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Apontamentos sobre a Responsabilidade Pr-Contratual no Cdigo Civil Brasileiro

Resumo: O presente artigo trata da responsabilidade pr-contratual e suas implicaes no direito brasileiro. Para tanto, apresenta anlise da boa-f objetiva e de suas funes. Trata a anlise, tambm, dos deveres que se originam com base na boa-f objetiva durante a fase pr-negocial. Abordase, ainda, a natureza jurdica da responsabilida pr-contratual.

SUMRIO: Introduo Parte I: A boa-f objetiva. a) Recepo da boa-f na Codificao. b) As funes da boa-f objetiva. Parte II: A fase prnegocial no direito brasileiro. a) Aproximao negocial e a boa-f objetiva. b) A natureza jurdica da responsabilidade pr-contratual e os seus efeitos Consideraes Finais.

A atual conformao da sociedade ps-moderna, face fluidez e acelerao das relaes entre os seres humanos, faz o Direito assumir, cada vez mais, o papel de garantir segurana aos vnculos entre as pessoas. Nesse sentido, o contrato ocupa uma centralidade ainda intocada no mbito privado. Tendo em vista este papel referencial do contrato, natural que surjam muitas questes ligadas aos momentos anteriores formao contratual. Tal o desgnio da responsabilidade pr-contratual, objeto do presente estudo.1 Nesta anlise, nos cingiremos s relaes privadas de mbito civil, excluindo da anlise as relaes consumeiristas e as questes de direito privado internacional. Nosso objetivo, em nossa anlise, apresentar um retrato das temticas mais presentes nas questes pr-contratuais civis, nos valendo, para tanto, da doutrina nacional e de, pontualmente, alguns referenciais estrangeiros, enriquecedores das temticas discutidas no presente estudo. Na primeira metade do trabalho, estudaremos a boa-f objetiva e suas funes (Parte I). Adiante, nos centraremos nas questes vinculadas fase de aproximao entre os envolvidos em um negcio jurdico em formao, destacando o papel da boa-f objetiva e aspectos conceituais da responsabilizao por violao de deveres pr-contratuais (Parte II).
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Pode ser utilizada a denominao responsabilidade pr-negocial, pois, os atos podem no envolver a formao de um contrato. Contudo, em se tratando de negcios jurdicos entre particulares ou entre sociedades empresrias, muito natural a instrumentalizao da relao atravs de um contrato, razo pela qual utilizaremos as duas expresses indistintamente.

Parte I A boa-f objetiva A boa-f tem sua gnese no direito romano, no qual, inspirou-se da devoo deusa Fides, que espelhava valores de confiana e de cumprimento da promessas feitas. Posteriormente, se afirma a noo jurdica de bona fides, no sentido de conduta humana honesta e de proteo palavra pronunciada em situao com repercusso legal.2 Dadas as caractersticas formais processuais do direito romano, natural foi o surgimento das bona fidei iudicia, que eram aes fundadas em fatos e conferiam ao juiz o poder de decidir o litgio com base na boa-f, de acordo com a anlise das circunstncias concretas.3 Aps esse perodo inicial a boa-f passa a se confundir com a equidade e se esparge por diversos campos do universo jurdico romano.4 A seguir, detalharemos a formao moderna da boa-f objetiva. a) Recepo da boa-f na codificao Em momento histrico posterior ao fim do Imprio Romano, se afirma o Cristianismo e se formam os dogmas de conduta moral e espiritual da Igreja Catlica, que preconizam uma boa-f jurdica que traduz uma noo consciencial de agir sem pecar, isto , sem m-f. Tal situao vem a valorizar uma noo extremamente subjetiva da boa-f, em contraponto anterior verso de cunho mais objetiva da jurisprudncia romana. A partir do sculo XIX, com a construo das grandes codificaes europias, pde a boa-f encontrar espao para sua nova emerso na vida jurdica ocidental. Iniciando pela Frana, possvel afirmar que, no Code Napoleon, a apario da boa-f se d de forma bastante tmida, por variadas razes histricas. H, aps a Revoluo Francesa, uma desconfiana da atuao dos juzes, anteriormente vinculados ao ancient regime, o que vem a redundar na Escola da Exegese, de marcado legalismo e da caracterstica estreiteza de interpretao do
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FRADERA, Vera Maria Jacob de. A boa-f objetiva, uma noo presente no conceito alemo, brasileiro e japons de contrato. Revista Brasileira de Direito Comparado, n. 24, 2003, p. 139. 3 NUNES FRITZ, Karina. O principio da boa-f objetiva e sua incidncia na fase negocial: um estudo comparado com a doutrina alem. Revista Forense, vol. 395, janeiro-fevereiro 2008. p. 177. 4 NUNES FRITZ, Karina. O princpio da boa-f....p. 177-178.

texto legal. Tambm, o prprio rigorismo da separao de poderes na Frana foi um limitador poderoso da atuao criativa dos magistrados.5 No pode deixar de ser citado, ainda, que a diretriz mais importante no direito privado a autonomia da vontade, conjugado ao trinmio civil do contratopropriedade-responsabilidade, espelho do ideal de igualdade dos seres humanos do sculo XIX. Como bem afirma Clvis do Couto e Silva, o predomnio da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda ocasionou uma profunda restrio no princpio da boa-f, resultante do predomnio absoluto do voluntarismo jurdico [...].6 No obstante tais limitaes, a boa-f foi recepcionada no Code Napoleon tanto na sua face subjetiva quanto, tambm, no seu cariz objetivo. J nas terras germnicas, a situao no sculo XIX foi similar, embora, por razes bastante diversas. O desenvolvimento do pandectismo alemo, apesar da sofisticao tcnica de seus enunciados, no propiciou uma compreenso precisa do alcance da boa-f. Em verdade, o desenvolvimento da boa-f na Alemanha , muito mais, fruto da tradio comercial de muitos sculos, o que leva Karina Nunes Fritz a dizer que a concepo da boa-f como regra de conduta surgiu no de elaboraes doutrinrias, mas da prtica comercial alem de pocas medievais.7 Porm, se de um lado a cincia pandectista no percebeu o alcance da boa-f, de outro, sua inigualvel compreenso sistmica do direito foi o bastio da construo jurisprudencial durante o sculo XX, perodo no qual o Cdigo Civil Alemo (BGB) foi, em termos de cincia jurdica, o mais influente dos cdigos europeus. Com efeito, no seria possvel o alcance atingido pela boa-f no direito alemo sem que houvesse a abertura sistmica propiciada pelos conceitos jurdicos indeterminados e pela tcnica das clusulas gerais, meios utilizados
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COUTO E SILVA, Clvis do. O princpio da boa-f no direito brasileiro e portugus. In: O direito privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Org. Vera Maria Jacob de Fradera. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 35. 6 COUTO E SILVA, Clvis do. O princpio da boa-f no direito..., p. 34. Prossegue ainda o autor dizendo que Na verdade, o sculo XIX foi o apogeu do liberalismo e no causa estranheza o fato de os juristas fundamentarem as mais diversas instituies com base numa vontade, seja real, seja presumida. O certo que pouco espao foi deixado para a aplicao do princpio da boa-f, fora do Direito das Coisas, o qual se resumia, no geral, teoria do usucapio e da aquisio dos frutos. COUTO E SILVA, Clvis do. O princpio da boa-f no direito..., p. 36 7 NUNES FRITZ, Karina. O princpio da boa-f...., p. 180

pelos juzes para alongar a interpretao e enriquecer o contedo do BGB. 8 Nesse sentido, afirma Clvis do Couto e Silva, em referncia ao labor dos magistrados alemes, que
Com a edio dos conceitos abertos como o da boa-f, a ordem jurdica atribui ao juiz a tarefa de adequar a aplicao judicial s modificaes sociais, uma vez que os limites dos fatos previstos pelas aludidas clusulas gerais so fugidios, mveis; de nenhum modo fixos.9

