolo que, tambm, por demandar aprofundado exame de prova, torna-se imprprio sobre ele decidir no mbito estreito do writ. Os autos revelam a existncia de elementos configuradores de crime, em tese, e eventual incurso no exame valorativo da prova implicaria em condenvel supresso de instncia, pois, como bem assinalou a Juza-Auditora, os fundamentos do habeas corpus se confundem com a anlise do mrito dos fatos sob apurao do processo em curso naquele Juzo, bem como em razo da deciso que recebeu a Denncia j ter transitado em julgado, estando precluso qualquer questionamento a respeito.198

Irresignado com o teor da deciso do Superior Tribunal Militar, foi interposto recurso ordinrio em habeas corpus para o Supremo Tribunal Federal, visando a reforma da deciso nos mesmos termos propostos perante a instncia a quo. Remetidos os autos instncia superior, a Procuradoria-Geral da Repblica emitiu parecer no sentido de que o princpio da insignificncia no se aplica sempre aos casos em que h bem de pouco valor, fazendo-se necessria verificao do tipo de bem jurdico tutelado e a sua importncia. Acrescentou que o recorrente se valeu da confiana dos colegas para perpetrar a conduta ilcita, e que mesmo havendo a recuperao dos bens quase em sua totalidade, no se evidenciou o resultado de insignificante relevncia. A Ministra Carmen Lcia, relatora, votou pelo provimento do recurso, nos seguintes termos:
198

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 2006.01.0342028-RS. Fabrcio Acioly de Mendona. Relator: Ministro Valdesio Guilherme de Figueiredo. DJ, 25 ago. 2006.

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(...) os bens subtrados no resultaram em dano ou perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou colocar em perigo bem jurdico na intensidade reclamada pelo princpio da ofensividade. Como explana Damsio de Jesus, recomenda-se que o Direito Penal, pela adequao tpica, somente intervenha nos casos de leso jurdica de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipteses de perturbaes jurdicas mais leves (Revista da ESMAPE, Recife, vol. 5, n 12, 2000, p. 229). Da mesma forma, Eugenio Raul Zaffaroni pronuncia-se no sentido de que as afetaes de bens jurdicos exigidas pela tipicidade penal requerem sempre alguma gravidade, uma vez que nem toda afetao capaz de configurar a afetao requerida pela tipicidade penal (Manual de Direito Penal Brasileiro, Revista dos Tribunais, 2004, p. 534). A tipicidade penal, portanto, no pode ser percebida como trivial exerccio de adequao do fato concreto norma abstrata. Alm da correspondncia formal, para a configurao da tipicidade, necessria uma anlise materialmente valorativa das circunstncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrncia de alguma leso grave, contundente e penalmente relevante ao bem jurdico tutelado. No caso, de dizer-se que o fato no tem importncia alguma na seara penal, pois, apesar de haver leso a bem jurdico tutelado pela norma penal incide, na espcie, o princpio da insignificncia, que reduz o mbito de proibio aparente da tipicidade legal e, por conseqncia, torna atpico o fato denunciado. A denncia discorre sobre a subtrao de uma mochila e de alguns outros iitens pessoais e, no obstante tratar-se de bens de pequeno valor, evidenciou-se que a vtima no sofreu dano relevante em seu patrimnio, haja vista que exceo de alguns documentos pessoais os bens foram devolvidos. manifesta, a meu ver, a ausncia de justa causa para a propositura da ao penal contra o ora Recorrente. Com efeito, no h se subestimar a natureza subsidiria, fragmentria de que se reveste o Direito Penal, que s deve ser acionado quando os outros ramos do direito por exemplo, o administrativo disciplina no sejam suficientes para a proteo dos bens jurdicos envolvidos. Pelo exposto, dou provimento ao presente recurso ordinrio em habeas corpus, para, cassando qualquer decreto condenatrio que possa ter ocorrido at o julgamento deste recurso, assentar a inexistncia de justa causa da ao penal intentada perante o Juzo da Segunda Auditoria da Terceira Circunscrio Judiciria Militar contra o ora recorrente.199

Abrindo dissidncia, o ministro Marco Aurlio, considerando o local da prtica criminosa (quartel), a circunstncia de se haver subtrado mochila de colega de farda contendo pertences desse mesmo colega e de se haver violado armrio instalado no estabelecimento militar e subtrado, mediante violao, um par de cor-

199

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n. 89.624-3/RS. Fabrcio Acioly de Mendona e Superior Tribunal Militar. Relatora: Ministra Carmen Lcia. DJ, 7 dez. 2006. Por maioria de votos, a Turma deu provimento ao recurso ordinrio em habeas corpus, nos termos do voto da Relatora, vencidos os Ministros Marco Aurlio e Carlos Britto, que lhe negavam provimento.

