BIBLIOTECA DE JUR1S1*KUDENC1A.

FiLSOblA E HiSTOIUA

COLECCIN DE DERECHO serie Tratados clsicos R e i m p r e s i n f a c s m i l : M o m m s e n , T h e o d o r ; D ora do M o n t e r o , Pedro (trad.) Derecho penal romano, M adrid. La Espaa M o d e r n a , 1905 2 vols.

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TEODORO MOMMSEN
TRADUCCIN DEL ALEMN
POR

P.
ISBN OC : 84-95283-09-3 ISBN V O L . I: 84-95283-10-7 DL: NA-! 65/1999 -oOo A n a l e c t a e d i c i o n e s y l i b r o s SL M o n a s t e r i o de I r a c h e 35 bajo 3 1 0 1 1 , Pamplona (Navarra) correspondencia Aptdo. 4352 3 1 0 8 0 , Pamplona (Navarra) -oOoinfo@analecta-editorial.com w w w . a n a l e c t a - e d i t o r i a l .com

BORADO

Profesor de Derecho en la Universidad de Salamauca.

PRIMERA PARTE

LA ESPAA MODEH'A
Fomento, 7.

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ADVERTENCIA

P a r a e n t e n d e r bien e s t a o b r a , es c o n v e n i e n t e c o n o c e r la q u e el mismo MommBen t i e n e e s c r i t a s o b r e el

ES PROPIEDAD

Derecho pblico r o m a n o , c u y o Compendio se h a l l a t r a ducido al e s p a o l , f o r m a n d o p a r t e de e s t a m i s m a Biblioteca.

ESTABLECIMIENTO TIPOGRFICO DE ID AMOR MORENO,

Calle Blasco da Oaray, S.-~Ttf, 3.020.

PEOLOaO

Estn perfectamente conformes, tanto los jurisconsultos como los Mstoriadores j los fillogos, en que no existe una ciencia del Derecho penal romano. Mi deseo, y hasta cierto punto tambin mi esperanza^ es que el presente libro ilene el vaco que tan menudo se siente. Que las tentativas hechas anteriormente en este sentido no hayan sido enteramente coronadas por el xito, se debe en parte la falta ms menos accidental de objetivo, de fin adecuado, y de los necesarios requisitos previos para conseguirlo. Si se quiere que el Derecho penal del sacro romano Imperio, la Carolina y lo construido despus sobre estas bases queden incluidos en semejante estudio, en tal caso, la manera como se procede puede hacer imposible la realizacin de lo que se pretende, que es exponer el Derecho de los romanos. Pero aun limitado el examen al Derecho romano tradicional, hay que advertir que para hacer una exposicin cientfica del mismo es necesario, no solamente incluir en ella aquella parte del Derecho privado que se refiere los delitos, sino tambin, y principalmente, compenetrar y organizar en un solo cuerpo de doctrina el Dere1

E l i D E E E C H O P E N A L ROMANO

poa TBODoao MOMMSEN

cho penal y el procedimiento penal. Sin entrar ahora examinar ai la separacin entre el Derecho civil y el procedimiento civil romanos ha sido no beneficiosa para estas disciplinas, lo que podemos asegurar es que el Derecho penal, sin el procedimiento penal, es irn mango de pual sin hoja, y el procedimiento penal, sin el Derecho penal, es una hoja sin mango. Debe aadirse que el Derecho penal ocupa un lugar intermedio entre la jurisprudencia y la historia. Para muchos fillogos ha sido difcil, en este orden de estudios, tratar cuestiones de jurisprudencia, y para muchos ju^ ristas lo ha sido el tener que enfrascarse en estudios filolgicos, aun solamente en aquella extensin que les era indispensable. El Derecho criminal romano es una parte de la jurisprudencia romana; pero en ninguna otra estn tan indicadas como en sta las investigaciones histrico-arqueolgicas. No me hubiera yo aventurado acometer esta empresa, si no hubiese podido apoyarme al efecto en mi Derecho pblico romano; as que el presente trabajo debe ser considerado como una continuacin y un complemento de la obra citada, sin embargo de que dere de ella en el mtodo, y de que no concluye como ella en Diocleciauo, sino en Justiniano. Ciertamente, el hecho de reunir en un solo organismo cientfico el Derecho penal y el procedimiento penal aumenta el horizonte del estudio en manera considerable, y, por otra parte, la circunstancia de que hayamos de perseguir, hasta cierto punto, la evolucin jurdica romana travs de un perodo de mil aos, es otro motivo que dificulta y estorba grandemente as la investigacin como la exposicin. Por lo cual me he visto constreido, no solamente pasar por alto muchas particularidades de los tiempos posteriores, tal y como las presentan sobre todo las colecciones de constituciones, sino

tambin abreviar todo lo posible la generalidad de las discusiones y esclarecimientos. 'No he repetido las exposiciones casusticas que se encuentran en las fuentes, sobre todo en lo relativo los delitos privados y al adulterio. No pocas cuestiones generales, como las tocantes al dolo y la culpa, pertenecen al Derecho comn, y por eso aqu solamente puede hablarse de ellas en los reducidos lmites que lo consiente el Derecho penal. A menudo, el jurisconsulto echar de menos lo jurdico, y el investigador de asuntos histricos la historia; pero quiz, tanto el primero como el segundo, encuentren aqu lo que necesiten fuera del crculo de su propia competencia. He tratado tambin de acomodarme en cierta medida las fuentes; no rae ha sido posible hacer lo mismo con la literatura moderna. La necesidad es un motivo jurdico de exculpacin. Si el libro se hubiera escrito con sentido de controversia, se habra evitado sin duda muchos defectos que contiene, se habra librado de ciertas lagunas, y, en general, hubiera satisfecho bastante ms en el detalle. Pero entonces habra alcanzado, cuando menos, doble extensin de la que tiene, siendo as que ya en la forma presente gustar tan poco al lector como le gusta al autor. Y, sobre todo, es seguro que no habra llegado verse concluido. Todo pasa, incluso el hombre. H a de serle concedido al escritor contar con el plazo de vida que an puede restarle. Tengo que dar las gracias los Sres. Carlos Binding, Otn Hirschfeld y Ernesto von Simson por haber corregido las pruebas, y al ltimo tambin por haber tomado sobre s la tarea de hacer el ndice de materias; si aun con esto no faltaran errores, no es poco el trabajo que me han ahorrado.
T. MOMMSEN.

CharlottenhuygOj 29 de Agosto de 1898.

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DERECHO PENAl ROMANO.

LIBEO PEIMERO

Naturaleza y lmites i Derecho penal,

CAPTULO PEIMERO
LUGAK DE LA PENA EN EL ORGANISMO DEL DERECHO

Vamos exponer en este libro el Dereclio y el procedimiento penales de la comunidad romana, desde sus comienzos hasta la legislacin de Justiniano. La ciencia jurdica de los romanos divida el sistema total del Derecho en dos mitades, , saber: en Derecho pblico, esto es, el referente los organismos y rdenes interiores de la comunidad, y sus relaciones con los dioses, con otros Estados y con los miembros pertenecientes la comunidad misma, organismos y rdenes los que sta daba vida; y en Derecho privado, que comprenda los organismos y rdenes tocantes la situacin jurdica de los particulares individuos que formaban parte de la comunidad y las relaciones de unos con otros, relaciones que determinaba y regulaba la propia comunidad. De aquel sistema total jurdico partieron las concepciones romanas en general, concepciones simtricas, proporcionadas; el llamar ius al orden jurdico, iudicmm la condena, (ah)solvere la absolucin, indica que estas varias cosas eran partes de un mismo todo.

EL DERECHO PENAL fiOMANO

POB TEODOBO MOMMSBN

El Derecho penal reconoca como base el concepto de obligacin moral, en cuanto el Estado haba tomado sobre s la misin de ponerlo por obra. Una obligacin moral cu_ya observancia prescribe el Estado es una ley penal; la inobseiTancia de tal precepto es el delito; el mal que impone el Estado aquel que no ha obaervado la prescripcin es la pena. El delito se considera coma borrado por la pena, con !o que se restaura el orden pblico. La concepcin de que la pena hace cesar la culpa, concepcin que apenas se encuentra en el Dereclio penal j a desarrollado, dominaba de un modo absoluto en los comienzos del Derecho penal, as en el pblico como en el prirado: cuando no se conoca ninguna otrit manera de castigar pblicamente al vivo sino la muerte, y toda ejecucin era un sacrificio expiatorio ofrecido la divinidad ultrajada; cuando el Derecho penal privado tuvo origen obedeciendo la doble idea de la retribucin (ali) y de la indemnizacin [damnum^ ^oe^ia), entonces fue una realidad viviente j poderosa la consideracin del delito y de la pena como deuda y pago, como extiucin de la culpa por el padecimiento.En el Derecho penal se hallan incorporadas, formando un todo unitario, de una parte, las obligaciones morales del hombre frente al Estado que pertewece, y de otra parte, sus obligaciones morales frente otros hombres. La jurisprudencia romana no conoci ni pudo conocer esta unidad; el procedimiento penal que se verificaba ante los Comicios y el magistrado perteneca al Derecho pblico, mientras que el procedimiento ante los jurados para conocer de los delitos perteneca al Derecho privado. Sin embargo, no pudo renunciarse la organizacin unitaria del Derecho penal. El elemento fundamental de la ley moral violada, y la consiguiente necesidad de la retribucin llevada cabo por el Estado, lo incluan lo mismo la una

que la otra de las dos esferas dichas, y parece que la diferencia entre ellas, relativa si esta retribuciu haba de hacerse por medio del procedimiento pblico, con intervencin de los rganos polticos, por el procedimiento privado, era una diferencia meramente exterior y accidental; de la propia suerte que es imposible hacer depender el modo de estudiar cientficamente el hurto de la circunstancia de que el mismo revista la forma de peculado 6 la de furtum, de que en tiempos posteriores se empleara en su procedimiento la accin civil de hurto la eognio del magistrado, y de la propia manera que es imposible dividir las injurias, segn que su conocimiento correspondiera los Comicios, al gran tribunal de los jurados, los jurados privados. Que pesar de la diferencia y separacin de los procedimientos, la ciencia jurdica romana consider y organiz desde luego los conceptos fundamentales del delito y de la pena como dos esferas de principios jurdicos comunes, que se completan recprocamente y que forman el trmino opuesto al de los principios jurdicos que no hacen relacin al delito, nos lo demuestra no tan slo el estudio de los delitos particulares, los cuales no se nos presentan de un modo vivo y completo hasta que surge la separacin y delimitacin entre el Derecho pblico y el privado, sino tambin la notable leyenda {que pertenece probablemente los ltimos tiempos de la Eepblica), segn la cual las dos referidas esferas estuvieron reunidas en otro tiempo, hasta que, reinando Servio Tulio, se instituy el tribunal romano del jurado. Adems de la materia que vamos exponer aqu, existan, pues, el Derecho poltico del Estado, el Derecho religioso sacral, el Derecho referente al patrimonio de la comunidad Derecho fiscal, segn se le denomin en los tiempos posteriores del Imperio, y, finalmente.

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POE TEODORO MOMMSEN

todo el Derecho privado, la materia de libertad y del estado de no libertad, del matrimonio y de la casa, de lo mo y lo tuyo, con exclusin de las reclamaciones hechas por los particulares lesionados, las cuales tuvieran su fundamento en la culpabilidad moral. Bien puede decirse que esta delimitacin del Derecho penal, sobre todo en una esfera definida por abstraccin y no por tradicin cientfica, no se realiz sin cierta violencia y sin cierta sutileza. El Derecho del Estado, especialmente la organizacin de las magistraturas, era condicin previa tanto para el Derecho penal pblico como para el privado, y con frecuencia hay que estarse remitiendo l 6 penetrando en el campo del mismo de un modo expreso. El procedimiento penal pblico formaba originariamente una parte integrante del Derecho sacral, en cuanto el mismo, segn se demostrar en el captulo primero del libro quinto, tenda la expiacin por parte de la comunidad, concepcin sta do la cual se libr seguramente desde poca temprana el procedimiento criminal. Si los impuestos y las aduanas, cosas pertenecientes al derecho patrimonial de la comunidad, no los encontramos incluidos en el Derecho penal, es preciso conceder, en cambio, como se ver en el correspondiente captulo del libro quinto, que entre Ja pena pecuniaria establecida por la ley y los impuestos no exista ninguna diferencia intrnseca, y que la lnea divisoria que entre ellos se estableca en materia procesal era perfectamente arbitrara. Etnalinente, en cuanto toca al derecho privado de crdito, la diferencia entre el deudor de dinero y el ladrn tena sin duda un fundamento en la misma naturaleza de las cosas; pero una separacin rigorosa entre ambas esferas slo puede llegarse por medio del derecho positivo, y singularmente aplicando la regla, segn la cual los herederos slo se les trasm-

tan los crditos no provenientes de delitos. Esta delimitacin fue hecha con suma precisin, y sin gran dificultad podemos nosotros tomarla como base para nuestro estudio. En el procedimiento penal, donde no se diferencian esencialmente las reclamaciones de ndole privada procedentes de delitos y las no procedentes de delitos, solamente puede tratarse con brevedad de las originadas por delitos privados. Nuestra exposicin del Derecho penal ha sido dividida en cinco libros, el primero de los cuales trata de la naturaleza y lmites del Derecho penal; el segundo, de las autoridades penales; el tercero, del procedimiento penal; el cuarto, de los varios delitos en particular, y el quinto, de las varias penas en particular. Se ha prescindido de la peligrosa divisin en perodos; asi, que en cada captulo se halla reunido todo cuanto de la materia hay que decir en todos los tiempos. La divisin en preceptos jurdicos y realizacin del derecho, , como suele decirse, en derecho sustantivo y procedimiento, divisin que desde el punto de vista cientfico es difcil siempre, se presenta como inadecuada sencillamente por lo que las materias criminales se refiere, y no es lo que menos me ha estorbado para la conveniente organizacin literaria del trabajo. T no hay duda de que, en parte, debo atribuirse esto mismo el hecho de que ningn jurista le satisfaga el Derecho penal romano. La fijeza formal ideal de conceptos fundamentales que es caracterstica del Derecho privado romano no se trasmiti sino en limitada medida la ms importante parte del Derecho pea al, la parte ms importante con mucho, sea la del Derecho penal pblico; sobre todo, el delito ms antiguo, y el que en todo tiempo tuvo mayor importancia, el crimen contra el Estado, se distingui siempre por la falta de fijeza y determinacin, siendo los Comicios con el magistrado

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quienes lo denan y quienes su arbitrio sealaban la correspondiente pena. Con todo, el Derecho penal romano no es meramente un complemento necesario del Derecho pblico de aquel pueblo, sino que su conocimiento ea tambin indispensable para explicarse uno j tener perfecta conciencia del Derecho privado de Roma. Podemos aadir aqu lo que desde el punto de viatOf lexicogrfico cabe decir respecto de los conceptos generales y fundamentales del delito y de la pena. El abisma existente entre los dos crculos del Derecho penal, entre el pblico j el privado, abismo que no fue propio exclusivamente de los tiempos primitivos, sino que de hecha nunca lleg colmarse, y que no debemos olvidar ni velar, se manifiesta claramente en la carencia que se advierte, sobre todo en el antiguo Derecho (y que vamos ahora poner de manifiesto), zio ya de conceptos generales, pero s de expresiones generales. No hay duda de que el delito en general se design antiguamente por medio de una denominacin, que lo mismo se aplicaba los comprendidos en la esfera del Derecho pblico que los comprendidos en la del Derecho privado, y que no era privativa de ningn delito en particular. Esta denominacin fue la de noxa 6 noxia; la. primera era la forma antigua, pero el uso fue haciendo que predominara la segunda. El valor de ambas era el mismo, saber: tanto segn su trasparente derivacin, como segn el uso que de ellas se baca, significaban dao, y, por lo tanto, eran adecuadas para abarcar los delitos de las dos refecidas esferas, en cuanto el dao poda ser inferido tanto al Estado como los particulares. Pero, en sentido tcnico, dicha voz noxa noxia solamente era aplicable al delito cuando vena hacerse

responsable de l, no el delincuente mismo, sino un tercero, el cual, para librarse de esta responsabilidad, pagaba el dao causadonoxam sarcireentregabaen propiedad al daado el ser individuo que haba producido el daonoxae{=oh noxam) dar. As aconteca, de un lado, en los casos de ultraje agravio internacional, cuando el Estado romano entregaba al ciudadano culpable la otra comunidad Estado perjudicado, y por otra parte, en los casos de delitos privados, advirtiendo, no obstante, que se aplicaba tal denominacin predominantemente los daos causados por los hombres en las cosas, y que se fue dejando de emplear con respecto los daos en las cosas causados por animales, y al hurto. Cuando se persegua personalmente al autor de un delito, ste no era una noxa; por consiguiente, la perduelin y el homicidio no entraron nunca dentro de este concepto; noxius no era el que cometa un delito, sino el que verificaba dicha entrega causa de un delito. No se conoca una condena penal la entrega por noxa, sino que sta representaba en el Derecho pblico un expediente recurso de que se echaba mano para librar la comunidad de la punicin divina que se haba hecho acreedora, j en el Derecho privado, un subterfugio que se acuda para librar al demandado de la condena de que tena que responder por un individuo que se hallase sometido su potestad. Prescindiendo de las expresiones ajenas a l a lengua jurdica, podemos decir que para denominar el delito haba dos palabras con alguna pretensin de valor tcnico, y que la vez eran de un uso y de una aplicacin generales: las palabras crimen j delictum. Crimen, de xp'-v;iv, cerner, esto es, cribar y separar, es la voz que sirve para designar el objeto que hay que cri-

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bar, lo mismo que semen designa lo que hay que sembrar. La criba, lo que sirve para cribar, es cribrum. La injusticia, prescindiendo del acto de su persecucin ante los tribunales, no se llamaba crimen, como tampoco se llamaba as el acto de hacer valer ante los tribunales una pretensin que no incluyese una injusticia. La aplicacin inmediata de tal significacin la administracin de justicia es comn la lengua latina con sus hermanas. Crimen representa aqu la inculpacin de una injusticia; es, pues, una voz pi-oeesal; es el asunto que se presenta ante el juez para que lo resuelva. En vista de esta procedencia, lxicamente comprobada, j en vista del uso, tanto de expresiones griegas afines stas, como tambin de las dems expresiones latinas pertenecientes la misma cepa, apenas cabe duda de que, primitivamente, crimen, lo mismo que iidicium y legis ado, y en general todas las voces referentes las contiendas jurdicas, abrazaban todo el campo del Derecho en general, y servan para, designar la accin demanda, cualquiera que fuese la especie de sta. Pero con el uso adquiri la palabra de que tratamos uu colorido tico, signicaudo, no ya la inculpacin de una injusticia, sino la inculpacin de un delito. Nunca se aplic la palabra crimen la accin demanda de carcter puramente patrimonial, sino que se concret la esfera de los delitos; pero aqu se hizo uso de ella, tanto con respecto los delitos privados, como tambiny con mucha mayor frecuenciacon relacin los delitos pblicos. Con este carcter de generalidad se sirvi de ella la ciencia jurdica de la poca del Imperio, igual que se sirve la ciencia de nuestros das; n embargo, la voz sinnima de ella, delictum, de que ahora vamos tratar, ha llegado adquirir antea carta de naturaleza en el uso cientfico.

Lo que sucedi con la palabra crimen, pero alo en poca posterior y de un modo incompleto, sucedi desde luego, y con mejor resultado, con la palabra Ze^c^m. La cual indica propiamente el acto de resbalar, la comisin de una falta y, puesto que la encontramos frecuentemente empleada ya por Plauto, sin relacin un hecho penal concreto que conmueva todos los fundamentos de la moralidad comn, y con un valor tico, es perfectamente adecuada para designar en el Derecho penal el deUto como tal. En el lenguaje corriente, se aplicaba tambin indistintamente los delitos pblicos y los privados, para diferenciarlos rigurosamente del auxilio jurdico no punible. Ko tena colorido alguno retrico, y por lo mismo era muy apropiada para el uso cientfico. Pero, segn todas las probabilidades, en la ciencia jurdica misma no se introdujo desde luego, ni adquiri toda su generalidad hasta poca muy posterior. Parece que desde el momento en que ocuparon nn lugar en el sistema del Derecho civil las accionespenales, lo cual aconteci principios del Imperio, se emple esta palabra genrica para desit^narlas, y desde entonces se form sin el menor trabajo la denominacin comn de delicia privata. Todava en la coleccin justinianea de disposiciones legales no encontramos la fusin exterior en un solo cuerpo de las acciones privadas con las pblicas, fusin que no aparece hasta los digestos del mismo emperador. Pero en el uso de la palabra tenemos ya la prueba de que se haba sentido el carcter unitario del Derecho penal largo tiempo antes de que se verificase esta unin exterior. Siempre, sin embargo, resulta ser un hecho caracterstico el de que no lleg elaborarse una voz cientfica para denominar el delito, sino en poca avanzada y despus de luchas y dificultades.

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El trmino correlativo del delito es el de su retribucin, pero ordenada y ejecutada por el Estado, sea la pena. Mas tambin este concepto fue elaborndose y adquiriendo un sentido general poco poco, y slo en tiempos posteriores, y por virtud de una traslacin muy extraa, vino existir una expresin de valor general y reconocido en semejante materia. Los grados etapas que al efecto conviene tomar en cuenta no podemos exponerlos convenientemente en este libi-o sino en parte, al tratar de la punicin domstica; en parte tambin los estudiaremos en el libro cuarto, sobre todo al ocuparnos del hurto, y en parte en el quinto, al hablar de la penade muerte y de las penas pecuniarias. Ahora vamos recoger lo ms esencia], y singularmente lo que la terminologa se refiere. Desde el momento en qvie existe !a comunidad, existe tambin la posibilidad de que algn miembro de ella la cause dao por medio de un acto propio, y existe, por consecuencia, la necesidad de que el Estado reclame la correspondiente retribucin de este dao. La lengua de los romanos no tuvo palabra alguna que sirviera para designar de un modo general y oficial esta circunstancia. La ejecucin dei culpable, sea el suppUcium, puede considerarse sin duda como tal con relacin los tiempos primitivos, supuesto que en el ms antiguo procedimiento ante los Comicios con el magistrado no se conoca ninguna otra pena ms que el suplicio. Pero tan pronto como fueron trasladadas de la esfera de la coercicin la del Derecho penal las multas indemnizaciones en animales y en dinero, cosa que aconteci en poca bien tempi'ana, comenz sentirse la falta de una palabra que tradujera exactamente el ampliado concepto de la pena publica. Todava en mayor grado se careca de terminologa precisa en el campo del Derecho penal pri-

vado. El cual tena por base el pensamiento fundamental de la retribucin justa y aprobada por la comunidad, retribucin que se realizaba inmediatamente en forma de pena capital de talin, bien en cualquiera otra con la que el perjudicado se mostrase conforme. No tenemos noticia de ninguna expresin comn genrioa que abrazase todas las penas privadas en esta grandsima extensin de su concepto, concepto que el derecho de las Doce Tablas nos presenta ya debilitado, y el cual qued probablemente trasformado del todo no mucho tiempo despus. La solucin pago de la deuda contrad a por el delito privado, solucin que evidentemente fue potestativa en un principio, pero que ya eu las Doce Tablas se hallaba prescrita para la mayor parte de los delitos de esta clase en forma de pago pecuniario obligatorio, se denominaba da-mnum en la antigua lengua jurdica, palabra que, etimolgicamente, significaba entrega donacin, y que se empleaba especialmente como sustantivo en relacin con los delitos privados, lo menos cuando se trataba del hurto y del dao en las cosas. Damnum era, pues, el dinero, la donacin que entregaba el demandado al demandante en concepto de expiacin, de pago de un delito. Por el contrario, cuando se trataba de igual donacin pago por causa de lesiones corporales, las Doce Tablas se servan de la palabra griega poena, referente los prstamos. Luego que todos los delitos privados se aplic el sistema de la prestacin pago pecuniario obligatorio, dej de usarse con relacin los mismos una de las palabras que servan para designar dicho pago, y probablemente dej de usarse porque no se senta ni perciba bien claramente el valor originario que corresponda la voz relativa los prstamos; entonces ya qued como palabra nica para designar todo concepto de punicin pago en general la

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Toz poena, sin distinguir entre las pblicas y las privadas incluyendo en tal concepto las indemnizaciones por los daos procedentes de los delitos. Dicha vozpoena se aplicaba en tal sentido lo mismo en el lenguaje tcnico que en el usado en la conversacin ordinaria. La adquisicin de este sentido amplio por la palabra que nos ocupa es la prueba decisiva de que los delitos en general fueron incorporados en un solo sistema, y es el mejor signo de que el Derecho penal romano vino constituir realmente un todo unitario. No podemos determinar con precisin cundo comenz adquirir la voz poena este amplio significado; lo que podemos asegurar es que en los siglos posteriores de la Repblica ya se la empleaba conocidamente en tal sentido. Tambin la pena convencional de que se haca uso en el derecho no correspondiente la materia de delitos tena en el fondo este mismo concepto tico. Eesulta, pues, que en el Derecho penal romano no existieron desde un principio voces adecuadas que sirviesen para designar el delito y la pena en general; sin embargo, para esta ltima se introdujo ya en poca temprana la palabra foena, y para el primero se introdujeron en tiempos posteriores las palabras crimen y delictum.

CAPTULO II

LA PUNICIN DOMSTICA

Ya el poder romano de punicin domstica, que fue el origen del sistema poltico de este pueblo, muestra los elementos constitutivos del procedimiento penal, saber: la injusticia moral, la comprobacin de la misma y su retribucin, las bases para hacer la fijacin y determinacin del delito, la regulacin del proceso penal y el establecimiento del sistema de penas aplicables. Pero estos principios formaban todava dentro del hogar domstico una unidad indeterminada, como sucede con todo germen. Las dos esferns que el Derecho penal abraza., es decir, la propia defensa del Estado en caso de haberse causado dao la comunidad, y la intervencin del mismo Estado entre la persona que daa y la daada cuando el dao recae sobre un particular, existan en la punicin domstica, pero refundidas indivisibles, puesto que el jefe de la casa, lo mismo proceda castigar las injusticias de que l propio fuese vctima, que castigar, peticin del perjudicado, los delitos cometidos dentro del crculo de la familia por alguna persona de las pertenecientes ella contra

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otra, por uu miembro de la familia contra un extrao. "El poder ilimitado del jefe de la casa sobre los individuos que formaban parte de sta era esencialmente igual al que tena el Estado sobre los miembros de la comunidad poltica; basta recordar, en efecto, el dedereclio de vida y muerte, contenido lo mismo en el uno que en el otro, y las facultades semejantes de dar en noxa que ambos correspondan (p. 11). Si es verdad, como veremos, que el poder de punicin domstica se ejercitaba sin que se le hubiesen determinado formalmente las acciones que liaba de considerar como delitos, ni tuviera un procedimiento fijo que liubiera de atenerse, ni penas sealadas por la ley, mientras que todo esto vino formar parte del sistema penal del Estado, tambin lo es que, por un lado, en Roma se parti, tericamente al menos, de la idea de que la potestad punitiva de los magistrados era en su origen enteramente tan ilimitada como la del jefe domstico, y que, por otro lado, las leyes, todas las leyes no significaban otra cosa sino lo que en la casa significaban las rdenes dadas por el cabeza de ella; es decir, que las leyes no eran sino autolimitaciones que el Estado se pona, pero las cuales poda dejar sin efecto la misma comunidad que poda darlas, y que, por consecuencia, mientras obligaban incondicionalmente los miembros de la comunidad, al Estado slo le obligaban de una manera provisional, basta tanto que l quisiera atenerse ellas. As como para conocer un ro es preciso averiguar sus fuentes, as tambin el Derecho penal romano no puede ser bien comprendido si no se estudian sus bases en el ejercicio de la punicin domstica. Pero no solamente fue el poder domstico el germen de la comunidad, y el jefe de la casa el modelo del magistrado, sino que tambin dentro de la comunidad mis-

ma subsista dicho poder domstico y pi-0':ieda castigar delitos cometidos por ias personas sujetas l. La llamada jurisdiccin domstica es sencillamente una contradiccin en los trminos, y fue tau desconocida en el Derecho romano, como fcil y corriente es en el moderno; la jurisdiccin estriba en el poder que tiene la comunidad sobre los individuos, y este poder es tan diferente del del propietario sobre sus cosas, como lo es el rbol de la semilla: no es un poder absoluto ilimitado, como el del propietario, sino un poder concedido y regulado por el orden jurdico. Sin embargo, al individuo s o metido a l a potestad domstica poda sin duda exig'rsele responsabilidad por los delitos que cometiere, tanto por el jefe de la familia, en virtud de su propiedad, como por el Estado, en virtud de su soberana; y si bien este procedimiento domstico no pertenece al verdadero Derecho penal, sin embargo, no debe prescindirse del mismo, ya para que se vea bien manifiesta la oposicin entre uno y otro, ya tambin porque el derecho de potestad domstica se ejercitaba veces concurrentemente con el D e r e cho penal del Estado, y otras veces era complementario de este ltimo. Al Derecho privado es al que corresponda determinar quines eran los individuos con capi.cidad de obrar sobre los cuales se extenda la propiedad, esto es, en el respecto que aqu nos interesa, el poder domstio. Ante todo, pertenecan esta categora los esclavos, con relacin los cuales la originaria identidad entre la propiedad y el poder domstico se mantuvo hasta poca muy avanzada.El liberto solamente se equiparaba al esclavo en el caso de que la manumisin no hubiera sido plena, 6 en el de que el manumiteute se hubiera vuelto atrs, en el de que, por medio de leyes especiales, se hubiera hecho extensiva la punicin domstica los libertos,La

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potestad domstica sobre los descendientes se diferenciaba nominalmente de la propiedad; ain embargo, la situacin jurdica de los mismos frente al padre jefe de familia era, aun en tiempos posteriores, igual en la esencia la que ocupaban los individuos no libres.Lo propio aconteci, al menos en la poca primitiva, con ios hombres personalmente libres que estaban sometidos a l a potestad domstica, pero no en concepto de descendientes j conforme al derecho relativo stos.Segn el sistema originario, la mujer estaba siempre, y por necesidad, sometida la potestad ajena; con relacin a mujer casada, el lugar del poder domstico lo ocupaba la potestad marital; la que no se hallara sujeta al poder del padre del marido, estaba sometida la tutela gentilicia, la cual en los tiempos primitivos era equivalente aquellos poderes.Las muchachas consagradas al culto de Vesta, como hijas de la comunidad que eran, estaban bajo la potestad del rey, y posteriormente bajo la del pontfice mximo. No hay, sin embargo, documento alguno que acredite, por lo que la tutela gentilicia toca, el ejercicio de semejante potestad en forma de punicin sobre las mujeres por los delitos queliubiesen cometido; y en cuanto alpoder marital, tampoco contamos con otra cosa, respecto la facultad de castigar las mujeres, ms que con algunos relatos no histricos, cuyo propsito fue ilustrar JOS principios del antiguo Derechoj de los tiempos histricos, hemos de decir; primero, que difcilmente se hizo uso en ellos del poder marital de imponer penas la mujer en toda su extensin y con todas sus consecuencias, y en segundo lugar, que la celebracin del matrimonio que no produca el efecto de hacer eutrar la mujer en poder del marido comenz ser permitida en poca relativamente temprana. Es verdad que la antigua costumbre se halla comprobada por el uso posterior de encomendar al

marido los pai-ientes la ejecucin de la pena impuesta la mujer por los rginos del Estdo, y tiemblen por el uso que encontramos en la poca del Imperio, segn el cual los ms altos tribunales, que procedan libre y discrecionalmente, delegaban en las causas q u e nos referimos hasta la facultad de pronunciar la sentencia. Pero si en lo dems el poder punitivo domstico sobre las mujeres era en los tiempos histricos, entre los romanos, una institucin que haba ya desaparecido, el poder del padre sobre las hijas do familia continu, en cambio, ejercitndose an posteriormente, y sobre todo, el poder pontifical punitivo sobre las jvenes consagradas Vesta, no slo sigui reconocido de derecho y practicndose de hecho hasta el momento en que el Ci'istianismo fue declarado religin del Estado, sino que en los casos de delitos de lujuria se ampli de un modo especial, supuesto que se extenda en semejantes casos el procedimiento aun al varn que haba sido codelincuente con la vestal culpable, con lo que, en esta excepcional circunstancia, la punicin domstica hubo de trasformarse en un verdadero procedimiento jurdico forma!; el pontfice mximo proceda aqu en la forma del antiqusimo procedimiento penal ante el magistrado, aconsejado por sus colegas, pero por lo mismo que no tena restringidas sus atribuciones ni por los Comicios ni por jurados, conservaba el derecho de vida y muerte. No es posible decir que esta anmala extensin del tribunal del pontfice sa remonte hasta los tiempos primitivos; quiz el origen de la misma haya que buscarlo en algn acuerdo del pueblo, en tiempos relativamente adelantados. Que el poder punitivo regular perteneciente al jefe domstico, tal y como ste lo ejerca sobre los individuos privados de libertad y sobre los hijos de familia, no era otra cosa, segn queda dicho, ms que el ejercicio del de-

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recho que al propietario corresponde, y no debe ser, por tanto, considerado como derecho penal, nos o demuestra el hecho de no hallarse, con relacin l, determinadosde unp. manera legal, ni los delitos, ni las penas, ni el procedimiento; en todas estas materias no se conoca ms limitacin Cjue el arbitrio del depositario del poder en cada caso concreto. No era el delito lo que faltaba en la punicin domstica; lo que no exista era la fijacin y regulacin legal del mismo. El jefe de la casa poda proceder por causa de toda accin violadora de la ley del Estado verificada por cualquiera de las personas sometidas su potestad domtitica, lo mismo si se trataba de un delito pblico que de un delito privado; pero poda pi-oceder no menos consecuencia de una accin cualquiera que no estuviese prohibida por las leyes.del Estado. Desde el punto de vista moral, poda distinguirse el procedimiento por delitos, el procedimiento con fines de educacin y para el buen orden de la casa, y el procedimiento slo fundado en el arbitrio y en la crueldad del jefe; pero jurdicamente todos ellos eran iguales: se haca uso delapunioiu domstica cuando y porque al seor le placa. Sobretodo, este procedimiento serva para complementar el Derecho penal del Estado, cosa que debe tenerse en cuenta, singularmente en cuanto se refiere los comienzos de la evolucin poltica. De las dos grandes y muy bien separadas esferas que abraza el Derecho penal: el procedimiento de oficio de la magistratura por causa de ofensa inferida la comunidad, y el procedimiento de la misma magistratura por causa de ofensa inferida los particulares y peticin del perjudicado, este ltimo fue, sin duda alguna, el primero que lleg adquirir forma en los tiempos posteriores; ha existido una poca en la cual el desertor, el cobarde, el traidor, eraa castigados, y en

que, por el contrario, cuando se trataba de daos causados los particulares, se dejaba la retribucin al arbitrio del perjudicado mismo de los suyos. Pero cuando el delincuente era un individuo sujeto al poder domstico, se aplicaba en este terreno, y se aplic desde antiguo, el derecho domstico: falta de un procedimiento establecido por el Estado, todo jefe de familia poda determinar la retribucin que hubiera de concederse al lesionado, con lo que pona cubierto su persona y sus bienes de la reaccin vindicativa que pudiera ejecutar este ltimo. Tal fue sin duda el origen del antiqusimo sistema de la noxa estudiado ms atrs (p. 11), y especialmente de la fecunda regla segn la cual, en el caso de que una persona sometida la potestad de un jefe de familia hubiera causado algn dao un tercero, el jefe de familia referido quedaba obligado, indemnizar tal dao por va de compensacin, entregar el daador al perjudicado. Este procedimiento, aplicable porigual al homicidio, al robo y al dao en las cosas, uo era un procedimiento penal, pero seguramente sirvi de modelo para el procedimiento en los delitos privados: el cual se introdujo en el procedimiento penal, por cuanto en el caso de dao producido por un individuo no libre, al jefe de familia bajo cuya potestad se hallaba ste le obligaba la comunidad apagar aquello que ya anteshaban venido determinando y exigiendo de l la equidad y lacostumbre, y en el caso de ser el daador un individuo completamente libre, el Estado lo trataba de una manera anloga aquella como trataba el jefe domstico al daador que no gozaba de libertad. Claro est que tan pronto como comenz emplearse el procedimiento pblico del Estado en los delitos privados, perdi su importancia con relacin los mismos el sistema de la punicin domstica, sin que por eso dejara el mismo de ser aplicable los delitos co-

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metidos por los individuos sujetos al poder domstico. Con respecto los delitos ejecutados por las personas sometidas este poder contra el propio jefe de la casa, contra alguna persona dependiente de l, siempre que tales delitos no fueran incluidos ea el Derecho penal pblico, no se permiti hasta poca ms adelantada ejercitar uno mismo la propia defensa jurdica contra ellos, supuesto que en estos casos no se daba el requisito indispensable para el procedimiento privado, esto es, la existencia de partes opuestas; no se poda acudir otro medio ms que la punicin domstica, que, como se ha dicho, era complementaria del Derecho penal.El Derecho pblico dej especialmente abandonada al sistema domstico, hasta fines de la Repblica, la punicin de las mujeres. Si las costumbres daban poca importancia las faltas sexuales del varn, eran en cambio muy exigentes en cuanto la castidad de las mujeres; y aunque es verdad que el Derecho penal de la poca republicana no conoci el repudio, el hecho fue debido exclusivamente que, para ios casos en que se hubiera debido hacer uso de l, se acuda la punicin domstica, que ejercitaba sobre todo el padre de familia, pero que tambin poda ejercitar, sin duda alguna, en Jos antiguos tiempos, el marido. El procedimiento empleado contra las vestales deshonestas no era ms que la aplicacin las hijas de familia de la comunidad del procedimiento de que se haca uso dentro de la casa contra las hijas de familia deshonestas. Posteriormente decay el sistema de la punicin domstica, hasta venir desaparecer completamente; Augusto entonces lo sustituy, para los casos que nos ocupan, por el procedimiento de adulterio y estupro, cargo del Estado. Tampoco exista en el sistema de la punicin domstica un concepto de pena legalmente fijado, esto es, una

determinacin legal de la relacin entre el hecho ejecutado y su correspondiente retribucin. En el tribunal domstico desempeaban un papel predominante, y no slo con respecto loa individuos no libres, sino aun con relacin los libres y los Ubei'tos, adems del suplicio y los castigos corporales, la relegacin fuera de Roma, mientras que el antiguo Derecho penal del Estado no conoci esta ltima pena, la cual, hasta la poca imperial, no fue introducida en el mismo, tomndola del sistema de la punicin domstica. En este no haba penas pecuniarias, pues el individuo que se hallaba sometido potestad no tena bienes, jurdieamente hablando; de hecho, sin embargo, no puede haber duda de que con frecuencia se pona mano en el peculio del penado, sobre todo cuando ste era 6quij>arado iil patrimonio, como aconteca cuando se trataba de las vestales. No pudo haber normas tocante la proporcin cualitativa y cuantitativa de la pena. Dada la naturaleza de la punicin domstica, era posible que el peor dlos ultrajes quedara sin castigo y que la ms insignicante falta llevara consigo gravsimas consecuencias; es ms, era posible que aun no existiendo falta de ningn gnero, la mera arbitrariedad hiciese lo que bien le pareciera. Este modo de proceder slo era censurado en tanto en cuanto no era permitido nadie abusar de su propiedad. Esta concepcin de la punicin domstica, cuyas consecuencias podan ser tan terribles, no experiment ninguna modificacin que la dulcificase esencialmente durante la poca republicana, si se excepta la ya mencionada emancipacin de las mujeres; es ms, aun la manera de tratar las faltas de las vestales contra la honestidad como un delito merecedor de la pena de muerte, en medio de una poca de tanta relajacin de costumbres femeninas cual es difcil encontrar despus otra que la iguale; aun

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esa manera, ms bien que suavizarse posteriormente se exacerb, y se exacerb porque cada vez fue mayor el miedo que se tena los dioses. En los tiempos del Imperio se fue gradualmente limitando la facultad de imponer el suplicio por va de punicin domstica, como se dir ms al pormenor en el libro IV al tratar del homicidio: partir de la poca del emperador Claudio, se incluy en el concepto del homicidio la muerte dada sin motivo bastante un esclavo, y desde Constantino en adelante, se estim igualmente como homicidio la muerte estrajudicial del hijo de familia y la del esclavo. Tambin el tribunal pontifical perdi, aun cuando slo despus de Constantino, la potestad que le corresponda antes sobre las vestales y sobre los que cometan con ellas delitos contra la honestidad, puesto que una vez que el collegium haca la instruccin sumario de la falta cometida, era preciso invocar la intervencin del tribunal del Estado para ejecutar la pena. Sin embargo, no por eso se trasform, en manera alguna, el poder domstico de punicin en un tribunal domstico; en la easii, lo que resolva los asuntos, despus de la poca dicha igual que antes, era el arbitrio, si bien ste no poda ser ya tal que pudiera propasarse sin restriccin alguna los mayores extremos. Finalmente, en el sistema de la punicin domstica no exista tampoco un procedimiento regulado por la ley. Sin duda que tal punicin haba de presentarse bajo la forma de ejercicio del derecho, y que ya en la poca republicana se castigaba como homicida al padre que haca dar muerte maliciosamente al hijo que tena en su poder. Pero nunca estuvo prescrita una forma legal para el ejercicio de la punicin domstica, pues esta prescripcin era contraria la naturaleza de tal punicin. El sistema de sta era, por su propia ndole, inquisitivo, y

la interposicin de la accin era de hecho una denuncia. As como el tribunal del Estado era por necesidad pblico, la punicin domstica pronunciaba el fallo dentro de casa, en privado, y por eso se seal para el tribunal pontifical la residencia oficial del Sumo Pontfice, la Regia, distinguindose as, aun formalmente, del procedimiento yenal. Verdad es, sin embargo, que en los casos importantes, cuyo nmero no perteneca el procedimiento contra los esclavos, pero s las inculpaciones graves hechas los hijos de familii, se exiga, no por la ley, sino por una costumbre general en Boma, el llamamiento de consejeros asesoi-es y la discusin ante stos del asunto de que se tratara. He aqu por qu en los procesos contra las vestales intervenan regularmente todos los pontfices, y por lo que en las causas de pena capital contra las mujeres y contra los hijos de familia se llamaba los parientes y los amigos de la casa, y veces aun varones notables que no pertenecan sta. La resolucin se daba, lo mismo que ocurra en todo consiUnm libremente pedido, despus de oir los consejeros, y la daba el Sumo Pontfice cuando se trataba de causas contra las vestales, y el jefe de familia cuando de causas contra las mujeres los hijos. Solamente observaremos que de aqu resulta: por un lado, que el fallo que en tales casos se daba no tena el valor de una sentencia en sentido jurdico, y por otro lado, que la absolucin que pudiera recaer no era un obstculo para que pudiera entablarse despus un proceso criminal pblico.

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CAPTULO III

DERECHO DE LA G U E R R A

La ciencia jurdica de los romanos parta de la idea de la plenitud de poder de la magistratura. Conforme . esta concepcin, el jefe nico y vitalicio que tena originariamente la comunidad, 6 sea el soberano [rex], mandaba y dispona con entero ilimitado poder sobre toda clase de infracciones faltas, igual sobre las de ndole religiosa que sobre las militares y las civiles, tanto con respecto las cometidas dentro como las cometidas fuera de los muros de la ciudad, no existiendo diferencia alguna desde el punto de vista jurdico entre las varias especies de injusticias ni entre el estado de paz y el estado de guerra. El rey daba, s, leyes que obligaban los miembros componentes de la comunidad, pero que no le obligaban l mismo ni sus sucesores. Delitos eran las acciones que el rey castigaba, y penas los males que el mismo impona ciertas personas. Aun cuando es verdad que la costumbre impona restricciones en el uno como en el otro respecto, es de advertir que el contenido de ambas esferas estaba formado por el arbitrio soberano; el orden jurdico de la comunidad no conoca procedimiento alguno para sustraer al castigo al inocen-

te, ni para oponerse la aplicacin de un gnero de pena incompatible con la moral y las exigencias consuetudinarias. No exista un procedimiento formal qu atenerse para poner en claro la culpabilidad; el rey tena atribuciones para servirse de cualquiera y de todo medio jurdico de instruir el proceso y de resolverlo, como tambin las tena para encomendar un representante suyo tales instruccin y fallo. Poda acudirse la convocacin llamamiento de la comunidad de los ciudadanos despus de que la sentencia hubiera sido pronunciada, pero solamente en el caso de que el rey lo permitiera. En la comunidad se daban de hecbo delito, pena y procedimiento, mas no se daba ninguna de estas cosas en sentido jurdico. De tal plenitud de poder tom su punto de partida la posterior organizacin poltica y penal, singularmente distinguiendo el rgimen dla ciudad del rgimen de la guerra, y aminorando las facultades de los magistrados dentro del primero. Claro est que semejante construccin jurdica no puede ser considerada como tradicin histrica. El origen de la misma ha sido, por una parte, la trasmisin del sistema de la punicin domstica al Estado y su orden, dado caso que al rey y la ciudadana se les comparaba con el jefe domstico y con las personas sometidas su poder, y por otra parte, la generalizacin del derecho de la guerra de los tiempos posteriores. Difcilmente expresa en realidad esa construccin de un modo perfecto la verdad. Ms bien debe suponerse que la divisin del poder de los magistrados en poder dentro y poder fuera de los muros de la ciudad es tan antigua como estos muros mismos, y que el poder soberano del rey debi limitarse esencialmente, en los primitivos tiempos, la ltima esfera, mientras que dentro del recinto de la ciudad hubo de predominar el sistema de la caren-

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cia de soberana, dejando entregado cada jefe de familia su propio gobierno y el de los suyos, j por consiguiente, su propia defensa y auxilio. Terdad es que esta carencia de soberana es inconciliable, consideradaen toda su extensin, con la perpetuidad de la comunidad, y que no se puede atribuir al rey romano la condicin de mero dux. Los miembros comjjonentea de la comunidad se encontraban reunidos para poder rechazar, poniendo en comn sus fuerzas, las invasiones y agresiones extra-, as, y tambin para auxiliarse unos otros en caso de incendio de sus casas; y con el objeto de ir la luclia en el primer caso y de prestarse auxilio en el segundo, establecan un jefe, un primero. Hay mucba distancia desde esta comunidad primitiva, donde el jefe de la misma conduce delante de la muralla los ciudadanos para contener los ladrones para que roben ellos mismos, y que dentro del recinto de la ciudad se baila presente en el lugar del incendio, cuando lo hay, hasta el tan desarrollado Estado actual, todos cuyos ciudadanos se hallan expresa y convenientemente educados para el manejo de las armas, y en el que predomina la idea de solidaridad, y con ella la de impedir y remediar todo dolor y toda desventura que pueda recaer sobre el 'individuo; t a n t a distancia como la que hay entre los doce esbirros que acompaaban al supremo magistrado romano para hacer que se le fuese dejando expedita la calle, y los ejrcitos permanentes de nuestros das. Pero esta larga distancia es la que recorri la evolucin poltica de la comunidad romana. Si, pues, debe considerarse la magistratura sometida desde sus comienzos la ciudadana, la colectividad de los ciudadanos, esta sumisin, cuando principalmente se aplicaba y se haca valer era en estado de paz; aqu s obligaba desde antiguo la ley al magistrado, con

lo que se cre el fondo sobre el cual poder construir luego el edificio del delito, de la pena y del procedimiento. Pero en el estado de guerra continu viva ain duda alguna la concepcin de la magistratura como un rgimen de ilimitado arbitrio que coexista con el orden jurdico. Este mismo arbitrio era lo opuesto del orden jurdico, y no consenta una exposicin sistemtica; sin embargo, por costumbre se haba ido introduciendo una cierta forma exterior para el procedimiento del derecho de la guerra, cabiendo, por lo tanto, decir aqu lo mismo que queda dicho, en este respecto, de la punicin domstica. Se hace, no obstante, preciso que digamos algo tocante la esfera en que dominaba el arbitrio de referencia, y por consiguiente, que fijemos los lmites dentro de loa cuales no exista en Roma un Derecho penal. El estado de guerra era un estado permanente, de derecho, fuera del i-ecinto de la ciudad, aun cuando de hecho no hubiera tal guerra; y el magistrado, que era entonces el jefe militar, ejercitaba en tales circunstancias aquellas mismas atribuciones que el mando militar exiga. Estaban sometidos principalmente al derecho de la guerra los individuos que servan en el ejrcito romano; pero puede decirse que, de derecho, lo estaba todo el mundo, sin que desde este punto de vista hubiera diferencias entre las personas. La extensin del sistema de la punicin militar los habitantes de Italia y de las provincias que no se hallaban sobre las armas fue el origen legal de aquellos abusos del poder de los ftincionarios, que vemos existir, acompaados de inauditos horrores, sobre todo en los siglos ltimos de la Eepblica. La llamada jurisdiccin del Senado, que se ejerci durante los tiempos republicanos sobre las comunidades itlicas, no era de hecho otra cosa que el ejercicio del derecho de la guerra por los depositarios del imj^erium

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fuera de los ranros de la ciudad, ejercicio que en la poca posterior de la misma Eepblica fue limitado por la intervencin de hecho del Senado. Dicha jurisdiccin iba encaminada en primer trmino contra la desobediencia y rebelda de aquellas comunidades que nominalmeute estaban confederadas con Roma, pero que en realidad eran dependientes de sta, y contra todo intento de sustraerse semejante dependencia; pero como no tena limitaciones legales, fueron sometidos tambin ella y al procedimiento del derecho de la guerra otros delitos, en especial los que perturbaban la paz pblica y ponan en peligro el orden superior al de cada una de esas comunidades, v. gr., los delitos colectivos de la multitud, los de bandolerismo, los de envenenamiento. Claro est que no pudieron menos de existir conflictos de atribuciones, en lo tocante estos procedimientos, entre las autoridades romanas y los derechos reconocidos por escrito las comunidades itlicas; pero esto no corresponde estudiarlo al Derecho penal, sino al poltico y la historia. Esta aplicacin del derecho de la guerra fue una de las bases esenciales, aun cuando no la exclusiva, de toda la administracin de las provincias. Mas ahora no debemos hablar de esa aplicacin caaos extraos al servicio militar; nicamente tenemos que hacerlo de aquellos hechos ejecutados por los soldados y que se relacionan inmediatamente con la direccin y marcha de la guerra. En este terreno, lo predominante y decisivo eran las necesidades de la disciplina, la correccin militar. Dicha correccin poda ejercitarse con justicia 6 sin ella, mas no caba discutir sobre si se ejercitaba con derecho 6 sin derecho. Por lo tanto, en esta esfera haba, con relacin al delito, la pena y al procedimiento, ciertas normas que no tenan nada de comn con las del Derecho penal propiamente dicho. No podemos aqu ocupar-

nos detalladamente de las mismas; slo nos es concedido exponer las lneas generales de la oposicin que acabamos de mencionar. Los hechos punibles segn el derecho de la guerra eran en parte los mismos que los delitos contra el Estado; la desercin y la sedicin se hallaban incluidas lo mismo en el uno que en el otro sistema. Pero la desobediendia contra los mandatos de los magistrados, desobedieucia que e! Derecho penal no comprenda entre los delitos, ocupaba el primer lugar de stos en el derecho de la guerra; la evasin del campo de la lucha y el abandono del puesto que al soldado se le indicaba eran castigados con la pena de muerte. El Derecho penal de la poca republicana no admita delitos sexuales, y el hurto solamente lo admita como un delito que regularmente slo se conminaba con la indemnizacin pecuniaria; segn el derecho de la guerra, por el contrario, la lujuria era un crimen capital, por cuanto relajaba la disciplina del ejrcito, y lo propio aconteca con el hurto cometido en el campo de batalla. En el rgimen militar no se conoca la contraposicin entre el delito pblico y el privado. La conveniencia y la utilidad militares era sencillamente lo que serva para determinar el horizonte de los delitos en el derecho de la guerra; en esta esfera ocupaba un lugar secundario el elemento moral, que era lo que constitua la base del Derecho peual civil de la ciudad. As como no es posible equiparar el delito segn el derecho de la guerra al delito determinado por el orden jurdico civil, tampoco pueden equipararse en modo alguno las penas reconocidas por este orden jurdico las penas del derecho de la guerra. Pero merecen mencin las principales penas militares, comparndolas con las otras:

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1. La pena de muerte, que era la que ocupaba el primer lugar de la escala de las penas en el Derecho penal pblico de los tiempos primitivos, era tambin la que se hallaba la cabeza del sistema penal militar, y si bien el jefe de las tropas no careca del derecho de capturar los individuos que cometieran delitos con el objeto de enviarlos Roma para que all se les juzgase y condenase definitivamente, lo cierto es que de esta facultad no se haca apenas ningn uso. Si dentro de la ciudad comenz bien pronto en los tiempos de la Repblica dejar de aplicarse la pena de muerte, en cambio, el derecho que el jefe militar tena para imponerla los ciudadanos romanos sigui existiendo por largos siglos; pero despus se lo priv de ! por medio de una ley dada antes del ao 646-108, y cuva fecha exacta no nos es posible precisar, ley que nuevamente volvi perder su eficacia ms tarde, la cada de ta Repblica, frente al mando militar del emperador. La diferencia interna entre ambos sistemas se manifiesta bien claramente teniendo en cuenta que el derecho militar consenta tanto el ejercicio de la gracia indulto por parte del jefe del ejrcito, como tambin el empleo de la casualidad, del accidente fortuito, pues de ste es de lo nico que dependa el que uno le aplicasen no le aplicasen la pena de muerte cuando se empleaba el procedimiento de la diezma. Bien evidente es que aqu quedaba excluida toda idea de derecho, 2.*' La pena corporal, y singularmente la flagelacin, no fue reconocida como pena independiente en el orden jurdico de la poca republicana; por el contrario, en el derecho de la guerra romano el palo estuvo en todo tiempo muy en uso. 3." La prisin apenas se empleaba como medio de disciplina militar, mientras que ocupaba el primer lu-

gar en el sistema de coercicin contra los particulares. 4. Las penas que recaen sobre los bienes tambin fueron empleadas en el derecho de la guerra; pero sin duda alguna slo bajo la forma de privacin de la soldada y de otra cualquiera cosa de esta clase, cuya privacin pudiera tener fines disciplinarios. Pero el jefe militar no deba impouer penas de confiscacin del patrimonio de alguna parte de l, ni multas graves, penas que, por el contrario, eran frecuentes en el Derecho penal de la ciudad; y no deba imponerlas, porque semejante forma de punicin uo poda llevarse efecto en el campo de la guerra. 5 Tambin debi recurrirse en el derecho de la guerra la prendacin embargo de una parte del patrimonio, en el sentido que se expondr en el prximo captulo, pero limitndolo asimismo los haberes militares. 6. En el Derecho penal de la ciudad fueron desconocidas, y en cambio se aplicaron frecuentemente como penas en el de la guerra, las agravaciones en el servicio por va de degradacin postergacin, en otras formas, igualmente que penas impuestas de una manera arbitraria. Lo mismo que dejamos dicho con relacin al delito j la pena en el derecho de la guerra, es perfectamente aplicable al procedimiento militar. No era, jurdicamente, necesario procedimiento alguno en esta esfera, como lo era en las causas referentes al Derecho penal civil; el jefe del ejrcito pda impouer la pena con arreglo su leal saber j entender, y sin ms requisitos. La divisin del asunto, divisin que estaba rigurosamente regulada, con respecto las materias penales civiles, ora prohibindola, ora prescribiadola, era extraa al dereclio de la guerra. Aqu no tena intervencin alguna la institu-

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cin de los jurados; lo que s poda haber en algunas ocasiones era un consilim. Mientras el magistrado de la ciudad tena que desempenr personalmente la administracin de justicia que se le haba encomendado, segn el derecho de la guerra no era necesario esto mismo con relacin al jefe del ejrcito, el cual poda conocer y fallar los asuntos por s propio, mas lo usual era que solamente entendiese, con sin consmm, en los de mayor importancia, y que los dems los delegara en los tribunos de las legiones, y en general en los oficiales del ejrcito. La contraposicin entre el derecho de la guerra, 6 mejor dicho, entre el arbitrio militar y el orden jurdico fue desde sus comienzos puramente topogriea, estando determinada por las murallas de la ciudad de Roma, ms bien por los arrabales. Pero esta separacin rigurosa qued quebrantada luego que se instituyeron tribunales romanos fuera de la ciudad, esto es, primeramente, las prefecturas itlicas y los municipios itlicos de ciudadanos, y luego, las preturas provinciales. La diferencia entre esta jurisdiccin de fuera de la ciudad, jurisdiccin que no tena su base en la ley, sino en el poder del magistrado, en el irri'perinm, y el procedimiento del derecho de la guerra, donde primeramente se produjo fue en el campo del derecho privado. El jefe militar resolva tambin en lo relativo contratos y delitos privados de sus soldados, pero jams institua al efecto un tribunal de jurado; por el contrario, el prefecto que el pretor nombr para Capua, el magistrado municipal de Ostia, el pretor de Sicilia, ejercan la jurisdiccin privada de igual modo que el pretor de la ciudad de Koma. Cierto es que estas autoridades que ejercan jurisdiccin fuera de la ciudad no se les encomend el conocimiento de los procesos penales que tenan lugar eu los

Comicios con el magistrado; pero en las qiiaestiones instituidas al efecto aconteci, si bien de una manera incompleta y slo desde los tiempos del Principado, que el tribunal del jurado dirigido por el magistrado fue sustituido por un tribunal en que solamente este ltimo intervena. Y en este procedimiento jurdico romano de fuera de la ciudad, que se emple en los ltimos tiempos de la Repblica y en los del Imperio, no se seguan las normas del derecho de la guerra, sino las que regulaban la facultad de coercicin y la de juzgar de los magistrados.

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CAPTULO IV

LA COERCICIN DE LOS MAGISTRADOS

La ciencia del derecho en Epoma conceba el orden jurdico, y singularmente el orden penal, como un producto de la plenitud de fuerza y poder inherente en sus orgenes la magistratura, producto engendrado por virtud de las restricciones puestas la misma. Las restricciones la plenitud del poder de la magistratura tuvieron lugar de dos maneras: en primer lugar, separando de la esfera penal las faltas infracciones religiosas en general; en segundo lugar, haciendo una diferencia en cuanto las dems faltas infracciones, entre la esfera rgimen de la paz y el de la guerra, continuando subsistente, respecto del ltimo, el sistema antiguo, y quitando de las mano? al magistrado, respecto del primero, ciertos medios penales. Ahora bien; aquella parte del rgimen discrecional de arbitrio que todava se le dej al magistrado para que pudiese imponer penas vlidamente dentro de la ciudad, sin necesidad de que las mismas fueran confirmadas por los Comicios, y sin necesidad de que interviniera en la sentencia el jurado, es lo que llamamos nosotros coercicin, como trmino opuesto al de

judcacin. Luego que se instituyeron, en la poca posterior de la Repblica y en la del Principado, funcionarios que ejei'cau fuera de Roma imperium judicial, el poder de coercicin de estos magistrados fue tambiu sometido semejantes limitaciones jurdicas, singularmente cuando carecan de imperium militar, cual aconteca con los magistrados municipales. Eu los mismos depositarios del mando militar fuera de Itoraa, se conciliaba el ejercicio del imperiunif cuando no se haca uso del mismo en el sentido de disciplina militar, y en algunas de sus formas, con la esencia de la judcacin, pesar de que nunca dej de estimarse que el poder pblico que se ejerca fuera de la ciudad de Roma era legalmente ilimitado. En el presente captulo se trata del poder de coercicin, limitado, que corresponda los depositarios del imperium dentro de la ciudad; slo por incidencia hablaremos del poder general de coercicin de loa magistrados. No nos es posible afirmar ni negar que, de hecho, eu el poder del rey se hallaba contenida, juntamente con la plena potestad civil, la plena potestad religiosa, tal y como la concepcin de la ciencia j urdica romana lo exiga. Si es verdad que el rey tena atribuciones para disponer que todo ciudadano calificado por el pontfice mximo (segn el sistema de tiempo posterior) de ateo deba ser condenado muerte por tal culpa, lo es tambin que, cuando durante la Repblica se separaron la magistratura y el sacerdocio, ninguno de tales organismos le fue trasmitido dicho poder; las organizaciones instituciones romanas de que tenemos noticia no conocieron ningn delito sacral religioso, ni ningn procedimiento penal religioso. Es verdad, como lo demostraremos ea el libro quinto, que las penas pblicas fueron concebidas en su origen como expiacin sagrada, y la ejecucin capital como un sacrificio los dioses; pero este sacrificio

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no se realizaba sino por cansa de delitos pblicos, sea por causa de actos que daaban la comunidad, y lo verificaba siempre j de una manera forzosa el magistrado; no se exclua la intervencin cooperacin del sacerdote en dicho acto, pero jams intervena en la judicacin cuando se trataba de delitos pblicos. Las infracciones contra el orden religioso que no daaban tambin inmediatamente la comunidad, coino la daaba, por ejemplo, el robo de un templo, no eran nunca castigadas por el magistrado, y la persecucin del atesmo, obligatoria para el sacerdote, no llevaba consigo una verdadera facultad de imponer penas, ni poda requerii'se para ella el auxilio del magistrado. Por la culpa i'eligiosa que el particular cometiere, poda el sacerdote indicar su autor la necesidad de expiarla pov medio de sacrificios de algn otro modo; pero no habiendo ninguna ley especial que le compeliese ello, quedaba encomendado la discrecin del mismo particular el practicar 6 no semejante acto expiatorio. El sacerdote poda tambin calificar una culpa de irredimible por indemnizacin, pena penitencia de ninguna clase {impietas). Hasta poda concedrsele el derecho de excluir de algn acto religioso, de todos, aquel que no satisficiese la penitencia indemnizacin que se le hubiera impuesto, que fuera declarado autor de un hecho inexpiable; de esta materia sabemos poco, y todo ello perteneciente la posterior poca, ya descreda. Pero semejantes interdicciones, que es, por lo dems, difcil imaginar existiesen, no pudieron revestir el carcter de penas impuestas por los magistrados. El derecho de coercicin concedido al pontfice supremo sobre los sacerdotes l sometidos, derecho de coercicin de que despus hablaremos, no era una excepcin del principio referido, sino que su fundamento se hallaba en el poder de magistrado que se

reconoca, dentro de ciertos lmites, este sacerdote. El magistrado careca, en general, de poder penal religioso; pero adems, el ejercicio de su imperium dentro de la ciudad estaba regulado por la ley, la cual haba de atenerse, de manera tal, que todo acto que el magistrado realizase traspasando los lmites establecidos legalmentf' HQ consideraba como un acto privado, y por lo tanto, sometido la esfera de accin de la ley penal. Las limitaciones dichas no rezaban con el ejercicio del imperium sobre los individuos no libres, sobre las mujeres romanas, y especialmente sobre los no ciudadanos. Verdad es que en la esfera del Derecho privado, con inclusin del procedimiento penal privado, los no ciudadanos que gozaban de libertad se hallaban dentro de la ciudad de Eoma bajo un pie de igualdad esencial con los ciudadanos, en la poca que nos es conocida; pues la circunstancia de que en los juicios en que tal no ciudadano intervena como parte el magistrado diera sus resoluciones, no ya en virtud de lo preceptuado en la ley {leg) sino en virtud de su propio poder (imperio), es un hecho que en realidad no tiene importancia ninguna, aun cuando ofrezca mucha desde el punto de vista de los conceptos fundamentales del Derecho poltico. Pero si dejamos aparte el procedimiento privado, tanto los no ciudadanos como las mujeres estaban en principio sometidos, dentro de la ciudad de Roma, al poder sin restricciones del magistrado. En el primer captulo del libro siguiente desarrollaremos ms esta idea. L a regulacin del poder de los magistrados con respecto los ciudadanos romanos varones consista en limitar los medios penales que poda imponer aqul sin la cooperacin de la ciudadana de los jurados; por tanto, la facultad que segn esto le quedaba era el derecho de coaccin, la coercitio. El elemento caraeters-

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tico de la misma consista en reconocer que al magistrado no poda menos de corresponderle el dereolio de dar rdenes, y que no era concebible una orden sin medios para bacerla cumplir coactivamente. El magistrado, sin embargo, no deba bacer uso de la coercicin contra un acto que l desaprobara, la manera como el censor censuraba, sino que tan slo baba de emplearla con el fin de bacer posible de esta suerte el necesario desplegamiento de su actividad oficialj el empleo legtimo de la coercicin no era ms que el procedimiento contra la insubordinacin y la desobediencia. Mas en esta esfera no haba precisin de establecer limitaciones positivas, sino que ms bien la coercicin poda aplicarse, como inmediatamente mostraremos, por va jurdica contra todo acto sin distincin, y en el caso de que al ejercitarla se respetaran las prescripciones legales, poda tildrsela de injusta, pero nunca de antijurdica. Las restricciones que en este respecto se ponan los magistrados no eran las mismas para todos ellos. Cuanto la extensin, como quiera que la coercitio se conceda en general dentro de la ciudad, no es corresponda ms que los magistrados con imjperium y los tribunos del pueblo, cuyo derecho de coercicin llegaba hasta poder arrestar y enviar la crcel. Dentro de io-uales lmites ejercan singularmente el derecho de coaccin, sobre todo en los tiempos posteriores, los depositarios del imperium fuera de la ciudad, exceptuando, sin embargo, lo referente la discipliua correccin militar. Por el contrario, la coercicin inferior, sea la que, en lo eseucial, no comprenda sino el derecho de imponer multas y tomar prendas, la posean tambin los censores, los ediles y el pontfice mximoj este ltimo, sin embargo, slo para los casos de insubordinacin

de los sacerdotes l sometidos. A la segunda categora hay que aadir, de entre los magistrados extraordinarios, todos aquellos quienes se conceda la facultad de juzgar, ora en los juicios patrimoniales privados, ora en loa referentes al patrimonio de la comunidad, y singularmente todos aquellos que efectuaban la asignacin del terreno comn, pues esta funcin no era fcilmente realizable si no iba acompaada del poder de coercicin. Tambin se otorgaba sta las autoridades municipales quienes se facultaba para ejercer la jurisdiccin, y que, por lo mismo, posean imperium. En cambio, carecan de la coercicin propiamente dicha los cuestores, y, en general, todos los magistrados inferiores; pero, segn parece, los que tenan su cargo el servicio de seguridad de la ciudad de Roma, podan los cnsules delegarles ciertas atribuciones, y consiguientemente, la facultad de coercicin que las mismas acompaaba. Con respecto la coercicin ejercida dentro de Roma, era tambin aplicable, hasta donde la misma se extenda, el principio expuesto al tratar de la punicin domstica y de la disciplina militar, sea que ni estaba legalmente fijado el concepto del respectivo delito, ni se hallaba establecida una forma procesal fija, ni tampoco haba penas fijamente determinadas, fuera, claro es, de la imposibilidad de hacer uso de algunas de stas. Si, hablando en trminos generales, podemos considerar la desobediencia y la coercicin como elementos correlativos, lo propio que sucede con el delito y la pena, sin embargo, en tanto que el concepto del delito estaba perfectamente determinado, por el contrario, no lo estaba el de la desobediencia al magistrado, ni lo estaba tampoco otro ntimamente relacionado con el mismo, saber: el de la denegacin del respeto debido la magistratura. Si despus de haber sido abolida legalmente, en

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el campo del derecho privado, la ejecucin personal por causa de deudas pecuniarias, el deudor de la comunidad continuaba expuesto dicba ejecucin, el fundamento de semejante lieclio consista en que la coercicin no t e na necesariamente que intervenir en la ejecucin por parte del magistrado, pero poda fcilmente acudirse ella. El empleo de la coercicin se haba hecbo depender expresamente del arbitrio del magistvado, lo que nos hace tambin pensar si en determinados casos no preferira ste hacer uso de un procedimiento penal verdadero. La desobediencia por s misma no era en modo alguno un delito; la coercicin no iba dirigida contra un delincuente. Be qu manera la coercicin era totalmente extraa inadecuada para el delito, nos lo demuestran bien claramente las leyes de las Doce Tablas, las cuales reemplazan la punicin con la coercicin en los casos en que la primera no poda tener lugar por falta de edad por falta de dolo. Naturalmente, era permitido instruir sumario cuando los elementos constitutivos del hecho no estaban perfectamente determinados para el magistrado; pero haba de instruirse siempre sin formalidades, y como la mayor parte de las veces se trataba de desobediencias 6 de ofensas inferidas al magistrado, claro est que el sumario no era preciso, porque bastaba con el conocimiento inmediato del hecho que el magistrado tena. Pero lo ms importante de todo es determinar los lmites de la coercicin, no tanto para confirmar que en el ejercicio de ella era libre el magistrado correspondiente, como para sealar la lnea divisoria donde conclua la coercicin y comenzaba la judicacin propiamente tal. 1. Dirijamos, en primer trmino, nuestra mirada aquellos magistrados cuya coercicin no tena limitaciones, , segn la locucin romana, que no se hallaban.

soinetidos la provocacin. La ejecucin capital del ciudadano romano dentro dla ciudad de Roma, solamente poda llevarla cabo en tiempo de la Repblica el magistrado patricio, y slo despus que la condena de muerte hubiera sido aprobada por la ciudadana. Segn la constante tradicin romana, el derecho de provocacin fue establecido, inmediatamente despus del derrumbamiento de la Monarqua, por el primer cnsul, P. Valerio Poplicola,y era consideradopor los romanos como el signo y la expresin de la libertad republicana. Luego hubo de ser confirmada por las Doce Tablas, y repetida y ampliada por las tres leyes porcias, publicadas probablemente en el siglo vi. Finalmente, en el ao 681-123, C.Sempronio G-raco, con ocasin de las ejecuciones efectuadas contra los partidarios de su hermano, pasando por encima del derecho de provocacin, restableci este derecho por medio de una nueva ley, y sobre todo, trat de impedir que se consiguiera eludirlo acudiendo ai expediente de la prdida del derecho de ciudadano que llevaba consigo ipso fado la perduelin. El precepto legal, como tal, no fue atacado nunca; pero s lo fue la aplicabilidad del mismo todos los magistrados; sobre todo durante el primer siglo de la Repblica, la ley de que se trata cesaba por precepto constitucional, ante la dictadura, y en los tiempos posteriores ante los poderes excepcionales, singularmente ante la dictadura de Sila, anteel tribunal senatorio-consular para el estado de guerra y ante los des ms altos tribunales libres de la poca del Principado, todos los cuales se les reconoci un poder penal ilimitado, igual al que haba tenido la magistratura originaria. 2.*^ Cuando los magistrados patricios que estaban obligados respetar la provocacin no se atenan ella, obraban contra la misma, quedaban sometidos igua-

