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DIREITO DO TRABALHO

PROFA. GLAUCIA BARRETO

AULA 02 12/02/11

TERCEIRIZAO (Cont.)

3. Terceirizao de obra (Contratos de empreitada Cont.):

- DONO DA OBRA(1) EMPREITEIRA(2) SUBEMPREITEIRA(3) EMPREGADOS(4): Entre 1 e 2, contrato de empreitada (direito comum); entre 2 e 3, contrato de subempreitada (direito comum), entre 3 e 4, contrato de trabalho.

2 e 3: Se pessoa fsica, tem de ser autnoma.

Objeto: a obra ou mandar fazer a obra.

- Responsabilidade pelo cumprimento de obrigaes trabalhistas: do subempreiteiro, com responsabilidade solidria da empreiteira em caso de inadimplemento (CLT, 455).

- OJ 191 DONO DA OBRA: A princpio, nenhuma responsabilidade, salvo quando construtora ou incorporadora, quando acarretar envolvimento direto na construo, com a finalidade de lucro a obra como desdobramento de sua atividade econmica (e no como uso prprio), atuando, neste caso, como empreiteira.

- Em princpio, somente em situaes especialssimas a Adm. Pblica usar obra para outro fim que no uso prprio.

ALTERAO NAS CONDIES DE TRABALHO

Contrato individual de trabalho:

1. Definio: CLT, 442, caput Acordo tcito ou expresso correspondente relao de emprego.

Definio que deve ser criticada: o contrato de trabalho no corresponde, mas sim faz surgir a relao de emprego; o acordo de vontades entre trabalhador e empregador fundamental, do contrrio tornaria impossvel a constituio da relao empregatcia. o que diferencia as relaes atuais de trabalho das relaes servis e de escravido, onde havia o trabalho exigido e submisso sai a submisso, entra a subordinao. A natureza da relao empregatcia contratual.

2. Conceito

um negcio jurdico atravs do qual a pessoa fsica do empregado se obrigar a prestar servio no eventual a uma outra pessoa, fsica ou jurdica, mediante o pagamento de salrio, com pessoalidade e de forma subordinada.

3. Caractersticas a) De direito privado Prevalecem interesses particulares como os particulares se relacionam na sociedade. H interveno estatal (proteo estatal especfica, apta a equilibrar relao naturalmente desequilibrada do ponto de vista econmico).

b) Consensual Em regra, no h forma preestabelecida em lei, determinando a validade do contrato de trabalho: o acordo entre as partes para o surgimento da relao empregatcia poder ser tanto expresso (forma escrita ou verbal reconhecimento direto da relao empregatcia) quanto tcito (decorre da aplicao do princpio da primazia da realidade: mesmo que as partes no reconheam o vnculo empregatcio, mas a prestao do servio o indique, ele valer, assim como suas garantias e.g., trabalhador autnomo), conforme extrado da prpria definio legal.

c) Bilateral Obrigaes e direitos para ambas as partes.

d) Oneroso Tanto para o trabalhador quanto para o empregador. O trabalho gratuito no enseja relao de emprego, apenas de trabalho.

e) De Trato sucessivo Prestao de servio em forma habitual, contnua.

f)

Intuito personae O empregado, salvo em situaes excepcionais e com autorizao do contratante, tem de prestar pessoalmente o servio. Pessoalssimo quando o empregador tb for pessoa fsica.

OBS.: Empregador pessoa fsica no se poder aplicar o instituto da sucesso de empregadores ou empresas (CLT, 10 e 448); contrario sensu, ser aplicvel a empregador pessoa jurdica.

g) Subordinativo (dotado de alteridade)

Subordinao como elemento caracterizador dos contratos de trabalho; a alteridade diz respeito aos riscos do negcio, assumidos exclusiva e integralmente pelo empregador contratante.

As quatro ltimas caractersticas so as principais na falta de uma delas, tem-se mera relao de trabalho.

4. Elementos essenciais

CC, 104: Agente capaz, objeto lcito e possvel, forma prescrita e no defesa em lei. H alguns contratos de trab. formais ex.: o ctrt do aprendiz; o ctrt temporrio (L6019); L9601/98 (todos esses exigem a forma escrita).