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tunos, entendeu que os fatos no autorizariam a reforma do acrdo proferido pelo Superior Tribunal Militar. O caso em particular possui uma peculiaridade, como bem ressaltou o Ministro Ricardo Lewandowski, narrando que quem j serviu no Exrcito ou passou por ambientes militares sabe que a prtica de emprestar coturnos e mochilas sem pedir autorizao corriqueira, existindo inclusive uma gria militar para a ao, qual seja, desapertar. Concluiu que a matria deveria ficar adstrita na esfera disciplinar, acompanhando portanto o voto da Relatora. Prosseguindo, colaciono deciso monocrtica do Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar no Habeas Corpus n. 89.104/RS, de relatoria do Ministro Celso de Mello, que decidiu suspender o procedimento que tramitava na 2 Auditoria da 3 Circunscrio Judiciria Militar at anlise da ao constitucional, considerando a possibilidade de incidncia, no caso, do princpio da insignificncia. Verifica-se do inteiro teor do voto:
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA: POSSIBILIDADE DE SUA APLICAO AOS CRIMES MILITARES. IDENTIFICAO DOS VETORES CUJA PRESENA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLTICA CRIMINAL. CONSEQENTE DESCARACTERIZAO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. DELITO DE FURTO. INSTAURAO DE "PERSECUTIO CRIMINIS" CONTRA MILITAR. "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$ 59,00 (EQUIVALENTE A 16,85% DO SALRIO MNIMO ATUALMENTE EM VIGOR). DOUTRINA. CONSIDERAES EM TORNO DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CUMULATIVA OCORRNCIA, NA ESPCIE, DOS REQUISITOS PERTINENTES PLAUSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO E AO "PERICULUM IN MORA". MEDIDA CAUTELAR CONCEDIDA. DECISO: A presente impetrao insurge-se contra deciso emanada do E. Superior Tribunal Militar, proferida em julgamento no qual essa Alta Corte judiciria, aps afastar o princpio da insignificncia, recebeu a denncia oferecida pelo Ministrio Pblico Militar. O ilustre impetrante que postula o reconhecimento, na espcie, da ocorrncia de uma "causa supralegal de excluso da tipicidade penal" (fls. 07) - assim exps os fatos subjacentes ao ajuizamento do presente "writ" (fls. 03): "O paciente foi denunciado pelo MPM em 18/03/2005 e a pea acusatria foi REJEITADA pela Juza-Auditora da 2. Auditoria da 3. CJM, em 29/04/2005. Em maio, o Procurador da Justia Militar ajuizou Recurso Criminal, o M.M. Juzo 'a quo' manteve sua deciso de rejeio da denncia. O STM, por sua vez, deu provimento ao recurso ministerial CASSANDO a deciso de primeira instncia e recebe a Denncia oferecida contra o Paciente. Assim, tornando-se, o STM, Autoridade Coatora, em 16/08/2005, por infrao em tese, que teria sido cometida em final de maio de 2004, ao disposto no art. 251, 1., I, do CPM, nos autos do Processo Crime n. 14/056; A denncia foi ofertada alegando que o acusado disps de um aparelho celular avaliado no valor de R$ 59,00 (cinqenta e nove reais), consoante cpia de denncia e auto de avaliao (...)." (grifei) O exame da presente causa prope, desde logo, uma indagao, consistente na aplicabilidade, ou no, do princpio da insignificncia, quando se tratar, como sucede na espcie, de delito de furto que teve por objeto bem avaliado em apenas R$ 59,00

