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Direito Administrativo Prof. Luis Eduardo I - Princípios Administrativos. Antes mesmos de nos passarmos a

Direito Administrativo

Prof. Luis Eduardo

I - Princípios Administrativos. Antes mesmos de nos passarmos a analise de cada um dos princípios, temos de saber que princípios são xxxxx Feita a observação acima, passemos aos princípios administrativos que de uma forma bem direta podem ser classificados em explícitos e implícitos. 1.1 Princípios Administrativos Explícitos. Os princípios administrativos explícitos são aqueles que estão explicitados (escritos diretamente) no texto constitucional. Na Constituição Federal brasileira de 1988 os princípios administrativos explícitos estão explicitados no art. 37, caput, sendo esses: principio da legalidade, principio da impessoalidade, principio da moralidade, principio publicidade e principio da eficiência.

Artigo 37: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.

a) Principio da Legalidade.

No Direito Público de uma forma geral, a Administração Pública não tem liberdade de ação. Ao contrário do Direito Privado onde paira o principio da

liberdade das formas (o particular pode tudo, exceto o que a lei proíbe), no Direito Público (em especial no Direito Administrativo) o administrador (o agente público) só pode agir quando a lei permitir ou autorizar (assim o ato administrativo será de acordo com a lei).

Obs.: pelo principio da legalidade também é feito o controle de legalidade atividade que importa em saber se o ato administrativo fora praticado de acordo com a lei (lei aqui é lato sensu).

Obs.: tal princípio é uma decorrência lógica do Estado Democrático de Direito (o mesmo Estado que cria, deve respeitar suas próprias leis).

b) Principio da Impessoalidade. O principio da impessoalidade, também conhecido como principio da finalidade é aquele que obriga o administrador agir sempre de forma a atender o interesse público. Para agir em tal fim, o administrador deve ser impessoal, buscando sempre condutas abstratas e genéricas, nunca buscando intetesses particulares.

Esse princípio também tem uma outra vertente que está expressa no art. 37, § 1º da CRFB-1988. Tal norma constitucional impede que o administrador faça autopromoção com a máquina pública, ou seja, use da função pública para divulgar imagem sua, de alguém ou de um objeto que o lembre.

Obs.: o principio da impessoalidade é um dos objetivos da República Federativa do Brasil (art. 3º, inciso XXXX da CRFB-1988). Dessa forma, numa leitura mais atualizada, percebemos que é vedado qualquer ato que venha favorecer ou prejudicar alguém em razão de amizade, inimizade, idade, sexo, cor religião ou partido político. Obs.: esse principio também é uma expressão de isonomia. Obs.: por esse principio a atuação administrativa não é imputada ao agente, mas sim a um órgão ou à entidade. Dessa forma, quanto a responsabilidade civil por atos danosos da administração pública, percebemos que os mesmos são imputados ao Estado (art. 37, § 6º da CRFB-1988) e não ao agente que o praticou.

Obs.: é por esse principio que podemos também reconhecer a validade de atos praticados por servidores públicos irregularmente investidos. Tal fato se dá, uma vez que os atos não são do agente, mas sim do órgão ao qual o mesmo está vinculado.

Obs.: em regra sempre que esse princípio é violado, resta nulo o ato administrativo. Tal fato se dá, pois o elemento finalidade fora violado.

Obs.: em regra sempre que esse princípio é violado, além do ato tornar-se nulo por violação ao elemento finalidade, também ocorre um abuso de poder na modalidade desvio de poder ou de finalidade.

c) Principio da moralidade.

Em minhas aulas costumo sempre dizer que a atuação do bom administrador (o agente público) está fixada num tripé: ética, honestidade e boa-fé. Assim, se um ato administrativo fere qualquer um dos três tripés do ato administrativo o mesmo será amoral.

Obs.: essa moral a que estamos discutindo não é a moral comum (por exemplo: a discussão de saber se um realyt show é ou não é imoral), mas sim a moral jurídica (uma imposição de condutas ao administrador para o alcance do interesse público).

Obs.: o ato amoral ou imoral pode ser atacado de várias formas diferentes em juízo e administrativamente, contudo, podemos observar a seguinte regra quando o assunto é segunda fase em Direito Administrativo.

Medidas judiciais.

Medidas administrativas

Ação popular.

Petições administrativas ou defesas administrativas

Ação civil pública.

Recursos administrativos

Ação anulatória.

Pedidos de revisão

d) Principio da publicidade.

Em regra o principio da publicidade é aplicável a todos os atos do Poder

Público. Para bem expormos o tema, temos a seguinte ordem:

- Atos jurisdicionais: em regra as sentenças, decisões interlocutórias e

os despachos são públicos. Só produzem efeito após a publicação no Diário

Oficial. - Atos legislativos: as leis e atos normativos oriundos do Poder

Legislativo são públicos. Uma das fazes de sua aplicação é a publicação no Diário Oficial.

- Atos administrativos: em regra todos os atos administrativos também

são públicos. Só alcançam eficácia após a publicação no Diário Oficial.

Obs.: essa é a regra, mas todos os atos acima (exceto os atos do Poder Legislativos), podem ter a publicidade restringida. Os atos jurisdicionais podem ser restringidos em razão do interesse de uma das partes (processo que tenha menor envolvido). Já os atos administrativos podem ter sua publicidade restringida em razão do interesse público (o inquérito policial, a apresentação de propostas em licitações etc.). Apesar desse principio ter aplicação ampla, não podemos perder o nosso foco: o Direito Administrativo. Pelo exposto reforçamos a terceira regra, que afirma a imposição de que todos os atos administrativos devem ser públicos. Tal conduta tem por finalidade permitir a fiscalização e controle do mesmo, bem como permitir a sua execução (produção de efeitos).

Obs.: aqui destaca se a exceção que acima mencionamos. Assim podemos concluir que os atos administrativos podem ser sigilos por exceção.

Obs.: se os atos não fossem públicos não teria como os indivíduos e autoridades perceberem as incorreções e ilicitudes, por conseguinte não teria como controlá-los (anulá-los).

Obs.: um ato que não obedeceu a publicidade não torna se inválido, mas sim ineficaz (não produz efeitos). Dessa forma, podemos concluir que a violação a publicidade dos atos administrativos não atinge a validade do mesmo, mas sim a sua eficácia.

Obs.: a voz do Brasil não é publicidade. Publicidade é Diário Oficial (nos municípios que não tenha Diário Oficial é possível publicação em jornal de circulação local).

e) Principio da Eficiência.

Esse princípio obedece a idéia de máquina pública e a busca pelo melhor desempenho. Dessa forma, ao agente público cabe a busca pelo melhor desempenho (por isso que os servidores recém aprovados passam por estágio probatório), já a Administração Pública cabe aplicar a melhor gestão

possível, investindo em instrumentos de tecnologia que têm por objetivo desburocratizar o Estado.

Obs.: esse princípio também ter por objetivo determinar que a prestação seja quantitativa e qualitativa.

Obs.: esse princípio determina que o servidor público recém aprovado passe por estágio probatório e após a estabilidade passe por procedimentos de avaliação periódicos (art. 41 da CRFB).

1.2 Princípios implícitos. Ao contrário dos princípios explícitos que estão abertamente explicitados no texto constitucional, os princípios implícitos não estão. Esses são frutos da interpretação do texto constitucional.

Pelo exposto abaixo veremos os principais princípios implícitos.

Obs.: apesar dos mesmos serem princípios implícitos em relação a Constituição Federal, os mesmos estão explicitados em lei (art. 2º da Lei

9784/99).

a) Principio da Supremacia do Interesse Público.

A frase é celebre mas deve ser repetida, sempre que o interesse do particular conflitar com o interesse público, esse prevalecerá. Esse principio é

observado em vários momentos no Direito Administrativo (desapropriação e clausulas exorbitantes em contratos administrativos).

b) Principio da indisponibilidade.

Como uma decorrência lógica do principio acima analisado, o princípio

da indisponibilidade assegura que os bens, direitos e interesses públicos não

podem ser objeto de disposição pelo administrador público. Tal fato se dá, pois

os administradores públicos não administram bens próprios, mas sim os bens,

interesses e direitos da coletividade.

Obs.: por isso que não é possível a renúncia de receita.

Obs.: percebe-se que o próprio Direito faz exceção a regra de indisponibilidade,

pois os bens públicos dominicais podem ser alienados (para tanto é necessário

licitação).

c) Princípio da Continuidade.

Por esse principio percebemos que os bens e as atividades públicas não

podem ser interrompidos. Aqui, percebe-se também uma nítida influência do

princípio da supremacia do interesse público.

Esse princípio é excepcionado por várias vezes, para tanto veremos:

- interrupção de caráter técnico.

- suspensão por inadimplência.

- greve no serviço público.

- exceção do contrato não cumprido em contratos administrativos.

d) Principio da auto-tutela.

Por esse princípio percebemos que a Administração Pública pode

controlar seus próprios atos de oficio ou mediante provocação do particular.

Dessa forma, todas as vezes que a Administração faz autotutela, é possível:

manter o ato (o ato é legal, conveniente e oportuno), anulação (o ato é ilegal),

revogação (o ato inconveniente e inoportuno) e convalidar (perceber quais são

os vícios da Administração que tenham vício sanável e proceder a sanatória).

O princípio da auto-tutela não se confunde com o da tutela, também denominado de controle finalístico ou supervisão ministerial que alude à fiscalização realizada pela Administração Direta sobre os atos e atividades desempenhadas por entidades da administração Indireta. A auto-tutela é realizada internamente, no âmbito da própria pessoa

jurídica e decorre da hierarquia obrigatoriamente estabelecida. Essa

possibilidade de revisão dos próprios atos encontra-se disciplinada na súmula 473 do STF, nos seguintes termos:

Súmula 473 do STF – “A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá- los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”

e) Principio da razoabilidade. O administrador não deve agir segundo seus valores pessoais, interpretando a lei segundo seu exclusivo entendimento. Ao atuar deve buscar sempre o atendimento à justiça e ao bem comum, atuando com bom senso, de forma razoável.

f) Principio da proporcionalidade. Já contido no anterior, mas alguns autores o colocam separado. Determina a atuação entre meios e fins evitando-se medidas com intensidade superior ou inferior ao estritamente necessário.

g) Principio da segurança jurídica (ou da estabilidade das relações jurídicas). Visa garantir a perpetuidade nas relações jurídicas estabelecidas com ou pela administração. Assim, ao administrador não é dado sem causa legal que justifique, invalidar atos administrativos, desfazendo relações ou situações jurídicas. Deve haver uma relação de segurança de estabilidade entre as partes.

h) Principio da motivação. O princípio da motivação consiste na exposição, na justificação dos fundamentos de fato e de direito que levaram o administrador a praticar o ato ou tomar uma determinada decisão.