5. Quanto durao (indeterminado/determinado)

A regra a indeterminao (pr. da continuidade da relao empregatcia + norma mais favorvel + condio mais benfica de trabalho).

Toda contratao a tempo determinado exige motivo especial, de autorizao expressa em lei (ex.: L6019).

CLT, 468 a 470: Alterao dos ctrts de trabalho. i. Em regra, requer mtuo consentimento (afinal, relao bilateral) e desde que no cause prejuzo ao trabalhador (pr. da inalterabilidade contratual lesiva + norma mais favorvel! O DT protege os empregados e equilibra a relao).

As alteraes lesivas ao empregado no sero consideradas.

H alteraes excepcionais que o empregador pode fazer unilateralmente, no exerccio do jus variandi (seu poder de controle da relao), para manuteno do ctrt de trabalho, permitindo-lhe atingir o maior lucro ou o menor prejuzo possvel (j que ele assume todos os riscos). As principais so:

1. Supresso das horas extraordinrias habituais (Sm. 291): so cinco as formas de trabalho extraordinrio previstas em lei:

CF, 7, XVI: Adicional extraordinrio mnimo de 50%; 7, XIII: Compensao de jornadas; CLT, 59 a 61: o o o o o Prorrogao contratada; Compensao de jornadas; Por Fora Maior Realizao de Servios inadiveis; Recuperao de horas perdidas.

Limites normais (mximos) de trabalho:

- CF, 7, XIII: oito horas dirias, quarenta e quatro semanais (ambas para contratao padro, regime integral). O trab. extraordinrio se d quando extrapola este limite ou quando extrapola horrio reduzido em lei (ex.: bancrio) ou no prprio contrato. Haver condio especial mais gravosa de trabalho, sendo devida uma parcela especfica como contraprestao a este servio especial, denominada adicional

extraordinrio, valendo sempre um mnimo de 50% de parcela complementar integrante do salrio. A natureza do adicional extraordinrio, sendo uma contraprestao, salarial!!!! Entendimento j

pacificado: natureza de salrio-condio, e no de indenizao, posto no haver uma situao concreta de dano. Ex.: trabalho insalubre empregado tem contato, direto ou indireto, com agente que poder provocar uma doena ocupacional, aumentando os riscos de contrao de doena em relao s atividades normais. H maior probabilidade, mas no certo que ele a contrair por isso que o adicional de insalubridade salarial, por haver risco maior, e no situao concreta de dano. O mesmo vale para todos os adicionais em relaes anlogas. Adicional condio especial mais gravosa; Gratificao condio especial. Gratificaes e adicionais no integram o salrio-base, que compe-se to-somente do mnimo devido, constante do contrato de trabalho.

Das cinco formas, as duas primeiras so bilaterais e as trs ltimas, unilaterais. - Prorrogao contratada: no limite de duas horas dirias - Compensao de jornadas: forma atpica de trabalho extraordinrio, por haver prorrogao com

compensao: em um ou alguns dias, haver a prorrogao da jornada visando compensar a reduo de outros dias, ou o contrrio: comear trabalhando menos para depois trabalhar mais. Ex.: De seg. a sex., costuma ser um mx. de 8h; no sb. 4h. Por acordo, essas 4h de sb podem ser redistribudas nos outros cinco dias teis ex.: de seg. a qui., 9h + sex. 8h houve uma redistribuio, um trabalho extraordinrio atpico. H compensao de jornadas com ou sem um banco de horas, um sistema de crdito e dbito de horas trabalhadas. Sua formao exige que o perodo de compensao ultrapasse um mdulo semanal,

alcanando o tempo mximo de um ano (CLT, 59, 2 e 3, redao dada pela L9601/98) se ultrapassadas na mdia total as 44 horas semanais, haver trabalho extraordiinrio sem compensao. Ex.: Perodo de compensao de seis semanas: o somatrio das horas semanais dividido por seis, se extrapolar as 44h, ensejar compensao tpica (extrapolou o mdulo semanal). Sem a formao de banco de horas, o acordo de compensao poder ser individual ou coletivo, atravs de atuao do sindicato profissional; com banco de horas, prevalece s ser possvel por acordo coletivo ou conveno coletiva, por ser hiptese de flexibilizao

da jornada com o intuito de manter os empregos menor demanda, reduo de jornada; maior demanda, aumento da jornada. Assim, tem-se melhor

aproveitamento da mo-de-obra. Sm. 85: trata da compensao de jornadas.