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les penas que las que en semejante caso se imponan los particulares, como diremos ms detalladamente cuando nos ocupemos del boraicidio. Pero fuera del caso de defensa forzosa empleada contra aquellos ciudadanos que hicieran armas contra la comunidad, caso que examinaremos en el libro cuarto al tratar del bomicidio, dicbos magistrados patricios gozaban del derecho de coercicin cnpital, sin cooperacin de la ciudadana, contra aquellos ciudadanos que volviesen las armas contra su patria, que se hiciesen culpables de una accin anloga, es decir, de una ferduellio, segn la locucin romana: lo cual obedeca la concepcin, de que trataremos en el correspondiente captulo del libro cuarto, segn la cual, en el momento en que se cometa el delito de 'perduellio, el autor del mismo perda el derecho de ciudadano, y por consiguiente, haba lugar perseguirle por igual procedimiento qne se empleaba contra los no ciudadanos. Este derecho excepcional era aplicable en los casos en que el ciudadano dejase de cumplir directamente sus obligaciones de soldado. La regla, como tal, no se trasmiti tradicionalmente, pero s su aplicacin los siguientes casos: a) Que el pasarse al campo enemigo poda ser castigado, no slo segn el derecho de la guerra, sino tambin dentro de la ciudad de Eioma, en la forma que nos venimos refiriendo, nos lo demuestra la ejecucin que en el ao 483-271 tuvo lugar en el foro romano de los cives Romani Campani que haban sido hechos prisioneros en Rhegion; la protesta presentada por los tribunos, alegando haber sido violado el derecho de provocacin, fue en tal caso desechada. h) Desercin de los soldados de los oficiales, c) Tardanza culpable de los ciudadanos obligados il servicio de las armas en acudir al llamamiento filas.

otra cualquier demora culpable en el cumplimiento de '.!as obligaciones del servicio militar. Responda esto la. costumbre general que se demuestra exista tambin en. otras tribus itlicas. El procedimiento penal q u e aliora nos referimos tena lugar generalmente dentro de In ciudad. d) Tardanza culpable de los ciudadanos para alistarse en el censo de individuos obligados empuar las armas. Esta coercicin capital militar, independiente del sitio en que el tribunal funcionara, 6 lo que es o mismo, la conservacin y prctica del derecho de la guerra aun dentro de la ciudad para los casos en que los ciudadanos rehusaran el cumplimiento de sus obligaciones militares, exista desde los ms antiguos tiempos j continu existiendo hasta los ms adelantados, no habiendo sufrido modificacin sino en el sentido de haberse relajado el antiguo rigor del anuncio notificacin del deber del servicio militar y el uso del llamamiento filas, relajacin que fue debida especialmente los cambios que se intro dujeron en la manera de formar los cuerpos del ejrcito. Que dicha coercicin capital no era una judicacin, es decir, no tena carcter de juicio en sentido legal, sino que era tan slo, igual que todas las coerciciones, un acto administrativo, se ve claro, sobre todo por la forma del castigo; pues si la pena de muerte era permitida legalmente en todos los casos, sin embargo, solamente se ejecutaba en los ms graves, siendo reemplazada con mucha frecuencia en los restantes por la prdida de la libertad, acompaada menudo de la venta del penado en el extranjero como esclavo, y veces tambin dentro del propio pas. Tambin encontramos mencin de la demolicin de la morada del reo, y tambin el simple arresto y el castigo corporal. Esta multiplicidad de cas-

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tigos no era en modo alguno compatible con el sistema penal romano, mientras que s lo era oon la coercicin, como l demuestra lo que despus se dice.Si el magistrado tena atribuciones para perseguir segn el derecho de la guerra, aun dentro de la ciudad, los indicados delitos militares, no menos le era permitido proceder . dicha persecucin sirvindose del procediuiiento penal formal y solemne. En el correspondiente captulo del libro cuarto se demostrar que en todos los referidos delitos podra hacerse uso tambin del procedimiento propio de la perduelin, y cabe tambin presumir que en caso de becbos dudosos equvocos, como la deserciu, por ejemplo, el procedimiento conforme al derecbo de la guerra haba de ceder el puesto al procedimiento penal verdadero. Tampoco se extenda el dei'echo de provocacin las ofensas causadas al derecho internacional; en esta esfera, los magistrados continuaron tambin teniendo la facultad de coerciciu capital. Si por culpa de un particular ciudadano se violaban las obligaciones juradas de la comunidad, sta no cumpla los contratos internacionales que vlidamente y acompaados de la clusula de execracin haba celebrado por medio de sus representantes, entonces el magistrado mismo era quien, mediante el consejo solicitado del Colegio de Sacerdotes, declaraba cul era el delito que se haba cometido y l era quien practicaba el correspondiente acto de expiacin, Y que esta expiacin era capital, parece demostrarlo la circunstancia de que cuando la comunidad ofendida rechazaba la entrega que del culpable se le ofreca para que expiase su falta (p. 11), poda aplicarse ste el suplicio. En estos casos se hallaba excluida de derecho la punicin por parte de los Comicios, punicin permitida cuando se trataba de delitos contra la obligacin del ser-

Tcio militar, por lo que es necesario incluir aqullos en el concepto de la perduelin; el hecho de castigar el no respeto la imprecacin dirigida los dioses no poda hacerse depender del accidente de que en los Comicios se obtuviera no la necesaria mayora. Pero en los tiempos posteriores, cuando la democracia adquiri ms fuerza, se extendi tambin la provocacin al caso que nos ocupa. 3.** La prdida de la libertad, esto es, la conversin de un ciudadano Ubre en un esclavo de la comunidad, prdida que generalmente iba acompaada de la venta de semejante individuo en el extranjero, era un caso dependiente de la facultad de coercicin de los cnsules, lo mismo que la pena de muerte, y por lo tanto, debemos referirnos, por lo que la misma concierne, al lugar en que sta se estudia. 4.* El derecho de vida y muerte que tenan los tribunos no estribaba sobre la misma base jurdica que el de los magistrados patricios, sino sobre la constitucin de la plebe, sobre el poder de los representantes de sta, poder que ella misma comenz por concederles como equivalente al imperium de los magistrados patricios, y que luego vino serles reconocido, con este mismo carcter, por la ley. T como quiera que el derecho de vida y muerte que los cnsules tenan sobre los ciudadanos haba sido sometido por la ley valeria al requisito de la aprobacin del -populus, se crey conveniente ligar tambin el poder anlogo de los representantes de la plebe, ya la aprobacin de sta, ya, en tiempos posteriores, la aprobacin de la misma comunidad del populv^, y en lo esencial as se hizo. Pero desde el punto de vista legal, podemos decir que los tribunos del pueblo tenan, igual derecho que originariamente tuvieron los cnsules, y que si stos hubieron luego de estar atenidos la restriccin impuesta por la ley valeria, no sucedi lo mismo

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con aqullos. De hecho, conocemos un caso perfectamente comprobado histricamente de persecucin procesal por parte de los tribunos, autorizada de un modo formal expi'eso, donde no se hizo uso ni de juicio ni de la provocacin, y en que el tribuno trat un ciudadano romano lo mismo que se trataba los delincuentes peregrinos: en el ao 633-131 el tribuno del pueblo C. Atinio Laben se apoder del censor Q. Mtelo, causa de una ofensa que ste le haba causado, y, sin ms formalidades procesales, lo euvi que lo precipitasen de la roca Tarpeya, derecho que fue reconocido, pero al propio tiempo convertido en ineficaz por la intercesin tribunicia. . La facultad de mandar flagelar los ciudadanos, fuera de los casos en que tal flagelacin era una pena que acompaaba la ejecucin capital, no les estuvo seguramente negada los magistrados por el antiguo derecho de provocacin; aun las Doce Tablas permiten expresamente hacer uso de la flagelacin sola. Pudo bien ocurrir que poco poco fuese limitndose el empleo de este medio; la completa y esencial denegacin del mismo hay que referirla un acuerdo del pueblo, provocado por Catn el antiguo. As quedaron las cosas. Pero se hizo una excepcin de los comediantes. La violacin, de tal privilegio de los ciudadanos daba origen, en los tiempos antiguos cuando menos, la accin por injuria; ms tarde, la legislacin dada por Csar castig como delito de violencia grave la flagelacin y el tormento al ciudadano no romano, segn se demostrar en el correspondiente captulo del libro IV. En los tiempos posteriores del Imperio, los castigos corporales fueron admitidos en el catlogo de las penas propiamente dichas; por consiguiente, volveremos tratar de ellos en el libro V. 6.** El magistrado con imperium tena reconocido

por la ley el derecho ilimitado de poder expulsar de Roma los ciudadanos con aprobacin del tribuno del pueblo, derecho que ejercit con gran amplitud contra los ciudadanos de mala reputacin, en tanto que se desaprobaba el empleo de tal facultad contra los de conducta irreprensible y de buena fama. Pero la expulsin de los ciudadanos no poda jams hacerse extensiva todo el territorio de Roma, sino que tena que concretarse aquellos lmites territoriales puramente necesarios para el ejercicio de una buena polica de diferenciacin y vigilancia, y por consiguiente, en los tiempos histricos lo regular era que no pasara de las piedras miliarias de las calzadas que partan de Roma. Dicha facultad de expulsin poda tambin estar limitada por razn del tiempo. Daremos ms detalles de esto en el libro Y, al hablar de las clases de penas derivadas posteriormente de este derecho de coerciciu. 7.* El arresto {prensio) y la crcel {vincula, carcer) podan imponerlos su arbitrio el magistrado con imperium y el tribuno del pueblo, y este importante derecho se aplic muchas veces tambin, bajo la forma de prisin por deudas, contra los deudores de la comunidad; pero el penetrar en la casa del arrestado era contrario la costumbre. En la ley dada por Csar sobre la violencia {lex Julia de vi publica) se confirm los magistrados el derecho de usar de la facultad dicha contra los desobedientes y promovedores de desrdenes, facultad que todava ejercitaban en la poca del Imperio. En el libro siguiente examinaremos hasta dnde poda hacerse uso de este derecho modo de prisin preventiva mientras Se instrua el proceso. 8." Regularmente, la coercicin capital llevaba consigo tambin la confiscacin de bienes en beneficio d l a caja del Estado de la de algn templo pblico; pero^

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aun en el caso de que la coercicin capital no se llevase efecto, la confiscacin de los bienes se practicaba con independencia de ella. Sin embargo, no encontramos que los magistrados de la comunidad pudieran hacer uso de tal confiscacin como castigo independiente sin unirlo con el de pena capital, y aun despus de dadas las disposiciones que muy pronto vamos estudiar, relativas las multas y penas pecuniarias, no puede hablarse en realidad de pena independiente de confiscacin. Por el contrario, el nico caso que encontramos tocante esta materia, saier, la proposicin de Csar para aplicar la confiscacin los compaeros de Catilina, se nos presenta como caso de tolerancia de una pequea injusticia con el objeto de evitar otra ms grave consistente en violar el derecho de provocacin. Pero los tribunos del pueblo, de la propia manera que ejercan la jurisdiccin capital sin juicio ni provocacin al pueblo, privaban tarobin de los bienes los ciudadanos en beneficio de alguna divinidad romana; es decir, que imponan la consecratio honorum sin juicio ni provocacin. Estas consecrationes se remontan los antiguos tiempos de la lucha de clases, y por eso la democracia antipatricia del siglo ltimo de la Repblica vuelve saca-las escena, igualmente que el proceso horaciano, y con la misma carencia de resultados; sin embargo, no es posible poner en duda su legalidad formal. 9. El medio coactivo de que principalmente se haca uso, tanto para la administracin de justicia como para otros fines, era el de las multas, que fueron prime ramente de animales y despus en dinero, y que imponan los magistrados patricios, sea, en un principio los cnsules, y despus los pretores y censores como ramas desgajadas del originario poder consular, as como tambin los correspondientes jefes autoridades de los mu-

nicipios. Esas multas se imponan siempre en la especie sealada por la ley, es decir, primeramente en tal n mero de cabezas de ganado mayor y menor, y luego en dinero, y su nombre era multan 6 lo que es igual, multiplicacin, nombre tomado del aumento que sola hacerse de la cantidad que haba de pagarse cada nueva desobediencia. Segn la tradicin, el magistrado, para estos efectos, poda prescribir en un principio que el multado entregara tantas 6 cuantas unidades de ganado 6 de dinero, sin qae tuviese lmites que le coartaran; pero despus, cuando todava no se haban dado las Doce Tablas, pusironse trabas legales ese arbitrio, disponiendo que al pobre que no poseyera ninguna cabeza de ganado mayor no se le deba imponer en un mismo da multa superior dos ovejas, y que a! ciudadano en general el mximum de multa que pudiera imponrsele era de dos ovejas y treinta terneras. Estas multas de animales se trasformaron luego, veinte aos despus de las Doce Tablas, en multas en dinero, fijando el valor de cada oveja en diez ases y el de cada ternera en ciento; partir de este momento, la multa ms baja que poda imponerse los ciudadanos [multa minima) era de diez ases sestercios, y la ms alta [multa tnaxima suprema) de 20 -^ 3.000 = 3.020. Aun cuando los datos que existen en las fuentes acerca de la poca en que se fij el mximum que podan llegar las multas consistentes en animales no merecen crdito algimo, sin embargo, podemos decir que aun las multas pecuniarias, que sustituyeron las anteriores, y la fecha de cuya aparicin no ofrece didcuUad seria y fundada, se remontan hasta los primeros tiempos de la Eepblica.No sabemos si los lmites mencionados eran aplicables tambin los magistrados municipales.A. los magistrados patricios no se les consenta, en general.

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traspasarlos.Tambin los tribunales oficiales de los tiempos posteriores se les sealaron lmites mximos, diferentes segn el rango d aqullos. 10. La facultad de imponer multas,que corresponda los tribunos y los ediles de la plebe, y que posteriormente se concedi tambin los ediles enrules, formaba en general parte del Derecho penal, lo propio que l a j u dicacin capital de los magistrados plebeyos, por cuanto la multa se impona por delitos previstos por la ley, y su imposicin quedaba sujeta la provocacin ante la ciudadana. Pero estos funcionarios se les reconoci en todo caso el derecho de multar, como medio coercitivo para elejercicio de sus facultadesjudiciales quasi-judiciales, igual valor tuvo asimismo el derecho concedido al sumo pontfice para imponer multas los sacerdotes sometidos l, y el otorgado los comisionados establecidos para la asignacin del campo comn, con el objeto de que pudieran poner en prctica las facultades jurisdiccionales que les competan. Era imposible que ninguno de estos distintos funcionarios desempeara su respectivo cometido sin disponer de la facultad de condenar al pago de penas pecuniarias, facultad que tuvo que serles concedida por medio de leyes especiales. Prescindiendo de que se les pudieron sealar al efecto lmites mximos diferentes, de donde no se les consenta pasar, conTiene advertir que el derecho de apelar los Comicios, reservado para los casos de verdadera judicaciu, se hizo extensivo tambin en parte las multas coercitivas de que venimos ocupndonos. Puede demostrarse que ocurri as con respecto la facultad de multar que corresponda al pontfice mximo, por cuanto el derecho de t r a t a r y discutir con la ciudadana, que los magistrados les estaba reconocido, slo se concedi dicho pontfice para los casos de estas multas, que probablemente

no tenan fijado un lmite mximo. Tocante los magistrados establecidos para hacer las asignaciones de terreno comn, hay un caso concreto en el cual so reconoce dicha comisin la facultad de imponer multas no se dice si hasta cierto lmite, sin lque no quedaban sujebas la provocacin, de donde debe inferirse que en los dems casos tendran tales magistrados anloga restriccin la que tena el sumo pontfice.No vamos tratar aqu de si entre las grandes multas que frecuentemente encontramos impuestas por los ediles, y que daban lugar la provocacin, las hubo no tambin de las sometidas al poder coercitivo de estos magistrados; posible es que los ediles se les consintiera dentro de ciertos lmites, y sin que existieran leyes especiales que hicieran tal concesin, imponer altas penas pecuniarias, con la condicin, sin embargo,, de que pudiera apelarse de ellas ante la comunidad. 11. La multa de cosas, sea la prendacin, segn la locucin romana (jiignoris capio), estaba perfectamente enlazada y confundida con la multa en dinero; consista en la aprehensin y en la destruccin de una parte de los bienes del multado. Lo presumible es que este procedimiento debamos referirlo al despedazamiento de los vestidos y de otras cosas anlogas; sin embargo, se fue por las mismas vas mucho ms all, hasta demoler la casa. En los tiempos del Imperio se fijaron tambin lmites mximos para estas multas de cosas. Como quiera que la decisin del magistrado por la cual mandaba ste imponer un medio coercitivo no era verdadera sentencia, sino un acto administrativo, claro es que no poda la misma producir los efectos jurdicos de las sentencias criminales, y de otro lado, siempre que la ndole del castigo lo consintiese, poda hacerse cesar suprimirse ste por .va administrativa. En los antiguos

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tiempos se ve esto bien claramente en materia de coercicin capital (p. 47), y posteriormente se ve sobre todo con relacin las multas en dinero, pues tanto de las impuestas por los magistrados de Roma como de las impuestas por los magistrados municipales, poda apelarse ante la superior autoridad administrativa, ante el Senado del Eeiuo ante el municipal, y pedir la condonacin de la pena. En este sentido, aun en la jurisprudencia posterioi*, se consideraban como trminos opuestos los de poena, esto es, castigo impuesto por un delito y con fuerza ejecutiva, y multa, 6 sea pago pecuniario impuesto coercitivamente por el magistrado y dependiente del arbitrio administrativo. Tal era el sistema de la coercicin romana, el derecho de coacciin, que serva de complemento al derecho penal y que la vez era el trmino opuesto de ste. As como el procedimiento penal era la realizacin de las leyes morales del Estado, la coercicin era la realizacin del poder supremo discrecional de este ltimo, del imperium, sin el cual no hay obediencia posible de los ciudadanos, y por consecuencia, no es posible que exista la comunidad.

CAPTULO V
liA LEY PEITAL T LA EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL KOMANO

En lapunicin domstica, en el derecho de la guerra y en el sistema de la coercicin del magistrado, exista una injusticia infraccin, un procedimiento y un castigo de esta injusticiaj exista hasta un poder jurdicamente superior al agente de tal injusticia y que impona ste el castigo de una manera coactiva; puede, pues, hablarse en tal sentido de la existencia aqu de una pena; lo que no puededecirse que exista es un Derecho penal. La injusticia moral se les presentaba todos los individuos concreta y circunstaneialmente determinada, as por lo tocante a su naturaleza como por lo relativo al tiempo; no mucho menos concreta y determinada era la sentencia en que se fijaban los elementos constitutivos del hecho criminoso; todava en mayor grado lo estaba la medida de la reparacin adecuada la culpa cometida. El jefe domstico, el jefe militar y el magistrado con imperium dentro de la ciudad de Roma castigaban, pero su punicin representaba siempre y de una manera necesaria nn acto discrecional, fundado en el arbitrio. El ejerc-

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CO de ste no era una injusticia. Pero la expiacin de la noia, en el caso de que el padre entregara el hijo culpable la persona daada por ste, en el caso de que la comunidad entregara el ciudadano culpable la comunidad vecina perjudicada por l, as como tambin el fallo criminal pronunciado por el rey contra los desertores y los homicidas, eran actos de justicia prescritos y mandados legalmente. El jefe domstico tambin era padre, y entre los siete reyes, seis lo fueron efectivamente. Ei ejercicio de la punicin domstica por el Consejo de parientes, del propio modo que la intervencin del Colegio de los feciales en el cumplimiento de los pactos internacionales, no eran verdaderos juicios en sentido formal; sin embargo, la verdad es que por lo menos se realizaban con tanta conciencia y escrupulosidad como poda realizarse la administracin de justicia regulada por la ley. Los conceptos de culpa y de pena son tan antiguos como la humanidad, y no han nacido como un efecto de la ley penal. Pero el alto cargo del rey, el cual separaba lo justo de lo injusto su discrecional arbitrio, segn la concepcin jurdica romana, y no estaba obligado atenerse ninguna ley penal, poda tambin ejercerse de un modo injusto, y por tanto, podan resultar males de ello. Solamente era posible el discrecional arbitrio del rey, ejercindolo de un modo equitativo; en el caso de que lo ejerciera contra la equidad, la soberana del rey caa por tierra y era reemplazada por la de la ley. Comienza el Derecho penal en aquel mismo momento en que la ley del Estado (comprendiendo dentro de ella la costumbre con fuerza legal) pone limitaciones al arbitrio del depositario del poder penal, esto es, del juez sentenciador. La ley designa objetivamente cules sean las acciones inmorales contra las que hay que proceder por causa y en beneficio de la comunidad, y por lo tanto,

prohibe la vez el empleo de tal procedimiento contra todas las dems. La ley organiza de un modo positivo el procedimiento para la persecucin de aqullas. Esa misma ley seala de un modo fijo la reparacin que corresponde imponer por cada uno de los delitos. El Derecho penal pblico de Eoma comienza con la ley Valeria, la cual someti al requisito de la confirmacin por la ciudadana las sentencias capitales pronunciadas por el magistrado contra los ciudadanos romanos; el Derecho penal privado del mismo pueblo dio comienzo, por su parte, con aquella organizacin en virtud de la cual el pretor fue desposedo de la facultad de resolver definitivamente los asuntos penales, quedndole slo la de resolverlos de un modo condicional y remitiendo al jurado el negocio para que l diese su resolucin acerca de la condicin sealada. De ahora en adelante no poda haber en Eoma ningn delito sin previa ley criminal, ningn procedimiento penal sin previa ley procesal, ni ninguna pena sin previa ley penal. No qued en manera alguna abolido con esto el arbitrio del magistrado; aun ahora poda ste castigar hechos no fijados como delitos por la ley, sin atenerse procedimiento alguno determinado de antemano por la misma y fijando la medida de la pena su arbitrio: tal aconteca, de una parte, con lo relativo al derecho de la guerra, y de otra, con lo relativo al ejercicio de la coercicin dentro de la ciudad; pero al lado de esta facultad de coercicin libre por parte de los magistrados, empez tambin existir una facultad de juzgar restringida por la ley. A esta judicacin penal, considerada en el sentido estricto de la palabra, se le asign an campo reducido en comparacin de aquel en que dominaba la coercicin penal. Que el procedimiento penal sujeto formall.liules no pudiera tener lugar ms que dentro de la ciudad de Eoma, es cosa que ae explica dado

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el carcter municipal de la comunidad romana; lo que no se concilia con la esencia de aquel Derecho es que el procedimiento penal pblico no estuviera estatuido ms que con relacin los ciudadanos varones, no siendo aplicable los no ciudadanos ni las mujeres. Esta limitacin fue bien pronto rota, en el proceso evolutivo del Derecho romano, con relacin al Derecho civil, aun con relacin al Derecho civil tocante los delitos; el Derecho penal pblico, en cambio, qued en esta materia enteramente rezagado con respecto al Derecho civil, debido la circunstancia de servirle necesariamente de complemento el sistema de la coercicin ilimitada, y al hecho de tener por fuerza que imponerse y ejecutarse las penas dentro de la ciudad. Una vez que se instituyeron tribunales civiles, as en los municipios de Italia como en las provincias, hzose extensivo una y otras el procedimiento que en Roma se aplicaba los delitos privados; sin embargo, no slo continu reducido la ciudad de Eoma nicamente el empleo del procedimiento penal pblico de los Comicios con el magistrado, mientras tal procedimiento tuvo existencia, sino que aun el procedimiento por quaestiones, con su sistema de jurados, procedimiento que se introdujo para conocer y fallar los delitos pblicos, ai se aplic, adems de en Roma, en I t a lia, slo de una manera incompleta se llev a l a s provincias. De aqu que en los mismos tiempos del Imperio el procedimiento penal usado en stas no llegara nunca emaneiparse del todo de su carcter de coercicin, no obstante que se aproximaba al procedimiento penal ordinario y que haba tomado de ste la definicin legal de los delitos, la medida legal de las penas y, en lo esencial, hasta las reglas procesales. Cuando ms tarde desaparecieron los tribunales de jurados y se hizo caso omiso de las formalidades del procedimiento, menos

campo cedi la coercicin la judicacin que, al contrario, sta aqulla. Antes de desarrollar los conceptos generales que tanto han de ser empleados en los siguientes libros, los de delito, persona, voluntad, hecho, parceme oportuno exponer un breve resumen de los comienzos y de las lneas generales de la evolucin del Derecho penal romano. Las pruebas de las afirmaciones que hagamos no se encontrarn en el presente captulo, sino que estarn diseminadas en todo el libro, hasta donde es posible darlas; pues para exposiciones como la que vamos intentar aqu, debe el historiador exigir y hacer uso del derecho que al artista se concede. Ninguna nacin ofrece, para el conocimiento de los grados primitivos de la evolucin social humana, tan pocas tradiciones como la itlica, de cuyos representantes no consigui llegar la poca histrica ms que la Roma latina. No slo la ciudad de Roma, que es donde comienza realmente la tradicin, era ya una comunidad muy desarrollada, que haba experimentado grandemente el influjo de la superior civilizacin griega, y que haba logrado colocarse la cabeza de una fuerte confederacin de ciudades unidas por el vnculo nacional; no slo carecemos totalmente, por lo que toca la situacin antigua de los romanos, de tradiciones no romanas, sino que para los mismos romanos el tiempo primitivo, oscuro y sin valor, tanto en lo que se refiere su informe mundo divino, enemigo de las fbulas, como en lo que respecta las leyendas jurdicas, perfectamente racionales, segn sus crnicas, no obstante la forma narrativa que presentan; para los romanos mismos, decimos, este tiempo primitivo era el recuerdo de un estado de germen y comienzo. Esta nacin masculina no andaba niirando atn'is su infancia. Lo cual no impide que.

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dentro de ciertos lmites, podamos llegar cooocer la evolucin del ms poderoso Estado de la civilizacin antigua; pero como quiera que carecemos, tanto de informes y noticias de fuera como de tradiciones del propio pueblo, nos vemos obligados aqu, ms que en ninguna otra materia, inferir, en la esfera del Derecho pblico y del privado, las huellas y vestigios del proceso evolutivo por el estudio del producto ya formado. Cuanto ms nos remontamos hacia atrs, menos equivalencia vemos existe entre los perjuicios ofensas causados la comunidad y los causados los particulares ciudadanos, perjuicios estos ltimos que nunca llegaron subordinarse al concepto general del Derecho penal; en la misma ciencia jurdica romanade loa tiempos posteriores no se verific sino de una manera incompleta semejante subordinacin. La primitiva etapa del Derecho penal fue aquella en que no se consideraban procesables ms que los daos ofensas causados la comunidad. Los atentados la comunidad exigen la autodefensa por parte de sta, tanto contra los enemigos exteriores como contra los interiores, contra los coasociados, los euales, cuando la ofendan, han de ser tratados igualmente que se trata los primeros. La equiparacin del enemigo interior con el exterior, equiparacin que se efectuaba perdiendo ipsofacto el primero su cualidad de ciudadano, fue desde un principio, y continu siendo hasta los tiempos ms avanzados, la idea primordial del delito pblico 6 contra el Estado. La autodefensa autoriza para destruir al enemigo; por eso se daba muerte igual los prisioneros de guerra que los traidores la patria. El rgano de esta autodefensa era el magistrado: en el primer caso, en concepto de jefe militar; en el segundo, como depositario de la facultad de coercicin ilimitada. Pero para el ejercicio de la autodefensa contra los ene-

gos exteriores, no era preciso que se demostrara de un modo especial la existencia de la enemistad; el hecho mismo de que tales enemigos no pertenecan la comunidad romana era bastante para autorizar la aplicacin del derecho de la guerra. Por el contrario, cuando se trataba de la enemistad de un ciudadano, se proceda la pregunta relativa su culpabilidad, sea la quaestio; el magistrado era quien la haca, con lo cual empez existir un procedimiento penal, le mismo si el dicho magistrado resolva por s y ante s, que si someta la decisin de la ciudadana, segn poda hacerlo desde los primitivos tiempos, aun cuando no tena obligacin de hacerlo, el punto relativo saber si se perdonbala pena de muerte aquel que se haba encontrado ser culpable de ofensa la comunidad, si se llevaba ejecucin dicha pena. El magistrado tena atribuciones para someter un proceso al enemigo exterior que se hallaba prisionero y para tratarlo con benignidad mayor de la ordinaria, en determinadas circunstancias; pero no tena obligacin de presentarle la qua&stio, de interrogarlo, ni jams resolva tampoco la ciudadana sobro si le perdonaba no; como en este particular no haba base alguna que sirviera de punto de partida un proceso evolutivo jurdico, tal proceso evolutivo no se verific. La autodefensa de la comunidad, sea el sistema del Derecho penal pblico, se aplic despus principalmente contra loa ciudadanos que hacan cosas perjudiciales, exactamente iguales las que hacan los enemigos exteriores, es decir, contra los desertores y los traidores la patria. A los que se aadieron tambin los autores de robos eu los templos, los de hurtos de animales de la comunidad, los de daos causados en los edificios pblicos y en las vas pblicas. Hubo una poca en que la colunidad se limitaba defenderse s misma contra loa

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enemigos exteriores interiores, 6, segn la locucin romana, en que el magistrado no Haca ms que ejercitar su imperium en la guerra y su facultad de coereicin en la paz, poca en la que no exista un Derecbo penal propiamente tal, en el sentido antes expuesto. As podemos figurarnos que estaban las cosas durante los rejes vitalicios, y as podemos representarnos que se colocaban de nuevo cuando, despus de abolida la Monarqua, se entronizaba veces la dictadura, al principio de la Eepblica, sirviendo de modelo para el poder del dictador el que haba correspondido anteriormente los reyes. El Derecbo penal pblico de los romanos traspas estos rigorosos lmites en unos tiempos que son para nosotros antehistricos. As como en los tiempos primitivos ha sido un hecho general dejar entregado al arbitrio discrecional del perjudicado y de los suyos el exigir no y el exigir tanta cuanta retribucin por el dao ofensa inferidos un individuo particular, as tambin aconteci en Roma con seguridad en algn tiempo. Pero bien podemos decir que antes de que empecemos ver que se perseguan y castigaban de oficio ciertos actos que, adems de causar perjuicio algn individuo, ponan en peligro la seguridad pblica, el orden jurdico de Roma lo haba hecho ya as con respecto al homicidio de un individuo libre, al incendio, al hurto de cosechas y al cntico de canciones en desdoro de alguien. Todos estos hechos se nos presentan ya en las Doce Tablas, que es donde se detienen nuestras noticias, sin remontarse ms all, como delitos pblicos, y del propio modo, en estos momentos no se encuentra ya vestigio alguno de la intervencin de la persona principalmente ofendida, de los miembros de su familia, para exigir la reparacin de la ofensa al ofensor; de suerte que j a deba ser entonces un hecho perfectameu-

te consumado el de la subordinacin de la familia gens la ciudadana general, tal y como la ley lo haba ordenado. Los delincuentes de esta clase no eran considerados como enemigos pblicos, ni se estimaba que la comisin del hecho punible les haba hecho perder su derecho de ciudadanos; pero todos se les persegua y castigaba de oficio, y slo haba la particularidad de que en estos delitos era general el empleo de la instruccin sumarial, de que en los delitos pblicos propiamente dichos, delitos contra el Estado, se prescinda con frecuencia por ser muy notorios los hechos punibles de que se trataba. La pena capital, impuesta en atencin la comunidad, poda recaer sobre el homicida y el ladrn de cosechas, lo mismo que sobre el desertor y el traidor la patria. Como ya se ha dicho, en Roma, en nn principio, cuando se cansaba dao dolor un particular, l mismo era quien haba de tomar revancha, , si no era libre, su seor haba de vengarle. Y si no consegua ejercitar por s la autodefensa, entonces haba de pedir reparacin con el auxilio de sus parientes, haban de pedirla stos solos. Los lmites divisorios entre la ofensa la comunidad y la ofensa al particular pueden trazarse de muy diferentes modos. Despus que el homicidio, el incendio y otros muchos hechos que pertenecieron en algn tiempo a l a segunda categora pasaron formar parte de la pvimera, ya no hay que buscar en el campo restante para los delitos privados, al cual pertenecan singularmente casi todos los atentados contra la propiedad, aquel auxilio de la gens 6 grupo de parientes para pedir la reparacin de las ofensas recibidas, que con seguridad existi en los tiempos primitivos, y que ni siquiera se encuentra ya en el Derecho penal privado de las Doce Labias. Pero que el ejercicio de la propia defensa era lo
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que constitua el fondo y la base de esta esfera del Derecho penal, es cosa que resulta clara, teniendo principalmente en cuenta que todos los delitos cuya comisin no consista ante todo en una ofensa contra la comunidad, tenan que ir dirigidos contra una persona que poda exigir su reparacin, para la cual poda ser sta requerida. Lo que sola llamarse dao en las cosas era, en sentido jurdico, dao inferido al propietario de stas, pues contra las cosas, como tales, no poda existir delito. Cuando se trate del homicidio veremos que, con arreglo este principio, en los primeros tiempos no poda cometerse el delito mencionado contra los individuos sin libertad. Pero en el derecho posterior, cuando el homicidio fue considerado como un delito pblico, semejante concepcin tuvo que desaparecer, y las acciones contra los esclavos fueron castigadas como daos inferidos la comunidad. En el Derecho penal x^rivado, adems de la propia defensa, del propio auxilio, por el que uno se haca s mismo justicia, exista la composicin convenida entre las partes para impedir el empleo de dicho auxilio propio. Evidentemente, la composicin era tan antigua como la injusticia privada y como la venganza privada; por tanto, era natural la existencia de tribunales de arbitros nombrados por las dos partes de comn acuerdo. No menos natural resulta tambin el concepto de indemnizacin aproximada del perjuicio, convenida en esta forma, sea, segn las expresiones antiguas (p. 15), el concepto del damnum y el de poena. Para llegar esta composicin intervena el Estado, puesto que negaba la vctima del delito la facultad de ejercitar la autodefensa, y en caso de que no hubiese acuerdo entre las partes, se encomendaba el asunto un

tribunal arbitral, que haba de establecer el Estado, con el objeto de que sealara la composicin, la cwal era, por lo mismo, obligatoria, igual para el daador que para el daado. Podemos, pues, sentar, tocante la resolucin del asunto litigioso por convenio de las partes, que el tribunal arbitral daba primeramente una decisin previa preparatoria, relativa al hecho sobre que se cuestionaba, es decir, relativa la existencia y extensin del dao que se afirmaba haber tenido Ingar, y en caso de que este laudo fuera desfavorable al demandado, se entregaba el asunto al arbitrio de las partes para qu se pusieran de acuerdo en lo referente al importe de la indemnizacin. Si el acuerdo se verificaba, el tribunal absolva; slo en caso de no lograrlo era cuando pronunciaba una sentencia penal. Pero todava no se haba incorporado bien este sistema de la composicin al derecho de las Doce Tablas. En el caso de apropiacin indebida de una cosa ajena mueblepues en el derecho ms antiguo no se conoca la propiedad privada sobre el suelo,el derecho de las Doce Tablas exclua la composicin obligatoria cuando se tratara de hurto flagrante. Si el robado no se allanase voluntariamente la composicin, el tribunal condenaba al ladrn la pena de muerte si fuese un hombre no libre, y si fuese un hombre libre, se le condenaba ser entregado en propiedad al robado. La agravacin de la pena que tena lugar en el caso de ser cogido el ladrn infraganti, agravacin que se armoniza mal con el concepto tico que serva de base al delito, no debe referirse tanto la inerte necesidad de venganza que acompaaba al caso de referencia, como la tendencia del legislador impedir que el lesionado se tomara la justicia por su mano, cosa tan fcil dadas las circunstancias en que el delito se descubra; y debe re-

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ferirse esta tendencia, por cuanto, aun en el caso de que se invocara la intervencin del tribunal, era posible que ste impusiera la pena capital. Contra el ladrn quien se le probara por cualquier otro medio la comisin del hurto, es decir, en la grandsima mayora de los caaos, la ley de las Doce Tablas prescriba la composicin obligatoria, pero mandando que el damuificador indemnizase al damnificado el doble del importe del perjuicio causado. Aquel quien se le ofreca este pago tena que aceptarlo, y al que no pudiese pagar se le trataba lo mismo que cualquiera otro deudor insolvente. La gran lenidad usada contra el delincuente en este caso contrasta con el excesivo rigor del derecho que en Eoma se aplicaba los deudores. Con respecto las lesiones corporales producidas un hombre libre, y los daos causados en las cosas ajenas, ambos los cuales hechos estaban englobados en el derecho de las Doce Tablas bajo el concepto nico de injusticia [iniuria), la ley exclua tambin la composicin obligatoria siempre que se presentara el caso ms grave, el de la mutilacin de un hombre libre; si el perjudicado lo reclamaba, el tribunal, en nombre del Estado, poda autorizarle para tomarse la justicia por su mano y tratar al daador conforme al siguiente principio: hago contigo igual que t has hecho conmigo; enteramente lo mismo que acontece ahora en nuestra nacin, donde se comienza volver los procedimientos brbaros con el llamado tribunal del honor, con el duelo. Para todos los dems delitos de esta clase era obligatoria la composicin. Claramente se reconoce que estos principios son los restos ltimos de un sistema antiguo en que se consideraba perfectamente justo que el robado diera muerte al ladrn 6 lo convirtiese en cosa de su propiedad, y que

el qne hubiera sufrido algn perjuicio en su propio cuerpo en sus bienes mutilara por su parte golpeara al daador le destruyese sus riquezas, pero donde tambin se consideraba lcito el acudir, en lugar de los dichos medios, los ms suaves del perdn de la composicin. Este sistema podemos hacei'lo remontar aquella poca en que el Derecho penal privado se consideraba como parte de la punicin domstica; sobre todo, con respecto loa individuos que carecan de libertad desde el punto de vista poltico, y tambin con respecto aquellos otros que no eran libres desde el punto de vista del derecho privado, pueden muy bien haber tenido aplicacin efectiva tales principios.Comprndese perfectamente la imposibilidad de resolver la cuestin tocante saber hasta qu punto las costumbres trasformaran desde bien pronto el antiguo sistema, si esa trasformacin no tuvo lugar hasta las Doce Tablas. No es inverosmil que este Cdigo se encontrara, en lo esencial, ya existentes de antes los preceptos que luego l no hizo sino repetir, y que no deban atribuirse los decemviros sino el cambio de las multas en animales en multas en dinero y el haber dado estas ltimas el nombre de poenae, denominacin tomada de la lengua griega [p. 15) y muy ntimamente ligada con las referidas multas en dinero. El dato segn el cual veinte aos despus verificse, por medio de una ley, anlogo cambio en la multa impuesta por coercicin, dato acreditado histricamente, da bastante motivo para sospechar que los decemviros se encontraron ya vigente el sistema del pago indemnizacin obligatoria en materia de Derecho penal privado y que ellos se limitaron cambiar unos medios de hacer el pago por otros. Desde el punto de vista procesal, la persecucin de los delitos, considerada, en sn sentido ms amplio, era

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una parte del poder de los magistrados, esto es, del imperium, tanto si se ejercitaba en concepto de coercicin como si se ejercitaba en concepto de judicacin jurisdiccin. La coercicin, y el procedimiento penal pblico que la misma dio origen, era un procedimiento puramente inquisitivo, sin presencia de partes, procedimiento que sufri posterioriiieuto la restriccin derivada de una ley que permita acudir los Comicios para pedir gracia de ciertas penas. En materia de jurisdiccin funcionaba el magistrado, y ms tarde el jurado, como tribunal arbitral, cuyo fallo era jurdicamente oTiliga torio. La coercicin, que llevaba inherente el mando militar, el imperium de la guerra, y la jurisdiccin, que perteneca al rgimen de la paz, eran dos mitades del mismo todo. En el imperium del rey y en el de los primeros cnsules, se nos presentan inseparables la una de la otra; en el imperium del dictador, pi-edominaba la coercicin, y lo propio en el de los cnsules despus de introducida la pretura; en el imperium del pretor, por el contrario, predominaban las facultades jurisdiccionales, y lo mismo en el del censor y en el de los magistrados municipales. Mas, aun despus de separadas las partes del iniperiurrif continu hacindose valer la idea de la unidad del mismo en este punto; pues, en efecto, si al dictador y los cnsules de poca posterior les estaban negadas por la ley las facultades jurisdiccionales, en cambio, sigui correspondindoles aquella jurisdic* cin que no lo es propiamente, la llamada jurisdiccin voluntaria; por el contrario, al pretor no se le priv del mando militar, pero solamente se le confiaba su ejercicio en casos de necesidad y en concepto de funcin accesoria la suya propia, y tanto l como el censor y como los magistrados municipales conservaron aquellas facultades coercitivas que se estimaban indispensables

para el ejercicio de la jurisdiccin entre partes entre la comunidad y un ciudadano. La trasformacin del antiguo procedimiento penal de los Comicios con el magistrado en el posterior procedimiento por quaestiones no consisti, sustancialmente, en otra cosa que en sustanciar los delitos pblicos en la misma forma en que se haca uso del procedimiento privado, pues, por una parte, se concibi el juicio como una controversia jurdica entre la comunidad y el inculpado, y por otra, una vez que fue regulada la representacin de la comunidad, el procedimiento por Jurados se api-oxim mucho al que usaban los Comicios, ya que el jurado nico el pequeo tribunal de los recuperatores fue reemplazado por grandes colegios de jurados, y la presidencia de estos grandes colegios le fue encomendada un magistrado. En la poca del Imperio, adems de haberse restablecido, si bien con modificaciones, el antiguo procedimiento penal de los Comicios con el magistrado, como aconteci con el alto tribunal senatorio-consular, hubo tambin de resucitarse con el tribunal del emperador el primitivo procedimiento en que no intervena nadie ms que el magistrado, es decir, la coercicin originaria de ste, donde no se daba participacin alguna, ni directa ni indirecta, la ciudadana: tribunal que fue poco poco absorbiendo toda facultad de conocer, tanto en los juicios seuatorio-consulares como en los que se sometan al procedimiento de las quaestiones y al procedimiento propio de los delitos privados, y esta absorcin fue debida, en primer trmino, al ejercicio del derecho de fijar el papel que las partes haban de desempear como tales en el procedimiento acusatorio, y en segundo trmino, la abolicin de la intervencin de las mismas, reemplazndola con la cogniiio.

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CAPTULO

VI

ey penal, sea cual sea su posicin y su condicin jurdica. Enumeremos aquellas categoras de individuos que carecan en Roma de capacidad para delinquir, en general, quienes se privaba de la capacidad para ser penados, segregudolos del Estado. La capacidad de delinquir y la de sufrir pena eran tericamente diversas; pero por conveniencias del estudio las trataremos unidas. 1," Carecan de la capacidad para cometer delitos los seres sin vida. Jams se les ocuri-i los romanos, como lo han hecho otros pueblos de ms viva fantasa, llevar ante los tribunales al hacha que hubiera causado dao un hombre. Por el contrario, en la sencilla concepcin de la economa originaria, caracterstica de un Estado donde existan esclavos, se concedi personalidad, y por tanto, imputabilidad, los animales domsticos. El animal domstico se hallaba sometido, lo mismo que el hombre privado de libertad, las prescripciones familiares y al sistema de punicin domstica, y por la quasi-acein que consistiera en apartarse de tales prescripciones, en violarlas, era responsable el propietario de dicho animal domstico, por va de la accin nosal. Esta concepcin singular, propia de los romanos, que, efecto de la tenacidad distintiva de tal pueblo, se conserv hasta poca bien adelantada, se aplicaba meramente los daos corporales y los causados en las cosas, por lo que podemos dejar su estudio ms circunstanciado para el captulo correspondiente del libro IV. 2.*^ No tenan tampoco capacidad penal los muertos. Elhecho del delito no cambia porque sobrevenga la muerte; pero cuando muere el autor del misino, se hace imposible en el Derecho penal privado imponerle l personalmente la pena. La retorsin y la venganza no pueden

LA PERSONA

El concepto del delito estriba en el carcter moral de la naturaleza humana. La violacin de los deberes que el hombre tiene que cumplir encuentra su norma, ante todo, en el propio sentimiento de la obligacin, en la conciencia del individuo. Este concepto de la obligacin, de contornos indeterminados, no sometido ninguna coaccin externa, recibe del Estado un contenido fijo, categrico; el sistema penal no es sino la l e j moral convertida en lej poltica. Ahora debemos demostrar estas afirmaciones de un modo general: debemos exponer en qu consiste la capacidad de la persona para cometer actos delictuosos y para sufrir la pena; en qu consiste la voluntad de delinquir y el hecho criminoso como condiciones de todo acto punible, reservndonos el volver de una manera detallada sobre las cuestiones que aqu vamos esbozar cuando estudiemos cada uno de los delitos en particular. El hombre, en cuanto se halla sometido la lej moral y en cuanto pertenece un Estado, est sujeto la

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ejercitarse sino sobre los vivos. Esta misma afirmacin era extensiva al liomicidie y al incendio, y en general todos los delitos que no fueran dirigidos inmediatamente contra el Estado; en lo que al homicidio y al inceudio se refiere, aun despus que se les hizo pasar del procedimiento penal privado al pblico (p. 64), continu considerndose imposible la imposicin del castigo despus de la muerte del culpable. En los tiempos histricos es, en lo tanto, cuando se llev al Derecho penal la idea de la no aplicabilidad de pena cuando el delincuente muriese. Para la distincin entre los crditos procedentes de delitos y los no derivados de esta fuente, no haba criterio alguno ms seguro que el de que la accin de los unos EO era trasmisible los herederos y la de los otros s (p. 8-9). Sin embargo, la ley que acabamos de mencionar sufra las restricciones siguientes: a) Tocante los delitos pblicos de la poca antigua, sea los que iban iumedia-tamente dirigidos contra el Estado, la regla dicha no vala; la maldicin obraba ms all de la tumba, y aun despus de la muerte podan aplicarse las penas de privacin de sepultura, de remocin de la tumba, y sobre todo, de execracin de la memoria del difunto. En los procesos de perduelinno en los de lesa majestad en generaly en los de hereja, se retrotraan los efectos de la condena al momento de la comisin del hecho, diferencia de lo que se verificaba en los dems delitos correspondientes al derecho criminal, en los cuales la condena empezaba producir sus efectos desde que se pronunciaba ia sentencia desde el instante equivalente esta pronunciacin (confesin, suicidio). Por lo tanto, el procedimiento por perduelin y por hereja, por lo mismo que no se haca en l otra cosa que declarar una punibilidad ya existente, poda comenzarse aun despus de la muerte del culpable y

hacer que produjera todas las consecuencias deshonrosas y patrimoniales que hubiera producido en vida del reo. y como los efectos penales que recaan sobre el honor no podan derivarse ms que de un juicio referente verdaderos delitos, preciso era considerar este proceso penal por perduelin hereja como un proceso contra el muerto. Las consecuencias patrimoniales se hacan efectivas civilmente contra los herederos del muerto contra cualesquiera otros allegados suyos que hubiesen venido ocupar su lugar, 6) Si el procedimiento penal, en los casos en que hubiera de tener lugar entre partes, comenzaba en vida del inculpado y llegaba hasta la litiscontestacin hasta otro acto equivalente la misma, ya no poda resolverse sino tomando en cuenta lo convenido por los litigantes, y por lo tanto, si mora el demandado, la responsabilidad patrimonial que sus herederos hubiera de exigirse no poda traspasar los lmites de la que correspondiese al delito reconocido y afirmado. Esta regla se haca extensiva los delitos privados, y en el procedimiento pblico los juicios que se ventilaban por el procedimiento acusatorio. En cambio, no era aplicable los juicios penales en que se haca uso de la inquisicin de la cognicin. c) La accin de cohecho [repetundae) no era, por su origen, una accin derivada de delito, sino una condidio por adquisicin ilcita, y por consiguiente, poda entablarse aun contra los herederos. d) La accin de hurto, como tal, no se daba contra los herederos; pero por una ficcin jurdica, nacida probablemente de la circunstancia de no querer hacer de iiejor condicin los herederos del ladrn que los de los deudores, se concedi los particulares vctimas de t u r t o , y tambin ;L Estado en los casos de peculado, lo propio que si hubieran sido acreedores jjor causa de con-

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trato, una accin contra el ladrn y contra sus herederos, la condictio furtiva, para reclamar el valor de la cosa robada. e) De las adquisiciones que el difunto liubiera laecho por medio de algn delito y que pasasen sus herederos, se privaba stos para entregrselas al lesionado mismo, y si esto no fuese posible, el Estado se quedaba con ellas. 8. Tampoco poda emplearse el procedimiento penal romano contra aquellos que hubiesen sido segregados del campo de accin de la jurisdiccin romana. T como sta se hallaban sometidos, tanto el ciudadano romano, aun cuando estuviera en el extranjero, como el extranjero que se encontrase dentro del territorio romano, resulta que solamente se hallaban excluidos de ella los extranjeros que vivan en el extranjero, y que el ciudadano romano solamente poda sustraerse ella, de un lado, cuando abandonase el territorio romano {solum verter), y de otro, cuando se hiciera ciudadano de otro Estado reconocido por Eoma y formalmente independiente de sta, cuando se hubiese unido de tal suerte dicho Estado que por efecto de semejante unin perdiese su derecho de ciudadano romano. Esto era la salida, el ezium, sea el autodestierro, segn lo design Polybio, y que es la forma en que se aplic posteriormente para fines polticos. La manera cmo se empleaba este destierro poltico, es decir, a aplicacin que de este acto penal se haca, es lo que vamos estudiar ahora. Hay que distinguir la salida destierro sin que el desterrado estuviera procesado, el destierro hallndose pendiente de un proceso patrimonial y el destierro hallndose pendiente de un proceso capital. a) Aquel que, en la manera anteriormente dicha.

Hubiera pasado desde la sumisin la jurisdiccin romana la sumisin la jurisdicdin de otro Estado reconocido por Roma, y que antes de su destierro voluntario hubiese contrado alguna deuda cometido algn delito, pero no se hubiese seguido procedimiento contra l en Roma por ninguna de estas causas, solamente poda ser llevado ante los tribunales de la nueva jurisdiccin. Es claro que volva quedar sujeto la jurisdiccin romana tan pronto como volviera entrar en el territorio romano, y no era tampoco imposible, como demostraremos en el captulo IX, que la comunidad romana solicitara la extradicin del fugitivo de aquella otra comunidad que ste perteneca al presente, no ser que hubiese convenios internacionales que lo impidieran. Cuando la extridiein era concedida y el entregado era conducido nuevamente al territorio sujeto la jurisdiccin romana, se le segua proceso en Roma, pero no era posible que lo sometiera ni un proceso pblico ni un proceso privado un tribunal romano que careciese de competencia en el momento de incoarlo.De presumir es que tambin en este caso fuera permitido aplicar la interdiccin del techo, el agua y el fuego, interdiccin de que despus hemos de hablar; mas no tenemos prueba alguna de tal aplicacin semejantes individuos. V) Aquel que hallndose pendiente de un pleito privado por causa de cou trato por causa de delito, hallndose pendiente de un proceso en que intervinieran los Comicios, de un proceso por quaesHones sobre asuntos pecuniarios, se saliese del territorio de la jurisdiccin romana, se sustraa por este medio !a posibilidad de ser personalmente condenado; el tribunal romano no poda condenarlo en tal cnso la additio que de ordinario recaa sobre el deudor insolvente, pero s po-

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da poner vA acreedor en posesin del patrimonio de dicho fugitivo. Seguramente hicieron uso con frecuencia de este recurso forzado aquellos individuos que se encontraban en estado de inminente quiebra; mencinase en los procesos del ao 583-171 por cohecho, incoados contra los gobernadores de Espaa por los recnperatoies, procesos que sirvieron para preparar el procedimiento de r&pehmdis, y claramente se habla tambin del mismo procedimiento en la ley repetundarum dada en tiempo de los Gracos, para los casos de insolvencia del demandado. Como en los mentados procesos el demandado se encontraba enteramente libre j dueo de su persona, ni el demandante ni el tribunal podan impedirle que se saliese del territorio sometido la jurisdiccin romana y se separase de sta, para cuya separacin, como ya hemos advertido, era necesario que cambiase efectivamente de domicilio. No est demostrado que, adems de la condena que evidentemente se impona en tal caso al fugitivo; y adems 4el inevitable concurso de acreedores, tal expatriacin llevara consigo desventajas perjuicios jurdicos de otra ndole, ni es tampoco probable que se tomaran otras medidas generales contra el retorno de esta clase de desterrados; lo que s es posible es que existieran prescripciones de las indicadas contra algunas categoras de desterrados, singularmente contra aquellos que por este medio se hubieran librado de una pena personal. cj En los casos de procesos por causa capital, hay que tener en cuenta ante todo que, conforme lo dicho, la captura del culpable interrumpa el destierro, pero que probablemente, hasta el siglo ltimo de la Repblica, dicha captura, cuando se trataba de procesos capitales en que intervenan los Comicios, dependa del arbitrio del magistrado que diriga la causa.. Ahora, si en

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los primeros tiempos este magistrado prescinda con frecuencia de la captura del procesado, y posteriormente no necesitaba decretarla, la razn del hecho consista en que, ora el magistrado, ora la ley, colocaban al culpado mismo en situacin de extraarse voluntariamente y de producir de esta manera una dulcificacin 6 atenuacin del procedimiento penal. Si el inculpado en <;au3a capital pendiente poda cambiar as de jurisdiccin, y de hecho cambiaba, el tribunal romano no poda pronunciar en tal caso la pena de muerte, como tampoco en el caso anteriormente mencionado poda condenar una indemnizacin 6 multa, pues tal condena hubiera carecido de objeto, hubiera representado una ingerencia en la soberana de un Estado con el que Roma tena pacto de alianza. Pero tal acaecimiento presupona como condicin que en el correspondiente convenio de alianza no se hicieran excepciones relativas las fugas expatriaciones de que se trata, cosa que muy bien poda acontecer, y adems, que falta de semejantesclusulas, lacomunidad romana no exigiese por modo extraordinario la dedicin entrega, la cual no poda fcilmente serle negada cuando se diriga aun Estado amigo.Ms bien, lo que aconteca, no por absoluta necesidad jurdica, pero s, evidentemente, como regla general, era que el procesado que se encontraba libre y dueo de su persona acuda al recurso de la fuga como medio de obtener una atenuacin en la penalidad que haba de imponrsele. l mismo se presentaba rogando indulgencia {excusaiio) con respecto la huida, y este ruego se presentaba, no con relacin al fallo del magistrado, sino para ante los Comicios, como una instancia de gracia. El proceso continuaba despus de la fnga expatriacin y daba lugar una condena, pero sta se limitaba, lo mismo que en caso de que el inculpado iiubiera muerto, la confiscacin de sus bienes, siempre

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que el delito la llevara consigo. Para esto intervena, por lo menos con frecuencia, y quiz de uua manera constante, un acuerdo del pueblo, mediante el cual se negaba para lo futuro, al condenado de que se trataba, el lecho, el agua y el fuego. Esta interdiccin no era un acto penal, sino un acto administrativo, un acto que, segn el sistema antiguo, no poda tener lugar ni,s que contra loa no ciudadanos, y que consista en negar un individuo el derecho de hallarse dentro del territorio romano, en rehusarle permanentemente la proteccin jurdica que se conceda en general todos los extranjeros que pisasen suelo romano, y en amenazarle con que, de violar semejante prohibicin, se le tratara como enemigo de la patria, igualmente que quien le ocultase en su casa le prestase ayuda. Difcilmente tuvo origen tal interdiccin eu el mismo procedimiento penal romano; lo ms probable es que fuera ante todo un medio, uo slo pafa espulsar algunos extranjeros quienes se quera tener lejos para siempre, sino tambin para impedirles de nn modo poderoso el regreso Eoma. El derecho de ciudadano por s mismo no hubiera estorbado eii tai caso el que aquellos que haban sido ciudadanos anteriormente volvieran Roma y residieran dentro de ella al amparo del derecho de los extranjeros. Pero si ae haca uso del autodestierro para librarse de la aplicacin ue una pena capital, era tambin posible que al ciudadano que se haba desterrado de tal suerte se le perdonase toda la pena y al mismo tiempo se le prohibiese por siempre volver su pas.En la evolucin posterior del Derecho penal, la tendencia abolir la pena de muerte se sirvi sobre todo de este destierro, unido la interdiccin, para lograr la supresin del mayor castigo, sustituyndolo con el autodestierro.Si ste desapareci durante el Imperio, el hecho fue debido al gran avance que

dieron, as la justicia penal como el rgimen todo poltico y social de la poca. El prescindir de la aplicacin de una pena legalmente prescrita, tan slo porque el culpable hubiera trasladado su domicilio desde la capital, Koma, Massalia, era un hecho que se compadeca muy bien con la relajacin del ejercicio de la justicia por parte de los Comicios, pero que no se conciliaba con la manera ms rigurosa de administrar justicia en los tiempos posteriores, y por otra parte, la soberana de las ciudades confederadas, donde poda irse el expatriado que se sustrajera la jurisdiccin de Roma sin salirse por eso del Reino romano, ya en tiempos del Principado no se tomaba en serio.En el libro V nos ocuparemos de la interdiccin segn el derecho de los tiempos posteriores, sea de la relegacin fuera de Italiaien caso de violacin de la pena de proscripcin, pena completamente distinta, as terica como prcticamente, del exilum, y la cual fue incluida por Sila en el nmero de las penas que podan imponerse los ciudadanos. 4. lo tenan tampoco capacidad penal aquellos sujetos jurdicos los cuales no era aplicable el concepto de la moralidad. As suceda con toda comunidad de varias personas, aun en el caso de que el Estado hubiera concedido las mismas capacidad jurdica. Aquella accin que, desde el punto de vista del derecho patrimonial, se consideraba como propia de una corporacin, se conceba, desde el punto de vista tico, y desde el punto de vista penal por consiguiente, como accin de los particulares individuos que haban obrado en comn, y la pena que pudiera imponerse por causa de violeo-cia dolo, verbigracia, recaa exclusivamente sobre stos. Verdad es que el concepto de culpa religiosa sacral y el de culpa internacionaldonde en lugar de hacer uso de un

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verdadero proceso y de aplicar una verdadera pena, lo que se liaca era dejar el campo libre la clera de los dioses y la guerralo hicieron extensivo los romanos las comunidades completamente libres y las semilibres, tanto si se trataba de las suyas propias como si sa trataba de otras cualesquiera; y aunque en tales casos el gobierno romano se contentaba muchas veces con cargar el hecho realizado la cuenta de particulares individuos, y con provocar, previos los correspondientes tratos y gestiones internacionales, la extradicin de stos para castigarlos segn el Derecho romano [de lo cual volveremos ocuparnos en el captulo I X de este mismo libro), tambin poda ser considerado semejante hecho como realizado por la comunidad, y en el caso de que se esperase que la parte contraria hiciese uso dlas armas, se le declaraba la guerraj pero si uo era as, se trataba dieha comunidad conforme las reglas tocantes la dedicin y se le impona una multa en dinero, una cesin de territorio, 6 se decretaba su disolucin. Pero estos actos eran actos de carcter administrativo, y en todo caso actos legislativos, lo mismo que, cuando una comunidad romana deba ser tratada segn el derecho de la guerra, slo era posible aplicarle el procedimiento de la dedicin con el beneplcito previo de los Comicios. Jams turo lugar dicho acto con las fornlalidades del Derecho penal. Lo que s poda acontecer era que toda comunidad, ya fuese enteramente autnoma, ora lo fuese por mitad tan slo, como en general tambin toda corporacin que se hubiese enriquecido consecuencia de algn delito cometido por individuos que formaban parte de ella, quedase obligada devolver aquello en que se hubiese enriquecido. 5. Tampoco tenan capacidad penal aquellas perao-

nas <16 ee hallaban desprovistas de capacidad de obrar, y las cuales no era, por tanto, aplicable la ley moral, s suceda con las siguientes: a) Las que no haban llegado la plenitud de la ^dad. Por ley natural, el hombre no adquiere la capaeidad de obrar sino gradualmente; mas no slo son diversos de unas personas otras los lmites de edad en que el pleno desarrollo se consigue, sino que no son tampoco los mismos con respecto las distintas acciones punibles. Este estado de cosas, que dificultaba la administracin de justicia penal, oblig los fautores de las Doce Tablas establecer lmites ijos y positivos de dad, determinando que la capacidad penal se adquira jurdicamente cuando se adquira la pubertad y se llegaba la edad necesaria para contraer matrimonio, si bien la posibilidad de ejercitar entonces la coei'ciciD, que, sin embargo, no poda emplearse contra los incapaces, del propio modo que la posibilidad de imponer la indemnizacin del dao, no permitida tampoco cOn respecto bichos incapaces, demuestran que ya, segn el Cdigo de las Doce Tablas, se consideraba la capacidad de obrar en el menor como una cuestin de hecho, y como tal se resolva. El derecho de la poca posterior se atuvo esta doctrina, supuesto que, lo menos en las fuentes jurdicas que conocemos, nunca se propone, cou respecto los individuos que deban considerarse como menores segn lo dicho para los efectos penales, la cuestin tocante a s i en cada caso particular haban no tenido aqullos efectivamente discernimiento bastante para apreciar el delito que cometan. Por el contrario, el precepto del antiguo derecho, segn el cual nadie poda ser condenado una pena propiamente dicha causa de un acto realizado antes de la pubertad antes de la edad viril, solaviente continu respetndose por lo que la pena d

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muerte toca; en las dems ocasiones, el aplicar 6 el no aplicar pena era cosa que dependa de la determinacin de las particulares circunstancias que acompaasen cada caso concreto. No se haca ms que expresar un hecho, hacerlo constar, en modo alguno formular un precepto positivo, cuando en el caso del infans, 6 sea del nio que no haba cumplido siete aos, se consideraba que no haba que proponer la cuestin tocante al discernimiento, y cuando pasada esta edad, se consideraba, s, posible la imposicin de pena, mas no era fcil que se condenara sufrirla los nios que estaban prximos aquellos lmites tan bajos de edad, ponindose, sin embargo, en todos los casos la cuestin tocante saber si el menor haba 6 no tenido discernimiento suficiente del delito. 6) Las que no gozaban de la plenitud de sus facultades mentales. La enfermedad mental priva de la capacidad de obrar; por tanto, los hechos realizados por los mentalmente enfermos no podan nunca ser considerados como delitos. La ciencia jurdica romana no se preocup con los difciles problemas psicolgicos relativos este punto, sino para reconocer la capacidad de obrar en aquellos delitos realizados por los alienados en los intervalos lcidos. c) Segn la concepcin romana, no era posible reconocer la existencia de otros estados del alma, como la embriaguez y la pasin, que privasen al sujeto de su capacidad de obrar. Lo nico que hacan eran disminuir la culpabilidad moral, y, por consiguiente, al tratar en el libro Y de la medida de la pena, volveremos sobre este punto. 6." Por fin, estaban excluidas de pena todas aquellas acciones que ejecutaba uno en cumplimiento de su

^^ligacin, que estaban permitidas por la ley. Tales eran: a) Las que practicaba uno en cumplimiento de una obligacin ineludible en virtud de un mandato superior que tena que prestar obediencia. Si el magistrado, dentro de los lmites de su competencia, prescriba la realizacin de un acto una persona obligada obedecerle, tanto el que mandaba como el que obedeca quedaban exentos de pena.Lo propio se dice con respecto los autores de actos preceptuados con carcter obligatorio, V. gr., la defensa de los oficiales por los soldados y la del seor por sus esclavos.La orden dada por el seor los esclavos no se equiparaba la dada por un magistrado, puesto que los esclavos se hallaban tambin sujetos las leyes del Estado, y el seor no poda desligarles de ellas; antes bien, en los delitos cometidos en estas condiciones, se estimaban ser autores de los mismos, tanto el seor como el esclavo. Sin embargo, el mandato recibido serva, con respecto este ltimo, de motivo de atenuacin de la pena, y en los delitos de poca importancia hasta le libraba de ella.De un modo anlogo ae consideraba el acto realizado por el hijo de familia, en virtud de orden dada por el padre. 6) Cuando se trataba de defenderse contra una injusticia, podan encontrarse justificados ciertos actos delictuosos en s mismos, que haba que ejecutar al efecto, como el homicidio, la violencia, la inj uria, el dao en las cosas, etc. Pero como la licitud de tales actos era distinta, segn la naturaleza de la injuaticia contra la que haba que defenderse, pues el homicidio por defensa legtima exige otras condiciones que el empleo de la violencia para defenderse, los casos de defensa como causas de exclusin de la antijuridicidad sern examinados cuando estudiemos los correspondientes delitos.