II - ATOS ADMINNISTRATIVOS.

2.1 Conceito. É toda manifestação de vontade do Estado administração, que é capaz de criar, modificar, extinguir ou declarar direito e obrigações. Esse ato é unilateral, tendo em vista ser uma ordem que não pode ser descumprido, pois é imperativo = ordem.

Exceção: Existe um exemplo incontestável de ato administrativo onde a doutrina converge entendendo ser um ato administrativo bilateral. De forma unânime na doutrina, qual a única forma de ato administrativo bilateral? CONTRATO administrativo. O contrato administrativo é um acordo de vontades.

Obs.: os verbos dos atos administrativos criar, declarar, modificar e extinguir direitos e obrigações atingem tanto o particular quanto para o Estado. Na verdade esses verbos são os objetos mediatos dos atos administrativos.

PODERES

FUNÇÃO TÍPICA

FUNÇÕES ATÍPICAS

LEGISLATIVO

Legislar

Administrar e julgar (presidente da republica e ministros do STF) art.52 da CF.

EXCUTIVO

Administração

Legislar

(ex.

Presidente

edita

medida provisória).

JUDICIÁRIO

Julgar

Legislar, quando edita ordenamento interno e administra.

2.2

-

Elementos

do

ato

administrativo

(ou

pressupostos

de

validade).

Obs.: antes de adentramos aos elementos dos atos administrativos cabem as

seguintes considerações.

- os mesmos correspondem a etapa de formação do ato administrativo.

- os mesmos também são requisitos dos atos administrativos.

- se violados, em regra o ato administrativo torna-se nulo, visto que os mesmos

são pressupostos de validade.

Feitas essas observações, passemos aos elementos ou requisitos dos

atos administrativos.

a) Objeto / Conteúdo: são efeitos jurídicos da prática de um ato

administrativo. Quando analisamos o objeto de forma mais detalhada,

percebemos que o mesmo pode ser dividido em objeto mediato e objeto

imediato.

O objeto mediato como acima já adiantado são os verbos que se

apresentam no conceito do ato administrativo. Eles se apresentam como o

desdobramento lógico e conseqüente da pratica de qualquer ato administrativo.

Já o objeto imediato são os efeitos jurídicos da pratica de um ato

administrativo só que de forma específica. Assim num ato de desapropriação o

objeto imediato é a desapropriação com a transferência da propriedade privada

para o domínio público.

Por fim, dependendo do caso, o objeto pode ser discricionário ou vinculado. A discricionariedade ou escolha incide sobre o objeto e o motivo de um ato administrativo. Assim se o ato for discricionário o objeto e o motivo serão discricionários. Se vinculados o objeto e o motivo serão vinculados.

Obs.: a forma, finalidade e competência sempre serão vinculados, pouco importa se o ato é vinculado ou discricionário.

Assim, notemos os esquemas abaixo.

Estrutura dos elementos de um ato discricionário.

Objeto

discricionário

Motivo

discricionário

Forma

vinculado

Finalidade

vinculado

Competência

vinculado

Estrutura dos elementos

de um ato vinculado.

Objeto

Vinculado

Motivo

Vinculado

Forma

Vinculado

Finalidade

Vinculado

Competência

Vinculado

b) Motivo: é toda situação de fato e de direito que autoriza ou permite a

prática de um ato administrativo. A situação de fato é aquilo que vejo no dia-a-

dia, já a situação de direito tenho que folhear algumas normas jurídicas para

achar (amparo jurídico em regra nas leis ou na CF). O motivo pode ser

discricionário ou vinculado (vide a explanação que acima fizemos sobre o

objeto).

Cuidado!!! Motivo é diferente de motivação. Primeiro motivo é um elemento do

ato e a motivação é a exposição dos motivos, seria a fundamentação do ato.

A motivação é obrigatória ou facultativa?

Nesse ponto temos três correntes. A primeira defendida Cretella Jr.

Afirma que só os atos vinculados é que deveriam ser motivados (isso de dá,

porque nesses é necessário saber se o administrador agiu como a lei

determina). A segunda corrente defendia por Celso Antonio B. de Mello diz que

só os discricionários (isso se dá, porque nesses é necessário saber se a

liberdade de escolha foi feita nos limites legais). Por fim, temos a corrente de Maria S. Z. De Pietro que defende a necessidade em todos os atos.

Teoria dos motivos determinantes Os motivos que determinam a prática do ato administrativo vinculam a sua validade. Motivos, falsos, ato, nulo. Essa teoria ataca a presunção de veracidade do ato, fulminando o ato quando o mesmo tiver motivos falsos.

c) Forma: modo como ato administrativo se exterioriza. Em regra, os

atos administrativos são de forma escrita em razão do princípio da publicidade e para facilitar o controle de legalidade e mérito dos mesmos.

Apesar da regra temos as seguintes exceções:

Verbal = ordens administrativas em geral - voz de prisão em flagrante.

Sonoro = Apito do agente de trânsito e “sineres” de viaturas autorizadas.

Visual = Sinal de trânsito.

Obs: O inquérito é um procedimento administrativo escrito. No caso é a voz de prisão em flagrante que é um ato administrativo verbal.

Obs.: a forma sempre será vinculada. Ao contrário disso pensa a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

d) Finalidade: esse elemento para ser estudado corretamente também

ser dividido em dois: finalidade genérica e finalidade específica.

A finalidade genérica é aquilo que genericamente e em regra todo ato administrativo quer: o interesse público. Já a finalidade especifica é aquilo que a Administração Pública pretende especificamente com a pratica de determinado ato administrativo (assim no ato de desapropriação para a construção de uma escola, a finalidade especifica desse ato é desapropriar para construção de uma escola).

Questão: em relação a finalidade genérica e especifica explique o instituto da tredestinação licita? R: Na tredestinação licita a Administração Pública dá finalidade diversa ao bem desapropriado. Contudo essa finalidade diversa só atinge a finalidade especifica (era pra construir uma escola, constrói um hospital), pois a finalidade genérica (o interesse público) permanece intacto.

Obs.: a finalidade sempre será vinculada!!!!

e) Competência: é o poder entregue ao agente para o desempenho legal de suas atribuições.

A competência busca responder duas perguntas: Quem faz (critério funcional)? Onde faz (critério territorial)?

Competência:

Privativa É aquela que pode ser delegada.

Exclusiva É aquela indelegável.

OBS: LER ART: 13 DA LEI 9784/99 (COMPETÊNCIAS EXCLUSIVAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL).

2.3 - Abuso de Poder

Abuso de poder que não pode ser confundido com abuso de autoridade que é da lei 4898/65, que em regra responsabiliza o servidor penalmente.

O abuso de poder responsabiliza o servidor administrativamente e em regra pode ser praticado em duas modalidades:

a) Desvio de poder: quando o agente atua fora da finalidade pública, ou seja, em razão de seu interesse particular e não em interesse público. Ex: um ato motivado por vingança.

b) Excesso de poder: quando o agente atua fora de sua competência (por excesso). O agente não é competente. Ex: inquérito instaurado por escrivão.

Sendo

assim

o

abuso

de

poder

atinge

dois

administrativo: finalidade e competência.

elementos

do

ato

2.4 - Atributos do ato administrativo. Ao contrário dos elementos ou requisitos do ato administrativo que pode ser encarado como pressuposto de validade, os atributos do ato administrativo são na verdade características dos atos administrativos. Seguindo a doutrina majoritária abaixo colocamos os atributos em si.

Obs.: por serem características, se os atributos forem violados não há uma conseqüência jurídica imediata.

a) Presunção: Em regra a presunção administrativa é relativa (iuris

tantun), ou seja, aquela que pode ser desconstituída em juízo. Nos atos administrativos essa presunção é de legitimidade, legalidade e veracidade.

Presunção de veracidade: até que se prove em contrário todo ato administrativo está de acordo com a verdade. Por isso que os atos administrativos têm fé-pública e os documentos públicos não precisam ser autenticados.

Presunção de legalidade: afirma que até que prove em contrário todo ato administrativo está de acordo com a lei.

Presunção de legitimidade: até que se prove em contrário todo ato administrativo está em conformidade com o interesse público.

Obs.: essa divisão de legalidade e legitimidade é mais antenada com atual estágio do Direito Constitucional. Sabemos que a lei goza de presunção de constitucionalidade e o ato administrativo gaza de presunção de legalidade (isso deve ser diferenciado).

b) Auto-executoriedade: em regra, os atos produzem efeitos sem a

necessidade de intervenção do Poder Judiciário (sem a necessidade de ordem judicial). Isso é a regra, pois temos algumas exceções:

a multa vencida ou resistida é uma exceção da auto-executoriedade, pois só pode ser cobrada em juízo através de execução fiscal.

e desapropriação contenciosa.

c) Imperatividade ou coercibilidade: os atos administrativos são

ordens e produzem efeitos independentes da vontade do particular, ou seja, a administração em razão a supremacia do interesse público, tem poder de

cumpri o ato mesmo em casos de resistência. Isso é a regra, temos as seguintes exceções:

atos declaratórios.

atos de gestão.

d) Tipicidade > os atos administrativos devem estar previstos na lei. A importância desse atributo relaciona-se com elemento da legalidade.

2.5 Espécies de ato administrativos. Para facilitar o estudo em detalhes dos atos administrativos, a nossa doutrina resolveu dividi-los em espécies. Dessa forma, podemos concluir que são espécies dos atos administrativos:

- Atos normativos: os que visando a correta aplicação da lei, expressão um comando geral do Poder Executivo (ou de outros Poderes quando no exercício da administração pública). Têm fundamento no poder normativo (art. 84, IV da CF). Ex: decretos, regulamentos e portarias.