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(cinqenta e nove reais). Essa indagao, formulada em funo da prpria "ratio" subjacente ao princpio da insignificncia, assume indiscutvel relevo de carter jurdico, pelo fato de a "res furtiva" equivaler, poca do delito (maio/2004), a 22,69% do valor do salrio mnimo ento vigente, correspondendo, atualmente, a 16,85% do novo salrio mnimo em vigor em nosso Pas. Como se sabe, o princpio da insignificncia que deve ser analisado em conexo com os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado em matria penal tem o sentido de excluir ou de afastar a prpria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu carter material (HC 84.687/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), consoante assinala expressivo magistrio doutrinrio expendido na anlise do tema em referncia (LUIZ FLVIO GOMES, "Delito de Bagatela: Princpios da Insignificncia e da Irrelevncia Penal do Fato", "in" Revista dos Tribunais, vol. 789/439-456; FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, "Princpios Bsicos de Direito Penal", p. 133/134, item n. 131, 5 ed., 2002, Saraiva; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, "Cdigo Penal Comentado", p. 6, item n. 9, 2002, Saraiva; DAMSIO E. DE JESUS, "Direito Penal - Parte Geral", vol. 1/10, item n. 11, "h", 26 ed., 2003, Saraiva; MAURCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, "Princpio da Insignificncia no Direito Penal", p. 113/118, item n. 8.2, 2 ed., 2000, RT, v.g.). O princpio da insignificncia, que considera necessria, na aferio do relevo material da tipicidade penal, a presena de certos vetores, tais como (a) a mnima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da leso jurdica provocada apoiou-se, em seu processo de formulao terica, no reconhecimento de que o carter subsidirio do sistema penal reclama e impe, em funo dos prprios objetivos por ele visados, a interveno mnima do Poder Pblico em matria penal. Isso significa, pois, que o sistema jurdico h de considerar a relevantssima circunstncia de que a privao da liberdade e a restrio de direitos do indivduo somente se justificaro quando estritamente necessrias prpria proteo das pessoas, da sociedade e de outros bens jurdicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano - efetivo ou potencial impregnado de significativa lesividade. Revela-se expressivo, a propsito do tema, o magistrio de EDILSON MOUGENOT BONFIM e de FERNANDO CAPEZ ("Direito Penal - Parte Geral", p. 121/122, item n. 2.1, 2004, Saraiva): "Na verdade, o princpio da bagatela ou da insignificncia (...) no tem previso legal no direito brasileiro (...), sendo considerado, contudo, princpio auxiliar de determinao da tipicidade, sob a tica da objetividade jurdica. Funda-se no brocardo civil minimis non curat praetor e na convenincia da poltica criminal. Se a finalidade do tipo penal tutelar um bem jurdico quando a leso, de to insignificante, torna-se imperceptvel, no ser possvel proceder a seu enquadramento tpico, por absoluta falta de correspondncia entre o fato narrado na lei e o comportamento inquo realizado. que, no tipo, somente esto descritos os comportamentos capazes de ofender o interesse tutelado pela norma. Por essa razo, os danos de nenhuma monta devem ser considerados atpicos. A tipicidade penal est a reclamar ofensa de certa gravidade exercida sobre os bens jurdicos, pois nem sempre ofensa mnima a um bem ou interesse juridicamente protegido capaz de se incluir no requerimento reclamado pela tipicidade penal, o qual exige ofensa de alguma magnitude a esse mesmo bem jurdico." (grifei) Na realidade, e considerados, de um lado, o princpio da interveno penal mnima do Estado (que tem por destinatrio o prprio legislador) e, de outro, o postulado da insignificncia (que se dirige ao magistrado, enquanto aplicador da lei penal ao caso concreto), na precisa lio do eminente Professor REN ARIEL DOTTI ("Curso de Direito Penal Parte Geral", p. 68, item n. 51, 2 ed., 2004, Forense), cumpre reconhecer que o direito penal no se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por no importar em leso significativa a bens jurdicos relevantes - no represente, por isso mesmo, prejuzo importante, seja ao titular do bem jurdico tutelado, se-

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ja integridade da prpria ordem social. A questo pertinente aplicabilidade do princpio da insignificncia quando se evidencia que o bem jurdico tutelado sofreu "nfima afetao" (REN ARIEL DOTTI, "Curso de Direito Penal - Parte Geral", p. 68, item n. 51, 2 ed., 2004, Forense) - assim tem sido apreciada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: "PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA IDENTIFICAO DOS VETORES CUJA PRESENA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLTICA CRIMINAL CONSEQENTE DESCARACTERIZAO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO CONDENAO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE 'RES FURTIVA' NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALRIO MNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAES EM TORNO DA JURISPRUDNCIA DO STF PEDIDO DEFERIDO. O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princpio da insignificncia - que deve ser analisado em conexo com os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado em matria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a prpria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu carter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessria, na aferio do relevo material da tipicidade penal, a presena de certos vetores, tais como (a) a mnima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da leso jurdica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulao terica, no reconhecimento de que o carter subsidirio do sistema penal reclama e impe, em funo dos prprios objetivos por ele visados, a interveno mnima do Poder Pblico. O POSTULADO DA INSIGNIFICNCIA E A FUNO DO DIREITO PENAL: 'DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR'. O sistema jurdico h de considerar a relevantssima circunstncia de que a privao da liberdade e a restrio de direitos do indivduo somente se justificam quando estritamente necessrias prpria proteo das pessoas, da sociedade e de outros bens jurdicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal no se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por no importar em leso significativa a bens jurdicos relevantes - no represente, por isso mesmo, prejuzo importante, seja ao titular do bem jurdico tutelado, seja integridade da prpria ordem social." (RTJ 192/963-964, Rel. Min. CELSO DE MELLO) "ACIDENTE DE TRNSITO. LESO CORPORAL. INEXPRESSIVIDADE DA LESO. PRINCIPIO DA INSIGNIFICNCIA. CRIME NO CONFIGURADO. Se a leso corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de trnsito de absoluta insignificncia, como resulta dos elementos dos autos - e outra prova no seria possvel fazer-se tempos depois -, h de impedir-se que se instaure ao penal (...)." (RTJ 129/187, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO grifei) "Uma vez verificada a insignificncia jurdica do ato apontado como delituoso, impe-se o trancamento da ao penal, por falta de justa causa." (RTJ 178/310, Rel. Min. MARCO AURLIO - grifei) "HABEAS CORPUS. PENAL. MOEDA FALSA. FALSIFICAO GROSSEIRA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. CONDUTA ATPICA. ORDEM CONCEDIDA. ....................................................... 3. A apreenso de nota falsa com valor de cinco reais, em meio a outras notas verdadeiras, nas circunstncias fticas da presente impetrao, no cria leso considervel ao bem jurdico tutelado, de maneira que a conduta do paciente atpica. 4. Habeas corpus deferido, para trancar a ao penal em que o paciente figura como ru." (HC 83.526/CE, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - grifei) As consideraes ora expostas levam-me a reconhecer, por isso mesmo, que os fundamentos em que se apia a presente impetrao parecem evidenciar, na espcie, possvel ausncia de justa causa, eis que as circunstncias em torno do evento delituoso - "res furtiva" no valor de R$ 59,00, equivalente, na poca do fato,