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c) La retiaocin de un estado de necesidad no poda, servir de causa iustificativa de cualquier delito, pero s del de dao producido en las cosas. Tambin este p u n t o le trataremos al irnos ocupando de cada delito en particular. Dentro de los lmites sealados, la persona estaba sometida la ley penal, lo mismo que lo estaba las normas de la moralidad y su propia conciencia. Todas las circunstancias personales, el sexo, los vnculos de familia, la posicin del ciudadano, podan hacerse penetrar, en variadsimas formas, dentro del concepto del delito y dentro del procedimiento penal; pero prescindiendo de las indicadas categoras de personas, la capacidad para cometer delitos y la subordinacin la ley penal eran comunes todas las dems. Ni siquiera el hecho de hallarse uno en estado de libertad en el de no libertad, fundaba diferencia alguna tocante la capacidad para delinquir; el paso de un hombre libre al estado de no libertad, el de un no libre al de libertad {p. 88-80) cambiaba, por lo que la culpabilidad por causa de delito se refiere, la forma de hacerla efectiva, mas no cambiaba la responsabilidad misma.Con todo, la capacidad de la persona para cometer delitos necesita una. determinacin ms precisa con relacin los no ciudadanos, y sobre todo, con relacin los no libres; as como tambin es preciso que, para conocer cmo se practicaba la igualdad de derecho, tengamos en cuenta la posicin de los magistrados superiores, singularmente en la poca del Principado. La capacidad para delinquir en todo hombre que, siendo susceptible de responsabilidad, viviese sometido la soberana del Estado, constituy el f andamento del Derecho penal ya desarrollado bajo el aspecto cient-

fico. Sin embargo, desde los tiempos primitivos se trataban de diferente manera los delitos de las mujeres, e los extranjeros y de los individuos no libres,que los cometidos por ciudadanos romanos, y si bien esta diferencia fue disminuyendo en el curso del tiempo, no fue j^ms abolida del todo. Hubo una poca en que solamente el ciudadano romano era sujeto del derecho; en que la mujer no se le conceda puesto alguno dentro de la comunidad; en que al extranjero, lo ms se le conceda proteccin jurdica por modo exbepcional y ea la medida que lo consintiese y preceptuase el convenio existente entre su propia comunidad y la comunidad romana; en que, sobre todo, el no libre no tena derecho mayor proteccin jurdica que la otorgada cualquiera otra cosa perteneciente un propietario. El sistema penal romano no se deslig jams completamente de esta concepcin originaria, segn la cual se hallaban fuera del derecho, fuera de la comunin jurdica, no slo los no libres, sino tambin los no ciudadanos, y hasta la mujer romana. El Derecho penal legislado lleg con el tiempo ser el mismo para todos; pero la coercicin que coexista juntamente con el Derecho penal, es decir, el arbitrio del magistrado, no conoci las limitaciones que hemos estudiado en el captulo IV ms que con relacin al ciudadano romano. La muerte del ciudadano romano por orden del magistrado, violando el derecho de provocacin, fue siempre un crimen capital; la del no ciudadano, y, sobre todo, la del individuo no libre, poda constituir tambin un abuso de poder por parte del magistrado, pero en los primeros tiempos no era posible considerarla desde el punto de vista terico como incluida en el concepto del homicidio, y de hecho es difcil que lo fuera nunca. No qued abolida semejante postergacin desigualdad cuando se hizo extensiva . esta esfera de

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personas la capacidad para delinquir y para ser objeto de proceso penal. Ocupaban tales individuos un lugar infe" rior con respecto al liombre Ubre no ciudadano; en los tiempos del Principado, como nos lo demuestran las T e rrinas, es cuando el libre ilimitado arbitrio del magistrado para disponer de ellos sufri en cierto modo una contencin, aunque fundamentalmente indirecta, debida la vigorosa fiscalizacin y vigilancia de losf uncionarios. Mas una trasformacin radical en este orden no lleg verificarse sino mierced al cambio gradual que se introdujo en el dereclio de ciudadano por lo tocante al punto de las personas que pertenecan al Reino. En los tiempos de la Eepblica encontramos preceptos dados por los presidentes de la provincia de Sicilia en que se conminaba con la muerte el uso de armas por parte de los no libres, y lo mismo encontramos que suceda, en general, en. Egipto en los tiempos del Principado. Los procesos penales seguidos en Bitliynia, en la Gralia y en frica contra los no ciudadanos acusados de cristianismo no se vericaban con las formalidades, relativamente rigurosas, de que se haca uso en los procesos penales contra ciudadanos; esos procesos correspondan la esfera de la coercicin ilimitada del magistrado. La exclusin de la comunin jurdica se aplicaba en el orden penal muclias veces, sobre todo con respecto los no libres, aun en la poca del derecho ya desarrollado. El no Ubre, lo mismo si se trataba de un individuo sometido no ms al poder del jefe de familia que si se trataba de un esclavo, era tan capaz para cometer delitos como el libre. Que aun en estos delitos la responsabilidad iba acompaando de una manera inseparable la persona, nos lo demuestra, sobre todo, la regla jurdica, segn la cual, cuando se cometieran haba de entablarse la accin contra aquel quien perteneciera el individuo

o libre en el momento de hacer uso de ella, y si se le Iiubiera dado ste libertad, contra el mismo que haba delinfl'^i*^*' ^^^ estado de iio libertad.No tena tampoco importancia alguna para el caso, de tal manera que viniera modificarlo, )a circunstancia de que muchas veces, cuando se trataba de delitos realizados por no libres, la voluntad delictuosa no produjera efectos jurdicos; el nO libre no poda enriquecerse con el delito, por cuanto careca de capacidad para tener bienes, pero poda querer enriquecerse, y por consecuencia, era capaz para cometer un hurto. Si por cualquier otro motivo faltaban en el individuo no libre las condiciones de hecho necesarias para el delito, el procedimiento y la pena, en tal caso, es claro que el delito dejaba de existir y que el procedimiento y la peua sufran modificacin. As, un esclavo no poda cometer incesto, por cuanto no tena, jurdicamente, relaciones de parentesco con nadie. El no libre poda cometer una sustraccin, un hurto aun contra su propio jefe seor, y, por consecuencia, la cosa robada no era susceptible de usucapin; pero, en tal caso, no era posible entablar una accin de hurto, puesto que demandante y demandado coincidan on una misma persona, y en lo tanto, no se daba la existencia de partes encontradas. En el delito cometido contra un tercero se variaba la forma del procedimiento: como quiera que la pena capital por delitos privados desapareci muy pronto, aun con respecto los esclavos, y por otra parte no era posible exigir el pago de una indemnizacin al esclavo, ya que ste careca de bienes, dirigase la accin, conforme al principio ya expuesto (p. 11), contra el seor, para que ste pagase la suma correspondiente en nombre del no libre; el demandado poda, sin embargo, librarse de este pago entregando al no libre d a a <ior en propiedad al perjudicado por el delito. Mas si el

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procedimiento penal privado contra los esclavos se diferenciaba esencialmente del dirigido contra los libres, segn acabamos de ver, en cambio, el procedimiento penal pblico era, poco ms menos, el mismo para unos y para otros, puesto que en este procedimiento no se admita el pago pecuniario. Contra el no libre poda hacerse uso tanto del procedimiento por cognitio como del acusatorio. Era lo usual que en la defensa se oyera al propietario cuyos intereses andaban comprometidos en el juicio, y que se le permitiera apoyar este efecto . su esclavo. Por lo que la punicin se refiere, aplicbanse aqu de derecho, y la una junto la otra, tanto la punicin domstica como la pena impuesta por el Estado; en el captulo primero del libro V' estudiaremos la ingerencia mutua de una esfera en la otra, ingerencia que poda tener lugar excepeionalmente. El efecto que en general produca el estado de no libertad era. el de agravar la pena, segn veremos la conclusin del mismo libro Y. Por tanto, tambin aqu se aplicaba la pena loa hombres, sin tomar en consideracin, en principio, la diferente situacin social de unos y otros. Sin embargo de esto, la sustanciacin del procedimiento penal pblico contra los esclavos tena lugar, de hecho, en la misma forma que la sustanciacin del procedimiento contra los hombres libres en casos excepcionales, y no cabe duda de que para el ejercicio ilimitado del poder de los magistrados se empleaba prcticamente el mismo, aun dejando un lado el sistema de la punicin domstica, con mucha mayor extensin que la que nos muestran las fuentes. La situacin jurdica de los individuos no libres modificse tambin de un modo caracterstico consecuencia de la concepcin romana segn la que el vnculo

entre el esclavo y el seor se estimaba como una relacin de piedad, y adems, consecuencia del apoyo que regularmente prestaba el Estado los esclavos en contra de los seores. Las injusticias faltas cometidas por el esclavo contra el seor, injusticias que proceder de un hombre libre daran lugar una accin civil, eran castigadas frecuentemente por la comunidad como si se tratase de delitos pblicos. El homicidio del siervo se consideraba y trataba con arreglo este principio: as como el soldado debe defender al oficial, as el no libre debe defender su seor, y en tal caso el sacrificio de la propia vida no es nada ms que el cumplimiento de una obligacin. El seor poda tambin invocar muchas veces el auxilio del Estado cuando el esclavo se propasase contra lj la persecucin de los esclavos fugitivos era una de las obligaciones de los magistrados de la ciudad. Esto era, en parte, sin duda alguna, no otra cosa que la misma concepcin de la relacin de servidumbre, hasta cierto punto extraa, que existi en otros tiempos y que se conserv en principio posteriormente. Hasta cabe preguntar si la patria potestad y la clientela no se consideraban tambin como formas de la relacin de piedad existente entre el hijo y el padre, el liberto y el patrono. Con esto se enlaz luego la defensa forzosa de la comunidad contra la terrible y peligrosa institucin de la esclavitud, defensa forzosa que provino inevitablemente del anatema de dicha institucin. El desarrollar por extenso esta materia no es propio del Derecho penal; baste decir que la misma produjo muchas veces sus efectos sobre l. Segn la ooneepcn romana, no quedaba violado propiamente el principio de la igualdad ante la ley por recto de la particular posicin en que se colocaba al

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magistrado-supremo, pesar de que, con arreglo la misma concepcin, el fundamento del Derecho penal estaba en el poder de coaccin de loa magistrados, y el magistrado supremo no se hallaba sometido este poder. La capacidad para delinquir del depositario del poder pblico supremo quedaba, pues, intacta no obstante lo dicho. Ese depositario, segn demostraremos en el captulo primero del libro I I I , mientras desempease su cargo, no poda ser demandado juicio, y como el cargo era vitalicio, resultaba que durante su vida no poda, de derecho, ser demandado. Mas de aqu no resulta en modo alguno que no tuviese capacidad para cometer delitos y sufrir penas; la Repblica tena su fundamento en. la ley de la anualidad del cargo de los magistrados, y aun el mismo princeps vitalicio poda dejar de serlo por su voluntad involuntariamente; de otro lado, el delito que principalmente hay que tomar en consideracin en tal caso, sea la perduelin, poda perseguirse aun despus de muerto el autor del mismo. "o nos es posible resolver la cuestin tocante si los jurisconsultos de Eoma aplicaran no esta doctrina al rey; lo que s sabemos es que Auguwto organiz el Principado de tal manera que tambin el soberano poda cometer injusticia, y despus de perder el cargo poda castigrsele; y tal fue el proceder que se sigui de all en adelante. No solamente depuso veces el Senado al emperador en vida del mismo, sino que tambin, despus de deponerlo, lo conden muerte y orden su ejecucin, y con bastante frecuencia, despus de la muerte, el tribunal celebraba audiencia para acordar acerca de la memoria del difunto, lo cual no era otra cosa que emplear el mismo procedimiento que se empleaba en el caso de perduelin. Seguramente que la dispensa de las leyes, dispensa que todava segn los jurisconsultos del siglo i n no era nada

ms que la exencin de aquellas que se oponan al desempeo del cargo conferido, de aquellas otras de cuyo cumplimiento exceptuaba al supremo magistrado la ley misma, vino acentuarse y aumentarse ms en la teora jurdica, sobre todo despus que se concedi el derecho de dispensa, no tan slo al Senado, sino tambin al emperador mismo, y se aument por la circunstancia de que el princeps poda desligarse de toda ley positiva por nn simple acto de su voluntad. Sin embargo, de aqu no se sigue tampoco la imposibilidad de aplicar al soberano el concepto del delito, y singularmente el concepto del delito de perduelin. Semejante concepcin era ms propia y adecuada para la monarqua diocleciano-constantiniana, donde el emperador era considerado como la ley hecha carne; pero nicamente poda realizarse y ponerse en acto, igual desde el punto de vista prctico que desde el terico, con el objeto de que se respetase el principio de la legitimidad monrquica, y es difcil que el decadente bizantinismo desarrollara todas las consecuencias jurdicas de tal principio.

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CAPTULO YII

LA VOLUNTAD

El concepto de delito requiere la existencia de una voluntad contraria la \ej en la persona capaz de obrar. Este principio fundamental del Derecho penal ya deaarrollado fue desconocido en el Derecbo penal de los primeros tiemposj entonces se cuestionaba sobre el becbo en s, antes que sobre el estado de alma en que el mismo tena su base. El sacrificio bumano se le impone al criminal de la propia manera que al monstruo; el que mira las desnudeces de una virgen consagrada Vesta debe morirj la muerte dada un bombre origina una deuda que debe ser reparada, haya tenido el autor intencin, de causarla 6 no la haya tenido. Esta antigua concepcin no haba desaparecido todava completamente en el momento en que comienzan nuestras noticias histricas, 6 sea en el cdigo de las Doce Tablas, pero estaba muy en decadencia. Las multas indemnizaciones que se imponan la parte vencida en juicio, el sacramenium^ las de las vindiciae falsae, deben ser consideradas sin la menor duda como penas; mas para imponerlas no se tomaba en cuenta la culpabilidad del vencido en el juicio, sino

1 hecho practicado por el mismo, Pero ya con respecto ' las lesiones corporales y al dao causado en las cosas, oarece qiie, no existiendo culpabilidad, no haba tampoco responsabilidad; y lo propio debe decirse sin la menor duda del homicidio. Es bien seguro que el citado cdigo dispona, contra lo mandado eii las prescripciones antiguas, que cuando el hecho se bubiege realizado sin intencin, tuviese lugar la expiacin religiosa, pero que uo se impusiese pena alguna. Las posteriores leyes penales tomaban por base, absolutamente, la voluntad antijurdica del agente. Esta voluntad antijurdica presupona por necesidad el conocimiento de que el hecho que va realizarse era contrario la ley, por lo que el error de hecho en este punto exclua la imputabilidad. El que ofenda al magistrado, sin saber que era tal magistrado, uo cometa crimen de majestad; la unin sexual de dos personas, desconociendo el parentesco existente entre ellas, no era un incesto; el golpear un hombre libre, quien se tena por esclavo, no era una injuria. El fundamento tico de la voluntad antijurdica, sin lo que no poda darse delito ni pena, poda intervenir, ora bajo la forma de ofensa intencional la ley moral y la ley del Estado {dolus), ora bajo la forma de descuido negligencia culpable {culpa) en la observancia de las mismas. 1,** La ofensa intencional de la ley moral y de la ley del Estado se individualizaba, con arreglo cada becbo concreto, como proposito {animus) de matar, de robar, etc., segn se hallasen determinados los elementos constitutivos de cada clase de hechos. Esa voluntad delictuosa, que se aplicaba todo el campo del derecho, se detiguaba en el lenguaje jurdico con la palabra astucia, dolus, reforzada la mayor parte de las veces por el

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adjetivo mala, astucia mala, dolus malus, ejercitada con conciencia de la injusticia, por el sciens. Con estas palabras, que siempre significaban censura, se indicaba, emplendolas en sentido estricto, en cuyo caso formaban la anttesis de la violencia {vis), los actos contrarios la ley, ejecutados conscientemente, pero sin vi)lenca; y emplendolas en sentido amplio, abarcaban tambin todos los actos contrarios la ley, ejecutados conscientemente, incluso los practicados con violencia; advirtiendo que en tal concepto se inclua tambin la falta consciente de respeto la ley {fraus), y que basta existiendo buena intencin, por ejemplo, el amor de la patria la compasin, esta buena intencin desapareca en la gran abstraccin de la antijnricidad oposicin la ley. En este concepto del dolus, concepto que hay que referir sin duda alguna la jurisprudencia de los primeros tiempos de la Repblica, se nos presenta el fundamento tico como el dato que sirve, ante todo, para determinar tcnicamente as el orden jurdico en general, como tambin, y muy singularmente, el orden penal, puesto que bajo la denominacin de dolus se comprende la violacin de la ley mora!, lo mismo en el Derecho civil que en el Derecho penal; pero slo en este ltimo orden es donde vemos que esa violacin sirve de fundamento una accin demanda. 2.'* Pero la ley moral poda tambin ser violada sin que el sujeto tuviera voluntad de violarla. La colectividad humana y, por tanto, toda organizacin poltica exige, no solamente que los coasociados no ejerzan violencia ni engao los unos sobre los otros, sino tambin que se abstengan de practicar cul^pa, 6 lo que es lo mismo, de ejecutar aquellos actos que una previsin inteligente ensefa que pueden que tienen forzosamente que resul-

, nocivos para una tercera persona. El perjuicio ocasionado por semejantes actos, hijo del descuido y de la imprudencia, era una falta pequea, pero en todo caso uua falta tica, que daba lugar punibilidad, lo propio que cualquier otro delito, mientras que la omisin de un acto provechoso para tercera persona, aunque poda tambin ser contrario la ley moral, no era considerado como delito por la legislacin del Estado. Pero aquella pequea falta no era bastante para dar origen la punicin pblica; solamente se la persegua por medio del procedimiento penal privado, y en el ms antiguo derecho, esta persecucin se haca por causa de una lesin corporal causada un hombre libre y por causa de un dao en los bienes, ambos los cuales hechos se denominaban, segn !a terminologa originaria, iniuria, sin distinguir al efecto entre la ofensa prevista y la no prevista, pero evitable. Este mismo criterio continu subsistiendo en lo esencial, cuando posteriormente hubo de trasformarse la doctrina tocante ai delito de que se trata; solamente que el concepto de lesin corporal causada un hombre Ubre, por una parte se hizo extensivo toda lesin personal, y por otra parte, se limit laa lesiones intencionales excluaiviLUiente, con lo que se form con este delito una figura especial independiente, que fue la. inmria; mientras que de otro lado, con las lesiones corporales no intencionales y con los daos causados en las cosas, bien fueran causados con intencin, bien sin ella, se form una segunda figura de delito, el damnum iniuria, siendo de advertir que el fundamento etico que bastaba para servir de base este delito, sea la culpa de ndole criminal que ocupaba el lugar de la inteucii, sola denominarse culpa aquiiana, para distinguirla de la culpa contractual, esto es, de la responsabilidad proveniente de loa contratos.

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El concepto de la culpa, lo mismo que el del doUts, no perteneca la legislacin, sino la interpretacin cientfica de las leyes. Es de presumir que el Cdigo de las Doce Tablas no llegara en materia de Derecho privado ms que establecer la responsabilidad humana en general, en oposicin al hecho que no estuviera ligado por ninguna relacin de causalidad con la accin omisin humana; es decir, empleando la terminologa actual, que no hara otra cosa sino establecer la anttesis entre los hechos procedentes de dolus 6 de cttpa, y los procedentes del casus. La evolucin del concepto de la responsabiliJad general, distinguiendo en ella el dao producido intenconalmente y el derivado de desatencin descuido, fue debida sin duda alguna la ciencia jurdica de tiempos de la Repblica, igualmente que la distincin entre el concepto de los miramientos que todo hombre debe su prjimo, y el concepto de los miramientos que se deben unas otras las personas que intervienen en una obligacin contractual; distincin sta que sirvi de base la diferencia entre la culpa aquiliana y la culpa contractual. La ley moral es, s, la base del Derecho penal; pero no son una y otro cosas idnticas. Aparte de que el Derecho penal no puede ni quiere en manera alguna realizar completamente la ley moral, y aparte tambin de que se distinguen por razn de su eficacia diversa en el tiempo y en el espacio, el Derecho penal se aparta de la ley moral, ora por su carcter de fijeza, ora por la extensin que en l se da las consideraciones de utilidad y conveniencia. La conciencia de los hombres, aun prescindiendo de los casos en que existan anomalas verdaderas, es distinta de unos individuos otros cuando se trata de trazar los lmites entre lo justo y lo injusto;

as la muerte dada una persona con su consentimiento y Q] proposito de retener las cosas halladas, son actos que unos consideran lcitos y que otros califican de homicidio y hurto. La trasformacin de la ley moral en ley penal exige que se fijen de un modo positivo loa elementos constitutivos de cada hecho delictuoso, y esta fijacin no puede menos de estar sujeta al arbitrio. Cuanto ms se complican las relaciones sociales y ms estrechamente trata de acomodarse la ley penal la ley moral, tanto mayor es la intervencin que se da al arbitrio. L a prohibicin de la usura estriba sobre la ley moral, lo mismo que el hurto, pero los lmites en aqulla los determina la conveniencia y, en ltimo caso, el accidente. La aceptacin de donaciones y el aspirar cargos pblicos son actos lcitos; slo la ley penal positiva es l que puede decidir cules sean las condiciones que dan origen loa delitos de repetundis y de amhitus.-r-Esta. construccin positiva que sostiene la ley moral por intermedio del Estado iba muchas veces ms all del principio primitivo del Derecho penal privado que hemos venido desenTolviendo hasta aqu, sea el principio de que el hombre, si no debe daar otro hombre ni coa intencin ni por causa de desatencin descuido, en cambio, no est obligado jurdicamente prestarle auxilio. Por ejemplo, una de las ms importantes consecuencias de tal principio, saber: que el no impedir un delito intencional, y mucho menos el no excitar la comisin del mismo, no poda considerarse como caso de codelincuencia de complicidad, dej de tener fuerza en el orden jurdico posterior con respecto una serie de delitos, los ms graves, es decir, los delitos contra el Estado, loa couietidos contra la moneda, al homicidio del prjimo, al robo. En general, lo que serva de criterio para resolver * semejantes casos era, ante todo, la conveniencia; de

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suerte que toda accin omisin poda ser incluida entre loB delitos por la ley del Estado.Sin duda que toda legislacin inteligente habr de procurar no apartarse por completo del fundamento tico de la pena. A menudo, hay motiyos de oportunidad poltica que aconsejan infligir penas de escasa gravedad por actos omisiones moralmente indiferentfs; pero la aplicacin seria del vigoroso poder que el Derecho penal consiente la comunidad ejercer sobre el individuo, no debe tener lugar sino en aquellas circunstancias en que la misma conciencia del agente repruebe deba reprobar el acto de que se trata. Con la cuestin del carcter fundamental tico del Derecho penal, se enlaza la de saber si para que pueda aplicarse la ley penal es necesario que el sujeto delincuente la conozca. En general, hay que contestarla negativamente. El delito consiste en la infraccin en e desconocimiento de la ley moral, y la ley penal descansa sobre sta; ahora, hasta qu punto y en qu forma responde la ley penal las exigencias ticas, es cosa que no puede ventilar el juez en cada caso concreto, pues la ley es ley aun cuando su severidad sea injusta y aun cuando quiz se acomode poco los fundamentos ticos que deben servirle de base. Y esto es aplicable aun con respecto aquellos actos que no son delitos si la ley del Estado no los convierte arbitrariamente en tales; la determinacin de cules hechos han de ser considerados como punibles es funcin que requiere el conocimiento del derecho, pero el delito se pena aunque el contraventor de la ley penal no conociera sta la desaprobase por injusta. Tambin el Derecho romano procuraba investigar las bases ticas que se tena que sujetar la ley penal positiva, pero no desconoca que la facultad de legislar en este orden se extenda tambin, por puros mo-

tivos de imprescindible oportanidad, 6 reputados t a l e s , ' ciertas acciones omisiones moralmente indiferentes y no consideracias como injustas. Si en lo tocante ellas se admita que la infraccin consciente er- elemento del delito, como sucedi menudo entre los romanos, claro es que tambin aqu se contena el fundamento tico del Derecho penal, por cuanto la infraccin consciente de toda ley del Estado es una injusticia moral. Mas no es posible excluil* enteramente del camp penal las infracciones inconscientes de la ley del Estado y no ciertamente por las grandsimas dificultades prcticas para demostrar, lo mismo que se haba conocido como que no se haba conocido la ley, ni porque consideraciones de oportunidad exijan indefectiblemente que se haga uso aqu de presunciones jurdicas, las cuales, pudiendo no responder la realidad, como frecuentemente no responden, no garantizan tampoco la existencia del fundamento tico de la ley. El Derecho romano aplic la ley penal que por ignorancia haba sido violada, una regla del Derecho pi-ivado, segn la cual, el hombre que viva en medio del trfico del mundo estaba obligado conocer las leyes del Estado, y por tanto, cualquier violacin legal que practicase, aun no siendo consciente y querida, implicaba culpabilidad, mientras que, por el contrario, las mujeres y los rsticos estaban dispensados de esta obligacin, y por consiguiente, cuando dichas personas cometan una falta contra una ley penal que estuviese desprovista de fundamento moral, se presuma que no haban conocido tal ley, y por lo mismo quedaban exentos de culpa. Es preciso admitir que en el primer caso desaparece casi del todo el f andamento tico de la punicin y se castiga en cierto sentido un dolo ficticio. Esto se soportaba sin dificultad en el campo del Derecho penal privado cuando se trataba de penas de poca moa-

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ta; as, hablaremos en el captulo siguiente de diversos casos en los cuales se admita, por medio de presuncin jurdica, la codelincuencia en el hurto y en el dao causado en las cosas, sin que fuese posible demostrar la existencia de una culpabilidad efectiva. Mas si se prescriba la imposicin, por anlog'O motivo al que se acaba de decir, de penas graves correspondientes al Derecho criminal pblico, v. gr., si la ley mandaba castig'ar como autor de falsificacin de documentos al que hubiera escrito un testamento y se hubiese dejado en el mismo, conforme la voluntad del testador, un legrado, por no conocerla prohibicin correspondiente; si se castigaba como incestuoso al marido (no la mujer) que haba contrado matrimonio con una pariente creyendo errneamente que estaba permitido contraerlo dentro de aquel ^ a d o de parentesco, las leyes que tales penas ordenab a n eran sin duda leyes, pero no deban serlo.

CAPITULO VIII

EL HECHO

As como no existe delito alguno sin voluntad delictuosa, tampoco existe si esta voluntad no se efecta, es decir, si no hay hecho punible. La voluntad por s sola, el animus (p. 95), aun manifestado, v. gr., por medio de palabras confirmada su existencia por propia confesin del sujeto, no es un delito ni puede dar origen pena. La cuestin relativa saber qu es lo que haya de entenderse por efectuacin de la voluntad delictuosa, la contesta la ciencia jurdica de los tiempos modernos diciendo que hay que distinguir, no en todos los delitoS) pero s en la mayor parte, los actos preparatorios, la tentativa de delito y el delito consumado. En el Derecho romano no exista el concepto de la tentativa ni, claro es, una palabra tcnica con que designarlo; las acciones punibles, prohibidas por la ley, se castigaban siempre, como tales, cuando se haban consumado, advirtiendo que era preciso que dichas acciones tuvieran por base la unicidad de resolucin propsito, y cuando se tratara de delitos culposos, la unicidad del descuido desatencin de las propias obligaciones, pero sin tener en cuenta que el agente se hubiera propuesto dichas acciones como tr-

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mino definitivo de su actividad 6 que las hubiese ejecutado como simples actos preparatorios de una actividad ulterior. T aun cuando debemos evitar el liacer una determinacin general del concepto del hecho, necesitamos, sin embargo, indicar ya desde ahora que puede hacerse una distinta formulacin del mismo, en armona con la doble naturaleza del Derecho penal, segn que se trate de buscar una satisfaccin para la ofensa causada un individuo, de buscar la expiacin correspondiente las lesiones causadas la comunidad. Estribaba el Derecho penal privado sobre la idea del dao lesin antijurdicos producidos al individuo, y por los cuales se exiga un equivalente; es decir, que estribaba sobre la idea de la consumacin, y claro que un acto preparatorio de dicho dao 6 lesin no era, en cuanto tal, delito consumado. No dej de impresionar los romanos lo inconveniente que era considerar las cosas de esta suerte, sobre todo tratndose del hurto; por tal motivo se estim como ejecutado el dao, siempre que hubiese mediado apoderamiento de la cosa por parte del ladrD, aun cuando ste hubiese sido sorprendido i n fraganti y se hubiese recobrado la cosa nuevamente de sus manos, de manera que se hubiese hecho cesar materialmente al momento el referido dao. Pero la consecuencia jurdica fue ms poderosa todava que la necesidad prctica. Los actos preparatorios del hurto se castigaban como delito de perturbacin de la paz domstica en caso de que hubieran llegado hasta la fractura la entrada en el domicilio del robado; en los dems casos no era un hecho punible los ojos de la ley. Esta doctrina era aplicada todo el campo de los delitos privados, puesto que su punicin consista en el resarcimiento, aumentado, del dao producido, en un equivalente anlogo dicho resarcimiento.

por el contrario, cuando se trataba de daos causados la comunidad, en la mayora de los caaos, y precisamente en los de ms importancia, no era posible el resarcimiento del dao, y la expiacin exiga, s, conforme ya, hemos dicho, que el propsito delictuoso pasara del campo de la mera resolucin y de la declaracin manifestacin exterior de sta al terreno de la accin; pero nO era necesario ms que esto. Ahora, qu es lo que haba de hacerse, como mnimum, para que se pudiera dar por ejecutado el delito, es cosa que nadie ha expresado de una manera general, y aun la doctrina formulada acerca de los elementos constitutivos de cada delito determinado, solamente por excepcin nos da alguna noticia respecto del punto de referencia. En la mayora de los casos debi dejarse al discrecional arbitrio del juzgador la resolucin de dicho problema. Es preciso considerar que los delitos contra el Estado se consumaban jurdicamente por medio de cualquier acto que sirviera para efectuar y poner por obra la intencin de hostilidad contra el Estado; as, por ejemplo, la desercin quedaba realizada por el hecho de marcharse del campo romano de la guerra. Con relacin al homicidio, debe decirse que, no porque la ms antigua ley hable del acto consumado, es lcito inferir que no se reputaba homicidio la realizacin de hechos que no llevaran consigo la muerte de la vctima; por el contrario, ms cercano la verdad es suponer que, dada la plenitud de potestad que acompaaba al imperium, y la carencia an mayor de limitaciones del poder de los Comicios, todo acto preparatorio se castigaba de derecho como homicidio, que es lo que ms tarde vino prescribirse legalmente (por cierto con una amplitud mayor que la que la ciencia jurdica da hoy la tentativa), sobre todo con relacin al homicidio por robo, y ms an con

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relacin al liomicidio por envenenamiento. En general, tratndose de la esfera del Derecho penal pblico, al revs de lo que aconteca en la del Derecho privado, deba imponerse pena tan luego como hubiese una efectuacin de la resolucin criminosa, cualquiera que ella fuesej en el derecho de tiempos posteriores encontramos aqu y all reconocido como motivo de aminoracin de la responsabilidad el hecho de no haberse consumado el delito que se quera ejecutar. Con respecto los delitos de falsificacin de moneda, se hallaba determinado que el desistimiento voluntario antes de que se hubiera consumado el dao en perjuicio de la comunidad libraba de pena; pero precisamente por hallarse formulado el principio con respecto un delito concreto, no podemos atribuirle valor general. La participacin de varias personas en un mismo delito, sea la codelincuencia, como aqu debemos denominarla, poda tener lugar de diversas maneras, saber: en forma de coparticipacin igual la de otros individuos que cooperasen al delito, en forma de instigacin y en forma de ayuda antea despus del hecho. En el caso de igual coparticipacin, los copartcipes del delito ae les llamaba soc, lo propia que loa copartcipes en el derecho patrimoDal, y se les llamaba as no pocas veces en oposicin al Jefe, que sola ser designado coa las denominaciones de pHnceps sceleris, princeps delidLSobre todo los escritores no juristas denominaban no pocas veces conscius, esto es, cosabedor del delito aquel coautor del mismo que resultaba haber tenido poca intervencin activa en l, y, excepto en aquelloa delitos en que exista la obligacin de denunciar, el conscius, como tal, estaba libre de responsabilidad jurdica (p. 99).-< Al instigador se le designaba como auctor, pero es de advertir que no se consideraba como instigacin cual-

Quier simple recomendacin de cometer delito, sino que ge necesitaba para ello intervenir influir de un modo decisivo en la resolucin de otras personas.Cuando se trataba de un auxiliador, de un minister, lo que se contrapona no era, de un lado, la ejecucin inmediata del delito, y de otro, la actividad auxiliadora, sino que ms bien lo que se contrapona era la actividad ejecutora, sea la ejecucin material del delito y la actividad espiritual, la incitacin por parte del autor verdadero. Pero todas estas denominaciones de las diferentes formas de cooperacin para el delito carecan de una determinacin, precisa, como carecan tambin de aplicacin en el terreno jurdico, y el principal valor que las mismas tenan era el de que se empleaban en el modo corriente de hablar. Cierto es que no raras veces, en las leyes en lo que las mismas equivale, se prohibe, bajo una otra forma, adems del delito propiamente dicho, la instigacin cometerlo, y que hasta las mismas leyes hablan ms menos expresamente de la prestacin de auxilio para el delito, pero lo hacen sin establecer diferencias jurdicas en cnanto las varias clases de auxilio; y en los casos en que el Cdigo de las Doce Tablas, la ley aquilia, y es de presumir que tambin la mayor parte d-e las antiguas leyes, no hacan sino mencionar el hecho delictuoso con su correspondiente palabra, la ciencia, mediante su funcin interpretadora, extendi tambin, en igual manera, los preceptos de las leyes meucionadas. Slo en casos singulares es cuando se castigaba el auxilio para el delito como un hecho delictuoso independiente. As, en los delitos contra la propiedad, al lado de stos se hallaba tambin, en el ms antiguo Cdigo, el encubrimiento, "ajo la forma ciertamente limitada y exteriormente definida de hallazgo de la cosa robada {fnrtum conceptum)^ de igual manera tambin en la legislacin de Augusto

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sobre el matrimonio, la accin principal no exclua el auxilio, pero la clase ms importante de ste, saber, el ruanismo, se consideraba como un delito sustantivo, independiente. El Derecho romano no apreciaba las diferentes clases de cooperacin para el delito que hemos mencionado, para tratarlas de distinto modo; lo nico que apreciaba en el caso de delitos cometidos por varias personas era la codelincuencia. La accin de hurto se diriga contra todo acto furtivo que se ejecutase, ya por medio de auxilio material (ope), ya por medio de ausio moral 6 consejo [consilio), y en lo tanto, segn el texto de la ley, lo mismo contra el instigador que contra el auxiliador material, y segn,todas las probabilidades, se diriga dicha accin contra estos ltimos en la propia manera que contra el autor inmediato del delito; pues como entre el hecho mismo 6 delito y el auxilio no se estableca diferencia alguna desde el punto de vista de la punicin, era conveniente y oportuno que tampoco la hubiese en la frmula. Este principio parece que hubo de ser aplicado todos los delitos. Acerca de los lmites de la codelincuencia es poco lo que podemos deducir de las fuentes, y esto poco no puede ser estudiado sino al tratar de cada nno de los delitos en particular. En trminos generales, podemos decir que todo acto realizado con el malicioso propsito de contribuir la comisin de un delito deba ser considerado como acto de codelincuencia. Por lo tanto, el auxilio prestado despus de consumado el delito no caa, con razn, dentro del concepto de la codelincuencia, y as parece confirmarlo la manera como se trataba en las Doce Tablas la receptacin y el encubrimiento; pero es difcil que se hiciera esto de un modo consecuente; ms

bien, en los tiempos posteriores, atendiendo que tenan igual denominacin, se llev el encubrimiento la esfera ^el furium, aunque sin perder, no obstante, del todo su carcter de delito independiente. Las penas correspondientes los delitos se imponan por regla general en la misma cualidad y cfintidad todos los participantes en ellos, como si cada participaute hubiera cometido el delito por s solo. Aqu se ve bien claramente que el Derecho penal privado consideraba el resarcimiento del dao, no como pago del mismo, sino como criterio para determinarla multa penal 6 pena pecuniaria, pues el pago de sta, verificr.do por un copartcipe en el delito, le libraba l solo de su responsabilidad, no libraba los otros. Hasta los tiempos posteriores no encontramos que el Derecho tomase en cuenta la diferente intensidad del hecho punible y el distinto gnero de eulpahlidad moral de cada copartcipe en el delito. Yolveremos ocuparnos de esto en el libro IV, cuando tratemos de los varios delitos en particular. Pero ya desde ahora podemos hacer las siguientes advertencias, aplicables alas diversas clases de delitos: 1," Si los elementos constitutivos del delito de que se trate existen con relacin uno de los codelincuentes, por lo que los dems de ellos toca, se requiere, s, intencin delictuos), mas no un hecho material igual al del primero. Para que haya hurto, es necesario el propsito de apropiarse la cosa, pero puede ser copartcipe en este delito aquel que sin habrsela apropiado l mismo facilita simplemente la apropiacin. 2.* En caso de que una accin delictuosa ejecutada en comn no hubiera podido ser realizada por ningn individuo en particular, como, por ejemplo, el hurto de lina cosa muy pesada, cada uno do los copartcipes era.

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no obstante, considerado como verdadero y completo autor del delito. 3.'^ Si el hijo de familia el esclavo cometan un delito por orden de su seor, en tal caso se aplicaban las reglas que dejamos espuestas en el capbulo VI (p. 83 y siguientes). 4.^ Cuando el esclavo cometa nn delito con previo conocimiento de l por el seor, nicamente dicho esclavo se baca responsable del mismo, segn las Doce Tablas; en poca posterior, cuando lleg adquirirse un concepto menos externo de la culpa, si el seor hubiera podido impedir la realizacin del hecho y no lo hubiera impedido, tanto el esclavo como el seor eran castigados en el juicio penal privado como coautores, prescindindose entonces de la regla general aplicable otras veces, segn la cual, nadie estaba obligado estorbar la comisin de un delito. 5.^ Si varios esclavos de un mismo seor hubiesen cometido en comn un delito contra la propiedad sin que el seor tuviese por anticipado noticia de que lo iban cometer, el seor poda dejar sin efecto la accin noxal entablada por causa de cada uno de los codelincuentes, pagando una sola vez toda la pena correspondiente al delito de que se t r a t a r a . 6.^ Cuando en un hecho delictuoso hubieren tomado parte varias personas y no se hubiera conseguido determinar la participacin de cada una de ellas en el mismo, el hecho cometido se consideraba en el juicio penal privado como un delito llevado cabo por cada uno de los copartcipes. 7.* Por efecto de la vigilancia que eu inters pblico haban de tener, sobre el personal sus rdenes, los capitanes de embarcaciones, los administradores empresarios de un negocio y los dueos de posadas esta-

blecimientos semejantes, se exiga todos ellos responsabilidad en el Derecho penal privado por los delitos contra la propiedad cometidos en el barco en el negocio emprendido, y tambin por el dao causado en las cosas por echazn por cada de las mismas desde alguna casa. Esta responsabilidad de los empresarios, dueos de posadas, etc., tena por base una presunta , si se quiere, ficticia codelincuencia.

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pero unidos la misma con vnculo indisoluble, y jurdicamente sometidos ella. Un delito que poda ser sometido la accin de la ley penal romana era el que se cometa en dao inmediato de la comunidad, fuese cual fuese la persona que lo cometiera y el lugar de la comisin; en cuanto los dems delitos, se atenda, para el efecto de aplicarles la ley romana, la persona del lesionado sin hacer caso del lugar donde se hubiese cometido, , por el contrario, se atenda al lugar sin atender la persona de la vctima. I.** El delito que iba inmediatamente contra la comunidad romana 6 contra el Reino romano era, segn la concepcin de este pueblo, la guerra injusta, crmina.l, la pevduelin, siendo indiferente que lo hubiese cometido un romano un no romano, como tambin lo era el que se hubiera cometido dentro fuera del territorio de Roma. Ya se ha indicado (p. 82) que el proceso dirigido contra aquel municipio comunidad dependiente de Roma que hubiese tenido ms menos participacin en el delito de referencia, es preciso dejarlo fuera del Derecho penal, por tratarse de un acto meramente administrativo. Pero precisamente liemos indicado tambin (en el propio lugar) que semejantes hechos podan en todo caso ser tratados desde un punto de vista penal, afirmando en ellos la culpabilidad de personas individuales, y que poda siempre elegirse libremente entre emplear uno otro procedimiento, de igual modo que tambin poda hacerse uso de ambos la vez. Esta suprema justicia del Estado, de la cual volveremos ocuparnos en el captulo I I del libro I I , se aplicaba principalmente, en los primeros tiempos de la Repblica contra los jefes de los partidos de la independencia

CAPTULO IX

EFICACIA DE LA LET PETAL POE RAZN DE PEESONAS Y DEL LUGAB

LAS

El hacer una delimitacin del Derecho penal por razn de las personas y por razn del territorio, las cuales y dentro del cual tena, entre los romanos, aplicacin aqul, es empresa muy difcil, de un lado, porque la tradicin apenas si nos ha trasmitido noticia alguna tocante estas importantes cuestiones, y de otro lado, porque la singular estructura y composicin del Reino romano, estructura que se trasform esencialmente en el curso de muchos siglos, fue tambin influida por la fecundsima evolucin que experimentaron las ideas fundamentales del pueblo de que se trata. El criterio predominante y tpico en esta materia fue la contraposicin entre la comunidad romana y el Reino romano, es decir, entre el Estado individual y concreto, con su territorio fijamente determinado, con su terreno perteneciente loa ciudadanos romanos la comunidad misma, y la confederacin cuya cabeza estaba Roma, y la que pertenecan las ciudades y los Estados de clientes reconocidos como autnomos por Roma en virtud de un contrato.

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en las ciudaiies itlicas, y en los tiempos posteriores de la Repblica y en los del Principado, contra las familias de reyes y ele prncipes que, siendo subditos del Reino, no se hallaban sometidas al poder del gobei-nador de las respectivas provincias, igualmente contra los cindadanos de aquellos Estados que, sin embargo de pertenecer al Reino, eran jurdicamente autnomos. Esta forma de justicia comenz por la persecucin de delitos ms 6 menos polticos, pero no se concret ellos. En la poca republicana, las autoridades de Roma hicieron objeto de persecucin penal, del modo dicho, ms delitos que los verdaderamente polticos; as sucedi en casos de necesidad, especialmente cuando se trataba de delitos colectivos. En loa tiempos del Principado, el poder pblico del Reino persigui por el procedimiento de que tratamos hasta delitos comunes; es ms, se ingiri hasta en el obrar jurdico no delictnoso de aquellas personas que no eran sometidas por tales actos jurisdiccin alguna dentro de su propia patria. Y no era esto uu abuso, sino la expresin y el empleo de aquel derecho de soberana y dominio que ejercitaron sobre su Reino los romanos en la poca de la Repblica y en la del Principado, El Estado romano era un conjunto de ciudades y principados, ms menos autnomos, s, pero que no disfrutaban de derechos aproximadamente iguales; la potencia ms fuerte, la que corresponda la hegemona, ejercitaba sus derechos soberanos sobre las otras, de modo que la disolucin por ella de una ciudad que perteneciese la confederacin, la supresin de un principado cliente 6 feudatario, igualmente que el castigar por modos y procedimientos excepcionales una cuadrilla de asesinos forasteros, el delito que hubiera cometido un prncipe, eran hechos de idntico carcter y valor jurdico que el apod-^ramiento, por el padre de familia, del peculio con-

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pdido al hijo, y que los actos constitutivos de la punicin domstica. 2. Era tambin aplicable la ley penal romana , todo hecho punible cometido contra un ciudadano de Roma, y el cual diera lugar, segn el Derecho romano, , un procedimiento pblico, no importando nada para el caso la condicin jurdica del agente ni el lugar donde hubiera sido realizado tal hecho. Desde el punto de vista romano, no poda jams considerarse como hecho no punible el homicidio de un romano. Mas difcilmente era posible hacer extensivo este criterio al delito privado cometido en el extranjero contra un romano, al menos cuando el autor del hecho fuese un extranjero. 3." Einalmente, caa bajo la accin de la ley penal romana todo hecho punible cometido dentro del territorio romano, fuese cual fuese la condicin personal, as del autor como de la vctima del delito. Segn todas las probabilidades, en el primitivo sistema de la comunidad fue desconocido este pj-incipio cardinal del Estado jurdico {Rechtsstaat) romano, es decir, el sistema de la territorialidad de la ley penal. En una poca que para nosotros resulta antehistrica, solamente deba de castigarse por la comunidad el homicidio cuando el muerto fuese ciudadano de dicha comunidad, y el hurto solamente deba de llevarse ante el tribunal arbitral romano cuando fueran i-omanos as el ladrn como el robado; por consiguiente, para los casos de homicidio de un no ciudadano dentro del territorio romano y de hurto perpetrado dentro del mismo territorio por un no ciudadano contra un no ciudadano, no quedaba ms recurso que el propio auxilio, la autodefensa, Pero partir del momento en que el Estado se asent sobre lmites territoriales fijos, momento que est escondido ms all de *oaa tradicin; partir del instante en que la vida de la

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comunidad romana se hizo sedentaria, sintise fuertemente la interna necesidad de que el Derecho protegiese incondicionalmente la vida y la propiedad dentro del recinto territorial determinado de antemnno; sintise la necesidad poltica de exigir responsabilidad por todo heclio punible perpetrado en el territorio romano al autor libre del mismo, y en caso de que diclio autor no gozara de libertad, su propietario, sin meterse averiguar cul fuera la condicin personal del ofendido ni la del ofensor. La aplicacin del principio de la territorialidad no encontraba dificultad alguna con respecto al Derecho penal pblico, puesto que la extensin del poder de los magistrados los delitos dichos cometidos contra los no ciudadanos era cosa que dependa sencillamente del arbitrio del mismo magistrado romano. Y para conocer de qu manera eran sometidos al procedimiento romano por jurados los delitos privados cometidos por los no ciudadanos contra los no ciudadanos, liemos de tener en cuenta que en tales casos la concesin de la accin correspondiente no se haca en virtud y con arreglo los preceptos legales {lege], sino que esa concesin dependa del beneplcito del magistrado depositario del im;pervum y no tena ms base que este (im;per'io), y que tal accin se formulaba fingiendo que los no ciudadanos de que se tratara tenan el derecho de ciudadanos. 4.*' Aquellos hechos punibles que no daaran la comunidad romana ni un ciudadano romano, ni fueran cometidos dentro del territorio romano, no caan bajo la accin de la ley penal romana, menos que, como veremos ms tarde, existiesen convenios celebrados por el Estado en los cuales se consignaran excepciones. Con esto queda definido el horizonte de actos que, segn la concepcin romana, estaban sometidos a l a ac-

cin de la ley poual romana, y que, por eousecaencia, podan dar origen un procedimiento pena!, ya pblico, ya privado. Pero para que dicho procedimiento tuviese higar, era adciu.s preciso que el autor del hecho se encontrase sometido al poder de la comunidad romana en el momento en q-t-i se interpusiera la demandii; es decir, era preciso, qv.e fuese ciudadano roma-uo, por cuanto el ciudadano romano, donde quiera que se encontrase, estaba sujeto la soberana de Roma, que estuviese en territorio romano, diiJo caso que tal etinicia implicaba necesariamente la sumisin al poder del Estado romano (p. 76). Ahora, si no era posible entablar un procedimiento penal en Eoma contra el no ciudadano que se hubiera hecho culpable de un delito S3gu la ley romana, pero que se encontraba en el extranjero, quedbale, sin embargo, al Estado romano la facultad de promover la punicin del referido delito, pidiendo que el gobierno extranjero en cuyo territorio estuviese el presunto culpable concediera la extradicin entrega {dediiio) del mismo. Esta peticin de dediein, con la cual iba regularmente unida, en los primeros tiempos latinos, la peticin de devoluoin de los bienes robados (rerum repetitio) en las correriis de bandidaje do los pueblos limtrofes vecinos, no tena carcter penal, sino que era un acto administrativo, saber: si se trataba de un Estado jurdicamente independiente de Homa, consista, por regla general, en una deelarncin condicional de guerra, y si se trataba de un Estado jurdicamente dependiente de Eoma, consista en una manifestacin 6 ejercicio del poder soberano de ste. Las autoridades romanas no estaban obligadas formular la demanda de Medicin del mismo modo que lo estaban practicarla Ji^sticia penal, sino que, por un lado, semejante peticin "epeiij^ de que hubiera no convenios lU-. uxtradicin

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celebrados con el Estado correspondiente y de lo que stos dispusieran, debiendo advertirse que estos convenios solan contener clusulas muy diversas en lo tocante al asunto, salvo en lo relativo la perduelin, y por otro lado, es preciso tener en cuenta que la demanda de extradicin era un asunto de conveniencia, y en circunstancias determinadas una cuestin de fuerza. Desde el punto de vista jurdico, el acto era el misxo, ora se pidiese al Consejo de Cartago la extradicin de su caudillo militar, ora al rey de los partiros la extradicin de ios pompebanos, ora los massaliotas la de un desterrado romano. No cabe duda de que tambin poda hacerse semejante peticin cuando se tratase de delitos no polticos; pero slo en casos excepcionales deba de pedirse la extradicin del expatriado. No tan slo por consideraciones las ciudades aliadas, sino tambin porque las tendencias de la justicia penal de aquellos tiempos exigan que el ciudadano romano pudiera librarse del cumplimiento de la pena que se le hubiera impuesto expatriudose Yoluutariamente, el hecho es que ea la poca de la Kepblica se prescinda por lo regular de pedir la extradicin en casos semejantes (p. 79), mientras que, por el contrario, en los tiempos del Imperio se suprimi el procedimiento que nos ocupa, el del destierro voluntario, bien por hacerse uso frecuente de la demanda de extradicin, bien porque las ciudades confederadas se las trataba como un simple subdito del poder del Keino. L a demanda de extradicin no la formulaban las autoridades magistrados penales come tales, sino que este asunto era exclusivamente propio del gobierno, es decir, en los tiempos de la "Repblica, especialmente de los cnsules y del Senado. Cuando se presentaba y era atendida la demanda de extradicin, al entregado extradido se le juzgaba por el procedimiento romano, procedimien-

nue se aplicaba aqu regularmente en la forma de coercicin capital de los magistrados, por cuanto se trataba siempre de no ciudadanos, y la mayora de las veces de casos de perduelin. Estas normas generales y tericas fueron modificadas y vulneradas muchas veces en beneficio de los romanos, debido la preponderante fuerza de que stos disponan y los convenios internacionales que la misma servan de expresin. En detalle, sabemos poco acerca del particular por falta de datos, y en caso de que nuestros conocimientos sobre la materia fuesen ms precisos, es de presumir que tendramos que poner, al lado de las tendencias lneas generales, numerosas reglas especiales. Podemos, por lo menos, sealar, dentro de ciertos lmites, las direcciones principales, del siguiente modo: I.** El procedimiento romano de la perdueliu, referido anteriormente, y que consista en la facultad correspondiente al poder director del Estado para llevar ante un tribunal romano todo individuo que, en cualquier parte del territorio que extenda su accin aqul, cometiese un acto ofensivo para Roma para la confederacin, no era otra cosa ms que la necesaria expresin y el instrumento ms poderoso de la superioridad que se atribua el Estado romano. Acontecera, sin duda, que la patria Estado de origen del culpable reclamara la facultad de castigar ella misma este ltimo; pero es probable que en ninguno de los tratados de alianza celebrados por Eoma renunciara sta de una manera general al ejercicio del Derecho penal que propiamente le corresponda. Por el contrario, el derecho de provocacin ante los Comicios romanos, concedido guisa de privilegio personal al ciudadano de una ciudad latina, ^3-J que referirlo principalmente, aun cuando no de un

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modo exclusivo, este procedimiento de la perduelin. Nada sabemos tocante la conducta que se segua coa el ciudadano romano que cometiera una falta contra alguno de los Bstidos aliados con Roma, v. gr., cuando tomase parte en alguna sedicin; esa falta no quedara impune, seguramente; mas es difcil que los romanos se comprometieran por medio de tratados internacionales concederla extradicin del culpable, y que, por tanto, se trasfiriese las autoridades de la ciudad aliada de qse se tratase la facultad de sentenciar ste; ms bien lo que sucedera sera que, como en el caso siguiente, se concedera por excepcin las autoridades romanas el derecho de juzgar tal delito. 2, Si las reglas generales tericas, expuestas anteriormente sobre el procedimiento penal pblico, se aplicaban tanto Roma como las ciudades autnomas confederadas, en cambio, el romano que matara un palestrino quedaba sujeto, en lo referente este particular, al poder penal de Palestrina, y solamente este poder, en el caso de que el lieclio hubiera tenido lugar fuera del territorio romano; mas si el culpable estuviese en Roma, la coinnnidad palestrina poda pedir la extradicin. Es muy probable que, en lo relativo los procesos por causa de delito, igual que suceda en los que no tuvieran esta causa por origen, los romanos procurasen desde bien pronto comportarse con los mismos latinos, pero en mucho mayor grado todava con los Estados autnomos que no pertenecan la nacionalidad latina, de manera tal, que el ciudadano romano no pudiera ser llevado ante ningn tribunal palestrino ni pudiera pedirse su dedicin entrega, y s solo, por tanto, hubieran de juzgarle jueces romanos, cosa que en este caso tenia suma importancia, por cuanto poda hacer uqo entonces del derecho de provocacin aute los Comicios

rnanos. Esto produjo una mayor extensin del procedimiento penal romano, supuesto que los hechos delictuosos cometidos en el extranjero por un ciudadano romano contra un no ciudadano se sometieron as la justicia penal de Roma. 3.0 Aun cuando, segn las reglas dichas, el extranjero que cometiese un delito pblico contra un romano era castigado, no en su propia patria, sino en Roma, previa la dedicin del mismo, sin embargo, ocurra no pocas veces, sobre todo en los antiguos tiempos, que hubiera tratados que excluyeran la extradicin, y entonces la justicia penal romana era sustituida por la del Estado del extranjero delincuente. Pero, al revs, poda ocurrir asimismo que los tratados consintiesen y facilitasen la extradicin por parte de los Estados dependientes de Roma, y entonces se empleaba el procedimiento penal romano para el caso de que se trataba; la simple peticin de auxilio jurdico hecha por un Estado amigo al otro Estado, con el cual se hallaba aliado, vena cambiarse entonces en un mandato administrativo del superior al inferior. Gracias sobre todo los convenios tratados internacionales, se lograba evitar la reunin concurrencia de la punicin romana y de la del otro Estado sobre un mismo hecho, 4.* Las acciones provenientes de los delitos privados se equiparaban, dentro de la confederacin de ciudades latinas que haba dado origen la comunidad de nacionalidad, y por los tratados internacionales que toluaban por base ms menos esta confederacin, las i'eclamaciones jurdicas no provenientes de delito, y su conocimiento se encomendaba, en general, los tributadles del domicilio del demandado: de suerte que el ro^a.no robado por un palestrino, ora en Roma, ora en ^lestriua, haba de entablar su accin en Roma en

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Palestrina, segn que el ladrn viviese en la primera en la segunda de estas ciudades. La situacin privilegiada que en este respecto gozaban los romanos, sobre todo en las provincias, y que encontraba su expresin en los tribunales de los presidentes provinciales, era de ndole ms general, y se refera principalmente las acciones derivadas de crditos contractuales, aun cuando es de advertir que no estaban excluidas de ella, las obligaciones procedentes de delito; no hav necesidad de estudiarla de un modo especial en el Derecho penal.

CAPTULO X

DESIGUALDAD E IGUALDAD JUKDICA B EL REINO ROMANO

El Reino romano, de una confederacin de ciudades organizada unitariamente que era en un principio, vino convertirse cou el tiempo en un Estado unitario. La anttesis entre estos dos trminos no era absoluta, j la trasformacin hubo de irse realizando gradualmente. Aun en el sistema antiguo, que predomin durante la liepblica j durante los dos primeros siglos del Imperio, existi una lej del Reino, de la propia manera que aun en los tiempos posteriores siguieron existiendo en la ciudad reminiscencias de que primitivamente haba sido un Estado. Las noticias que nos han quedado de esta evolucin poltica, cuyos efectos han persistido en infinidad de particularidades y detalles por espacio de muchos siglos y eu tres partes del mundo, son sumamente incompletas, y en lo que al Derecho penal atae, ms defectuosas an que en otras esferas; sin embargo, para determinar el concepto del Derecho penal romano, es necesario echar una ojeada aquellas partes del Reino romano en que no se aplic dicho Derecho penal hasta

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la poca de la decadencia del Principado, 6 en que no Be aplic sino de una manera limitada. No liay precisin de demostrar que fuera de los lmites del Reino, con relacin territorios extranjeros no sometidos Roma, era imposible hablar de un verdadero procedimiento penal. La confederacin de ciudades latinas, punto de partida del Reino romano, comprenda las ciudades del Lacio reunidas por cansa de los vnculos que entre sus habitantes haban existido en tiempos antehistricos, y causa de tener todos ellos el mismo origen, la misma nacionalidad; como hemos mostrado en el captulo precedente, cada una de estas ciudades tena, s, limitada su soberana por consecuencia de los convenios celebrados con Roma, pero no por eso dejaba de ser un Estado soberano, con legislacin penal propia y con propio orden jurdico y penal. Este fue el modelo, con arreglo al cual se agregaron las latinas, primeramente las dems ciudades de Italia, y despus las ultramarinas, las helnicas helenizadas y las latinizadas; con lo que se cambi el antiguo fundamento nacional y fue sustituida la confederacin latina por el Reino en que se hablaban dos lenguas, dndose, adems, de esta manera el primer paso hacia la fase ltima del Reino romano, 6 sea hacia el bizantinismo. Mas la base jurdica continu siendo esencialmente la misma que antes sobre este particular. El Reino estribaba en la autonoma de las ciudades, no hacindose este efecto diferencia alguna entre el caso de que dicha autonoma se hallase asegurada por medio de convenios internacionales, y el caso en que la potencia soberana, Roma, concediese tal autonoma las ciudades slo hasta que la pluguiese retirrsela. El territorio de Palestrina perteneca los palestrinos, y el de Siracusa los romanos; pero la autonoma

que los palestrinos gozaban por virtud de un convenio internacional jurado, los siracusanoa, en cambio, la disfrutaban simplemente en precario, y hasta tanto que no les fuera retirada. No obstante, las consecuencias de esta autonoma para las ciudadanas de las respectivas ciudades eran las mismas; de modo que as como los matrimonios y las manumisiones de los palestrinos erau vlidos de derecho y producan efecto aun en Roma, tambin lo eran, y lo producan, los de los sracusanos. Cada una de estas ciudades tena, legalmenfce consideradas, su orden jurdico independente y hasta su propia legislacin; todava en los tiempos del emperador Severo publicaron el Consejo y la ciudadana de la ciudad libre de Mylasa, en Karia, una ordenanza sobre el cambio, que contena tambin disposiciones relativas al Derecho penal. De anloga manera se agregai'on tambin al Reino ciertos principados, cuyos jefes y autoridades se les consinti siguieran ejerciendo las funciones legislativas y las altas funciones judiciales, pero ellos mismos quedaban sujetos la jurisdiccin de las autoridades del Reino. En el caso de que fuera suprimido y disuelto el rgimen y gobierno de un principado por ser poco compatible con la organizacin y rgimen generales del Reino, el territorio correspondiente al mismo se distribua regularmente en trminos municipales; nicamente en Egipto, donde no se haba desarrollado la constitucin municipal helnica, la constitucin de ciudad, es donde el soberano romano continu durante siglos ejerciendo por medio de virreyes y de las usuales autoridades del pas el gobierno y la jurisdiccin que antes haban ejercido los reyes egipcios. Haba, pues, de derecho en el Reino romano tantos distritos legislativos, y aun tantos sistemas penales for-

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malmente diversos unos de otros, como Estados autnomos quasiautnomos se hallaban contenidos en el mismo; el distrito legislativo del ciudadano romano, el ius civile, era el principal de todos ellos y el ms extenso, pero en el fondo y sustaucialmente se hallaban en igual lnea que l el distrito legislativo de Palestrina, el de Atenas, y basta el de Siracusa y el de Egipto. Sin duda alguna que las varias legislaciones formalmente distintas coincidan sustaucialmente en muchos puntos. El Derecho romano era, seguramente, por razn de su origen, no un derecho de ciudad, sino un derecho nacional, y sobre todo en punto al Derecho penal, es difcil que existiera una oposicin marcada y profunda entre el vigente en Roma y el vigente en Palestrina, por ejemplo. Las innovaciones que en el mismo introdujeron las Doce Tablas no pudieron hacerse extensivas sin ms las antiguas ciudades latinas; v. gr., la proscripcin del taiin prescrita por aquel Cdigo (p. 68) para el caso de simple fractura de un hueso, no fue aceptada por las otras ciudades latinas. Pero las diferencias ms salientes fueron suavizndose y desapareciendo poco poco, y las ciudades quienes en los tiempos posteriores concedi Roma por medio de pactos la independencia, ciudades que por su nmero importanciarepresentahan mucho ms que las antiguas ciudades latinas, haban con toda seguridad modelado sustaucialmente su derecho municipal, que seguan llamando latino, sobre el Derecho romano. De qu manera la organizacin municipal se haba calcado predominantemente, la poca de la autonoma de las ciudades itlicas, sobre el modelo de Roma, nos lo demuestra la organizacin del tribunal popular de la ciudad de Bancia, en la Lucania, ciudad no unida en un tiempo con Roma por el vnculo de la comunidad de lenguaje: pues en efecto, con leves y no

sustanciales variaciones, se repite aqu el sistema romano de las cuatro demandas acusaciones, sistema basado necesariamente sobre la ley positiva. Carecemos poco menos que del todo de datos concretos tocante al particular; mas pesar del silencio de la tradicin, no hay ms remedio que admitir que, sobre todo en el terreno del Derecho penal, no existan diferencias fundamentales y de importancia entre el sistema romano y los de las comunidades municipales latinas latinizadas pertenecientes al Reino. Otra cosa sucedi con las ciudades de nacionalidad griega y con las ciudades 'y Estados de la mitad oriental del Reino que se hallaban bajo el influjo griego; de la propia manera que en estas ciudades y Estados sigui siendo continuamente una lengua extraa la lengua latina, de la propia manera no se apropiaron tampoco el Derecho de la ciudad dominadora. Difcilmente hubo en el Reino romano un orden jurdico griego comn que en cierto modo se asemejara al de Roma; en este territorio tuvo que concebirse todo crculo autnomo como formalmente independiente. En todo caso, los principios de este orden jurdico se separaban fundamentalmente, bajo muchos respectos, de los romanos. Sobre todo se adverta dicha diferencia en la materia relativa al derecho de las personas, cuyo supuesto indispensable era la existencia de un derecho positivo del ciudadano. Y vale esto en especial por lo que al matrimonio respecta. El matrimonio entre hermanos que slo tenan el padre comn era permitido en Atenas, y el matrimonio entre hermanos en general fue permitido en Egipto hasta el siglo II despus de Jesucristo. Tambin se encontraban reglamentados con independencia de influjos extraos el derecho de potestad del padre, la manumisin, el testamento y la tutela, Y esta situacin de cosas, lo mismo

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que se hizo extensiva las dems esferas jurdicas, se hizo extensiva tambin la penal. El Arepago de Atenas todava en los tiempos del Imperio impuso pena un falsario; aun en tiempo de la dominacin romana se aplic en Esparta la legislacin de Licurgo, j en Sicilia, hasta el sistema penal de las ciudades sometidas. No puede menos de haber existido diferencias sustanciales entre unos y otros sistemas penales, si bien nosotros es poco lo que sabemos acerca del asuntoj es de presumir, no obstante, que con respecto las infracciones contra la religin se aplicara ol derecho local grecooriental 6 las costumbres jurdicas qae respondan al intenso fanatismo all dominante, como tambin que se traspasase en esta materia la moderacin propia del Derecho del Beino.Lo que tocante este particular nos ha trasmitido la tradicin, esto es, tanto el Derecho penal ateniense como el espartano, y otras noticias y datos de igual especie que encontramos en lugares varios, no pertenece al estudio del Derecho penal romano. La misin que tenan las autoridades romanas frente esta multiplicidad de legislaciones reconocidas dentro del Reino era la de hacerlas valer todas ellas igualmente, cada una dentro de su propia circunscripcin. Bajo este respecto no exista diferencia alguna, al menos en principio, entre las autoridades del Eeino y las locales; la validez de un testamento romano poda reclamarse ante un tribunal tico, y por el contrario, la de un testamento tico ante un tribunal romano, y el legtimo ejercicio 6 invocacin del derecho personal produca dificultades de hecho al tribunal que haba de dar la sentencia, mas en teora n las engendraba. Ahora, en las dems esferas del Derecho, y, sobre todo, en la tocante los delitos, los tribunales, causa de la diferente condicin jurdica que menudo acom-

paaba las partes, necesitaban con necesidad imperiosa un orden jurdico que pudiera aplicarse lo mismo que el derecho civil positivo, pero que pudiera aplicarse, no exclusivamente los ciudadanos romanos, cual suceda con el derecho civil, sino todos los individuos que formaran parte del Eeino; este orden jurdico fue lo que los romanos llamaban derecho de los pueblos, ius gejitium. El cual tuvo sus orgenes en la pretura de la ciudad de Eoma, y adquiri probablemente su sustantividad cuando, a l a poca de las guerras de Anbal, se concedi al tribunal de la ciudad un segundo presidente funcionario, con lo que pudieron encomendarse al conocimiento del primero de ellos los asuntos de Roma y los de los latinos, y al ltimo los que se ventilasen entre no ciudadanos 6 entre partes que disfrutaran de igual derecho personal. Esta divisin externa no se repiti en los tiempos posteriores, pues exceptuando la ciudad de Eoma, en los dems sitios ambas clases de negocios se encomendaban al conocimiento y resolucin del mismo magistrado. Pero la evolucin que posteriormente experimentara el Derecho romano sinti el influjo de la divisin dicha de una manera esencial, a u n e n loque respect a las relaciones jurdicas sustantivas. No pertenece este sitio el investigar cul fuese la esfera de asuntos reservada al puro procedimiento civil (al de los ciudadanos), ni cul la trasformacin y amplitud que experimentaran las instituciones romanas al ser extendidas un horizonte ms dilatado que aquel en que dominaban antes; aqu no hemos de hacer otra cosa sino sacar la consecuencia correspondiente del principio, en virtud del cual, el concepto del delito, tanto del pblico como del privado, no se refera al ciudadano, sino al hombre. Aun en el caso de la perduelin,.el derecho trataba al ciudadano de la misma manera que al no ciuda9

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dao (p. 113); el homicidio, el incendio, el hurto, el dao en las cosas se castigaban tambin con arreglo al elemenco de la culpabilidad tica, no con arreglo la condicin personal del agente. Cierto es que la legislacin, al hablar del delito, del procedimiento y de la pena, tomaba en consideracin preferentemente al ciudadano; pero tambin lo es que solamente en casos excepcionales necesitaban los correspondientes preceptos una adaptacin especial para poder aplicarlos los no ciudadanos. Difcilmente pasaron al edicto del pretor peregrino el precepto tocante al registro de la casa en caso de hurto y las excepcionales acciones enlazadas con el mismo; y si en algn tiempo el pretor urbano nombraba siempre un solo jurado 6 iudex para encomendarle la resolucin de los asuntos litigiosos, y el pretor peregrino nombraba siempre recuperatores para dicho fin, lo cual no pasa de ser una simple conjetura, eu tal caso tenemos que pueden muy bien haber existido tambin entre los juicios en que intervena uno y otro pretor diferencias sustantivas enlazadas con las diferencias procesales que acabamos de mencionar. En lo que hasta nosotros ha llegado, no se advierten semejantes desigualdades. Aun en aquellos casos en que el Derecho penal se ocupaba de instituciones que pertenecan exclusivamente al derecho personal, tales como el testamento y el matrimonio, estas instituciones se encontraban representadas, lo mismo que en la legislacin romana, en las dems legislacionies del Eeino, y por lo tanto, era fcil efectuar una generalizacin en la materia de los correspondientes delitos. No sabemos si el delito t!e falsificacin del testamento se limit en un principio la falsificacin del testamento romano; en las fuentes jurdicas que han llegado hasta nosotros se habla en este caso del testamento en general. Cuando del adulterio se trata para castigarlo crimi-

nalmente, el concepto que en el mismo se,hace referencia no es el del matrimonio del ciudadano segn el derecho civil romano, sino un concepto ms amplio que incluye todos los matrimonios de los peregrinos. Las tradiciones que conocemos no aplican el ius gentium la materia penal; pero sucede esto nicamente porque los rigurosos preceptos del derecho civil formal no eran aplicables en general este orden. Lo cual se confirma teniendo eu cuenta aquella excepcin, segn la cual, el incesto no se consideraba como delito dondequiera vigente, segn el derecho comn de todos los pueblos (iuris gentium)j sino cuaudo la pena tena un fundamento tico. La diversidad de preceptos existentes como derecho dentro de los lmites del Reino romano, preceptos concedidos veces por las mismas autoridades romanas aplicados por ellas, fue un hecho esencialmente consentido por el gobierno romano durante largos siglos. No careca este gobierno de atribuciones para iumiscuirse, con propsitos igualitarios, en las legislaciones locales por medio de disposiciones generales aplicables todo el Reino, y en las dems esferas Jurdicas hizo uso efectivamente de tal facultad; pero preceptos semejautes, verdaderamente decisivos tocante las materias penales, encontramos pocos en la poca de la Repblica; y aun en los tiempos del Principado, en los cuales fueron, por lo regular, tan nuuierosas las prescripciones dadas para todo el Reino, no nos las tropezamos de nJole penal sino con escasa frecuencia. Merced la labor combinada de una sabia autolimitacin de las facultades soberanas con un regular temor hacer reformas sustanciales y hondas, el pensamiento regulador y predominante del gobierno, as durante la Repblica como durante el Pria-

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cipado, fue el de que la conversin de la ley moral en ley poltica, 6 lo que es lo mismo, el Derecho penal, uo deba tener necesariamente un carcter tan unitario como el Reino mismo, y que, por ejemplo, un matrimonio punible segn el Derecho romano, poda ser permitido como matrimonio ateniense. Sin embargo, el gobierno hubo de ingerirse en la esfera de las legislaciones penales locales, probablemente con mucha mayor extensin de lo que nosotros podemos inferir por los datos que la tradicin, que se calla aqu ms an que eu otros puntos, nos ha trasmitido. A esta circunstancia es lo que debe atribuirse en parte las limitaciones que experiment la jurisdiccin capital de los municipios autnomos, efecto del derecho de confirmar sus fallos que se arrogaron los depositarios romanos del imperium, limitaciones cuyo origen hay que referir, cuando menos, los comienzos del Principado, y las cuales mencionaremos al ocuparnos del tribunal de los presidentes de las provincias. As hay que explicar, seguramente, la extensin del concepto del homicidio los sacrificios humanos permitidos por el derecho local, extensin que se realiza en las Galias la poca de la dinasta JuUo-Claudia, en Chipre la poca de Adriano, y en frica, segn parece, en el siglo I i despus de Jesucristo; as hay que explicarse tambin el que en tiempos de Antonino Po se negara al propietario del hombre no Ubre el derecho de matarlo, aboliendo para ello las leyes locales particulares que lo consentan. En tiempo de Diocleciano parece que se prohibi la poligamia todos los subditos del Reino. Los jurisconsultos posteriores Adriano explicaban la constitucin de este emperador, que prohiba los enterramientos dentro de la ciudad, diciendo que la misma derogaba los estatutos locales que se oponan ella, porque el derecho local cede ante el derecho general del

Reino,Este principio tuvo vigencia en todos los tiempos; sin embargo, hasta Teodosio I, con la introduccin del cristianismo como religin del Estado, no se entroniz en la legislacin la tendencia hacer que todos los individuos pertenecientes al Reino, del propio modo que haban de tener iguales creencias, haban de tener tambin, como cosa ntimamente relacionada con ellas, igual concepto de la moralidad, lo que requera que se trasformase el Derecho penal, y hasta que los subditos del Reino no cristianos se sometieran en cuanto fuera posible las prescripciones cristianas. Las consecuencias de este sistema se proyectaron especialmente en el derecho matrimonial, y ante todo en el nuevo delito de hereja, que se incluy en el nmero de los delitos contra el Estado. Pero no fue la legislacin general del Reinoque se ejerca en extensin bastante limitada, y por medio de la cual slo se regulaban en poca posterior cuestiones singulareslo que convirti esencialmente al Derecho romano de los tiempos avanzados en un derecho general para todo el Reino, sino que este cambio fue debido la circunstancia de irse extendiendo cada vez ms el derecho del ciudadano romano, hasta el punto de venir disfrutarlo, finalmente, las ciudadanas de todas las ciudades del Reino. En el libro siguiente, al tratar de la jurisdiccin municipal, vei'emos de qu manera los romanos, aunque tarde y no de muy buena gana, dieron el paso de incluir la ciudad de los ciudadanos en el Estado de ciudadanos. Mientras la institucin de tribunales extraitlicos era cosa que no ofreca dificultades esenciales, en cambio, fil constituir una parte de la ciudadana y organizara conforme al modelo 'del Estado total, con atribuciones jurisdiccionales independientes, con Comicios especia-

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les, y por consecuencia, con un poder propio y sustantivo, les pareca los romanos que era fundar un Estado dentro de otro Estado; es decir, les pareca desde el punto de vista Jurdico una contradiccin interna, j desde el punto de vista poltico un peligro. Por espacio de largos siglos, el Reino no se extenda sino en una doble forma: de un lado, incorporando la ciudadana romana las cindadanas que se iban conquistando, cosa que en un principio se haca, la mayor parte de las veces, demoliendo las murallas de la comunidad disuelta y conduciendo su poblacin Roma, y posteriormente constituyendo agrupaciones locales de ciudadanos privados del derecho de la ciudad; de otro lado, formando un Estado federal, en la manera anteriormente (p. 126) mencionada, dotado de un propio derecho de ciudadana y de una soberana limitada. Hasta que no aconteci la guerra social entre los miembros de la confederacin, al gobierno romano no se le haba ocurrido el pensamiento de permitir la existencia de comunidades autnomas de ciudadanos romanos y de tomarlas como base para organizar sobre ellas el nuevo Estado. La consecuencia necesaria de este hecho tena que ser la nivelacin del orden jurdico. Claro est que semejante nivelacin no exclua la existencia y conservacin de diversos derechos locales; antes bien, esta conservacin era en parte indispensable, aun en el Derecho penal. La organizacin de un municipio de ciudadanos, tomando como modelo Roma, exiga anlogas disposiciones las que en sta regan sobre el peculado cometido en el patrioaonio comn y sobre el ambtus para la adquisicin de las magistraturas municipales. Tocante otras materias de menor importancia, hubo de dejarse cierta amplitud al libre arbitrio de las respectivas cindadanas; paralo relativo los enterramientos y los asuntos religiosos, podan conser-

varse las disposiciones especiales que cada localidad tuviese introducir otras nuevas, sin perjuicio de que en principio siguiera existiendo la igualdad jurdica. Pero esta misma era indefectible. Loa sacrificios humanos fueron ya prohibidos en las Gallas por Augusto los ciudadanos romanos, pero hasta tiempos posteriores no se prohibieron en general. De aqu, pues, que toda inclusin en la colectividad de ciudadanos romanos de una comunidad que tuviese ya antes existencia, del propio modo que toda fundacin de nna nueva comunidad de ciudadanos, llevaba consigo la revisin del derecho municipal vigente, la formacin de unos nuevos estatutos locales. En el siguiente libro, al tratar de la jurisdiccin municipal, volveremos ocuparnos de los lmites dentro de los cuales era permitido sta separarse del derecho comn del Reino; en general, podemos decir que era muy propio del sistema y del orden de ideas dominantes en Roma el que siempre que se hacan grandes fundaciones de comunidades municipales itlicas despus de la guerra social, se les hiciese perder su derecho latino tocante al matrimonio, y sobre todo, la posibilidad de hacer reclamaciones judiciales por causa de esponsales. En esta exposicin podemos llamar trasformacin del Derecho romano en derecho del Reino al hecho de hacer extensivo el derecho de los ciudadanos romanos todas las ciudades del Reino romano, extensin decretada por el gobierno imperial principios del siglo IH. Claro esti que aun despus de este hecho tuvieron que existir desigualdades, sobre todo, porque la disposicin de referencia se public en una poca de mal gobierno y de desorganizacin; pero es difcil que esas desigualdades fueran muy profundas. Por tanto, quedaron abolidos el derecho penal ateniense y el espartano, y se

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prohibieron legalmente en todos estos pases el matrimonio entre hermanos y la poligamia. Verdad es que en la Helipolis siria continu existiendo esta ltima hasta los tiempos de Constantino I; pero es porque las antiguas necesidades del culto sirTieron de estorbo la ley. Con razn, pues, se considera j se llama, por lo regular, al Derecho romano, desde la poca de Alejandro en adelante, el derecho unitario del Reino. Ahora, este derecho es necesario limitarlo, segn ya hemos indicado, aquellos individuos pertenecientes al Eeino que gozaran del derecho de ciudadano en alguna de las ciudades de este ltimo. Desde la poca de la guer r a social, formaron las comunidades municipales de ciudadanos una unidad dentro de la ciudadana romana, y desde que todo derecho municipal empez llevar anejo el derecho de ciudadano romano, dichas comunidades formaron una unidad para los fines administrativos del Reino. Pero an continuaron existiendo subditos del Eeino que no vivan con arreglo al orden jurdico grecoromano municipal, libertos que slo gozaban el derecho de latinos el de dediticios, y los cuales no fueron equiparados los ciudadanos hasta que lo hizo Justiniauoj an continuaron existiendo individuos que formaban parte de las ciudades, y loa cuales no eran ciudadanos con arreglo los diferentes rdenes jurdicos municipales; an siguieron existiendo agrupaciones que no eran comunidades de ciudad, tales como los gentiles de frica y los armenios subyugados; adems, existan los extranjeros, singularmente los que vivan dentro del Eeino en concepto de soldados mercenarios, con residencia estable, y tambin brbaros que servan sencillamente en el ejrcito romano, y los cuales se hallaban tambin sujetos las leyes romanas. Para todos estos individuos, el derecho que rega era, en general, el derecho nacional;

pero es muy posible que, dada la tendencia predominante en estos momentos la nivelacin jurdica, se hiciera sentir ms fuertemente que antes sobre tales personas, aun en la esfera del procedimiento penal, el inujo del gobierno supremo que pesaba sobre el derecho propio indgena de cada una de ellas.