A boa-f no direito alemo, assim como o j citado direito francs, veio a recepcionar as vertentes subjetiva e objetiva. No entanto, as distines entre os dois sistemas jurdicos so bastante profundas, at mesmo em termos de terminologia. deste estudo. A boa-f subjetiva vincula-se s intenes do sujeito da relao jurdica, isto , a seu animus, seu estado de conscincia. J na boa-f objetiva o que releva a conduta, o comportamento, um agir leal e probo, um verdadeiro modelo de procedimento em relao ao alter da relao jurdica. Para o direito germnico, guten glauben a boa-f subjetiva e treu und glauben refere-se boa-f objetiva; j para o direito francs a terminologia , em princpio, una.10 Mas, vale referendar, a diferena mais importante diz respeito ao contedo da boa-f objetiva, que, para os franceses, de forma mais limitada, significa reforo ao pactuado no contrato, enquanto para a doutrina alem traduz um dever
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Por

tal

razo,

antes

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prosseguirmos,

cabe

definir,

conceitualmente, a diferena entra a boa-f subjetiva e a objetiva, face ao objeto

Sobre a imperiosa necessidade de a boa-f estruturar-se como uma clusula geral do direito privado e, ao mesmo tempo, como norma dotada de abstrao, afirma Louise Rolland que Regra de conduta, a boa-f impe uma moral individual: conceito agora enunciado, conceito posto, codificado, a boa-f estimula suas ramificaes dentro de todas as relaes jurdicas, como ousamos dizer, como princpio geral orientador. Dever de honestidade, de lealdade, de diligncia, de prudncia, de cooperao, a boa-f, mesmo especificamente disposta, demanda um conceito fluido, cujo uso variar relativamente ao ritmo das decises casusticas, singulares e contextualizadas. No prejudicial que seja assim, a flexibilidade uma qualidade essencial para administrar sociedades abertas, complexas e pluralistas. ROLLAND, Louise. A boa-f no Cdigo Civil do Quebec: do Geral ao Particular. Cadernos do Programa de Ps-Graduao em Direito PPGDir./UFRGS, n. 2, Setembro/2004. Porto Alegre: PPGDir./UFRGS, 2004, p. 181. 9 COUTO E SILVA, Clvis do. O princpio da boa-f no direito..., p. 39 10 Informa Clvis do Couto e Silva que Os autores franceses distinguem, ainda, no pertinente culpa extracontratual, certas hipteses denominadas por eles de responsabilidade pr-contratual. A divergncia de terminologia revelaria, entretanto, conseqncias diferentes em ambas as hipteses de culpa extracontratual. A responsabilidade pr-contratual diria respeito s situaes ocorrentes na ocasio de contratar, ao tempo das discusses, punctuaes e tratativas, de que deveria decorrer a feitura definitiva de um contrato. As conseqncias jurdicas resultantes das atividades prcontratuais se assemelham s dos contratos, ao invs das que fluem do gnero a que pertencem: responsabilidades extracontratuais. COUTO E SILVA, Clvis. Dever de indenizar. In: O direito privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Org. Vera Maria Jacob de Fradera. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 198.

de se conduzir com lealdade, retido e considerao pelos interesses alheios. 11 Para melhor espelhar essa disparidade nos valemos, uma vez mais, dos ensinamentos professor gacho Clvis do Couto e Silva, introdutor do estudo da boa-f objetiva no Brasil, que afirma ser esta possuidora de
[...]um valor autnomo, no relacionado com a vontade. Por ser independente da vontade, a extenso do contedo da relao obrigacional j no se mede com base somente nela, e, sim, pelas circunstncias ou fatos referentes ao contrato, permitindo-se construir objetivamente o regramento do negcio jurdico, com a admisso de um dinamismo que escapa, por vezes, at mesmo ao controle das partes.12

Cabe salientar que o direito alemo valorizou de tal forma a boa-f objetiva que a mesma tornou-se um princpio que se espargiu por todo o ordenamento jurdico.13 E, como j frisado anteriormente, tal construo sistmica se deu, em grandssima parte, pelo cuidadoso e, por que no dizer, ousado labor dos juzes alemes na aplicao do princpio da boa-f objetiva, que tiveram a perfeita compreenso que o alcance seria determinado pela aplicao que se desse aos casos trazidos ao exame dos tribunais.14 Fixados estes parmetros, podemos, a seguir, tratar das funes da boa-f objetiva.

b) As funes da boa-f objetiva Segundo a doutrina, a boa-f objetiva possui trs funes fundamentais e, embora, os limites no sejam estanques e permitam fuses e interpolaes, possvel sintetizar as funes em trs grandes grupos: funo de interpretao e
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NUNES FRITZ, Karina. O princpio da boa-f..., p.181-182 COUTO E SILVA, Clvis do. O princpio da boa-f no direito..., p. 42. 13 FRADERA, Vera Maria Jacob de. A boa-f objetiva..., p. 150. No direito alemo, o prprio desenvolvimento do instituto da violao positiva do contrato, criado por Hermann Staub, tem pontos de contato com a culpa in contrahendo, contudo, se vincula um contrato j existente. Afirma Vera Fradera que a violao positiva do contrato, apesar de remontar aos estudos de Ihering, permitiu a transformao da compreenso da relao jurdico-obrigacional, admitindo-se deveres acessrios ou implcitos [...]. FRADERA, Vera Maria Jacob de. A quebra positiva do contrato. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, vol. 44, 1988, p. 145. Para mais informaes ver, STEINER, Renata Carlos. As violaes positivas do contrato de Hermann Staub: uma breve leitura da descoberta alem do sculo XX. Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 47, julho/setembro 2011. 14 Afirma o professor Clvis do Couto e Silva que O princpio da boa-f enderea-se sobretudo ao juiz e o instiga a formar instituies para responder aos novos fatos, exercendo um controle corretivo do Direito estrito, ou enriquecedor do contedo da relao obrigacional, ou mesmo negativo em face do Direito postulado pela outra parte. A principal funo a individualizadora, em que o juiz exerce atividade similar a do pretor romano, criando o Direito do caso. COUTO E SILVA, Clvis do. O princpio da boa-f no direito..., p. 42.
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integrao, funo limitadora e funo criadora de deveres anexos ou secundrios. Na funo de interpretao e integrao, o intrprete da norma vai buscar na boa-f objetiva a forma mais adequada de interpretar a vontade das partes e, quando necessrio, preencher lacunas que possam existir no negcio jurdico entabulado entre as partes. exigncia para o magistrado a verificao do nimo das partes, no estando ele - juiz - adstrito aos limites da vontade aparente ou daquilo que est declarado, mas, em verdade, obrigado a uma anlise do comportamento exigvel de pessoas probas, honestas e de agir leal. Esta exigncia legal interpretativa est, no Cdigo Civil brasileiro de 2002, perfeitamente esculpida na norma do artigo 113, reconhecida como clusula geral da boa-f no Cdigo Civil, a qual afirma que:
Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforma a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.