- Atos ordinatórios: disciplinam o funcionamento da Administração

e as condutas de seus agentes. Tem respaldo no Poder Hierárquico. Ex:

ordens, avisos, portarias e circulares.

- Atos negociais: São aqueles que visam concretizar negócios jurídicos, mas não são negócios jurídicos. Ex:

- Atos enunciativos: São aqueles que certificam um fato ou emitem

uma opinião da Administração sobre determinado assunto. Ex: certidões,

pareceres, atestados e o apostilamento de direitos.

Obs.: em regra seu enunciado não tem poder de vincular.

- Atos punitivos: os que contêm uma sanção contra àqueles que

infringirem disposições legais. Encontra fundamento no Poder Disciplinar. Ex:

multas, advertências, cassações de alvarás e interdição de estabelecimentos.

2.6 Classificações de atos administrativos. Da mesma forma que as espécies, a doutrina ainda classificou os atos administrativos.

a) Quanto ao alcance ou efeitos sob terceiros:

- Atos internos: são aqueles para efeito interno da Administração. Ex: edição de pareceres e ordens de serviços.

- Atos externos: São aqueles que geram efeitos para terceiros. Ex: permissão, multas etc.

b) Quanto à composição interna:

- Atos simples: manifestação de vontade de um único órgão (singular, impessoal ou colegiado). Ex: Demissão de um funcionário.

- Atos compostos: manifestação de vontade de um único órgão em situação seqüencial. Ex: Nomeação do Procurador-Geral de Justiça.

- Atos complexos: conjugação de vontades de mais de um órgão no interior

de uma mesmo pessoa jurídica. Ex: Ato de investidura (nomeação e posse).

c) Quanto à sua formação:

- Atos unilaterais: São aqueles formados pela manifestação de vontade de uma única pessoa. Ex: multa.

- Atos bilaterais: São aqueles formados pela manifestação de vontade de mais de uma pessoa. Ex: Contrato administrativo.

d) Quanto à sua estrutura:

-

mercadorias.

Atos

concretos:

exaurem-se

em

uma

aplicação.

Ex:

destruição

de

- Atos abstratos: comportam reiteradas aplicações, sempre que se renove a hipótese nele prevista. Ex: ato de punição.

e) Quanto aos destinatários:

- Atos gerais: não há um destinatário específico. Ex: publicação de edital para concurso público.

- Atos individuais: editados com um destinatário específico. Ex: nomeação em concurso público.

f) Quanto à esfera jurídica de seus destinatários:

- Atos ampliativos: são os que agregam prerrogativas ao destinatário. Ex:

concessão de autorização.

- Atos restritivos: os que restringem a esfera jurídica do destinatário. Ex: uma cassação.

g) às prerrogativas da Administração para praticá-los:

- Atos de império: são aqueles praticados com imperatividade. Ex: multa.

- Atos de expediente: são andamento a máquina pública. Ex: ordem de serviço.

- Atos de gestão: aqueles que não têm imperatividade. São atos que a

Administração tem a mesma força que um particular. Ex: contrato de locação.

Obs.:

administrativos, mas são atos da Administração. Outros autores que consideram o ato administrativo de forma ampla, os atos de gestão são atos administrativos.

gestão para uma parcela da doutrina não são atos

atos

de

h) Quanto ao grau de liberdade conferido ao administrador:

São os administrativos

vinculados e discricionários.

Em

razão

da

importância dos mesmos faremos a analise abaixo e em separado.

2.7 Atenção em especial: ato administrativo discricionário e vinculado. Indo direto ao assunto, analisemos.

- Ato discricionário: são aqueles em que a Administração pública pratica com liberdade de escolha. Nesse ato, a escolha acontece no objeto e no motivo. Pelo exposto, percebemos que o ato discricionário é aquele onde a Administração escolhe qual é o melhor objeto e o melhor motivo.

Obs.: a escolha do melhor objeto e motivo é realizada com o auxilio dos critérios de conveniência e oportunidade. Essa escolha deve ser pautada na lei. Ex. autorização.

- Ato vinculado: são aqueles que não há liberdade de escolha. Aqui todos os elementos (objeto, motivo, forma, finalidade e competência) estão vinculados, presos a lei. Aqui o administrador não escolhe nada só lê e faz o que a lei manda. Ex: licenças.

2.7 Formas de extinção dos atos administrativos. Quanto a esse ponto, percebemos que existem várias formas de extinção do ato administrativo (vide nota) 1 . Contudo, nesse momento varemos a analise das duas mais cobradas em prova: anulação e revogação.

a) Revogação: é a extinção do ato legal, mas inconveniente e inoportuno. Somente os atos discricionários podem ser revogados, pois, a revogação trata de matéria de mérito administrativo.

A competência para revogar ato é da própria Administração que o criou, em razão de conveniência e oportunidade.

A revogação produz efeito ex-nunc, ou seja, prospectivo, não retroage. O procedimento que causa a revogação é o procedimento administrativo.

Ainda sobre a anulação cabem as seguintes observações:

Qual ato pode ser revogado?

O discricionário.

 

Quem pode revogar?

Só a Administração Pública.

 

Como revogar?

Por

meio

de

procedimento

administrativo

(art.

53

da

Lei

9784/99).

 

Qual o efeito temporal da revogação?

Ex nunc não retroage. Só produz efeitos prospectivos. Por isso respeita direitos adquiridos.

1 Caducidade (extinção por ter sobrevindo norma superior que torna incompatível a manutenção do ato). Contraposição ou derrubada (retirada do ato administrativo pela edição de um outro ato jurídico - demissão impede os efeitos da nomeação). Cassação (extinção quando o beneficiário descumprido condição indispensável para a manutenção do ato. Ex: Cassação do alvará). Renúncia (quando o beneficiário não mais desejar a continuidade do ato ex:

renúncia de permissão). Recusa (recusa dos efeitos de ato ainda ineficaz).

i) Anulação: extinção do ato ilegal. Tanto os atos discricionários quanto os atos vinculados podem contrariar a lei, por isso ambos são passiveis de anulação.

Tanto a administração como o Judiciário terão competência para anular atos ilegais. A anulação produz efeitos ex-tunc, ou seja, retroage, pois ato nulo não produz efeitos.

é o procedimento

administrativo, se for à administração anulando o ato e se for o judiciário

anulando o ato, será por processo administrativo.

O

procedimento

que

causa

a

revogação

Questão: o Poder Judiciário por si só pode revogar ato administrativo? R: Em regra não. Quando o próprio Poder Judiciário praticar o ato administrativo de forma atípica, e este for discricionário, é perfeitamente possível que o poder judiciário revogue esse ato.

Questão: o Poder Legislativo revoga ato administrativo? R: em regra não, salvo quando ele mesmo praticar esse ato e este for discricionário, é possível que tal poder revogue o ato administrativo.

Quanto a esse ato ainda cabem as seguintes considerações.

Qual ato pode ser anulado?

O discricionário e o vinculado.

Quem pode anular?

A Administração Pública e o Poder Judiciário.

Como anular?

Por meio de procedimento administrativo (art. 53 da Lei 9784/99) quando a Administração agir, ou por meio de processo judicial quando o Poder Judiciário agir.

Qual o efeito temporal da revogação?

Ex tunc retroage. Por isso não respeita direitos adquiridos.

III - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Mesmo sabendo que a expressão Administração Pública tem vários sentidos e formas de estudo, nesse momento vamos prender nossos esforços no estudo da organização da Administração Pública.

3.1 Diferença entre entidades políticas e administrativas. As entidades políticas são mais conhecidas no Direito Constitucional como entes federativo. De acordo com o federalismo brasileiro a União, Estados-membros, Distrito Federal e Município na forma do art. 18 da Constituição Federal são conhecidos como entidades políticas ou federativas.

Obs.: de acordo com o próprio texto constitucional (art. 18) e conceito de federalismo (junção de entidades autônomas) todas as entidades políticas têm autonomia política, financeira e de organização.

Prosseguindo, já entidades administrativas são entidades que formam a estrutura da Administração Publica em sua visão indireta. Elas são dotadas de autonomia política, mas tão somente Administrativa. São exemplos de entidades administrativas: autarquia, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista.

3.2 Noções de centralização, descentralização e desconcentração. Tendo sempre a noção que a Administração Pública executa sua função por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas.

Há centralização é a visão da Administração exercida por órgãos e agentes da Administração Pública direta. Do contrário há descentralização quando a Administração Pública exerce suas funções por meio das pessoas jurídicas.

Conclusão: a Administração Pública centralizada corresponde a Administração Pública direta. Já a Administração Pública descentralizada corresponde a Administração Pública indireta.

Desconcentração pressupõe a distribuição das competências dentro da

própria estrutura da pessoa jurídica. Assim, a desconcentração ocorre, quando,

por exemplo, a União distribui competências dentro da sua própria estrutura.

Obs.: na verdade desconcentração em regra distribui as competências por

meio da criação de órgãos na estrutura da própria pessoa jurídica.

3.3 Administração Pública: direta e indireta.

A Administração Pública direta é composta pelo conjunto de órgãos

públicos que neles atuam os agentes públicos. Lembramos que trata-se de

uma atividade centralizada desempenhada pelos entes federativos entidades

políticas.

Já a Administração Publica indireta é composta de pessoas jurídicas.

São elas: autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia

mista.

3.4 Para-estatais.

3.5 Órgãos públicos.

Na visão mais acertada os órgãos públicos correspondem a

Administração Direta e integram a estrutura das entidades políticas. Em sua

razão de ser, os órgãos visam explicar a relação entre o Estado e os agentes

públicos, onde nasce a famosa Teoria do Órgão. 2

Teoria do Órgão.

Em conceito órgãos públicos são unidades abstratas que têm vários círculos de atribuições do Estado.

Os órgãos públicos de uma forma geral têm as seguintes características:

- não são pessoas jurídicas e muito menos física. NÃO SÃO PESSOAS.