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CAPITULO XI

SOBKE LA LEGISLACIN PENAL ROMANA

Si no exista un Bereclio penal romano como un todo independiente, muclio menos puede hablarse de una historia del mismo. Las grandes secciones que en l se nos presentan, v. gr., la antiqusima dualidad de delitos pblicos y privados, el procedimiento por qriaesUones, la suprema jurisdiccin exenta de trabas que correspondi al Senado y al emperador, el abandono del procedimiento por jurados, el procedimiento penal por medio de loa magistrados, existente en los tiempos posteriores, todo ello, en cuanto su estudio nos compete y puede hacerse en la presente obra, aera objeto de nuestro examen en el libro siguiente, cuando nos ocupemos de las autoridades que tenan jurisdiccin penal. Ahora, para dar fin este libro introductorio, vamos hacer algunas observaciones relativas la legislacin penal romana. Si en general puede decirse que el orden jurdico del Estado es ms antiguo que la ley formulada, esta afirmacin es aplicable, ante todo, al Derecho penal, que toma su base en la moralidad de la naturaleza humana. La traicin la patria y el hurto quiz nunca estuvie-

ron sujetos, entre los romanos, una formulacin legal externa; la ley, que se publica de un modo fijo y como regla concreta, presupona esencialmente estos conceptos y se limitaba, por lo tanto, organizar los procedimientos que haban de seguirse en tales delitos y graduar las penas, tomando en consideracin la singularidad de los distintos casos. En los tiempos posteriores, en que ya la legislacin no se asentaba sobre fundamentos ticos con la misma sencillez incondicionalidad que antes, es seguro que se atendi en mayor proporcin que hasta entonces las frmulas positivas; as, por ejemplo, el concepto de adquisicin deshonrosa de los cargos pblicos no fue posible hacerlo valer en el Derecho penal prctico sin que mediara semejante formulacin previa. Pero tampoco la ciencia jurdica de poca postei-ior olvid jams que no era la letra de la ley lo que haba de tenerse en cuenta para la administracin de justicia, sino su espritu, y que era posible, y aun necesario, extender la letra cuanto fuese preciso para acomodarse los propsitos de la legislacin, lo que es igual, hacer que aun siendo imperfectas las expresiones legales, el contenido de la ley resultase completo por su espritu, sobreponindolo aqullas. No obstante, as como la formulacin positiva de la ley representaba en general un gran progreso desde el punto de vista de la evolucin poltica, tambin lo representaba, y con mayor motivo an, dicha fortrnilacin en el Derecho penal, singularmente cuando dicha ley era fijada tambin exteriormente por medio de la escritura. El magistrado poda ejercer su libre arbitrio para lo sucesivo con respecto al orden jurdico no determinado Jegalmente; sobre todo para el caso de que el magistrado se excediese en sus atribuciones, la fijacin de los preceptos legales positivos haca posible el empleo

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de la inspeccin y el exigirle responsabilidad peaal. Los comienzos de semejantes limitaciones puestas al libre obrar de los magistrados hay que referirlos la poca anteliistrica, y son seguramente ms antiguos qne el instante desde el cual se consider necesario reducir escritura los acuerdos del pueblo; sin embargo, no existe tra.dicin alguna digna de crdito referente leyes particulares de esta clase dadas en los primer-os tiempos de la Repblica, y menos an en la poca de los Reyes. Por el contrario, en los tiempos de las luchas de clase entre patricios y plebeyos apareci el Cdigo de las Doce Tablas, primera y nica codificacin completa del derecho de la ciudad de Roma, codificacin que abarcaba lo mismo el Derecho pblico que el privado, que pona trabas al ejercicio del imperium por parte de los cnsules, y que, en !o tanto, por lo mismo que stos les. corresponda todava entonces la plenitud del poder, hubo de comprender dentro de s al mismo tiempo las dos esferas del procedimiento penal, el pblico y el privado, sea el procedimiento ante loa Comicios con el magistrado y el procedimiento por jurados. Este derecho de ciudad, cuyo origen fue debido influjos griegos, no puede ser estudiado, as desde el punto de vista histrico como desde el punto de vista jurdico, ms que en totalidad, en su conjunto, y por consiguiente, no puede ser examinado aqu al tratar del Derecho penal; acerca de la esfera de delitos establecida por el mismo, esfera que hasta cierto panto podemos determinar, aun cuando no sea factible conocer cul fue^e su organizacin y trabazn originarias, hablaremos en la introduccin al libro I T . Tampoco podemos hacer en este sitio un estudio general de las leyes dadas en los Comicios y que contenan reglas tocante al Derecho penal, leyes muy nume-

rosas, pero de las cuales no conocemos seguramente sino una mnima parte, ni de las disposiciones reglas pretorias, que igualmente modificaban el derecho referido. Las primeras eran todas ellas preceptos singulares; hasta el nuevo esquema del procedimiento por quaestiemes, como igualmente las disposiciones dadas por el dictador Sila para una serie de delitos, pesar de ser las unas esencialmente correlativas de las otras, todas ellas fueron publicadas como leyes enteramente especiales, y sobre todo, como instrucciones dadas las diferentes magistraturas particulares. Pero la ingerencia del pretor de la ciudad en la esfera de los delitos privados era de Tina naturaleza tan anloga la funcin creadora del derecho que tal magistrado ejerca en general, que no parece el Derecho penal el sitio ms propio para tratar de esta materia. La introduccin al libro lY es tambin el sitio ms propsito para exponer cuanto cabe decir acerca de la extensin de la competencia pretoria este crculo de delitos y acerca del lugar que los delitos ocupaban en el edicto del pretor. Mas debemos hacer aqu una excepcin por lo que respecta la doble ley dada por el dictador Csar antes todava que por Augusto y relativa la regulacin del procedimiento criminal y del civil. Estas dos leyes generales, paralelas entre s, suelen denominarse, ora con los nombres de lex (iudiciorwm) puhlicorum y lex {iudicio~ rum) privatorum, 6 tambin con la denominacin comn de leges itidiciariae, ora con los nombres de lex Jtdia de vi publica y lex Julia de vi privata, por el motivo de que las mismas, si no introdujeron en el Derecho penal el concepto de la violencia coaccin, por lo menos lo extendieron de una manera esencial y le dieron la doble forma que posteriormente revistiera, sirvindose al efecto de una serie de preceptos y reglas que colocaron junto las

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disposiciones procesales de ndole general. Prescindiendo de esto, encontrbanse en ellas prescripciones sobre vacaciones de los tribunales, sobre delegacin de la jurisdiccin, sobre la extincin de la accin demanda^ sobre las condiciones para ser jurado, sobre los medios para excusarse del desempeo de este cargo, sobre la probibicin de tratos entre loa jurados y las partes, sobre la formulacin de la demanda, sobre la sustanciacin simultnea de varias demandas, sobre la introduccin del procedimiento privado y otros puntos relativos al mismo, sobre el nmero de procuradores, sobre la cesacin del trmino sealado y el aplazamiento, sobre la no admisin de testimonios y el derecbo de recusarlos, sobre la punicin de los delitos de lesa majestad y de otros delitos, sobre la prevaricacin en el juicio criminal y sobre ia prescripcin del procedimiento. Esta organizacin general del procedimiento criminal y del procedimiento civil es la que continu vigente por todo el tiempo que se sigui haciendo uso de las formas procesales antiguas, y si en las fuentes jurdicas que lian llegado basta nosotros no ocupa ya el primer lugar, dbese ello que, una vea que ya no se haca uso de los jurados en lo criminal ni eu lo civil, dej de tener existencia el fundamento del antiguo orden jurdico. En los tiempos del Principado, mostrse la legislacin en el terreno del Derecho penal todava ms infructfera que lo haba sido bajo la soberana del Senado. Despus de las leyes sobre el matrimonio dadas por Augusto, no encontramos ni siquiera disposiciones generales para los delitos en particular. Hacase uso de la nica combinacin que daban de s las condiciones polticii de la pocn; es decir, que miradas las cosas desde el xJanto de vista poltico, se consideraba.que continuaba correspondiendo la facultad de legislar los Oomi-

cica de la ciudadana, y haba, en efecto, posibilidad legal de convocarlos, pero de hecho no se les convocaba ya nunca; se consideraba que lo nico que podan hacer los ms altos funcionarios del Estado, el Senado presidido por el magistrado autorizado al efecto, y tambin el jefe del Estadoaun cuando este ltimo sin tener que atenerse las instituciones republicanas, como haba de hacerlo el Senado para dar sus leyesera ejercitar el derecho que la ley les conceda para establecer alguna excepcin la misma en casos concretos, 6 todo lo ms, para modificar alguna disposicin determinada de la misma ley. Por lo tanto, lo que en realidad suceda, sobre todo en materia penal, era que las leyes existentes quedaban modificadas de vez en cuando por medio de acuerdos del Senado, y todava suceda con mayor frecuencia que el emperador resolviera algn caso singular fuera contra lo mandado por las leyes vigentes, disponiendo adems, directa indirectamente, que su resolucin fuese aplicable y obligatoria en lo sucesivo con carcter general, Pero al siglo de grandsima actividad legislativa, que comprende desde la dictadura de Sila hasta la muerte de Augusto, siguieron otros tres siglos, que dio comienzo el gobierno de los violentos sucesores de ste, gobierno que hizo imposible todo movimiento libre, en los cuales no se permiti otra cosa que atenerse y respetar de un modo rgido, y hasta desconsiderado insensato, las disposiciones instituciones vigentes. Eu el libro V, al tratar de la medida penal, expondremos las funestas consecuencias que tal sistema condujo. Resulta, pues, que jior todo el tiempo que dur el Principado ces por completo de funcionar la actividad legislativa sistemtica y persistente. Pero el Principado, sea aquella m.aravillosa organizacin poltica, que no

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ra ya la organizacin republicana, pero que tampoco era todava monrquica, se convirti en una monarqua pura virtud de la trasformaein que introdujeron en el Eeino Diocleciano j Constantino. Ahora, que en este nuevo Estado volvi existir uni, legislacin formalmente general, como la que haba existido durante la Eepblica, nos lo demuestran, por lo que al Derecbo penal se refiere, las nuevas categoras de delitos de rapto y hereja, y nos lo demuestra tambin, acaso de una manera exterior y visible, el hecho de que la coleccin teodosiana de constituciones imperiales comience por las de Constantino del ao 312; pero del cuerpo dbil del antiguo Eeino haba huido el espritu, y no era posible que en l se formaran nuevas instituciones capaces de dominar todo el campo del derecho. Claro est que las compilaciones de constituciones imperiales y de decretos jurdicos que lleg por fia sancionar legalmente la funcin legislativa general, comprendieron tambin el Derecho penal; en la introduccin al libro IV veremos cul fuese el lugar que este Derecho ocupara dentro de dichas colecciones.

LIBEO SEGUNDO

LAS AUTORIDADES PENALES

CAPTULO PEIMERO
LOS MAGISTllADOS T EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO

La jurisdiccin penal, sea la facultad de castigar los delitos, ya pblicos, ya privados, que cayeran dentro del crculo jurdico de accin de la comunidad romana, era una parteigual que la administracia de justicia en general de los derechos y obligaciones correspondientes la magistratura, pero exclusivamente de aquellos individuos que, perteneciendo ella, gozasen de la plenitud del poder, esto es, del im-perium, de lo que al imperium equivaliese, como suceda, v. gr., en el orden penal, con el poder de los tribunos de la plebe y con el de los ediles curules y plebeyos. Toda sentencia era, en sentido jurdico, una decisin tomada por el magistrado, ya la hubiese pronunciado ste con arreglo su discrecional arbitrio, y siendo lo misino que se hubiese convertido en definitiva en el mismo momento de darla, que la ciudadana pudiera invalidarla luego, ya el referido magistrado no tuviera facultades ms que para dar una resolucin condicional y depeudiente del fitUo que despus pronunciase el jurado, ya diese la setitencia conforme al juicio discrecional de los jurados fijado por l
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mismo. Los actos oficiales de los magistrados no competentes por ministerio de la ley para dictar sentencias quedaban fuera de la jurisdiccin, lo mismo que quedaban tambin fuera de ella el arreglo 6 conciliacin extrajudicial de las partes hecho por un arbitro aceptado por stas, pesar de que una y otra cosa se parezcan mucho exteriormente al ejercicio de la juriadiccin. La misma resolucin del magistrado no era una sentencia jurdica, en el sentido estricto de la palabra, sino cuando se pronunciaba en virtud del poder de coaccin regulado por la ley al magistrado; la coercicin de ste no regulada por la ley, de la cual nos hemos ocupado en el captulo l Y del libro primero, SQ hallaba, s, dentro del orden jurdico, pero era extraa al Derecho penal propiamente dicho, no obstante que los medios utilizables para el ejercicio de ella fuesen en parte los mismos de que ae serva el poder penal. Pero como quiera que el procedimiento penal pbQo fue un resultado que la coercicin produjo, merced las limitaciones que la misma se fueron poniendo, segn se ha visto en el libro precedente (p, 38 y sigs.), nos encontramos obligados no excluir de este nuestro estudio la coercicin, sea el procedimiento penal en que no intervena nadie ms que los magistrados, que es como lo llamaremos de aqu en adelante, y de tal procedimiento penal en que solamente los magistrados intervenan trataremos en el captulo siguiente, sobre todo porque la jurisdiccin de los Comicios con el magistrado fue nna derivacin del mismo. La competencia penal de los magistrados romanos, igualmente que la de los Comicios y jurados que adems de aqullos, y su lado, tomaban participacin en, la administracin de la justicia de esta clase, no puede ser estudiada en el Derecho penal sino dando por supuesto que se conoce el derecho poltico. La caracterstica y

singular organizacin del Estado romano, sobre todo las instituciones engendradas por la contraposicin entre la ciudadana originaria y los plebeyos, que de dediticios que antes eran llegaron convertirse en ciudadanos, y adems en tiempoB posteriores el Principado, no pueden ser estudiadas como tales instituciones polticas en este Iwgar; lo nico que cabe hacer aqu es un resumen sinttico de aquellas materias que hay que estarse refiriendo menudo en el Derecho penal. Expondremos, por tanto, en los siguientes captulos de este libro: En el n )( I I , El procedimiento penal pblico en que slo intervenan los magistrados. I I I , El procedimiento penal ante los Comicios con el magistrado. IV, El procedimiento privado aplicable los

delitos.
V, El tribunal de jurados presidido por un magistrado. VI, El procedimiento penal municipal. VII, El procedimiento penal ante los gobernadores de las provincias. V I I I , El procedimiento penal ante los cnsules con el Senado. I X , El procedimiento penal ante el prncipe y sus delegados. X, El tribunal de funciouarios de Diocleciano, X I , Autoridades penales de clase.

A estos captulos aadimos otros dos, el X I I y el X I I I , en que se traza un bosquejo del servicio de seguridad en Eoma y de los medios coercitivos que se empleaban para incoar y sustanciar las causas criminales. Si en este libro nos ocupamos de las autoridades con jurisdiccin penal, y en el siguiente nos ocuparemos del

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procedimiento penal pblico, ea porque el procedimiento penal pblico poda ir acompaado de una cierta regulacin legal bastante amplia, ante la cual desapareca la diversidad de autoridades penales, por lo que parece perfectamente posible y conveniente hacer una exposicin unitaria de todo el procedimiento penal, con excepcin del relativo los delitos privados. Claro est que, al hacer el estudio de las autoridades penales, nos vemos obligados muchas veces penetrar en el procedimiento penal; de la propia manera que al exponer el procedimiento penal en el siguiente libro, tendremos que remitirnos con frecuencia al libro presente. No es cuestin que corresponda al Derecho penal, com tal, el averiguar hasta qu punto es posible la conciliacin efectiva entre la necesidad de conocer el derecho, requisito indispensable para la administracin de justicia, y el carcter unitario de poder de los magistrados, carcter que este poder conserv en principio hasta los mismos tiompos de Diocleciano y Constantino. Sobre todo, es difcil conciliar la necesidad dicha con el ejercicio de las funciones que tenan su cargo los magistrados, las cuales abrazaban al propio tiempo la prctica del mando militar y de la administracin de justicia. Adems, en la materia del procedimiento penal intervena menos la ciencia jurdica propiamente tal que en el procedimiento por hechos no delictuosos. Con todo, no debemos prescindir completamente de dicha cuestin en este sitio. Si en os comienzos de la comunidad romana ningn magistrado que cumpliera satisfactoriamente su funcin pudo faltarle el conocimiento del derecho indgena (los nios aprendan de memoria en las escuelas las Doce Tablas, lo mismo que lo hacan los griegos con la

llada), sin embargo, ya en los siglos posteriores de la Bepblica se haba producido y desenvuelto una ciencia jurdica romana, y es tambin probable que en el Estado militar acostuuibraran desde bien pronto y con frecuencia los magistrados competentes para administrar justicia servirse del auxilio ajeno. Este auxilio no se lo prestaban ni funcionarios auxiliares, ni la servidumbre de los magistrados. Los funcionai'ios auxiliares estaban sometidos, lo mismo que los propios magistrados, la ley mencionada, segn la cua!, la funcin de los magistrados era una funcin unitaria; y los oficiales subalternos continuaron estando alejados de la administracin de justicia hasta en los tiempos ms avanzados. Sin que el Estado interviniera directamente, se procuraba lo necesario para el buen desempeo de la administracin de justicia penal por dos conductos: de una parte, gracias al nacimiento y desarrollo de una alta clase de ciudadanos que, dejando un lado las ocupaciones privadas, se consagraban estudiar los negocios pblicos como tales, y en la que cada individuo se dedicaba una rama de las funciones pblicas, aquella por la que senta inclinacin, y que la mayora de las veces era el conocimiento de la guerra el de la ciencia del derecho; de otra parte, merced una institucin que, sin haber sido creada por el Estado, dominaba por completo toda la vida pblica romana, es decir, merced la institucin del consejo [consium), cuyo origen tuvo lugar por va privada, y que sola nombrarse siempre que se trataba de algn negocio de importancia. Jams se consider que el conocimiento del derecho por el propio magistrado no fuera cosa esencial para el desempeo de las funciones de ste, pero jams tampoco dej dicho magistrado de estar en consejo, como ee deca en poca posterioi-, de tener consejeros (consiliarn, atipouXoi),

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de rodearse de kombrea competentes para administrar justicia. Como esta funcin consista principalmente, y en los tiempos primitivos casi exclusivamente, en que el magistrado que la desempeaba apreciase y resolviese verbal y pblicamente en el tribunal las pretensiones y alegaciones de las partes interesadas, liaciendo interrogatorios investigaciones cuando lo creyese necesario,y en los tiempos posteriores, en dirigir de igual modo el tribunal del jurado, es claro que la forma como generaU mente tena lugar el consejo era la de que el magistrado permitiese que otras personas se sentaran junto l en audiencia del tribunal; de suerte que lo que suceda casi siempre era que el magistrado peda sus consejeros que le sirvieran de asesores [adsessores, itpaSpot), y as lo que el tribunal resolva era con suma frecuencia lo mismo que hablan propuesto el asesor asesores. Esta participacin Ubre de los particulares en la administracin de la justicia pblica no poda ser rehusada, en la ciudad de Roma, y hasta eu los mismos tiempos de la guerra con Cartago, exclusivamente en oma es donde haba un verdadero tribunal, segn el Derecho romano. En las ciudades itlicas debieron suceder las cosas de una manera aprosimadamente igual. Ni all ni aqu se encuentran instituciones especiales para este fin. Pero tan luego como comenz la administracin de justicia romana en los territorios ultramarinos, no hubo ms remedio que tener en cuenta que al gobernador presidente de una provincia no le era necesario, como al magistrado de la ciudad de Roma, aquel libre auxilio; y si tocante al particular no poseemos datos ciertos, sabemos Seguramente que el gobieruo de las provincias estaba de tal modo organizado, que el magistrado llevaba consigo al campo de batalla los auxiliares que le eran necesarios as para la administracin de justicia como para el ejer-

cicio del mando militar, auxiliares . que sola drseles aqu el nombre de acompaantes de viaje, comits. La denominacin que tales individuos reciban en esta poca no da conocer el destino n de cada uno de ellos. Algunos fueron dedicados por los gobernadores de las provincias en la poca republicana y en los primeros tiempos del Imperio cabalmente ejercer la jurisdiccin en concepto de representantes lugartenientes suyos, cosa que dej de acontecer en los tiempos posteriores. Esta institucin, cuyos comienzos acabamos de sealar, hubo de desarrollarse mucho posteriormente, hasta el punto de que, en la poca del Principado, todas las autoridades de alguna importancia encargadas de administrar justicia, as en la capital como en las provincias, se servan de consejeros doctos en derecho {consiliarii adsessores). Tal desarrollo fue debido, por una parte, haber aumentado el conocimiento del derecho, de tal manera, que ya estaba formalmente establecido el estudio del mismo, y por otra parte, que poco poco se haba ido introduciendo en el Estado la burocracia, la cual adquiri un predominio completo en. los tiempos posteriores. Aun despus de haber sido separados los cargos civiles de los militares, cosa que tuvo lugar en tiempo de Diocleciano, con lo que se presupona que los funcionarios encargados de administrar justicia tenan los conocimientos tcnicos indispensables para el buen desempeo de su misin, aun despus de esto sigui !a institucin de los asesores sin experimentar alteraciones esenciales. En los tiempos del Imperio monrquico, el asesorado era uno de los cargos permanentes que existan, pero los asesores eran libremente elegidos por los correspondientes magistrados para un perodo fijo de tiempo, y estos conservaron la facultad de libre eleccin de aqullos hasta los ltimos tiempos del Imperio. Los aseso-

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es no eran en modo alguno magistrados. No se exiga p ara ser asesor las condiciones que para ser magistrado; el asesor no tena atribuciones para firmar con carcter oficial, ni en general se e permitala ejecucia de actos oficiales; no se le enumeraba tampoco en la serie dlos individuos que componan la magistratura, tal y como la encontramos indicada en los monumentos honorficos. Conforme al sistema primitivo, la funcin de los asesores y consejeros tena que practicarse gratuitamente; de heclio, sin embargo, intvodjose desde uu principio una verdadera remuneracin de los servicios prestados por los auxiliares que el presidente de las provincias llevaba en su squito, remuneracin que revestala forma de suministros y de gratificaciones. En la poca del Principado, magistrados y asesores se concertaban contractualmente acerca de los honorarios que deban recibir estos ltimos. Pero este procedimiento tena que producir necesariamente inconvenientes, y por eso, en el siglo I i i se asign todo funcionario un cierto nmero de asesores pagadosen la poca de Justiniano este nmero era de uno reguli.rmente para los gobiernos de provincia. Tampoco dej de haber preceptos que pusieran trabas la eleccin de los asesores; sobre todo los presidentes de las provincias se les eg la facultad de poder nombrar asesores personas que perteneciesen al territorio de su mando. Con muchsima frecuencia, los puestos privados de que se trata formaban el grado preparatorio para el ingreso posterior en los altos cargos del Estado; y esta espectativa de ulterior colocacin que ofreca de hecho el asesorado, ms an que los emolumentos que inmediatamente se obtenan por ejercerlo, era lo que determinaba los jvenes de las clases superiores ingresar en tales puestos tan pronto como daban fin sus estudios jurdicos.

CAPTULO I I

EL PROCEDIMIENTO PENAL PBLICO EN QOB INTERVENAN LOS MAGISTRADOS

SLO

El procedimiento penal pblico por causa de dao inferido la comunidad coincida con la coercicin de los magistrados, de la cual hemos tratado en el libro I ; menos en el caso de que la comunidad misma interviniera en l. Ahora, si volvemos ocuparnos de tal procedimiento en este sitio, es debido que, de hecho, el procedimiento criminal se verificaba en esta forma en su mayor parte durante la poca republicana, y que del procedimiento penal de los Comicios con el magistrado no se puede tratar sino considerndolo como el trmino opuesto este otro procedimiento. La base del procedimiento penal pblico era el imperium del magistrado: dentro de la ciudad de Roma, el imperim regulado por la ley; fuera de la, ciudad de Roma, el imperium libre y discrecional. Dentro de la ciudad posean ese imperium los cnsules, estundo presentes en ella, y cuando no haba cnsules stos se haIbban ausentes de Roma, corresponda ejercer tal imperium al interrex, al prefecto de la ciudad del antiguo

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sistema y al pretor, que vena en casos tales ser el r e presentante de los cnsules. Este imperium no poda ejercerse COI) relacinalos ciudadanos romanos, sino con las limitaciones impuestas la coercicin, conforme las reglas relativas al asunto estudiadas en el libro I (pp. 41 y sigs.). Por el contrario, el im.'perium no reconoca trabas de ninguna clase, y por tanto, implicaba la plena libertad jurisdiceioaal en los casos de delitos pblicos, aun dentro de los propios muros de Eoma, con respecto las siguientes clases de individuos: 1." Los ciudadanos, quienes no les estaba reconocido el derecho de provocacin por causa de delitos militares. 2.* Las mujeres, cuando no se les concediera la facultad de provocacin contra los fallos de los ediles, de lo cual trataremos en el libro I I I al ocuparnos de los raedios y recursos jurdicos. 3." Los extranjeros, con excepcin de los latinos quienes, por privilegio singular, se les hubiera concedido el derecho de provocacin ante los Comicios romanos, 4. Los individuos no libres. A la pregunta, que puede muy bien hacerse, relativa saber cmo es que el magistrado poda por si mismo llevar trmino definitivo el procedimiento penal encaminado contra las personas que acabamos de mencionar, mientras que no poda hacerlo tratndose de ciudadanos que hubiesen tenido participacin en los mismos hechos punibles, contestaremos en el captulo siguiente.Esta administracin de justicia dentro de la ciudad perteneca la administracin de justicia ordinaria; el magistrado que la ejerca era el juez penal legtimo de las personas correspondientes las clases dichas. Contra el ciudadano romano, solamente en casos excepcionales gozaba el depositario del imperium de una

potestad penal ilimitada dentro de la ciudad; esa potestad ilimitada corresponda los magistrados contra los que no poda interponerse la provocacin (p. 44). En las fuentes que nosotros conocemos, y de cuyo estudio se ha derivado la abstraccin jurdico-polca llamada realeza potestad de los reyes, podemos ver en forma de paradigma la plenitud de poder que nos estamos refiriendo, por la narracin que se nos hace del juicio criminal celebrado por el primer cnsul antes de que se hubiese establecido la provocacin obligatoria; podemos verlo en su manera ms primitiva, teniendo en cuenta cul era la forma antiqusima de la dictadura, forma que pertenece sin la menor duda los elementos orgnicos de la originaria constitucin republicana; podemos verla conservada todava de un modo esencial, hasta donde ello era posible tratndose de tribunales excepcionales, en las magistraturas extraordinarias que no estaban sujetas en su obrar preceptos legales predeterminados, sino entregadas su Ubre arbitrio, saber: en el decemvirato, en las dictaduras de Silay de Csar, en el triumvirato postcesariano, y en cierto modo tambin en el Principado, como veremos luego. Fuera de los muros de la ciudad, el imperium implicaba, de derecho, el ejercicio ilimitado del procedimiento penal: de un lado, en cuanto derecho de la guerra propiamente tal, contra todas las personas que estuviesen prestando servicio militar en el ejrcito romano (p. 28 y sigtes.}; de otro lado, contra todo otro individuo, ora fuese, ora no fuese ciudadano. Este imperium, al contrario de lo que aconteca cou el imperium de dentro de la ciudad: 1.** No estaba sometido la ley de la anualidad, la cual estaba sujeto el ejercicio del imperium dentro de la Ciudad. Kientras que dentro de sta, solamente el magis-

EL DERECHO PENAL ROMANO trado era el que poda dirigir y fallar el procedimiento penal, fuera de ella tenan tambia competencia los promagistrados, siempre que los mismos funcionasen constitucionalmente. 2. No tena las trabas que, por lo que la delegacin respecta, se haban puesto al imferium de dentro de la ciudad. Mientras que al cnsul presente en Eoma le sealaba la ley los auxiliares de que haba de servirse para la prctica del procedimiento penal, sobre todo los dos cuestores, en cambio, el jefe militar presidente de una provincia poda conceder su arbitrio semejante delegacin 6 mandato su cuestor su legado, y tambin poda no concederlo 4 nadie. Mientras que, para el caso de que el cnsul se ausentase de Eouia, era la ley misma quien nombraba su representante, el pretor provincial, cuando saliese de su provincia, poda nombrar por s mismo su representante y confiarle el ejercicio de la potestad penal. 3. lo esta,ba sujeto las limitaciones impuestas al imperium de dentro de la ciudad por lo que toca loa medios penales de que poda hacerse uso contra los ciudadanos; Tnicamente hay que decir que en los ltimos tiempos de la Bepblica el depositario del imperium no tena facultad de coercicin capital contra los ciudadanos (p. 34). Mas el empleo del imperium para fines penales fuera de la ciudad tena siempre, excepto en el derecho de la guerra en sentido estricto, carcter extraordinario. El Reino romano era una confederacin de ciudades ms menos autnomas, y la administracin de justicia fuera del territorio de Roma corresponda ordinariamente, igual en Italia que en las provincias, las autoridades municipales; los casos de guerra y de necesidad defensa eran, ante todo, como hemos demostrado en el

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captulo I X del libro primero, los que provocaban la injerencia en los asuntos de Italia y de las provincias de los depositarios del imperium romano, y esta ingerencia no lleg nunca constituirse en sistema fijo en Italia, de manera que hubiese un puesto creado para realizarla, y en cuanto las provincias, lo que puede decirse es que se enviaban ellas principalmente tan slo jueces civiles para que entendieran en los procesos romanos. Para mayor esclarecimiento de la evolucin que los principios experimentaron en este punto, vamos hacer una enumeracin de los principales casos en que los depositarios del imperium romano intervenan en el Derecho pen:il de Italia y las provincias, sobre todo de aquellos que se remontan los antiguos tiempos de la liepblica. Del ejercicio del imperium ultramarino, que era de la misma ndole jurdica que el otro, volveremos tratar cuando nos ocupemos de los procedimientos ante los presidentes de las provincias. 1. Podemos considerar como verdaderos casos de perduelin el procedimiento incoado contra los miembros de la confederacin que hubieran sido infieles se hubiesen sublevado; las medidas tomadas contra los esclavos levantiscos poco seguros; el castigo de la ofensa inferida un magistrado romano sus acompaantes. En realidad, y por razn de la forma, estos actos eran considerados como procedimientos penales. 2 Cuando se cometieran delitos colectivos, en forma tal, que con ello se pusiera en peligro la seguridad pblica, y la justicia local no lograse mantener el orden, entonces el gobierno romano se haca cargo de la justicia penal y la ejerca por s mismo en virtud del estado de necesidad y fundndose en su derecho de soberana; y aconteca as sobre todo, aun cuando no exclusivamente, cuando semejantes delitos se propagaban

EL DERECHO PENAC* ROMANO en direccin la propia ciudad de Roma. Dadas las condiciones de aplicacin territorial que acompaaban al procedimiento penal ordinario, y los estrechos lmites en que muy menudo tena que encerrarse por razn del territorio, no haba ms remedio que acudir con frecuencia al recurso dicho, tanto en Italia como en las provincias; as que muchas veces se haca uso de tal procedimiento excepcional, bien por efecto de una orden del Senado, lo que aconteca singulannente con respecto Italia, bien por la mima iniciativa del magistrado romano con imperium que hubiera intervenido primeramente en los hechos. Este procedimiento excepcional fue el germen que vino dar origen despus, en tiempos del Imperio, la potestad y justicia penal de los presidentes de las provincias. 3.^ Tambin parece que procedi el gobierno romano por la va penal contra los abusos de la autonoma, sobre todo contra la mala injusta administracin de las cajas municipales y de los bienes municipales; mas, con relacin la poca republicana, no puede demostrarse con seguridad que as aconteciera. El procedimiento penal en que slo intervena el magistrado se llamaba la cuestin, quaestio; adems, se le aplicaba tambin la denominacin general de iudieium, la cual se usaba, sin duda, con preferencia, para la judicacin propiamente dicha, pero que se empleaba tambin igualmente, sin la menor dificultad, para esta coercicin. E r a un simple procedimiento inquisitivo, en el que no intervenan partes en sentido jurdico, procedimiento del cual tenemos un ejemplo que no ofrece la menor duda histrica, y que se nos presenta rodeado de colores vivos, en el juicio de las bacanales del ao 568-186; lo estudiaremos en el captulo siguiente. Segn la tradicin, el denunciante desempeaba con frecuen-

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cia el papel de demandante; y dada la carencia de formalidades que legalmente acompaaba este procedimiento penal, no haba estorbo alguno que impidiera al magistrado llevarlo cabo en realidad de esa manera, cosa que aconteci multitud de vecesbajo el influjo del procedimiento acusatorio que tena lugar en Roma posteriormentecon los juicios 6 causas sustanciados por los gobernadores provinciales del ltimo siglo de la Repblica. Mas no tenemos prueba ninguna de que se aplicaran nunca en este procedimiento las formalidades prescritas por la ley para el procedimiento acusatorio. El procedimiento penal en que slo intervena el magistrado no estaba sujeto regulacin legal de ninguna clase; slo la costumbre general es lo que serva de norma al mismo, de hecho por lo menos. La costumbre exiga que la sustanciacin del juicio revistiese publicidad, hasta donde esta publicidad fuese compatible con el sistema inquisitivo; por tanto, la exiga sobre todo en el fallo. Sin embargo, no se viol ninguna ley cuando el dictador Csar conden en casa, puerta cerrada, al rey Deyotaro, El tribunal poda t a m bin celebrar audiencia aun fuera de Roma, como lo hizo el propio Csar celebrndola, como cnsul, en Alejandra. El procedimiento penal contra los ausentes, en el sentido que de l trataremos en el captulo ltimo de este libro, estaba expresamente permitido los gobernadores de provincia, al revs de lo que aconteca en el orden jurdico de la capital. Mas no puede caber duda alguna de que era siempre considerado como un caso impuesto por la necesidad, y por eso, cuando el estado de laa cosas lo permita, el magistrado tena la obligacin de conceder audiencia al inculpado para oirlo.

KL DERECHO PENAL HOMANO El magistrado no poda dar comienzo las causas que se siguieran por el procedimiento legal, de otro modo que sealando un plazo que haba de darse conocer al demandado; y que asi suceda nos lo prueba la frase tcnica diei dictio, segn veremos ms extensamente en el captulo prximo; ahora, lo opuesto la diei dictio significa que el procedimiento en que no intervena nadie ms que el magistrado poda tener lugar siempre que el individuo de quien se tratara, sea el reo, se encontrase ante el magistrado. La ampliacin del asunto, esto es, la contemplacin y estudio del mismo bajo multitud de aspectos y la suspensin de la resolucin hasta que el juez estuviera mejor informado, eran cosas que acontecan menudo, pero ni jams estuvieron prescritas ni tampoco haba limitaciones de tiempo fijadas para su concesin y ejercicio. Un hecho importante era aquel que se mostrar con claridad perfecta en los captulos siguientes, saber, que la defensa, la cual nicamente se negaba aun en este procedimiento en los casos de necesidad, se consideraba esencialmente como autodefensa. Tambin poda permitirse en este procedimiento el empleo de patrocinadores defensores, y de representantes 6 procuradores; mas por regla general, el procedimiento en que slo intervena el magistrado y que se verificaba dentro de la ciudad no consenta dichos auxiliares, como tampoco los consenta el procedimiento domstico ni el que tena Ingar con arreglo al derecho de la guerra. La costumbre exiga que se pidiese el auxilio de asesores consejeros, yesta costumbre lleg hasta tener expresin legal con respecto la pronunciacin de la sentencia; tambin os posible que se introdujera pronto la costumbre de votar sta. Pero el nombramiento de los asesores y el nmero de stos eran cosas dependientes

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del arbitrio del magistrado, el cual no tena obligacin de atenerse al voto de la mayora. Finalmente, tanto la forma de la sentencia como la cantidad medida de la pena, y la ejecucin de esta ltima, eran cosas que no dependan ms que del arbitrio del magistrado. El procedimiento penal propio de los magistrados en tiempo de la Repblica no lo conserv sta en su forma originaria; sin embargo, en los juicios penales que tenan lugar ante los presidentes de las provincias, y ms todava en los tribunales superiores de la poca del I m perio, no sujetos trabas legales en su funcionamiento, se administraba la justicia en lo esencial en la forma dicha; por otra parte, el procedimiento por cognitio de los tiempos del Principado, del cual nos ocuparemos en el captulo primero del libro siguiente, no vena ser sustancalmente otra cosa ms que la inquisicin realizada sin que interviniera en ella nadie ms que el magistrado.

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CAPTULO III

EL PROCEDIMIENTO PENAL EN QUE INTERVENAN EL MAGISTRADO Y LOS COMICIOS

El procedimiento penal en que intervenan el magistrado y los Comicios, procedimiento del cual se haca uso en los tiempos de la Repbliea romanaj tena lugar, conforme lo que dejamos dicho en el captulo anterior, cuando se inculpaba de un hecho delictuoso determinado en alguna ley penal positiva un ciudadano romano; en casos tales, la sentencia pronunciada por el magistrado, lo mismo si se impusiera en ella pena de muerte que si se impusiera pena patrimonial superior un mnimum dado, no poda llevarse ejecucin sino despus que hubiese sido confirmada por la ciudadana. De esta suerte la coercicin se converta en judicacin, en verdadero juicio, aplicndose las ideas fundamentales y caractersticas del Derecho penal en su sentido propio, sea la idea de la necesidad de una ley penal, sin cuya existencia previa no poda tener lugar el procedimiento que nos ocupa, la idea de un concepto del delito jado legalmeute, la idea de una medida penal determinada por la ley y la idea de un juicio penal regulado por esta misma ley.

El procedimiento penal en que intervenan magistrados y Comicios se verificaba en tres formas esencialmente distintas. A los delitos pblicos en general, sea al horizonte del Derecho penal encomendado los cnsules, se hizo extensivo el proeedimiento en que tomaban parte los mandatarios de estos ltimos, saber, loa duumviros nombrados para la perdueliu y los cuestores, en caso de que se tratara de juicios capitales, y probablemente slo cuando se tratara de tales juicios. Las ofensas la plebe, y en tiempos posteriores todos los delitos en general contra el Estado, se sometan al procedimiento penal encomendado los jefes de aqulla, especialmente los tribunos, lo mismo si se trataba de juicios de pena capital que si se trataba de juicios eu que se impusieran multas. Finalmente, exista toda una serie de juicios en que se imponan penas reguladas do esta manera especial por la ley, juicios que se sustanciaban como aque Uos en que los ediles imponan multas, y los cuales puede referirse el procedimiento ante los Comicios e n que el sumo pontfice impona tambin multas. I. Dentro de la ciudad de loma, no ya tan slo tra tndose del procedimiento penal pblico que se verificaba sin sujecin limitaciones legales, conforme las reglas tocantes la coercicin que hemos estudiado en el anterior captulo, sino en general en todo procedimiento penal encomendado ios cnsules, , cuando no los hubiera, sus representautea legales, poda utilizarse el apoyo de los auxiliares que por la Constitucin correspondan tales magistrados, esto es, de los dos cuestores urbanos, y posteriormente, de los triumviros y de los dems funcionarios y agentes de seguridad de la ciudad, de los cuales hablaremos en el captulo X I I de este libro. As como los cnsules estaban obligados conducir a- los ciudadanos todos los aos ejercicios militares ante

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las puertas de la ciudad, as tambin era preciso que vigilaran continuamente por la seguridad interior de sta y que castigaran 6 promovieran el castigo dlas faltas que ?e cometieran, Pero, de la propia muera que solan recibir eon frecuencia instrucciones del Senado tocante al empleo que haban de liacer del ejrcito de los ciudadanos, no pocas veces tambin el mismo Senado les diputaba ellos mismos, de una manera especial, otros depositarios del imperium de que se pudiera disponer, para que instruyeran algn juicio criminal. Este procedimiento instructorio verificado por los cnsules poda dirigirse lo mismo contra los ciudadanos que contra los no ciudadanos. Tambin los ciudadanos tenan que conteslwr la cuestin que el cnsul les pusiera, menos que el tribuno del pueblo les prestase en este respecto su auxilio; y no es de creer que Imbiera distinciones entre los inculpados, por razn de clase social ni del sexo, eu lo relativo la instruccin de los procesos de referencia. Cuando esta instruccin liubiere llegado su trmino, y el ma.gistrado instructor declarase la existencia de nn crimen capital, no se segua en adelante igual procedimiento para todos los declarados culpables. En efecto, si se trataba de mujeres, de extranjeros de personas que careciesen de libertad, el mismo magistrado instructor les poda condenar pena de muerte y hacer ejecutar la sentencia; mas si se trataba de un ciudadano, era preciso abrir un proceso formal y solemne, cuyas particularidades vamos exponer. Era, por tanto, ste, sin duda, el principal y ms importante de los procedimientos; pero, segn lo indican ya las imposiciones establecidas p a r a l a mayor parte de los magistrados ms liumildes, y lo confirman adems otros vestigios que conocemos, se trataba por lo regular de un procedimiento solemne dirigido contra aquellos acusados

que se hubiesen encontrado ser efectivamente culpables. .Este procedimiento penal pblico, de suyo importante, como es fcil comprender, nudo ser suficiente para logr".r lie hei^ho la conservacin de la paz en los primitivos ticiujios, cuando las relaciones sociales eran an muy eacasiiM y pobres, cuando funcionaban los depositarios del mpercm,\ofi magistrados,cuyo cargo era anual, apoyados } protegidos por el Senado. Mas no debe olvidarse tauipoc."> que los cuestores no se les conceda ningn oficial subordinado que hubiera de auxiliarles en la inquisicin, y los que se concedan los cnsules eran en nm>?ro bastante limitado y con destino principalmente otros fines. Adems, debe recordarse que en un principio difcilmente se hizo extensivo el procedimiento penal pblico al homicidio y al incendio (p. 64); y aun despus que esta extensin vino efectuarse, hubo de tenerse de hecho en cuenta, para perseguir el delito y detener al autor del mismo, la intervencin que en ste hubiorau tenido otros particulares ciudadanos, y especialmente los que ms directamente hubiesen participado en l; en los delitos contra la propiedad se haca as de derecho, por dispotsicin legal. Pero en los tiempos posteriores de la Repblica no funcionaba ya todo el procedimiento penal de una manera adecuada y conveniente, cojno, sobre todo, nos lo demuestra sin la menor dnda el hecho de que los cnsules, en vez de conducir los ciudadinios al servicio militar fuera de la ciudad, como antes ?)LiGoia, acaso hasta para someter por medio de las arinus alguna de las comunidades vecinas, lo que hacino era ej^a'cer el mando militar, durante e! ao de sus funciones, en Espaa y en frica, por lo que el repre-ieiitante legal de ellos, sea el pretor que resida sn 1:'. ciudad de Roma, no poda atender, adems de al ejercicio de la jurisdiccin civil y otros numero-

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sos asuntos que se le encomendaban, al desempeo de la administracin de la justicia penal con toda la solicitud y energa que la misma requiere; sin embargo, las facultades del pretor tenan fuerza bastante pai-a hacer calar y retroceder por completo las funciones ms formales del cuestor. A esta circunstancia es la que se debe la introduccin del procedimiento acusatorio, el cual era en lo esencial una apelacin los particulares ciudadanos para que se hicieran ellos cargo libremente de la persecucin de los criminales, y la misma circunstancia dbese igualmente la obligacin que en su reforma constitucional impuso Sila los cnsules de residir en Roma durante el ao de sus funciones oficiales, cosa que vino seguramente demasiado tarde. Todos los negocios oficiales que realizaran dentro de la ciudad los depositarios del impemii los realizaban por representacin, regulada por la ley. Mas con respecto al procedimiento penal, esta representacin se hallaba prescrita: el depositario del imperimn no deba ponerse aqu en colisin con la asamblea de los ciudidanos, y la sentencia dada por ei mismo no deba ser casada por los Comicios. Por tanto, en el caso de que liubiera de ser coudenaOo una pena capital un ciudadano romano(segn todas las probabiliilades, los rerepresentantes de los cnsules no llevaban jams ante la ciudadana las sentencias en que condenasen multas en dinero),el magistrado que hubiese instruido la causa encomendaba el juicio solemne y la defensa de su fallo magistrados auxiliares nombrados por l mismo. a) Cuando la perduelin no se someta al procedimiento capital instruido y fallado por los cnsules cosa que aconteca siempre que se trataba de procesados no ciudadanos, y poda tambin hacerse con los ciudadanos si el delito en cuestin fuese un delito militar

{p. 46)no exista una magistratura permanente para que diera cuenta del procedimiento ante los Comicios, lo que era debido probablemente que se consideraba inconveniente y superflao instituir tal magistratura para los casos de traicin la patria. Por tanto, siempre que se cometieran delitos de esta clase, los cnsules nombraban dos individuos, duumviros, quienes encomendaban el correspondiente procedimiento; uno de estos duumviros lo sustanciaba y fallaba, y luego de fallado, los Comicios confirmaban casaban la sentencia. Eran dos los nombrados, con el objeto de respetar el principio republicano de la colegialidad, y el nombramiento lo hacan sin duda alguna su arbitrio los cnsules en ios tiempos antiguos, pero en los posteriores tuvieron que atenerse la propuesta que les liicieran al efecto los Comicios. h) En los casos de homicidio, indudablemente tambin en ios de robo, incendio, sacrilegio, peculado, y en general en todos los delitos (excepto el de perduelin) que segn la ley haban de castigarse de oficio, como delitos pblicos, se encomendaba la sustanciaciu de los mismos los cuestores. Ahora, si las buenas noticias y referencias de los anales no nos dicen que as aconteciera en la poca de los reyes, y en cambio nos encontramos con que sucede de esta suerte ya desde los comienzos de la Eepblica, dbese el hecho que e nombramiento de cuestores para que entendieran en los delitos referidos era una consecuencia de haber introducido la provocacin con carcter obligatorio, introduccin que la tradicin coloca precisamente en los albores de la Repblica. Pues, en efecto, para que la provocacin pudiera tener lugar, era necesaria la existencia en el procedimiento penal de un funcionario de cuya resolucin pudiera apelarse para ante la ciudadana, y este funcionan o era cabalmente el cuestor. Los cuestores aparecieron

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desde un pvincipio como auxiliares permanentes de loa cnsules, y eran nombrados primeramente por stos con entera libertad; pero despus, acaso ya en la mismapoea de los decemviros, comenz bacerse su nombramiento previa propuesta de los Comicios. Como quiera que sus funciones penales no tenan carcter poltico, y en general eran de ndole subordinada, no es extrao que la tradicin apenas nos diga nada de ellos; sin embargo, el procedimiento penal pblico ordinario continu estando confiado, hasta el ltimo siglo de la Kepblica, los dos cuestores de la ciudad; entre las obligaciones propias de su cargo se contaba sta. I I . La potestad penal de los tribunos de la plebe fue un producto de la lucha de clases entre patricios y plebeyos, y singularmente de la constitucin de una ciudadana no patricia frente la antigua nobleza de ciudadanos, sea fi'ontc la ciudadana patricia. De esta manera se form un Estado dentro del Estado, un Estado que tena sus jefes y autoridades propios, y el cual castigaba las infracciones de los derechos que le haban sido reconocidos legalmente, 6 que se consideraba que le haban sido jeconocidos, y las ofensas causadas las personas de sus jefes, de igual manera como el Estado 6 comunidad general castigaba las ofensas inferidas su constitucin sus magistrados. Luego que terminaron las luchas entre patricios y plebeyos y que, por consiguiente, quedaron legalmente equiparadas la ciudadana total 6 general y la plebeya (poptdus plehesve), el procedimiento de que acabamos de hablar, esto es, el procedimiento penal de los tribunos, el procedimiento plebeyo por perduelin, que es como realmente merece ser llamado, porque esto es lo que era, hubo de hacerse extensivo todos los delitos en general contra el Estado; y atendiendo sobre todo al motivo de que no exista

una magistratura patricia permanente para el desempeo de tai funcin procesal, nos encontramos con que en los tiempos posteriores, hasta que se introdujeron las quaesHones para los casos de delitos de majestad y de peculado, siempre que se trataba de causas polticas, se haca uso de la forma dicha de procedimiento tribunicio plebeyo, y esto por todos los partidos. Por eso es por lo que esta forma de procedimiento penal es la que las noticias contenidas en ios anales de Roma dan mayor importancia, y hasta casi exclusiva; una importancia mucho mayor seguramente que la que en realidad tuvo en la administracin de justicia penal, por cuanto la referida forma de enjuiciar no se hizo extensiva los delitos comunes, los cuales correspondan la competencia de los cuestores. En cuanto las atribuciones penales propias de los ediles y no pertenecientes las clases que vamos estudiar, es poco lo que sabemos. Los ediles plebeyoslos cuales fueron instituidos al mismo tiempo que los tribunos del pueblo, tomando para ello como modelo los cuestores, de la propia manera que los tribunos se modelaron tomando por tipo los cnsulesparece que en un principio desempeii.ban funciones auxiliares en el procedimiento penal tribunicio; sin embargo, estas funciones debieron tener menos importancia que la que tena la intervencin de los cuestores en el procedTuiento penal patricio, debido que los tribunos, al revs de lo que pasaba con los cnsules, sometan sin dificultad sus fallos judiciales la decisin ltima de la ciudaduna, y eran ellos mismos quienes los defendan ante ita. Adems, los ediles de la plebe tenan facultades para dictar por s mismos sentencias penales y defenderlas ante la ciudadana, o meuos cuando se tratara de ofensas inferidas su persona, facultades que, continuaron teuien-

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do aun despus de terminada la luclia de clases, y que se Mcieron extensiyas los ediles patricios que se crearon ms tarde al lado de los plebeyos. Por lo dems, el dereclio penal edilicio independiente juega en el procedimiento criminal romano un papel subordinado, si no legalmente, . lo menos de lieeho.Si en los juicios patricios de pena capital es difcil que el juez sentenciador pudiese sustituir la condena pena de muerte por la condena una multa en dinero, parece en cambio que en el procedimiento tribunicio era permitido al tribuno prescindir de la pena de muerte y condenar una multa cuya Cuanta fijaba su arbitrio el mismo tribuno; la tradicin refiere que aconteca de esta manera desde un principio, y de todos modos, es lo cierto que empez practicarse desde bien temprano. Como la pena de muerte poltica por delitos polticos sola de becbo quedar anulada por s misma, claro est que esta anulacin contribuy esencialmente convertir los procesos polticos en procesos en realidad tribunicios. El procedimiento penal de los ediles no dio lugar nunca, hasta dnele nosotros sabemos, una condena capital. Con lo cual puede bailarse en conexin el lieclio de que los deUtos que se hallaban formulados por la ley y comprendidos en ella, tal como el hurto de cosechas de que tratan las Doce Tablas, en lugar de ser sustanciados por el pi'ocedimiento capital en que intervenan los cuestores, se llevaban ante el tribunal del pueblo por la vi. del procedimiento edilicio en que se imponan multas. I I I . Encuntrase menudo en las leyes penales romanas una peticin dirigida los magistrados en general, para que stos hicieran uso del derecho que le!> corresponda de imponer los autores de hechos punibles una multa pecuniaria en favor de la Caja de la comunidad 6 en favor de un templo perteneciente esta ltima;

pero se les invitaba que lo hiciesen de manera, que por traspasar la multa los lmites dentro de los cuales poda emplearse la coercicin, se dejase libre el campo al multado para ejercitar si quera el derecho de provocacin ante la ciudadana. Esta invitacin alternaba frecuentemente con otra, que examinaremos en el captulo IV, para que se pidiese judicialmente, por va del juicio pretorio, una suma penal fija eu favor de la comunidad. Semejante invitacin no poda ser cumplida por los inagistrados con imperium, ni por los censores, ni por os cuestores: no por los primeros, porque sus decisiones no deban ser sometidas la aprobacin de la ciudadana; tampoco por los segundos, porque los censores no tenan facultades para convocar los Comicios, y tampoco por los cuestores, porque stos carecan, no solamente del derecho de convocar los Comicios, sino tambin del de imponer multas. Quedaban, por tanto, como magistrados quienes la invitacin era aplicable, los tribunos del pueblo y los ediles enrules y plebej'os. Se correspondan con estas disposiciones: de un lado, la lista 6 censo de individuos peligrosos y de mala fama formada en los tiempos medios de la Repblica por los triumviros capitales, lista que, segn todas Uis apariencias, era la que ofreca los magistrados el material necesario, los datos sobre que apoyar las correspondientes acciones querellas; de otro lado, las numerosas demandas de grandes multas pecuniarias entabladas ante la ciudadana por los ediles de ambas clases, as por los enrules como por los plebeyos, demandas cuyos fundamentos jurdicos no estaban definidos en parte alguna. Los hechos punibles que lo eran por los motivos que acabamos de decir respondan l-a mentada concepcin. Encontramos la indicacin de referencia en una ley penal contra el establecimiento de pesas y medidas falsos

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por parte de los magistrados. Las acciones penales edilicias se refieren principalmente !a nsura de dinero, !a usnra de grano y la deshonestidad. El fondo de las medidas que nos ocupan lo constituan en general, no abusos polticos, sino abusos que entraaban un peligro comn, abusos que se incluyeron en las leyes criminales en poca relativamente tarda. El eiercicio de las funciones de que tratamosfunciones subordinadas si se las pone en parangn con los procesos propiamente polticos, pero las cuales lian de comprenderse, sin embargo, dentro del concepto general del procedimiento por causa de delitos contra el Estadopoda corresponder seguramente tanto los tribunos del pueblo como las dos clases de edeaj no obstante, estos ltimos debieron ser los nicos que regularmente lo practicaron, lo cual se concilla muy bien con las observaciones que anteriormente quedan hedas acerca de las facultades penales que tribunos y ediles tenan, adems de que muchas veces los delitos en cuestin eran referentes la polica de vas y mercados, polica que entraba en la competencia de los ediles.De la propia manera que aconteca con las leyes mencionadas, en que se invitaba la magistratura imponer penas pecuniarias por ciertos hechos punibles, las cuales penas deban traspasar los lmites legales dentro de los que se poda hacer uso de ellas por va de simple coercicin, fin de que quedai-a abierto el campo para entablar contra las mismas la provocacin ante los Comicios, de la propia manera concedise tambin al pontfice mximo, que ejerca no obstante funciones de magistrado, el derecho de imponer fuertes multas los sacerdotes sometidos su especial potestad disciplinaria, cuando no cumplieran sus obligaciones religiosas, pero se hizo bajo la condicin de que pudiera apelarse contra semejantes multas ante los Comicios.

El principio de la colegialidad, que en todas las dems cosas tuvo completo predominio en la organizacin repnblicana, fue, sin embargo, vencido, en cnanto la pronunciacin de la sentencia, por el ms antiguo y ms fuerte de la indivisibilidad de la funcin judicial, por el de la indivisibilidad de la judicacin. Mustrasenos con la ms evidente claridad este fenmeno en las formas antiqusimas del juicio; tal sucede con los duumviros para la perdueliu, uno solo de los cuales daba el fallo, y con los cuestores, uno solo de los cuales tambin era el que diriga el asunto, aunque con asistencia de los otros colegas, segn el esquema de los Comicios. Pero no puede caber duda de que tambin emplearon regularmente este procedimiento penal los colegios de los tribunos del pueblo y de los ediles, sobre todo si se tiene en cuenta que, aun cuando cada uno de stos poda dejar sin efecto el acto del colega por medio de la intercesin, sin embargo, el fallo formal era pronunciado por uno solo. El tribunal del pueblo, iudicium populi, y la ley del pueblo, la lex ;populi 6 'publica, correlativa de aquel i%dicium, pero rigurosamente distinta de l, diferencibanse entre s aun exteriormente, porque mientras el primero reciba por lo regular su nombre del magistrado que lo diriga, la segunda no se le daba jams el nombre de dicho magistrado; ahora, uno y otra', tribunal del pueblo y ley del pueblo, fueron las dos manifestaciones primitivas del principio romano, segn el cual, el conjunto de los ciudadanos era lo que representaba la comunidad y donde resida la soberana. Segn la tradicin, el tribunal del pueblo para asuntos penales se remonta la poca de los reyes, puesto que la misma nos ensea que quien conceda la gracia era la ciudadana, no el magistrado. Lo de que la magistratura empez tener

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limitaciones en su obrar, puestas por el tribunal del pueblo, partir del momento en que la soberana de los reyes se cambi en un Estado libre, puede no ser ms que una leyenda; lo nico que hay de cierto es que con. ese cambio se acentu mucho ms la unin necesaria del principio democrtico con la potestad exclusiva de la ciudadana para disponer de la vida de los ciudadanos. El tribunal del pueblo poda ser convocado para que entendiese contra cualquiera de las sentencias penales pronunciadas en juicio pblico en que estuvieran interesados ciudadanos, siendo indiferente el delito sobre que hubiese recado el fallo apelado y sindolo tambin el que hubiera pronunciado ste un juez de loa de la perduelin, un cuestor, un tribuno del pueblo, un edil, el pontfice mximo, y no importando tampoco nada para el caso el que la sentencia en cuestin condenase pena de muerte fuertes penas pecuniarias, partir del instante en que estas ltimas fueron consideradas como medios de los cuales poda hacerse uso en general en el juicio pblico. Como veremos ms detalladamente en el siguiente libro, cuando uos ocupemos en un captulo especial de los medios recursos jurdicos, la provocacin no se les conceda los no ciudadanos ni las mujeres, excepcin hecha de los pocos casos que all mismo espondremos; tampoco se admita contra ninguna sentencia dada fuera del procedimiento penal pblico; por tanto, estaba prohibido utilizarla contra los fallos dados con arreglo al derecho domstico y contra los dados con arreglo al derecho de la guerra, igualmeute que contra las seutencias dictadas en el procedimiento privado y contra las que pronunciasen las quaestiones. Segn la tradicin, la ley consular Valeria fu la que estableci, al comienzo de la Repblica, como queda di-

cho, la provocacin obligatoria en el procedimiento penal, establecimiento que luego vinieron sancionar de una manera fija y determinada las Doce Tablas; ms tarde, las leyes porcias, del siglo vi probablemente, y la ley de C. Graco, del ao 631-123, insistieron de nuevo sobre la misma institucin, impidiendo, sobre todo la ltima, el que la provocacin fuera eludida, haciendo que el procedimiento penal seguido ante el magistrado envolviera la prdida del derecho de ciudadano lo mismo que la envolva el procedimiento por perduelin. El procedimiento penal en que intervenan el magistrado y los Comicios se compona de cinco partes, saber: el emplazamiento sealamiento de un trmino {diei dicti), la instruccin sumarial (anquisitio), la pronunciacin de la sentencia por el magistrado [iudicatio y m-uUae irrogatio), la interposicin de la apelacin para ante la comunidad {provocatio) y la decisin final dada por los Comicios (iudicium populi). 1." Al emplazamiento del inculpado (diei dictio) preceda, claro es, por regla general, la instruccin sumarial verificada por el magistrado y de la cual hemos hablado en el captulo anterior, instruccin que cuaudo iba dirigida contra ciudadanos romanos determinaba al magistrado hacer el emplazamiento, y era lo que constitua la base del procedimiento en que intervenan el magistrado y los Comicios. Pero jurdicamente no haba necesidad de la instruccin sumarial previa, y de hecho no se haca uso de la misma cuando el juez penal poda presciudir de ella, como suceda, por ejemplo, cuando se tratara de un hecho punible cometido contra l mismo 6 cuando le bastara con apoyarse en la opinin pblica para ejercitar accin contra una persona determinada. El emplazamiento del culpable para un da fijo era lo que daba su nombre este trmite del procedimiento,

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y se diferenciaba el mismo del procedimiento en que no intervena nadie ms que el magistrado, en que s bien este ltimo permita semejante emplazamiento, sin embargo, poda dejar de hacerse uso de l y pasar inmediatamente la suatanciacin. De la importante y difcil cuestin tocante saber hasta qu punto el magistrado, con el objeto de estar seguro de que el emplazado comparecera en el da sealado, poda proceder al ai-resto del mismo en el momento de emplazarlo, cuando menos exigirle una fianza [vadimonium), as como de las consecuencias jurdicas que producira la no comparecencia, trataremos en el ltimo captulo de este libro.Parece que no era legalmente necesario designar de un modo directo y prximo el fundamento de la accin. 2. La instruccin sumarial, anqtiisitio, la cual, tanto por su nombre como por lo que realmente era, se corresponda con la quaestio del procedimiento en que slo intervena el magistrado, se diferenciaba de esta ltima, principalmente, porque cuando se tratara de resoluciones inminentes, pero definitivas, que haban de ser tomadas por los ciudadanos, claro es que no haba ms remedio que hacer tal instruccin anquisitio en presencia de la misma ciudadana avisada y congregada al efecto [in contione), y adems, porque no bastaba con que hubiese llegado el primer trmino para continuar el procedimiento, sino que en este caso el magistrado tena que diferir el juicio por segunda vez, sealando un nuevo da {'prodicere)^ de suerte que la anquisicin del asunto se verificaba en tres das diferentes, separados unos de otros, cuando menos por el espacio de otro da. En este procedimiento, el magistrado haba de exponer ante la ciudadana los elementos constitutivos del delito. Tocante las modalidades dla prueba, nada exacto nos ha trasmitido la tradicin; pero el examen interro-

gatoro del acusado, para hacer el cual no puede menos de haberse reconocido derecho al magistrado, y las pruebas testifical y documental, de que nos ocuparemos en el libro siguiente, fueron cosas que, en lo esencial, probablemente pasaron desde esta forma de procedimiento que ahora nos ocupa al procedimiento de tiempos posteriores.Sobre todo, por esta va hubo de venir tener existencia, al lado de la defensa que de s mismo poda hacer el reo en el procedimiento en que slo intervena el magistrado (p. 160), autodefensa que tambin aqu era lo que ocupaba el primer lugar, el patrocinio jurdico y la defensa por medio de tercera persona. El defensor, tal y como hoy existe, fue sin duda tan desconocido en el procedimiento en que intervenan el magistrado y los Comicios como lo fue en el que solamente intervena el magistrado; pero como durante la contio todo ciudadano que no estuviera tachado de mala conducta poda pedir la palabra, y el magistrado que diriga la reunin tena facultades legales para negrsela, si bien cuando se tratase de las reuniones de la ciudadana que iba resolver definitivamente el asunto era preciso que el magistrado hiciera un uso moderado y discreto de semejante derecho, es claro que nos encontramos con una forma de abogar por otro necesariamente ligada con el procedimiento de que se habla. 3." Terminado el trmite de la prueba, el magistrado pronunciaba la sentencia, la cual, si no absolva al reo, haba de condenarlo muerte {iudicium), 6 una pena pecuniaria, cuya cuanta fijaba el juzgador su arbitrio, siendo indiferente para el caso que tal multa fuera destinada la caja de la comunidad [multam inrogare] un templo de esta ltima {in sacrum iudicari). El magistrado no tena obligacin de atenerse las peticiones de pena hechas cuando se haban sealado loa
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plazos, es decir, en los emplazamientos, sino que poda aumentarlas 6 disminuirlas. No era posible combinar imponer la vez los dos medios penales de que se acaba de hablar, como se ver claro por lo que vamos decir acerca de la diversidad de instancias de apelacin. 4.'* El condenado por esta sentencia poda oponerse la ejecucin de la misma invocando conta ella una decisin ltima y definitiva de la ciudadana soberana; es decir, que poda interponer la provocacin contra el magistrado, ante los Comicios. Esta apelacin produca efecto suspensivo; pero si el magistrado no la atenda y ejecutaba la pena de muerte no obstante la provocacin interpuesta, en tal caso su accin se consideraba lo mismo que si la hubiera i-ealizado un simple particular, j por consecuencia, se le condenaba muerte; de nada le serva para estos efectos desempear un cargo oficial. El tribunal del pueblo era,, esencialmente, una instancia de gracia, como se ver en el correspondiente captulo. La sentencia dada por el magistrado no poda ser modificada por los Comicios, agravndola atenundola; los Comicios no podan hacer ms que confirmarla anularla. Las leyes que tena que respetar el juez penal no obligaban la ciudadana soberana, y por consiguiente, cada uno de los miembros de sta era libre para votar por que la justicia siguiera su curso y se cumpliera, 6 por que se perdonase la pena al condenado; el asunto se resolva por mayora de votos. 5.*^ Una vez que se hubiera interpuesto la provocacin, el magistrado deba convocar la ciudadana, siendo de advertir que en los tiempos histricos no era ya la asamblea por curias la que intervena en este asunto. En los primeros tiempos de la Eepblica, el magistrado patricio convocaba las centurias patricio-plebeyas, y el magistrado plebeyo las tribus plebeyas, teniendo una

y otra asamblea, 6 pretendindolo cuando menos, plena igualdad de atribuciones. Sin embargo, en el Cdigo de las Doce Tablas se atribuyeron los juicios penales capitales esclusivamente a l a competencia de la mayor asamblea del pueblo, esto es, los Comicios centuriados, y se priv de tal competencia la asamblea de los plebeyos, en la cual no tenan intervencin los patricios. Este mismo sistema se conserv por todo el tiempo que estuvo vigente la Repblica. Haba la dificultad, con respecto la convocacin de referencia, de que los Comicios por centurias no podan ser convocados ms que por algn depositario del imperium, y los tres magistrados con facultades para presentar la accin capital, sea los duumviros de la perduelin, los cuestores y los tribunos del pueblo, no posean el indi&pensable imperkim. Jas es de presumir, con respecto las dos primeras clases, que los cnsules, al mismo tiempo que los nombraban para el fin determinado de la administracin de justicia penal, les trasfiriesen los auspicios consulares de que hablan menester para poder convocar los Comicios centuriados; y por lo que toca los tribunos del pueblo, est demostrado que el pretor urbano les prestaba los necesarios auspicios para que pudiesen presentar ante las centurias los procesos capitales.Hablase, adems, en los casos de accin capital, de una interrogacin previa al Senado; y como el magistrado, una vez interpuest a la provocacin, poda dejar un lado el proceso, claro es que hay que referir lo dicho la costumbre de nombrar consejeros para pedirles dictamen en los casos en que hubiera que tomar resoluciones importantes (p. 149), y en el caso de que se trata debe suponerse que el magistrado se dirigira al Senado, en cuanto consiUum puhlicum, para pedirle su opinin. Siu duda alguna, el magistrado que haca la pregunta no estaba jurdicamente

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obligado atenerse al dictamen que se le hubiera dado. Es probable que las acciones que hubieran de dar lugar multas no pudieran ser llevadas ante los Comicios por centurias. En el pTOcedimiento penal tribunicio pudo ocurrir esto desde un principio con relacin la plebe; lo que parece, las Doce Tablas no dispusieron nada tocante este particular, y por lo tanto, permitan tcitamente el trmite en cuestin. A. partir de entonces, la resolucin final en el procedimieuto de que se trata corresponda la asamblea de las tribus patricio-plebeyas en los casos de provocacin contra los ediles curules y contra el pontfice mximo, y la asamblea de las tribus meramente plebeyas en los casos de provocacin contra los tribunos del pueblo y contra los ediles plebeyos.La convocacin de los Comicios, la cual se llamaba tambin cuarta acusacin {guara accusati) cuando se la consideraba en sus relaciones con los tres trminos plazos de la anquisio, estaba, por su parte, sometida las mismas reglas que se aplicaban todas las asambleas de la ciudadana reunidas para tomar acuerdos, y por tanto, haba que anunciar por escrito la accin acusacin penal de que se tratase, y la ciudadana tena que ser avisada in trinum mindinum, esto es, con veinticuatro das de anticipacin, Pero el juez penal , cuando se tratara de un juicio capital tribunicio, el pretor quien correspondiera fijar el plazo, podan sealar uno ms corto si as lo pidiera el acusado. "Una particularidad del tribunal del pueblo consista en que si por cualquier motivo trascurra este plazo sin utilizarlo, no se sealaba uno nuevo, sino que la acusacin quedaba abolida por este solo hecho. Respecto del procedimiento mismo, las noticias que tenemos son insuficientes; no est demostrado, pero tampoco es inverosmil, que en este trmite final no se realizase discusin contradictoria alguna, sino que se

procediese inmediatamente la votacin. Esta se verificaba, aun en el ltimo siglo de la Repblica, verbalinente; pero con el objeto de facilitar la emisin del voto por parte de los ciudadanos conforme los deberes y las convicciones de los mismos, aun en el caso de que los acusados fueser. personas poderosas, se introdujo el voto escrito y secreto, introduccin que se llev cabo, gracias al partido reformista aristocrtico, primeramente por la ley de L. Gassio, el ao 617-137, para todos los dems juicios populares que no fueran causas por perduelin, y despus, por la ley de C. Celio Caldo, el ao 647-107, aun para los procesos por perduelin. El tribunal de la ciudadana romana era la expresin jurdica y plena de la libertad que corresponda al ciudadano romano. Si el Derecho penal pblico representaba en general la prepotencia de la colectividad sobre los particulares ciudadanos, es decir, si de esta manera se daba forma exterior al concepto del Estado, singularmente concediendo los magistrados facultades dscre-r Clnales ilimitadas, en cambio, cuando se haca uso del tribunal de la ciudadana, el magistrado quedaba subordinado esta ltima, y su arbitrio discrecional, que precisamente de este modo vena ser encerrado dentro de lmites legales, era sustituido por el arbitrio de la comunidad soberana de los ciudadanos, superior la ley. La coercicin se converta de esta suerte en juicio, en judicacin, Pero este poderoso hecho, mediante el cual se ponan trabas al imperium de los magistrados, llevaba tambin impresas las huellas de lo que le haba servido de germen. En efecto, aquella potestad en virtud de la cual el magistrado era quien daba la primera sentencia en el procedimiento penal en que intervenan los Comicios, no era otra cosa sino aquella misma potestad que le daba facultades para juzgar sin limitacin de ninguna case

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las mujeres y los extranjeros. Y si el depositario de esa potestad tena la obligacin de justificar en ciertos casos ante la ciudadana el fallo que haba dado, y liasta poda dejarsie tal fallo sin efecto por la asamblea popularj eso no significaba que diclia potestad cesase de tener carcter arbitrario, sino nicamente que sufra restricciones en el mismo. Adems, el arbitrio que acom, paaba toda resolucin ltima y definitiva no se cambiaba porque el asunto se remitiese la ciudadana; no ^ haca ms que variar de sitio. Hoy mismo no se halla sometido la ley este procedimiento de igual manera que la potestad penal qne corresponde al rgano de la misma en el tribunal del Jurado. El procedimiento penal por causa de prduelin y el por causa de parricidio no llegaron nunca adquirir aquella fijeza legal que revistieron los procedimientos penales por hurto injuria. En aqullos, haba mayor libertad independencia que en stos para determinar judicialmente el concepto del respectivo delito; mientras en los primei'Os se permita la reunin de diversos hechos punibles como formando uno solo, en los segundos no se permita; mientras all se consenta la abolicin extincin de la pena por va de gracia, en el procedimiento por jurados no se conoca trmite alguno de gracia indulto. Era un hecho importante de autocorreccin por parte del Estado, el de que la omnipotencia de los Comicios tuviera que callarse y contenerse cuando el magistrado hubiese absnelto al reo, y el de que ningn ciudadano pudiera ser condenado grave pena pblica sino mediante acuerdo entre la magistratura y la ciudadana; sin embargo, tambin la gracia era una manifestacin del arbitrio, y las absoluciones indebidas una manifestacin de la injusticia. El Derecho penal romano era, sin duda, la expresin ms fuerte y genuina y el ms alto reconocimiento de la libertad

de aquellos ciudadanos; pero tambin demuestra la falta de sus virtudes, aquel duro egosmo que no consenta extender los privilegios del ciudadano las mujeres y los no ciudadanos, aquella dbil lenidad que se usaba en favor de los conciudadanos delincuentes, y aquel arbitrio, aunque domado, no abolido. A pesar de todos los defectos inconvenientes inseparables de tal institucin, el tribunal de la ciudadana arraig de un modo notabe, y de hecho subsisti hasta la cada de la Repblica, con la cual desapareci. La historia de la Kepblica romana nos ensea cuan escassimas veces se hizo uso durante ella de tribunales criminales excepcionales; durante los primeros tiempos de la misma, no se sabe de ningn caso en que se nombraran tribunales especiales suspendiendo el derecho de provocacin, y aun n los tiempos posteriores se acudi muy pocas veces ellos. Los tribunales de perduelin establecidos para condenar los defensores partidarios de los Gracos y de Catilina vinieron, en realidad, ser esto; pero la forma elegida al efecto, forma que estudiaremos ai ocuparnos del tribunal consular-senatorio, demuestra, con sus obscuridades y subterfugios jurdicos, la enorme fuerza que conservaban el pensamiento y el sentimiento del derecho aun en ios instantes en que se disgregaba el Estado verdaderamente libre. Como ya hemos visto {pp. 44 y 155), en Eoma, si se exceptan la dictadura, con la plenitud absoluta de poder que [en su forma antigua le corresponda, y el decemvirato, no hubo hasta la poca de Sila magistratura alguna que, por su propia y constitucional esencia, excluyese el funcionamiento del tribunal del pueblo. Claro est que la descomposicin interna de la Repblica trajo tambin consigo la desaparicin del tribunal del pueblo; pero los hombres que gobernaron el Estado durante los ltimos tiempos repu-

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blicanos no buscaron el medio de suplir la falta con los tribunales excepcionales. La nueva forma de enjuiciar que se introdujo con las q^uaestiones permanentes no limit tampoco en sus comienzos la esfera de accin del tribunal del pueblo. Ms bien, lo que bizo la aristocracia partidaria de las reformas, y la cabeza de ella el joven Africano, pocos aos antes de la aparicin de los Gracos, fue pedir y lograr la introduccin del voto secreto (p. 181), para de este modo dar verdadera eficacia al tribunal del pueblo; baha, pues, todava entonces una poderosa palanca poltica, y los que anhelaban reformas no pensaban en suprimirla, sino en fortalecerla. Aun en estos tiempos continu ejercitndose y teniendo valor este resorte poltico; en efecto, la ley sobre las votaciones en las causas de perduelin, ley publicada treinta aos despus, haba de hacer posible el ejercitar la acusacin capital contra el autor de la catstrofe cimbria, y cuando menos, la existencia del mismo como ciudadano qued reducida la nada. Tres aos despus, todas las personas que hubieran sido condenadas por el tribunal del pueblo quedaban privadas, por disposicin legal, de tener un puesto en el Senado. Al atribuir las causas por homicidio la competencia de los jurados, lo que probablemente aconteci ya antes de la poca de los Gracos, el homicidio del prjimo, del semejante, quedle reservado al tribunal del pueblo, segn veremos en el libro IV al ocuparnos del homicidio, y al tribunal del pueblo se llev el conocimiento de tal delito todava en el perodo de tiempo que va desde el ao 649-105 652-102, igualmente que se llev ante el mismo en el ao 654-100 el conocimiento de un proceso por causa poltica. Sila fue quien real y verdaderamente aboli el tribunal de los Comicios, y quien trasfiri al tribunal del jurado la resolucin de los asuntos penales que hasta entonces h a -

ban sido de la competencia de la ciudadana. Pero la abolicin legal del tribunal del pueblo tampoco la hizo l. De vez en cuando, y aisladamente, lo encontramos aplicado, cuando menos en perspectiva de aplicacin; V. gr., contra Q. Lutacio Catulo y L. Oornelio Merula, durante las revueltas de Mario el ao 667-87, contra L. Rabirio el ao 691-63, contra Milon en 98-566, y contra Cicern. El ltimo vestigio que encontramos del tribunal de la ciudadana es la proposicin de ley de Antonio para hacer extensiva la provocacin ciertas quaestiones; legalmente, el tribunal de referencia subsisti mientras hubo Repblica. Augusto fue quien lo aboli; y quiz sea ms exacto decir que lo que hizo fue trasformar el tribunal de los Comicios en tribunal cnsul ar-sen atorio.