J sob a tica integrativa, em se tratando do direito civil brasileiro, a boa-f objetiva acaba por suprir a vontade das partes, criando tanto direitos como, tambm, obrigaes para os envolvidos. Estas exigncias esto positivadas no artigo 422 do Cdigo Civil, cuja redao estatui que
Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios da probidade e da boa-f.

A partir deste referencial podemos asseverar que haver uma concreo, permitindo a determinao do contedo da boa-f, em conformidade s circunstncias do caso examinado. Este recurso tpico, segundo a professora Cludia Lima Maques, permite uma viso total e real do contrato sob exame.15 Por tal razo, a anlise do contrato abrange todas as fases negociais, alcanando a etapa pr-contratual, pois, a boa-f objetiva um standard corretivo do contrato, inserindo no negcio jurdico direitos e deveres no decorrentes diretamente nem da lei, nem da vontade das partes, da qual, alis, independem totalmente.16 Isto comprova, por si s, que a viso da obrigao como mero acordo de vontade entre as parte est, de h muito, superada. A obrigao , em

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LIMA MARQUES, Cludia. Boa-f nos servios bancrios, financeiros, de crdito e securitrios e o Cdigo de Defesa do Consumidor: informao, cooperao e renegociao? Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Vol. 22, 2002, p. 51. 16 NUNES FRITZ, Karina. O princpio da boa-f..., p. 187

verdade, um processo que enfeixa mltiplos direitos e obrigaes, dita, por isso, um verdadeiro processo.17 Como afiana Clvis do Couto e Silva, possvel reconhecer na boa-f
[...] uma fonte autnoma de direitos e obrigaes; transforma-se a relao obrigacional manifestando-se no vnculo dialtico e polmico, estabelecido entre devedor e credor, elementos cooperativos necessrios ao correto adimplemento.18

Dito de outra forma, a relao jurdica um todo e os sujeitos desta relao so pautados, pela necessidade de conduta tica, isto , a confiana entre as partes, enquanto um fundamento construdo
[...]no interior das relaes que nascem do trfego jurdico, notadamente, mas no exclusivamente o trafego negocial, pelos correlatos e conexos princpios da lealdade e boa-f objetiva, ambos constituindo a dupla face da confiana.19

Assim sendo e, at mesmo, como uma necessria conseqncia lgica, a boa-f se estabelece como uma poderosa fonte criadora de deveres para as partes. Por isso, a funo de criao de deveres de conduta uma clusula contratual implcita em qualquer fase negocial. H que reafirmar, ento, que a obrigao no se esgota ou limita obrigao principal - dar, fazer ou no fazer - , mas, conjuntamente, impe o respeito aos deveres anexos ou secundrios, tendo em vista a dinamicidade da relao negocial.20 A vontade est ligada prestao principal, contudo, surgem deveres originados da boa-f que podem possuir, inclusive, vida autnoma.21
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Conforme estudo do professor Clvis do Couto e Silva, intitulado A obrigao como processo, tese apresentada em concurso para docncia na Faculdade de Direito da UFRGS, no ano de 1964. Esta temtica ser melhor desenvolvida adiante neste estudo. 18 COUTO E SILVA, Clvis do. O princpio da boa-f no direito..., p. 37 19 MARTINS-COSTA, Judith. O novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da tica da situao. Cadernos do Programa de Ps-Graduao em Direito PPGDir./UFRGS, Edio Especial, v. 2, n. 4, Porto Alegre: PPGDir./UFRGS, 2004, p. 611. 20 Frederico Kastrup de Faro estabelece distino entre as espcies de deveres, afirmando que Os deveres de prestao secundrios, por seu turno, so aqueles que, assumindo um carter meramente suplementar quanto aos deveres de prestao primrios, participam ainda assim da prpria estrutura da obrigao principal, bipartindo-se em deveres secundrios com prestao autnoma e deveres secundrios acessrios da prestao principal. Prossegue o mesmo autor afirmando que [...] no que se refere aos deveres acessrios de conduta mais comuns no universo das relaes duradouras - [...] por decorrerem diretamente do imperativo da boa-f objetiva, ao contrrio do que acontece com os deveres de prestao secundrios, a sua funo no est atrelada simples satisfao dos interesses pessoais da parte credora [...].FARO, Frederico Kastrup de. Boa-f objetiva e dever de cooperao: uma anlise sob as ticas do exerccio da autonomia privada e da execuo do contrato. Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 38, abril/junho 2009, p. 24-25. Embora reconheamos a justeza da afirmativa, nos limites deste estudo esta distino no ser feita, sendo utilizadas as expresses deveres anexos ou secundrios com sentido equivalente. 21 PADOIN, Fabiana Fachinetto. O princpio da boa-f nos contratos e sua adoo pelo novo Cdigo Civil. Direito em Debate, ano XI, n 18/19, 2002/2003, p. 151.

Nesse sentido, afirma Karina Nunes Fritz que tais deveres se dirigem, sobretudo, para o exato processamento da relao obrigacional, tendo em vista sua finalidade bsica de permitir a satisfao dos interesses globais envolvidos.22 No razovel pensar, entretanto que os deveres possuem uma lista exaustiva e cerrada. Muito antes, devemos dizer que a boa-f objetiva atua em consonncia com o fato concreto, e que os deveres iro se delinear em funo da situao real. Nessa esteira, afirmam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que a boa-f objetiva necessita dos fatos materiais, mas, sua eficcia emerge de seu contedo normativo.23 Estes aludidos deveres so, na fase pr-contratual, ainda mais relevantes, pois, em verdade, como inexiste obrigao firmada, so eles, efetivamente, as balizas do comportamento das partes. Neste sentido, embora com objetivos diversos, a funo limitadora da boa-f objetiva uma demarcao dos limites do exerccio do direito subjetivo, pois, no pode existir exerccio de direito subjetivo que contrarie a boa-f. Com efeito, o instituto do abuso de direito atua em consonncia com a funo limitadora da boa-f, ao estabelecer fronteiras de cunho material ao exercitar do direito, que deve atender ao fim econmico e social projetado pela norma. No atual Cdigo Civil, o artigo 187 concretiza no ordenamento privado a clusula geral do abuso de direito, nestes termos:
Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