Nas trs ltimas hipteses fora maior, servios inadiveis e recuperao de horas perdidas -, depende-se de situao excepcional trazida pelo trabalhador, no podendo ser realizada de maneira habitual, e transborda os limites anteriores.

A supresso de horas extraordinrias poder ser cumprida a qq tempo pelo empregador, bem como a remunerao dessas horas, pela natureza de salrio-condio, sem ofensa ao direito adquirido e ao princpio da irredutibilidade salarial, posto que no houve incorporao da remunerao das horas extraordinrias (Sm. TST. 76, que previa a incorporao, foi cancelada; vige hoje a Sm. 291 , com base no art. 478 da CLT perodo mnimo de trabalho para fins de indenizao na supresso: um ano). Em qual ou quais formas de prorrogao caber esta indenizao da Sm 291 - Somente em Prorrogao contratada; - Compensao: no. - As trs ltimas: tambm no.

2. No horrio de trabalho: do noturno para o diurno

Quanto ao horrio noturno: CF, 7, IX (garantia do acrscimo remunerao, mas sem a fixao do percentual do adicional noturno, que consta da lei ordinria); CLT, 73 (das 22h de um dia s 5h do dia seguinte; adicional mnimo de 20%; natureza de salriocondio); TST, Smulas 60 e 265 (mudana para horrio diurno = perda do adicional); STF, Sums 213 e 214.

No h previso, em Smula do TST, de indenizao pela supresso de adicional noturno; a Sm. 291 concernente apenas supresso de horas adicionais; contudo, numa prova discursiva, esta indenizao compensatria aps o tempo mnimo de um ano em horrio noturno, mudando para o diurno, seria cabvel.

PGE: Quais as possveis consequncias jurdicas da supresso das horas adicionais Basta se pautar pela Sm. 291 c/c base do art. 478 da CLT.

3. Remoo (CLT, 469, caput, parte final): alterao do local de trabalho, sem a mudana de domiclio do empregado.

No h previso legal de adicional; o trabalhador poder receber complemento no transporte. Sendo a remoo a seu pedido, este complemento no ser obrigatrio (Smula 29).

4. Transferncia: mudana de local de trabalho com a mudana de domiclio do empregado. Em regra, bilateral; no entanto, h excees, que configuram esta quarta hiptese hipteses legais, previstas nos 1 a 3 do art. 469:

i. Quando empregado tiver funo de confiana com poder de gesto (ex.: gerente, chefe, diretor de filial,

de departamento ou de setor) age como se fosse empregador, sem s-lo;

Art. 62, II e da CLT: acrscimo remunerao de, no mnimo, 40% superior ao que recebia antes de ser chefe e tambm em relao aos seus subordinados.

ii. havendo no contrato causa explcita ou implcita de livre transferncia.

iii. Extino do estabelecimento no qual trabalhava o empregado.

iv. na real necessidade de servio fora das situaes especificadas anteriormente.

H apenas uma justificativa para a livre transferncia, embora haja estas quatro hipteses: a real

necessidade de servio, nas situaes apresentadas em lei ou em outras formas.

Na real necessidade de servio fora das situaes previstas em lei, h transferncia somente provisria pelo empregador; j nas situaes especificadas em lei, poder a transferncia ser provisria ou definitiva (art. 469, 3, parte final adicional de transferncia obrigatrio na transferncia unilateral, a determinada pelo empregador, enquanto esta situao durar [transf. provisria]; no haver indenizao na hiptese de transferncia definitiva).

Sobre este tema, OJ 113. Adicional de transferncia de no mn. 25% do que o empregado recebesse de salrio contratual na sua origem. Natureza: salrio-condio, acarretando a sua perda no retorno sua origem.

Sm. 43: no basta a funo de confiana, tem de haver a real necessidade de servio para ensejar a transferncia.

Adicional de transferncia no sinnimo de ajuda de custo na transferncia (CLT, 470), que possui natureza de indenizao: as despesas correro por conta do empregador.