2 Contrario a teoria do órgão, temos a teoria do mandato e da representação.

- não têm personalidade jurídica.

- não têm capacidade processual, pois se não são pessoas são podem estar em juízo.

- são criados por lei ordinária.

- são extintos por lei ordinária.

- a criação corresponde a desconcentração.

Classificação dos órgãos públicos.

3.6 - Entidades da Administração Pública indireta.

De uma forma geral, a Administração Pública direta corresponde a um grupo de pessoas jurídicas. Sendo elas: autarquias, fundações, empresas públicas e sociedade de economia mista.

a) Autarquia.

b) Fundações.

c) Empresas Públicas.

d) Sociedade de Economia Mista.

IV - PODERES ADMINISTRATIVOS.

4.1 Introdução.

O Estado incialmente possui duas espécies de poder: o político (estrutura constitucional) e o administrativo (modos para o trabalho diário da Administração Pública).

4.2 Conceitos.

Na visão da professora Maria S. Z. Di Pietro são inerentes à Administração Pública, pois, sem eles, ela não conseguiria fazer sobrepor-se a vontade da lei à vontade individual, o interesse público ao interesse privado.

4.3 Classificação.

Mesmo reconhecendo a existência de outras classificações doutrinárias

e acadêmicas, para o Exame da Ordem 2º Fase as que veremos abaixo são

mais do que suficientes.

a) Hierárquico: é o escalonamento em plano vertical dos órgãos e

agentes da Administração.

organização da função administrativa. Além de possibilitar a fiscalização,

revisão, delegação e avocação dos atos.

delegação: é a transferência de atribuições, conferidas por lei, de um órgão

ou de agente para outro órgão ou agente dentro da Administração Pública.

A delegação pode ser feita a um agente de mesma hierarquia ou de hierarquia

inferior, sendo decorrência do poder hierárquico apenas no último caso.

É um ato discricionário e precário, ou seja, o agente é livre para realizar a delegação e pode revogá-la a qualquer momento.

Tanto a delegação quanto a sua revogação devem ser publicadas na imprensa oficial. A delegação somente é proibida nos seguintes casos:

- atos de competência exclusiva;

- atos de caráter normativo;

- decisão de recursos administrativos.

avocação: é o fato inverso. Por meio dela, o chefe pode substituir-se ao

subalterno, chamando a si (ou avocando) as questões afetas a este, salvo quando a lei só lhe permita intervir nelas após a decisão dada pelo subalterno.

Assim, não é possível a avocação de atos de competência exclusiva do subordinado.

b)

Disciplinar:

administrativo.

é

o

poder-dever

de

punir

os

infratores

de

dever

servidores e pessoas sujeitas a disciplina administrativa (os contratos em

contrato administrativo).

não é o poder punitivo do Estado.

c) Regulamentar: Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à

Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e possibilitar sua efetiva aplicação.

Nesse sentido é que o art. 84, IV, da Constituição dispõe que ao Presidente

da República compete “expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis”.

Os atos administrativos que regulamentam as leis não podem criar direitos e obrigações, porque isso é vedado em dos postulados fundamentais de nosso sistema jurídico: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5°, II).

Visando coibir a indevida extensão do poder regulamentar, dispôs o art. 49, V, da CF, ser da competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa.

d) Poder vinculado: o que possibilita a edição de atos vinculados. Sem nenhuma liberdade de atuação, pois os elementos de formação já vêem definidos em lei.

e) Poder discricionário: o que possibilita a edição de atos discricionários. Os mesmos são praticados com liberdade de escolha mediante

a analise de conveniência e oportunidade.

Obs.: essa escolha é estrita, pois só recai sobre o objeto e o motivo dos atos administrativos.

Obs.: essa escolha também é limitada pela razoabilidade e proporcionalidade.

f) Poder de policia:

- Em sentido amplo, poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais.

- Em sentido estrito, o poder de polícia é a atividade administrativa, consistente no poder de restringir e condicionar o exercício dos direitos individuais em nome do interesse coletivo.

- Discricionariedade: a Administração Pública tem a liberdade de estabelecer, quais as atividades serão fiscalizadas, bem como, quais as sanções serão aplicadas dentro dos limites legais.

Exceção: nos casos de licença. Essa para construção.

Autoexecutoriedade: a Administração Pública pode exercer o poder de polícia sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário. A única exceção é a cobrança de multas, quando contestadas pelo particular.

Coercibilidade: os atos do poder de polícia podem ser impostos aos particulares, mesmo que, para isso, seja necessário o uso de força para cumpri-los. Esse atributo é limitado pelo princípio da proporcionalidade.

- Poder de polícia e segurança pública

O primeiro está disperso em vários órgãos da Administração Pública e obedece

a normas administrativas que limitam o exercício dos direitos individuais.

A segurança pública é protegida apenas pelos órgãos enumerados no art. 144 da Constituição: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícia militar e polícia civil.

- delegação: por ser atividade exclusiva do Estado, não pode ser delegado a particulare, mas é possível sua outorga a entidades da Administração Indireta, como as agências reguladoras (ANA, ANEEL, ANATEL, etc), as autarquias corporativas (CFM, CFO, CONFEA, etc) e o Banco Central. Eventualmente, particulares podem executar atos de polícia, mas sob o comando direto da Administração Pública. Ex.: destruição de armas apreendidas. Nesses casos, não há delegação, pois o particular atua sob as ordens estritas dos agentes públicos.

V - Licitação leis 8666/93 e 10.520/02.

5.1 Introdução e conceito.

É um procedimento administrativo formado por vários atos

administrativos e tem por finalidade: assegurar a melhor contratação para o

Estado, o respeito ao principio da isonomia e o desenvolvimento nacional (art.

3 da lei 8.666/93).

Obs.: A isonomia não é absoluta em caso de empate pode haver diferenciação.

Art. 3, § 2º.

Obs.: natureza jurídica da licitação É um Procedimento administrativo.

5.2 Competências.

Geral União (art: 22, XXVII da CF).

Específicas Estados, DF e Municípios (divergência doutrinária)

Obs.: As normas gerais não podem ser contrariadas pelas normas específicas.

Obs.: As normas específicas não podem criar modalidades híbridas.

Obs.: Não é possível a criação de uma nova modalidade por uma norma

específica que contrarie regras da norma geral.

5.3 - Princípios Licitatórios

A) Princípios gerais São aqueles que se aplicam a todo procedimento licitatórios e também a administração são os princípios explícitos (art. 37, caput da CRFB/1988).

B) Princípios específicos - Aplicam-se exclusivamente a licitação. Dos Gerais:

a.1) Principio da legalidade. Todas as obrigações da licitação devem estar prevista em lei. Assegurar que todo procedimento licitatório obedecerá a lei. Em regra qual é o primeiro ato da administração? Publicação do edital.

Quando for uma contratação de imenso vulto deve-se fazer uma audiência pública. EX: construção do maracanã.

a.2) Princípio da impessoalidade. É aquele que determina que todo o procedimento licitatório obedecerá o interesse público, sem dar margem a subjetividade. O princípio da impessoalidade é notado claramente nos julgamentos das propostas. OBS: Um julgamento sem subjetividade deve ser feito de acordo com os tipos de licitação.

Diferença entre tipos X Modalidades

Tipos Critérios de escolha. Ex: Menor preço, melhor técnica, técnica e preço e menor oferta e maior lance.

Modalidades Critérios de espécies. Ex: Concorrência, tomada de preço

a.3) Princípio da moralidade art: 37 Caput da CF C/C art: 2 da lei

9784/99.

É aquele que determina que todo o procedimento licitatório vai estar pautado num tripé quais sejam: Ética, honestidade e boa-fé.

Essa boa-fé é uma boa-fé objetiva.

OBS 1: Violado a moralidade administrativa cabe ação popular.

OBS 2: Violação do princípio da moralidade por parte do poder público

Ex: Quando um governador de um estado, por estar comprometido com vários grupos de empresários em função de campanha eleitoral, fraciona o objeto da licitação, e promove varias licitações. Isto é imoral, porque no caso em tela, deveria ser feito apenas uma licitação, haja vista que de maneira alguma pode-se fracionar o objeto.

OBS 3: Violação do princípio da moralidade por parte do poder particular.

Ex: Quando o particular receoso em lograr êxito no procedimento licitatório, promove a formação de cartéis.

a.4) Princípio da publicidade. Todos os atos administrativos do poder público devem ser publicados pela imprensa oficial, resguardado o aspecto formal.

Exceção: apresentação de documentos e propostas Deve ser completamente sigilosa (lacrada) para evitar fraudes e garantir a idoneidade do procedimento licitatório (art. 3º, § 3º da lei 8666/93).

a.5) Princípio da eficiência. Só vai haver contratação se o particular for eficiente, no preço ou na técnica.

Dos específicos.

b.1) Princípio do procedimento formal. Todo procedimento licitatório deve seguir estritamente o que dia a lei. Não é possível a pratica de qualquer ato que não esteja previsto em lei.

OBS 1: Não existe licitação verbal, somente o contrato administrativo pode ser verbal.

OBS 2: Todo procedimento licitatório é formal, não podendo confundir com a informalidade do procedimento administrativo federal da lei 9784/99, ou seja, o procedimento administrativo licitatório é uma exceção a regra devido ao seu caráter formal.

b.2) Princípio da isonomia. Todos os licitantes devem ser tratados de forma igual. A essa regra temos uma exceção, que é o critério de desempate.

b.3) Princípio do sigilo na apresentação de proposta. Vide Tópico já supramencionado sobre o principio da públicidade.

Obs.: A abertura de envelope antes do tempo configura crime, sendo assim um ilícito penal (art. 94 da lei 8666/93).

b.4) Princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Instrumento convocatório é um documento formal onde chamo pessoas físicas e jurídicas para fazer a licitação.

instrumentos

Carta convite Para modalidade convite. Carta convite –

Edital – Regra. Regra.

Por esse principio todas as regras contidas no edital e na carta convite vinculam as partes no procedimento licitatórios.

b.5) Princípio do julgamento objetivo. Decorre de 2 outros princípios: Impessoalidade e Isonomia.