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a 22,69% do salrio mnimo ento vigente e correspondente, hoje, a 16,85% do atual salrio mnimo - autorizariam a aplicao, no caso, do princpio da insignificncia, sendo irrelevante, para esse efeito, que se cuide de delito militar. Vale relembrar, ainda, por oportuno, alm dos precedentes que venho de referir na presente deciso, tambm o recentssimo julgamento que a colenda Primeira Turma desta Corte proferiu no exame do HC 87.478/PA, Rel. Min. EROS GRAU (Informativo/STF n 438/2006), no qual, por entender aplicvel, aos delitos castrenses, o princpio da insignificncia, deferiu ordem de "habeas corpus" em favor de militar que havia sido denunciado pela suposta prtica do crime de peculato (CPM, art. 303). Cabe ressaltar, finalmente, que essa mesma orientao foi reafirmada quando do julgamento do RHC 89.624/RS, Rel. Min. CRMEN LCIA, no qual a colenda Primeira Turma desta Corte, dando provimento a recurso ordinrio, concedeu ordem de "habeas corpus" em favor de militar da Marinha que estava sendo processado pela suposta prtica de crime militar (furto de uma mochila, de um par de coturnos e da quantia de R$ 154,57). Sendo assim, considerando as razes expostas, e tendo em vista que concorre, igualmente, na espcie, situao configuradora do "periculum in mora", defiro, at final julgamento da presente ao de "habeas corpus", o pedido de medida liminar, em ordem a suspender a tramitao do procedimento penal (Forma Ordinria n 14/056), em curso perante a 2 Auditoria da 3 CJM ou, se for o caso, paralisar a prpria eficcia da sentena penal condenatria nele eventualmente proferida.200

As referidas decises causaram reao negativa nos setores da doutrina militar, especialmente evidenciada na crtica feita por Jorge Csar de Assis, opinando que o Supremo Tribunal Federal no vem atentando aos valores especficos vigentes na caserna disciplina e a hierarquia, cuja importncia est estampada na prpria Constituio Federal (art. 142).201 ASSIS alerta que a sociedade militar peculiar e possui modus vivendi prprio, que exige sacrifcios extremos, at mesmo da prpria vida, configurando mais do que simples risco de servio das atividades tidas como penosas ou insalubres. Condies to especiais de trabalho exigem regime disciplinar especial, de modo a conciliar tanto os interesses da instituio como os direitos dos que a ela se submetem. A rigidez do regime disciplinar e a severidade das sanes no podem ser confundidas como supresso de seus direitos.202 Tomando-se por base a complexidade do bem jurdico penal militar, continua o autor, cumpre evidenciar que o intrprete no pode ou no deveria deixar-se inebriar por posturas minimalistas, sem se acautelar de reconhecer a regularidade da instituio como um bem jurdico tutelado pela norma, ainda que seja de
200

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar no Habeas Corpus n. 89.104/RS. Mrcio Xavier de Oliveira e Superior Tribunal Militar. Relator: Ministro Celso de Mello. DJ, 19 out. 2006. 201 ASSIS, Jorge Csar. O STF e o princpio da insignificncia no crime militar de furto: significncia de suas decises. Revista de Estudos e Informaes. Belo Horizonte, n. 20, p. 50-53, nov./2007. p. 51-52. 202 Idem, ibdem, p. 52.