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CAPTULO lY

EL PROCEDIMIENTO PRIVADO POR CAUSA DE DELITO

El imperium romano abarcaba la vez, en punto a materias penales, el procedimiento penal pblico y el penal privado: del primero se baca uso cuando se trataba, de daos inferidos la comunidad, y la forma en qu se realizaba era la de la inquisicin; el segundo se utilizaba en los casos de daos contra los particulares individuos, y era un procedimiento contradictorio entre dos partes, daado y daador, bajo un pie de igualdad, sometidas ambas al arbitraje de un magistrado. Como el procedimiento privado por causa de delito coincida en lo fundamental con el procedimiento privado por causa de hecbos no delictuosos, podemos remitirnos en general al procedimiento civil, y consagrar, por lo tanto, el presente captulo exponer aquellas observaciones especiales que puedan servirnos para explicar ilustrar el procedimiento por quaestioneSj 6 sea aquella nueva forma de procedimiento penal pblico, que no era otra cosa ms que una trasformaciu del procedimiento privado por causa de delito. El procedimiento penal pblico y el procedimiento

privado contradictorio por causa de delito estuvieron encomendados ambos en unas mismas manos basta el ao 387-367; el ltimo de estos procedimientos lo dirigan tambin y lo fallaban los cnsules, , en caso de ausencia de stos, falta de los mismos, aquellos otros magistrados que los representaban (p. 153). En el ao citado es cuando por vez primera fue instituido un tercer puesto de magistrado supremo, al que ae reserv el conocimieuto de los asuntos judiciales privados; este puesto fue el de pretor. Ms de un siglo despus, sea en el ao 512-242, se dio este pretor otro colega, destinado en todo caso la administracin de justicia dentro de la misma ciudad de Koma, pero para cierto gnero de asuntos; con lo que hubo dos pretores, encargados: el uno, llamado pretor urbano, de regular los pleitos y negocios contenciosos entre romanos, entre romanos y latinos; el otro, el pretor para los peregrinos, de regular todos los dems asuntos entre partes cuando una de stas, ambas, careciesen del derecho de ciudadanos romanos, del derecho latino. E n la ciudad de Roma no se conocieron otros depositarios del imperium quienes estuviese encomendada la direccin de los procesos privados propiamente dichos que los magistrados corresponda. Los pretores eran los funcionarios destinados por la Constitucin para el ejercicio de la jurisdiccin, y segn hemos ya observado anteriormente (p. 70), no corresponda los mismos potestad coercitiva sino en tanto en cuanto sin ella era imposible administrar justicia. Del derecho de representar los cnsules ausentes de Roma, derecho que competa singularmente al pretor urbano, y de la aplicacin que para fines militares se haca en casos excepcionales de estos magistrados, instituidos para funcionar precisamente dentro de la capital, podemos muy bien prescindir en este sitio.

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La concepcin jurdica de Roma, as en lo relativo al procedimiento penal privado como al pblico, parta del supuesto fundamental de la ilimitada potestad del magistrado (p. 28 y sigs,), no en el sentido de que la inquisicin y la punicin pblica de los delitos estuvieran confiadas las mismas personas que la instancia contradictoria j la pena privada, sino en el sentido de que al rey Bmulo y sus inmediatos sucesores se les reconoci la facultad de resolver por s mismos, conforme su discrecional arbitrio, los asuntos contenciosos, 6 de encomendar la resolucin de los mismos representantes libremente elegidos por ellos. Pero la misma tendencia democrtica que puso limitaciones al Derecbo penal pblico mediante la provocacin obligatoria, hzose valer tambin en la materia de delitos privados, y en general en todo el procedimiento privado, y ella fue debido el que se impusiera la obligacin de encomendar la resolucin definitiva de los asuntos que revistieran tal carcter jurados; este cambio lo introdujo el rey Servio Tulio, el precursor de la organizacin republicana. Desde aquel momento en adelante, el magistrado era, sin duda, quien de derecho resolva las contiendas jurdicas; pero para que la condena fuese eficaz, era necesario que la misma se fundase en un vereredicto cuya pronunciacin se encomendaba uno ms jurados. A la incoacin de los procedimientos que tenan lugar ante el pretor (MI iure) eran aplicables en todo caso las normas generales relativas los procesos privados por causa de delito: no cabe duda alguna de que tambin aqu se emple, por regla general, en un principio,la forma del sacramentum; adems, nos encontramos en este punto la forma agravada de las demandas, consistente en la imposicin de manos, manus injectio, lo propio que nos la encontramos como medio de ejecucin de las sentencias.

posteriormente, el lugar de la Ugis acHo pretoria, vino ocuparlo la formula que el pretor daba. El sistema de encomendar la pronunciacin del veredicto 6 fallo tercera persona consista primitivamente en confiar tal encargo . un solo individuo, al iudex unus, nombrado por el magistrado; el nombrado de esta suerte sola desempear su cometido pidiendo luego dictamen un consilium. Como toda la administracin de justicia hay que hacerla remontar hasta la organizacin originaria del Estado, la cual estaba calcada sobre la organizacin domstica, es claro que en el ms antiguo procedimiento por jurados no haba nada que significase que el voto de la mayora era el que deba prevalecer, Pero ya las Doce Tablas permitieron tambin otra forma de procedimiento, organizado conforme al modelo del anterior, sea el j uicio ante tres arbitros; tambin eran bastante antiguos loa recobradores, recuperatores, es decir, otro tribunal anlogo al de los arbitros, que siempre funcion como collegium. Entre los jurados y los recobradores haba una diferencia de rangos; pues^ en efecto, el ejercicio de la funcin de jurados corresponda los senadores, de suerte que la misma lista de estos ltimos era la que serva de lista de jurados, y de ella es de donde el magistrado haba de sacar el iudex que daba las partes, mientras que, por el contrario, el nombramiento de los recuperatores poda hacerlo dicho magistrado con entera libertad, y en los casos en que encontramos una lista de semejantes funcionarios^ esta lista la formaba el mismo magistrado su arbitrio. Cuando la ley no estableciera cul de las dos formas de tribunal haba de emplearse, el magistrado que diriga el pleito poda elegir la que mejor le pareciese de entre ambas; por eso, aun en asuntos por motivo de delitos, nos encontramos a veces con uu solo jurado; sin embargo, es de presumir

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que en las causas por delitos se biciera uso preferentemente del procedimiento de los recu;paratores, que se dice en algunas fuentes era el ms rpido, y que adems se bailaba menudo expresamente prescrito para los casos de acciones penales ejercitadas por los municipios; este procedimiento fue tambin el que dio origen que se hiciera uso ordinariamente, para llamar la sentencia, de la denominacin fallo colectivo, condemnare. Adems de los jurados individuales y del tribunal de los recuperatores^ ambos los cuales se nombraban y establecan nicamente para cada caso particular que hubieran de resolver, y no como tribunales permanentes, funcionaron tambin en concepto de jurados, y probablemente para fallar asimismo los delitos singulares cuya decisin se les encomendaba, algunos colegios. As como las causas de libertad no se sometan al fallo de jurados, sino que las resolvan unos decemviros nombrados conforme la regla de la anualidad que rega para el funcionamiento de los magistrados, y as como para las causas de herencia se introdujo una institucin semejante la anterior, que fue el tribunal de los centumviros, as tambin parece que, mediados de la Repblica, el procedimiento por el delito de usura, delito que tena sealada la pena del cuadruplo, se encomendaba para su resolucin los triumviros carcelarios, instituidos hacia el ao 465-289, los cuales haban de atenerse para dictar sus veredictos las reglas procesales que el pretor les hubiese dado. Este procedimiento pudo hacerse extensivo despus otros delitos anlogos. El procedimiento penal que preferentemente debemos tener en cuenta, por ser el que ms influjo tuvo en la evolucin posterior del Derecho criminal romano, es el establecido en inters de la comunidad, y cuya sustanciacin tena lugar ante el pretor, con las formaiida-

09 de los juicios civiles, pero agravadas; nos referimos oX iudicium puhlicum. No se tomaban aqu en consideracin las pretensiones jurdicas originadas por causa de la administracin del patrimonio de la comunidad, ni las provenientes de contribuciones impuestos, ni aquellas otras que tuviesen su fundamento en contratos celebrados por la comunidad. Las controversias que nacieran sobre estos asuntos eran reguladas por los magistrados correspondientes, sobre todo por los censores y sus representantes y por los cuestores; y si aun aqu se verificaba de hecho un verdadero juicio, la verdad es que tanto aquellos magistrados como stos carecan de imperium jurisdiccional, y que, por tanto, la lucha procedimiento contradictorio que al efecto se verificase trascenda de los lmites propios del Derecho privado. Pero tampoco tratamos aqu de los derechos de la comunidad, que sta hiciese valer por medio de acciones civiles, tales, v, gr., las demandas por daos causados en los campos pblicos en los acueductos pblicos, otras demandas de la comunidad por motivos anlogos; estos derechos se hacan valer en lo esencial lo mismo que todos los otros. Es difcil que en el antiguo Derecho privado se conociera en general este concepto de acciones civiles privilegiadas en inters pblico. Pero durante los ltimos siglos de la Eepblica ae dieron varias leyes especiales, que si por un lado establecieron, con relacin las multas sealadas por las mismas para ciertos hechos punibles y en beneficio de la comunidad, la limitacin de que no haban de ser los administradores de los bienes pblicos quienes deban decidir la cuestin tocante saber si se haba cometido un acto y si se haba hecho efectiva la multa, sino que esto haba de resolverlo el tribunal civil, lo mismo que cuando se trataba de obligaciones deudas en dinero, de suerte que hasta que no tuviese

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lugar semejante resolucin, no podan las autoridades administra, ti va 8 percibir el importe de las multas de carcter penal; por otro lado, concedieron una posicin privilegiada al demandante que interpusiera estas acciones por multas. Y lo que se acaba de decir se hizo despus extensivo tambin algunas acciones civiles que no se entablaban en beneficio de la comunidad, singularmente las procedentes de la usura y las acciones pretorias por causa de defraudacin los menores de edad, por cuanto en estos casos se consideraba que tenia inters tambin la comunidad.El iudicium publicum^ como correlativo del iudicium privatum, era, lo mismo que ste, una accin civil, hasta el punto de que ni squiera en los tiempos posteriores, cuando se dio una organizacin distinta al procedimiento criminal, originndose el tribunal del jurado presidido por un magis- , trado, ni siquiera entonces fueron excluidas las acciones privilegiadas que se hacan valer ante el pretor civil del crculo de los indicia publica^ como quedar demostrado en el captulo siguiente. Los privilegios otorgados ,\os indicia publica, la mayor parte de las veces con motivo de los juicios celebrados por causa de hechos delictuosos, privilegios cuya extensin se regulaba sin duda alguna en cada caso particular, y que, por consecuencia, consentan multitud de modificaciones, dierou por resultado ia aproximacin de los pleitos civiles los procesos penales pblicos. Tales indicia publica vinieron convertirse en el moderno procedimiento criminal, que hasta tena igual denominacin tcnica que ellos; pero aqu nos referimos aquellos indicia publica que precedieron a l a evolucin de este procedimiento criminal, y como no pertenecen l, no deben ser estudiados en l. 1.*' Mientras que la accin civil por causa de delito

poicamente corresponda en general al perjudicado por ste, esa accin vena por fuerza coincidir con el procedimiento penal pblico en los casos en que era la misma interpuesta en inters de la caja de la comunidad. Del derecho de entablar la accin en estos casos, derecho cuyo ejercicio, ora lo limitaban la magistratura ciertas leyes especiales, ora se permita todo ciudadano, nos ocuparemos nuevamente en el libro V. Mas la existencia del oficio industria de los euadruplatores nos demuestra que la accin por causa de usura poda ejercitarla alguien ms que el deudor usurario; y del propio modo, es cuando menos muy probable que en los casos de fraude cometido contra los menores de edad, no estuviera, limitado estos mismos tan slo el derecho de demandar. 2. Mientras que en las demandas civiles por causa de delito, el actor mismo era quien en general haba de proporcionarse y alegar los medios de prueba, y singularmente l era quien haba de preparar la comparecencia de los testigos necesarios; en el procedimiento penal pblico, al revs, el magistrado tena facultades ilimitadas para citar quien bien le pareciese. En el iudicium publicum se adopt como criterio una va intermedia, consistente en conceder al actor el derecho de obligar comparecer los testigos, pero slo un nmero mximo de stos, nmero que fijaban las distintas leyes especiales correspondientes, y que era diverso de unas otras; este privilegio lo encontramos con frecuencia reconocido en las leyes que prescriban multas pecuniarias en favor de la comunidad, 8. Mientras que en casos de demandas civiles por causa de delito, lo general era que en la sustancacin de las mismas ante los jurados no tuviese el actor facultades para interrogar al demandado, de suerte que de la

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pregunta, de la quaestiola cual era el criterio distintivo del procedimiento penal pblico, tanto en la realidad como por parte del lenguaje,'no se permita hacer uso en el juicio por acciones privadas, al revs, en los ittdieia publica por multas debidas la comunidad en virtud de disposiciones legales, el ejercicio de la facultad de interrogar era un derecho reservado con frecuencia al magistrado, reserva que en los tiempos primitivos fue acaso la regla general; en el caso de que se trata no puede haber carecido tampoco el magistrado del derecho de preguntar delante de los jurados. De aqu que, en general, y hablando con todo rigor, la quaestio era lo que diferenciaba el procedimiento penal pblico del iudicium puhlicum, 6 sea del procedimiento privado privilegiado; sin embargo, tambin se daba el nombre de quaestiones cuando menos aquellos juicios penales en los que un magistrado era quien desempeaba el papel de demandante privado. Mas no por eso se debe creer que dicho procedimiento se hizo extensivo aquellos indicia publica en los que el actor no era magistrado, es decir, aquellas acciones penales que entablaba un particular en beneficio de la comunidad, igualmente que l las acciones por causa de usura y las ejercitadas por fraude causado un menor de edad; todo iudicium publicum tena su fundamento en leyes especiales, y poda participar con mayor 6 menor amplitud de los privilegios reconocidos loa juicios de su clase. 4." Tambin en otros respectos nos encontramos con privilegios procesales que acaso pertenezcan la categora de los que ahora estudiamos: tales como la celebracin de audiencia por el tribunal por virtud de la simple peticin del actor y sin que precediera la litis contestacin, y la remisin del asunto los jurados para que lo fallasen dentro de uu plazo corto. A todos estos particu-

lares es aplicable, con mayor razn an que la obligacin de ser testigo, lo que dijimos al hablar de sta, sea que se trata aqu de privilegios enteramente singulares, que si podan acompaar algunas acciones, no ae concedan en general todas las de la misma especie.

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CAPTULO V

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J r i C I O POR JURADO BAJO LA PRESIDENCIA DE UN MAGISTRADO

El procedimiento penal ordinario de los tiempos posteriores de la Eepblica y de la poca del Principado era un procedimiento por jurados bajo la presidencia de un magistrado revestido de imperium, y fue originado por efecto de una combinacin de las dos antiguas formas del procedimiento penal, sea de la combinacin del procedimiento inquisitivo que sustanciaba el magistrado por s solo, sin. intervencin de partes, y del procedimiento privado por causa de delitos, seguido ante jurados, pero con la limitacin de ser el magistrado quien regulaba formalmente el juicio. Este procedimiento fue una novedad, en cuanto que reuni y trasform los sistemas procesales vigentes, aquellos de que se baca uso. E n primer lugar, debemos hacer el examen de la terminologa empleada en este procedimiento, por donde vendremos en conocimiento de que, ms bien que la trasformacin de las antiguas formas, lo que aqu se nos ofrece con toda claridad es el "apartamiento de ellas. Llambase dicto procedimiento, de conformidad ab-

soluta con su verdadera ndole, ora iudicium publicuirif ora quaestio, ora accusatio, siendo de advertir que se h a ca uso iadistintamente de cualquiera de estas denominaciones, porque en sustancia todas significaban lo mismo. ludicium puUicum era, segu queda explicado en el captulo anterior este, el proceso seguido con arreglo las formalidades del derecho civil, en beueficio de la comunidad, y por lo tanto, privilegiado bajo diferentes conceptos. De esta clase eran todos los juicios por j u r a dos que se celebraban bajo la presidencia de un magistrado, y tambiu, como anteriormente (p. 191) hemos dicho, otros en que no se haca uso de tal presidencia; Cicern emplea todava muchas veces la referida denominacin en este sentido amplio. Sin embargo, ya en esta poca parece que el concepto de iudicium puhlicum se aplicaba con preferencia los procesos de la primera clase; en la evolucin posterior del derecho se fij d i cho concepto con un rigor y una precisin grandes, que no daban lugar dudas, y tal fue la denominacin que se conserv como tcnica y oficial. Basta recordar, para convencerse de ello, las prescripciones procesales de las leyes Julias para los indicia pblica y los iud'icia prvala (p. 141), y las obras jurdicas de tudiciis piiblicis, las cuales sera por nosotros examinadas en !a introduccin al libro IV. Una cosa anloga suceda con la voz quaestio. La cuestin significa que el proceso lo dirige el magistrado, j por consiguiente, tal denominacin era perfectamente adecuada para designar todos los juicios por jurados bajo la presidencia de un magisti*ado; mas no ae aplicaba slo stos, sino tambin,y muy singularmente, todo proceso penal pblico en que no intervena ms que el magistrado, en que intervenan el magistrado y

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los Comicios, y adems, los juicios civiles que no se verificaban bajo la direccin del magistrado, pero en los cuales era ste quien tena el derecho de baeer las preguntas. AKora bien, la anqnisicin del procedimiento en que intervenan magistrado y Comicios fue desapareciendo gradualmente (p. 176 y sigs.), y en aquel otro en que no intervena ms que el magistrado, el uso de la palabra cogniiio fue proscribiendo el de la palabra quaestio; por otra parle, los juicios en que slo el magistrado tena facultad para hacer las preguntas, pero sin que l mismo le correspondiese la presidencia, hubieron de tener en general escasa importancia. De manera que la voz quaestiojuntamente con quaerere y quaesitor vino ser la segunda de las denominaciones tcnicas de aquella actividad que ejercan los magistrados que presidan los tribunales de jurados, y la significacin que el uso le daba era equivalente la de iudicium puUicum, En la literatura iurdca de los tiempos posteriores cay dicha palabra en desuso, y es de creer que el hecho fuese debido la circunstancia de que lo que con ella se designaba entonces era ante todo la presidencia de los altos tribunales de justicia, y estos tribunales estabau agonizando 6 haban ya desaparecido en la poca que pertenecen los principales vestigios que han llegado hasta nosotros de esa institucin. Otra cosa sucedi con la accusatio. Acensare, voz derivada de la ambigua causay causa, y por lo tanto, tambin carga, significaba en el lenguaje antiguo, lo mismo que incusare, la inculpacin, por lo que excusare significaba lo contrario, la exculpacin, sobre todo en el sentido moral. En los antiguos tiempos, la palabra acensare no era una expresin de valor jurdico; Planto y Terencio, que la emplean menudo, no le dan nunca una significacin procesal. En general, el actor en el procedimien-

to privado no se serva de ella, por lo mismo que no tena que lanzar necesariamente un reproche, una censura moral contra su adversarioj y aun en los casos en que se interpona accin por causa de un delito privado, era frecuente que ste no se imputara personalmente al demandado. En el procedimiento inquisitivo en que intervenan los magistrados y los Comicios, no era pertinente la accusatioGU la primera instancia, porque el magistrado no entraba en sta, al menos no deba entrar, con la conriccin de que el procesado era culpable; pero s era perfectamente oportuna, y por eso sola hacerse uso de ella cuando el encargado de hacer la inquisicin compareca ante los Comicios luego de haber puesto en claro la culpabilidad del reo. En el procedimiento por jurados con intervencin del magistrado, procedimiento que tena su base en el principio tico del Derecho pena!, lo mismo que el juicio eu que intervenan el magistrado y los Comicios, ia demanda significaba necesariamente, la vez que tal demanda, una inculpacin moral, y en tanto que inculpacin moral, una accusatio. Esta palabra no lleg adquirir uti valor tcnico, como lo adquirieron las de iudicium puhlicum y quaestio. Verdad es que en los acuerdos del pueblo se haca referencia al iudicium publicum^ lo cual implicaba siempre tambin una accusatio; pero ni siquiera en el lenguaje jurdico se limitaba el uso de la voz este solo caso, sino que se extendLL adems otras inculpaciones que entraban bajo el dominio de la ley tica, como cuando se trataba de juicios eu que se imponan multas, de la querella por inoficiosidad, de peticiones encaminadas la deposicin remocin de los tutores infieles. La accusatio era, por otra parte, un iudicium puhUcum, por cuanto el llamado proce*iimiento extraordinario, contrapuesto al iudicium publiC w de las leyes penales, era un procedimiento acsateM

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rio, dado caso que en l se requera y se permita la existencia de partes. La palabra accusator no implicaba en general censura alguna, como la implicaba la palabra delator, que realmente significaba lo mismo que aqulla; del delator nos ocuparemos en el libro siguiente. La voz accusator se refera al procedimiento penal, lo menos preferentemente; en cambio, no se conoca en este mismo procedimiento palabra alguna que sirviese para designar en general ai demandado acusado. Reus, por razn de su procedencia etimolgica, no significaba ms sino la parte en el procedimiento privado, cualquiera que fuese la forma de ste y el papel que en el mismo correspondiera desempear cada una de las partes; en efecto, res^ de donde reus se derivi., era una palabra que se aplicaba frecuentemente, igual que nosotros lo bacemoa con la palabra cosa, las cosas jurdicas con especialidad. El nombre de reus dej de usarse muy pronto con aplicacin al demandante y qued slo para el demandado, por regla general, pero sin distinguir, lo menos en el uso jurdico, entre el demandado del juicio civil y el del juicio penal. El tribunal del jurado bajo la presidencia de un magistrado tena siempre por base algn acuerdo del pueblo, por cuanto no poda constituirse sino alterando la competencia legal de la magistratura instituyendo nue~ vos magistrados. Pero no hubo ley general ninguna sobre procedimientos que diera origen semejantes tribunales. Introdjolos, veinte aos antes de la aparicin de los Gracos, L. Calpumio Pizn, quien se llam por sobrenombre el creador del derecho, hombre honrado y sobrio ifrugi), cnsul en el ao 621-] 33, censor en 634-120, que tambin trabaj como historiador, uno de los mejores hombres de Roma, adversario resuelto, as de la corrupcin aristocrtica como de la prepotencia democr-

tica. Al hacer su primera aparicin en la vida pblica, como tribuno del pueblo, el ao 605-149, cre, por plebiscito, esta nueva forma de procedimiento para los cohechos cometidos por los magistrados. Despus, esta misma forma se fue extendiendo, por medio de leyes especiales, toda una serie de delitos, aunque con bastantes variaciones y modificaciones en los detalles. El Estado romano no lleg formar un Cdigo penal; sin embargo, Sila debe atribuirse una compilacin ds los delitos que haban de ser perseguidos en la forma que nos venimos refiriendo, con lo que, y con la adicin hecha luego del parricidio por una ley de Pompejo, y del adulterio por otra ley de Augusto, qued perfectamente deslindado de una vez pava siempre el campo de accin de los tribunales de jurados presididos por magistrados, de manera que empez existir as una denominacin y una lista fija de los varios delitos sometidos tal procedimiento. La ley julia sobre la organizacin del procedimiento criminal, esto es, la lex Julia iudiciorum p^ihUcorum (p. 141 y sigs.}, regul de una manera definitiva el crculo de estos delitos. En tal concepto, el iudicium imhlicum se consideraba tener su base en la ley, no en el sentido en que poda decirse esto de todo procedimiento jurdico en general, sino en el sentido de que exista un acuerdo del pueblo tomado en consideracin especial al delito de que se tratara; la manera de designar esto tcnicamente en un principio era el considerar tales delitos como propios de la competencia del pretor, gui ex lege illa, quaerit. En la poca del Principado se jazg perfectamente lcito el ampliar el concepto de los elementos constitutivos de los delitos regulados por la ley, y se hizo perfectamente as bastantes veces, no slo por va de la interpretacin extensiva, sino tambin traspasando los propsitos del legislador por medio de acuerdos

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del Senado de constituciones imperiales al efecto. Mas^ adiciones de otras categoras de delitos los anteriormente comprendidos en las leyes, no las encontramos liasta los tiempos posteriores Constantino, y aun entonces slo se adicionan al rapto, y sobre todo !a hereja. Si concebimos el iudicium publicum como un juicio ante los jurados con el magistrado, que es como debe ser considerado en sus orgenes, segn todas las probabilidades, advertiremos que esta definicin es de lieclio, y bajo el aspecto procesal, aplicable la vez que toda reclamacin, ya por delitos, ya por motivos no delictuosos, todo delito que hubiera de ser castigado con slo que el lesionado por el mismo lo pidiera. En realidad, la accin de repetunis, que es la que dio origen esta forma de proceso, no era en sus comienzos, segn el sistema romano, una condictio andi. en hechos delictuosos; y que el procedimiento instancia de parte no era incompatible con el concepto de mdiciumpublicum^ nos lo demuestran, adems de las acciones por cohecho de los magistrados, las acciones por injurias, las cuales indican claramente que el concepto e iudicium puhlic^irt no tena otro valor que el meramente procesal, dado caso que tal forma de procedimiento no era. aplicable sino las injurias graves. Ahora bien;' la ciencia jurdica romana, tal y como nosotros la conocemos, sea cqmo ciencia que corresponde esencialmente una poca en la que la institucin del jurado se estimaba ser ya una cosa antigua,en. vez de atribuir al iudicium publicum el indicado sentido meramente procesal, le atribuy un concepto real, considerndolo como el procedimiento utilizable contra aquellos delitos que estaban comprendidos en una ley positiva y regulados por ella y en los que se consenta que cada uno de los demandantes privados desempeara en. cierto moilo faujiones de ministerio pblico voluntario.

Esta concepcin no tuvo, sin embargo, todo el desarrollo que pudo tener. Luego justificaremos que la accin de repetundis adquiri carcter de accin por causa de delito, en cuanto demanda por cohecho y prevaricacin, con lo que tenemos ya restringidas las quaestiones al campo de los delitos. Pero la posibilidad general de demandar juicio no se reconoci tampoco en esta forma la accin de repetundis, j con mayor motivo debe decirse esto de la accin causa de injurias graves, la cual, segn los mismos maestros del Berecho romano, era realmente una accin privada, si bien por su forma era iudicium puhliciim. Tambin queda sin contestacin la pregunta relativa saber por qu, segn esta concepoin, no eran consideradas como indicia publica las acciones pretorias por causa de delito que se ejercitaban como populares, acciones que no eran machas, y singularmente las que se referan al homicidio y los diferentes casos de daos causados en las cosas. Ahora, la sustitucin del concepto procesal del iudicium publicum por el concepto real del mismo fue causa de que poco poco reemplazase una definicin que en el derecho de los tiempos posteriores no era ya aplicable una definicin aplicable, y as, cuando en poca bastante adelantada fueron incluidos entre los indicia publica el rapto y la hereja, eso nos demuestra que semejantes hechos no eran consideraderados como delitos de los que se persiguen instancia de parte, sino que todo el mundo se le permita ejercitar la accin procedente de ellos. El orden jurdeo-criminal establecido por la legislacin de Sila y Augusto, orden jurdico en que se definen los delitos, se regula el procedimiento y se determinan las correspondientes penas, fue el ordo iudiciorumpublicorum, que vale tanto como decir, el Derecho penal le-

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gislado de los tiempos posteriores de la Repblica y de los tiempos del Imperio: las tlesviaciones de este orden jurdico legislado fueron las que constituyeron el procedimiento extra ordinem. Esas desviaciones podan consistir, ora en el contenido de la pena, ora en el del delitOj ora en el tribunal que administrase la justicia. Pertenecan, pues, esta esferales casos, no numerosos, en que se cambiaban las penas sealadas por las leyes hechas por el pueblo, sobre todo aquellos en que se impona una pena de privacin de libertad en lugar de una pena pecuniaria; adems, aquellos hechos punibles que no estando contenidos en las dichas leyes, haban sido conminados con penas pblicas por preceptos por usos posteriores, siendo indiferente para el caso el que los mismos pertenecieran legalmente al nmero de los delitos privados, y, por lo tanto, se hallasen sometidos al procedimiento ordinario por causa de delito, que no se les pudiera considerar y tratar, segn las antiguas leyes, como se consideraban y trataban los delitos; finalmente, las resoluciones de todas aquellas autoridades que no estaban mencionadas en las leyes de referencia, de modo que, propiamente, slo las de los tribunales de la ciudad de E-oma continuaron sujetas al procedimiento ordinario, mientras que las del tribunal del emperador, as como las de tooslos funcionarios imperiales, pertenecan al procedimiento extraordinario. De manera que ya en la poca del Principado solamente una pequea parte de juicios penales quedaban dentro del procedimiento ordinario, y despus que Diocleciano trasform la organizacin del Estado, dejaron de existir por completo los tribunales ordinarios, cosa que se dice de un modo expreso en algunos pasajes de las fuentes. Mas no debe olvidarse que la carencia de bases legales solamente se refera, por lo que toca la clase de hechos ltimamente

njencionada, al sistema de enjuiciar, y que, por lo tanto, geffuan en todo su vigor las prescripciones de las leyes en lo relativo los conceptos de los delitos y la fijacin y medida de las penas, prescripciones que eran tambin aplicables las autoridades establecidas y designadas como extraordinarias, en cuanto las mismas no estuvieran sobre las leyes y pudieran obrar como mejor les pareciese, Claro est, sin embargo, que la desaparicin de los vnculos legales en el procedimiento penal favoreci grandemente el desarrollo del arbitrio, sobre todo en la aplicacin de las prescripciones de las leyes tocantes la materia criminalj de este arbitrio nos ocuparemos extensamente en el ltimo captulo del libro V. Las leyes reguladoras del procedimiento penal podan ser dadas para casos concretos, 6 bien podan formularse de un modo general fin de que fuesen aplicacables todos los hechos futuros que pudieran ser sometidos la eficacia de las mismas. Henos se oponn, la ley singular en que se ordenara la punicin de un acto realizado anteriormente ella, el principio segn el cual era imposible dar efectos retroactivos un precepto que crease un delito nuevoprincipio que raras veces hubo de invocarse,que no la prohibicin admitida en el antiguo derecho de ciudad, conforme la cual, los privilegios no podan redundar en perjuicio de los particulares individnosparaquieiies se haban dado. Esta sana regla de derecho se conserv realmente sin interrupcin, hasta el siglo ltimo de la Kepblica, y aun en este siglo slo encontramos leyes singulares algunas veces, sobre todo, durante la agona republicana, mientras que el arbitrio que en la poca del Principado se entroniz en la. administracin de justicia haca superflua la aplicacin de leyes excepcionales. Los casos de leyes excepcionales, criminales que conocemos, 6 sea de quaesHones para ca-

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S03 concretos, que es como loa romanos las llamaban, leyes de cuyo conocimiento no puede prescindrse por lo que respecta una multitud de cuestiones generales de derecho criminal, son: el plebiscito mucio del ao 613-141, dado contra el pretor C. Hostilio Tubulo causa de cohecho cometido por el mismo en un proceso de homicidio cuya direccin como milgistrado le correspondi, delito que, segn parece, no estaba comprendido en ninguna ley penal; el plebiscito pedueeo, del ao 64.0-114, dudo contra varias vestales y sus amantes causa del incesto cometido por las mismas, delito que no se haba reprimido por el poder domstico de castigar que al pontfice corresponda (p. 20-21), y el cual no staba incluido en las leyes del Estado; el plebiscito mamiiio, del ao 644-110, dado causa de la inteligencia que para hacer traicin la patria exista entre Yugara, rey de Numidia, y cierto nmero de ciudadanos romanos; el plebiscito appuleyo, probablemente del ao 651-103, relativo los hechos punibles realizados los aos inmediatamente anteriores, durante la guerra de la Galia, y sobre todo la prdida del tesoro del templo de Tolosa, verificada el ao 648-106, la toma de esta ciudad por el cnsul Q. Servilio Cipiu; el plebiscito Tario, del ao 663-91, dado para reprimir los tratos que para hacer traicin la patria existan entre las comunidades itlicas confederadas con Eoma y cierto nmero de ciudadanos romanos; el plebiscito fuo, del ao 693-61, dado consecuencia de la profanacin que poco antes habla tenido lugar, de las fiestas de la Bona Dea, delito para el cual no haba nna ley penal positiva; el plebiscito vatinio, del ao 695-59, plebiscito que solamente fue propuesto y cuyo objeto era castigar un aupnesto plan de asesinato dirigido contra Cn. Pompeyo; la ley del cnsul Pompeyo, del ao 702-52, dada con-

t r a l o s hechos violentos realizados entonces delante de ]a ciudad y dentro de la misma; la ley consular pdica, 4el ao 711-43, dada con motivo del asesinato del dictador Csar. Todos estos acuerdos del pueblo eran anticonstitucionales; pero la omnipotencia de la ley derogaba hasta los preceptos de la constitucin, y por eso, fiun cuando tales leyes eran viciosas, jams fue atacada ni puesta en duda la eficacia y validez jurdica de las mismas. Antes de exponer las disposiciones tocantes la presidencia de los magistrados y las reuniones de los jurados, es conveniente, en primer trmino, que examinemos las limitaciones que experimentaban las facultades penales de los mismos, tanto por parte de las personas como por parte del espacio y en lo relativo la medida penal, y, en segundo trmino, que echemos una ojeada de conjunto los juicios penales sometidos este sistema de jurados. Aquella particularidad del antiguo juicio criminal pblico, en virtud de la cual ste slo se aplicaba los ciudadanos romanos varones, sirvindole de complemento necesario la coercicin de los magistrados, no se trasfiri al juicio por jurados presidido por un magistrado, sino que ms bien este juicio, por lo mismo que era una derivacin del procedimiento privado, se organiz con arreglo al principio siguiente de derecho civil, aplicable tambin los delitos privados, saber: que la mujer, el extranjero y el individuo no libre eran en todo caso capaces para cometer delitos, y que, por lo mismo que la representacin de la comunidad dejaba de estar vinculada la magistratura, se permita las mujeres y los no ciudadanos el desempear en ciertas circunstancias el papel de demandantes cuando se empleara esta forma de procedimiento. Por ejemplo, estaba prescrito expresa-

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mente que la accin de homicidio segn la ley corneUa pudiera ejercitarse aun contra las mujeres y los no ciudadanos, y la accin de repetundis, la cual, como hemos advertido, era por su propia ndole una accin civil sin duda alguna, que se interpona por causa de enriquecimiento adquisicin ilcitos, no podan estaWecerla en algn tiempo los ciudadanos romanos, siendo una accin reservada los no ciudadanos. No pueden darse reglas generales aceren de la competencia de los grandes tribunales de jurados que funcionaban en 1: capital; esta competencia dependa en lo esencial, por una parte, de la que tuvieran los tribunales municipales y provinciales que funcionaban adems de aqullos, y por otra parte, de la naturaleza de los particulares delitos y de las prescripciones de las leyes especiales dadas al efecto; por lo cual dejamos este problema para ti-atarlo de nuevo y con toda la extensin conveniente en los captulos del libro IIT, donde nos ocuparemos de la competencia de los tribunales y del papel de las partes eu el juicio, as como tambin en el libro IV, cuando estudiemos los delitos en particular. La aplicacin del tribunal del jurado presidido por un magistrado los juicios capitales no encontr dificultad alguna, por cuanto ese tribunal fue establecido por medio de una ley especial, y como esta ley autoriz plenamente al magistrado para hacer uso de la quaestio capital del antiguo procedimiento penal, concedile la misma competencia que antes tena, pero sin que su resolucin quedara sujeta, como antes lo estaba, la aprobacin de la ciudadana, de suerte que poda prescindir de semejante aprobacin reemplazarla por la intervencin de los jurados y la obligacin por parte del magistrado de atenerse al voto de la mayora de stos. De hecho, este poder penal concedi los quaesitoreSf

geo-n ya se ha advertido (p. 206 y siguientes), niuclias de las quaestiones singulares de que arriba se hfibl (loe. cit.). El ti'ibunol del hotnicidio, introducido por Siia, tena tambin facultailes para condenar ia pena de muerte por las ms graves formas de este delito, como se demostrar eu el captulo correspondiente. Pero la tendencia dominante en los tiempos posteriores de la. Kepblica limitar, y aun abolir en cnanto fuese posible, !a pena de muerte, don-de principalmente se manifest y ejerci su iaflujo fue en el tribunal del jurado presidido por el magistrado; as que, mientras en el primitivo procedimiento penal en que intervena el magistrado no fue propiamente conocida ninguna otra pena ms que la pena capital, en el nuevo procedimiento, por el contrario, dicha pena slo se aplicaba en casos excepcionales. Este cambio fue debitlo, no slo al iniijo de la creciente civilizacin y al apartamiento de la antigua rigidez de costumbres, menudo brbara, sino tambin la circunstancia de que el derecho de provocacin, sea la necesidad reconocida por la constitucin de que toda condena de muerte impuesta por el magistrado haba de ser confirmada por la ciudadana, era una institucin arraigada en la conciencia de los romanos como un dogma poltico, y claro es que la sustitucin de la mayora de los Comicios por una mayora de jurados particulares era cosa que repugnaba al referido dogma; tambin cooperara esencialmente semejante resultado en el proceso capital del ao 640-114 el carecer las mujeres del derecho de provocacin. El hecho en s est fuera de duda, porque para los delitos contra el Estado se conserv, junto la nueva forma procesal, aquella otra en que intervenan el magistrado y los Comicios, y porque, con relacin al homicidio, el conocimiento de las clases ms graves de l, del homicidio de los parienli

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es, le estuvo reservado por espacio de mucho tiempo los Comicios. Hasta qu punto se aborreca fines de la Repblica la pena de muerte, nos lo demuestra el hecho de haber sido la misma abolida por Pompeyo aua para el parricidio, y tambin el que dicha pena ni siquiera le fue impuesta los asesinos del dictador Cesaren el juicio por jurados celebrado al efecto, juicio que precisamente haba sido agravado por medio de una ley singular. Al examinar cul fuese el lugar de la pena de muerte en los tiempos del Imperio, nos ocupa.reuioa de la cuestin tocante si al ser la misma restablecida en la poca del Principado se concedi mayor extensin a l a competencia del tribunal del jurado de la capital. Si la pena capital fue en un principio la pena exclusiva, y siempre fue la pena principal del antiguo procedimiento penal pblico, mientras qne en los tribunales de jurados presididos por un magistrado no se aplicaba sino excepcionalmente, en cambio, tenemos que, una vez abolida la pena capital privada y el talia, el principio dominante en el procedimiento privado por causa de deUto, segn el cual no poda condenarse pena pecuniaria ni pena de aminoracin del honor, no era aplicable los iudicia publica. El aumento de los medios penales disponibles, con la adicin de las penas de privacin de libertad, verificse, en primer trmino, en la foruia decisiva de proscripcin de Italia de por vida.; pero como esta pena se tranform despus en la de deportacin y en la de trabajo obligatorio, el procedimiento criminal de donde gradualmente haba ido naciendo en la poca republicana el verdadero concepto de la pena recobr nuevamente uu contenido apropiado; y con respecto los tiempos mejores del Principado, es preciso volver llamar los iudicia 'publica uu procedimiento penal que, en su conjunto, estaba convenientemente organizado.

Se'^n hemos mostrado ya anteriormente, la esfera 4e las acciones sometidas al procedimiento de os jurados ^.Qn el magistrado uo reemphiz desde luego al juicio penal pblico, y ni aun siquiera tom su punto de partida de un concepto singular del delito; ms bien, en sus comienzos no fue otra cosa que un Juicio privado, al cual se reconocieron privilegios por causa del gran inters }:blico que revesta, un juicio privado que slo se distingua de los numerosos iudicia publica antiguos, porque la direccin del mismo encomendda al magistrado abarcaba todo el juicio. Kas^ al lado de esta concepcin formal de la accin de repetundis, se hallaba seguramente desde antiguo la concepcin tica y la poltica; la aceptacin de donaciones presentes por parte de los magistrados era, en realidad, un cohecho; la accin deba servir para ayudar a) particular obtener su derecho en contra del magistrado cohechado. De hecho, la institucin fue desde un principio una forma del procedimiento penal, y bien pronto lleg serlo tambin de derecho. Muy pocas son las noticias que tenemos respecto la ulterior evolucin de este juicio, en la poca anterior Sila. Pero si las que poseemos no mienten, semejante tribunal fue aplicado los juicios por homicidio, apenas un decenio despus de Pisn, y luego penetr de una manera enrgica, seguramente, en el campo del Derecho penal pblico; sin embargo, el procedimiento en que intervenan el magistrado y los Comicios sigui existiendo al lado del anterior para las causas por homicidio. No puede caber la menor duda de que la poderosa capital, Roma, tuvo que verse grandemente necesitada de la institucin que nos ocupa, por la razn de que generalmente sa gobierno se hallaba encomendado un dbil representante del magistrado ausente. Las leyes de los aos 644-110, 651-103 y G63-91, antes men-

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cionadas, y las cuales no tuvieron probablemente carcter de leyes generales, fueron las que sealaron j abrieron el camino para liacer extensivo las causas polticas el tribunal de los jurados presididos por el magistrado; despus se allan este camino en tiempo de Sila, el cual arrebat de tal suerte al tribunado del pueblo su ms importante palanca. Siln, sin abandonar el sistema de las leyes especiales y de los tribunales especiales para los delitos, introdujo en stoc cierto orden general, y aun cuando no aboli propiamente el procedimiento peuii.l pblico en que intervenan magistrados y Comicios, sin embargo, sustancialmente vino sustituirlo por esta otra nueva forma de procedimiento penal. Segn la organizacin de Sila, existan siete tribunales dirigidos por el magistrado: 1.** 2. 3." 4-. b. Q. 7." Para Para Para Para Para Para Para las las las las las las las causas de repetundis. de sacrilegio y peculado, de homicidio. de ambitus. de lesa majestad. de falsedad. de injurias graves.

Con seguridad, probablemente al menos con respecto la poca republicana, bay que aadir otros dos: 8.** Para las de coaccin. 9.^ Para las de robo de hombres. Y en tiempo de Augusto, otros dos: 10. 11. P a r a las de adulterio. Para las de usura de dinero y de grano.

La usurpacin del derecho de ciudadano fue un delito llevado ante el tribunal del jurado presidido por un

juagistrado, gracias la lev papia del ao 689-95; mas DO perteneca los indicia publica por causa de delitos, por cuanto probablemente la resolucin del tribunal no mpli<^3-^^''> como tampoco lo implicaba el praciudicum del derecho civil, una condena, sino tan slo la afirmacin, el esablecimisnto de un hecho. Para cada uno de los once delitos mencionados antes se haba organizado un propio sistema penal j un propio sistema procesal: una ley especial, Cornelia, lo organiz para el 3.% y (con la posterior ley pomjieya) para los 5.^ 6.^ y 7.^; lna ley jnlia, para los 1.", 2.^ 4.", 8.", 10 y 11, y una ley fabia, para el 9,; consiguientemente, cada una de las acciones penales tena su fundamento en uno de os once sistemas organizados por la ley, y se ventilaba con arreglo al mismo. La separacin de los tribunales impeda que se acumulasen varias acciones. Estas disposiciones criminales representaron un progreso esencial, as bajo el aspecto terico como bajo el prctico, lo mismo frente i.l procedimiento en que no intervena ms que el magistrado que frente al procedimiento en que podan intervenir magistrado y Comicios, pues cuando estos ltimos no intervenan, la omnipotencia del magistrado no dejaba que prosperase el fundamento legalmente det;erminado de la accin, y cuando los Comicios intervenan, la omnipoteaeia de ellos produca el mismo efecto. Como el nuevo sistema criminal fue un derivado del derecho civil, se hizo en aqul lo que en ste se haba hecho, sea determinar de un modo fijo la esfera de las acciones, y hasta la funcin que ejercan los pretores civiles, consistente en establecer derecho por medio del edicto, hubieron de ejercerla aproximadamente los pretores que presidan y dirigan los tribunales penales de jurados. En los tribunales de tiempos del Imperio, los cualos no conocan trabas en su

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obrar, comenz nuevamente existir, con gran esteufiin y grandes facilidades, la carencia de regulacin jurdica que car a eterizaba al antiguo procedimiento

penal.
Los magistrados quienes principalmente corresponda la direccin de estos tribunales de jurados de que tratamos erau los pretores. La ley calpurnia, que dio esta forma acentuada la accin de repeticin de los peregrinos contra los magistrados romanos, y que de esta suerte llam la vida los indicia ^puhlica, no alter la competencia del tribucalj sino que lo nico que liizo fue encomendar la direccin del mismo al pretor de los peregrinos, al cual continu estndole confiada, hasta xjue en la poca de los Gracos se instituy una pretura ad hoc para las causas de repetundis. Lo propio aconteci quiz, no mucho tiempo despus, con las causas de homicidio. Cuando Sila elev ocho el nmero de los pretores, dos de los cuales quedaron encargados de ejercer la jurisdiccin civil, destin los otros seis lus seis primeros tribunales especiales anteriormente enumerados, y al propio tiempo dispuso, con carcter constitucional, que todos estos, igual que los dos pretores civiles, hubieran de permanecer en Roma mientras durase el ao de sus funciones judiciales. Por lo que la delegacin hace referencia, se aplicaba aqu, como en general las diferentes magistraturas de la ciudad, la regla en virtud de la cual, esa delegacin no dependa del beneplcito de los magisti-ados, sino que nicamente deba poda tener lugar cuando la ley la prescribiese la permitiese.Pero con los pretores no haba suficiente para las presidencias de los tribunales de que se trata. Sobre todo, las causas por homicidio, incuestionablemente las ms frecuentes y las ms importantes de todas las causas criminales pblicas durante los tiempos

republicanos, era imposible que fueran dirigidas por una sola persona. En el captulo correspondiente del libro IV, demostraremos que una vez que se encomend el conocimiento de las causas por homicidio los jurados, fue posible, en los comienzos, que se atribuyera uno de stos el carcter de quaesiior, de manera que l mismo ejerciese el imperium jurisdiccional lo propio que lo ejerca el pretor, y que posteriormente, pero todava antes de Sila, ios directores quasi-magistrados de las causas, los que haban sido ediles, cuando se les nombrara ndices de la quaestioy presidan, en el ao posterior al del desempeo de su cargo oficial como tales ediles, las causas por homicidio, con igual potestad que aquella con que las presidan los pretores. Como se demostrar igualmente en el libro IV, la direccin de las causas por injurias y por coacciones corresponda tambin al pretor de ia ciudad, pero ste poda encomendar la de cada caso concreto un quaesitor elegido de entre los jurados, en forma anloga como aconteca en un principio en las causas por homicidio. Para la eleccin pudo emplearse el sorteo; sin embargo, acaso no constituy ste la regla general. En las dems quaestiones, lo regular era que desempease personalmente In presidencia el pretor quien la misma corresponda; pero es tambin probable que le estuviera permitido nombrar un quaesitor que le auxiliase. Es de presumir que el notable aumento del nmero de pretores decretado por Csar y por Augusto ejerciese su influjo opresor sobre el sistema republicano de que acabamos de hablar; pero la tradicin no nos da noticia alguna tocante al asunto. Como todos y ctda uno de estos tribunales deban su existencia leyes acuerdos especales del pueblo, y como podan deban presidirlos individuos particulares, es claro que el imperium jurisdiccional de que care-

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can los presidentes privados y que no se les comunicaba tampoco por el mero acto de la delegacin, era preciso conferrselo por medio de clusulas de ley.Lo mismo aconteca con respecto las qiiaestiones especales enumeradas anteriormente; al menos, as resulta de las noticias que sobre sus directores y presidentes teemos. En el caso ms antiguo de todos, el del ao 613141, caso el ms prximo al marcio de 582-172, la ley mucia trasfiri al Senado el derecho de nombrar al director del tribunal, y el Senado encomend e! asunto al cnsul. En las causas posteriores aconteca casi siempre, y as aconteci en primer trmino en el renombrado proceso de las vestales, del ao 641-113, que el pueblo elega uno varios quaesitores^ de conformidad con la ley que haba organizado la quaestiOy y claro es que . estos quaesitores se les confera por dicha ley el imperium de que tenan ueceyidad.Por medio de oportunas clusulas legales se cuidaba tambin de que la causa de que se tratara no subsistiese dejase de existir segn subsistiese dejase de existir la funcin oficial del magistrado encargado de dirigirla; este efecto se dispona, por medio de las referidas clusulas, que cuando un magistrado cesase en sus funciones, la direccin de las causas que l tuviese pasara su sucesor; no ser por esta previsin, hubiera sucedido lo que indicamos antes. De entre los magistrados directores de las causas, solamente se daba un ttulo oficial, aparte de . los pretores que intervinieran eu ellas, los que despus de haber sido ediles el ao anterior, fueran lombrados presidentes de una causa por homicidio; a! encargado de tal presidencia se le denominaba entonces con perfecta exactitud iudex quaesitionis rertim capitalium. A los dems directores, hubieran sido establecidos para alguna causa particular para un grupo de ellas, no se les daba

ttulo oficial alguno; todo director, io mismo oficial que no oficial, se le aplicaba la denominacin enunciativa de qitasitor. Ya queda dicho (p. 198) que la voz quaerere, con sus derivados, voz tcnica y caracterstica de este procedimiento en genera], era la que serva para designar la presidencia. MUS tambin se haca uso de las palabras indicare, y iudex^ no slo con aplicacin los jurados, sino con aplicacin al presidente, y lo mismo se atribuan los magistrados menores que dirigan las causas de homicidio, los cuales haban llegado adquirir un ttulo propio, que se aplicaba en los comienzos del funcionamiento de ]a institucin Jos pretores presidentes; el motivo de ello es de presumir fuera que ei presidente de estos tribunales tena voto: lo tena de seguro en una porcin de casos, y probablemente lo tena tambin en todos. Desde el procedimiento privado, en donde les corresponda de largo tiempo antes la resolucin efectiva de los asuntos, fueron trasportados los jurados esta otra forma de procedimiento. Nada se vari en un principio tocante las condiciones de capacidad de los mismos; no hubo ms que en estas importantes causas se dej un lado el sistema de los recuperaioves; de modo que en los comienzos solamente podan ser jurados aqu, como en el procedimiento privado, los senadores, y aqu nicamente se empleaba la denominacin iudex. As como para e! nombramiento de los jurados que haban de conocer de las demandas entabladas ante los pretores civiles en Roma se utilizaba la lista normal de senadores, donde se incluan 300 puestos, as tanjbin esta misma lista normal es la que se utiliz hasta la poca de Graeo el joven para elegir los jurados que haban de conocer de las causas criminales eu aquellos casos en que proce-

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da, siendo de advertir que para este efecto se aprovechaba la divisin del Senado en diez secciones decurias. C. Graco hizo que el catlogo de poseedores de caballo del Estado, compuesto normalmente de 1.800 lugares, y del cual estaban excluidos los senadores, sirviera de lista de jurados, en vez del antiguo catlogo d& senadores, y este sistema sigui en vigor hasta la poca de Sila, no obstante las varias tentativas que para modificarle hizo la antigua aristocracia. De secciones divisiones de la lista de loe caballeros no se habla en parte alguna. Sila devolvi al Senado, en 673-81, el derecho que .anteriormente le haba correspondido, con lo que entr tambin de nuevo en vigor la antigua divisin eu diez partes, pero la vez fue elevado el nmero de los senadores al doble prximamente. Por la ley aurelia, del ao 684-70, se introdujo una lista propia de Jurados, compuesta de 900 puestos, que se renovaba todos los aos y que se colocaba al pblico en los lugares donde funcionaban los tribunales; una tercera parte de esos 900 puestos, es decir, la primera decuria, que es el nombre con que se designaban ahora estas divisiones, haba de componerse de senadores; otra tercera parte, la segunda decuria, de poseedores de caballos del Estado, y otra tercera parte, tercera decuria, de los llamados tribunos del Erario; estos ltimos no posean, ciertamen.te, cabaUo del Estado, sin embargo de lo cual formaban parte, al menos por regla general, del censo de los caballeros, de suerte que en este compromiso entre los partidos vino predominar la tendencia de los Gracos. El dictador Csar aboli los tribunos de que acaba de hablarse; no obstante, se conserv la denominacin dada las ti-es decurias, compuestas de igual nmero de miembros, sin que podamos decir de qu manera quedaron ahorji organizadas las misu;ni. A partir de este momento, lospues-

tos de jurados fueron cubiertos exclusivamente con senadores con poseedores de caballos del Estado, por lo regular terratenientes; sin embargo, los emperadores Augusto y Gayo aadieron las decurias anteriores dos decurias ms de jurados, para formar parte de las cuales se exigan menos condiciones de rango que para las otras; de estas dos decurias se sacaban los jurados que" haban de entender en los asuntos Jurdicos de menor importancia. El nmero normal de jurados de las dos categoras superiores de ciudadanos se elevaba, en tiempo de Augusto, 1.000 por cada una de las tres decurias; de derecho, quiz todos los de la lista eran senadores; pero despus que Augusto redujo el nmero de puestos del Senado, lo sumo la tercera parte del nmero total referido eran tales senadores. Puede demostrarse que en esta forma subsisti la lista de los Jurados hasta hues del ao segundo de Jesucristo.EL derecho que desde la publicacin de la ley aurelia corresponda al pretor de la ciudad pai-a formar anualmente el catlogo general de los que podan ser jurados pas manos del gobierno en los tiempos del Principado. Esta lista general serva, principalmente, para el funcionamiento de los jurados ante el pretor de la ciudad y ante el pretor de los peregrinos, y en tanto en cuanto obligaba la observancia de los iudicia publica al pretor de la ciudad, dicha lista se utilizaba igualmente para las causas por injurias graves y por coacciones. Otra cosa suceda jJrobablemente, por regla general, eu aquel juicio que la ley de los Gracos prescribi para las causas de r&'petundis; aqu, el pretor que diriga el tribunal de repetundis elega de la lista general de jurados-en aquel entonces de los 1.800 poseedores de caballos450 nomhres para que entendieran en las causas de esta clase que l le correspondiesen durante el ao de sus f unci-

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nes, y la lista con ellos formada la pona al pblico en el local de su tribunal. Claro es que fin de que entre el servicio de los jurados conforme estas llstiis especiales y el servicio conforme la lista general no hubiera colisin, debieron tomarse algunas medidas, pero nada sabemos respecto del particular.Para algunas causas especiales se formaron listas tambin especiales de jurados, con independencia de la lista general, como aconteci con las cansas que haban de sustanciarse con arreglo la ley varia, para bis cuales la ciudadana formaba, conforme al plebiscito del ao 663-91, una lista de 525 puestos de jurado, supuesto que cada una de las 35 tribus nombraba 15 jurados, sin tener en cuenta condicin alj^una de clase rango social; as aconteci t a m bin con la ley pompeya del ao 702-52, que facult al cnsul Pompeyo para nombrar 120 jurados de cada una de las tres clases rangos sin necesidad de tener en cuenta el catlogo lista general de jurados; la ley fua, del ao 693-61, hizo asimismo una tentativa anloga, pero sta fall. Es posible, igualmente, que se formaran listas especiales semejantes para algunos tribunales de clase; pero la tradicin no nos.ha trasmitido ningn caso de este gnero.

las que establecan lmites de edad y las que excluan del cargo los extranjeros. En cuanto lo primero, en la poca republicana se exigi en un principio tener ms de treinta aos, y ia ley aurelia exigi despus tener msde treinta y cinco; Augusto restableci de nuevo la primitiva edad. El otro lmite de edad, el de los sesenta aos, ha de entenderse en el sentido de que una vez cumplido poda el individuo excusarse del desempeo del cargo. Y por lo que respecta los extranjeros, stos, en la poca republicana, solamente podan ser incluidos en la lista de los jurados cuando tuviesen su domicilio en Koma y se hallasen en Italia la poca de la formacin de aqulla. En los tiempos del Imperio se prescindi del domicilio, y gran nmero de itlicos, y aun de provinciales, sobre todo de las comarcas cercanas Eoma y pertenecientes al territorio donde se hablaba la lengua latina, fueron incluidos en las listas de los jurados y llamados prestar el servicio de tales en los tribunales de la capital. Mas aquellos que no hubiesen nacido ciudadanos estaban imposibilitados para ser jurados. La resolucin de cada causa concreta se encomendaba, sin excepcin, un collegium numeroso de jurados, al revs de lo que aconteca originariamente con el procedimiento privado, el cual se confiaba, para que lo resolviese, un jurado individual. E a este respecto, la nueva forma procesal no se pareca formalmente al juicio por recuperatores, sino al tribunal domstico y al procedimiento privado y pblico derivado del mismo, en el cual procedimiento el magistrado, como juez que era, nombraba los jurados que en l intervenan para pedirles consejo, consilium. En el procedimiento acusatorio estaba regulada legalmente la intervencin de tales consejeros, limitndose por tanto el magistrado, en lo esencial, dirigir el juicio, y quedando encomendada la

Aparte de los requisitos de clase rango que se exigan i>ara ser jurado, como acabamos de ver, las leyes precriban algunas condiciones de capacidad para el desempeo de tal cargo, condiciones establecidas, ora eu las lejes especiales que regulaban las diferentes quaestiones particulares, ora en la ley aurelia, que regulaba el modo de formarse la lista general. Tocante las causas de incapacidad para ser jurado, regan aqu, en general, las mismas reglas que en lo relativo al procedimiento civil; las prescripciones que sobresalan entre todas eran

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resolucin, tanto de la cuestin principal como de laa incidentales ms importantes que pudiesen surgir, tanto como al presidente, cada uno de los jurados. El haberse conservado para esta institucin la denominacin de consejo fue sencillamente una reminiscencia y un efecto de la consideracin respetuosa en que se tena el nuevo puesto de la magistratura. Al constituir el Gonsilium para cada juicio en particular, se excluan los parientes del procesado, as como tambin aquellas personas que mantuvieran con l vnculos de colegialidad 6 de cosociedad; tampoco deban funcionar como jurados en un mismo asunto varias personas pertenecientes la misma casa, Al guaesitor correspondera la obligacin de impedir que se pidiera el consejo de semejantes personas, y en su caso, de apartarlas del mismo. Tambin poda el jurado excusarse de serlo por un motivo suficientemente fundado, siendo el consiUum el que haba de apreciar la validez de tal motivo. La constitucin del consilium mismo se verificaba regularmente formando una lista reducida de jurados, sacados del nmero total de aquellos de que poda disponerse para el juicio de que se tratara, lista que despus se reduca ms an por virtud del derecho de recnsacin {reiectio) que corresponda las partes sobre el nmero de votos fijado para cada juicio por la ordenanza de tribunales; este derecho de recusacin no se poda ejercitar frente al nmero total. La recusacin poda tener lugar de muy diversas maneras; es indudable que hubo gran diversidad en cuanto al asunto, segn los casos, y no todas las indicaciones que acerca del particular tenemos, sobre todo en los discursos de Cicern, pueden explicarse de un modo seguro. Pero podemos advertir que la lista reducida se formaba en atencin un doble principio, saber; ya por sorteo por otro procedimiento in-

dependiente del arbitrio del demandante, y esto deba ser la regla general, ya por un procedimiento riguroso en que el actor designaba su discrecin un nmero determinado de personas para el consilium que iba constituirse (editio). Luego que la ley aurelia introdujo en la lista de jurados las tres clases dichas de persona?!, esta- triparticin hubo de aplicarse todo juicio en particular, de modo que, si se prescinde acaso del quaesitor, todo consilium se compona de senadores, caballeros y tribunos del Erario, por parte iguales. No sabemos si despus de ser abolida esta ultima clase, los consejos siguieron componindose de diferentes decurias, si hubo alguna modificacin y se proceda de otra manera. Es lo probable que para formar la lista de propuesta ae acudiera en un principio siempre al sorteo, y que este mismo sistema constituyera la regla general en los tiempos posteri'es. Mientras los miembros de ios tribunales de jurado fueron senadores, parece que se sorteaba para el fin dicho una de las decurias del Senado. Las dos partes interesadas en el juicio gozaban del derecho de recusacin frente la decuria sorteable, derecho que, segn el sistema establecido por Sila, se ejercitaba de tal manera, que el demandado tena facultades para sealar definitivamente un nmero determinado de jurados de los que haban de componer el tribunal, y de los restantes poda recusar definitivamente otro nmero determinado de ellosque era de tres individuos cuando el demandado no era senador y de ms cuando lo era;despus, de los que quedaran poda el demandante seguir recusando hasta que no quedaran ms que los JU' rados necesarios para el juicio. Este procedimiento, que se empleaba para los consejos compuestos de senadores. y que se introdujo evidentemente en favor de los demandados procesados, no se aplicaba los tribunales com-

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puestos de caballeros ni los mixtos; ahora, sobre la manera cmo se formaban los consejos ordinarios en estos tribunales, carecemos de las suficientes noticias. Es probable que se constituyeran sacando tambin sus componentes de la lista general, extrayendo al efecto un gran nmero de nombres por sorteo j dejando que luego ambas partes ejercitasen libremente su derecho de recusacin hasta un cierto lmite mnimo de nombres, formando luego el conailiutn los que hubieran qtjedado sin recusar. De lo nico que tenemos datos exactos es del procedimiento segn la ley pomyevi, del ao 702-52; aqu, en lugar de la lista de propuesta del procedimiento ordinario, se haca uso de la lista de SCO nombres, formada especialmente para este juicio; pero lo particular y anmalo era que el trmite perodo probatorio tena lugar ante estos 360 individuos, y luego, terminado este trmite, se descartaban de esos 360 individuos 3 por 93 por sorteo, 3 por 5 por recusacin del demandante y muchos otros por recusacin del demandado, j de los restantes se tomaban, para votar j sentenciar la causa, 17 senadores, que con el quaesiior eran 18,17 caballeros y 16 tribunos del Erario: total, 51 jurados. Ms sencilla era, y mejor conocida es para nosotros, la formacin del tribunal del jurado por la edicin del demandante. Esta edicin hallbase prescrita por la ley de repetuiidis dada por los Gracos. Luego que el demandado haba sealado al demandante cules de entre las 450 personas de la lista hecha para conocer de las guaesiioiies no podan entender en el asunto de que se trataba, por motivo de parentesco por alguna otra causa, el demandante elega su arbitrio ciento de las que quedaran; de estas ciento recusaba el demandado la mitad, y las restantes, juntamente con el qiiaesitor, formaban el consilium,Este procedimiento apareci modifi-

cado en la formacin del consilium establecido por la ley licinia, el ao 699-55, para el delito de amhitus grave. Dispuso esta l e j que de la lista general de jurados hecha sobre la base de las treinta y cinco tribus, el demandante pudiera recusar cuatro secciones, y que despus que el demandado hubiere recusado otra de stas, los jurados de las tres restantes diesen el fallo; sin embargo, despus de terminada la constitucin del tribunal, todava se le consenta al demandado la recusacin personal de los jurados restantes, hasta un cierto nmero. Si aconteciese que alguno de los jurados dejara de pertenecer al tribunal despus de haber comenzado funcionar ste y antes de haber concluido, era preciso cubrir el puesto vacante, y al efecto, cuando se trataba de consejos compuestos de senadores, se haca uso de un sorteo suplementario [subsortitio] en alguna de las otras decurias. No tenemos noticias de lo que se hara en tal caso en los tribunales de caballeros y en los tribunales mixtos, pero es de presumir que se adoptase un procedimiento anlogo al anterior.Que el presidente dejara de ser magistrado no pudiera continuar el juicio, era cosa sin importancia en el procedimiento por jurados; el sucesor del que cesara ocupaba el puesto de ste. El nmero normal de los componentes del consilium era regularmente mayor que el que encontramos en el juicio por recuperatores; probablemente, en la determinacin de ese nmero inluy el de los consejeros invitados que formaban los verdaderos y efectivos consejos de los magistrados antiguos, nmero que casi siempre lo fijaban stos su arbitrio, pero que, por lo regular, parece haber sido muy considerable. Ese nmero era diferente, segn la organizacin de los distintos tribunales; pero quiz fue regulado posteriormente de un modo geil

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nernl por !a ley Julia sobre el procedimiento criminal. Los consejos compuestos de senadores es de presumir que estuviesen en relacin estreclia, en cuanto su nmero, con la organizacin del Senado por decurias, y que la lista de la decuria del Senado sorteada para el juicio fuese la que sirviera como lista de propuesta. Por consiguiente, esta lista de pi-opueyta se compona, aqu, eu na principio, de 30 nombres aproximadamente, y despus de la organizacin de Sila de unos 60, de cuyo nmero se restaba de&pus por la recusacin una parte bastante considerable. En una causa de los tiempos de Sila votaron 32 jurados. Ya queda advertido que en la poca de los tribunales compuestos de caballeros, la ley de re^ietnndis dada por loa Gracos fij en 51 el nmero de los jurados. Esta cifra misma es la que se encuentra esencialmente en la poca de los tribunales mixtos; segn la organizacin de stos por clases, 17 miembros de cada una de las tres {3 x 17)) cifra aplicable lo mismo al juicio ordinario por homicidio y coaccin que los procesos especiules de la ley pompeya. Segn la ley especial fua, parece que votaron 57 jurados, sea 19 de cada una de las tres (3 x 19); en las causas de repetundis y en las de lesa uuijestad, apai'ecen en esta poca 3 X 25 = 75 jurados. De los tiempos del Principado no tenemos noticia alguna tocante este particular. Luego que quedaba constituido el consiliurUf se lean pblicamente los nombres de sus miembros y se ponan en la sala de audiencia, lo mismo que la lista de laa quaestiones. A lo que parece, los jurados tenan que prestar por dos reces el juramento de cumplir conciencia sus deberes, una vez antes de comenzar la sesin, y otra antes de constituirse en consejo para dar el veredicto.