É aquele que respeita os critérios legais de escolha. São critérios legais

os tipos de licitação, quais sejam: Menor preço, melhor técnica, técnica/preço,

melhor oferta/ maior lance.

Obs.: não confundir tipos de licitação com modalidade de licitação. As

modalidades são: Concorrência, tomada de preço, convite, concurso, leilão (lei

8666/93); pregão (lei 10520/2002); e consulta. Esta última é especial para as

agências reguladoras.

b.6) Princípio da adjudicação compulsória.

É a entrega ao licitante vencedor a celebração do contrato.

Obs.: a adjudicação só é compulsória, porque antes dela houve a

homologação. Caso contrário, a adjudicação seria condicionada.

Obs.: vale ressaltar que o poder público não fica obrigado a contratar, mas se

quiser contratar, terá que ser obrigatoriamente com o licitante vencedor. Gera

para o licitante uma expectativa de direito.

5.4 - Modalidades de licitação

a) Concorrência - modalidade utilizada para a contratação para grande

e imenso vulto. Vale ressaltar que o primeiro ato administrativo é a audiência

pública e não a publicação do edital.

A concorrência é universal porque qualquer interessado pode se habilitar.

A concorrência é julgado por uma comissão formada por pelo menos 3

membro, sendo dois deles servidores e o outro convidado.

A concorrência é utilizada para os contratos de concessão de direto real de uso, concessão de serviços púbicos, alienação de bem imóvel (exceto os inerentes ao leilão) contratos de obras e serviço de engenharia acima 1,5 milhão e nos demais contratos acima de 650 mil.

b) Tomada de preço. E a modalidade de licitação, utilizada para meio porte. Esta modalidade não é universal pois em regra, só pode participar os licitantes cadastrados.

Excepcionalmente é possível não cadastrados possam participar do

procedimento licitatório. Para isso os mesmo devem apresentar os documentos

em até 3 dias antes da data para a abertura dos envelopes.

A comissão que julgará a tomada de preço terá a mesma formação que

na concorrência. A tomada de preço será utilizada nos seguintes valores:

- Contrato de obra e serviço de engenharia Acima de 150 mil até 1,5 milhão de reais

- Contratos comuns - Acima de 80 mil até 650 mil reais.

c) Convite E a modalidade utilizada para os contratos de pequeno

vulto.

Obs.: no convite deve participar no mínimo 3 participantes, e como já citado seu instrumento convocatório chama-se carta convite.

As propostas devem ser apresentadas no prazo de 5 dias.

O convidado pode ser cadastrado ou não, dessa forma não podem ser

discriminados os não cadastrados.

Obs.: Os já cadastrados, porém não convidados podem oferecer proposta em até 24 horas antes da apresentação das demais.

Obs.:

as

3

modalidades

acima

percebemos

a

possibilidade

de

licitação

internacional.

 
 

Obras

e

Serviço

de

 

Contratos Comuns

engenharia

 

Concorrência

 

Acima de 1,5 milhão

   

Acima de 650 mil

 

Tomada de preço

Acima de 150 mil até 1,5

 

Acima de 80 mil até 650

milhão

mil

Convite

 

Até 150 mil

   

Até 80 mil

 

d)

Concurso.

 

O

concurso visa escolher trabalho técnico ou científico, não respeitando

patamares de valores

O edital do concurso deve ser publicado com antecedência mínima de

45 dias.

Obs.: no concurso, o licitante vencedor não esta obrigado a executar o

trabalho. Ex: Arquiteto que pela modalidade de concurso recebe 200 mil reais

de um Estado para fazer um projeto de edificação. Ele esta comprometido

apenas em fazer o projeto, e não em contratar mão de obra para execução do

serviço.

e) Leilão.

É a modalidade utilizada para alienação de bens públicos móveis

inservíveis (desafetados), venda de produtos apreendidos, bens penhorados, bem como os bens imóveis adquiridos por procedimento judicial ou em dação em pagamento.

OBS: No leilão busca-se o maior lance

As mercadorias passiveis de leilão não podem ser falsificadas, estes bens devem ser destruídos.

Exceção: Ex: Se forem camisas falsificadas, estas poderão ser doadas a

orfanatos, pois seria um desperdício sua destruição.

No leilão também não se aplicam os critérios de valores, pois o estado quer

mais é arrecadar.

f) Pregão.

Modalidade que visa contratar serviços e bens comuns

Bem e serviço comum É aquele que consigo descrever de forma objetiva, de

forma que qualquer atuante na área consiga perceber (art. 1º da lei 10.520/02).

Todos os entes federativos na administração pública direta e indireta podem utilizar o pregão.

O

pregão pode ser comum ou eletrônico.

g)

Consulta.

Visa contratar bens e serviços Não comuns (não objetivo). São

aqueles que em regra não podem ser descritos de forma objetiva.

Somente as agências reguladoras podem utilizar a consulta.

Ex: A ANAC quer comprar um radar de ultima tecnologia, é um bem não

comum.

Quadro comparativo entre pregão e consulta.

Modalidades de licitação utilizadas pelas agências reguladoras Pregão

Consulta

Concorrência, tomada de preços e

convite

Objetos

Bens e serviços comuns Bens e serviços específicos, exceto obras e serviços de engenharia.

Obras e serviços de engenharia.

5.5

- Princípio da obrigatoriedade licitatória.

A constituição no art: 37, XXI e a lei 8666/93 art: 2º consolidam este

princípio, determinando que em razão da supremacia do interesse público a

licitação é a regra em contratações administrativas. Esse deve ser analisado de

forma separada aos demais acima citados.

Exceções

A) Licitação inexigível Não há a possibilidade de competição art : 25 da lei

8666/93.

É um ato administrativo vinculado.

Ex: Só existe 1 empresa que faz aquele produto, neste caso torna-se inexigível

a licitação.

b)

Dispensada: há competição, mas a lei manda não fazer a licitação art:17,I e

II

da lei 8666/93. É um ato administrativo vinculado.

c)

Dipensável : há competição, mas a lei dá o direito de escolher de fazer ou

não fazer art: 24 da lei 8666/93. E um ato administrativo discricionário.

5.6 Licitação deserta e fracassada.

Licitação deserta É aquela em que não aparece nenhum licitante.

Toda licitação deserta é dispensável art: 24,V da lei 8666/93.

Licitação fracassada Até aparece licitante, mas foram inabilitados ou

desclassificados.

5.7 Extinção da licitação.

Por ser um procedimento administrativo, a licitação quando é extinta de

forma anormal por revogação e anulação. Pelo exposto a clara redação do art.

49 da Lei 8666/93.

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1 o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não

gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art.

59 desta Lei.

§ 2 o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3 o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

§ 4 o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

VI - CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA.

6.1- Conceito.

Na forma do artigo 54 da Lei 8666/93, “considera-se contrato todo e

qualquer ajuste entre órgãos e entidades da administração Pública e

particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e

a estipulação de obrigações recíprocas”. Contudo, contrato administrativo é o

acordo de vontades que a Administração Pública firma em regra com o

particular para a consecução de objetivos de interesse público.

os principais contratos administrativo:

Contrato de obra pública.

Contratos de serviços.

Contrato de fornecimento.

Contrato de concessão (serviço, obra e uso de bem público).

Obs.: esse contrato é regido pelo direito público e subsidiariamente pelo direito privado.

Obs.: o que qualifica um contrato como administrativo não é a presença da Administração como contratante, mas sim a supremacia do interesse público materializada em clausulas exorbitantes. Isso de dá em razão da existência dos contratos da administração.

A Administração celebrar contrato de direito privado - também

denominado de contrato administrativo atípico ou da administração. Ex:

locação.

Nos contratos observamos seis elementos caracterizadores.

UM AJUSTE BILATERAL =

FORMAL

DE ADESÃO.

COMUTATIVO

ONEROSO

PESSOALIDADE OU INTUITO PERSONAE

6.2 Características.

a) Formalismo. Todo contrato administrativo é escrito e deve seguir as formalidades expressas em lei (art. 61 e seu § único).

Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Obs.: quando o contrato for de pequeno valor (até R$ 4.000,00) e para pronta entrega o contrato pode ser verbal (art. 60, § único da lei 8666/93).

b)

Contrato de adesão.

 

O

contrato

administrativo

é

de

adesão,

pois

as

clausulas

são

previamente estabelecidas e propostas pela administração.

Obs.: o art, 55 da lei 8666/93 enumera as clausulas que obrigatoriamente devem estar presentes nos contratos administrativos.

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I - o objeto e seus elementos característicos;

II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e

periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega,

de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação

funcional programática e da categoria econômica;

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando

exigidas;

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis

e os valores das multas;

VIII - os casos de rescisão;

IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão

administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão,

quando for o caso;

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a

inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos

casos omissos;

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do

contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

c) Pessoalidade (intuitu personae).

O contrato deve ser realizado pela pessoa que se obrigou com a administração (o licitante vender em regra). A prova cabal que dessa

característica é que a morte do contratante ou dissolução da sociedade acabam com o contrato administrativo (rescisão art. 78, X da lei 8666/93).

Obs.: excepcionalmente é possível a subcontratação parcial. É necessário previsão no contrato e autorização da própria administração (art. 72 da

8666/93).

d) Finalidade pública e atuação da Administração como poder público. O contrato administrativo é uma expressão do Poder Público, ou seja, a Administração participa para alcançar o interesse público.

e) Presença de clausulas exorbitantes.

São as clausulas que caracterizam um contrato administrativo e são assim chamadas, pois extrapolam as regras do direito privado e não seriam

admitidas no direito privado.

6.3 Das clausulas exorbitantes. Em ordem de prioridade passemos abaixo as clausulas exorbitantes.

a) Poder de alteração unilateral do contrato.

É a que possibilita a Administração alterar unilateralmente o contrato em dois aspectos (art. 65, I): qualitativo e quantitativo.

Alteração qualitativa: mudança do projeto ou das especificações técnicas do contrato. Por exemplo, pode ser determinado que, em uma obra, seja utilizado o material B e não o A, usado anteriormente e que passou a ser considerado inapropriado para os interesses da Administração

Alteração quantitativa: acréscimos ou supressões no objeto de até 25% do valor atualizado do contrato. No caso, de reforma de edifícios e de equipamentos, o acréscimo pode chegar a 50%. Acréscimos ou supressões superiores a esses limites só podem ser feitos com a concordância do contratado (art. 65, §§ 1° e 2°).