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forma mediata. Em outras palavras, no se poder invocar o princpio da insignificncia to-somente considerando o bem imediatamente tutelado pela norma em questo, ficando adstrito s hipteses permitidas em lei. 203 Constata ainda que as decises vm enveredando por um caminho que a ns parece perigoso, a avaliao (pelo magistrado) da significncia do valor subtrado (que pertence vtima). Sobre as decises do Supremo Tribunal Federal, ASSIS emitiu o seguinte parecer:
(...) no RHC 89.624/RS (...) ao prever a possibilidade (j em 1969) da aplicao do princpio da insignificncia, o CPM o fez levando em conta o reduzido valor da res furtiva, taxando-a em 10% do salrio mnimo. No se diga que este dispositivo est derrogado pela nova ordem constitucional, pois o prprio STF que passou a se referir a percentual do salrio mnimo para aplicar a insignificncia (HC 89.104/RS; RTJ 192/963-964). A deciso da Corte passou ao largo do que foi previsto no Cdigo Penal Militar, rubricando inclusive como furto atenuado (art. 240, 1, CPM). Por fim, no HC 89.104/RS, a deciso do relator que concedeu a liminar, suspendendo o andamento da ao penal militar, valeu-se, inclusive, de uma interpretao que desconsiderou para aplicao do aludido princpio da insignificncia como causa supra legal de excluso de tipicidade, o momento posterior ao crime. A ementa da deciso monocrtica destacou que o valor de R$ 59,00 (de um celular furtado), equivalia a 16,85% do salrio mnimo, e este percentual era o da data da deciso. O inteiro teor da deciso permite identificar todavia, que na data do furto, o percentual era de 22,69% do salrio mnimo, diga-se de passagem, os dois percentuais so superiores ao fixado pelo legislador penal militar.204

O autor questiona se o magistrado pode se substituir lei para avaliar o prejuzo alheio. Sabendo que um recruta do Exrcito, por exemplo, recebe atualmente cerca de R$ 200 reais por ms, furtos de R$ 50, R$ 100 ou R$ 150 reais, sero para ele (a vtima) insuficientes?. 205 ASSIS conclui que no o valor monetrio da res fator decisivo para selar o destino do agente, mas o relevante prejuzo para as Foras Armadas e para a sociedade em geral:
O amigo do alheio militar no se compara ao ladro comum. Este, se descuidista, surrupia, conforme lhe favorece a ocasio ou, predeterminado, escala, rompe obstculo, desprovido de qualquer obrigao que no seja a do seu ato, se descoberto. Aquele, ao se apossar do que no lhe pertence, fere, ao menos, trs deveres igualmente importantes: seu dever de ofcio, comum a todos os servidores pblicos (art. 37, CF); seu dever de lealdade
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Idem, ibdem, p. 52. Idem, ibdem, p. 52-53. 205 Idem, ibdem, p. 53.

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para com a Ptria e com a sociedade que prometeu defender em juramento solene (art. 32 do Estatuto dos Militares) e; seu dever de lealdade com a Fora a que pertence, lastreada na disciplina e hierarquia (art. 142, CF). Abstraindo-se de eufemismos, no h como deixar de concluir que o furto do gatuno fardado dificilmente ser insignificante.

Com a devida vnia, ousamos discordar de alguns pontos apresentados pelo grande doutrinador. Concordamos que vida na caserna , com efeito, diferente daquela vivenciada pelos civis, o que se pode inferir imediatamente do texto do art. 142 da Constituio Federal, ao estipular que as instituies militares so regidas pela hierarquia e disciplina. Para enfatizar este diferena, trazemos baila, a ttulo exemplificativo, trecho do Regulamento Disciplinar da Polcia Militar de Santa Catarina (Decreto Estadual n. 12.112/1980):
Art. 5 A hierarquia militar a ordenao da autoridade, em nveis diferentes, dentro da estrutura das Foras Armadas e das Foras Auxiliares, por postos e graduaes. Pargrafo nico - A ordenao dos postos e graduaes na Polcia Militar se faz conforme preceitua o Estatuto dos Policiais-Militares. Art. 6 A disciplina policial-militar a rigorosa observncia e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposies, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes do organismo policial-militar. 1 So manifestaes essenciais de disciplina: 1) a correo de atitudes; 2) a obedincia pronta s ordens dos superiores hierrquicos; 3) a dedicao integral ao servio; 4) a colaborao espontnea disciplina coletiva e eficincia da instituio; 5) a conscincia das responsabilidades; 6) a rigorosa observncia das prescries regulamentares. 2 A disciplina e o respeito a hierarquia devem ser mantidos permanentemente pelos policiais-militares na ativa e na inatividade. Art. 7 As ordens devem ser prontamente obedecidas. 1 Cabe ao policial-militar a inteira responsabilidade pelas ordens que der e pelas conseqncias que delas advierem. 2 Cabe ao subordinado, ao receber uma ordem, solicitar os esclarecimentos necessrios ao seu total entendimento e compreenso. 3 Quando a ordem importa em responsabilidade criminal para o executante, poder o mesmo solicitar sua confirmao por escrito, cumprido autoridade que a emitiu, atender solicitao. 4 Cabe ao executante que exorbitar no cumprimento de ordem recebida a responsabilidade pelos excessos e abusos que cometer.