Todo lo dems que liay que decir tocante esta forma de enjuiciar, debida Pisn, y singularmente la introduccin de las partes, sea la lucha contradictoria, en el juicio penal pblico; la interposicin de la accin, en un principio bajo la forma de sacramento^ propia de los juicios civiles, y posteriormente por medio de la nominis delatio; la divisin del procedimiento instructoro entre el magistrado presidente y el actor, sobre todo mediante la citacin de testigos por cuenta del Estado; la no admisin de la intercesin de los tribunos contra la incoacin del puhlicum iudicium; la ejecucin de la sentencia por el magistrado, aun en el caso de que no apareciera siendo demandante la comunidad romana, eual aconteca en las cansas de repetundis; todas estas cosas existan en el procedimiento por jurados presididos por el magistrado; pero, no eran exclusivas del mismo, se hallaban tan estrechamente unidas al juicio penal en general, que mejor es reservar su estudio para el libro siguiente. Este procedimiento criminal, propiode la capital, de Roma, subsisti hasta fines del siglo i i de nuestra era, y subsisti no slo sin que el horizonte de su competencia fuese disminuido, sino probablemente ensanchndolo {p. 211); por lo que luego diremos, parece que tuvo su influencia en el aumento y exacerbacin de la penalidad que se efectu los comienzos del Principado, y posteriormente tambin se condenaba en l la pena de muerte. Pero todava Plinio el viejo designa los jurados como los competentes para imponer el destierro, y, por regla general, difcilmente se llevaban las causas capitales ante el jurado. Estos tribunales los que hacan sin duda competencia de un modo sensible, y la mayor parte de las veces hasta predominante, ininediatamente el Ubre tribunal de los cnsules con la coope-

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racin del Senado y del emperador, mediatamente y sobre todo el prefecto de la ciudad, puesto por el emperadorsubsistieron, sin embargo, y afirmaron su independencia, hasta cierto punto, junto los ltimos, singularmente librndose de la apelacin de sus fallos ante el emperador, pues dicha apelacin solamente se sometan los actos de los magistrados, no el fallo de los jurados. Los documentos escritos relativos al nombramiento para el cargo honorfico de jurado existen en abundancia hasta la poca del emperador Marco. El cual priv nuevamente del conocimiento de las causas capitales los tribunales de la capital, y desde entonces la importancia de los mismos fue escasa. Desde Alejandro en adelante ya no puede mostrarse la existencia de estos tribunales.

CAPITULO VI

EL PEOCEDIMIBNTO PENAL MUNICIPAL

En la primitiva poca de Roma, privaba sencillamente la concentracin del imperium jurisdiccional en la ciudad, por cuanto faera de sta poda, s, hacerse uso del imperium militar con su coerciciu (p. 31 j siguientes), pero en manera alguna poda un magistrado romano entender fuera de Roma ni en un juicio civil ni en un proceso criminal. Pero la creciente extensin de los lmites del podero romano, y acaso ms todava el aumento incesante del comercio, hicieron necesaria la institucin de puestos jurisdiccionales fuera de la ciudad, ante los cuales llevaran y ventilaran sus asuntos los habitantes de los territorios muy alejados de la capital y los mismos ciudadanos que tuvieran precisin de promoverlos fuera del re'nto de la ciudad. Estos puestos fueron establecidos en pimer trmino para la administracin de justicia civil; pero posteriormente las autoridades que los desempeaban llegaron convertirse tambin, en parte, eu importantes magistrados penales. Eran semejantes tribunales romanos de fuera de la ciudad de tres clases: las prefecturas locales itlicas de la poca republicana;

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los gobiernos de las provincias, y, por ltimo, los tribunales municipales de las comunidades de ciudadanos romanos existentes en Italia y en las provincias. Toda prefectura instituida para la administracin de justicia, todo gobierno de provincia y toda magistratura municipal eran investidas de jurisdiccin por virtud de un acuer do de la ciudadana romana, y se trataba en tales casos de desviaciones del principio, tericamente mantenido y muchas veces practicado en efecto, de la concentracin de la jurisdiccin romana en los magistrados de la ciudad de Roma; desviaciones sancionadas en todo caso por medio de leyes especiales. En este captulo ramos estudiar la competencia de los prefectos de las ciudades de Italia y la de las autoridades municipales, y en el siguiente examinaremos la de los presidentes 6 gobernadores de las provincias. Los representantes itlicos nombrados para la administracin de justicia, praefedi iure dicundo, eran funcionarios romanos que ejercan sus facultades jurisdicnales dentro de una circunscripcin determinada, ora sta existiese todava, ora hubiese existido anteriormente con lmites territoriales fijos. Dichos praefecti eran nombrados, bien por el pretor de la ciudad, de acuerdo con las indicaciones que las correspondientes leyes le hubieran hecho, bien por los mismos Comicios, y su misin era ejercer en su circunscripcin6 tambin en cada una dlas diversas circunscripciones, segn el turno de antemano estnblecido, en el caso de que hubieran sido nombrados varios colegas para desempear el cargo en varias circunscripcioneslas funciones jurisdiccionales que se hallaban confiadas en Roma los dos pretores de la ciudad. Cuando se hallaban al lado de autoridades autnomas, decidan los juicios que tenan lugar entre ciudadanos romanos, y quiz tambin aquellos

otros en que intervenan ciudadanos y no ciudadanos; pero la mayora de las veces parece que se les enviaba localidades que carecan de autonoma jurisdiccional. Puede presumirse, con bastantes probabilidades, que la competencia de estos funcionarios era limitada en comparacin con la que corresponda los pretores de la ciudad; que el juicio cuya resolucin les corresponda era posible enviarlo tambin Roma para que all lo resolviesen, y que quiz tuviera que hacerse de este modo siempre que se tratara de asuntos importantes. En los procesos crimnales intervendran en los casos en que los mismos correspondieran los pretores civiles. Las localidades habitadas por ciudadanos romanos no tuvieron reconocido, hasta los tiempos posteriores de la Repblica, el derecho de gozar de una jurisdiccin privativa suya, sino que lo ms se les concedieron fa-. cultades para tener ediles locales sin derecho intervenir en la administracin de justicia; esas localidades no eran miembros de la confederacin de ciudades que constituan el Reino romano, como lo eran las ciudades ms menos autnomas; slo eran partes dependientes de la ciudad que gozaba de la hegemona. Pero despus de la sublevacin violenta, no vencida propiamente, sino an*eg!ada por medio de un compromiso, de los itilicos contra dicha hegemona de Roma, todo territorio itlico, ora se tratase de una comunidad que hubiese sido hasta aquel momento autnoma, de una prefectura, de cualquier otra forma de agregacin Roma, todo territorio itlico, decimos, se constituy en Estado autnomo, pero debiendo advertirse que esta autonoma fue sin duda mucho ms limitada que lo baha sido ]a de las ciudades confederadas autuomaa de la organizacin sistema anterior. Con esto empezaron ser considerados como autoridades judiciales romanas

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los magistrados municipales, as los de Italia como los provinciales que haban ido establecindose gradualmente medida que se extenda el derecho de ciudadano romano los territorios ultramarinos; de modo, que dentro de su propia circunscripcin, ejerca cada una de dichas autoridades el imperium jurisdiccional en general con el mismo valor y la misma extensin con que lo ejercan en Eoma los pretores. La divisin que en Roma exista de la magistratura suprema en consulado y pretnra, y dentro de sta despus entre los diferentes crculos 6 esferas de la administracin de justicia, no pas la constitucin municipal; aqu, cuando exista imperium jurisdiccional, este imperium lo ejercan las autoridades locales superiores, Uamranse duumviros se llamaran de cualquier otro modo. No puede caber duda alguna de que la competencia de los magistrados municipales en general se extenda tambin al conocimiento de los delitos privados. Pero la diferencia ms importante que exista entre la antigua autonoma efectiva de las ciudades confederadas y la moderna quasiautonoma de los municipios de ciudadanos, 6 sea el haber dado las atribuciones jurisdiccionales de estos ltimos la forma de una jurisdiccin de segunda y subordinada clase, excluyendo de ella todos los ms importantes asuntos jurdicos, debi penetrar tambin en este orden, si bien nuestras escasas noticias tocante la organizacin municipal de que se trata nada nos dicen respecto del particular. La traslacin del procedimiento penal en que intervenan los magistrados y los Comici"3 los municipios de ciudadanos, lo que vino ser lo mismo, la conservacin de tal procedimiento despus de haber concedido el derecho de ciudadano romano, era posible segn los

estatutos locales, pero difcilmente se dio este hecho una extensin de importancia, por la razn de que ya en la poca de la gran guerra el procedimiento que nos referimos estaba en decadencia aun en la propia Koma. Por el contrario, puede demostrarse que la elevacin del procedimiento privado iudiciiim puhlicum hzose extensivo los municipios. Si los tribunales municipales no pudieron ocuparse jams de los delitos de majestad, de peculado y de amhitus, en cuanto que estos delitos se referan la comunidad romana, en cambio, no faltan documentos que nos prueban que semejantes tribunales conocieron de peculados municipales y de amhiius municipales, y hasta ciertos casos de delitos polticos eran sometidos, por la constitucin municipal, un tratamiento anlogo al que se empleaba por las leyes generales del Estado. Adems, la ley de Sila sobre el homicidio limit la competencia del tribunal de la capital los delitos cometidos en la ciudad de Roma y en un radio de mil pasos, lo cual exigi, naturalmente, como complemento indispensable, la instalacin de un tribunal anlogo en cada territorio municipal. Igual limitacin era aplicable los delitos de falsedad, coaccin, rapto de hombres, injurias graves, adulterio y usura, y en efecto, probablemente se aplicaba cuando menos una parte de estos delitos.Ahora, si por otra parte puede pensarse en iudicia publica municipales eu tiempo de Osar, que tenan una competencia anloga, no igual, los iudicia publica de la capital, esos iudicia eran incuestionablemente estos tribunales municipales instituidos para el conocimiento de las causas referidas. Que este iudicium, puhlicwm municipal no era un juicio por jurados presidido por el magistrado, sino un iudicium publicum en el antiguo sentido, sea un juicio por recupera-

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lores con un demandante magistrado, tambin con uu demandante que se equiparaba los magistrados sobre todo en lo respectivo la denuntiatio de los testigos,, es cosa que se ve clara teniendo en cuenta, no slo que carecemos de testimonios que nos indiquen que el procedimiento por cuestiones pas los municipios, sino tambin, y en primer trmino, que el proceso de peculado del derecho municipal tarentiuo se designa como un juicio por recuperatores. Si en las no frecuentes menciones e procesos penales municipales aparece algunas veces como autoridad judicial el consejo comunal, esto puede conciliarse perfectamente con el indiciidu sistema, puesto que el dereclio, ms bien, la obligacin que al magistrado corresponda de desempear el papel de demandante, se ejercitaba, por regla general, despus de interrogar al consejo comunal y en nombre y comisin de ste. Cierto que se resiste uno admitir que el juicio municipal por cansa de homicidio no existiera ya en los ltimos tiempos de la Repblica ms que como un juicio privado ante recuperatores, y que en el mismo no se pudiera condenar ms que penas pecuniarias y penas que recayesen sobre el honor; pero es preciso tener en cuenta que tampoco el tribunal de la capital poda imponer msiyor pena que el destierro fuera de Italia, Este mismo medio penal, la ms importante exacerbacin que experimentara el iudicium -publicum del sistema de Sila frente la anterior accin privada, slo pudo aplicarse al procedimiento municipal, cuando mucho, bajo la forma de destierro del territorio municipal. En Ja poca del Principado, el conocimiento de los casos penales de mayor gravedad, en cuanto ese conocimiento corresponda, segn lo dicho, la competencia de los magistrados municipales romanos, se traslad probablemente, muy luego, en Italia, los prefectos de

la ciudad los del pretorio, y en las provincias los presidentes de stasj los magistrados municipales aparte de las funciones auxiliares en la administracin de justicia penal, de las cuales trataremos en el ltimo captulo de este libro,no les qued ms que la coercicin, y aun tocante la coercicin, es de notar que no poda consistir en privar de la vida nadie, ni aun siquiera los individuos no libres. Como hemos demostrado en el captulo X del libro primero, la competencia penal de las autoridades que se hallaban al frente de las comunidades 6 ciudades que, no obstante formar parte del Reino romano, estaban desprovistas del derecho de ciudadanos romanos, no tena lugar alguno dentro del derecho penal de Roma.

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CAPTULO VII

territorios no exista ningn tribunal romano, y ni los Estados ni las ciudades de referencia estaban de derecho sometidos la jurisdiccin de los presidentes de las provincias. Con todo, en los tiempos del Principado, y por cierto ya desde la primera dinasta, se abolieron los privilegios que gozaban las ciudades libres y se las someti la jurisdiccin penal de los gobernadores de las provincias, en tanto que para los asuntos civiles continuaron gozando, probablemente por largo tiempo, de su independencia. Los presidentes de las provincias llevaban originariamente, por regla general, el mismo ttulo que los dos funcionarios encargados en Roma del ejercicio de l a jurisdiccin civil, esto es, el ttulo de fraetores, con el cual se expresaba, no slo su principal carcter de magistrados consagrados la administracin de justicia civil, sino tambin el mando militar supremo, el i'mperium, que regularmente no lo ejercan, pero que tenan siempre el derecho de ejercerlo. Cuando el gobernador de la provincia, una vez trascurrido el ao de sus funciones, segua, ain embargo, ejercindolas, y tambin cuando, segn la organizacin dada por Sila, despus de concluir un magistrado el desempeo de su cargo en Eoma, era enviado gobernar una provincia, el ttulo que se le daba era el de "pro praetore, y menudo tambin se le conceda la denominacin pro consule, de ms alto rango que la anterior. Esta denominacin ltima se hizo durante el Principado la general y permanente para todo gobernador de provincia; sin embargo, slo se aplicaba las provincias que haban sido adjudicadas al Senado, por cuanto en las del emperador era ste mismo considerado como el presidente de ellas, aunque por lo regular sin llevar el ttulo de procnsul. En estas provincias del emperador funcionaban de hecho como go-

EL DERECHO PENAL DE LOS GOBERNADORES DE LAS PROVINCIAS

El gobierno de provincia romano, 6 sea la institucin de tribunales romanos fuera de Italia, tuvo principio con el acuei-do del pueblo, del ao 527-227, relativo Sicilia, y fue extendindose poco poco todo el orbe romano. Italia, que lo mismo durante la Repblica que durante el Principado formaba la anttesis, el trmino opuesto de las provincias, fue incluida despus por Docleciano en la forma de rgimen aplicable estas ltimas, y partir de entonces slo quedaron fuera del rgimen provincial las dos capitales, sea la antigua Roma y la nueva Constantinopla.Puera del crculo de las provincias estaban los Estados clientes y las ciudades libres extraitlicas, las que se haba permitido celebrar pacto de alianza con Eoma, tales, v. gr., Atenas y Sparta, Los reyes de aquellos Estados y los ciudadanos de estas ciudades se hallaban sin duda sometidos la jurisdiccin del Reino, pudieudo exigrseles responsabilidad (p. 113), durante la Repblica por los cnsules, y durante el Principado por los altos tribunales del Reino; pero en estos

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bernadores, subjefes militares de carcter imperial, los cuales, en cuanto ociales del ejrcito se denominaban legati iigusti, y en cuanto depositarios del imperium, pro praetore. El imperium militar de ios presidentes de las provincias senatoriales era en la poca del Principado meramente nominal; el de los representantes del emperador en las provincias de ste era efectivo, pero subordinado, claro est, al impermm del mismo emperador; en cuanto al imperium jurisdiccional, ambas categoras eran itjuales, y ambas exigan pertenecer al rango de senadores. Aquellos Estados clientes que, sin haberse llegado incorporar propiamente al Eeino romano, haban quedado permanentemente sometidos la administracin de Homa, como aconteca durante el Principado con Egipto y con cierto nmero de pequeos territorios comarcas, eran gobernados por representantes romanos de la clase de caballeros, los cuales llevaban el ttulo militar de praefecti, 6 el financiero de procuratores Augusti; en todas estas regiones se instituy tambin un tribunal romano, y para ello se revisti de imperium los representantes, de manera que stos tenan, bajo el respecto de la administracin de justicia, iguales atribuciones que los gobernadores de las provincias. Posteriormente, sobre todo despus que Diocleciano redujo la extensin de las circunscripciones territoriales y priv los gobernadores de las provincias del mando militar, estos gobernadores descendieron eu rango y perdieron en fuerza. Los ttulos que se les daba en esta poca no eran iguales: algunos de ellos sigui llamndoseles procnsul; otros, en vista de la denominacin atribuida, como ttulo que designaba su rango, los altos legati Augusti pro praetore, fueron llamados consulares, j otros, correctores 6 praesides. Esta ltima manera de designarlos era frecuentemente enunciativa, y se ha-

<3a uso de ella para nombrar en geueral los referidos gobernadores, y tambin, desde el momento en que quedaron separados el mando militar y las funciones civiles, se les daba, en cuanto presidentes del tribunal, la denominacin usual y general de iudex, aadindole con fror cuencia el calificativo ordnarius. El propio y verdadero imperium que serva de base este cargo perdi su importancia posteriormente, y entonces el poder de loa gobernadores de provinciaigual puede decirse de todo cargo cuando la constitucin vino cambiarse en monrquica declaradano era ms que el de un delegado del emperador, si bien es verdad que el puesto mismo de gobernador no haba perdido del todo su independencia y sustantividad en esta poca, como lo prueba la manera que tenan de ejercer la jurisdiccin voluntaria.El cargo de presidente de provincia en Eoma abraza una duracin de ocho siglos, y desde el magistrado independiente de los tiempos de Anbal hasta el presidente de tribunal de la poca justinianea media una distancia inconmensurable; sin embargo, lo menos por lo que toca la administracin de justicia, no es tan grande la diferencia que sea imposible el estudio en globo del cargo dicho, como tal. El funcionario ordinario encargado de toda la administracin de justicia que no fuese la de la capital, lo fue en todos los perodos el gobernador de la provincia; y si aun en este respecto decay tambin la importancia del cargo en los tiempos posteriores, dehise el hecho principalmente al sistema de las apelaciones introducido en la poca del Principado, pas ese sistema hizo descender al presidente de la provincia, de jueE nico que antes era, juez de primera y subordinada instancia. El puesto de gobernador de provincia tena su base en el concepto de la circunscripcin territorial, lo mismo

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que tena tambin su base en este concepto el cargo de prefecto para la administracin de justicia en las ciudades itlicas, cargo que es el que principalmente sirvi de modelo para constituir el de gobernador provincial (p. 230). El nombre de esa circunscripcin, esto es, campo vencido, ^ro-inda, se empleaba originariamente para designar la extensin territorial de la competencia del jefe del ejrcito, competencia limitada un territorio determinado, que variaba segn los casos; luego se aplic la circunscripcin de cuyo mando se encargaba al gobernador, y en cuanto tal, slo se diferencVoba del campo propio de la ciudad autnoma, del territorium, en que la provincia abarcaba un conjunto de territorios, bien, en caso de que en la soberana romana no se hubiesen encontrado organizaciones municipales al efectuar la conquista, el territorio de un Estado que anteriormente haba sido independiente. El gobernador de provincia adquira su imperium como magistrado, por regla general, el da que legal mente entraba en posesin de su cargo; el imperium militar no lo adquira hasta el momento en que traspona los lmites de la ciudad de Roma para ir encargarse de su gobierno; y suceda as, porque, segn la organizacin de Sila, no se poda ejercer el imperium militar sino despus de haber trascurrido el ao legal de funciones dentro de la ciudad, y despus de haber salido de Roma el que iba ser gobernador, el cual, conforme lo dispuesto en la misma ley, continuaba siendo promagiatrado hasta el momento que volviese entrar en la ciudad. Pero por eso no tena capacidad para funcionar sino como gobernador. hoi-a, la funcin de stos estaba sometida las siguientes reglas: 1.' El gobernador no poda realizar actos oficiales como tal gobernador, y sobre todo administrar justicia.

sino cuando y en tanto que residiera dentro de su circunscripcin. Sus funciones comenzaban, en lo tanto, el mismo da de su ingreso en sta, concluan el da que saliera de ella y quedaban en suspenso durante las ausencias. 2 / El gobernador no poda realizar actoa de tal gobernador, y sobre todo no poda ejecutar penas, sino cuando dicha ejecucin hubiera de verificarse dentro de su provincia; por tanto, solamente poda imponer por va de pena el destierro de su propia provincia la residencia forzosa en alguna localidad de su propia provincia. 3.* Aquellos actos oficiales que no tuvieran una relacin indivisible con el lugar de la residencia de las correspondientes personas, solamente poda practicarlos el gobernador cuando hicieran referencia los individuos que habitasen dentro de su provincia que gozaran de los derechos propios de los habitantes de su provincia. Pero en determinadas circunstancias, cuando la seguridad pblica lo exigiese, los gobernadores podan extender su potestad penal, por virtud de instrucciones imperiales, delincuentes qne no fueran de su provincia. Las atribuciones jurisdiccionales que correspondan al gobernador estn ya suficientemente indicadas en el ttulo que originariamente se daba stos. El conocimiento de los asuntos civiles que en Roma se atribua los dos pretores, al urbano y al peregrino, la poca de la creacin de los gobiernos provinciales, se encomend en Sicilia, y despus en las otras provincias, los pretores puestos al frente de las mismas, los cuales, por consiguiente, entendan igual en los pleitos seguidos entre ciudadanos romanos que en los seguidos entre un romano y uno que no lo fuera y que en los seguidos entre
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ciudadanos de diferentes municipios. Estas atribuciones jurisdiccionales estn indicadas en la institucin misma, j es sabido, adems, que se concedieron al pretor de la ms antigua de todas las provincias, al de Sicilia; atora, aun cuando veces se introdujeron variaciones del principio general, sobre todo en lo relativo la tercera categora de los juicios mencionados, sin embargo, en lo esencial, el esquema trazado es aplicable casi todos los casos. El espritu j la tendencia de la institucin fueron determinados por el lieclio de haberse extendido mucho los negocios mercantiles y el cambio de dinero romanos; pues, en efecto, el predominio de Eoma se manifest en los territorios ultramarinos, ante todo y principalmente, por la circunstancia de que los romanos, ni como demandantes ni como demandados, comparecan ante los tribunales locales, sino que comparecan ante los tribunales romanos, y, adems, porque los tribunales locales se limitaban entender de los asuntos que tenan lugar entre los ciudadanos de sus respectivas localidades. A los tribunales de la ciudad de Eoma no les estaba en absoluto vedado conocer de estos juicios cuando las acciones interpuestas en ellos afectaban ciudadanos romanos, y asi los gobernadores de provincia tenan facultades para abstenerse do entender en semejantes juicios y remitirloa oma, y aun el romano demandado pudo tener tambin idntica facultad en algunas circunstancias. Por lo dems, parece que los gobernadores no tenan Umitada su competencia y que sta inclua sobre todo el conocimiento de los delitos privados. El sistema procesal de loa pretores provinciales era el mismo romano-itlico. Seguramente que no exista en la provincia un solo lugar destinado la celebracin de los juicios de toda la circunscripcin; lo probable es que, ejemplo de lo que aconteca respecto , los juicios se-

guidos en las prefecturas itlicas, la ley de organizacin de la provincia designase los lugares en que los ciudadanos romanos comerciaban con frecuencia y ordenase al gobernador ir celebrando en todos ellos, sucesivamente, las audiencias de su tribunal, siendo citados los ciudadanos romanos del distrito para que compareciesen en tales sitios en tiempo oportuno. Los ciudadanos romanos disfrutaban el privilegio de que de los romanos residentes en cada distrito se formase una lista de jurados recuperatores para juzgar los asuntos del mismo distrito; el pretor poda formar libremente esta lista, igual que aconteca en Eoma (p. 189). La costumbre de consagrar el gobernador el verano este viaje por toda la circunscripcin de su provincia se conserv hasta los tiempos ltimos, no obstante que ya entonces se haba reducido la extensin de las provincias. El pretor provincial no tena atribuciones judiciales penales, como no las tena tampoco el pretor de Roma; el procedimiento general pblico no pudo sustanciarse originariamente en las provincias de distinto modo que se sustanciaba en la capital. Pero el gobernador de provincia tena, sin duda, facultad para ejercer dentro de sta la coerciciu en toda la extensin y plenitu d que hemos expuesto en el captulo I I de este libro; hasta poda ejercer la coercicin capital contra los no ciudadanos, siempre y como quisiera; contra los ciudadanos, pudo ejercer tambin esta coercicin capital hasta la poca de los Gracos (p. 156). Sin embargo, aun en este respecto, su posicin era diferente que la del depositario del imjyermm en Roma, pues mientras ste tena en primer trmino la obligacin de cuidar de la seguridad pblica y de proceder contra los ms graves delitos, en cambio, en las provincias, el servicio de seguridad y la justicia criminal, sobre todo con relacin los indgenas, estaba

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cargo de las autoridades locales, y el pretor no funcionaba sino supletoriamente, como representante del gobierna central y de los intereses generales. Tocante los lieclios punibles cometidos por ciudadanos romanos, es de recordar, ante todo, que en la poca republicana uo haba, 6 poco menos, en las provincias municipios de ciudadanos, y, por consiguiente, lo nico que se atenda respecto de este particular, era al domicilio romano, el cual era variable en tales casos y de carcter predominantemente mercantil; pues las autoridades municipales de las provincias, slo eicepcionalmente podan tener potestad penal sobre los ciudadanos romanos (p. 120). este estado de cosas responde lo que sabemos acerca del modo como procedan en asuntos penales los presidentes de las provincias en la poca republicana. De una verdadera administracin de justicia penal no puede hablarse; ni siquiera la introduccin en Koma del procedimiento por quaestiones pudo originar un juicio penal verdadero en las provincias. La misin de los gobernadores de stas era, y continu siendo siempre, mantener obedientes los subditos, y muy en especial no consentir que los esclavos levantaran cabeza, as como reprimir toda falta cometida contra el gobierno; ya lo hemos dicho ms arriba (pp. 157 y sigs.). La pretura, como tal, envolva, s, el derecho de ejercer la jurisdiccin, tanto sobre los ciudadanos como sobre los peregrinos, pero en modo alguno corresponda los pretores la funcin de presidentes de las varias quaestiones; esta funcin se le encomendaba por medio de las correspondientes leyes especiales magistrados determinados, cuyo nmero no pertenecan seguramente, en la poca de su constitucin, los gobernadores provinciales. Adems, en las provincias apenas se dejara sentir la necesidad de acudir semejante medio. Para los casos en que se tratara de individuos cuyo do-

mieilio romano variase menudo, bastara en la poca republicana con hacer uso de la inquisicin y coercicin por parte de los pretores, juntamente con la facultad, que no pueden menos de haber tenido los gobernadores provinciales, de enviar Roma los culpables. Y para los habitantes de las provincias cn domicilio Ejo, existan los tribunales locales autnomos. Cuando luego se origiiiron los municipios provinciales ultramarinos de ciudadanos, cosa que empez acontecer con alguna extensin ya desde la decadencia de la Repblica, estos municipios tendran, como las tenan precisamente los itlicos, su ley municipal y sus propios indicia puljlica. Lo que hicieron los gobernadores de provincia, que fue poco bueno y mucho malo, pudese referir todo ello al uso abuso que como magistrados hacan de su deber de cuidar la seguridad pblica. El mejor gobernador de provincia que tuvo, en general, la comunidad romana, Q. Mucio Sca!voIa, cnsul el ao 659-95, no s61o midi, como juez civil, durante su proconsulado en Asia, los contratistas romanos con el Estado con una medida justa, si bien lo hizo por modo excepcional, sino que tambin manu crucificar al alto administrador de aqul por causa de sus fechoras y abusos, justamente cuando deba ser absuelto; hizo, por lo tanto, un uso bien serio de la coercicin capital, y lo hizo precisamente en beneficio de los provinciales. Si en el ejercicio del cargo oficial de Yerres en Sicilia prescindimos de sus funciones como pretor civil, advertiremos claramente que este miserable, cuyas indigniuades es difcil que exagerara mucho Cicern, de lo que abus uo fue propiamente de la administracin de justicia penal, sino del ilimitado imperium romano, del derecho de soberana coercicin. Las Verrinas, las cuales nos dan muchsimas noticias acerca de lo que eran los gobernadores de provincia en la poca de Sila,

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no hacen referencia en ningn sitio uua institucin orgnica, en virtud de la cual estuviera reservada los gobernadores de ls provincias la administracin de justicia penal con ciertas formalidades y con algunas limitaciones. Pero si los gobernadores provinciales de los tiemposde la Eepblica no eran otra cosa que, por una parte, jueces civiles romanos dentro de su circunscripcin, y, por otra parte, representantes y depositarios del poder soberano dentro de !a misma, en cambio, estos mismos gobernadores se convirtieron, durante el Principado, en verdaderos rganos de la justicia general del reino, sobre todoen el campo del Derecho penal. El motivo esencial de esta trasformacin fue que al advenimiento C:e la monarqua, la heguemona de la ciudad de Roma se convirti en soberana del Keino; la tradicin, sin embargo, no nos ofrece datos bastantes pai-a demostrar al por menor de qu manera se efectu semejante proceso evolutivo en que intervinieron los soberanos, y cul fue determinadamente la intervencin de cada uuo de stos para ayudar ese proceso, que en tesis general se verific por s mismo. Probablemente, las inuovai,-iones ms importantes, como la limitacin de la autonoma de los municipis para entender y resolver los asuntos penales y la trasformacin del derecho de provocacin, liay que hacerlas remontar hasta Augusto, en cuyo reinado parece que ya administraban la justicia penal en toda su extensin lospresidentes de las provincias. Bajo los emperadores flavios, as como tambin en los libros de derecho de los tiempos posteriores, dicha administracin de justicia penal provincial se nos presenta, sin duda alguna, ocupando un puesto preeminente. El carcter que ofrece es siempre el de la coercicin verificada por el magistrado, cuyo ejercicio no exclua la intervencin de un deman-

dante, ni tampoco el empleo del consium- sin embargo, en el juicio penal ante los gobernadores de provincia no era forzoso hacer uso de la institucin del jurado, como lo era en el juicio civil aute los mismos gobernadores y tambin en el juicio criminal de la ciidad de Roma en los tiempos de que se trata. Era permitido emplear distinto procedimiento con los ciudadanos romanos que con los no ciudadanos. Como ya se ha dicho, el tribunal penal legtimo para los peregrinos, j principalmente tambin durante el Principado para la gran mayora de los provinciales, lo era, conforme ala ndole del E-eino romano, e de las autoridades indgenas autnomas. Sin embargo, estos tribunales, considerados en general, difcilmente eran apropiados para tal fin, por cuanto en ellos dominaban muchsimo las dos exageraciones en que puede incurrir una mala administracin de justicia, sea la estremada lenidad y el extremado rigor. Las pequeas ciudades y los pequeos Estados autnomos, que eran los que predominaban, no disponan con frecuencia de aquel poder poltico que permite obrar con moderacin, y por eso, ora caan del lado de la indulgencia y las coni3doraciones, ora abusaban de la ciega crueldad y de las desenfrenadas pasiones; mientras que las pocas atribuciones de que disfrutaban, lo que traa menudo peores resultados que la preponente y arbitraria administracin de justicia del Reino, dificultaban por su frivolidad hasta el ejercicio de la alta inspeccin del poder pblico. Lo que pudo tolerar el laxo rgimen republicano no se le arrancara de igual modo al rgimen del Principado, ms enrgico que el anterior. No dej de procurarse conseguirlo. El cuidado de la seguridad pblica, tal y como estuvo encomendado los gobernadores de provincia de la poca republicana, era susceptible de extenderse grandemente, dado su ca-

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rcter de vaguedad indeterminacin, la administracin de justicia criminal, y por eso pudo trasformarse, sin ms que regularlo y generalizai'lo, en una administracin de justicia penal ordinaria. Con el fin de poner limitaciones al ejercicio de la potestad penal de los municipios, salvo la do aqullos, no muy numerosos, los que el Estado les haba reconocido y confirmado por escrito su autonoma, el gobierno del Reino poda dar y daba disposiciones adecuadas, ora para los casos concretos, ora con carcter general. Lo que dice un escritor del siglo III, sea que el gobierno romano se haba arrogado el derecho de vida y muerte, hay probablemente que referirlo, no slo a esta poca, sino tambin ya los primeros tiempos del Imperio, y aun acaso haya que buscar los comienzos del cambio en !a poca de la Repblica. Precisamente los mejores gobernadores de provincia deben haber puesto limitaciones no pocas veces las autoridades de Roma tocante al ejercicio de su jurisdiccin capital. Las atitoridades municipales en general no- tenan facultades jurdicas para imponer las penas de privacin de libertad, que eran las que ocupaban el lugar inmediato a l a s penas capitales; no podan imponer la relegacin grave, la deportacin ni el trabajo forzoso, las cuales haban de ser impuestas exclusivamente por las autoridades del Reino, Tampoco exista fundamento bastante para dejar entregado al arbitrio de los municipios la imposicin de la pena de confiscacin de bienes, ni las altas multas, y, por otra parte, hubo de penetrar tambin aqu, sobre todo en los tiempos posteriores, el signo de la decadencia poltica, sea el carcter fiscal. Por tales motivos, debemos creer que la justicia penal independiente que corresponda las comunidades municipios de poblacin no romana vino probablemente quedar reducida., en tiempos bastante tempranos, la fa-

cuitad de imponer penas de escasa monta. Es de preaamii" q'iQ) dentro de esta esfera, tanio la sustaciacin del juicio como la pronunciacin de la sentencia quedaran reservadas las autoridades autnomas, y que tales causas solamente se llevaran ante el gobernador de la provincia para que las confirmase; pero como esta confirmacin no poda existir sin facultad de revisar el proceso, y es, por otra parte, difcil que los peregrinos se les reconociese derecho una apelacia formal, claro es que este procedimiento hubo de venir convertirse esencialmente en un procedimiento en que quien daba la sentencia era en realidad el gobernador.ste tena atribuciones para enviar Roma los peregrinos para que los juzgase el tribunal del emperador; mas tal envo no tena lugar sino en casos excepcionales. En la poca del Priocipado, el nmero de los ciudadanos romanos que vivan en las provincias fue eu aumento creciente, y sobre todo, lo que en esta poca aconteca era ^que se conceda el derecho del ciudadano romano frecuentemente todos los municipios, hasta que luego, principios del siglo i i i , se hizo extensivo este derecho todas las ciudades del Reino (p. 135). Ante todo, para estas ciudades de ciudadanos romanos se necesitaban autoridades penales, pues con la propia autonoma limitada que las misuias tenan no les era bastante ni en las provincias ni en Italia (p. 136). Y as como la administracin de la justicia penal de los asuntos i-nportantes se confi en Italia delegados del emperador, esto es, los prefectos de las ciudades y al tribunal imperial inmediato dirigido por el comandante de la guardia imperial, as tambin en las provncaa se debi encomendar esa administracin de justicia los gobernadores, probable"lente por la razn de que la coercicin que envolva el 'm.perium de los pretores se hizo extensiva los delitos

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que se cometieran en las ciudades conforme las disposiciones criminales de las mismas, y por tanto, esa coercicin se convirti en justicia penal. Si el tribunal del jurado de los indicia publica no pudo ser aplicado las provincias, en cambio, en el procedimiento penal ante los gobernadores de stas, pudo sin dificultad hacerse uso de la clasificacin de los delitos y de los preceptos penales que regan en Roma; y hasta el procedimiento acusatorio era adaptable estos juicios, que eran dirigidos y resueltos por el magistrado, precisamente lo mismo que la. ley Julia sobre los concursos y muchas otras leyes fueron trasplantadas las provincias por disposiciones de los emperadores. El imperium del pretor no daba ste atribuciones para imponer al ciudadano romano las ms graves penas, y por eso era necesario que el gobierno del Eeino interviniera supletoriamente, por una parte, para imponer aquellas penas que no podan ejecutarse dentro de la provincia, lo cual aconteca la mayor parte de las veces cuando se trataba de penas graves contra la libertad; y por otra parte, consecuencia de estar limitado el imperium militar, limitacin que ya haba comenzado en la poca de la Repblica, pero que fue aumentada por la ley Julia tocante la coaccin; por causa de esta limitacin, el poseedor del imperiutn militar no poda imponer al ciudadano romano ni la pena de muerte, ni la de castigos corporales ni el encadenamiento; y cuando se tratara de un juicio capital, deba hacerse uso de la provocacin. Segn esto, en los casos de las dichas penas contra la libertad, el gobernador de la provincia diriga el proceso, mas slo daba el fallo en forma de propuesta presentada al emperador, y cuando ste no se conformase con la pena propuesta, haba que sustituirla con otra, sustitucin que haca unas veces el emperador mismo, y otras

el gebernador. Cuando se tratara de delitos capitales, ej gobernador, una vez fijada la culpabilidad de las personas que en ellos hubieran intervenido, deba abstenerse de pronunciar formalmente sentencia, enviando loa procesados ante los tribunales de la ciudad, nicos competentes para imponer una pena de muerte un ciudadano romano, y sobre todo ante el tribunal del emperador. La concentracin que as se produca de la jurisdiccin capital sobre los ciudadanos romanos en la ciudad de Roma, y principal, aunque no exclusivamente, en el tribunal del emperador, es probable que slo pudiera llevarse cabo desde un principio con limitaciones esenciales; y medida que se fue despus haciendo extensivo las provincias el derecho de ciudadano romano, tuvo tambin forzosamente que ir adquiriendo mayor amplitud la potestad penal de los gobernadores. T aconteci este cambio por la misma va que se verific en Roma y en Italia; as como aqu el prefecto de la ciudad ejerca la jurisdiccin capital que al emperador corresponda por delegacin permanente de ste, as tambin el emperador mismo trasfera cada uno de los gobernadores de provincia el derecho de la espada, ius gladiij tambin la plenitud de potestad de los magistrados, el imperium merum. Los detalles de este asunto nos son poco conocidos. T a Augusto hizo quiz uso de tales delegaciones, mas lo probable es que en un principio no se hicieran con carcter general, sino caso por caso. Posteriormente, el derecho de la espada se presenta bajo determinadas formas y con ciertas limitaciones, de las cuales nos son conocidas las siguientes: I.* El derecho de la espada no era una manifestacin de la potestad general correspondiente los gobernadores de provincia, sino una delegacin especial del em-

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perador, y por consiguiente, el poseedor del mismo no poda trasferrselo su vez otras personas. 2 / El derecho de la espada haba sido concedido ya en el siglo i i i , aun cuando no sabemos partir de qu momento, todos los gobernadores de provincia del raago senatorial, y por lo tanto, lo llevaban stos no manera de ttulo; mientras que, por el contrario, los procuradores que funcionaban de presidentes de provincia regularmente no ios corresponda, y por lo tanto, cuando. se les otorgaba, iba unido al ttulo de los mismos. 3.'^ Parece que el derecho de la espadase conceda frecuentemente, se ejercitaba cuando menos, con la limitacin de que, si bien se permita al gobernador sustanciar y fallar el proceso, sin embargo, para poder llevar ejecucin la sentencia, tena que solicitar el beneplcito del emperador. Bajo esta forma se aplic el derecho de la espada en tiempo de Marco en la provincia lugdunense. 4.* Probablemente, las concesiones del derecho de la espada se hicieron desde los comienzos con limitaciones relativas las personas. Sobre todo, quedaban exceptuadas, por regla general, de la aplicacin de tal derecho las personas pertenecientes la nobleza senatorial hereditaria, de igual manera que los nobles que poseyeran por s mismos caballos del Estado. En el captulo consagrado al estudio de los tribunales de clase volveremos sobre esto. 5.* A partir del siglo i i i , quiz desde el instante en que se concedi el derecho de ciudadanos todos los habitantes de las ciudades del Eeino, la divisin de la ciudadana por clases, sea en personas de alto-rango {honestiores), y gentes humildes {pleheii, 6 tambin humiores), divisin de que trataremos detalladamente en el captulo ltimo del libro V, as como serva de criterio

oara determinar la medida de la pena, as tambin tena su influjo en lo tocante al derecho de provocacin. Los humildes sehallaban sujetos ncondicionalmente al derecho de la espada, igual qne los no ciudadanos, en tanto que las personas de alto rango seguan gozando del derecho de provocacin en la forma antes indicada, de suerte que, con respecto ellas, aun cuando el gobernador sustanciaba y fallaba los procesos, sin embargo, salvo los casos de necesidad, estaba permitida la apelacin al emperador. Tambin de esto hemos de volver ocuparnos, primeramente en el libro I I I , al tratar de los medios recursos jurdicos, y despus en el V, al estudiar la medida de la pena. Bstanos hablar de los lugartenientes y auxiliares de los gobernadores en la administracin de justicia penal. Mientras que, respecto al ejercicio de la jurisdiccin dentro de la capital, en cuanto la misma estuviera sujeta formas jurdicas fijas, la regla general era que la delegacin de ella, haba de estar prescrita por la ley, 6 haba de estar prohibida legalmente, de suerte que aqu se dejaba muy poca amplitud al arbitrio del magistrado; en cambio, respecto al ejercicio de dicha jurisdiccin fuera de la ciudad, vala en tesis general el principio contrario. Aqu tenemos que someter examen, por lo que loa gobernadores de provincia se refiere, la facultad de delegar libremente su imperium jurisdiccional, delegacin que se consideraba como un elemento esencial de la jurisdiccin no limitada por mandatos legales especiales; esta facultad de delegar la encontramos ya en la poca de la Eepblica, y ella pertenece principalmente el iudexpedaneus. Mas no se reconoca esa facultad solamente los gobernadores de provincia, sino que

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se haca tambin uso de ella, aun prescindiendo de la jurisdiccin civil, en el ejercicio de la jurisdiccin de los cnsules y el Senado, y con grandsima extensin en el ejercicio de la jurisdiccin imperial. La delegacin ha de concebirse en general como una orden, y por lo tanto, el delegado mandatario no poda separarse de la misin que se le hubiese encomendado y devolver al mandante el despacho de los correspondientes asuntos. Pero claro est que no por eso se prohiba, sobre todo los altos funcionarios imperiales, el que stos sometieran la superior resolucin personal del emperador, despus de haberlos ellos fallado, aquellos asuntos penales para los que tenan competencia. En la materia de juvisdiecia delegada hay que distinguir, como las mismas fuentes lo indican, la delegacin hecha un funcionario subordinado de la hecha un particular. Por lo que al gobernador de provincia respecta, es de advertir que el funcionario auxiliar que desde los comienzos de la institucin le fue concedido, sea el cuestor, estuvo principalmente destinado la direccin y manejo de la caja y de las cuentas, la administracin financiera; pero adems, as como dentro de la circunscripcin de un pretor gobernador corresponda ste el ejercicio de la jurisdiccin civil pretoria que no afectaba las materias penales, as tambin le corresponda l, dentro de la misma circunscripcin, el ejercicio de la jurisdiccin civil no tocante al Derecho penal que en Eoma estaba encomendada los ediles enrules. Los dems auxiliares del gobernador pertenecientes la clase senatorial, esto es, los legati, no pueden ser considerados, durante la poca republicana, como magistrados, pero s pueden ser considerados como tales, durante el Imperio, porque entonces, en las provincias

senatoriales, se concedieron, segn reglas fijas, todo procnsul consular tres legados adscritos circunscripciones especiales {dioeceses), y todo procnsul pretorio uno de estos legados, y todos los legados se les atribuy imperium de propretores. los gobernadores de las provincias imperiales no se les adjuntaron cuestores B legados propios, pero en la mayora de tilles provincias desempearon funciones auxiliai*es anlogas las de stos los legados legionarios, nombrados tambin por el emperador, y los legados para la administracin de justicia {iuridici).Todos estos funeionarios intervenan en el ejercicio de la jurisdiccin gracias al mandato 6 delegacin que reciban del presidente de la provincia respectiva. El cuestor intervino con frecuencia de esta manera en la administracin de justicia durante la poca republicana; en cambio, no puede demostrarse que ya posteriormente aconteciera del mismo modo, debido probablemente que su lugar haban venido ocuparlo los legados de los magistrados. Los cuales, ya utilizados con igual carcter en los tiempos republicanos, pueden ser considerados posteriormente, no obstante su condicin de mandatarios, como magistrados permanentes para auxiliar los gobernadores en la administracin de justicia. Es probable que en las provincias imperiales ejercitaran tambin la jurisdiccin, adems de los gobernadores, los legados imperiales de inferior derecho, anteriormente mencionados. La competencia de estos funcionarios auxiliares y agregados los gobiernos de provincia era igual la del gobernador, y supona, sobre todo en los juicios civiles, la intervencin de los jurados; pero era de inferior categora, singularmente en los tiempos posteriores, la de los magistrados supremos; y es de observar, especialmente por lo que toca los legados de los presidentes

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de las provincias senatoriales, que no poda concedrseles el derecho de la espada, por cuanto este derecho no tena su base en la competencia general pretoria, sino en la delegacin hecha por el emperador (p. 251, regla 1.'^), y que por regla general tenan que someter los casos penales de mayor gravedad la resolucin del correspondiente gobernador. Como hemos visto, la delegacin de la jurisdiccin un parLiculiir slo se diferenciaba de la hecha un magistrado en que el magistrado, no obstante ser un mandatario delegado, poda ! su vez delegar, mientras que el particular no tena facultades para subdelegar, en cuanto mandatario, la jurisdiccin que se le hubiese delegado l. La delegacin poda hacerla el gobernador quien quisiera, pero sola hacerla especialmente en sus asesores (p. 150) y en los oficiales romanos que se hallasen en la provincia. El lugarteniente delegado no dispona de toda la potestad del gobernador, sino slo de iiquella sin la cual era imposible llevar cabo un procedimiento jurdico; no perda su carcter de simple particular y no celebraba audiencia como si fuese un tribunal verdadero. Sus funciones consistan, e los primeros tiempos, principalmente en constituir el tribunal del jurado, y despus que ste desapareci, en !a cognitio, con todo lo perteneciente la misma. Su situacin, la cual HO tena como base un encargo hecho por las partes, sino la delegacin verificada por el magistrado, no era la de un arbitro, pero se aproximaba ella. En las antiguas fuentes no se emplea para estos delegados otra forma de designarlos que la denominacin general de jueces, aadiendo menudo la indicacin del magistrado que los nombraba [iudex datus ab illo era la forma usual); pero desde principios del siglo i i i empez a llamrseles Jueces inferiores, iudex pedaneus XatiiiSi/.affTi;^,

Esta representacin, confiada personas sin cargo oficial, tnvo, sin duda alguna, desde sus principios, un carcter predominante de institucin auxiliar, de la que se haca uso para los asuntos jurdicos de escasa importancia; sin embargo, no se conocieron lmites establecidos al efecto por la ley, y los jueces inferiores no estuTeroj privados de intervenir en la instruccin de los procesos criminales. Dada la gran extensin territorial de las antiguas provincias, no pudo menos de hacerse en ellas, antes de Diocleciano, un uso frecuentsimo de la delegacin para el desempeo de la administracin de justicia correspondiente los gobernadores; y la subdivisin de las grandes provincias del Eeino, verificada por el mentado emperador, no fue debida en poca parte al deseo de que la administracin de justicia provincial fuera desempeada de nuevo personalmente por los miemos gobernadores. Mas no por esto quedaron abolidos ios juicios por delegacin, sino que de ellos sigui hacindose uso hasta los tiempos ms adelantados. Por regla general, lo mismo de los magistrados auxiliares que do los mandatarios privados, poda apelarse ante las autoridades que hubieran dado el mandato; este fue el punto de partida de la apelacin reformatoria, de la cual se tratar en el libro siguiente.

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CAPTULO VIII

PROCEDIMIENTO PENAL EN QUE INTERVENAN LOS CNSULES T EL SENADO

Aquel procedimiento penal de los tiempos de la R e pblica en el que interveuan el magistrado y lo Comicios, procedimiento del cual nos hemos ocupado on el captulo I I I de este libro y que dej de emplearse en los das ltimos de la misma poca republicana, fue resucitado por Augusto, hacindolo extensivo todas las personas pertenecientes al Eeino y reemplazando la obligacin que el magistrado tena de someterse la resolucin, de los Comicios por la obligacin impuesta los cnsules de atenerse lo que resolviera la mayora del Senado del Eeiuo, que desempeaba las funciones de consilium del cnsul. La aplicacin de este procedimiento con relacin los individuos pertenecientes al Reino y no sometidos ningn tribunal romano ordinario, puede retrotraerse la misma poca de la Repblica (p. 113 y siguientes). Ahora, la extensin de esta forma de procedimiento penal, que en sus orgenes era administrativa, los ciudadanos romanos fue una consecuencia obligada de la traslacin del poder soberano del Estado desde la ciudadana al Consejo del Reino; la trasformacxu del se-

natus en el senatus ;populusque Romanus, trasformacin que sirvi de fundamento toda la organizacin poltica de Augusto, es la que constituy aqu tambin la base, y aqu ms que eu otras cosas, del supremo tribunal del Reino que nos referimos. No existen testimonios histricos que acrediten lii creacin del mismo; mas es indudable que ese tribunal fue una de aquellas instituciones con las cuales termin el perodo revolucionario el nuevo monarca. La institucin que nos ocupa encontr tambia, sin goero alguno de duda, un apoyo en el tribunal permanente de guerra, de que ms adelante volveremos hablar, formado por los cnsules y el Senado, establecido por el partido de los optimates en el ltimo siglo de la Repblica, y que eu realidad contra quien se emple fue contra los partidarios de los Gracos y los de Catilina; pero el protedimiento consular-senatorio de la poca del Princpulo, procedimiento organizado como una institucin regular, no debe ser rechazado y envuelto en una censura comn con este otro procedimiento, para casos de extrema necesidad, del que acabamos de hacer mencin. El tribunal consular-senatorio era competente para conocer de todos los asuntos penales sin distincin, exceptuando prob;iblemeiite aquellos que estuvieran ya pendientea de proceso; poda conocer, tanto de los que se refiriesen, los individuos que pertenecieran inmediatamente al Reino, como de los que afectasen aquellos ciudadanos de las ciudades libres y de los Estados clientes que no se hallasen sujetos ningn tribunal romano ordinario (p. 114). Por lo que los ciudadanos romanos e refiere, es de advertir que ninguna disposicin jurdica limitaba la competencia del tribunal en cuestin las personas de la clase senatorial; sin embargo, A stas es las que preferentemente se aplicaba, como

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Be dir cuando volvamos tratar del asunto al ocuparnos del procedimieTito por clases. Este tribunal se hallaba de hecho debnjo del tribunal anlogo del emperador, pero jurdicamente era igual l, de manera que cuando hubiera oposicin 6 competencia entre ambos, se atenda para resolverla al que hubiera empozado conocer primero del asunto. Las causas penales militares no se llevaron jams al Senado, j difcilmente podan llevarse ante l conforme !as disposiciones militares vigentes en los tiempos del Principado; tampoco era frecuente que fueran juzgados por el Senado los funcionarios de nombramiento imperial, en las causas por delitos cometidos en el ejercicio de su cargo. El juicio penal ante el Senado no era por su propia naturaleza un Juicio de los pertenecientes al caso de estado de necesidad; sin embargo, era un procedimiento de excepcin, supuesto que de la mayora de los asuntos penales corresponda conocer otros tribunales ordinarios, encomendndose al Senado tal conocimiento solamente en casos especiales; por otra parte, este tribunal no hubiera podido tomar su cargo la justicia penal de todo el Eeino; de consiguiente, en todos los casos poda denegarse la concesin de este procedimiento excepcional. La iniciativa corresponda en estas causas al cnsul; l se dirigan las denuncias y se presentaban las peticiones demandas. El cnsul no estaba en manera alguna obligado de derecho preguntar al emperador acerca de la admisin de la demanda, y el emperador no tena tampoco facultades para negar dicha admisin; sin embargo, de hecho, el Senado se abstuvo desde bien pronto de la libre iniciativa en los asuntos de mayor importancia. En cambio, el emperador enviaba con frecuencia al Senado causas penales para que ste las despachara y resolviera.

En este procedimiento penal, lo mismo que aconteca en el procedimiento primitivo de los cnsules y al revs de lo que pasaba en el procedimiento por quaestio' nes, no era necesaria la eiiMteucia de partes; tal procedimiento era una cognitio, segn se lo llamaba tcnicamente, y poda imponerse eu l una pena, aun sin que eiiritiese verdadero acusador. Pero como en todos los casos de cognitio el tribunal tena atribuciones para dii-is-ir la suatancjacin del juicio lo mismo que si hubiera mediado acusacin, lo ordinario era que aqu se hiciese uso de esta forma: es decir, que de hecho el cnsul no verificaba la inquisicin; regularmente, se premiaba en estos juicios los que ejercitaban la acusacin. La sustauciaciu del juicio por parte del magistrado, que era al pi'opio tiempo el rgano de la potestad soberana del Estado, produjo tambin en este procedimiento las consecuencias que estudiamos al ocuparnos de las causas eu que intervenan los Comicios {pp. 181 y siguientes), sea: el tribunal penal del cnsul y el Senado no estaba sometido las leyea, sino que se hallaba sobre las leyes; no tena que atenerse conceptos del delito fijamente determinados de antemano, por lo que aqu se podan acumular varios delitos en un solo proceso y podan tambin imponerde penas por actos no prohibidos por alguna ley penal; adems, el Senado tena atribuciones para aumentar dismiauir su arbitrio la medida penal sealada por las leyes. Formalmente, dominaba eu este procedimiento la organizacin 6 sistema establecido por acuerdos del Senado. No era un procedimiento pblico, sL bien el gran nmero de los que en i tomaban parte haca ineficaz ea cierto modo la prohibicin de la publicidad. Slo en casos excepcionales se tomaba juramento los votantes. No se admita la recusacin. Eu cuanto la presidencia,

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la discusin, la votacin, el predominio de la mayora de los votantes y la intercesin de los tribunos, se aplicaban las reglas vigentes en general para las sesiones y discusiones del Senado. Pero, como ya en el procedimiento en que intervenan magistrado y Comicios se haba admitido, adems de la autodefensa, ia defensa asistencia jurdica por medio de otra persona, igual permisin se hizo extensiva en todo caso al juicio ante el Senado, juicio que en este extremo se model eu lo esencial por la quaestio derivada del procedimiento privado, al cual tom tanto la institucin de la acusacin demanda como la de la defensa. Este fue el elemento que especialmente imprimi carcter de procediniiento jurdico ordinario al juicio penal ante el cnsul y el Senado. El fal!o, que aqn reciba preferentemente los nombres de deeretum, mntentia,, consultum,tenia, igual eficacia jurdica que el fallo dado en las quaesHones. Tampoco se prohiba el hacer uso en esta forma de procedimiento de la pronunciacin del fallo por medio de representantes delegados, tal y como hemos visto aconteca en el tribunal del gobernador de provincia (p. 256); no solamente se encomendaba los cnsules la instruccin preparatoria sumario, fin de que los mismos instruyesen al Senado y el Senado resolviera, sino que, adems, en algunas cansas se nombraban comisiones especiales para que diesen la sentencia. As aconteca regularmente en la segunda parte del juicio de repetundis, como veremos al ocuparnos de l, pues no poda pretenderse que el Senado tasara las cantidades que se haban de indemnizar, y, por lo tanto, la tasacin de las mismas se confiaba un tribunal de recwperatores^ igual que suceda en la poca anterior la existencia de la quaestio de reipeiundis. Puesto que la provocacin hEiba de dirigirse en el

procedimiento penal al poder soberano del Estado, es de presumir que as como antiguamente se haca ante ]a ciudadana, as tambin, durante la diarqua del Principado, pudiera hacerse lo mismo ante los cnsules y el Senado que ante el prncipe. De hecho, en los asuntos civiles encontramos una doble apelacin de esta clase, y es bien singular que no pueda decirse lo mismo con respecto los asuntos penales. L a situacin que ocupaba el Senado dentro del sistema poltico introducido po Augusto no fue conservada en el sistema poltico implantado por Diocleciano, El Senado de la ciudad d,e Roma, igual que el de Oonstantinoplael ltimo de los cuales ocupaba un rango inferior al otro en los comienzos de su existencia, hasta que el emperador Juliano lo equipar al Senado romano ya no desempeaban funciones verdaderamente polticas; nicamente ejercan ciertas funciones municipales; el gobierno se serva de ellos, principal y esencialmente, como simples rganos de publicacin de leyes. El tribunal consular-senatorio de los tiempos del Principado desapareci en esta poca. Distinto del juicio penal consular-senatorio de la poca del Principado, introducido por Augusto, era el tribunal consular-senatorio permanente de guerra del siglo ltimo de la Eepblica y de los tiempos del Imperio. En el primero, quien juzgaba, funcionando como autoridad penal suprema y no sometida ley, sino Ubre, pero como autoridad permanente y regular, bajo la presidencia de los cnsules, era el Senado; eu cambio, el segundoque no hay que confundir con la defensa inmediata por el Estado en caso de necesidad, defensa que consista en el empleo directo de la violencia por parte del rgano del poder pblicoei"a un procedimiento de ex cepcin reclamado por el peligro que el Estado corra.

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Cuando el Senado declaraba hallarse en peligro la comunidad, el magistrado supremo, es decir, los cnsules en, la poca republicana y el emperador ms tarde, tena atribuciones para imponer la pena de muerte todo ciudadano, fuese cual fuese su rango; es de advertir que eii semejantes caaos no estaba prohibido hacer uso de la instruccin sumarial ni de la defensa del acusado, y que en ciertas circunstancias poda pronunciarse la sentencia aun contra los ausentes; adems, en caso de que no fuese posible otro modo de ejecucin de stii, todo ciudadano era llamado y autorizado para ejecutarla. Diferencibase el juicio penal que nos ocupa del pleno poder correspondiente al magistrado, tal y como debemos pensar que lo era el del rey, y tal como lo vemos conservarse y reproducirse en la dictadura de los primitivos tiempos republicanos, en la dictadura de Sila y en otros anlogos poderes excepcionales y extraordinarios (pp. 45 y 155): de un lado, ea que el rgano que serva para el referido juicio era la magistratura regular y ordinaria, y de otro lado, en que si bien sta corresponda la iniciativa, sin euabargo, no tena ms remedio que someterse la aprobacin del Senado, que es quien, por consecuencia, resolva en ltimo trmino. Legalmente, este procedimiento se hallaba motivado y sostenido, ante todo, por el incuestionable precepto jurdico, en virtud del cual, la perduelin privaba al que la cometa del derecho de ciudadano en el momento mismo del delito, por lo que contra el autor de perduelin poda proeederse lo mismo que se proceda contra los no ciudadanos, ms bien contra los enemigos de la patria; consecuencia de lo cual era tambin el quedar anulado el derecho de p r o vocacin desde el momento en que la sentencia declaratoria haba dependido del arbitrio libre del magistrado, tambin del arbitrio libre del Senado, y no era preciso

al efecto un verdadero fallo judicial. Ya dejamos dicho (pp. 153 y siguientes) que el no ciudad ano estaba desprovisto de derechos enfrente elimperium del magistrado y que el magistrado poda desterrar aun al que no se hubiera defendido y aun al ausente, sin que por ello se considerase que cometa una infraccin legal del derecho.Pero este procedimiento era anticonstitucional, no slo desde el punto de vista dei legitimismo republicano, sino tambin desde el punto de vista de la aplcacacin concienzuda del orden jurdico. Por tanto, el poder soberano de la comunidad resida en la mayora del Senado, mayora no sujeta inspeccin ni responsabilidad alguna y dependiente del arbitrio de los individuos que la formaban y del accidente cas ualidad de que concurrieran no al Senado los senadores. De donde resulta que, as en la teora como en la prctica, lo mismo la magistratura que la ciudadana se hallaban sometidas al Senado: la primera, porque, contra lo que aconteca eu el antiguo sistema, el Senado no le serva de consilium, sino que ms bien se haba ella convertido eu rgano ejecutivo de te; asegunda, por haberse dejado arrebatar el ms antiguo y ms importante de sus soberanos derechos, sea el de decidir en ltima instancia acerca de la vida y la muerte de los ciudadanos. De hecho, este procedimiento, modelado sin eoiitravenir al orden de ideas romano, sino ms bien de acuerdo con el mismo, fue un procedimiento revolucionario, y la vez el puuto de partida de la trasformacin Je ia antigua ciudadana en la soberana, primeramente de unos pocos, y muy luego, en la soberana efeci iva de uno solo. Hasta el ltimo siglo de la Repblica no podemos demostrar con documentos seguros la existencia y empleo del procedimiento que nos ocupa. E cual empez a tener vida como reaccin contra la reforma coustitu-

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cional emprendida por Tiberio Graco, reforma q\ie se realiz en forma legal sin duda, pero que trastornaba la prepotencia del Senado, La posibilidad de estas leyes de excepcin era, lo mismo desde el punto de vista terico que desde el prctico, el principio cardinal del partido de loa optimates, y hasta el final de la Eepblica lo combatieron los del partido popular. Gracias un plebiscito presentado por Graco el joven, fue desechada la referida concepcin de la perduelin, afirmndose de una manea expresa que este delito no poda ser castigado por otro procedimiento que por aquel en que intervenan el magistrado y los Comicios, y que toda ejecucin capital que se llevase - cabo contraviniendo tal precepto deba ser castigada como homicidio. Esta lucha de principios encontr de hecho su expresin en las aplicaciones que del derecho de la guerra, segn los optimates, hicieron los cnsules P . Popilio en 622-132, L. Opimio eu 633-121, C. Mario en 654.-100,yM.Cicern en 691-63, y en las tentativas ms 6 menos felices y fructuosas de llevar ante el tribunal penal, para que estelas castigara como homicidios, las ejecuciones,capitales vei'ificadas en la forma dicha. La ley sempronia continu subsistente, y es probable que un principio igual al suyo fuera contenido en la ley de Sa acerca del homicidio; en realidad, sin embargo, los vencidos fueron los del partido popular. Popilio fue castigado, pero su pena qued de nuevo inmediatamente anulada; los propsitos de hacer lo mismo con Opimio naufragaron, como tambin naufrag la tentativa de exigir responsabilidad uno de los supervivientes de las turbulencias del ao 654-100; invocando la ley sobre la provocacin, conforme a l a interpretacin dada la misma por C. Graco, no pudieron los representantes del partido popular librar del suplicio los complicados con Catilina; logrse que Cicern fuera

castigado consecuencia de este acto, pero el castigo fue puramente transitorio.Una vez terminadas las revoluciones, la monarqua conserv y se sirvi en provecho suyo del instrumento creado por los optimates. Cumplindose la ley de irona de la historia universal, sucedi que al estatuirse el nuevo rgimen militar qued legalizado el si stema poltico establecido por los partidarios del Senado en la poca republicana, y el tribunal de excepcin fundado y defendido por esos partidarios vino Juego utilizarlo la autocracia. Gracias senadoconaultos de esta clase, dados en virtud de la soberana que legalmeute corresponda al Senado, fue posible deshacerse en los tiempos del Principado de algunas personas 6 de algunos grupos de personas, singularmente de pretendientes al trono y de partidarios de ellos, sin necesidad de faltar procedimiento penal alguno jurdicamente organizado; y al efecto, el depositario del poder haca que el SeBado los declarase enemigos de la patria (hostes), y despus mandaba someterlos la forma jurdica de que tratamos, como condenados por perduelin. Desde el punto de vista Jurdico, no hnba diferencia entre el caso en que el magistrado que diriga la causa pronunciase personalmente la condena, apoyndose para ello en el correspondiente acuerdo del Senado, que es lo que aconteca por regla general eu un principio, y el caso en que fuera el Senado mismo quien condenara cada enemigo de la patria, que es lo que comeni hacerse en tiempo de Cicern, y lo que desde ahora en adelante lleg convertirse en costumbre. Todava en la poca posterior Diocleciano se aplic muchas veces este sistema.