Obs.: Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. (mesmo com alterações o equilíbrio financeiro deve ser respeitado).

b) Possibilidade de rescisão unilateral do contrato.

Extinção do contrato administrativo decorrente de ato unilateral da Administração Pública, por motivo de inadimplência do usuário ou de interesse público na cessação do contrato.

Obs.: em qualquer caso, o ato deve ser motivado.

Obs.: a rescisão unilateral pode ser feita nos casos previstos no art. 78 da lei.

c)

Fiscalização da execução do contrato.

È a faculdade de supervisionar, acompanhar, fiscalizar a e intervir na execução do contrato.

Obs.: a execução do contrato deve ser fiscalizada por um representante da Administração (art. 67),

Obs.: sendo que essa fiscalização não exime o contratado das responsabilidades civis, administrativas e penais (art. 70).

d) Aplicação direta de sanções.

Os arts. 86 e 87 prevê sanções administrativas aplicáveis ao contratado que descumprir, integral ou parcialmente, o contrato.

Obs.: essa penalização somente é possível se não houver justificativa plausível para a inadimplência.

Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

§ 1 o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.

§ 2 o

A

multa,

aplicada

após

regular

processo

administrativo,

será

descontada da garantia do respectivo contratado.

§ 3 o Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

1 o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§

2 o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§

3 o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência

exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2

(dois) anos de sua aplicação.

§

f) Restrições à oposição da exceção do contrato não cumprido

(exceptio non adimpleti contractus).

No direito civil qualquer dos contratantes pode suspender a execução do contrato quando o outro não estiver cumprindo as suas obrigações (isso é a oposição da exceção do contrato não cumprido).

No contrato administrativo defende-se que essa exceção no pode ser alegada. Tudo em razão do princípio da continuidade e supremacia do interesse público.

Hoje com a lei 8666/93 essa regra foi um pouco atenuada, pois é possível o contratado alegar essa exceção quando o inadimplemento for superior a 90 dias (art. 78, XV lei 8666/93).

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

g) Exigência de garantia

do

descumprimento do contrato pode ser exigido dos mesmos garantias. Em razão da importância vamos a lei.

Para

facilitar

o

pagamento

de

indenizações

em

razão

Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

1 o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

§

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado

de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;

II - seguro-garantia;

III - fiança bancária.

2 o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3 o deste artigo.

§

3 o Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta

complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por

cento do valor do contrato.

§

4 o A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

§

5 o Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela

Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.

§

6.4 - Prazo de duração e prorrogação dos contratos administrativos.

Os contratos estao limitados a vigência dos créditos orçamentários (art. 57). Contudo há exceções:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que

poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

1 o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de

entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

§

I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

do contrato ou

trabalho por ordem e no interesse da Administração;

III - interrupção da execução

diminuição do

ritmo de

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

§ 2 o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

§ 3 o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

§ 4 o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.

6.5 - Responsabilidade pela execução do contrato e respectivos encargos.

O contrato é responsável pela execução e encargos do contrato.

Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

6.7 - Extinção do contrato. Em regra o contrato é extinto pelo cumprimento do objeto ou pelo termino do prazo. Mas excepcionalmente pode ser das formas abaixo.

a) Anulação. Extinção do contrato por vicio de ilegalidade. Pode ser de oficio ou provocada, além de não gerar direito a indenização (mas deve a administração indenizar pelo já foi feito ou prejuízos - art. 59, § único).

b) Rescisão. É a extinção antes do termino do contrato. Essa pode ser com ou sem culpa do contratado (ou da Administração nesse caso só pode ser feita em juízo ou com acordo).

6. 8 Inexecução contratual. É o descumprimento total ou parcial do contrato. Pode ser com ou sem culpa do contratado ou administração. Contudo, a que mais nos interessa é a inexecução do contratado.

a) Com culpa do contratado.

Acarreta a aplicação de sanções legais e contratuais (art. 86 e 87 da lei 8666/93) e também possibilita a rescisão unilateral do contrato pela Administração que executará as garantias contratuais, multas e buscará indenizações.

Obs.: o contratado quando for por culpa da administração deve pedir a rescisão em juízo, bem como a devolução das garantias, prejuízos e o que já fez do contrato.

b) Sem culpa do contratado.

Aqui existe uma justificativa para o descumprimento. Essa está baseada na teoria da imprevisão e afasta a responsabilidade do contratado.

Situações:

caso fortuito e força maior (art. 78, XVII da 8666/93): dá ensejo a revisão ou

a rescisão contratual (tudo isso pode ser amigável ou em juízo).

- caso fortuito: evento da natureza que torna o contrato onero ou impossível de ser cumprido. Ex: chuvas, deslizamentos etc.

- força maior: evento humano, que torna o contrato onero ou impossível de ser cumprido. Ex: greves.

fato do príncipe: é uma determinação estatal e geral que torne o contrato

impossível ou oneroso por demais (aqui gera a revisão é o mais comum art. 65, II „d”). ex: aumento das taxas de reajustes ou impostos de bens ligados ao contrato.

fato da administração: quando uma ação ou omissão do Poder Público

ligado ao contrato, impede ou retarda a sua exceção. Gera a revisão ou a sua paralisão (até as coisas voltarem ao normal). Art. 78, XIV, XV e XVI da 8666/93. Ex: o administração não entrega o terreno para fazer a obra.

6.9 - Teoria da imprevisão. É a teoria que fundamenta a inexecução sem culpa. Para tanto todas as situações de inexecução devem ser imprevisíveis e extraordinárias (do contrario não há inexecução sem culpa).

PPP.

As concessões de serviços ou obras públicas que envolvam a realização de

investimentos pecuniários pelo poder concedente devem observar as normas

gerais fixadas pela lei 11079/2004 que institui o denominado “parceria público-

privada”. No regime da parceria há a presença da administração pública e

ainda do particular contratado que é denominado de parceiro privado. Não

constitui Parceria Público Privada a concessão comum, que é aquela em que

não há a contraprestação pecuniária do parceiro público ao privado.

A

parceria

público

privada

pode

ser

conceituada

como

contrato

administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

de

investimentos pelo poder público (chamado parceiro público), além da

cobrança de tarifas dos usuários

Será

patrocinada, porque

a

administração

admite

a

realização

Será administrativa, a concessão em que envolva apenas serviços de que

a administração seja a usuária, ainda que envolva a execução de obra ou

fornecimento e instalação de bens.

O regime parcerias é aplicável, ainda, à Administração Direta e Indireta dos

Poderes da União, Estados, Distrito Federal, bem como, aos fundos especiais

constituídos por estes entes federados.

Na PPP, o valor do contrato não poderá ser inferior a vinte milhões de

reais; o prazo de duração ao pode ser inferior a cinco anos nem superior a

trinta e cinco anos, incluindo as eventuais prorrogações e não pode ter como

objeto único o fornecimento de mão de obra ou o fornecimento e instalação de

equipamentos, ou ainda a execução de obra pública.

VII - BENS PÚBLICOS.

Antes de estudarmos as regras e disciplinas gerais sobre bens públicos, nesse

momento carece explicarmos que normas pertinentes aos bens públicos estão

expressas no Código Civil. Tal fato sê dá, pois a matéria de bens é estudada

no referido Codex.

7.1 Conceito.

Tratando direto do assunto, na forma do art. 98 do Código Civil bens públicos são os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Obs.: em regra as questões que versam sobre os mesmos são julgadas nas Varas de Fazenda Pública.

7.2 Classificação.

a) Quanto à titularidade.

Quanto a titularidade os bens públicos podem ser Federais (os que

pertencem a União art. 20 da CF), Estaduais (os que pertencem aos Estados-

membros art. 26 da CF), Distritais (os que pertencem ao Distrito Federal

não tratado pela CF) e Municipais (os que pertencem aos Municípios não

tratado pela CF). Pertencendo aos referidos entes federativos ou as suas

autarquias.

b) Quanto à destinação.

Essa classificação está positivada no art. 99 incisos I, II e III do Código

Civil, tal redação divide os bens públicos em: bens de uso comum do povo, uso

especial e dominicais.

Dessa forma, pela própria redação do Código Civil:

Bens de uso comum do povo são aqueles utilizados pela coletividade, por

meio de destinação legal ou da própria natureza do bem. Ex: rios, mares,

estradas, ruas e praças.

Bens de uso especial são os utilizados pela Administração Pública para

atender aos seus objetivos. Ex: edifícios ou terrenos destinados a serviço ou

estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal,

inclusive os de suas autarquias;

Bens dominicais são aqueles que não têm destinação pública, mas fazem parte do domínio público. Ex: bens que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

c) Quanto à disponibilidade. Quanto a essa classificação os bens públicos podem ser indisponíveis por natureza (que pela própria natureza não podem ser alienados e oneraos ex: os bens de uso comum do povo), patrimoniais indisponíveis (são aqueles que o Poder Público não pode dispor, mesmo tendo natureza patrimonial ex:

bens de uso comum suscetível de valoração patrimonial e bens de uso especial) e patrimoniais disponíveis (são aqueles que apesar de ser público, tem valoração econômica e é possível a alienação).

7.3 - Características. a) Inalienabilidade. Em regra os bens públicos não podem ser alienados 3 . Contudo, essa

regra foi mais explicada pelo nosso atual Código Civil. Nesse Codex o art. 100

afirma que os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são

inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei

determinar. Já o art. 101, afirma que os bens públicos dominicais podem ser

alienados, observadas as exigências da lei.

Obs.: em regra em concurso público quando falamos em alienação, falamos

em venda. Contudo, como colocado em nota, alienação é um gênero, onde

temos a venda como uma das espécies.

A pergunta que não quer calar nesse momento é: como os bens

dominicais podem ser aliendados (aqui como acima já falado: vendido)?

R: Por meio de licitação (na forma do art. 17 da Lei 8666/93).