Fatos que podem parecer corriqueiros para no-militares, como transitar com roupas civis sem autorizao no interior do quartel, configuram transgres-

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ses punveis no mbito disciplinar, conforme se infere do Anexo 1 do referido diploma estadual, mais especificamente nos itens 121 e 122. Da mesma forma, concordamos que o tipo previsto no art. 240 do Cdigo Penal Militar possui uma tutela complexa de dois bens jurdicos, um imediato (patrimnio) e outro mediato (regularidade das instituies militares). Afetando dois bens jurdicos tutelados constitucionalmente, certo que o Cdigo Penal militar estabelece penas corporais mais gravosas, se comparadas quelas previstas no art. 155 do Cdigo Penal comum, exatamente por j ter em conta as peculiaridades inerentes condio de militar e as misses constitucionais a eles relegadas. Se assim no o fosse, bastaria haver previso de crime de furto na lei penal comum, diga-se, plenamente aplicvel ao militar nos casos omissos na legislao castrense. Ao incidir no preceito primrio do art. 240 do Cdigo Penal Militar, o agente vulnera formalmente o patrimnio do ofendido, bem como a regularidade das instituies militares, o que no significa dizer que materialmente toda e qualquer infrao tenha um resultado grave a ponto de necessitar da tutela penal. No se olvide que um ilcito militar mais grave que o praticado pelo civil, mas no necessariamente a gravidade tornar imperativa a incidncia do direito penal militar. Pensamos que para se decidir pela viabilidade de aplicao, ou no, do princpio da insignificncia, a melhor medida seria avaliar primeiramente, e com prevalncia, o resultado da vulnerao imposta ao patrimnio, que no necessita ficar adstrito previso legal do 1 do art. 240 do Cdigo Penal Militar (um dcimo do salrio mnimo vigente poca do ilcito), tendo em vista os novos postulados de poltica criminal, que buscam superar o positivismo arraigado e entrar em contato com a realidade social para sua efetiva pacificao. Fica relegado ao segundo plano, portanto, verificar a extenso do dano causado regularidade da instituio militar. Salvo melhor juzo, o mbito privilegiado para prevenir atos que causem danos hierarquia, disciplina e misso constitucional dos militares o administrativo disciplinar, seja por aplicao dos princpios da fragmentariedade e subsidiariedade do direito penal militar, seja porque aqueles indivduos afeitos vida castrense possuem melhores condies de precisar o abalo causado instituio.

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CONSIDERAES FINAIS

Os princpios jurdicos so mandamentos nucleares de um sistema, consistindo em disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe tnica e sentido harmnico. Dentre as categorias de princpios, h aqueles implcitos no ordenamento jurdico, ou seja, aqueles que embora no expressamente referidos, tem sua existncia inferida pela anlise dos demais princpios expressos. A Constituio Federal, no art. 5, 2, d suporte legal existncia de princpios implcitos, ao prever que os direitos e garantias expressas nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Com isso em mente, verifica-se que a Carta Poltica adota um sistema aberto de normas e princpios, o que fornece suporte rigoroso para a resoluo de problemas metdicos, porque permite ao texto constitucional adaptao e renovao, de forma que regule efetivamente a realidade social em dado momento histrico. Assim, a interpretao e a concretizao das normas constitucionais vem revelando os princpios latentes nos meandros da Constituio de 1988, utilizados para composio de novos problemas concretos, surgidos em razo dos avanos das tcnicas jurdicas e da sociedade como um todo; dentre eles, emerge o prdigo princpio da insignificncia, consectrio de princpios penais constitucionais expressos. A origem do princpio da insignificncia, segundo vertente majoritria da doutrina nacional, remonta o direito romano, pois o pretor no se ocupava de situaes insignificantes, mxima traduzida pelo brocardo romanstico minimis non curat praetor. Todavia, apoiado em outro entendimento presente na elaborao doutrinria ptria e aliengena, entendemos que sua origem seja mais consentnea com o pensamento dos juristas do Renascimento (propiciada pelas condies culturais e