Uma leitura compreensiva do abuso de direito, concorde a boa-f objetiva e, tambm, em harmonia funo social do contrato, 24 vem a permitir uma salutar funcionalizao dos direitos subjetivos, que devem, por conseguinte, serem exercitados em razo de uma finalidade socialmente relevante. Ainda sobre a mesma temtica podemos destacar que, no objetivo de proteger a confiana da parte, adquire especial relevo o comportamento no contraditrio, violador
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da confiana gerada no outro integrante da relao

NUNES FRITZ, Karina. O princpio da boa-f..., p. 190. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, vol. III: Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 70. 24 Artigo 421 do Cdigo Civil de 2002: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.

negocial. Por tal, a liberdade contratual se v encerrada nos contornos que impedem o venire contra factum proprium, ou seja, comportar-se, preliminarmente, de uma dada forma e, a posterior, adotar conduta que contradiga a ao primeira.25 Segundo Thiago Santos Sombra, o citado instituto jurdico visa impedir no apenas atos incoerentes com outros atos j implementados, mas, tambm, veda omisses, alm de prevenir o desconhecimento das conseqncias advindas do comportamento contraditrio.26 Reforando a importncia do venire contra factum proprium na etapa prnegocial, Judith Martins Costa aponta que
nesta fase em que esto as partes ainda no formalmente vinculadas a obrigaes propriamente contratuais, o principio que veda o venire contra factum proprium se apresenta com particular relevncia porque, traduz justamente o principio geral que tem como antijurdico o aproveitamento de situaes prejudiciais ao alter para a caracterizao das quais tenha agido, positiva ou negativamente, o titular do direito ou faculdade.27

Por fim, expostas de maneira sucinta as funes da boa-f objetiva, cabe mencionar as consideraes da professora Cludia Lima Marques, que fundada na melhor doutrina alem, afirma com grande poder de sntese que a boa-f um principio de materializao da vontade contratual, agora balizada pelas exigncias de considerar as expectativas legtimas do outro.28 O passo seguinte em nosso estudo, dirige-se anlise dos deveres que se originam a partir das funes da boa-f objetiva na fase negocial e as conseqncias de seu incumprimento, a partir de uma anlise dos principais conceitos envolvidos. PARTE II A fase pr-negocial no direito brasileiro A volatilidade das relaes uma das tnicas da Ps-Modernidade tornando os laos entre os seres humanos mais frgeis. H o encurtamento das
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Segundo Fbio de Oliveira Azevedo, so quatro requisitos para a aplicao do princpio: a) um factum proprium, isto , uma conduta inicial; b) a legtima confiana na preservao dessa conduta inicial; c) um comportamento contraditrio com este sentido inicial (violao da confiana); d) um dano, ou no mnimo, um potencial de dano a partir da contradio. AZEVEDO, Fbio de Oliveira. Direito Civil: introduo e teoria geral. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 99. 26 SOMBRA, Thiago Lus Santos. A tutela da confiana em face dos comportamentos contraditrios. Revisa de Direito Privado, n. 33, jan/mar., 2008, p. 314. 27 MARTINS-COSTA, Judith. O novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca..., p. 613. 28 LIMA MARQUES, Cludia. A boa-f nos servios..., p. 53. Cita a referida autora, estudo de Jauerning e Vollkomer, que retrata as chamadas funes potencializadas da boa-f, que envolvem complementao e concretizao, funo de controle, funo de correo e adaptao e, ainda, funo de autorizao para deciso por equidade. LIMA MARQUES, Cludia. A boa-f nos servios..., p. 54.

distncias, facilitado pelos meios de comunicao, mas, quase paradoxalmente, isto no implica em estreitamento dos vnculos.29 Ao se transladar esta realidade para o mundo negocial j problemtico por sua natureza dinmica - surgem complicaes e dificuldades, exigindo do Direito uma adaptao s novas circunstncias. H, por conseguinte, uma revalorizao da confiana e da cooperao entre as partes. Para tentar vislumbrar esta busca de segurana jurdica, analisaremos a aproximao entre as partes e os deveres que emanam da boa-f objetiva. a) Aproximao negocial e a boa-f objetiva Advogam Jorge Mosset Iturraspe e Miguel A. Piedecas que a noo de negcio e busca de segurana jurdica so indissociveis. Para os autores, as partes desejam a criao de estabilidade e de previsibilidade nas relaes negociais, dentro de um quadro de expectativas de ambas. 30 Com efeito, as partes que entram em negociao precisam se aproximar, e de se esperar que durante o transcorrer das negociaes exista um crescente evoluir da confiana entre as partes que conduza ao contrato, instrumento que materializa a aceitao de uma proposta. Esta fase de negociao pode ser curta ou mais prolongada. Se a fase curta, at mesmo em virtude da tecnologia e da comunicao hodierna, o processo necessariamente precisa valorizar a boa-f. 31 Se longa, com diversos encontros e tratativas, ainda mais estimada a boa-f, pelo dispndio de tempo e de recursos feitos. Como bem afirma a professora Maristela Basso, a importncia da fase de negociao se vincula ao esforo de definir seu projeto de contrato, suas condies fundamentais e, consequentemente, de traz-lo ao conhecimento da outra parte.32 Segundo Judith Martis-Costa, o vnculo negocial implica na proximidade. Entretanto, retrata a autora que na fase pr-negocial se forma uma zona gris de
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Para David Lyon, a Ps-Modernidade implica em ya no podemos estar seguros de nada. La moralidad es una mentira; la verdad, una ficcin. LYON, David. Postmodernidad. Trad. Beln Urrutia. Madrid: Alianza Editorial, 2000, p. 29. 30 MOSSET ITURRASPE, Jorge; PIEDECASAS, Miguel A.. Responsabilidad civil y contratos: responsabilidad precontratual. 1 Ed. Santa F: Rubinzal- Culzoni, 2006, p. 66-68. 31 MONSALVE CABALLERO, Vladimir. La buena fe como fundamento de los deberes precontractuales de conducta: una doctrina europea en construcin. Revista de Derecho, n. 30. Barranquila, 2008, p. 32. 32 BASSO, Maristela. Contratos internacionais..., p.134.