Obedecendo as seguintes determinações: bens moveis sempre pela

modalidade leilão. Bens imóveis depende:

- se adquirido por processo judicial ou dação em pagamento: por leilão.

3 É forma voluntária de perda da propriedade. É o ato pelo qual o titular transfere sua propriedade a outro interessado. Dá-se a alienação de forma voluntária ou compulsória, sendo exemplo de alienação voluntária a dação em pagamento, e de alienação compulsória a arrematação. Ela ainda pode ser a título oneroso ou gratuito, configurando-se alienação a título oneroso a compra e venda, e a título gratuito a doação. Cumpre ressaltar que a transferência do bem alienado só poderá ocorrer por meio de contrato, isto é, através de negócio jurídico bilateral que expresse a transmissão do bem a outra pessoa.

- se adquirido por qualquer outra forma (compra, doação, usucapião,

desapropriação etc.): concorrência.

Obs.: em conclusão podemos afirmar que os bens públicos não podem ser alienados (uso comum e uso especial), exceto os bens de dominicais.

Obs.: isso se dá, porque os bens de uso comum e uso especial são bens afetados e os bens dominicais são bens desafetados.

b) Impenhorabilidade.

Os bens públicos não podem ser objeto de penhora, ou seja, são

impenhoráveis. Isso se dá, porque a Fazenda Pública tem uma forma peculiar

de pagar as suas dividas: por meio de precatório.

A única modalidade constritiva que pode acontecer sobre os bens

públicos, é o seqüestro em caso de preterição de direito no pagamento de

precatórios (art.100, § 2º da CF).

c) Imprescritibilidade.

Os bens públicos não podem ser objeto de prescrição. Quando

afirmamos isso na verdade estamos querendo dizer que os bens públicos não

podem ser objeto de usucapião.

Isso está previsto na nossa Constituição Federal (arts. 183, § 3º e 191) e no Código Civil (art. 102).

Obs.: mesmo a nossa atual Constituição só tratar da vedação a usucapião aos bens imóveis urbanos e rurais, o Código Civil é categórico em proibir a usucapião em bens públicos moveis e imóveis.

d) Não onerosidade.

Os bens públicos não podem ser dados em garantia (penhor, anticrese e a hipoteca).

Obs.: quando um bem público é gravado em garantia, ocorre a nulidade absoluta da garantia.

VIII - SERVIÇOS PÚBLICOS

8.1- CONCEITO.

Serviço público é toda atividade material que a lei atribui ao Estado para

que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, regido pelo direito

público, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas.

8.2

Características.

a) sujeito estatal: na forma do art. 175 CF ao Estado cabe a prestação do serviço público, contudo hoje é possível haver delegação a particulares.

b)

Interesse

coletivo:

os

interesses da coletividade.

serviços

públicos

devem

alcançar

os

c) Regime de direito público: os serviços públicos em regra se submetem ao regime jurídico de direito público. Contudo, existem os serviços prestados por particular, nesses casos onde há também a presença de normas do regime jurídico privado, ainda assim o regime jurídico é de direito público (Carvalho chama de híbrido).

8.3 Classificação.

a) delegáveis e indelegáveis. Os delegáveis são aqueles que podem ser prestados pelo Estado ou por particulares (transporte coletivo, luz, água, telefone etc.).

Já os indelegáveis são aqueles que só podem ser prestados pelo Estado de forma direta. Ex: segurança nacional, pública, policia administrativa etc.

b) serviços administrativos ou de utilidade publica.

Os administrativos são aqueles que o Estado executa para compor

melhor a sua organização. Melhorar as suas condições de serviço. Ex:

imprensa oficial.

Os de utilidade pública são aqueles onde o Estado presta diretamente ao individuo. Luz, água e telefones domiciliares.

c)

Serviços coletivos e singulares.

 

Os

coletivos ou

uti

universi

são

aqueles

prestados

a

usuários

indetermináveis. Ex: iluminação pública, saúde pública etc.

 

Os

individuais

ou

uti

singuli

são

aqueles

pretados

a

usuários

determinados. Ex: luz e telefonia residencial.

d) Serviços sociais e econômicos.

Sociais são aqueles essenciais onde o Estado visa atender aos reclames sociais da coletividade. Ex: assistência a criança e a mulher, assistência a áreas carentes etc.

Econômicos são aqueles onde o Estado visa lucro. Ex: exploração de energia elétrica.

8.4

Princípios.

a) generalidade: o serviço publico deve ser prestado a todos e sem

discriminação.

b) Continuidade: os serviços públicos não podem ser interrompidos

(ver em princípios implícitos).

c) Eficiência: necessidade de emprego de alta tecnoligica e

processos periódicos de avaliação.

d) Modicidade: os serviços onerosos devem ter o preço módico,

justo de forma que todos possam usufruir.

e) Mutabilidade: não existe direito aduirido ao regime jurídico de

prestação do serviço.

8.5 Delegação por concessão e permissão.

Concessão

 

Permissão.

 

Delegação de serv. Publico.

 

Delegação de //.

 

Só execução.

 

//

Licitação

sempre,

na

modalidade

Licitação sempre, mas a lei não diz

concorrência.

a modalidade.

 

Contrato. Mas a lei não diz que é de

Contrato de adesão por lei.

adesão.

Prazo determinado por lei. Não é

Prazo determinado, mas a lei não

precário, não há revogação.

 

especifica. É precário, pode ser

 

revogado.

Delega

a

pessoa

jurídica

ou

a

Delega

a

pessoas físicas e

consorcio dessas.

 

jurídicas. Não há previsão quanto a

 

consorcio.

 

IX - SERVIDOR PÚBLICO.

Antes mesmos de iniciarmos esse tópico no que mais me interessa: a lei 8112/90, é necessário passarmos sobre análise da teoria geral dos agentes públicos.

9.1 Dos agentes públicos.

De acordo com a teoria do Direito Administrativo, agente público é um

gênero que tem várias espécies. Para acelerarmos nosso estudo, e te deixar

bem preparado para o Exame da Ordem (2º fase), temos as seguintes espécies de agentes públicos:

Agentes políticos.

Agentes administrativos.

Agentes honoríficos.

Agentes delegados.

Agentes credenciados.

9.2 Dos agentes políticos. Representam os agentes do mais alto escalão, recebem competência ou previsão de competência do próprio texto constitucional e estabelecem as principais diretrizes do Poder Público.

dos

servidores públicos. Isso deve ser frisado: agente político não é servidor público!

Os

agentes

políticos

não

estam

sujeitos

as

normas

comuns

Obs.: em regra a sua investidura se dá, por meio de eleição, nomeação ou designação.

São exemplos de agentes políticos os membros do Poder Legislativo, do Poder Executivo e os Ministros.

Obs.: o Prof. Hely Lopes Meirelles ensina que os membros do Poder Judiciário, MP e TCU também são agentes políticos. Essa doutrina é a que nos filiamos, mas para segunda fase não é a mais indicada em razão da preferência do examinador.

Obs.: os agentes políticos têm uma série de vantagens inerentes ao cargo. Essas são essências ao exercício da função pública, por isso não podem ser

renunciadas. Ex: foro por prerrogativa de função, necessidade de autorização da Câmara dos Deputados para processar o Presidente da República, possibilidade de suspensão dos processos criminais cometidos por parlamentares pelas casas do Congresso, imunidade material quanto aos ilícitos penais e cíveis cometidos por parlamentar no exercício das funções etc.

9.3 Dos agentes administrativos.

São os que desempenham função pública em regra de caráter permanente e por concurso público. São presentes na Administração Pública Direta e Indireta dos três poderes e nos quatro entes federativos. Ex:

servidores públicos, empregados públicos, detentores de cargo ou função em comissão e os contratados temporariamente.

Obs.: os contratados temporariamente (art.37, IX da CF) são exceção a regra, pois não têm vinculo permanente e nem adentram a serviço público por concurso.

Obs.: os cargos em comissão também são exceção ao concurso público (art. 37, V da CF).

Obs.: para o Exame da Ordem o que mais interessa são os servidores e empregados públicos.

9.4 Dos agentes honoríficos.

São cidadãos que em razão da sua idiniedade, prestam serviço ao Estado de forma transitória e gratuita. Esses não têm vinculo profissional com a Administração Pública, mas são agentes públicos para efeito penal (ver art. 327 do CP). Ex: Jurados no Tribunal do Júri, mesário em eleições, comissários de menor (aqui no Rio de Janeiro essa função não é mais honorifica, mas sim um serviço público provido por servidores públicos) etc.

9.5 Dos agentes delegados.

Os agentes delegados são agentes públicos que em nome próprio executam determinada atividade, obra ou serviço público. A primeira vista não

existe hierarquia entre esses e a Administração Pública, mas essa fiscaliza permanentemente as atividades desempenhadas pelos agentes delegados. Ex:

leiloeiros, pregoeiros, permissionário, concessionário e autorizatários de serviço público de uma forma geral.

Obs.: são também conhecidos como colaboradores do Estado.

Obs.: a responsabilidade civil dos agentes delegados é em regra objetiva. Ver o caso dos notários Obs.: contra os seus atos em regra cabe mandado de segurança.

Obs.: para fins penais são agentes públicos.

9.6 Dos agentes credenciados.

São os que representam o Estado de forma especifica, atuam em único ato ou trabalho. Esses são remunerados e agentes públicos para os efeitos penais, civis e administrativos. Ex: um advogado num processo especifico.

Obs.: essa é a classificação do Prof. Hely L. Meirelles que resiste ao tempo.

9.7 Servidores Públicos Federais Lei 8112/90.

Como acima já adiantado os servidores públicos são espécies do sub- gênero agentes administrativos. Esses são detentores de cargo efetivo, desempenham função de forma permanente, adentram ao serviço por concurso público, são estatutários e em regra estabilizam (seguindo a doutrina mais moderna em alguns casos vitaliciam).

Antes de partirmos para o que mais interessa que é a analise das normas constitucionais e estatutárias dos servidores públicos, é necessário diferenciarmos os mesmos dos empregados públicos.

Servidor Público

Empregado Público.

Têm cargo efetivo.

Têm emprego público.

São estatutário.

São celetista.