5. Retirada da funo de confiana (Art. 468, ): o artigo tem redao confusa; o legislador no quis se contradizer com o caput do artigo vlida esta supresso sem a expressa anuncia do empregado foi o que ele quis dizer.

Apesar do que diz a letra da lei, portanto, a alterao unilateral por depender apenas do ato do empregador no exerccio do jus variandi.

Smula 372. Suprimida a funo de confiana, suprime-se, tambm, a gratificao [natureza de salrio-condio]; porm, aps dez anos de trabalho na funo de confiana, suprimida poder ser a funo, mas a gratificao, em prol da estabilidade financeira [e no da estabilidade da funo de confiana], poder ser mantida. Base legal: CLT, 499.

6. As alteraes para melhor, pelo empregador, do ctrt de trabalho sero consideradas vlidas, tendo-se por implcito o consentimento do empregado; contudo, este

entendimento no ser implcito para promoes, que podem vir a prejudicar o empregado.

Ex.: Jornada de trab. estabelecida em 8h, reduzida para 6h sem reduo salarial proporcional; aps, retorno jornada inicial. O segundo ato ser ilegal, pois causou prejuzo (irredutibilidade salarial foi violada).

As alteraes por acordos e convenes coletivas sero permitidas, inclusive reduo salarial.

As alteraes prejudiciais no sero admitidas se por ato unilateral do empregador, mas somente as que vierem a representar flexibilizao; considera-se, neste caso, que o prejuzo se dar apenas no plano individual, nunca no coletivo s naquele plano, portanto, representar exceo ao princpio de vedao alterao lesiva. Afinal, a flexibilizao tirou as garantias para adaptar a norma ao momento social, cultural, poltico-econmico etc.,

garantindo, assim, a manuteno dos empregos.

H um ncleo rgido de direitos que inadmite alterao: as garantias constitucionais trabalhistas mnimas. Houve, no entanto, hipteses excepcionais previstas pelo legislador, referentes a salrios e jornadas, para garantir a flexibilizao (CF, 7, VI salrio irredutvel, salvo acordo coletivo ou conveno coletiva -, XIII compensao de jornadas pr-acordo ou conveno - e XIV ampliao da jornada para quem trabalha por turnos ininterruptos de revezamento, flexibilizando-se o adicional apenas[?????]).

7. No regime de emprego pblico (ou seja, exclui os estatutrios a base da relao ainda a CLT, o contrato): base bilateral; alteraes em regra com consentimento, sendo unilateral nas hipteses previamente apresentadas.

As alteraes benficas unilaterais devem respeitar as previses oramentrias, vedando, assim, aumentos de remunerao (CF, 61, 1, II, a; 169, 1, I e II) restrio que atinge todos os entes pblicos atrelados ao oramento. No o caso, por exemplo, de empresas pblicas e sociedades de economia mista, por no haver relao de dependncia entre elas e o oramento.

Ex.: Regime de emprego pblico; jornada de trab. estabelecida em 8h, reduzida para 6h sem reduo salarial proporcional; aps, retorno jornada inicial. O PRIMEIRO ATO ser ilegal, pois causou prejuzo Adm: a reduo da jornada equivale a aumento de despesa; aqui, o segundo apenas corrigiria o primeiro. Sem relao de dependncia, o ato ilcito seria o segundo.

OJ 308 (SDI-1)

Smula 51, sobre alterao das condies de trabalho

A restrio concesso de vantagens pelo acordo coletivo depende, portanto, da relao de dependncia.

H espao para a flexibilizao no regime de emprego pblico! Ex.: reduo salarial por acordo coletivo para manuteno de empregos evitaria o corte por adequao Lei de Responsabilidade Fiscal.

PGE: Disserte sobre alteraes nas condies de trabalho. Falar tanto delas no regime de emprego quanto no regime estatutrio (se for no contrato de trabalho, excluir, naturalmente, o estatutrio).

Instrumento de flexibilizao: a negociao coletiva, e somente ela, j que a flexibilizao jamais se dar em acordo individual. O acordo coletivo e a conveno coletiva decorrem da negociao exitosa, jamais se confundindo com ela; so fontes formais autnomas, enquanto a negociao coletiva fonte material.