atos comunicativos que se situam entre a proximidade mxima e a distncia mxima.33 Nesta fase, no h uma oferta pronta e acabada. um momento preparatrio, que no se confunde com a oferta e aceitao, e que no , em termos jurdicos, essencial para a formao do contrato.34 Dito isto, a questo que evidentemente aflora : se no h contrato como responsabilizar uma das partes por danos oriundos desta fase negocial? Ainda nos idos do sculo XIX, Rudolph Von Ihering, realizou estudo notvel sobre as condutas das partes na formao dos contratos, mais especificamente, sobre aes que pudessem implicar em invalidade do contrato, por isso, teoria da culpa in contrahendo. Karl Larenz, a seu tempo, pode ser considerado um continuador do

estudo de Ihering, mas, foi bastante alm. Larenz percebeu que o contato social entre as partes faz surgir uma relao obrigacional, denominada pelo autor de relao obrigacional sem dever de prestao.35 Chamou o referido autor ateno para o fato de que no necessariamente precisa haver a concluso de um contrato para haver a responsabilizao, percepo esta j, tambm, sentida por Ihering.36 Efetivamente, ser durante a fase de negociao que podero surgir complicaes legais oriundas da no observncia da boa-f. Em verdade, a negociao uma relao de tenso entre o exercitar da autonomia da vontade e as prescries legais do ordenamento.37 E, nesse sentido, certa dose de habilidade, que comporta uma atitude de valorizar ngulos favorveis ou depreciar os valores defendidos pela outra parte, so plenamente aceitveis e compreensveis em mbito negocial. Contudo, h um necessrio limite para tais prticas. Como bem coloca Ricardo Luis Lorenzetti, tudo se resume h um equilbrio entre a negociao competitiva e a boa-f.38
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MARTINS-COSTA, Judith. Um aspecto da obrigao de indenizar: notas para uma sistematizao dos deveres pr-negociais de proteo no direito civil brasileiro. Revista dos Tribunais, ano 97, vol. 867, janeiro 2008, p.19. 34 BASSO, Maristela. Contratos internacionais..., p.131. 35 Comentrio feito por Karina Nunes Fritz na apresentao de LARENZ, Karl. Culpa in contrahendo, dever de segurana no trfico e contato social. Trad. de Karina Nunes Fritz. Revista de Direito Privado, n. 34, abril/jun., 2008, p. 345. 36 LARENZ, Karl. Culpa in contrahendo, dever de segurana no trfico e contato social, p. 346. 37 LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos: parte general. 1 Ed. Santa F: RubinzalCulzoni, 2004, p. 288. 38 LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos..., p. 312.

No transcorrer das negociaes muitos gastos podem ter sido feitos, ou, mesmo, oportunidade de negociar com outros sujeitos terem sido deixadas de lado. Ou seja, a confiana gerada por uma das partes pode causar danos outra, e este o leitmotiv da responsabilidade pr-negocial.39 Muitas implicaes podem surgir em virtude de dificuldade surgidas na fase pr-negocial. Um contrato pode ser invalidado por informaes indevidas, ou, ainda, por descumprimento de obrigaes de sigilo. E, ainda, pode haver responsabilizao pela ruptura injustificada das negociaes. Isto , existem deveres oriundos da boa-f objetiva que pautam a conduta das partes, atuando como diretrizes de comportamento, valorizando a correo, a lealdade e a confiana despertada no alter. O Cdigo Civil de 2002 no previu, expressamente, a fase pr-contratual. Contudo, anlise sistmica do atual Cdigo Civil revela que a fase anterior contratao no est isolada da incidncia da boa-f e que, portanto, plenamente aplicvel situaes pr-contratuais.40 O primeiro dos deveres que se originam da boa-f objetiva a lealdade, ou, como atesta o artigo 422 do Cdigo Civil, probidade, que se constitui em conduta correta, ou seja, num agir em consonncia com a outra parte e numa absteno de comportamentos que violem a confiana do outro possvel contratante. A lealdade na conduta da parte se vincula expectativa despertada no outro integrante da negociao. De um lado, h a possibilidade de desistncia e retirada, como um direito plenamente situado no regime privado que tutela a autonomia da vontade. De outro, no entanto, h o respeito pela parte que sentese prxima da formalizao do contrato, em virtude das aes anteriores e do comportamento durante as negociaes. Isto , o grau de confiana ou, certeza, de celebrao do negcio o fator determinante na configurao da responsabilidade da parte que se retira das negociaes.
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MARTINS COSTA, Judith. Um aspecto da obrigao..., p. 23. Por todos, Judith Martins Costa, Um aspecto da obrigao..., p.14-15. No obstante o reconhecimento da incidncia, o Projeto de Lei n 276/2007, previu alterao do artigo 422 atravs da seguinte redao: Os contratantes so obrigados a guardar, assim nas negociaes preliminares e concluso do contrato, como em sua execuo e fase ps-contratual, os princpios de probidade e boa-f e tudo mais que resulte da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigncias da razo e da equidade. TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz (Coord.). Cdigo Civil Comentado. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 353.

Segundo Ricardo Luis Lorenzetti resta claro, nestes casos, que o bem protegido a confiana da parte e no o trfego negocial. Afirma o autor que a realizao de atos indutores de uma presuno na efetivao da contratao que gera a ilicitude da conduta.41 Devemos ponderar que as partes que se envolvem e participam ativamente de uma negociao tem interesses que nem sempre so convergentes. No entanto, h, seguramente, uma finalidade no dispndio de tempo e de recursos feitos. Prolongar inutilmente uma negociao, despertando a confiana na celebrao, sem nimo real de efetivar o contrato, no se submeter aos ditames da boa-f objetiva. Nesse sentido, afirmam Jorge Mosset Iturraspe e Miguel A. Piedecasas que, quanto maior o avano nas tratativas, maior o juzo de responsabilidade na conduta da parte. Algo que em um dado momento lcito, deixa de s-lo em momento posterior.42 Ou seja, a deslealdade do comportamento da parte a ensejadora da responsabilizao, por ser ela deslealdade - a causadora do dano e da configurao da ilicitude.43 Segundo Karina Nunes Fritz, os requisitos principais para a configurao da responsabilidade por ruptura injustificada das negociaes so a existncia de negociao, a criao de confiana na celebrao do negcio e a culpa ou dolo da parte.44 Para a autora, a confiana ser objetivamente analisada em funo das sujeitos envolvidos, da complexidade da relao, do prolongamento das negociaes e da natureza do negcio, entre outros fatores. Mas, adverte que a partir do momento em que se emerge a certeza da celebrao do contrato, o afastamento arbitrrio precisa ser justificado.45 Quando as negociaes j esto em estgio muito avanado, tanto a criao de situaes que obriguem a retirada de uma das partes da negociao, quanto, tambm, o abandono puro e simples da negociao, podem configurar a deslealdade, at mesmo pela perda de uma chance.46 Por conseguinte, nos parece razovel que nas mencionadas situaes, a conduta da parte que assim
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LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos..., p. 324. MOSSET ITURRASPE, Jorge; PIEDECASAS, Miguel A.. Responsabilidad civil y contratos..., p. 107. 43 MARTINS COSTA, Judith. Um aspecto da obrigao..., p. 32. 44 NUNES FRITZ, Karina. A responsabilidade pr-contratual por ruptura injustificada das negociaes. Revista dos Tribunais, ano 98, vol. 883, maio 2009, p. 25. 45 NUNES FRITZ, Karina. A responsabilidade pr-contratual por ruptura injustificada..., p. 38 46 MARTINS COSTA, Judith. Um aspecto da obrigao..., p. 29-32.