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ideolgicas que a eles se apresentavam), especialmente no que concerne s construes do princpio da legalidade e da natureza fragmentria do direito penal. Verificada a origem do princpio da insignificncia, vivel a definio de seu conceito, este construdo com preciso pelo eminente jurista Carlos Vicos Maas: instrumento de interpretao restritiva, fundado na concepo material do tipo penal, por intermdio do qual possvel alcanar, pela via judicial e sem macular a segurana jurdica do pensamento sistemtico, a proposio poltico-criminal da necessidade de descriminalizao de condutas que, embora formalmente tpicas, no atingem de forma socialmente relevantes os bens jurdicos protegidos pelo direito penal. Importante verificar, tambm, os preceitos constitucionais penais fundamentadores do princpio da insignificncia, quais sejam, igualdade, liberdade, razoabilidade, fragmentariedade, subsidiariedade e proporcionalidade. O princpio da igualdade se insere na insignificncia para lhe conferir uma dimenso material, na medida em que leva em considerao o desigual grau de ofensividade das condutas tpicas praticadas, realizando, portanto, um juzo crtico sobre a utilidade e justia de se apenar determinada conduta insignificante, evitando, assim, sancionamento em grau maior que a reprovabilidade da conduta tpica. O princpio da liberdade atua para evitar que este valor intrnseco do modelo construtivo da sociedade brasileira seja indevidamente atingido por condutas penalmente insignificantes. O princpio da razoabilidade atua mais como vetor de interpretao das normas do Direito, estas que no se conciliam com a inflexibilidade e com o imprio de lgica pura. Assim, a razoabilidade opera uma reduo da normatividade positiva, atravs de mtodos reconhencedores e desconhecedores da relevncia ticojurdica de fatos praticados. O princpio da fragmentariedade se elabora na seleo de bens jurdicos a serem defendidos penalmente, que depende da vulnerao ser considerada socialmente intolervel, ou seja, as aes ou omisses mais graves endereadas contra bens valiosos podem ser objeto de criminalizao, ao passo que as demais situaes so tuteladas por outros ramos da cincia jurdica. Ainda assim, a produo legislativa abstrata, abarcando condutas de somenos importncia, momento em que o princpio da insignificncia passa a atuar, evitando, por meio da interpreta-

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o restritiva dos tipos penais, que atos insignificantes sejam apenados com restrio de liberdade. O princpio da subsidiariedade, que decorre da fragmentariedade, significa que a tutela penal s deve ter lugar quando as medidas cveis e administrativas no surtirem efeito na proteo do bem jurdico atacado. O princpio da proporcionalidade (denominado em sentido amplo de proibio de excesso), por derradeiro, apresenta-se sobre dois espectros: o primeiro na adequao tpica das condutas s descries das normas; o segundo na atenuao dos rigores sancionatrios abstratos. O princpio da insignificncia atua, portanto, materialmente os postulados da proporcionalidade. Em suma, todos eles recebem concreo material atravs do princpio da insignificncia, cujo intuito norteador, como j referido, evitar que condutas consideradas de insignificante afetao ao bem jurdico tutelado determinem a incidncia de sano penal. Estabelecidos os fundamentos do princpio da insignificncia, ponderase que os critrios de reconhecimento se vinculam idia de tipicidade, mais especificamente s concepes de desvalor da ao e desvalor do resultado. O ndice desvalor da ao refere-se ao grau de probabilidade da conduta para realizar o evento na concreta modalidade lesiva assumida pelo agente. O ndice desvalor do resultado inferido da importncia do bem jurdico atacado e da gravidade do dano provocado Deve-se realizar uma avaliao destes ndices nas conduta ilcitas realizadas, para se aferir o grau quantitativo-qualitativo de sua lesividade em relao ao bem jurdico atacado. Aplica-se a insignificncia, portanto, quando um dos ndices evidenciar leso insignificante ao bem tutelado. Relevante verificar a natureza jurdico-penal do princpio da insignificncia, previsto na teoria geral do delito sob o ngulo de trs vertentes distintas, que o consideram, respectivamente, excludente de tipicidade, excludente de antijuridicidade e excludente de culpabilidade. Em que pese as virtudes inerentes a cada uma dessas elaboraes doutrinrias, todas elas representadas por grandes expoentes do pensamento jurdico brasileiro, o princpio da insignificncia insere-se no juzo de tipicidade penal, pois a relevncia da conduta tpica realizada o primeiro juzo normativo que o intrprete