Partes da negociao (CF, 8, VI; 7, XVI; CLT, 611): - Sindicato Profissional x Empresa(s) acordo coletivo;

- Sindicato Profissional x Sindicato Patronal conveno coletiva.

Arbitragem e dissdio coletivo no sero instrumentos de flexibilizao.

Admite-se a flexibilizao de garantias previstas em lei ordinria! Somente as garantias constitucionais e mesmo algumas destas possuem exceo as vedam.

Ex.: Flexib. Lei ordinria contratao por tempo indeterminado, sendo possvel a contratao a tempo determinado, fora de situaes excepcionais vinculadas transitoriedade do servio ou da atividade; modalidade expressa na L9601/1998 (Lei de Contrato Temporrio de Trabalho):

Motivo para Contratao Temporria: Aumento do nmero de empregados novas possibilidades de emprego, retirando a rigidez da norma atravs da reduo de encargos (no haver FGTS, tampouco aviso prvio) torna interessante temporria. Autorizao mediante acordo coletivo ou conveno coletiva. A L9601, art. 2, trazia, condicionada aos requisitos do art. 4, a reduo da alquota fundiria (FGTS) de 8% para 2% e tambm reduzia em 50% as contribuies sociais para o Sistema S e Incra, por um perodo prorrogado por at 60 meses a partir da publicao da lei tempo necessrio para que o governo averiguasse se a contratao temporria cumpria com sua meta (reduo do desemprego). Tal reduo acabou em ao empregador a contratao

janeiro de 2003; a Lei segue em vigor sem tais redues especficas. Durao mxima: dois anos, admitindo-se vrias prorrogaes dentro deste prazo, assim como vrias contrataes, afastando a aplicao do CLT, 451 e mantendo a do CLT, 452 (?). PGE: Uma empresa pblica que pretendia contratar por excepcional interesse pblico (temporariamente); a contratao dever ser na forma da lei (CF, 37, IX). A lei em questo poderia ser a L9601? (O acordo coletivo tem cabimento para empresas pblicas/sociedades de economia mista, ao contrrio da conveno - ver direito coletivo, mais adiante) A contratao pela L9601 vem atender o interesse do particular vide as isenes que oferece/ofereceu; pelo 37, IX visa-se atender o interesse pblico. E se a Administrao estivesse desvinculada do art. 37, IX e resolvesse contratar pela L9601? No pode!, mesmo sendo regime de emprego (lei trabalhista), pois no h exceo, para a

Administrao Pblica, ao concurso pblico e, ao mesmo tempo, seria uma exigncia irrazovel para uma contratao temporria sob a gide da L9601, ferindo, princpios do prprio Direito Administrativo.

Contrato de Trabalho Determinado: CLT, arts. 443, 445, 451, 452, 479, 480 e 481. Motivos 443, 2):

Contrato de Experincia: motivo de teste para contratao de novos empregados; Prazo mximo noventa dias.

Servio transitrio: aumento - ordinrio ou extraordinrio, desde que transitrio na

demanda; Prazo mximo dois anos. Atividade transitria: explorao de servio em determinados eventos ou pocas (Natal, Pscoa, Copa do Mundo, Panamericano) Prazo mximo dois anos. Sm 188, TST Intervalo de seis meses nas contrataes; Possibilidade de rompimento antecipado.

Contratao na Administrao (regime de emprego!): Experincia: ok compatvel com o estgio

probatrio, visando permanncia aps aprovao no teste de adaptao; compatvel com a exigncia de concurso pblico, portanto. Servio transitrio e Atividade transitria:

incompatvel com a exigncia de concurso pblico. H uma linha doutrinria de interpretao que traz a possibilidade de regncia da CLT sobre a contratao temporria do 37, XI, enfocando a transitoriedade de servios e atividades como situaes excepcionais, dada a omisso do legislador. Crtica: no observa a uniformidade de regime estatutrio, que prevalece mesmo nas contrataes temporrias; por isso, no teria cabimento tal tese. ESQUEMATIZAR E COMPARAR FORMAS DE CONTRATAO TEMPORRIA!!!!!