procede culposa e gera a imputabilidade.47 Nesse culposa.48

caminho, gerar falsas

expectativas ou atuar de forma negligente uma ao de m-f e, portanto,

Outro dos deveres vinculado boa-f objetiva o de informar. Este dever se refere repassar informaes cuja substncia as torne relevantes no processo decisrio. Nesta direo, reala Monsalve Caballero, que informar tem o condo de prevenir e de instruir a outra parte sobre aspectos que possam influir na contratao.49 Muito seguramente, nos possvel afirmar que o convencimento que conduz a efetivao do contrato, depende, em grandssima medida, das informaes prestadas. Ao formar sua convico sobre o negcio, pode a parte estar, sobremaneira, embasada nos dados que lhe so repassados pela contraparte e, a partir da, tomar sua deciso num juzo de convenincia e oportunidade.50 Segundo os ensinamentos de Maristela Basso, h um dever de informao recproca, a fim de evitar o erro informando corretamente, pois todo processo de negociao uma troca de conhecimentos que permite s partes apresentar seus interesses progressivamente.51 A gama de informaes que devem ser prestadas bastante ampla e varia em conformidade ao grau de tecnicidade da negociao e, ainda, do alcance de conhecimento dos envolvidos que pode ser muito desigual. Assim, o fundamental a confiabilidade da informao ofertada, que dever ser adequado ao negcio que est sendo discutido. Discorre Judith Martins-Costa que o catlogo de informaes da negociao vem a incluir, entre outras possibilidades,
a falsidade, a omisso e a deficincia de informaes relevantes para a formao do consentimento contratual; comporta a informao sobre pontos
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Informa Gilberto Andreassa Junior que Para a ocorrncia da perda de uma chance, necessariamente dever ocorrer uma conduta do agente, a qual dever afetar uma chance real do indivduo. ANDREASSA JUNIOR, Gilberto. A responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro. Revista de Direito Privado, n. 40, out/dez., 2009, p. 211. 48 LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos..., p. 326-327. Em sentido contrrio, entendem Jorge Mosset Iturraspe e Miguel Piedecas que se faz desnecessrio analisar a culpa, devendo ser a anlise estritamente objetiva, embora, seja segundo os autores o dever geral de nolesar que aparece como base para a no responsabilizao neste caso. MOSSET ITURRASPE, Jorge; PIEDECASAS, Miguel A.. Responsabilidad civil y contratos..., p. 303. 49 MONSALVE CABALLERO, Vladimir. La buena fe como fundamento de los..., p. 50. 50 NUNES FRITZ, Karina. O princpio da boa-f objetiva..., p. 197-198. 51 BASSO, Maristela. Contratos internacionais..., p. 163.

que seriam impeditivos da validade ou da eficcia do contrato; abrange informaes contidas em mensagens e declaraes constantes de prospectos, como as alusivas a ofertas pblicas de valores mobilirios; inclui o vasto problema das informaes constantes de mensagens publicitrias; incide sobre fatos que sejam de conhecimento de apenas uma das partes e que s ela podia conhecer, sendo decisivos para a deciso de contratar da contraparte; e adentra a informao sobre o contedo do contrato e riscos excepcionais relacionados ao seu objeto supondo-se que relaes paritrias os riscos normais sejam conhecidos por ambos.52

No pode ser olvidado, ainda, que informao inadequada pode conduzir a futura invalidao do contrato.53 Segundo o ordenamento privado brasileiro a informao que afeta a vontade de um dos participantes da relao jurdica pode conduzir invalidao do negcio jurdico, com base em erro ou dolo, ou, sob certas circunstncias, a invocao do instituto da leso contratual.54 Um outro dever importante na seara pr-negocial o de sigilo. Neste ponto, cabe referendar que em negociaes muito complexas pode uma das partes ser obrigada a demonstrar procedimentos ou repassar informaes que so fundamentais boa compreenso da contraparte. Tais informaes podem inclusive revestir o carter de segredo industrial ou de monoplio de tecnologia ou know-how de uma dada sociedade empresria. Tambm nas negociaes envolvendo fuses, cises ou incorporaes societrias o resguardo de informaes fundamental ao xito da negociao. Inclusive, certas informaes so to importantes que podem alterar ou convulsionar o mercado mobilirio de aes. Ou seja, para alm dos interesses dos contratantes, a confidencialidade fundamental no prprio equilbrio do mercado e defesa dos interesses dos acionistas. As normas de sigilo e proteo do segredo se espargem por diversas reas do Direito, como normas de propriedade industrial, propriedade intelectual, regulao do mercado mobilirio e normas de cunho penalista. Assim sendo, destaca Vladimir Monsalve Caballero que a boa-f objetiva atua como standard ou princpio geral, de forma a harmonizar elementos que so bastante distintos.55
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MARTINS COSTA, Judith. Um aspecto da obrigao..., 39-40. OVIEDO-ALBN, Jorge. Tratos preliminares y responsabilidad precontractual. Revista Vniversitas, n. 115, enero-junio 2008, p. 97. 54 Estabelece o artigo 157 do Cdigo Civil que Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. Vislumbra Judith Martins Costa, na confluncia entre a leso e a boa-f, uma forma de reequilbrio da relao jurdica, tanto em relao obrigao principal, como, tambm, nas obrigaes secundrias. MARTINS COSTA, Judith. A boa-f como modelo..., p. 366 367. 55 MONSALVE CABALLERO, Vladimir. La buena fe como fundamento de los..., p. 56-57

O ltimo dos deveres a ser por ns analisado refere-se ao dever de proteo ou de cuidado, isto , a diligenciar no sentido de evitar prejuzos a outra parte, tanto leses patrimoniais, como, tambm, corporais. Deve haver, em verdade, um empenho no sentido de evitar danos a outra parte da relao jurdica, sob pena de violar a boa-f objetiva.56 Cabe salientar que esta considerao para com o alter, nos termos tratados neste artigo, dirige-se somente aos casos em que h proximidade negocial. Com efeito, j alertava Karl Larenz que no bastaria um contato social para gerar responsabilidade. A confiana deve ter se originado de uma conduta motivada por inteno negocial, ou seja, um contato com desgnio especfico. 57 Isto , deve haver uma delimitao do alcance da responsabilidade, sob pena de toda situao de dano ser analisada indistintamente - de modo objetivo.58 Esta temtica do dever de proteo, no entanto, para melhor compreenso do seu alcance, necessita de alguns aclaramentos, pois, a determinao de como se dar a responsabilidade, difere em funo do modelo adotado pelo ordenamento. Isto nos remete natureza jurdica da responsabilidade prnegocial, se, contratual ou, alternativamente, extracontratual. o que veremos adiante. b) A natureza jurdica da responsabilidade pr-contratual e os seus efeitos Violado dever originado da boa-f objetiva na fase pr-negocial surge a responsabilidade de reparar o dano. Esta responsabilizao pode atingir relaes jurdicas em que no houve a formao do contrato, ou, mesmo quando h efetivao do contrato, mas, posteriormente, o dano originado das negociaes impossibilita ou dificulta a execuo do contrato. Nesse sentido, ressalta Maristela Basso que pode haver direito reparao por situaes que envolvem os gastos com a negociao, com perdas de oportunidades, danos morais reputao empresarial ou, ainda, com afrontas aos deveres de sigilo.59