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CAPTULO

IX

EL TEIBUAL DEL EMPERADOR EN LA POCA DEL PKINCIPADO

La potestad penal del emperador se manifest bajo cuatro formas diatintas, saber: la administracin de justicia en primera y nica instancia por el emperador en persona 6 por el tribunal ulico; la delegacin de la potestad penal; la resolucin en segunda instancia en virtud de apelacin previa, y la resolucin peticin de las autoridades correspondientes.

este tribunal la manifestacin del pleno impenitm-primitivo, libre de las trabas que se ponan su juicio dentro de la ciudad, y, sobre todo, libre de aquella limitacin segn la cual la condena innerte, impuesta por los magistrados, necesitaba ser confirmada por los Comicios; la manifestacin de aquel imperium que poseyeron los dictadores de la antigua Repblica, as en la ciudad como en el campo de la guerra; pero no se le consideraba como un poder excepcional y transitorio, sino como un poder permanente introducido con tal carcter en el organismo constitucional. El fundamento legal del referido imperium del emperador era el habrsele trasmitido al fundador del Principado una potestad jurisdiccional ilimitada el ao 724-30 despus de la batalla de Actium. Conforme la naturaleza de la diarqua entonces establecida, la jurisdiccin eonsular-senatoria y la jurisdiccin imperial fueron modeladas bajo un pie de igualdad. A esta ultima jurisdiccin quedaron tambin sometidos desde luego y sin ms los individuos pertenecientes al JReino, incluso loa ciudadanos de las ciudades libres, y los subditos de los principados sujetos la clientela de Roma, sobre los cuales no ejercan potestad jurisdiccional los gobernadores de provincia (p. 238); igualmente quedaron sometidos la jurisdiccin imperial todos los ciudadanos romanos, incluso los de las clases privilegiadas de caballeros y senadores. La facultad de juzgar los delitos y faltas propiamente militares era una parte del mando militar confiado exclusivamente al prncipe, y por lo tanto, no entraba dentro de la judicacin jurdico-penal; pero en virtud de sta llev Trajano ante el tribunal del emperador aun los delitos comunes cometidos por los oficiales del ejrcito, lo que pudo luego convertirse en regla general. De igual manera las injasticias

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trihunal del emperador en persona, y el tribunal ulico.

As como el juicio penal en el que intervenan los cnsules y el Senado no era otra cosa sino la reaparicin del antiguo juicio en. que intervenan el magistrado y los Comicios, asi tambin el tribunal del emperador consista sencillamente en la riisurreccin del antiguo tribunal de los magistrados, de aquel tribunal qae poda proceder discrecionalmente y sin someterse ley alguna, como vimos en el captulo I I de este libro. Erit.

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y delitos cometidos por loa gobernadores de provincia nombrados por el emperador, y sobre todo los cometidos por los funcionarios de hacienda puestos por el mismo, se llevaban preferentemente ante el tribunal imperial, si bien no haba disposicin jurdica que los atribuyera su exclusiva competencia; los anales sacados en primer trmino de los protocolos del Senado demuestran que ste no era el encargado de administrar justicia en la mayora de los casos en que acontecan los delitos de referencia, y todava era ms raro que los tribunales ordinarios entendiesen de las causas por delitos de los funcionarios pblicos. Cuando el Senado funcionaba como tribunal, h-emos dicho que estaba sobre la ley, no sujeto sta; igual decimos ahora de la arisdicGia del emperador. El cual no tena obligacin de atenerse los conceptos de los delitos que a ley formulaba, ni las divisiones de stos prescritas por la ley misma. Poda el emperador condenar su arbitrio, y por lo tanto, poda imponer lo mismo una pena mayor que una pena menor de la sealada por la ley. Si en los tiempos posteriores de la Repblica los tribunales ordinarios fuei-on poco menos que desposedos, igual en Roma que en las provincias, de la jurisdiccin capital sobre los ciudadanos romanos (p. 210), exceptuando el juicio en que intervenan el magistrado y los Comicios, el cual haba quedado anticuado de hecho, esa jurisdiccin capital fue restablecida nuevamente, y restablecida en trminos amenazadores durante el Principado, gracias la instauracin de los dos altos tribunales. El derecho de provocacin, que en el ltimo siglo de la Repblica corresponda al ciudadano romano fuera de Roma, serva para recusar al tribunal del gobernador de provincia, incompetente para imponer pena capital; en la poca del Principado se conserv este de-

recho, lo menos en teora, pero en realidad hubo de trasformarse, sobre todo porque se empez hacer un xiBO muy frecuente de la facultad que los gobernadores tenan para enviar Roma las causas capitales, fin de que fueran juzgadas all por los tribunales competentes para ello, facultad que si bien les estaba concedida desde bastante tiempo antes, sin embargo, no la haban ejercitado efectivamente. A consecuencia de esto, la jurisdiccin capital del Senado perdi su importancia, cuando menos de hecho, y as la facultad de imponer la pena de muerte los ciudadanos romanos vino ser en todo el territorio del Reino un monopolio del emperador. Grracias estos cambios, la omnipotencia para castigar que al emperador se le reconoca por la constitucin, y sobre todo al restablecimiento de la pena de muerte en favor de la nueva Monarqua, todo el procedimiento criminal qued dependiente de derecho del arbitrio discrecional del soberano. Pero si esto es en teora aplicable todos los seis siglos que dur la Monarqua, sin embargo, la administracin de justicia no pudo menos de ser diferente travs de los mismos, segn la diversidad de las pocas y el distinto temple de cada particular soberano, A la administracin de justicia por parte del emperador no poda hacrsele la imputacin de que infringa el derecho porque cometiera las extralimitaciones y crueldades que menudo, y no pocas veces locamente, cometa, pues en este respecto, el soberano no haca nada que no estuviera autorizado hacer por la constitucin. El procedimiento penal imperial era, lo mismo que el consular-senatorio, un. procedimiento excepcional, del que poda hacerse uso, no solamente cuando las necesidades polticas lo aconsejasen, sino tambin en cualquier luomento; sin embargo, era un .'procedimiento destinado a- suplir el procedimiento penal ordinario. Por lo tanto.

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el emperador poda, lo mismo que el Senado, rehusitrse conocer de todo asunto cuando lo creyera conveniente; filo 68 de aadir que el emperador tena tambin atribuciones .para remitir al Senado el negocio jurdico de que se tratara. Como quiera que era propio del Principado el velar las ideas intenciones que guiaban sus actos, nos es imposible aducir verdaderos testimonios sobre cuestiones como esta de que se trata; pero es de presumir que Augusto, al propio tiempo que convirti el Senado en un tribunal poltico para conocer de los juicios criminales que tuvieren inters poltico personal, que^ dara reservada la verdadera intervencin del nuevo monarca, tomando en cierto modo como modelo para ello la antigua dictadura, para aquellos casos en que, no pareca conveniente hacer uso de formalidades procesales, en que la Monarqua se vea obligada emplear la propia defensa; sobre todo, los delitos de majestad j los complots y conspiraciones contra el orden existente pudieron de esta manera, unas veces ser perdonados por medio de la indulgencia soberana, y otras veces ser reprimidos inmediata y violentamente. El tribunal del emperador fue poco poco entrando en la categora de los tribunales ordinarios, lo que fue ante todo debido la institucin de la apelacin reformatoria, de que trataremos despus. Bajo su aspecto formal, el juicio penal ante el emperador era una cognicin, lo mismo que el juicio consular-senatorio; igual que en el juicio consular-senatorio no se haca uso de partes, en el sentido propiamente jurdico, tales como las que intervenan en el procedimiento civil j en las (piaestiones, tampoco se haca uso de ellas en el juicio imperial, y lo que desempeaba el ocio de peticin demanda resultaba ser ms bien aqu una denuncia. Pero de este principio se sacaron en el

particular que nos ocupa consecuencias esencialmente diferentes. Al paso que en el procedimiento ante el Senado era hasta cierto punto necesario respetar el orden de tratar los asuntos que en este cuerpo se segua, y, adems, en este juicio se permiti servirse de defensa asistencia jurdica, permisin inherente al antiguo procedimiento en que tenan participacin los Comicios, en cambio, el juicio ante el emperador era de hecho un proceso que se sustanciaba conforme al derecho de la guerra; y aun cuando en los procesos seguidos conforme al derecho de la guerra poda permitirse libremente la intervencin de la defensa del procesado, aqu esa permisin se concretaba la autodefensa. Claro est que aun en el tribunal del emperador no estaba prohibido servirse de defensores, y en poca posterior lo usual era servirse de ellos, singularmente tratndose de asuntos civiles, donde estaba permitida la representacin; pero el juicio penal, tal y como se sustanciaba ante el emperador mismo, y en su caso ante los delegados de su potestad penal, exclua por regla general el empleo de la abogaca. La administracin de justicia por el soberano mismo, personalmente, fue uno de los elementos constitutivos del cargo del prncipe, tal j como Augusto organiz el Principado, y los prncipes la administraron, por medio de los regentes que nombraban al efecto, hasta el siglo III; la administraban en Eoma, pblicamente, en palacio, segn las circunstancias, y cuando la administraban en palacio, lo hacan de ordinario en un local destinado al efecto, sea el auditorium imperial, pero tambin la administraban fuera de Eoma, en el sitio donde el emperador se hallase. Pagando tributo la costumbre general, ya conocida en el tribunal domstico (p. 27), los emperadores, con

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el objeto de ilustrarse para dar sus fallos, solan nombrar consejeros que les asesorasen, y hasta les concedan el derecho de votar, ya verbalmente, ya por escrito, si bien no tenan necesidad de atenerse al voto de la mayora de los consejeros, como la tena el cnsul de a t e n e r se la mayora del Senado, Hasta la poca de Trajano, inclusive, estos consejeros imperiales se nombraban segn las circunstancias y para cada caso concreto; pero desde Adriano en adelante parece que el consium del empei'ador adquiri cierta constancia. Cierto es que, aun aliora, poda en realidad hacerse uso de l 6 no hacerlo; sin embargo, ya se nos presentan como elegidos para este fin, ora funcionarios determinados, ora cierto nmero de personas, singularmente de personas peritas en derecho, las cuales formaban parte del consejo judicial [consium) del emperador, en concepto de miembros permanentes del mismo, pagados veces. No faltan entre ellos senadores, pero lo que predomina es el orden de loa caballeros, que era el plantel inmediato de los funcionarios imperiales y de los ociales militares. En este t r i bunal ulico fueron adquiriendo, cada vez con mayor fuerza, una posicin preeminente y directorales comandantes de la guardia imperial, los praefecH praetoHo. Prescindiendo de que el juicio ante el emperador tena en general su base en el derecho de la guerra, y de que los delitos que predominaron en l seran, por lo tanto, los delitos militares, podemos considerar como causa de la dicha posicin preeminente de los ^rae/'eci praetorio el hecho de que los procesados que se enviaba Eoma para ser juzgados por el tribunal imperial se les tena sometidos la vigilancia militar se les arrestaba militarmente, y por eso eran consignados los comandantes del cuartel imperial de la capital. Ahora, sin dificultad puede comprenderse que estos comandantes tendran

cierta intervencin influjo en el juicio de los procesados de que se trata; as, en tiempo de Nern, el que desempeaba dicha comandancia dirigise al emperador para obtener una orden de proceder contra dos ladrones de caminos, presos, y cost trabajo determinarlo expedir la sentencia de muerte. Pero el tribunal ulico no era un representante del emperador en sentido jurdico; antes bien, el veredicto, que es en io que vino quedar convertido el consilium, significaba el veredicto 6 sentencia del propio emperador. Posteriormente, los ms importantes asuntos civiles y criminales se encomendaron este tribunal para su resolucin definitiva, y en los siglos ir y i i i convirtise el mismo en centro de toda la administracin de justicia del inmenso Peino, centro que hubo de adquirir la mayor importancia, as para la prctica como para la teora jurdicas, por su carcter unitario y slido frente al fraccionamiento de laspreturas de la capital y de los tribunales de los gobernadores de provincia. La importancia del mismo puede medirse teniendo en cuenta que el emperador Marco concedi la comandancia de la guardia tan frecuentemente por lo menos juristas peritos, como militares experimentados, y que el emperador Alejandro no promulg ninguna disposicin sino apoyndose en el parecer de una asamblea plena compuesta de setenta miembros cuando menos, de los cuales haban de ser, lo menos veinte, peritos en derecho. De lo expuesto resulta que la intervencin personal del emperador en la administracin de justicia fue hacindose cada vez menor, y que, por regla general, lo que serva de hecho para resolver el asunto particular de que se tratara era el proyecto (esto es, el periculumj dado por el prefecto director del tribunal ulico; no pocas veces tambin el emperador encomendaba la re-

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solucin de casos concretos estos directores del tribunal. En el curso del siglo l l i empez vacilar, aun desde el punto de vista legal, la coucepcin del tribunal ulico como un tribunal por medio del que administraba personalmente jwsicia el emperador, concepcin que, de hecho, puede decirse que ya haba desaparecido largo tiempo antes, y por eso los comandantes de la guardia imperial se cambiaron, de meros auxiliares del emperador para el ejercicio de las funciones judiciales de ste en rganos de una jurisdiccin delegada. As nos lo demuestran singularmente la divisin de la jurisdiccin itlica entre el prefecto de la ciudad y el de la guardia,, la facultad concedida al ltimo para delegar la cognicin, y sobre todo, la controversia relativa si era 6 noposible apelar de la sentencia del mismo al emperador, pues claro est que esta pregunta no poda menos de ser i-esuelta negativamente en el caso de que hubiera sido el emperador mismo quien sentenciase por boca del prefecto de la guardia, y afirmativamente, si dicho prefecto funcionara como delegado del emperador. Esta ltima. concepcin fue la predominante en los tiempos posteriores, y ella fue la que dio origen eu la poca de Constantino la decadencia del tribunal ulico, lo que es la mismo, que se organizase la administracin de justicia por parte del emperador, personalmente, y que para sustituirla se creara en tiempos posteriores el alto tribunal de funcionarios de que nos ocuparemos en el captulo siguiente. 2.*^ios delegados imperiales. Conforme la concepcin del poder pblico que huba de originarse por el ejercicio de la jurisdiccin de los gobernadores de provincia (p. 253), se lleg considerar

quy el emperador poda desempear las funciones jurisdiccionales que le correspondan, bien personalmente, bien por medio de representan te. Jams se concedieron dichn.s funciones colegios, ni aun siquiera delegados que tuvieran que atenerse los informes de un consiliuTn, sino que el delegado ejerca la potestad que se le haba entregado por delegacin, con la misma libertad con que poda ejercerla el emperador delegante. E a loa tiempos anteriores Constantino parece no haber existido una expresin oficial y general para designar esta delegacin; pero s parece que hubo limitaciones que circunscriban las facultades de los delegados, de donde se originaron ms tarde las denominaciones corrientes de iudex sacrarum cognitionum y vice sacra iudicans. Cuando se trataba de delegacioues permanentes, como la h e cha en el prefecto de la ciudad, se empleaba el ttulo correspondiente al cargo oficial del delegado. Poda tambin hacerse uso de la delegacin en aquellos casos eu que el emperador atraa s un asunto an no terminado judicialmente, como cuando se haba apelado contra una sentencia pronunciada^ regularmente, se delegaba eu globo la facultad para entender, lo mismo en los negocios civiles que en los criminales. El procedimiento en estos casos se sustanciaba, en conjunto, igual que se sustantiiaban aquellos en que iutervena el emperador mismo, esto es, con las formalidades, , mejor dicho, con la carencia de formalidades que caracterizaba la cogniciu; sin embargo, cuando se tratase de apeltciones, era necesario oir ambas partes en el caso de que el juicio en primera iustaucia se hubiera sustanciado con intervencin de stas. Pueden distinguirse las siguientes clases de delega<:ioneB de la potestad general del emperador: l."^ Kl caso ms sencillo era el de la delegacin por

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medio de mandato especial imperial, bien para uu proceso determinado, bien para una cierta clase de ellos, sobre todo para las apelaciones que llegaran basta el emperador desde uu determinado territorio. De estos mandatos, que se conferan segn todas las probabilidades caso por caso y no en general, se bizo mucho uso sin duda alguna, pero no se consideraban como cargos pblicos, y rara vez se enumeraban y catalogaban entre stos. 2.* Ya en el captulo V I I liemos tratado dlas delegaciones del derecho de la espada, hechas por el emperador en los gobernadores de provincia del rango senatorial. Si bien no carecan estos gobernadores de im^eriwm, en cuanto que eran procnsules legados revestidos de la propretura, sin embargo, dicho imperium no les daba derecho ejercer la jurisdiccin capital sobre los ciudadanos romanos, y para los casos en que no era factible enviar Eoma los acusados, acudi el emperador al expediente de trasferir los gobernadores, mediante la delegacin, la facultad de conocer de los procesos capitales. S.- El cargo de prefecto de la ciudad de Roma, cuyos orgenes se enlazaban con aquellos representantes que en la poca republicana se nombraban para que sustituyeran los magistrados supremos cuando stos se encontraban ausentes, por lo que se contaba entre las magistraturas, estaba destinado, segn la organizacin poltica de Augusto, para suplir al soberano mientras ste se hallara ausente de Eoma y para ejercer las funciones de gobierno que ste personalmente correspondan. Pero en tiempo de Tiberio, consecuencia de las ausencias prolongadas (duraban muchos aos) de ste, la prefectura de la ciudad se convirti en un cargo en realidad permanente, y desde este momento empez l'uncionar

a,un hallndose presente en la capital el emperador. As conio en las delegaciones de funciones anlogas laa del prefecto de la ciudad se consenta regularmente los delegados ejercer las correspondientes funciones por s toismos por medio de representantes, as tambin suceda con dicho prefecto. En ;in principio, la potestad de ste se poda extender acaso ms all de los lmites de la ciudad, hasta la lnea donde comenzaban las provincias; de hecho, sin embargo, donde se ejerci siempre fue dentro de los muros de la capital y en sus ms prximos contornos. Desde fines del siglo ii hasta la poca gtica sucedi de un modo regular que el resto de Italia {menos Roma) estuvo sustrado al mando y direccin de las autoridades generales del Reino y sometido inmediatamente al Senado y al emperador; por el contrario, lo que serva de lmite hasta donde el prefecto de la ciudad poda extender sus funciones era la centsima piedra miliaria de las diversas vas que arrancaban de Eoma. Por lo que la competencia se refiere, el prefecto de la ciudad estaba destinado en primer trmino hacer que los esclavos, y eu general el populacho, no saliera del recinto de la populosa capital, y ejercer ms bien la coercicin que la judicacn, por lo que muchas de las penas impuestas por l, como la interdiccin para los negocios y los palos, tenan el carcter de penas de polica; los soberanos avisados no encomendaron tampoco el procedimiento penal contra las personas de las clases superiores y privilegiadas al prefecto de la ciudad, sino al tribunal ulico. Pero todas estas disposiciones, ms bien que carcter preceptivo, revestan el de reglas directivas; pues de derecho, tan iiompetente era, probablemente desde el momento mismo de haber comenzado existir, el prefecto de la ciudad quien se hallaba encomendado el ejercicio de la libre po-

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testad penal imperial, para conocer de todo negocio crimiua y contra toda persona, como podan serlo las quaestiones j el tribunal ulico. Aquella concurrencia que se manifest en los comienzos del Principado para conocer de los asuntos fue desapareciendo en el siglo i i i por lo que respecta los juicios privados por causa de delito y no menos tambin por lo que toca al procedimiento por quaestiones; es ms, hasta parece que se pola apelar en esfca poca del pretor de las quaestiones al prefecto de la ciudad. En general, puede decirse no haber existido pues-' to alguno que tanto influyera para que el arbitrio del monarca interviniera eu la administracin de justicia como el de prefecto de la ciudad, que era un cargo de carcter intermedio entre de polica y de justicia. De aqu tom origen la consideracin y tratamiento como casos penales de aquellos heehos en loa que los preceptos legales, no consentan ejercitar accin alguna, cual aconteca cuando se trataba de relaciones entre el jefe domstico y los siervos sometidos al mismo, consintiendo ejercerla, dicha accin haba de limitarse pedir la imposicin de multas, como suceda en el hurto calificado y en el robo de hombres. Debido esto, el poder del prefecto de la ciudad fue en aumento constante. No puede caber duda de que desde un principio se le concedi el ejercicio de la jurisdiccin capital; el emperador Severo le reconoci competencia para imponer tambin las penas de condenacin las minas y de deportacin. Para los asantos importantes se haca uso tambin, seguramente, en este procedimiento de un consilium. Pero del procedimiento sumario ante estos funcionarios, procediuiiento que se dice expresamente haber sido introducido con el objeto de abolir la amplitud y prolijidad del procedimiento penal ordinario, nos dan una imagen no enteramente oscura y borrosa segn todas las se-

"ales las actas de los mrtires, de Justino, del ao priniero de Marco. Es de advertir que ese procedimiento suiiiario se aplic principalmente los delincuentes cogidos iufrugauti y los confesos, 4.^ De los funcionarios de segundo rango que ejercan sus funciones en la capital, son de tener en cuenta, por lo que al Derecho penal se refiere, el frae/ectns annonaej el pyaefedusvigilum. A los prefectos imperiales encargados de la materia de suministros j vigaiicia de la capital se les encomend, adema? del desempeo de las otras funciones propias de sus respectivos cargos, la sustaneiacin y falo de los procesos criminales contra los usureros de granos, y en la poca posterior Constantino, estos funcionarios, cuando menos algunos, tuvieron el derecho de la espada para lo relativo sus personas.Jlprefecto deincendios tena tumbin su cargo la polica nocturna y gozaba de facultades para imponer ])enas los delincuentes aprehendidos durante la noche.La competencia de ambos funcionarios citados tuvo que ser equiparada, dentro del initado crculo de sus atribuciones, la ms general administracin de justicia que ejercan su discrecin y arbitrio 08 prefectos de la ciudad, y al meuos el segundo de ellos estaba subordinado este prefecto, por lo que el conocimiento y resolucin de los casos ms graves se lo quedaba confiado al prefecto de la ciudad. 5.* Los funcionarios imperiales pura la g,5si;in de Jos asuntos financieros, sea los prouratores rationate, que es como posteriormente se llamaron, no tenan, a menos que funcionasen al mismo tiempo como gobernadores de provincia, ni la coerciciu ni la jurisdiccin; solamente eran competentes para reducir suprimir las penas impuestas judicialmente, como se dir en el li^ V. Por excepcin, el emperador Caracalla, con un fia

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fiscal, dio facultades los dichos procuradores, para que pudiesen tambin condenar en los casos de los dos delitos de robo de hombres y de adulterio, de los cuales se hacan culpables frecuentemente personas ricas. Pero esta exorbitante disposicin fue muy pronto abolida de nuevo. 5."^ha ap dacin. De los delSfados imperiales poda apelarse al emperador mismo, por cuanto, segn la regla expuesta cuando nos ocupamos del procedimiento ante loa gobernadores de provincia (p. 258), del fallo dado por un mandatario delegado poda apelarse en general ante el respectivo mandante; tambin hay datos queprescindiendo de la ya examinada controversia tocante la admisibilidad de la apelacin, de los prefectos del pretorio ante el emperadorindican que del fallo de los prefectos de la ciudad y del de los prefectos annonae y vigilum poda apelarse ante el funcionario supremo. Sin embargo, el mandato delegacin del emperador, cuyas facultades eran en este respecto ilimitadas, poda ser concedido de forma que no se diese apelacin contra l, cmo resulta que se haca expresamente siempre que se tratara de delegaciones imperiales especiales; y dado caso que lo que principalmente se buscaba con delegar el emperador sus atribuciones en otras personas era descargarse l mismo y descargar su tribunal ulico de trabajo, es claro que ae hara con frecuencia caso de las dichas delegaciones sin apelacin; sin embargo, las fuentes jurdicas que hasta nosotros han llegado nada nos dicen tocante al particular. Lo propio se dice con aplicacin los jueces penales que funcionaban por delegacin imperial, cuando quedaba al arbitrio de los mismos delegar no sus fa-

cultades; si el prefecto de la ciudad el de la guardia hacan uso de este derecho, poda, s, apelarse de la sentencia dada en tal caso ante el emperador, pero difcilmente poda apelarse de la misma ante el mandante inmediato. iprescindiendo de la delegacin, tenemos que, durante la poca republicana, se podan casar los decretos de los magistrados por medio de la intercesin de los colegas y por la de los tribunos, intercesin que poda darse origen por la apelacin del agraviado; sin embargo, esta ape! acin no se interpona jams contra la sentencia de'los jurados, porque cuando menos el udicium legitimum no era un decreto dado por un magistrado; tampoco implicaba nunca esta intercesin un fallo, lo que es igual, ei-a una intercesin, como sola decirse, puramente casa toria, no reformatoria, en el sentido de que el magistrado que la ejerca diera por s otro fallo vlido. La primera de las limitaciones dichas era aplicable, segn todas las apariencias, aun al poder penal del Principado, de modo que el juicio privado regulado por la ley, y esta clase pertenecan todos los procesos por quaestiones que se sentenciaban en la capital, no estaba sometido la apelacin ante el emperador; ello era una consecuencia natural de los principios jurdicos vigentes, y por lo dems, no existe prueba alguna de que aconteciera lo contrario. Al revs, el derecho de apelacin tribunicia le fue concedido ni emperador, habindolo hecho extensivo los juicios de fuera de la capital y todos los individuos pertenecientes al Eeino; y no slo se concedi al emperador, sino que hubo de convertirse en tales caso de ledio de casacin del fallo en medio de reformarlo, por *a razn de que al emperador le era absolutamente per-

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mitido, j cuando casaba la sentencia del inferior lo haca siempre, dar un fallo nuevo y colocarlo ea vez del anulado. Esta misma facultad se aplic de derecho todos los juicios, as civiles coiao criminales, que tenan lugar en todo el Reino, menos los ya citados que se sustanciaban dentro de la capital; sobre todo, hzose aplicacin de ella aquellos juicios en que entendan los gobernadores de provincia, no por virtud de delegacin imperial, sino por virtud de su propio imperium como procnsules propretores. De todas las innovaciones introducidas por el Principado, la ms duradera fue la apelacin reformatoria; como que desde entonces hasta nuestros das ha seguido siendo posible alterar por medio de ella los fallos dados couforme al derecho. No sabemos cul pudo ser el sentido que originariamente tuviera esta institucin; no sabemos si Augusto se propuso que la apelacin creada nuevamente por l fuese un medio jurdico extraordinario, y con tal carcter se servira l de la misma, si se propuso dar vida una instancia permanente; ahora, si su propsito no fue este ltimo, lo cierto es que bien pronto adquiri la apelacin recin instituida el carcter de verdadera instancia permanente. Que al nuevo monarca le fuera reconocida la facultad de inmiscuirse en la sustanciaen y fallo de todos y cada uno de los j uicos, as civiles como criminales, es cosa que puede presumirse causara poco perjuicio la administracin de justicia permanente, por cuanto la sustanciaen de los negocios jurdicos por parte del supremo funcionario, con exclusin del tribunal y el procedimiento ordinarios, liuboporfuerza de ser siempre un caso excepcional, Pero my fcil y ms generalmente posible era el impedir que se decidiera un asunto j u r dico, sustrayendo su conocimiento al tribunal ordinario, que no el impedir el agravio de una sentencia injusta;

una vez que el soberano se resolva entender en agravios de esta naturaleza, tena que aparecer como deneo-pcin de justicia el rechiizar los asuntos sin someterlos examen. De las resoluciones del Senado no poda, cuando menos, no deba apelarse inte el emperador, como ya hemos dicho. De la sustanciaen de las apelaciones, cuando la misma no se delegaba, trataremos en el libro siguiente.

4.**Peticiones al emperador^ Las peticiones al emperador causa de condenas penales podan tener lugar por distintos motivos j de iuy diferentes maneras. 1." Lns penas de reclusin grave de deportacin y trabajo forzoso, introducidas por el emperador Tiberio, no podan ejecutarse, por regla general, sin la intervencin de una autoridad que no estuviese subordinada al tribunal que hubiese impuesto la condena, y por lo tanto, estas penas, como tambin en ciertas circunstancias la de confiscacin de bienes, solamente podan decretarse despus que el emperador hubiere dado su aprobacin al efecto. En el libro V hablaremos ms al por menor de esta materia. 2.** Sobre todo cuando se trataba del ejercicio de la justicia capital, lo mismo con jurisdiccin propia que con juiisdiccin delegada, el respectivo funcionario tuvo facultades desde un principio para preguntar al emperador, quin corresponda el derecho de gracia, si deba o "o ejecutarse la sentencia capital. En loa tiempos posteriores, como ya hemos advertido al tratar del procediliento ante los gobernadores de provincia (p. 250), el de-

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recho de provocacin fue limitado frecuentemente, en el sentido de que los gobernadores tenan, s, atribuciones para condenar la pena de muerte, pero reservando el derecho de gracia correspondiente al emperador. 3.*^ En los tiempos anteriores Constantino se permita en general, lo mismo las partes que las autoridades, interrogar al emperador sobre la sustaneiaciu de un juicio que iba incoarse que ya estaba incoado, y las contestaciones dadas por el emperador tenan, respecto dicho juicio, validez jurdica, siempi'e que respondiesen los requisitoa de la verdad efectiva. De esta manera se autoriz no pocas veces, sobre todo las autoridades sentenciadoras, para apartarse del derecho vigente, y tales decretos 6 providencias imperiales, considerados como precedentes, fueron muchas veces utilizados, especialmente psra sustanciarlas llamadas causas penales extraordinarias. La tendencia, sin embargo, era restringir de hecho el uso de semejantes peticiones al magistrado supremo; los agravios que pudieran deshacerse por la va de la apelacin, no deban llevarse por este otro camino, y, purlo tanto, slo cuando se trataba de casos de verdadera, gravedad, como lo era la aplicacin del tormento por el tribunal inferior, era cuando se permita dirigirse ai emperador con una de las consultas que nos referimos.

CAPTULO X

TJtlBUALES

DE FUNCIONARIOS DIOCLEOIANO

CJIEADOS

POIt

La organizacin dada al Reino por Augusto en lo tocante la administracin de justicia slo se diferenciaba esencialmente de las instituciones republicanas an que aquel prncipe dio intervencin en ella al gobierno del Eeino, intervencin que, segn todas las apariencias, tuvo desde luego un carcter excepcional, pero que poco poco vino engendrando una instancia suprema central, con car'ter de regular y ordinaria. Este modo de administrar Justicia el soberano con entera iudepexidencia fue gradualmente trasmitindoselo a u i hares y representantes suyos, hasta que, con el tiempo, lleg constituirse un verdadero tribunal ulico. Ahora bien; Diocleciano reemplaz la organizacin dicha por un sistema de tribiinuies compuestos de funcionarios, sistema cuyos contornos y lneas generales no deben omitirse en este sitio, aunque s es de advertir que las particularidades, detalles y mltiples vicisitudes de tal sistema no pueden tener cabida en este bosquejo, dado caso ^^e es un sistema general que abarca todas las esferas

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del derecho y de la administracin, y en lo que al Bereclio penal toca presenta poco de especial y caracterstico. El principio del sistema antiguo, segn el cual el soberano tena facultades para avocar s todos y cada uno de loa asuntos judiciales, y para resolverlos su discrecional ai'bitrio, no fue en manera alguna derogado; es ms, la nueva Monarqua concedi al soberano absoluto mayores atribuciones, si cabe, en la adnnistracin de justicia penal que la antigua le liaba reconocido al prncipe, y ahora como antes, el ejercicio mejor 6 peor de la jurisdiccin criminal era cosa que dependa do las condiciones individuales y del beneplcito de quien la sazn ocupara e! trono. El soberano poda prescindir al efecto de toda formalidad; pero, por regla general, administraba justicia en formas varias. El desempeo personal inmediato de la misma, tal y como lo realizaron muchas veces los precedentes emperadores, ces ahora de existir; los emperadores de esta poca ya no administraban justicia dando audiencia pblica, constituyndose en tribunal. Lo ms interesante de todo es la trasformacin que experimentaron las circunscripciones judiciales y el gran desarrollo que adquiri el sistema de las instancias. La organizacin judicial que hasta estos instantes haba tenido el Reino era la siguiente: Italia, dividida en dos mitades, una sometida al prefecto de la ciudad, y la otra tan slo al gobierno general del Reino; y de otro lado los extensos distritos que constituan las provincias, uno cada tina. Ahora, en cambio, se redujo la extensin de todas las provincias del Reino, y esta reduccin sirvi de base a l a nueva divisin judicial. Italiaqued tambin ahora sometida al rgimen de las provincias, como el resto del territorio, y gracias la subdivisin de las anteriores grandes provincias en otras menos exten-

sas, y la separacin de las comandancias militares del gobierno de las provincias, separacin que se verific tambin en esta misma poca, se hizo posible que los jobernadores en persona ejercieran efectivamente la funcin de administrar justicia que les estaba encomendada. La ciudad de Roma sigui estando exenta de dicha organizacin general y sometida su prefecto, pero la jurisdiccin que ste ejerciera fuera de la ciudad fue trasladada los gobernadores de los distritos circunscripciones con lmites fijos; en igual posicin que Roma, se coloc tambin la nueva capital del Oriente, . la que Constantino I I y Juliano reconocieron una capitalidad de la misma clase que la que corresponda Roma, con jurisdiccin especial exenta. En lo dems, los tribunales de primera instancia no sufrieron cambios esenciales. Ei procedimiento penal que se empleaba sigui siendo el inquisitivo. Si es verdad que se organiz burocrticamente el nombramiento y uso del consitium bajo la forma de asesorado (p. 151-52), tambin lo es que, aun en esta poca, continuaron interviniendo en los juicios criminales de gravedad los particulares individuos elegidos libremente. Para lo relativo la instancia de apelacin, que sigui denominndose apelacin imperial, pero suprimiendo el nombre personal del emperador y poniendo de r e lieve de un modo expreso el hecho de la representacin {vice sacra)t se abandon el antiguo sistema eentralizador. Los praefed p^aetorio, que perdieron su carcter militar lo mismo que los gobernadores de provincia, continuaron siendo, se hicieron, los funcionarios supremos del Reino en asuntos de justicia y de administracin; pero se les agreg cierto nmero de funcionanos subordinados y de lugartenientes, el comes del Orientes, el praefedus Augustalis de Egipto, y los diferentes
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vicarii praefedorum praetorio; las doce dicesis del Keino nuevamente instituidas se distribuyeron en cuanto la apelacin entre loa diferentes prefectos y estos otros auxiliares de los mismos que acabamos de mencionar. Estos tribunales diocesanos de apelacin fueron evidentemente un derivado de aquella delegacin que hacan los primeros emperadores de su facultad de entender en las apelaciones que ellos llegaban, delegacin que tena lugar por provincias.De esta jurisdiccin de apelacin quedaron exentos, adems de los distritos de ambas capitales del Reino, los dos gobernadores de provincia que tenan ms alto rango que ningunos otros, sea los procnsules de Asia y frica. No solamente no estaban sujetos ni el uno ni el otro ninguno de los tribunales de apelacin mencionados, sino que adems haba algunos gobernadores que, por virtud de especiales rdenes del emperador, no quedaban sometidos en cuanto las apelaciones las autoridades ordinarias, sino los prefectos de la ciudad unas veces y loa procnsules otras. Si la institucin de la apelacin, es decir, la repeticin del juicio fallado por un tribunal inferior ante otro superior, aparte ciertos casos especiales, se haba limitado hasta ahora la existencia de nna instancia inferior y otra superior, desde este instante, por el contrario, se introdujo nna tercera instancia con el tribunal del emperador, instancia que funcionaba sin duda pocas veces, y cuyo principal objeto era descargar al emperador de la pesada molestia de tener que investigar l mismo, personalmente, cul fuera el derecho aplicable. De los prefectos del pretorio no poda, en general, apelarse; lo samo, desde Teodosio I I fue permitido apelar de los agravios inferidos por estos funcionarios 4 ellos mismos sus sucesores. Por el contrario, de las decisiones de

los dems funcionarios, tanto de los que estaban al frente de los distritos en que se consenta apelacin como de los que estaban al frente de los distritos exentos, poda apelarse ante el Consejo de Estado de esta poca, igual si las decisiones de que se tratara hubieran sido dadas en primera instancia, que si hubiesen sido pronunciadas en apelacin. El referido Consejo de Estado, sucesor de aquel tribunal ulico que existiera en otros tiempos, pero con distinto nombre y distinto carcter, asamblea de los comits intra palatium 6 intra, consistoriwmy y por lo mismo denominado consistorum, se formaba, de un lado, por todos los funcionarios de primer rango clase que ejercan su cargo en palacio, y de otro lado, por cierto nmero de miembros nombrados personalmente por el emperador. Poda este Consejo funcionar, lo mismo que antes funcionaba, como consilium imperial, sobre todo en las causas penales contra las personas de rango superior; pero el gobierno lo utilizaba en todo caso su discrecin para preparar y despachar los asuntos generales del Estado, singularmente para la preparacin de leyes, y no era posible considerarlo en modo alguno como un tribunal central palatino para todo I Eeino, en el sentido que puede decirse lo era el antiguo tribunal ulico, no obstante que sus resoluciones alcanzaban el valor de interpretacin autntica. A este Consejo de Estado, que poda presidir personalmente el emperador cuando lo tuviese bien, se llevaban las apelaciones contra los fallos de ios dems funcionarios de primer rango, sobre todo contra los fallos de los prefectos de la ciudad; la forma que se empleaba al efecto era la de interrogacin; el fallo dado en la anterior instancia, el acta de la misma y las manifestaciones que hiciei'an las partes que compareciesen acerca de tal fallo y tal acta, todo ello se enviaba al emperador, siendo luego

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fallado, por regla general, en el consistorium. Las apelaciones de loa funcionarios de segundo rango, especialmente las del comes de Oriente las de algn procnsul 6 vicario, se sustanciaban en esta misma forma, bien se llevaban ante uno varios de los altos funcioaarios palatinos;as,V. gr., segnuna disposicin de Teodosio I I , se llevaban ante el prefecto del pretorio y el cuestor de palacio, los cuales formaban parte de la corte imperial; en esta nueva instancia poda repetirse enteramente el juicio. De las delegaciones especiales para los asuntos penales se bizo tambin muclilsirao uso en tiempo de los emperadores de poca posterior, lo mismo que se liaba hecho en tiempo de los emperadores anteriores. Regularmente, se apelaba de la resolucin de los delegados para ante el tribunal imperial. En esta poca se hace mencin pocas veces, relativamente, de que se consultase al emperador acerca de la ejecucin de las penas graves, por el motivo de que en la mayora de los casos se acuda para este efecto la apelacin. Pero esa consulta se haca desde antiguo, por regla general, siempre que se tratase de acusados pertenecientes la clase senatorial, y este privilegio, abolido por Constantino, fue de nuevo puesto en vigor por Valentiniano I . Teodosio I I lo hizo extensivo las personas del primer rango social, y en cuanto las de rango inferior, dispuso que fueran presentadas al prefecto del pretorio. Anlogas disposiciones regan respecto de los soldados y de los subalternos del emperador. Por consiguiente, el procedimiento penal de estos tiempos, cuando el emperador no dispusiera otra cosa en algn caso particular, como poda hacerlo, era el que corresponda una organizacin burocrtica perfectamente desarrollada, siendo una de las principales carac-

tersticas del mismo el que la competencia de los tribuales se determinase, en gran parte, por razn del rango clase que el acusado perteneciese; por otro lado, la abolicin del antiguo rgimen militar vino dar por resultado, esencialmente, la burocratizacin de dicho procedimiento.

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CAPTULO XI

ATTTOBIDADES PENALES DE CLASE

Puede decirse que, con pocas excepciones, la comauidad romana no reconoci tribunales especiales de clase. Si se prescinde de la diferencia entre ciudadanos y DO ciudadanos, diferencia tambin de poco relieve en cuanto ai particular, es de observar que la administracin de justicia romana era igual para todo el mundo, sin distinciones esenciales de rango 6 clase social. Siu embargo, preciso es que examinemos aqu algunas limitaciones, ora aparentes, ora efectivas, de esta regla general, limitaciones que se refieren los senadores, los soldados, los funcionarios subalternos y loa eclesisticos. Puesto que el senador, como tal, dejaba de formar parte de la comunidad municipal que perteneciera y tena su domicilio nico y legal en la capital del Eeino, los tribunales de la capital del E.eino eran los que podan entender en sus asuntos. Ninguna duda puede caber sobre que en loa tiempos del Principado podan ejercitarse en Eoma las acciones penales contra los senadores, tanto en el tribunal ordinario como ante el del Senado el del emperador. Adems, se muestra en estos

tiempos la tendencia, derivada forzosamente de la organizacin dirquca del Estado, emancipar al orden de los senadores del poder penal del emperador y reservar al Senado, bajo la forma de juicio de los pares, la jurisdiccin criminal sobre los individuos pertenecientes al mismo. A consecuencia de la reaccin contra la autocracia ejercida por Domiciano, el emperador Nerra, al tomar las riendas del gobierno, se comprometi realmente, bajo juramento, no imponer pena de muerte ningn miembro del Senado, y lo mismo prometieron tambin los emperadores posteriores l, Adriano y Severo, el ltimo de loa cuales lleg hasta confirmar su promesa por un senadoconsulto orgnico. Pero esta restriccin al poder penal delemperador no lleg nunca tener sino una existencia efmera. Con todo, los gobernantes considerados y reflexivos nO hicieron intervenir en su censilium, cuando se trataba de administrar justicia algn senador, individuos no senadores.Como en el procedimiento penal pblico la competencia que predomin de un modo absoluto en todas las pocas fue la del domicilio, es claro que lo mismo durante la Repblica que durante el Principado, difcilmente podan las autoridades de fuera de la capital ejercer su jurisdiccin sobre las personas que perteneciesen al rango de los senadores. Por el contrario, Constantino dispuso que las personas de la clase de senadores pudieran ser tambin juzgadas en el lugar donde se hubiese realizado el hecho. Lo cual parece que continu en vigor en Oriente, slo que, segn un decreto del emperador Zenn, cuando se entablara accin penal grave contra algn senador de primer rango (vir illustris), haba de hacerse la instruccin sumarial ante el Consejo de Estado por un apoderado especial que el emperador nombrase, y la sentencia haba de pronunciarla el mismo emperador. Por el contrario,

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en Occidente, probablemente por disposicin de Valentiniano I, la instruccin sumarial en las causas por delitos de los senadores corresponda los gobernadores de provincia, pero no la pronunciacin de la sentencia, funcionando como tribunal ordinario en tales causas una comisin, compuesta por el prefecto de la ciudad y por cinco miembros del Senado elegidos por suerte; este era el q^uinquevirale iudcium, el nico tribunal que funcionaba por el procedimiento de los jurados en la administracin de justicia de los tiempos posteriores, toda ella, por lo dems, ejercida por funcionarios imperiales. En la poca de la Kepblica j auu en la del Principado no tuvieron los soldados un fuero jurisdiccin especial. Ya hemos dicho (p. 32) que adems del Derecho penal de que aqu se trata, exista la disciplina militar, con su propio sistema de delitos y de penas. A este sistema de disciplina militar corresponda tambin la vigilancia sobre la conducta general de los soldados, por ejemplo, el castigo de stos por las injurias que hubiesen inferido nn particular; mas tal forma de punicin no poda en modo alguno hacerse extensiva todo delito cometido por un soldado. Ahora bien; como quiera que en la organizacin, imperial vigente antes de Diocleciano, tanto el poder penal del tribunal ulico como el del gobernador de provincia se ejercan igual sobre los soldados que sobre los que no lo eran, es claro que en la mayora de los casos, jueces civiles y jueces militares eran de hecho unos mismos. Por el contrario, desde el momento que se separaron la esfera militar de un lado, j la de la justicia y la administracin de otro, es de presumir que todo delito que cometieran los soldados en el servicio de tales (y entre los soldados inclumos en este respecto los oficiales y los rganos depositarios del mando militar) se llevara ante el tribunal militar, si

bien se hicieron algunas excepciones esta regla. Las autoridades militares intentaron menudo llevar ante los tribunales militares el conocimiento de las acciones que los militares entablaran contra los paisanos, pero en las leyes se consideraba esto como una extralimitacin. El derecho penal correspondiente los superiores sobre los subalternos entraba en general, en la esfera de la coerclcin, y de esta clase eran sobre todo las multas de que vemos se haca muy frecuente uso, en la esfera de la jurisdiccin general de dichos funcionarios superiores; este derecho penal no constitua en manera alguna un fuero jurisdiccin especial. Constituan, sin embargo, una excepcin, ms bien de hecho que de otra especie, aquellos individuos de la servidumbre imperial que prestaban sus servicios en los menesteres de palacio y en la administracin, esto e.s, los Caesariani; no solamente los que de entre stos eran esclavos, sino tambin aun los libertos, estaban sometidos la jurisdiccin del tribunal ulico, que en cierta manera funcionaba como un tribunal domstico, y el cual, segn todas las probabilidades, ejercitaba su poder penal, no slo en los casos de delitos cometidos en el servicio, sino en todos los casos de delitos en general cometidos por la servidumbre. Esta justicia penal eminente ejercida por el emperador sobre su servidumbre hubo de desaparecer, probablemente, cuando Diocleciano aboli la costumbre de cubrir con libertos los puestos subalternos de la administracin.A partir de Teodosio I I se ve existir una jurisdiccin correspondiente los funcionarios palatinos superiores para conocer en todo caso, no tan slo de los delitos cometidos con ocasin del servicio, sino tamhia de todo asunto propiamente penal de dicha servidumbre; parece que la legislacin posterior de Justiniano aboli este fuero especial.

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En los correspondientes lugares liemos dicbo que, en la poca pagana, adems del procedimiento piacular 6 expiatorio de los pontfices, en el cual es difcil que existiera coaccin jurdica (pp. 39 y sig&.), haba una coercicin que ejercan los sacerdotes, la cual, en, las causas penales contra las vestales, ae extenda tambin 4 los cmplices de stas que no fuesen sacerdotes, con lo que trascenda de la esfera de la jurisdiccin domstica, y en las causas en que el sumo pontiS.ce impona multas los sacerdotes l sometidos, trascenda an de la esfera de la jurisdiccin de los Comicios: aqu nos basta, pues, ahora con remitirnos los referidos lugares donde liemos tratado de estas cuestiones. La potestad penal de la Iglesia cristiana tuvo su esfera de accin propia independiente; y si es cierto que lo mismo cuando se baca uso de ella como jurisdiccin f aero de clase que cuando se aplicaba los legos puede considerrsela relacionada con el Derecho penal que aqu se estudia, tambin lo es que no puede decirse que formara parte del mismo; sin embargo, el estudio del paralelismo que entre los dos procedimientos, secular y eclesistico, exista, y el de la situacin que el emperador ocupaba con relacin ambos, son de tal importancia para darse cuenta de la evolucin del posterior orden jurdico, que no parece que podamos dispensarnos de exponer, siquiera sea slo en sus lneas generales, cul era la manera cmo la Iglesia ejerci en esta poca su potestad correccional. Luego que el credo cristiano fue oficialmente reconocido en tiempos de Constantino I, y luego que fue declarada la Iglesia del Estado por Grraciano y Teodosio I , la potestad correccional de la misma vino convertirse inmediatamente en un elemento esencial del nuevo orden de cosas. Pero con la organizacin poltica romana

no era compatible la reunin en unas solas manos de la plenitud del poder temporal y de la plenitud del poder espiritual, segn haba sucedido con el predecesor de la potestad sacerdotal cristiana, es decir, con el Sanedrn judaico, el cual posea y ejerca ambos poderes reunidos; y por eso los jefes de la comunidad cristiana en el Eeino romano no pretendieron la posesin de ambas potestades. No exista una jurisdiccin sacerdotal; la Iglesia careca de todo cuanto era necesario para el ejercicio del peder pena!, careca de leyes penales, de autoridades penales, de procedimiento penal. Pero esa Iglesia fue elaborando sucedneos y sastitutivos de todo esto, y lo fue elaborando con la tolerancia y el reconocimiento del poder supremo de los emperadores. Los funda.mentos jurdicos del derecho penal de la Iglesia fueron los estatutos que la cristiandad toda reconoci como teniendo validez legal {sacri caones). La determinacin de los mismos, su interpretacin y en caso necesario la facultad de suplirlos corresponda ai emperador, luego que el cristianismo lleg convertirse en religin del Estado, pues ello era una consecuencia necesaria del concepto de la Iglesia del Estado dentro de un rgimen absoluto. No dejan de encontrarse disposiciones dadas directamente por los emperadores sobre negocios eclesisticos, pero en nmero reducido; quienes principalmente ejercieron esta facultad fueron los soberanos cristianos, apoyndose en la autonoma tolerada por ellos los municipios cristianos y la Iglesia cristiana en general; pues no solamente permitan el derecho de establecer cnones estatutos los snodos provinciales, sino que, adems, preparaban la celebracin de asambleas de todos los obispo del lieino, y con ello hacan posible la existencia de una legislacin eclesistica general para todo el territorio. Los acuerdos toma-

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dos en estas asambleas, las cuales eran consideradas desde el punto de vista del derecho poltico como colegios consultivos compuestos de liombres doctos, adquiran, frecuentemente validez legal mediante una ley imperial, que los confirmase; esto, cuando dichos acuerdos se tomaban con el propsito de que sirvieran de estatutos cnones. La constitucin de la Iglesia era la que determinaba qu autoridades haban de entender en las cuestiones de correccin y disciplina eclesisticas. Por regla general, quien las resolva era el obispo; pero el sisteu'a de instancias que posteriormente se inti-odujo en el orden jurdico del Estado se aplic tambin aqu en lo esencial, produciendo la subordinacin del presbtero al obispo y del obispo al metropolitano y al patriarca al snodo. No podemos ahora examinar la profunda oposicin que esto tx'ajo consigo. El emperador no ejerca inmediatamente la quasijurisdiccin que le corresponda, pero despus de dado el fallo se remita el asunto, para su i'esoluein final, como en concepto de instancia de apelacin, una comisin que el emperador formaba de cierto nmero de obispos. La forma de proceder que haba de seguirse quedaba entregada esencialmente al arbitrio dlas autoridades eclesisticas; la notoriedad y la confesin del acusado tenan en este procedimiento otra distinta importancia de la que tenau en el procedimiento criminal del Estado, y en l se encontraban menos dificultades que en ste para condenar al ausente. Sin embargo, la base de este procedimiento eclesistico segua siendo el sistema acusatorio del procedimiento del Estado; despus, por un decreto dado el ao 411 de J e sucristo por el emperador Honorio, se hicieron extensivas ios juicios eclesisticos las disposiciones que regan en dicho sistema acusatorio tocante las demandas

^aloniniosas, y el emperador Justiniano estableci tam\jin reglas en este sentido tocante aquellos juicios. El tribunal eclesistico no tena prescrito legalmente el uso de medios propiamente penales, de verdaderas penas; por lo general, en los juicios de esta clase lo que se haca era imponer multas indemnizaciones pecuniarias, la ejecucin de actos religiosos, penitencias, tambin la realizacin de obras tiles, mediante las cuales quedaba compensada y religiosamente expiada la injusticia cometida, de una manera anloga como aconteca en el procedimiento piacular expiatorio pagano, Pero la imposicin de estos medios penales no era imperativa; el que no quisiera cumplirla no poda ser compelido este cumplimiento por el tribunal eclesistico, sino que lo que poda acontecer, en ltimo caso, era que se le excluyese de la comunin cristiana. No obstante, el hecho de haberse congregado las comunidades locales 6 municipios cristianos, formando la cristiandad general, la Iglesia del Estado romano, cambi el carcter de esta excomunin, por cuanto la expulsin del acusado de la comunin cristiana, acordada por cualquiera de los tribunales eclesisticos, empez desde entonces tener fuerza obligatoria para todos los cristianos del Reino. Adems, el poder de los tribunales eclesisticos alcanzaba los miembros de las comunidades que vivan sometidas la disciplina del claustro, los cuales podan experimentar sensibles perjuicios empeorndoles sus condiciones de vida, y los sacerdotes cristianos, que podan ser desposedos de sus cargos; en estos casos, el procedimiento penal eclesistico tomaba, el carcter de uu juicio de disciplina que se aproximaba mucho al juicio penal verdadero y efectivo. Esto pudo practicarse mientras los adeptos de las creencias cristianas formaban una comunidad libre; mas desde el instante en que el cristia-

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nismo se convirti en religin del Estado, la facultad de expulsar de la comunidad cristiana los miembros de sta, no obstante que desde luego y en primer trmino slo produca consecuencias de ndole eclesistica, y el dereclio de privar de sus beneficios los sacerdotes, vinieron conferir las autoridades eclesisticas un poder muy propsito para minar en sus fundamentos el poder del Estado. De lieclio aconteci, acaso ya desde los tiempos del emperador Juliano, y sin duda ninguna despus de la muerte de Honorio, en 423 de Jesucristo, reinando el efmero solierano del Imperio de Occidente, Juan, que se intent hacer pasar las autoridades seculares el poder disciplinario propio de la Iglesia; mas no lleg ser una realidad tal tentativa, y las autoridades eclesisticas continuaron en posesin de un arma tan temible. En general, puede decirse que, en las leyes de los tiempos posteriores, el procedimiento penal civil del Estado y el de la Iglesia se consideran como independientes el uuo del otro; el tribunal secular no resolva sobre las faltas eclesisticas, y el tribunal eclesistico no se mezclaba eu la administracin de justicia penal del Estado. Pero la posicin que el Estado ocupaba era defensiva, y poco poco fue haciendo concesiones la Iglesia, que avanzaba iuvasoramente. La ms importante de estas concesiones f ne seguramente una derivada indefectiblemente de considerar al cristianismo religin del Estado, saber: la inclusin de la herega entre los delitos contra el Estado, castigndola con el destierro, la incapacidad para testar, y con penas an ms graves; sin embargo, el conocimiento y la condena de este delito se les encomend las autoridades seculares. Mustrase ya en este tiempo la tendencia sustraer los sacerdotes en general la accin de los tribunales seculares, y encomendar exclusivamente los tribunales eclesis-

ticos el conocimiento de todas las causas penales en que los sacerdotes estuviesen interesados; pero dicha tendencia no lleg predominar. A los obispos se les confiri una potestad de arbitros para los asuntos civiles, mas no se les reconocieron facultades para juzgar y fallar las causas criminales. En el procedimiento penal secular se reconocieron bastantes privilegios los sacerdotes, pero stos siguieron estando sometidos tal procedimiento. En caso de que un mismo hecho exigiera ser castigado la vez como delito civil y como falta eclesistica, entendan de l al mismo tiempo los tribunales de uno y otro orden. Pero desde Justiniano en adelante, el cual concedi los obispos liastaun cierto poder de inspeccin y vigilancia sobre los gobernadores de provincia, el sacerdote que hubiera sido reconocido culpable por un tribu. nal secular deba comparecer nuevamente ante la autoridad eclesistica para que sta determinase la responsabilidad; si la autoridad eclesistica aprobaba el fallo, se privaba de su cargo al inculpado y se le castigaba judicialmente; sino lo aprobaba, haba que remitir el asunto al emperador para que ste lo resolviese, donde vemos hien claramente cmo en el emperador se haba concentrado la suprema potestad de ambos rdenes. Es tambin de observar que, como se consenta el libre ejercicio de la provocacin aun terceras personas contra las sentencias no ejecutorias, y como aun contra las ya firmes no estaba en general prohibido hacer uso de la splica, los sacerdotes cristianos utilizaron muchsimas veces uno y otro medio; es ms, entre sus obligaciones eclesisticas ocupaba un lugar preeminente la obligacin deintervenir en tales casos. La grandsima complacencia y facilidad con que las autoridades seculares permitieron que por esta va se inmiscuyeran los sacerdotes cristianos en los procedimientos, fue muchas

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veces causa de que se crearan obstculos injustificados al curso normal y regular de la justicia penal. Esta afirmacin slo puede ser apreciada y juzgada mediante una oportuna exposicin histrica; mas no debe tampoco olvidarse en el Derecbo penal que los sacerdotes cristianos, y en especial los monjes, no se limitaron siempre en este respecto ejercer la splica y la peticin, sino que mucbas veces protestaban contra las condenan penales firmes, y hasta impedan por modo violento la ejecucin de las mismas, de suerte tal, que en el ao primero de haber sido reconocido el cristianismo como religin del Estado, los emperadores de Oriente Teodosio 1 y Arcadio tuvieron que imponer graves penas peC-miarias las autoridades del Estado y sus oficiales por permitir semejantes intervenciones, mientras que el castigo de los sacerdotes mismos que ejercan la interveucia se la dejaron encomendada al obispo, en todo caso, se orden que expusieran lo ocurrido al emperador.

CAPITULO XII

EL SERVICIO DE SEGURIDAD

Dado lo indeterminado del fin este de seguridad, slo hasta cierto punto es posible deslindar el concepto de las instituciones establecidas por la comunidad en contra de los individuos peligrosos para la seguridad pblica, instituciones que en modo alguno son propias del Derecho penal, sino que pertenecen la esfera administrativa del Estado. En la comunidad romana, y en general en los tiempos antiguos, estas funciones de seguridad pblica eran ms limitadas que lo que actualmente sucede, porque en la aiitigedad se dejaba abandonada en grado mucho mayor al propietivio la defensa de su propiedad que lo que ahora acontece; la accin del Estado se extenda estas materias slo en cuanto era absolutamente necesario, y aun en los casos en que intervena, no lo haca obrando por su cuenta independientemente del propietario, sino apoyando y defendiendo ste.A pesar de todo, el servicio de seguridad, que es como debemos llamarlo, formaba frecuentemente y en proporcin grande ia base del procedimiento penal, por lo que parece indispensable hacer aqu menso

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ciu de los cargos instituciones ms importantes que funcionaban al efecto. 1. Por espacio de siglos, el servicio de seguridad de la ciudad de Roma estuvo encomendado exclusivamente los magistrados que ejeroan el itnperium de la ciudad, sea los cnsules cuando se bailaban presentes en ella, y en. ausencia de los mismos, en un principio, al prefecto de la cindad, y ms tarde, luego que fue creado el tercer puesto de magistrado supremo, al pretor urbano. Ya queda dicho (p. 157) que cuando los Comicios no intervenan en el procedimieuto pemil pblico de la ciudad, este procedimiento implicaba en s, tanto la coercicin ilimitada en cuanto al servicio de seguridad, como el derecho penal. Los tribauos del pueblo, creados para prevenir las extralimitaciones y abusos de los magistrados, slo por excepcin y en casos de necesidad intervenan en esto del servicio de seguridad. Los ediles eran tambin, durante la poca republicana, rganos regulares de la administracin de la justicia criminal inferior contra los individuos que ofrecan un peligro comn (p. 169), y ellos corresponda ejercer vigilancia sobre el comercio en general, pero no eran, en modo alguno, las autoridades principalmente encargadas del servicio de seguridad, como tampoco tenan atribuciones para arrestar los individuos, ni nada tenan que hacer en materia de prisiones. En cambio, haba funcionarios auxiliares destinados justamente este fin, que eran los triumviros capitales (res u m ca^jaes), instituidos hacia el ao 465-289, y cuyo nombramiento corresponda en un principio los cnsules, mientras que ms tarde eran elegidos por el pueblo como magistrados menores. Correspondales ante todo la inspeccin de la prisiones publicas, de la cual volveremos hablar inmediatamente, as como tambin la direccin de las ejecuciones ca-

ptales, ya tuvieran lug-ar dentro de las crceles, ya fuera SQ ellas, y la conservacin del orden, por la noche, en las calles de la capital {tres viri nociurni). No tenan coerciein propiamente dicha, pero es muy probable qne, en virtud de delegacin ordenada por la ley, es estuviera encomendado el ejercicio de la amplia potestad de los cnsules y el de la potestad penal contenida en sta, sbrelos no ciudadanos, y especialmente sbrelos individuos privados de libertad. CLsando se tratara de causas de homicidio, las personas sospechosas eran llevadas ante dichos triumviros, los cuales las sometan un primer interrogatorio que serva para abrir el camino al acusador que quisiera tomar el asunto su cargo. Esos triumviros parece qne eran los que llevaban la lista de los individuos de mala fama y peligrosos, y por consiguiente, ellos eran los que proporcion:!.ban los materiales sobre que haban de ejercitar luego 'os ediles la mencionada jurisdiccin moral. Esta funcin de los tiempos republicanos, de carcter preparatorio, cuya actividad hubo de ser muy grande, juzgar por las machas veces que se la menciona, aun cuando incdentalmente, fue la precursora del cargo de prefecto de la ciudad en la poca del Imperio y de los subordinados de ste, pero no tena carcter militar ni potestad penal, de derecho cuando menos, sobre los ciudadanos romanos. Durante el Principado, el cargo de que se trata sigui subsistiendo nominalmente, mas es difcil que funcionara de hecho, 2.** Entre los romanos, el arresto corresponda la esfera de la coerciein, absolutamente, segn hemos dicho en el libro primero (p. 51), pues es de advertir que en este pueblo, lo mismo que en la antigedad en general, no se conoci la crcel como pena. El arresto, por consiguiente, se hallaba sometido por su propia esencia al arbitrio del magistrado. Este arbitrio poda estar r e -

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guiado por la ley, es decir, que poda prescribirge 6 probibirse al magistrado, dentro de ci^rtos lmitea, hacer uso del arresto; pero por regla general, slo poda preguntrsele por el motivo, no por el fundamento iurdico de tal arresto. En general, causa del carcter discrecional del arresto, no se admitan tocante al mismo liinitaciones obligatorias en cuanto al tiempo que haba de durar; se decretaba sienipre hasta nueva orden, y por io tanto, poda, cesar en cualquier momento, pero tambin poda dilatarse indefinidamente; lo regalar era, sin e inbargo, que se hiciera uso de l como medida transitoria y provisional. Parece que eu la adrainistracin de justicia penalprescindiendo de la aplicacin general que del mismo se haca por causa de desobedienciael principal empleo que al arresto se daba era el de medio de seguridad, ora para poder continuar el proceso, ora para llevar ejecucin las sentencias, lo que es igual, como medio auxiliador para la instruccin del sumario y como arresto ejecutivo. Acerca de la admisibilidad necesidad del mismo, hablaremos en los correspondientes captulos; aqu solamente nos corresponde trittnr de las formas en que se practicaba el arresto. El arresto pblico era un derivado del encadenamiento {vincire) de los prisioneros de guerra; en el uso comn del lenguaje, el arresto se denominaba tambin tcnicamente (digadnra. El encadenamiento ligadura no iba unido por fuerza con el encarcelamiento. Pero en la aplicacin del arresto por los magistrados, el encadenamiento y el encarcelamiento se confundan, en cnanto que, si bien podan aqullos decretar el arresto sin encadenamiento, lo regular era que decretasen ambas cosas la vez, por creer que as lo exigan razones de seguridad. Tambin se hizo uso del encadenamiento sin aprisionamiento, pero, lo que parece, slo escepcionalmente.