EQUIPARAO (ISONOMIA) SALARIAL

CF, 7, XXX; CLT, 461; Smula 6 do TST; OJ 297 do TST; CF, 37, XIII e 39, 3 da CF. Critrios como cor, sexo, estado civil, idade etc. no so importantes para definir o

salrio: o parmetro ser sempre a funo desempenhada. Quando dois ou mais empregados um o equiparando (o que recebe o salrio inferior); outro, o paradigma desempenharem funo idntica para o mesmo empregador na mesma localidade, sendo o trabalho de igual valor e inexistindo quadro de carreira ou plano de cargos e salrios, devero esses empregados receber a mesma importncia salarial; havendo de fato uma diferena, o equiparando dever ingressar com reclamao trabalhista. Identidade funcional: a denominao dada funo no importante; o que realmente importante so as tarefas de fato executadas, posto que no foram definidas num quadro de carreira da a importncia de se apontar um paradigma. Havendo definio em quadro de carreira ou plano de cargos e salrios, a ao ser de reenquadramento ou reclassificao. Mesmo Empregador: De acordo com a doutrina moderna, ha tendncia a se admitir equiparao salarial entre empregados de empresas distintas dentro de um mesmo grupo econmico, desde que elas explorem o mesmo ramo de atividade, cuja ausncia dificultaria muito (no impossibilitaria) encontrar um paradigma. Mesma Localidade: mesmo municpio ou municpios diferentes da mesma regio metropolitana. Trabalho de Igual Valor: a soma de trs fatores igualdade qualitativa (mesma perfeio tcnica no desempenho das tarefas); igualdade quantitativa (mesma quantidade de peas produzidas, por amostragem no necessariamente precisa cumprir jornada idntica); diferena no tempo de servio entre equiparando e paradigma, se houver, no superior a dois anos no desempenho da funo idntica (diferena superior s poder ser no tempo de empresa).

Inexistncia de quadro de carreira (ou plano de cargos e salrios): havendo este, teremos critrios objetivos para uma promoo (critrios alternados de antiguidade e merecimento CLT, 461, 2 e 3). Quadro que depender da homologao do MPT para sua validade (Sm 6, I), salvo administrao direta, autrquica e fundacional. Havendo quadro, trabalhador preterido numa promoo, ou aquele que no foi devidamente enquadrado, dever ingressar com ao de reenquadramento ou de reclassificao (Sm 127 do TST). Caminhos diferentes para se atingir o mesmo ponto a equiparao salarial. Desvio de funo: expresso utilizada quando existir o quadro. Esses requisitos so CUMULATIVOS na falta de um deles, o equiparando no ter xito numa ao de equiparao salarial. Ao ingressar com ao de equip. salarial em empresa particular, o trabalhador j est desempregado ou ficar. Quais as consequncias, para alm do desemprego ? Recebimento da diferena no perodo pretrito, observada a prescrio quinquenal. Regime de emprego pblico: empresa pblica/ec. Mista CLT, 461, Smulas, normas constitucionais...da mesma forma que nas empresas particulares. Havendo xito, os efeitos sero pretritos no limite de cinco anos do prazo prescricional, mas, sendo regime pblico, no h motivo para dispensa assim, os efeitos sero tanto pretritos quanto futuros. Existindo o quadro estando, portanto, em desvio de funo, exercendo atividade distinta daquela para a qual prestou concurso -, o reenquadramento/reclassificao violaria o concurso pblico, mas haveria o direito aos valores pretritos (prescrio quinquenal). OJ 125. Adm. direta, autrquica e fundacional e empresas dependentes OJ 297: vedao a equiparao salarial na Adm. direta, autrquica e fundacional com base no disposto no inciso XIII do art. 37 da CF [base legal vedada a vinculao ou equip de qq espcies remuneratrias para efeito de remunerao do servio pblico]. O sentido da vedao do CF, 37, XIII impedir a equiparao entre carreiras distintas, tambm tendo como intuito evitar o efeito cascata: a equiparao salarial alcanando todos os servidores. No se aplica, claro, equiparao na mesma carreira (mesmo corpo de pessoal de determinado ente), o que feriria a isonomia (CF, 39, 3). Efeitos pretritos (cinco anos) e futuros.