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SANTOS, Murilo Rezende dos. As funes da boa-f objetiva...p. 253 LARENZ, Karl. Culpa in contrahendo, dever de segurana no trfico..., p. 350-351. 58 Aduz Vladimir Monsalve Caballero que a aplicao da tradio germnica do dever de proteo realidade dos ordenamentos latino-americanos um equvoco. Diz o autor que os deveres secundrios no se fazem presentes em todos os atos da vida humana; por outro lado, a proteo de no ser lesado acompanha todo o ser humano, independentemente de qualquer incio de negociao. MONSALVE CABALLERO, Vladimir. La buena fe como fundamento de los..., p. 57-63. 59 BASSO, Maristela. Contratos internacionais..., p. 169.

A determinao da responsabilidade como sendo aquiliana ou como de natureza contratual tem reflexos profundos nos sistemas de muitos pases. Sem adentrar no mrito ou fazer qualquer considerao mais aprofundada, possvel afirmar, a priori, que ao optar o sistema por uma tica contratual, prescinde-se da averiguao da culpa; se, de outra forma, eleger uma sistemtica aquiliana ou extracontratual, deve-se investigar a culpa.60 Alm do mencionado, a prpria prescrio e a determinao da competncia jurisdicional podem ser muito desiguais se o sistema tratar de forma diferenciada a esfera contratual e a responsabilidade aquiliana.61 Assim, poderamos citar que existem trs correntes doutrinrias sobre a natureza jurdica da responsabilidade pr-negocial: responsabilidade contratual, extracontratual e tertius generus, que exigiria uma regulamentao parte e especfica. No sistema civil brasileiro h clusula geral de responsabilidade, inscrita no artigo 927, nestes termos: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. H, ento, uma vinculao entre a ilicitude - ato ilcito e abuso de direito - e o dever de reparao, numa tica tpica de responsabilidade extracontratual. Para tais casos, no existe um vnculo anterior entre as partes e seu fundamento est no dever geral estabelecido em norma, de cunho no relacional e, portanto, absoluto, de no lesar a outrem ( o chamado neminem laedere). No existe, portanto, contato precedente entre lesionante e lesionado, fazendo com que a relao jurdica seja dependente da ocorrncia do dano para se efetivar.62 Alm disso, seu fundamento jurdico apiase em uma conduta negativa, uma absteno de provocar prejuzos esfera de outro sujeito. Para Maria Helena Diniz, nesta seara estaria o fundamento da responsabilidade pr-negocial. Afirma a referida autora que, excepcionalmente, pode vir a surgir a responsabilidade na fase anterior a celebrao do contrato, cujo embasamento encontra-se nas clusulas gerais da ilicitude vinculadas s
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OVIEDO-ALBN, Jorge. Tratos preliminares y responsabilidad..., p. 107. MOSSET ITURRASPE, Jorge; PIEDECASAS, Miguel A.. Responsabilidad civil y contratos..., p. 124. 62 Por esta razo, em relao ao dever de cuidado e proteo, h uma sensvel relativizao no direito brasileiro, tendo em vista que a clusula geral da responsabilidade civil o instrumento utilizado para solucionar casos derivados dos deveres de proteo. Confrontar com NUNES FRITZ, Karina. O principio da boa-f..., p. 195-196.

situaes de dolo ou culpa.63 Em sentido semelhante, afirma Paula Ferraresi Santos que no se pode tratar questes pr-contratuais sob um verniz contratual, pois, se chegaria a considerao de que tanto as negociaes preliminares quanto o contrato possuem a mesma fora obrigatria, o que seria um absurdo jurdico.64 Recordamos, por outro lado, que a obrigao tem carter dinmico,

criando uma unidade entre os sujeitos da relao e que o objetivo buscado depende da atuao cooperativa de ambos, tanto em relao aos deveres principais, como, tambm, em relao aos deveres anexos, instrumentais ou secundrios, que esto colados obrigao principal, pela atuao da boa-f objetiva.65 Podemos dizer, ento, que o liame interno e imaterial da obrigao, independentemente de qualquer previso entre as partes, atua sobre a vontade dos integrantes da relao jurdica. De fato, na fase pr-negocial pode no haver um contrato, contudo, h uma relao obrigacional na qual incidem os deveres secundrios. So deveres positivos (relacionais) a serem seguidos pelas partes. Sentencia Frederico Kastrup de Faro que
a atual idia de contrato reveste-se de uma chamada complexidade intraobrigacional, o que significa dizer que o seu objeto formando no apenas por efetivos deveres de prestao primrios e secundrios mas tambm pelos chamados deveres acessrios de conduta.66

Estes deveres vinculados ao contrato, por vezes, podem se confundir, com os deveres gerais impostos a todos as pessoas - deveres de vigilncia, cuidado e proteo que se dirigem tanto responsabilidade aquiliana como, tambm, responsabilidade contratual, embora, de modo diverso, pois, na primeira, so direitos absolutos e, na segunda, direitos relativos, ligados a um sujeito determinado em situao jurdica j em fase formativa e, portanto, existente anteriormente ao ilcito.67
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DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. Volume 3. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 42. Devemos mencionar, contudo, que a anlise da autora cita, expressamente, apenas as situaes de desistncia injustificada. 64 SANTOS, Paula Ferraresi. Responsabilidade civil e teoria da confiana: anlise da responsabilidade pr-contratual e o dever de informar. Revista de Direito Privado, n. 49, jan/mar. 2012, p. 220. 65 FRADERA, Vera Maria Jacob de. O dever de informar do fabricante. Revista dos Tribunais, ano 79, vol. 656, junho 1990, p. 63. 66 FARO, Frederico Kastrup de. Boa-f objetiva e dever de cooperao..., p. 24. 67 Confrontar com COUTO E SILVA, Clvis. Dever de indenizar, p. 198.