Podem estabilizar.

Não podem estabilizar.

X - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. No Estado Democrático de Direito, onde o respeito a lei e a ordem são preocupações básicas, espera-se que o Estado e agentes desempenhem as funções públicas da forma mais ordeira e respeitadora possível. Contudo, apesar dessa expectativa, é possível que os agentes públicos comentam erro ou exageros na prestação dos serviços públicos, fato que se causar dano nasce a tão temida responsabilidade civil do Estado.

Nesse ponto vamos estudar toda a teoria da responsabilidade civil do Estado, passando pela teoria, jurisprudência e os atos do Poder Público que podem causar dano.

10.1 - Idéia central - conceito. Todas as vezes que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (art. 37, § 6º CF).

Daí podemos tirar as seguintes conclusões.

É

possível responsabilidade por ação e

omissão.

 

É

possível responsabilidade por todos

os

atos do Poder Público: legislativo,

judicial e administrativo.

 

É possível responsabilidade civil do Estado pode ser objetiva e subjetiva.

A

responsabilidade

civil

do

agente

público será sempre subjetiva.

Contra o agente quando houver dolo ou culpa cabe ação em regresso.

10.2 - Evolução teórica.

a) Irresponsabilidade do Estado.

Numa época onde os governantes eram absolutos (período absolutista), os atos do Estado se confundiam com os atos do rei ou do imperador. Como os reis e imperadores não eram, os mesmo não poderiam causar dano. A essa época existia também um apelo teológico muito forte.

Obs.: não é aplicada nos dias de hoje.

b) Teorias civilistas.

Saindo do estágio inicial e aberrante, temos que nesse momento já é possível verificar a responsabilidade civil com as práticas do Estado. Nesse

ponto, nascem as seguintes teorias:

b.1- TEORIA CIVILISTA DA CULPA: nessa teoria o Estado é equiparado aos particulares, só respondendo pelos atos de gestão (aqueles que não são imperativos e coercitivos). do interesse praticados em igualdade de condições com os particulares. Nos atos de império (os imperativos e coercitivos) a irresponsabilidade foi mantida.

Obs.: não é aplicada nos dias de hoje.

b.2- TEORIA CIVILISTA DA CULPA CIVIL OU DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: nesse caso o Estado responde pelos atos que seus agentes causarem, devendo comprovar dolo ou culpa. Nesse caso, a responsabilidade civil do Estado equipara-se em quase tudo a responsabilidade civil dos particulares.

Obs.: não é aplicada nos dias de hoje.

c) Teorias publicistas.

Aqui percebemos a evolução do Estado quanto a indenização em casos

de responsabilidade civil.

c.1) TEORIA DA RESPONSABILIDADE POR CULPA ADMINISTRATIVA

(CULPA ANÔNIMA DO SERVIÇO): trata-se de uma responsabilidade civil

subjetiva, mas com uma diferença não necessário comprovar a ação danosa

ou culposa do agente (o agente não precisa ser identificado), mas sim

comprovar a falta no serviço (o serviço não funcionou, funcionou mal ou

atrasado).

Obs.: o ônus da prova cabe ao particular.

Obs.: é a teoria adotada em danos decorrentes de omissão.

Nexo de causalidade que liga a falha ao dano.

de omissão. Nexo de causalidade que liga a falha ao dano. Omissão por Dano. falha no

Omissão por

Dano.

falha no serviço. Obs.: a falha é em razão de uma conduta do Estado.

Obs.: entende-se que o elemento subjetivo dolo ou culpa é transferido

para a falta no serviço.

Exemplo: uma pessoa tem o carro destruído numa enchente e comprova que

a mesma só aconteceu porque o serviço de esgoto funcionava precariamente

(funcionava mal ou atrasado).

c.2) Teorias do risco: trata-se da primeira era de responsabilidade objetiva do

Estado. Aqui percebemos a incidência da irrelevância do dolo ou da culpa

direta ou por falha no serviço. Nesse ponto percebemos ainda que essa teoria

divide-se em duas: teoria do risco administrativo e risco integral.

Teoria do Risco Administrativo: aqui não importa a culpa dos agentes

públicos e nem mesmo se serviço, basta o dano para gerar a responsabilidade

do Estado. Porém, aqui cabe excludente de responsabilidade.

Obs.: teoria adotada

agentes públicos.

nos

casos de ação, condutas

comissivas

dos

Nexo causal que liga a ação do agente ao dano.

dos Nexo causal que liga a ação do agente ao dano. Ação. Independe se dolosa, culposa

Ação. Independe se dolosa, culposa ou se houve falha no

Dano.

Obs.: serviço. cabe excludentes de responsabilidade (culpa exclusiva do particular que

sofreu o dano, força maior ou caso fortuito) ou atenuante (culpa concorrente da

vitima).

Obs.: é a teoria que está positivada no art. 37, § 6º da Constituição Federal.

Exemplo: uma viatura com um policial em serviço bêbado vem atropelar um

idosa na calçada que esperava o ônibus.

Teoria do risco integral: sendo também uma responsabilidade de natureza

objetiva e publicista, aqui da mesma forma que a anterior não importa a culpa

dos agentes públicos e nem mesmo se serviço, bastando o dano para gerar a

responsabilidade do Estado, contudo, nessa teoria não cabe excludente de

responsabilidade.

Nexo causal que liga a ação do agente ao dano.

Dano.
Dano.

Ação.

Independe se

dolosa,

Obs.: houve culposa não falha cabe ou se excludentes de responsabilidade (culpa exclusiva do particular

que sofreu o dano, força maior ou caso fortuito) e atenuantes (culpa

concorrente).

Obs.: os professores de Direito Administrativo afirmam que essa teoria nunca

foi adotada no ordenamento brasileiro. Já os doutrinadores de Direito

Ambiental, afirmam que em danos nucleares a teoria aplicada é a do risco

integral.

10.3 - Responsabilidade civil objetiva x subjetiva.

Como acima analisamos, em sede de Direito Administrativo existem

duas espécies de responsabilidade quanto ao elemento subjetivo: objetiva e

subjetiva. É de todo necessário lembrarmos o esquema abaixo.

Objetiva

Subjetiva

Em casos de ação.

 

Em casos de omissão

por falha no serviço.

 

Cabem excludentes.

 

Cabem excludentes.

 

Apoiada

na

teoria

do

Apoiada

na

teoria

da

risco administrativo.

culpa

administrativa

ou

 

do serviço.

10.4 Excludentes ou atenuante de responsabilidade.

Como vimos, nos casos de responsabilidade objetiva pela teoria do risco e subjetiva pela teoria da culpa administrativa cabem excludentes (culpa exclusiva do particular que sofreu o dano, força maior ou caso fortuito) ou atenuante (culpa concorrente da vitima).

10.5 - As responsabilidades administrativa, civil e penal do agente

público. Ao contrario da responsabilidade do Estado que só pode ser civil, objetiva ou subjetiva, a responsabilidade do agente pode ser civil, penal e

administrativa e sempre subjetiva (art. 121 da Lei 8112/90).

Quanto aos demais assuntos, remetemos a leitura do aponto acima onde tratamos dessa parte da matéria.

XI - IMPROBIDADE

11. 1 - Conceito de improbidade administrativa

A conduta ímproba (desonesta ou corrupta) é aquela pela qual o agente

público desobedece a algum de seus deveres ou de suas proibições. No Brasil

esse conceito é legal e não social.

11.2 - Responsabilidade pelo ato de improbidade administrativa

A responsabilidade por atos de improbidade é subjetiva, requerendo a

comprovação da culpa (dolo e culpa).

11.3. Sujeito ativo da improbidade administrativa

O autor do ato de improbidade deve ser sempre o agente público (art. 2°

- aqui em sentido amplo nos moldes do art. 327 do CP). Porém, o art. 3° da lei também prevê que particulares podem colaborar ou se beneficiar do ato de improbidade, portanto, o particular pode ser partícipe, mas nunca autor do ato de improbidade.

Obs.: em regra os agentes políticos que respondam por crime de responsabilidade não respondem por improbidade administrativa.

11.4

- Sujeito passivo da improbidade administrativa.

O sujeito passivo é sempre a Administração Pública, direta ou indireta.

11.5 - Tipos de atos de improbidade

A lei 8.429/92 prevê três tipos de atos de improbidade administrativa: os que causam enriquecimento ilícito (art. 9°), os que causam prejuízo ao erário (art. 10) e os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) 4[5] . A definição do tipo de improbidade é relevantíssima para a aplicação

correta das sanções previstas no art. 12 da lei.

11.6 - Sanções aplicáveis àqueles que cometem atos de improbidade administrativa (art. 37, ª 4º da CRFB/1988 e art. 12 da lei de improbidade). A Constituição Federal previu, no art. 37, § 4°, um rol mínimo de sanções a serem aplicadas àqueles que cometem atos de improbidade administrativa: suspensão dos direitos políticos, perda da função pública e ressarcimento ao erário. A Lei 8.429/92 adicionou: perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio, multa e proibição de contratar e de receber benefícios. A doutrina tem entendido que, de acordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sanções podem ser aplicadas isoladamente, sendo reservada sua aplicação cumulativa apenas para os atos de maior gravidade.

11.7 Pontos importantes para ler.

Procedimento administrativo (art. 14-16)

Procedimento judicial (art. 17-18)

Disposição penal (art. 19)

11.8 - Prescrição (art. 23)

A pretensão a ação de improbidade pode ser proposta:

a) no prazo de cinco anos depois do término do mandato eletivo, do cargo

em comissão ou da função de confiança;

b) nos outros casos, no prazo determinado para a prescrição da sanção de

demissão a bem do serviço público (na Lei 8.112/90, o prazo é de cinco anos, a

contar da data em que o fato tornou-se conhecido).

A ação de reparação de danos causados ao erário é imprescritível, nos termos do art. 37, § 5°, da Constituição Federal.

A lei não determinou qual é o prazo prescricional para ajuizar a ação de

improbidade contra o particular que colaborou com o agente público ou que se beneficiou do ato. A doutrina diverge nesse ponto, podendo ser utilizado o prazo prescricional geral do Código Civil (art. 205): dez anos.