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exerce, para ento continuar a avaliao de tipicidade. Age, portanto, como causa de excluso da tipicidade. As crticas ao princpio da insignificncia, embora dotadas de embasamento jurdico, no tm o condo de afastar esta ferramenta de reduo do direito penal, que opera como limite ttico das condutas abstratas dispostas na legislao positivada. Passando-se ao mbito do direito penal militar, cumpre ressaltar que as instituies militares exercem funo de importncia mpar na manuteno do Estado, e por sua atribuio constitucional, assim como pelas peculiaridades inerentes ao exerccio do seu mister, possuem regulamentao especfica capaz de tutelar os seus interesses. Assim, conclui-se que o direito penal militar possui uma categoria de bens jurdicos especficos, de cuja violao nasce o delictum proprium, essencialmente militar. Esses fatos refletem na especialidade do direito penal militar, que no decorre s de sua aplicabilidade especfica uma classe ou categoria de indivduos, mas tambm pela natureza diferenciada do bem jurdico tutelado. J nos meandros do direito penal militar, verificamos a diviso entre crimes propriamente militares e impropriamente militares. Os propriamente militares, por conseqncia lgica, somente podem ser cometidos por militares, porque dizem respeito particularmente vida militar, considerada no conjunto da qualidade funcional do agente, da materialidade especial da infrao e da natureza peculiar do objeto danificado, que devia ser o servio, a disciplina, a administrao ou a economia militar. Os impropriamente militares consistem nas infraes penais previstas no Cdigo Penal Militar que, no sendo especficas e funcionais da profisso do soldado, lesionam bens ou interesses militares relacionados com a destinao constitucional e legal das instituies castrenses. A conceituao importante, tendo em vista que o crime impropriamente militar o divisor de guas entre o direito penal comum e o militar, porque delimita quando determinada conduta viola, ou no, bem ou interesse militar. O crime objeto do presente trabalho de concluso de curso se configura como impropriamente militar, qual seja, furto, previsto no art. 240 do Cdigo Penal Militar e, na legislao penal comum, no art. 155 do Cdigo Penal.

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O furto praticado no mbito militar possui duas diferenas marcantes. A primeira concerne aos bens jurdicos tutelados, isto porque a tutela imediata o patrimnio, existindo em segundo plano a tutela mediata da regularidade das instituies militares, esta que a tnica do Cdigo Penal militar. A regularidade das instituies militares se calca nas misses constitucionais a elas atribudas; pode ser entendida, pois, como a condio necessria, tanto interna como externamente, para que determinada instituio militar cumpra seu escopo constitucional, no turbando os direitos fundamentais, exceto quando a lei o permitir. A segunda diferena, da mais alta relevncia, que a legislao penal militar considerada uma das primeiras a prever expressamente o princpio da insignificncia, na medida em que permite afastar o carter penal do furto, considerando-o mera infrao disciplinar, esta de cunho administrativo. Os requisitos para esse afastamento do carter penal so restritivos: em um dos dispositivos, so necessrios primariedade do agente e pequeno valor da coisa furtada, entendendo-se como pequeno valor aquele no excedente a um dcimo da quantia mensal do mais alto salrio do pas; no outro, primariedade e restituio da coisa ao seu dono ou reparao do dano antes de instaurada a ao penal. Todavia, as cortes ptrias, com destaque para o Supremo Tribunal Federal, vm aplicando o princpio da insignificncia sem levar em conta as balizas rigorosamente restritivas dispostas na legislao castrense, no se prendendo aos valores ali estipulados. Em razo disso, grande parte da doutrina militar vem atacando essas decises, entendendo-as dissociadas dos valores militares especficos, porque a legislao militar no poderia se convalescer por posies minimalistas. Discorda-se dessas crticas, porque para se decidir pela viabilidade de aplicao, ou no, do princpio da insignificncia, a melhor medida seria avaliar primeiramente, e com prevalncia, o resultado da vulnerao imposta ao patrimnio, que no necessita ficar adstrito previso legal do 1 do art. 240 do Cdigo Penal Militar (um dcimo do salrio mnimo vigente poca do ilcito), tendo em vista os novos postulados de poltica criminal, que buscam superar o positivismo arraigado e entrar em contato com a realidade social para sua efetiva pacificao. Relega-se ao

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segundo plano, portanto, a extenso do dano causado regularidade da instituio militar. Salvo melhor juzo, o mbito privilegiado para prevenir atos que causem danos hierarquia, disciplina e misso constitucional dos militares o administrativo disciplinar, seja por aplicao dos princpios da fragmentariedade e subsidiariedade do direito penal militar, seja porque aqueles indivduos afeitos vida castrense possuem melhores condies de precisar o abalo causado instituio.

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