Necessrio recordar, ainda, que as regras aquilianas so voltadas para situaes genricas como acidentes de trnsito, exemplificativamente e que requerem cuidados ao serem aplicadas situaes de contato mais prximo e com confiana despertada entre as partes.68 Assim, a obrigao que padece de descumprimento na sua fase pr-negocial, tem como guia mais adequado para a recomposio do dano, ao menos em termos conceituais , a boa-f objetiva, que indica a natureza contratual da responsabilizao.69 Esta aproximao conceitual implica, no ordenamento brasileiro,

entretanto, em adaptaes muito sensveis, tendo em vista que o dano, na esfera contratual, no exige, efetivamente, prova da culpa, mas, to somente o descumprimento da obrigao.70 J a clusula geral da responsabilidade no Cdigo Civil brasileiro exige a demonstrao da culpa, pois, somente quando a lei indicar no se confirma a necessidade de evidenciar a culpa.71 E, efetivamente, na responsabilidade pr-negocial, necessria a demonstrao da culpa que exige do lesado a prova do comportamento culposo da outra parte. Assim, se pode dizer que o arqutipo utilizado pela sistemtica do Cdigo Civil o da responsabilidade extracontratual, sendo exigidas, no entanto, acomodaes, muito a gosto, alis, da tradio jurdica brasileira.72 Por fim, cabe perquirir sobre a extenso do dano a ser indenizado em caso de comprovao de responsabilidade in contrahendo. bastante assente na
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LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos..., p. 315-316. Informa Karina Nunes Fritz que outro trao essencial dessas situaes a o contedo negativo do dever do neminen laedere, o qual se cumpre por meio de uma absteno e no requer conduta positiva do destinatrio, como os deveres de considerao, os quais exigem essencialmente uma atividade da parte: agir com lealdade, colaborar, informar, esclarecer, proteger, cuidar [...].NUNES FRITZ, Karina. A responsabilidade pr-contratual..., p. 23. 69 Neste sentido, NUNES FRITZ, Karina, em A responsabilidade pr-contratual..., p. 23-25 e ainda, MOSSET ITURRASPE, Jorge; PIEDECASAS, Miguel A.. Responsabilidad civil y contratos..., que afirmam que existe uma proximidade muito maior com a responsabilidade contratual, p. 129-130. 70 Afirma o artigo 389 do Cdigo Civil: No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. Como os deveres acessrios so aspectos da obrigao, acabariam por inexigir, na letra pura da norma, qualquer tipo de comprovao do prejuzo. 71 VICENTE, Drio Manuel Lentz de Moura. A responsabilidade pr-contratual... p. 38. A clusula geral da responsabilidade por culpa no direito privado brasileiro reconhecida como sendo do tipo regulativa, pois, se estabelece como princpio regulador de situaes no previstas especificamente em outra lei. Neste sentido, FARIAS, Valter Nazareno. FARIAS, Valter Nazareno. A funo social da propriedade como clusula geral. Revista de Direito Privado, n. 32, 2012, p. 309. 72 Judith Martins Costa afirma que Por conta deste encadeamento intra e inter-sistemtico de textos normativos caracterizados por uma ausncia de rigidez na delimitao do tipo legal e por grande vagueza semntica que vemos a ampla possibilidade ofertada pelo direito civil brasileiro para acolher e amoldar, nos quadros da responsabilidade extracontratual, a responsabilidade prnegocial. MARTINS-COSTA, Judith. Um aspecto da obrigao de indenizar..., p. 28.

doutrina que tanto o dano emergente a perda efetiva - quanto, tambm, o lucro cessante o que se deixou de ganhar - so indenizveis. 73 Em se tratando do lucro cessante, a perda de uma chance perfeitamente aplicvel s situaes de abandono injustificado das negociaes, na qual a parte prejudicada pode ter deixado de entabular negcio com outros possveis contratantes, por confiar na consecuo do negcio.74 J quanto a saber se o interesse a ser ressarcido compreende apenas o interesse negativo que a diminuio patrimonial pela frustrao do negcio ou, se abarca, tambm, o interesse negativo o que se deixa de ganhar com o contrato no cumprido h quase que um consenso na doutrina de que somente o interesse negativo indenizvel. Segundo Clvis do Couto e Silva, somente pode ser indenizado o interesse negativo, isto , o que efetivamente perdeu ou gastou, na confiana da realizao do negcio, e no o que deixou de lucrar.75 Em posio semelhante, ressalta Ricardo Luiz Lorenzetti que a frustrao da confiana e no o cumprimento do contrato.76 Efetivamente, a sistemtica brasileira privilegia, para estes casos, o interesse negativo, pois, mesmo os casos de anulao posterior do contrato, geram uma recomposio do status quo ante que se vincula ao momento da formao do contrato.77 Consideraes Finais Ao fim deste estudo, emergem algumas constataes relativas responsabilidade pr-contratual no Cdigo Civil Brasileiro.
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Por todos, MOURA VICENTE, Drio Manuel Lentz de. A responsabilidade pr-contratual no Cdigo Civil Brasileiro de 2002. Revista CEJ, n. 25, p. 34-41, abril/junho 2004, p. 38. 74 Vale destacar a opinio de Gilberto Andreassa Jnior, o qual afirma que mesmo no havendo um dano certo e determinado, existe um prejuzo para a vtima decorrente de legtima expectativa que ela possua em angariar um benefcio ou evitar um prejuzo. ANDREASSA JNIOR, Gilberto. A responsabilidade civil..., p.. 198. 75 COUTO E SILVA, Clvis do. Dever de indenizar.., p.199. No mesmo sentido, OVIEDO-ALBN, Jorge. Tratos preliminares..., p. 113 e MARTINS-COSTA, Judith, que ressalta que O interesse negativo distingue-se do positivo na medida em que este ltimo o que deriva do incumprimento do contrato. Assim, fcil perceber que, em linha de princpio, no h indenizao pelo interesse positivo pela violao de deveres pr-contratuais, uma vez que contrato inexistiu. MARTINSCOSTA, Judith. Um aspecto da obrigao de indenizar..., p. 50. 76 LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos..., p. 330. Contrariamente esta posio, NUNES FRITZ, Karina. A responsabilidade pr-contratual..., p. 46. 77 MOURA VICENTE, Drio Manuel Lentz de. A responsabilidade pr-contratual..., p. 38-39. Em conformidade ao artigo 182 do Cdigo Civil Brasileiro: Anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao estado em que antes dele se achavam, e no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente.

Em primeiro lugar, destaca-se o encadeamento sistmico de diversas normas do Cdigo, o que vem a possibilitar a afirmao de diversas funes vinculadas boa-f objetiva, seja quanto interpretao das normas, seja, tambm, quanto integrao das normas face situao que se apresenta. No pode deixar de ser mencionada a importncia da boa-f objetiva como limitadora do exerccio abusivo de um direito, obstando ao em contradio ao esprito da norma. Todas estas citadas funes implicam no relevo do papel do magistrado, cuja atuao , necessariamente, casustica e orientada pela imensa riqueza de possibilidades e circunstncias que cada caso exibe. Em relao s opes feitas pelo Cdigo Civil, restam algumas incertezas. No h, de um lado, dvida alguma da incidncia de diversas normas que protegem a fase pr-contratual. De outro, no entanto, a preferncia pelo regime de responsabilidade extracontratual, contrasta com outros direcionamentos do Cdigo, como, por exemplo, o reconhecimento da obrigao como uma sucesso de atos que se conectam ao longo de todo o iter procedimental. H que observar, ao longo da prxima dcada, os futuros

desenvolvimentos que sero postos pelo trabalho doutrinal e jurisprudencial brasileiros. Muito seguramente, outras inovaes iro surgir e apontar novos caminhos responsabilidade pr-contratual.

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