Cuando el aprisionamiento hnbiera de tener un carcter permanente, era preciso disponer al efecto de un local. Ahora, si dentro del recinto domstico se haca uso para tal fin del lugar donde se sujetaba los esclavos, del ergastulum, es probable que uua prisin pblica no existiese en Roma hasta tiempos relativaineufce tardos . Cierto es que la tradicin romana atribuye la construccin del edificio destinado crcel de la comunidad y emplazado eu el mercado, esto es, del carcer, il rey Anco, y la del calabozo que en dicha-crcel haba, sea del tuUianum, al rey Servio TuUo. Pero el tullianum recibi su nombre ms bien del antiguo tullius, manantial, que primitivamente era una fuente en la roca; y la voz carcer, que era comn la lengua latina y la griega de Sicilia, no fue probablemente uua palabra trasladada de Roma Sicilia, sino un vocablo feudal g'iego, del propio modo que las canteras que se hallaban no lejos de la prisin de la ciudad, y que servan para encerrar los individuos, se llamaban lautumiae, lo mismo que la siracusana, y tomando manifiestamente sa nombre de stu. El tulUamim serva principalmente como lugar para los suplicios, cuando stos no haban de ejecutarse pblicamente. A la oposiciu entre el carcer y las lautumiae debe probablemente referirse la diferencia que ms tarde se hizo eu materia de prisiones eu general, entre una crcel interna para los prisioueros encadenados, atados, crcel oscura y no accesible al pblico, y la crcel esterna, eu donde los prisioneros se movan con libertad, y la cual era accesible terceras personas. No es este el lugar de detenerse dilucidar las numerosas cuestiones arqneolgico-topogrficaa que con lo que acabamos de decir se relacionan. Ya hemos dicho que la crcel de la ciudad se hallaba bajo la direccin de los triumviros que anteriormente hemos nombrado, que s -

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tos custodiaban eu ella los individuos sometidos su inspeccin y vigilancia, y que las ejecuciones no pblicas se verificaban dentro de dicha crcel. En la poca republicana se utilizaron tambin otros edificios para el encerramiento, y se utiliz asimismo el arresto privado en virtud de comisin pblica, y en los tiempos del Principado se aplic tambin el arresto militar; pero ni durante la Repblica ni durante el Imperio hubo nunca ms que una crcel de ia ciudad, una crcel pblica. Aadiremos tambin aqu lo poco que puede decirse acerca del tratamiento de los presos. No cabe duda alguna de que este tratamiento hubo siempre de depender, por nna parte, de las personas de los jefes 6 superiores, y acaso ms todava de las de los subalternos, y por otra parte, del grado de ]-iqueza y de influencia de los reclusos en aqullas; por regla general, los prisioneros acomodados los protegidos por sus amigos, no se les ponan limitaciones para que hicieran dentro de la crcel la vida que tuviesen por conveniente, mientras que los pobres y humildes se les tena en una espantosa miseria. 'uera de hi exencin del ciudadano romano del arresto 6 prisin provisional, mientras se instrua el proceso, exencin d la cual hablaremos QU el captulo siguiente, son pocas las disposiciones generales que conocemos relativas la ma.teria de prisiones, y estas pocas pertenecen casi exclusivamente los tiempos posteriores. Hasta donde nosotros sabemos, la disposicin de Constantino I , del ao 320, fue la primera en que se prescribi tratar humanamente los encarcelados; esta disposicin se refiere, en primer trmino, los procesados en prisin provisional, cuya separacin de los reclusoB que estuviesen sufriendo ya verdadera pena, ni aqu ni en ninguna otra parte se halla preceptuada. En este momento es cuando se estableci la separacin

lie sexos, el encadenamiento sin torturas innecesarias, la facultad hasta cierto punto de moverse libremente en la crcel externa, el pago del coste de sostenimiento de los presos totalmente pobres. Difcilmente f ae ms lejos la legislacin, y aun las disposiciones mencionadas es segni"0 ci"6 slo se aplicaron de uu modo incompleto. Regularmente, ann en el caso de estar mandado hacer uso de las ligaduras, se desataban stas durante el proceso; pero tambin aconteca veces lo contrario.De la inspeccin de las prisiones, as por los gobernadores de provincia como por el emperador y los fuu'jionarios imperiales, trataremos ms adelante. 3." Adems del arresto en la crcel pblica, los magistrados podan ordenar el arresto en una casa priv!i.da, sobre todo en la casa de nn magistrado, y el arbitrio de stos, al cual estaba sometida en general la materia de encarcelamientos, se manifestaba tambin en la circunstancia de que el magistrado que los decretaba poda determinar asimismo, como mejor le pareciese, las modalidades que haban de acompaai'lo. El llamar (dibre este arresto {custodia libera, (puXani a5ej[j.o;) dependa de que en el mismo, o menos por regla general, no se permitan las ligaduras, aun cuando aquel que lo verificase haba de disfrutar de atribuciones legales para adoptar las medidas necesarias evitar la fuga. Oel arresto privado se debi hacer uso, desde tiempos antiguos, para las personas de mejor condicin, y hasta la poca del Imperio continu emplendose siempre como forma atenuada j menudo conveniente de la reclusin, sobre todo cuando las malas condiciones de capacidad las de inseguridad de la crcel pblica de la ciudad as? lo exigan.La fianza que haba que prestar al magistrado para que ste concediese libertad provisional, fianza de que hablaremos en el captulo siguiente, se seme-

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jaba al arresto libre; pero, que nosotros sepamos, al ciudadano no se le reconoca medio jurdico alguuo para estorbar la fuga del que hubiera prestado la fianza. 4.** En lo tocante al servicio de seguridad, Roma no dej nunca de ser la ciudad de Roma, no convirtindose bajo este respecto en un Estado; ea ms: como miembro y cabeza de la gran confederacin de ciudades, no slo qued encomendado cada uno de los municipios ciudades subordinadas ella, juntamente con la autonoma en materia de justicia j de administracin, el cuidado de la segundad pblica, sino que basta se descarg todo lo posible, en favor de las ciudades itlicas, de parte de las facultades que en esta materia correspondan de derecho la capital. Las autoridades, en materia de seguridad de las prisiones, se preocupaban en primer trmino de la seguridad de la prisin de la capital, y entregaban los presos, en loa casos importantes, la custodia de los municipios itlicos, los cuales, por no tener servicio militar, podan prestar mejor este otro. La misma organizacin dada por Sila, la cual redujo todo el territorio que originariamente haba sido de la ciudad romana los lmites propiamente comunales 6 municipales, al menos por lo que hace las causas de homicidio, de manera que slo atribuy, al tribunal establecido en la capital para los procesos de homicidio el conocimiento de los hechos punibles cometidos eu la capital misma y en sus arrabales (p. 233), esa organizacin de Sila fue tambin influida, probablemente, por consideraciones anlogas las que acabamos de exponer. No hay noticias que expresamente digan que los magistrados de la capital instruyeran procesos por robos en los alrededores de sta, ni e s tampoco cosa que pudiera acontecer con frecuencia, pesar de que no dejaran de presentarse ocasiones para ello. Si, por el contrario, el derecho municipal de u n a

colonia establecida por Csar en el Sur de Espaa conceda la curia consejo municipal- el derecho de llamar los ciudadanos las armas, y reconoca tambin al jefe municipal un representante especial uouibrado por este mismo el derecho de salir mandando el ejrcito con las facultades que tenan los tribunos militares romanos, es claro que estas concesiones tendran por objeto principal que ]:\. colonia dicha pudiese hacer expediciones contra los ladrones, como por seales anlogas debe ci'eerse que verificara iguales correras el municipio itlico de Minturna,Lo probable es que, en los tiempos del Principado, cuando menos juzgar por las noticias que nosotros han llegado, incompletsimas aun con respecto esta poca, eu todos los municipios del Reino hubiese, bajo una otra forma, autoridades municipales para el fin de la seguridad. Por lo que al Egipto se refiere, tenemos conocimiento de la existencia de una polica cuyo cargo estaba tanto el servicio de da como el nocturno, compuesta de numerosas plazas, y que extenda sus funcioues hasta las diferentes aldeas; verdad es que en esta parte del Reino no rega la organizacin municipal que era general en todo el resto del mismo, y que aqu los jefes de los distritos circunscripciones, los estrategas, nombrados por el gobierno, y los cuales desempeaban las funciones que en otros sitios correspondan las autoridades municipales, gozaron desde uu principio de una muy amplia competencia. En la mitad latina del Reino encontramos en ciertas localidades, con el carcter de cargo municipal, un comando militar instituido para perseguir los ladroues de caminos; eu la mitad griega, sobre todo en Asia Menor, exista un cargo permanente y general instituido con el mismo fin, la irenarqua. Segn la organizacin existente aqu en tiempo de Po, cada ciudad

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presentaba anuiilrnente al gobernador de la provincia na propuesta formada de diez eiudadfinos de los ms importantes, para que el gobernador cubriera con uno de ellos el cargo diclio de jefe del comando municipal, cuya disposicin se hallaba la milicia local de los diogmitas. De estas instituciones se haca uso, lo mismo que contra los bandoleros, contra los sectarios, y es lo probable que la polica local sirviera muy adecuadamente pura las persecuciones colectivas y para los arrestos en masa de cristianos. En la pocn republicana y en los primeros tiempos del Imperio, el s^ervifio municipal de seguridad llevaba consigo la potestad penal municipal, que constitua una condicin del mismo; pero aun cuando en los tiempos posteriores esta potestad sufri primeramente limitaciones para, ser por fin abolida, aquel servicio sigui correspondiendo las autoridades municipales. El proceditiiento que se segua aqu resulta, en lo esencial, de lo dicho. A las autoridades municipales corresponda deter e r y apresar los individuos sospechosos, organizar pesquisiciones para el mismo fin, tomarles declaracin provisionalmente, pudiendo este efecto aplicar el tormento los esclavos. A las autoridades municipales corresponda, segn esto, custodiar las personas sometidas i procesos criminales. Luego que dichas autoridades dejaron de tener potestad penal propiamente dicha, lo que tenan que hacer era enviar los procesados ante Jos magistrados competentes, acompaando los resultados que hubiere producido su interrogatorio examen previo, y con la conveniente escolta. Este procedimiento poda h a b e r dado origen un juicio acusatorio, y en tal caso era preciso enviar ante el tribunal competente, la Tez que al procesado, al acusador; en caso de que no se hubiere presentado acusador alguno, es claro que el

asunto se despachaba por la va de la cognicin.Ex(eptuando las militares, de que luego se hablar, en el Estado romano no se conocieron otras crceles que las tantas veces mencionadas crceles municipales. Pero el gobernador, sobre todo cuando viajaba por su provincia, tena obligacin de inspeccionar estas prisiones y de hacer comparecer ante s los penados; en los tiempos posteriores se encomend tambin los clrigos el tomar su cargo la suerte de los presos. Por mucho que este servicio de seguridad, pudiese dejar que desear, sin embargo, es lo cierto que la soportable organizacin que existi en el dilatado Reino durante los mejores tiempos del Principado, es probable que haya que atribuirla menos loa organismos instituciones militares que la administracin autnoma de los municipios. S."^ Para la conservacin de la paz dentro de la capital y en el Reino, no se conoci ningn medio militar en la poca republicana, y aun en la del Principado se hizo uii uso relativamente limitado de los mismos. Como ya hemos advertido, el rgimen miitar no era aplicable, por disponerlo as la constitucin, la ciudad de Roma, razn por la cual, el gobierno de la Repblica no pudo jams hallarse en condiciones de instalar seguramente la crcel pblica en Roma. El Principado introdujo sin duda cambios en este particular, y bien pronto, instituyendo lo que parece tomando ejemplo de lo que pasaba en Alejandraun cuerpo de incendios con servicio nocturno permanente, y adems, dolando la capital de un considerable nmero de cuerpos permanentes de tropas, entre los cuales, aparte del encargado de la matei'ia de incendios, se destinaban especialmente al servicio de seguridad las llamadas cohortes municipales, que estaban las rdenes del nuevo prefecto de la ciudad y que se componan de un conjunto de 3.000 hombres pri-

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mero, y ms tarde de 4.500, cuyos puestos de vigilancia se hallaban repartidos por toda la ciudad. La reunin del servicio de seguridad, por una parte con la potestad penal, y por otra con el mando militar en manos de los ya mencionados prefectos de la ciudad (p. 279) y eu las de los comandantes del servicio de incendios, ora suficiente por su ndolo, aun cuando no lo fuese en la prctica, para satisfacer las necesidades corrientes. No puede caber duda de que todas las institueiones de polica activa, y especialmente la polica de las costumbres, se bailaban cargo de los militares puestos la disposicin de estos prefectos, si bien es verdad que hasta nosotros no han llegado noticias suficientes del procedimieato que se empleaba.Aparte la ciudad de Roma, tenemos que el ejrcito de los tiempos imperiales se hallaba esencialmente destinado la defensa de los lmites del territorio, y que el servicio en el interior se estimaba slo como cosa secundaria, aunque sin abandonarlo por completo. Es posible que, al menos en Ibalia, existieran iustitaciones permanentes para tal fin. Eu los gobiernos de provincia, en tanto que el carcter principal de los mismos fue el d ser comandos militares, es claro que las tropas estaban organizadas para semejante objeto; pero cuando dejaron de tener un verdadero mando militar, se estableci en ellos, cuando menos en los dos grandes centros de Lyon [Lugudunum], en las Galias, y de Cartago, en frica, bajo una otra forma, guarniciones permanentes sobre el modelo de las municipales de Boma, y adems, en los puntos mercantiles de mayor importancia de todo el Reino, y por ordtin, no de los gobernadores, sino del poder central, fueron instituidos puestos militares cuyo mando se encarg subalternos, hasta el grado de centurin. Los gobernadores, quienes corresponda tambin el derecho de servirse, en caso necesario, do

RUS provinciales para que les ayudaran, fueron encargados T)or los emperadores de emprender, cuando hubiese necesidad de ello, persecuciones contra los perturbadores de la paz pblica; es decir, que el mismo servicio encomendado los irenarcas municipales hubo de realizarse en mayor escala en nombre del gobierno. Esta forma se emple frecuentemente para perseguir los bandidos, y tambin fueron de esta clase las porsecnciones religiosas cuando las mismas partan del gobierno, persecuciones llevadas cabo primeramente contra los cristianos, y ms tarde contra los maniqueos y los herejes. Si en este sitio no nos es posible hacer un estudio completo del ejrcito romano bajo su aspecto militar, s debemos estudiarlo desde el punto de vista penal, lo medos en sua grandes lneas. Haba listas de los individuos de mala fama, formadas sin duda con el objeto de que sirvieran para el procedimiento que es de suponer se segua en la prefectura de la ciudad (p, 315), listas que llevaban en Cartago, y con seguridad en todos los grandes centros de los gobiernos de provincia, los oficiales y los militares subalternos las rdenes del gobernador; estas listas desempearon luego un papel muy notable, sobre todo en el procedimiento de oficio. Los documentos egipcios han demostrado que all, adems del procedimiento penal ordinario ante el estratega del nomos, y ante las autoridades de orden sunerior, exista, para los hechos penales de menor gravedad, nn procedimiento extraordinario que se sustanciaba ante el comando militar antes mencionado; de la misma manera que en ioma, junto al procedimiento penal ordinario, exista el ^e tena lugar ante los dos prefectos, que segn todas ^as probabilidades era un procedimiento sumario y en el cnal se ejercitaban atribuciones penales independientes. ^ todos estos caaos, igual en las inquisiciones que ha-

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can los gobernadores de provincia contra ciertas clases de delincuentes, que en lus denuncias presentadas ante los comandantes de los puestos militares, se prescinda del procedimiento acusatorio, y por regla general la denuncia oficial (notoria) se sustanciaba por va de cognicin. En la materia de prisiones es donde, ante todo, debi tener su expresin el sistema militar introducido por el Principado. La misma corte del emperador era en primer trmino no otra cosa que el cuartel principal, y por lo tanto, podan tenerse en ella presos, y ms tarde, entre las obligaciones as del emperador como de loa pi'esidende las provincias se contaba la de visitar y hacer comparecer anteellos de vez en cuando tales presos. P a r a i n s pectores subalternos de las prisiones se utilizaron los oficiales del prefecto de la ciudad y los del prefecto encargado del servicio de incendios. Estos eran los que dirigan en la capital la uinteria de crceles, en cuanto que la misma se hallaba en estrecha conexin con la polica urbana. La conduccin y la custodia de los inculpados que se enviaban desde las provincias Roma para que aqu los juzgase el tribunal d-^1 emperador, debieron corresponder en primer trmino los destacamentos legionarios reunidos en los llamados castra peregrina de la capital, y estos miamos destacamentos se hallaban bajo la jefatura de los comandantes militares de la ciudad de Roma, sea de los prefectos del pretorio. Estos prefectos, con relacin los cuales rega en primer trmino, desde el punto de vista penal militar, la separacin entre los satores y los evocati, eran tambin, sin duda alguna, los que gobernaban en ltima instancia las prisiones de la capital.Fuera de Roma, todo comando militar, que en cierta medida gozaba de independencia, como ya se ha advertido antes, tena atribuciones para dar rdenes de

arresto, que no se limitabun los autores de delitos m i litares, sino que tambin se referan la administracin e justicia civil, no faltando testimonios directos que as lo demuestran.Por fin, esta esfera perteneca tambin la custodia militar, la cual se aplicaba ciertamente por modo extraordinario los arrestados y condenados, ptjro de la que se haca uso no pocas veces cuando se trataba de personas principales.De esta suerte, al lado del arresto civil, vino desarrollarse el arresto militar, el cual, sin embargo, as en su valor como en la manera de ser aplicado, se pareca al arresto libre; era menos duro que aqul, y adems no deshonraba quien lo sufra. No pocas veces revesta la forma de internado reclusin bajo la vigilancia de un soldado, Pero el quebrantamiento de tal arresto era considerado y castigado como un criiaeu capital. 6. En Roma no hubo en ningn tiempo polica poltica, si por tal se entiende una determinada clase de oficiales del ejt-oito disposicin del poder central para los ines de la polica y de la poltica. Es claro, y as lo acreditan muchas veces los documentos histricos, que en los tiempos del Principado sobre todo, se us y abus con fiecuencia, para informaciones y noticias de esta claae, de aquellos soldados pertenecientes las guarniciones de la capital y que se distinguan por su inteligencia y fidelidad; pero los preteranos montados, los speculatoreSj se llamaban as, no por ser espas policacos, sino por ser averiguadores militares de noticias, igual que lo fueron ms tarde los expo ratores^Los centuriones y soldados legionarios, mencionados ya al tratar de la conduccin de presos, ocupaban sin duda una posicin en cierto modo poltica, correspondindoles servir de intermediarios entre la jefatura central militar j loa cuerpos provinciales de ejrcito; estos eran los/n*-

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mentarii peregrini, nombres qne se les daba, el primero, por razn de la funcin primitiva qne b a t a n desempeado, relativa al abastecimiento de vveres, y el segundo, por eer gentes que iban y venia.n del extranjero; estos funeioaarios les estaba encomendado el llevar noticias al poder central de los acontecimientos y votaciones que tuvieran lugar en las tropas provinciales, y el vigilar, por medio de subalternos inteligentes y fieles, los oficiales de alta graduacin que fueran ms menos sospechosos, por lo que ellos, como denunciantes secretos polticomilitares no sometidos ninguna clase de fiscalizacin, eran todava ms temibles odiados que los delatores en general. En tiempo de Diocleoiano estos oficiiles fueron trasformados, cambindoseles adems el nombre. Los agentes in re&5, que partir de esta poca comenzaron funcionar, esto es, los ejecutores imperiales, eran soldados como los frumentarii-, pero mientras que estos ltimos eran sacados de algn cuerpo de ejrcito, y aun en este servicio seguan estando subordinados los comandantes de los mismos, los agentes formaban un cuerpo independiente de tropas, separado del ejrcito en general, y el servicio se distribua entre todos, por grupos, asignando cada ^rupo una clase de negocios. El mando de estas tropas se entreg al nuevo comandante de la corte, al trihunus ei magister ofjiciorum. Adems, los frumentarii prestaban sus servicios dentro del ejrcito; loa agentes, en oambio, estaban en general disposicin del poder central para ejecutar todas las rdenes del gobierno y para entender en todos los negocios pblicos como especiales delegados del emperador; en los siglos siguientes se nos presentan siempre como rganos encargados de esta funcin. Las ocupaciones permanentes de loe mismos encontramos qne eran: de un lado, servir de jefes defcwreaMen las comandancias militares y en

los altos empleos civiles, con lo que vino generalizarse Y ser sancionada legalmente la inspeccin que de hecho ejercan los jefes militares por medio de sus subalternos; y de otro lado, el servicio de correos, el cual fue confiado enteramente los euriosi 6 administradores postales, pertenecientes la clase de agentes. Es probable qne los comandantes de los puestos militares de los siglos anteriores empleasen tambin en este servicio la mayor parte de su actividad. Pero, basta donde nosotros sabemos, no resulta que la administracin de justicia penal por el procedimiento sumario, la cual corresponda los staiionarii, fuese trasladada los euriosi; en las provincias, ya muy reducidas en extensin territorial, se bzo sentir ahora mucho menos que antes la intervencin de las autoridades militares en la administracin de justicia penal.La nueva institucin de los agentes, que sirvieron para que los aojos del emperador estuviesen en todas partes y lo vieran todo, institucin que hizo posible la continua vigilancia de aquellos funcionarios que no actuaban en la corte y la intervencin ilimitada del emperador en el cambio y comercio de noticias, en la correspondencia y en todos y cada uno de los casos particulares que acontecieran, utilizando al efecto las comisiones especiales, es acaso lo que presenta, con ms claridad que ninguna otra de las nuevas creaciones de Constantino y Diocleoiano, el sello de la trasformacin que estos emperadores operaron en el rgimen romano; as como cuando el emperador Juliano rompi con este sistema no hizo, ciertamente, otra cosa que hacer cesar temporalmente toda la institucin para que se renovara luego, inmediatamente de morir l. No puede decirse lo mismo de la polica, lo cenos de la polica de seguridad, la esencia de la cual consista ms bien en que el poder central, valindose
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de rganos subalternos, interviniese inmediatamente e a todas y cada una de las funciones pblicas. Pero tampoco poda la misma haber desaparecido completamente en esta materia, pues los agentes les corresponda, naturalmente, la obligacin de recompensar las denuncias penales cuando liubiere lugar ello, con lo que, lo mismo bajo los regentes que bajo el emperador Constantino I I , se renov, como fcilmente se comprende, y se renov sobre bases ms amplias y ms ciertas, el sistema de delaciones de los frumentar, con todos sua graves abusos.

CAPTULO XIII

MEDIOS COACTIVOS EMPLEADOS PARA INCOAK T PAKA SUSTANCIAS LAS CAUSAS CfilMlNALES

Hallbanse en estrecbo parentesco con las medidas referentes la seguridad pblica, los medios coercitivos que la comunidad pona disposicin de los magistrados para que stos pudieran incoar y sustanciar los juicios penales. Eu el procedimieato privado no aconteca as sino en la medida ms modesta, por cuanto el mismo, aun despus de liaber llegado adquirir su forma ms desarrollada, no reneg nunca de su origen, que era el juicio arbitral, y adems, la esencia de este juicio era que no poda promoverse sino peticin de ambas partes, siendo de advertir al efecto que cuando la intimacin al demandid para que compareciese ante el magistrado no fuera suficiente llevarlo ante l, el actor poda hacer uso del propio auxilio, echar mano dicho demandado, llevarlo al tribunal y conseguir de este modo la cooperacin del citado demandado para el juicio. Pero la manera como el magistrado intervena en el juicio privado era la misma en aquellos casos en que se hiciera uso de acciones procedentes de delito que en

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aquellos otros en que se tratase de acciones no derivadas de tal fuente, y por consiguiente, en tal respecto, podemos referirnos al juicio 6 procedimiento civil. Por el contrario, era cosa propia del concepto del juicio penal pblico, lo mismo del antiguo, en que slo intervena el magistrado, en el que intervenan el mngistrado y los Comicios, como del posterior procedimiento de la cognicin, el que el mismo fuera dirigido nicamente por el magistrado, lo cvial debe hacerse extensivo al procedimiento acusatorio, por la razn de que este procedimiento poda incoarse de dos maneras, ya instancia de parte privada, ya tambin por citacin y emplazamiento del magistrado. Ambas formas, la ltima d l a s cuales es la que predomin de un modo absoluto en la prctica, sern estudiadas en detalle, en su aplicacin al procedimiento acusatorio, en el libro siguiente. Aqu slo liemos de examinar, en general, cules eran las atribuciones que la magistratura coi'respondan para incoar y sustanciar el procedimiento penal pblico. Los medios que este propsito se le preceptuaban eran: la citacin personal {voeatio); la comparecencia forzosa, para lo que poda emplearse la captura [prehensio], y posteriormente, la busca requisa {requisitio); el arresto, y en ciertos casos el auto de constitucin de fianza {praedes vades); la citacin no personal, verificada, sobre todo, por edictos; por fin, la incoacin y sustanciacin del procedimiento penal contra los ausentes, 1.^ La citacin del acusado 6 inculpado para ante el magistrado no era una institucin que perteneciera al Derecho penal, ni tampoco al procedimiento penal en general, sino que era una manifestacin de la facultad general que tenan los depositarios del impeHum para mandar toda persona sometida su poder que compareciese ante ellos personalmente, facultad de que en el proceso

jjal se haca aplicacin courespecto los testigosy los iicusados, al principio de dicho proceso, y menudo en forma tal, que el mismo magistrado qae citaba no poda ijrever con seguridad cules podan ser las consecuencias jurdicas que haba de producir la citacin. Se daba sta el nombre de llamamiento, vocatio, porque se continuaba la tradicin de los primitivos tiempos, cuando las relaciones de la vida eran muy sencillas y los mandatos de comparecencia se comunicabau verbalmente al interesado por medio de uu alguacil, dentro del distrito (!e la ciudad; ahora, el carcter jurdico de tal llamamiento no cambiaba cuando haba que hacerlo en algn ]ugar ms apartado y utilizando al efecto algn funcionario intermedio, en cuyo caso la citacin se llamaba evocatio. Tratbase d un acto administrativo dispuesto por el magistrado su arbitrio, acto en el que era ante todo preciso determinar el sitio y el da de la comparecencia. Poda lo mismo ordenarse la comparecencia inmediata ante el magistrado que sealar al efecto un t r mino posterior; esto ltimo es lo que estaba prescrito, :iegn ya se ha dicho (p, 175), para el juicio en que intervenan el magistrado y los Comicios, cuya ajertura llevaba por eso el nombre de sealamiento de uu trmino {diem dicere), y el aplazamiento de dicho juicio para uu nuevo da fijo se denominaba sealamiento de un plazo ulterior {diem prodicere). Es claro que el mandato de comparecencia haba de exigir una cosa qae fuera posible, por lo que, si se diriga un individuo ausente del lugar del juicio, era preciso que se tomara en cuenta la distancia que estuviese el citado. Pero eu este particular no haba ms norma que el arbitrio del magistrado. Eu los tiempos posteriores se liabla de sealamiento de plazos para las citaciones cuando se tratara de 'argas distancias; segn una disposicin de Teodosio I, del

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a o 380, al citado deba regularmente, en este caso, conce drsele un plazo de treinta das antes de comenzar el viaje para que pudiera ordenar sus asuntos. Por lo dems, ni en la poca antigua, ni mucho menos en la posterior, haba una forma determinada en la que debieran hacerse las citaciones; las leyes dejaban en esto libertad completa al magistrado. 2.* En caso de que el citado no obedeciera la citacin, poda el magistrado emplear contra l medios coercitivos; sobre todo los depositarios del imperium y los tribunos del pueblo podan hacer uso en este caso de sus appariiores para hechar mano los rebeldes y hacerles comparecer por fuerza; del propio modo, s el citado no se constituyera en el lugar fijado en el tiempo preciso, el magistrado repeta la citacin y la haca efectiva por medio de la coercicin, con lo que la converta en citacin cualificada. Tampoco estos actos pertenecan propiamente al procedimiento penal, sino que eran la aplicacin un caso concreto de la facultad general que los magistrados tenan para reducir los desobedientes, pues la intervencin policaca y los bandos, as de las autoridades subordinadas como de las coordinadas, fueron cosas permitidas en todo tiempo y de las cuales se hizo uso segn las circunstancias. El hecho de negarse comparecer en el juicio criminal era un acto que caa dentro de la esfera del Derecho penal, por cuanto fue constituido en delito independiente, lo cual aconteci acaso en tiempo de Severo, y lo que parece, debido al.creciente influjo de los intereses fiscales. Lo propio implicaba la tardanza en deferir la citacin, no ya la primera y simple, sino la repetida y cualificada: aquel quien se citase como acusado en cansa criminal, haciendo la citacin el tribunal correspondiente por medio de cdula de requisicin dirigida

las oportunas autoridades, ya del Reino, ya de la ciudad, y adems por anuncio pblico, y sin embargo no acudiese al llamamiento, era incluido en la lista de los buscados (requirendi), sus bienes quedaban embargados, y si el buscado no se presentaba en el trmino de un ao, contar desde el da de esta citacin cualificada, si no justificaba su tardanza, dichos bienes pasaban al fisco, sin qne, por lo dems, este hecho ejerciera influjo de ninguna clase en la snstanciacin y tratamiento del asunto penal que hubiere motivado la busca requisicin. 3,* Aquel quien se citase en concepto de inculpado en el juicio penal pblico y compareciese ante el magistrado, 6 bien fuese conducido por la fuerza la presenci a de ste, poda el magistrado constituirlo en arresto 6 prisin provisional, segn el sistema antiguo. Y hasta puede dudarse si este arresto provisional no era la regla general para todos los casos de delito en los ms an^iguos tiempos. La circunstancia de que al actor privado le era consentido hacer uso del propio auxilio con el obj e t o de interponer la demanda; el haber quedado sin contestar la pregunta relacionada con esto, sobre si al acusado de hurto que era llevado ante el pretor deba necesariamente dejrsele de nuevo en libertad hasta que se pronunciara la sentencia; el haber quedado tambin incontestada esta otra pregunta: qu se haca en el caso de que el procesado no prestara fianza de derecho civil privado?, y por fin, el hecho de que la absolucin se le daba el nombre general de solucin)), hacen sospechar con bastante fundamento que originariamente el pretor poda conceder que en los casos de juicios privados por caisa de delito el actor pudiese tener arrestado en su casa al inculpado. Por lo que al juicio penal pblico se refiere, este juicio es probable que en los tiempos ms

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antiguos fuese siempre capital, por lo que, segn el or den jurdico primitivo, no debi ser posible dejar en libertad semejantes procesados. Ahora, slo puede ad mitirse que la prisin 6 arresto provisional era un keclio permanente cuando se tratara del juicio penal pblico, en el sentido de suponer que el magistrado liaba d e ordenarla en todo caso; no haba, sin embargo, n i n g n medio coactivo para constreirle admitirla, por cuanto el arrestode cuyas modalidades liemos tratado en el anterior captulo,lo mismo que toda coercicin, depen da del arbitrio del magistrado. La tradicin nos muestra que el arresto provisional en el juicio penal pblico d-ependa, adems del arbitrio del juez penal, del de los magistrados que tenan dereclio ejercer la intercesin, sobre todo del de los tribunos del pueblo, los cuales p o dan obtener, sin ms, que todo arrestado quedara libre, facultad de la que bicieron uso con no poca frecuencia por el motivo de que dejaiido libre al procesado era posible el destierro del mismo (p. 79); este fue el medio p r i n cipal que se utiliz para ir poniendo limitaciones al eje rcicio de la pena de muerte. En un principio, la liberacin del arrestado pudo lograrse haciendo extensiva al procedimiento penal pblico la constitucin de fianza {vadimonium), constitucin de fianza que, lo que pare , ce, slo se empleaba primitivamente en el juicio privado; segn una leyenda verdaderamente antigua, ya los magistrados patricios de la poca anterior los decemviros fueron constreidos por los tribunos del pueblo admitir nna fianza pblica {praedes vades) constituida por un acusado, fianza cuyas modalidades por cierto se c o n r i nieron con los tribunos, y seguir el proceso cont r a aqul dejndolo en libertad, Pero parece que tambin s e poda dejar sin efecto el arresto provisional aun no constituyendo fianza. As parece que siguieron las cosa s

hasta la poca de los Grracos. Esta proteccin trib unicia, flue fiae introducindose caso por caso, les era negada por regla general los delincuentes comunes, por lo que cuando menos la administracin de justicia penal verdaderamente tal continu siendo posible ejercitarla. En el siglo ltimo de la Repblica empez tambi n hacerse uso del nuevo procedimiento por quaesiiones; los pretores que dirigan estos tribunales deban disfrutar del derecho de citar correspondiente los magistrados, pero segn parece, carecan del de imponer el arresto provisional; lo menos, se ve que aun los procesados por las quaestiones de homicidio estaban siempre en libertad, Finalmente, ya acaso desde los mismos tiempos de C. Gvaeo, ;)ero con seguridad parLir de la ley Julia de vi, los ciudadanos estaban libres, por prescripcin legal, de sufrir arresto provisional, por lo que en ningn caso era necesaria la constitucin de fianza. Desde este momento no puede hablarse realmen te, cou relacin al ciudadano romano, ni de arresto provisional ni de fianza. Todava en los tiempos primitivos del Imperio se hizo valer en las provincias este privilegio del ciudadano, tanto contra Uis autoridades municipales como contra los oficiales romanos. Durante el Principado volvi hacerse uso del arresto provisional y de la fianza, con respecto los ciudadanos romanos, si es que alguna vez haban llegado perder su fuerza, no ya slo de derecho, sin o tambin de hecho; y se volvi hacer uso de ellos, quiz tomando precisamente como punto de apoyo la misma citada ley de Csar, mediante la interpretacin extensiva de aquella clusula de esa ley que conceda al magistrado el derecho de mandar arrestar los individuos por causa de desobediencia y de desrdenes. La realizacin efectiva "e tal precepto era incompatible con el envo, por ejem-

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po, Eoma, desde Italia y las provincias, de los ciudadanos romanos procesados por delito capital; y lo propio cabe decir de la menor aplicacin efectiva de la pena de muerte. Quiz se inmiscuyera tambin en esto el poder excepcional del ms alto tribunal, que no estaba sometido . las leyes, sino sobreests; sinembargo, nosotros al menos, no nos es dado establecer diferencia alguna sobre el particular entre la competencia de las varias autoridades penales, y ms bien nos pai*ece que en los tiempos del Principado la facultad de arrestar era una de las contenidas entre las facultades penales, en general, correspondiendo!e en dicha poca, al menos en determinadas circunstancias, probablemente aun los magistrados que dirigan las guaestiones. El modo de eiercicio de este derecho de arresto no se diferenciaba en principio esencialmente del modo como se haba ejercitado antes. La ley tena prescrito el arresto para la ejecucin de la pena, del cual nos ocuparemos en el libro V; no tena ordenado el arresto provisional para la instruccin del proceso. El juez penal, cuando citase para un da determinado, poda su arbitrio, prescindir del arresto provisional, lo que no le estaba prohibido n i aun en las causas capitales, admitir fianza de que el que se hallaba en libertad compai'ecera en el da fijado, y esta fianzaque no se llamaba ya vadimonium, sino saiisdatio 6 fideiussioacaso pudiera ir acompaada de un arresto privado; finalmente, disponer que el acusado fuera conducido la crcel pblica: el propio juez e r a quien asimismo determiuaba su discrecin las m odalidades con que haban de aplicarse tanto la fianza c orno el arresto. Claro est que este efecto se deban tener en cuenta, de un lado, la gravedad de la acusacin, y de otro, la personalidad del acusado. A las personas de cierto rango y las mujeres, se les tenan ms conaide-

raciones; en cambio, los esclavos era preciso tenerlos en arresto provisional, si el seor no constitua fianza por ellos. Una consecuencia natural de la organizacin que posteriormente se diera al juicio por calumnia, fue la de que en el procedimiento acusatorio de los tiempos avanzados se pudieran imponer al acusador la obligacin de )a fianza y el arresto provisional, por el motivo de qne, segn se demostrar en el captulo correspondiente, todo acusador quedaba sometido una accin contraria semejante la que l ejerca. 4. Sin embargo de que la citacin era uno de los elementos esenciales del procedimiento penal, no consideraban los romanos que haba tenido lugar sta cuando se hubiera encontrado efectivamente al acusado quien la citacin se haca, sino tan pronto como la hubiere realizado el magistrado con derecho hacerla. Con respecto al procedimiento en que intervenan los magistrados y los Comicios, procedimiento regulado del modo ms riguroso, bastaba con que en el da sealado para tomar la resolucin correspondiente, antes de que votara la ciudadana, se tocase el cuerno delante de la casa del acusado, el cual no era necesario que estuviese presente. En el procedimiento ordinario, la notificacin se haca, por lo regular, mediante nuncios funcionarios al efecto; pero desde el punto de vista legal, bastaba con hacer la citacin por medio de llamamientos pblicos de carteles pblicos, igual para los acusados presente's que para los ausentes, advirtiendo tan slo que, en este ltimo caso, como ya dejamos advertido, deba fijarse un plazo mayor para la comparecencia. A este acto de la citacin se aplicaba tambin la concepcin romana, segn la cual todo el mundo estaba obligado conocer el orden jurdico vigente, no aprovechando para nada el alegar la ignorancia del derecho (p. 100),

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si bien, claro est, con la reserva de que el magistrado poda otorgar excepciones en los casDs concretos y conceder la restitucin. Durante el Pi-intit)ado, cuando se introdujo en el dereclio civil la citacin por edictos eu lugar de la citacin personal, hubo de aplicarse tambin los juicios penales la forma de esa citacin por edictos, sea la costumbre de citar por tres veces. 5." De lo es-puesto resulta ^ue, una vez que liubiera tenido lugar la citacin on forma legal, el procedimiento penal pblico contra el ausente segua su curso, importando poco que la tal citacin se hubiera hecho directamente al interesado, 6 por edictos pblicos, y sin tener eu cuenta tampoco que el citado hubiese tenido conocimiento tiempo de la citacin, que no lo hubiese t e nido. El procedimiento penal pblico conoci solamente lacitacin del derechocivil; no conoci lalitisoontestacin de este derecho. Pero en la prctica, este principio experiment esenciales limitaciones. El procedimiento penal fue siempre un procedimiento odioso y rodeado dedihcultades cuando en l no se admitala defensa, cuando sta se hallaba mermada, aun en los casos ea que el citado fuese culpable de dicha no admisin, y hasta en aquellos otros en que hubiera l mismo reuuaciado la defensa. Estas dificultades y peligros se aumentaban medida que aumentaba la gravedad de la pena. Con respecto la de muerte, ha de aadirse tambin que, si no era antijurdico, era, s, cuando menos, inconveniente decretar una penalidad cuya ejecucin no poda asegurarse. Tocante las penas pecuniarias, por lo mismo que en ltimo caso se procela al concurso de los bienes del condenado, y ste no poda im,pedirlo, es claro que dicha ejecucin estaba siempre asegurada. Por lo tanto, la regla general era que no ae condenase muerte sino cuando el procesado estuviera sometido arresto provi-

"onal, lo cual se explica teniendo en cuenta, de un lado, g si se prescinde de los juicios que terminaban por el destierro del acusado y por la interdiccinla cual imTjlicab*- seguramente una condena condiciona! muerte, _^ carecemos casi por completo de testimonios que nos acrediten haberse pronunciado condenas contra los ausentes en aquellos juicios capitales en que intervenan los magistrados y los Comicios, y de otro lado, atendiendo que las condenas capitales recadas aun en provinciales ausentes se consideraran durante los ltimos tiempos de la Eepblica como un modo abusivo de ejercitar el imperium. En los juicios de interdiccin de la poca de Sila, era la condena del ausente indispensable desde el punto de vista jurdico, por cuanto no presentndose los acusados, no quedaba otra va que sta para resolver el asunto; as aconteci muchas veces. Pero tambin aqu se presentaron en oc-asiones obstculos. Si en procesos ms menos polticos, como los entablados consecuen cia de la conjuracin de Catilina, en los que se incoaron por la muerte de Clodio, y sobre todo en los ^ que tuvieron Jugar por causa de la muerte del dictador Csar, los acusados renunciaron defenderse, esta circunstancia fue siempre mal mii-adaj j si algo puede justificar la revo cacin de las condenas penales Armes, consideradas por los romanos con razn como destructoras del Estado, es precisamente el hecho de que las mismas recayesen sobre procesados ausentes. Eu el procedimiento penal ya modificado de la poca del Imperio, aparte de haberse restablecido la pena de muerte, de haberse aadido la de privacin de libertad 7 de haberse cambiado la de interdiccin en la de deportacin con prdida del derecho de ciudadano, fue regulado con normas precisas, tanto positivas como negativas, el procedimiento contra los contumaces. Por regla

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general, en todo proceso que condujese la pronuaciacin de sentencias contra la vida, la libertad el derecho de ciudadano, no era posible dictar el fallo condenatorio sino en presencia del acusado, y si ste se encontrara ausente, en cuyo caso, hasta donde nosotros sabemos, slo se atenda al hecho mismo de la ausencia y no sus causas, el procedimiento se suspenda para hacer ectouces uso de la req^uisicin anteriormente mencionada. En los asuntos penales de escasa importancia, segua permitindose condenar al ausente. No es este el momeoito de ver hasta qu punto se atuvieron las reglas sentadas loa tribunales de la poca imperial.

LIBEO

TERCERO

EL PROCEDIMIENTO PENAL
C A P T U L O P R I M E EO
LAS FORMAS DEL PROCEDIMIENTO PENAL

Haba dos formas fundamentales de procedimiento: el juicio arbitral y la inquisicin. El Estado intervena unas veces para resolver por un medio judicial arbitral las contiendas jurdicas entre dos particulares; entablbase entonces un procedimiento que requera la existencia de partes, las cuales exponan lo que sus intereses crean oportuno ante el tribunal,y luego ste decida; la decisin poda darla, bien nn t r i bunal de jueces profesionales, bien un tribunal de jurado. Este procedimiento era tambin aplicable los delitos, si bien no era enteramente adecuado al carcter tico de estos ltimos; sn embargo, como dicho procedimiento no se diferenciaba esencialmente del que se empleaba para los hechos no delictuosos, no es posible que en el Derecho penal hagamos la exposicin del mismo. Adems, esta forma de proceder desapareci bien pronto del Derecho penal, ms todava en la prctica que en los libros de derecho, y lo que de ella continu practicndose, singularmente en el procedimiento por

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injurias, ea mejor que lo dejemos reservado para el libro siguiente. Otras veceSj el Estado instrua proceso espontneamente, sin excitacin ajena, para ver si se haba cometido un delito, y cmo, y para sealar la pena. Aqu no haba partes en el sentido jurdico, sino que quienes se hallaban frente frente en este procedimiento eran, de un lado, la comunidad por medio de su representante, y e otro lado el acusado. As como la base del juicio arbitral era el auxilio que el tribunal prestaba en nombre del Estado al lesionado que lo haba pedido, as tambin la. base del procedimiento penal pblico, provocado principalmente por cansa de daos inferidos la comunidad, consista en el ejercicio del propio auxilio por parte de sta; y si aquel juicio tena como fundamento la equidad y la mediacin, ste, en cambio, era un modo de ejercitar la defensa en estado de necesidad, apoyndose ea el arbitrio que es inevitable en casos tales. De este ltimo procedimiento penal es del que vamos ocuparnos ahora; pesar de la diferencia de formas que en l hubo, podemos considerarlo como una unidad y como un solo y orgnico todo enfrente del procedimiento privado. El procedimiento penal pblico revisti dos formas: la antigua y primitivamente nica de la intervencin de oficio, sin excitacin de nadie, sea la cognitio^ y la ms moderna de la inculpacin accusatio. La instruccin de todo procedimiento penal pblico se verificaba siempre ea nombre del Estado y con intervencin de ste; pero, mientras que cuando se realizaba por cognicin, el proceso lo instrua un magistrado representante de la comunidad, cuando se haca uso de la acusacin, por el contrario, sta quedaba entregada en manos de un particular, que poda desempear libremente tal funcin

pblica, j que no teca nunca facultades para desempearla sino en el caso concreto de que se tratase. Es imposible hacer un estudio cientfico-expositivo de la cognicin en su forma pura, tal y como se vericaba en el procedimiento primitivo en que slo intervena el magistrado, tal y como se verificaba tambin en el procedimiento ante el emperador y sus mandatarios, procedimiento que fne una resurreccin del anterior, y tal y como se verificaba durante el Principado en el llamado procedimiento extraordinario, que se puso en prctica en esta poca al lado del acusatorio. Y es imposible dicho estudio, porque la esencia de la cognicin consista en la carencia de formalidades establecidas legalmente. La ley no sealaba ninguna forma fija ni para la apertura del juicio, ni en rigor tampoco para su terminacin. El magistrado poda sobreseer y abandonar la cansa en todo momento, y en todo momento tambin poda renovarla; la cognicin no consenta, por su propia naturaleza, que se diese una absolucin tal, que impidiera abrir de nuevo el mismo proceso. El interrogatorio del inculpado, interrogatorio que ya no se conoce en el juicio penai de poca posterior, debi constituir el punto central del procedimiento primitivo, por cuanto ningn interrogado poda negarse contestar al magistrado que le preguntaba. A ste, al depositario del imperium, le era permitido recibir denuncias, esto es, testimonios anticipados, de todas las maneras y por cualquier conducto, y B derecho citar y examinar testigos no poda tener U limitaciones, como ms tarde se le impusieron al acusador particular. Se admita en este procedimiento la defensa en tanto y hasta donde lo consintiese el magistrado que verificaba la inquisicin; j si no tan slo el sentimiento del derecho, sino tambin la costumbre se Oponan que se dejase de oir al acusado, es claro que
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en el procedimiento que nos ocupa, derivado del derecho de la guerra, tuvo sin duda que estimarse como admisible la defensa por medio de tercera persona, y en algunas circunstancias se mandaba que esa defensa tuviese lugar. Las limitaciones puestas al poder del Estado, ya por costumbre, ya por ley; la prohibicin de las mutilaciones corporales, y la imposibilidad de aplicar el tormento ms que los inditiduos no Ubres, sirvieron seguramente de contencin al obrar de los magistrados; pero otras reglas que se presentan como criterio regulador de la conducta de stos, saber: que no deban tomarse en consideracin aquellas denuncias cuyo autor rehusaba dar su nombre; que el testimonio del esclavo contra 8u propio seor no deba apreciarse, y que los testimonios de los esclavos dados en otras causas no deba prestrseles crdito sino cuando los dieran previa la aplicacin del tormento cuestin penal; estas reglas, decimos, no tenan el carcter de preceptos propiamente positivos, aino que eran tan slo normas directivas dadas por la sana inteligencia de los hombres j por las relacin es de la vida, y las cuales, por lo mismo, no fueron aplicadas nunca de un modo indefectible, sin excepcin. Es evidente que este procedimiento penal pblico en. 3U ms antigua forma, sea la primitiva coercicin correspondiente los magistrados, como podemos tambin llamarlo, dejaba los individuos entregados al arbitrio sin lmites de los rganos del imperium; y si toda la evolucin interna de la comunidad romana vino parar que el ejercicio del im^perium hubiera de verificarse en la forma ordenada por la ley, la expresin ms antigua de esta limitacin legal del imperium la tenemos en las ligaduras puestas al ejercicio de la potestad penal con respecto los ciudad anos, y debidas la trasformacin

ante todo del procedimiento penal capital pblico en un procedimiento en el cual intervenan los Comicios juntamente con el magistrado. Sin embargo, no por esto qued abolido el principio de la cognicin, es decir, el principio de que la instruccin de los procesos penales fuera cosa entera y exclusivamente encomendada al poder del magistrado, ni tampoco sufri por ello limitaciones la competencia de ste; lo nico que sucedi es que empez permitirse los ciudadanos apelar ante la ciudadana del fallo dado por el magistrado, quedando mientras tanto en suspenso el mismo y pudiendo despus ser anulado por la ciudadana ante la cual se apelaba. A este efecto, tuvo una importancia grande en el desarrollo del procedimiento penal la circunstancia de que para hacer posible una decisin respecto de los ciudadanos, era preciso dar, no slo lasentencia, sino tambin los fundamentos dla misma, las pruebas (le la culpabilidad del condenado; por lo que, al lado y despus de la inquisicin que sin formalidades legales haba llevado cabo el magistrado, se haca uso de un procedimiento preparatorio, llamado awg'wmio, en el cual estaba fijamente determinada la citacin y fijamente determinados los plazos, y en donde se admita, adems de la autodefensa, la defensa por medio de tercera persona (pp. 176 y siguientes). Si en el procedimiento penal en que no intervena nadie ms que el magistrado, ste se nos presenta como juez d l a causa, en cambio, el puesto que le corresponda en la anquisicin era esencialmente el de ministerio pblico. Lo poco que sobre esto puede inferirse de los insuficientes documentos que han llegado hasta nosotros, lo h e mos expuesto ya. No puede caber duda alguna de que si el Derecho romano lleg construir en general un procedimiento penal regulado por la ley, las bases para este procedimiento las ech la anquisicin.

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Por lo expuesto puede inferirse cuan grande fuese la energa que acompaaba la inatrucciu sumarial de la poca republicana, y loa informes detallados que tenemos tocante al proceso de las bacanales nos demuestran con cunta extensin y en qu formas tan severas pudo ejercer sus funciones la inquisicin de esa misma poca. Cuando el crculo de las relaciones de la vida pblica era en Roma muy reducido, cual aconteca en los primeros tiempos, y el Senado apoyaba constantemente los particulares magistrados, fue posible que stos, no obstante au carcter de anuales^ ejerciesen su im^perium con eficacia para mantener la paz dentro de la ciudad, Pero la insuficiencia del antiguo procedimiento penal pblico se mostraba ya en el hecho de que, si el mismo serva para restringir el arbitrio del magistrado, su proteccincon excepciones que fueron desapareciendosolo se extenda los ciudadanos, 4 los oindadanos varones, y aun stos slo dentro de la ciudad de Roma. Pero, sobre todopor o mismo que en la evoluciu poltica romana no se tomaron en cuenta esencialmente ni las mujeres ni los no ciudadanos,los magistrados quienes se hallaba encomendada la direccin del derecho penal pblico rehusaban sus servicios para los delitos comunes; mientras que, por otra parte, los procesos polticos llegaron ser en manos de los tribunos del pueblo una palanca utilizable y menudo utilizada por ambos partidos, pero que principalmente favoreca la democracia. Lo cual dio como resultado que en el siglo ltimo de la Repblica se verificase una trasformacin radical en el procedimiento penal pblico, convirtindolo en el procedimiento acusatorio ya mencionado al principio de este captulo. La concepcin del procedimiento penal acusatorio como una trasportacin de la forma procesal propia del

derecho privado, esto es, del juicio arbitral entre demandante y demandado, al juicio penal pblico, era una concepcin muy acomodada los oigenes del nuevo sistema, yla cual encontramos sirvi de criteriolegalmente, aun despus de hallarse desarrollado dicho sistema, para muchas importantes cuestiones; as lo demostraremos luego. En teora, sin embargo, el sistema acusatorio se atena ms bien al principio de derecho penal pblico, segn el qne, el Estado mismo era el que proceda por s tanto instruir el proceso como la pronunciacin de la sentencia. En cambio, se dio un nuevo paso en lo relativo las limitaciones de los derechos de ios magistrados, pues se priv stos de una vez para siempre de las facultades de instruir las causas, trasladndosela un representante de la comunidad que no fuese magistrado. A stos sigui estndoles confiada la facultad de pronunciar sentencias, r a l a ejercitasen en concepto de presidentes de algn collegium, como aconteca en el juicio por jurados dentro de la capital y en aquel otro en que intervenan los cnsules y el Senado, ora resolviesen personalmente la cuestin de la culpabilidad del procesado, previo el nombramisnto de un consilium que les diera su dictamen, como aconteca de un modo predotninante en los juicios penales de la poca del Imperio. Si en este procedimiento no se atribua mi magistrado el papel de acusador, como aconteci con el advocatus fisci en los juicios fiscales de los tiempos del Imperio y como acontece actualmente con los funcionarios del ministerio publico, debise sin duda q u e , si la opinin de los magistrados poda ser rectificada por una resolucin de los Comicios, no poda serlo, en cambio, por la de un jurado, y que el nuevo sistema acusatorio comenz practicarse en la forma de juicio por jurados. De aqu que en la anquisicin el puesto de

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la instruccin preparatoria sumarial viniera ocuparlo la interposicin de la accin del mismo modo como se interpona sta en el juicio privado. Si en este estudio slo podemos hacernos cargo de la cognicin incidentalmente, causa de la ausencia de formalidades que la caracterizaba, y lo mismo de la anquisiciD, por faltarnos datos en cuanto la misma, en cambio, debemos intentar hacer una exposicin completa del procedimiento acusatorio en este tercer libro de nuestro examen del Derecho penal. Seguramente que se introdujo ese procedimiento por va legislativa, por un conjunto de disposiciones especiales tocantes diversos tribunales pretorios por jurados acomodados los varios delitos (p. 212); pero todas estas disposiciones especiales tenan de comn el principio segn el cual las ofensas causadas al derecho comn, al de todos, se castigaban por un representante libre y con arreglo un procedimiento judicial que fue adquiriendo importancia frente al procedimiento privado, y la doble ley dada por Csar sobre los indicia publica y los indicia privata autorizaba tambin de una manera sistemtica para hacer uso de un procedimiento penal distinto del procedimiento propio del derecho privado y constituido como un todo unitario y orgnico. Al procedimiento penal pblico de los tiempos posteriores vino darle forma fija la circunstancia de que dicho procedimiento haba tenido por largo tiempo como punto de apoyo y como criterio director el sistema del procedimiento privado. Advertase esto ante todo en ia divisin de los delitos y en la determinacin de las clases de ellos. En el antiguo procedimiento no poda haber, tocante al particular, ms que principios directivos generalesj se ve de un modo expreso que lo mismo en los juicios en que slo intervena el magistrado que en aquellos

otros en que intervenan magistrados j Comicios, podan reunirse en un solo proceso penal delitos diferentes (p, 213); y es muy probable que aun en el procedimiento acusatorio sean supervivencias de este defecto radical, inherente al procedimiento penal antiguo, la circunstancia de estar comprendidos legalmente en un mismo grapo el homicidio, el salteamiento y el incendio, y la circunstancia de que la persecucin y tratamiento de la perdueiin se llevaban cabo eludiendo toda suerte de restricciones legales. Desde el punto de vista procesal, era necesario que la accin interpuesta se fijara bien determinadamente, al modo de la litiscontestacin del derecho civil; pero adems, cuando el que interpusiese aqulla, esto es, el acusadoi', fuera un representante de la comunidad, se le conceda la facultadcomo se ve sobre todo bien claramente en la materia de citacin de testigos de suministrar las pruebas del hecho, facultad que no se le reconoca al demandante en los juicios privados, pero que acompaaba los magistrados siempre que se tratase de juicios penales pblicos. S cuando el magistrado abusase hiciera mal uso de su potestad penal, lo ms que poda acontecer era que se casara su sentencia, en cambio, segn el nuevo sistema penal, al acusador que abusara 6 hiciera mal uso de su derecho de interponer accin se le castigaba, lo mismo que de largo tiempo antes vena aconteciendo en los casos en que se entablase accin privada calumniosa; por el contrario, ahora se hizo necesaria una cosa que no haba tenido lugar nunca con respecto los magistrados para excitarles perseguir los delitos, sea establecer en la ley la perspectiva de recompensas para los acusadores victoriosos que, sin o bligacin oficial de erigirse en tales acusadores, prestasen servicios de esta naturaleza la comunidad. Si nuestras concepciones, habituadas la maqui-

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naria poltica reglamentada, repugna el que se haga depender la intervencin del Estado en la persecucin de los delitos pblicos de la denuncia voluntaria lieclia por un particular con el ol)jeto de que el ministerio pblico proceda la realizacin de un acto tan grave como odioso, en Boma no suceda as, y el que estudia la vida de aquella sociedad se convence de que en los tiempos de la decadencia de la Repblica el sistema mencionado contribuy aumentar y fortalecer, ms bien que disminuir, la represin de los delitos por parte del Estado. Es seguro que los depositarios del im^erium y sus auxiliares, no solamente tenan facultades para castigar los delitos que caan dentro de la esfera de su competencia, aino que estaban, obligados hacerlo de oficio; pero esta obligacin no estaba sometida ms vigilancia que la de la conciencia del mismo funcionario; y cuando se introdujo el nuevo sistema peual, el procedimiento que nos ocupa era, segn todas las probahilidades, un procedimiento realmente excepcional, que si se aplicaba los delitos de los bandoleros y otros actos semejantes que pusieran en peligro el orden pblico, en cambio, lo general y ordinario era que no se aplicase, sin que tal omisin se estimara como jurdicamente punible; es ms, teniendo en cuenta toda la manera de ser de la comunidad romana, no poda ser oportuno el someter pena semejante omisin. Por el contrario, cuando se permiti que todo el mundo pudiera entablar libremente las acciones penales, y singularmente los que en algn modo fueran lesionados por el delito; adems, y en primer trmino, cuando la juventud esforzada de la clase superior fue invitada al desempeo de las funciones de acusadora y denunciadora de loa delitos; cuando el pretor de las guaestiones no poda rechazar sin fundamento jurdico las acciones penales que se entablaran ante l, de la

ropia manera que el pretor de la ciudad no poda rechazar tampoco sin motivo legal las acciones privadas que se interpusieran ante su autoridad pues una vez que se cumplieran los requiaitos legales, estaba obligado admitir tales acciones, cuando no por declaracin expresa del edicto, que es probablemente lo que aconteca coa respecto las mentadas acciones penales, lo menos por razn del mero ejercicio de su cargo; cuando sucedi lo que acabamos de decir, debe suponerse que se aumentaran las demandas penales j que hasta se desencadenaran la fiebre y el prurito de las venganzas privadas j de los embrollos, con lo que result no ser fcil combatir el mal poltico sino por medio de otro mal. T a se comprende que no tardaran en presentarse las detestables consecuencias de tal sistema. En el libro anterior se ha hablado del caso que ee presentaba en la poca de Sila, de que no se siguiera proceso contra un homicida llevado ant* las autoridades encargadas de la seguridad y confeso ante ellas, cuando estas autoridades no dieran curso i asunto y no hubiera tampoco nadie que lo tomase su cargo; lo cual era sin duda reprobable, pero, hasta donde nosotros sabemos, en los tiempos de la Repblica no exista remedio alguno contra este mal. La regla era invariable: el procedimiento penal pblico, partir de la poca de los Gracos, deba tener lugar, lo mismo que el procedimiento civil, en forma acusatoria, y las obligaciones legales de los magistrados puestos para administrar justicia se limitaban tener que admitir las correspondientes acciones y peticiones. En la poca del Principado, se hicieron ms tirantes, tambin bajo este respecto, las riendas del gobierno. "--lerto, que desde el punto de vista legal continu man^iindose el principio de que para el procedimiento P^nal ordinario era preciso que hubiese un acusador vo-

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luntario; pero de heclio, lo que aconteci fue que comenz considerarse tal procedimiento como cosa propia y exclusiva del magistrado, y poco poco este criterio es el que vino prevalecer. Los derechos del juez penal de la elase de magistrados fueron en este respecto ms amplios que sus obligaciones. Tena que admitir las demandas que se le presentasen; pero, conforme au discrecional arbitrio, no sometido limitacin legal de ningn gnero, poda resolver los asuntos por la va de la inquisicin, lo mismo que aconteca en el dereclio civil cuando las leyes no concedan accin; y esto tena lugar ante todo en los asuntos penales, donde las leyes determinaban las acciones privadas de que baba de hacerse uso, no daban ninguna accin, y donde adems, lina vez hecha la inquisicin, se condenaba penas pblicas. Tal fue la base del procedimiento penal extraordinario de que hablan las fuentes jurdicas, sea la cognicin penal, cuyo criterio y norma directriz era el dar facultades al magistrado para sustanciar el procedimiento sin que mediara acusacin formal, al revs de lo que suceda cuando estaba legalmente obligado admitir las acciones que se interpusieran ante l, y sobre todo, el darle facultades para otorgar los denunciantes la proteccin jurdica que pedan, pesar de que no estuviera prescrita legalmente; adems, si el que tena derecho para entablar accin civil solicitaba la imposicin de pena pblica, el magistrado tena facultades para remitirle aquella va jurdica para permitirle hacer uso de la acusacin criminal. Este auxilio jurdico, que era extraordinario por su origen y que de extraordinario se calificaba, vino poco poco convertirse en ordinario en buena parte; y en los tiempos del Principado, efecto, por un lado, del estancamiento de la legislacin (p. 142-43), y por otro lado, de loa praejudicia de las autoridades y

de los rescriptos especiales del emperador, hubo multitud de casos delictuosos en que el hacer uso de la cognicin, de la rpida y meticulosa cognicin, se consider no jpenos obligatorio para las autoridades que el permitir la acusacin. Adems de la generalidad que por ley acompaaba esta ltima, comprenda la cognicin penal una esfera amplia, que cada vez fue extendindose ms. Los juicios que tenan lugar ante los cnsules y el Senado solamente pertenecan al gnero de las cogniciones en cuanto que las autoridades no tenan obligacin de admitirlos y en cuanto no era legalmente forzoso someterlos la forma del procedimiento acusatorio; sin embargo, lo general era que se les aplicase esta forma. Tambin en los juicios penales ante los gobernadores de las provincias, si bien se hallaba excluida la posibilidad de hacer uso del procedimiento por jurados, hubo de emplearse ya en los tiempos de la Repblica la forma acusatoria aun contra los no ciudadanos, y en la poca del Principado esta forma acusatoria se convirti en regla general, lo menos para los ciudadanos, igual que pasaba en la ciudad de Roma (p. 247). Por el contrario, en el procedimiento penal ante ios delegados del emperador, no slo era posible prescindir de la forma acusatoria, sino que lo regular fue que se prescindiera, por cuanto el hecho mismo de emplearla llevaba consigo ciertas restricciones, difcilmente conciliables con la posicin y cargo del monarca. Mas, dejando un lado los altos tribunales, aquellos que podan proceder libremente y sin trabas, en los dems tuvo que emplearse la cognicin con gran frecuencia. As lo prueba, aparte de que no haba obligacia de emplear el procedimiento acusatorio, el hecho de existir gran numero de individuos, quienes no se permita ejercitar este procedimiento, slo se les permita en

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casoB excepcionales; puea era prcticamente imposible el rechazar sin ms y no hacer caso ninguno, sobre todo de las denuncias presentadas por los individuos no libres, y por otra parte, no haba posibilidad de tenerlas en cuenta sino por va de procedimiento de oficio. "Es seguro, no obstante, que en la admisin de este procedimiento, en aquellos casos en que estaba prescrito el empleo de la acusacin, pero no se presentaba acusador, as como tambin en otros muchos casos penales no excludos legalmcnte de la forma acusatoria; es seguro, decimos, que en estos casos la prctica hubo de ir bastante ms all dlo que fueron las leyes. Timoa enumerar los casos en que, segn stas, se permita la cognicin, casos que, aun siendo, como decimos, menos de los admitidos prcticamente, eran, sin embargo, bastante numerosos. 1. Cuando se tratara de delitos cometidos por individuos no libres, estaba, ciertamente, permitido por la ley hacer uso de la acusacin, pero tambin poda emplearse el procedimiento de oficio (p. 89); y como para estos casos no era fcil que hubiera acusador, es claro que, de hecho, el procedimiento que predomin fue este ltimo, no ser cuando el derecho penal domstico hiciera innecesario el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Sobre todo, y lo que parece ocurra esto ya en la poca republicana, cuando en un caso de homicidio se sospechara de la servidumbre del muerto, contra esta servidumbre se diriga el procedimiento en la forma de cognicin, segn veremos en el libro I V . 2 Lo propio se dice con relacin los delitos de los no ciudadanos. Contra stos poda muy bien emplearse el procedimiento acusatorio, pero lo probable es que nunca llegara el mismo convertirse en regla general, singularmente ante los tribunales de los gobernadores de la? provincias.

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3. En los casos en que, como se ver en el tercer captulo, se permita la denuncia las mujeres, stas, segn despus diremos, no quedaban sometidas la a c cin contraria de calumnia, y en rigor, toda denuncia de esta clase se consideraba como caso de cognicin. 4. Cuando un hecho que en el sistema penal estaba considerado como simple delito privado, 6 que no estuviera previsto de ningn modo en dicho sistema, se le impona una pena pblica, semejante imposicin se rerificaba regularmente por va de cognicin, de modo que toda acusacin que pudiera interponerse en este caso era estimada meramente como una denuncia. Pero ya hemos advertido que, en tanto no se convirti de hecho este auxilio jurdico extraordinario en ordinario, los magistrados eran libi'es para denegar la cognicin y para remitir al denunciante la va civil al procedimiento acusatorio. 6. Como se ha dicho al tratar del servicio de seguridad (p. 314), no estaba prohibido hacer nao del procedimiento acusatorio en los casos de persecucin de sujetos peligrosos y delincuentes llevada cabo por las autoridades de Ja ciudad (pp. 31-4. y sigs.) por las del Keino (pp. 312 y sigs.), ni tampoco en los caaos de denuncias de delitos hechas de oficio por los subalternos por las autoridades de orden inferior; pero lo regular era que en semejantes casos se hiciera uso tambin de la cognicin. Lo propio se dice del caso en que un salteador hubiese sido aprehendido por un particular y consignado las autoridades, 6." Haba una serie de delitos, los cuales, en los tiempos posteriores, se perseguan por el procedimiento de oficio, falta de acusador: tales eran, sobre todo, los delitos de majestad, pero tambin la falsificacin de moheda, ciertas faltas religiosas, el homicidio alevoso, y en

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ciertas circunstancias el homicidio en f^eneral, la magia la coaccin, el incesto, el rapto, el comercio carnal de una mujer con su esclavo, las falsedades, la usura de grano y el libelo difamatorio. Pero es difcil que tal proceclimiento se concretase loa casos que acabamos de mencionar la ventura, del propio modo que el hecho de hallarse rigurosamente ezcludas del mismo la denuncia annima y la denuncia del esclavo contra sa seor, obliga suponer que, singularmente en los tiempos posteriores, hubo otras denuncias con respecto las cuales no se negaba, de hecho, en general, el magistrado hacerse cargo de ellas y proceder de oficio, si bien semejante negativa pudiera presentarse para algunos delitos, como, por ejemplo, el adulterio. En el procedimiento penal de los tiempos posteriores, se admitieron por lo regular en la prctica ambas formas de enjuiciar, 6 sea, tanto la cognicin como la acusacin; sin embargo, la que predomin fue la primera. En medio de la lentitud, flojedad y ausencia de cooperacin, que son propias ile toda burocracia, la obligacin que el Estado tiene de perseguir penalmente los que cometen delitos, qued hasta cierto punto reconocida en el hecho de dar mayor umpUtud al horizonte de la cognicinj pero adems, no slo hubo de conservarse la facultad de acusar libremente en los iudicia publica, sino que esa facultad se hizo extensiva an con respecto aquellos delitos que estaban excluidos de ella y que eran amenazados con penas pblicas, siendo de advertir que, para evitar en alguna manera los innegables peligros de la Ubre acusacin, se aumentaron en proporciones desmedidas los procesos por calumnia y las penas contra stas. El procedimiento acusatorio de esta poca era ya poco ms que un medio para restringir las peligrosas y odiosas denuncias, haciendo que el denunciante se convirtiera

en acusador siempre que fuera posible, con lo que se facilitaba la responsabilidad por el ejercicio abusivo del derecho de acusar; por otro lado, este procedimiento acusatorio sirvi para librar las autoridades de la incomodidad de la instruccin sumarial verificada por su propia cuenta. El sistema no era acaso conveniente, pero s era, con toda seguridad, cmodo.

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CAPTULO I I

COMPETENCIA, LUGAR T TIEMPO EN QUE SE CELEBttABAN LOS JUICIOS

Se someta al procedimiento penal romano todo acto ejecutado por una persona con voluntad determinada de realizarlo, cuando al mismo le fuera aplicable el concepto que del delito se tena en Koma, y pudiera aplicrsele la ley romana. El orden jurdico romano no consinti que hubiese actos de esta naturaleza, sustrados de una manera constante al procedimiento. Pero como el poder penal del Estado no se manifestaba sino por medio de la magistratura, resulta que el magistrado romano solamente poda quedar sometido un poder penal, en cuanto ste fuese ejercitado por otro magistrado distinto, al que estuviera sometido el magistrado en cuestin. Por consiguiente, el ms alto magistrado estaba, s, sujeto la ley penal, pero mientras se Hallara desempeando su cargo, no era posible entablar procedimiento penal contra l. Y en el caso de que sus funciones durasen de por vida, cual aconteca en un principio con el rey y ms tarde con el princeps, slo era posible seguir proceso contra l imponerle pena despus que se le hubiera depuesto del cargo, tambin despus de su muerte, en el caso de que aquella pudiera aplicarse los muertos.

como se dijo en el libro I (p. 92). Cuando se trataba de cargos temporales, la accin penal contro, el que los desempease quedaba en suspenso hasta que cesase en sus funciones el mismo, siempre que al que haba de ser acusado no pudiese forzrsele obedecer la citacin del tribunal correspondiente.Dejando un lado este derecho del magistrado superior considerar como no verificada la citacin que le hiciera el inferior, diremos que e! procedimiento se suspenda regularmente cuando el inculpado estaba impedido para acudir al llamamiento por estar ocupado en negocios pblicos^ Tal aconteca, sobre todo, cuando se trataba de personas ansentes de Italia por causa del servicio militar, por causa de algn otro serricio pblico; en los tiempos del Principado fueron equiparadn.s estas personas, aquellas otras que servan militarmente en Roma. Los magistrados presentes en los lugares donde se administraba la justicia, es posible que no gozaran de la exencin que nos ocupa por disposicin general de la ley; sin embargo, lo regular era concedrsela, lo menos cuando se trataba de organismos especiales para causas criminales, de modo que desde que se tomaba posesin del cargo, y aun desde que se estaba prximo tomarla, hasta que se cesaba en l, no era admisible la accin contra dichos funcionarios. No sabemos con seguridad en qu tanto se hara extensiva laexoncin de que se trata los funcionarios que desempeaban ios asuntos en tiempos del Imperio, No se aplicaba los miembros que componan los dos ms altos tribunales de !a poca del Principado, y se limitaba en el caso de adulterio y en el del delito de r&petimdis; tairipoco se aplicaba por los delitos cometidos durante el ejercicio del cargo.

El fuero aplicable cada delito, sea las facultades dlos 3eces penales para citar los inculpados y la
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obligacin en stos de acudir la citacin, se determinaba en general conforme lo dicho en el libro precedente sobre las autoridades penales y su competencia; aqu, abora, vamos exponer en conjunto las ideas directivas fnndamentales. Los tribunales generales del Reino, esto es, aquellos que en tiempo de la Repblica estaban confiados magistrados con imperium, j tambin, en la ppca imperial, el tribunal del cnsul con el Senado y el tribunal del emperador, eran competentes para conocer de todos y cada uno de los delitos, no ser que la condicin personal del acusado impidiese el aplicarle el procedimiento, como aconteca, sobre todo, con los peregrinos, que no podan ser sometidos al procedimiento en que intervenan los Comicios. Estos tribunales estaban ligados la ciudad de Roma slo en cuanto la constitucin prescriba que en Roma es donde haban de funcionar los Comicios y el Senado; pero los cnsules {p. 159) y el emperador tuvieron tambin fuera de Roma semejantes tribunales. De aqu se segua, adems, la facultad que tenan todos los que ocupasen los puestos de referencia para hacer que comparecieran ante ellos los acusados que bien les pareciese, facultad de que se hizo un uso muy frecuente, sobre todo en la poca del Imperio (p. 250-51). Igual competencia general corresponda primitivamente al pretor, por lo que toca al procedimiento privado romano; todo ciudadano romano estaba, en principio, obligado hacer uso de su derecho como querellante ante el pretor, como tambia lo estaba el no ciudadano, lo menos cuando residiese en Roma. Posteriormente, cuando el ciudadano romano poda tener una doble patria, la amplia de Roma y la especial del municipio que perteneciese, y cuando empez ejercerse en general la jurisdiccin romana fuera de la ciudad de Roma, adquiri

predominio en esta materia el sistema de la divisin en circunscripciones territoriales, con lo que, fuera de ciertas excepciones de ndole sustancial (p. 230), al tribunal de Roma solamente quedaban sujetos aquellos individuos que tenan su domicilio eu sta, que se hallaran en ella,fuesen ciudadanos no lo fueseujy aun este fuero se limitaba, cuando la estancia en la capital la hubieran determinado las obligaciones hijas del cargo otras obligaciones anlogas.No puede saberse con seguridad de qu manera estaran oi'ganizados en este respecto los iudicia publica, con tanta mayor razn cuanto que las leyes especiales que sobre esto se dieron contenan sin duda alguna disposiciones diversas, y, por otra parte, la tradicin apenas nos dice nada acerca del asunto. Lo probable es que la universalidad que en principio caracterizaba al procedimiento privado, que fue el que sirvi de modelo para estos organismos, se hiciera extensiva ellos, puesto que todo hecho punible poda llevarse al conocimiento dei correspondiente tribunal de la ciudad, lo menos cuando se tratara de causas de cohecho, de peculado, de ofensa la majestad, de ambitua, de falsificacin de moneda romana de algn testamento romano, sin atender al lugar en que el delito se hubiera cometido, y en parte, acaso tampoco la condicin fuero personal del agente. Esto no quiere decir, en modo algano, que la competencia de semejante tribunal fuese la exclusiva, aun cuando el concepto de muchos de los delitos meucionados la implicase. Pero tambin habra excepciones legales. Por lo que al homicidio se refiere, tenemos, por una parte, que se reconoca la competencia del tribunal de la ciuad para conocer de los hechos punibles cometidos dentro de sta y dentro de los arrabales, y, por otra parte, que hay testimonios seguros de ^ue ese tribunal ejerca su jurisdiccin aun fuera de

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aquellos lmites; es posible que la competencia del tribunal de la ciadad fuese eiclusiva dentro del crculo primeramente mencionado y que fuese obligatorio para el magistrado el hacerse cargo del correspondiente proceso por homicidio, pero que, adems, la ley reconociese al tribunal en cuestin una competericia g-enera! potestativa. Tan evidente es la imposibilidad prctica de que las causas por homicidio se llevasen todas en general ante el tribunal de la ciudad, como lo es la iniposibilidad de que, dada la naturaleza y el modo de ser del Reino romano, se encomendasen sencillamente y en todo caso los tribunales del lugar donde se hubiera cometido el hecho. Junto las autoridades penales de la ciudad de Boma y las del Reino romano, las cuales no fueron nunca completamente distintas las unas de las otras, fueron gradualmente adquiriendo importancia los tribunales que funcionaban dentro de las circunscripciones territoriales, sea las pi*efecturas itlicas (p. 230), los gobiernos de provincia ultramarinos (p. 240), los tribunales municipales (p. 231 y sigs.) y los delegados del emperador que slo funciouaban dentro de una circunscripcin determinada (p. 276 y sigs.) Nos es imposible fijar de unvi manera exacta los lmites de la competencia de estas autoridades, y en especial el poder penal que las mismas corresponda, porque la tradicin est poco menos que muda tocante al particular. Sin embargo, por lo que toca sobre todo al tribunal de los gobernadores de provincia de la poca posterior, es posible conocer hasta cierto punto cules eran las atribuciones penales que se le haban confiado. En principio, las autoridades encargadas de una circunscripcin solamente tenan potestad sobre las partes sometidas ellas por razn del derecho indgena 6 por

luzn del domicilio (pp. 239-40); el gobernador poda citir su discrecional arbitrio las partes, y de no h a ber especiales restricciones que se lo estorbasen, poda citarlas para, aquel lugar de su circunscripcin que ms le pluguiese; por tanto, el tribunal competente, legtimo, con respecto las partes, lo era el tribunal de la circunscripcin. Estos principios no eran aplicables la coercicin, ni en general la cognicin, porque con mucha frecuencia las autoridades no conocan al ageute, sino que bolo conocan el hecho mismo delictuoso; pero en el procedimiento acusatorio se consideraba conveniente atenerse la regla del domicilio para interponer la accin penal, igual que pasaba en el juicio privado, que es el que sirvi al efecto tambin aqu de modelo, y, sobre todo, poda uno dirigirse al tribunal de la circunscrip;n y luego utilizarse el auxilio que podan pi-eatar la requisicin y la traslacin del reo. Bn este caso, debieron admitirse sin duda excepciones muchas veces, sobre todo cuaudo haba varias personas acusadas al misuio tiempo. Dado el silencio de las fuentes, no nos es posible hacer indicaciones ms precisas yexactas sobre el asunto. Pero al lado de los procesos penales por razn del domicilio del acusado, desempe seguramente desde antiguo un papel muy importante la persecucin de los delitos en atencin al lugar donde hubiesen sido cometidos. Cou respecto las personas no domiciliadas en el Reino, no puede caber duda de que la regla para determinarla competencia fue siempre la del lugar del hecho. Tocante los delitos cometidos por los no libres, el emperador i*o dispuso que deban ser juzgados, no en el domicilio del seor, sino en el lugar del hecho. Segn las palabras que hemos citado anteriormente de la ley de Sila sobre si homicidio, parece que a quaestio relativa este ltimo 'e juzg-aba preferentemente tambiu en el lugar del he-

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che. Ya se ha advertido que la cognicin, por su misma esencia, se ejerca en atencin al lugar del hecho; la amplitud que adquirila misma en su evolucin posterior vino dar el predominio la competencia por razn del lugar del delito. Asi sucedi en primer trmino con respecto los delitos cometidos violentamente y mano armada, pero luego se di este principio un valor general, Es verosmil que aconteciera menudo que el procedimiento penal se siguiera, no en el lugar del hecho, sino en aquel donde el delincuente fuere aprehendido; sin embargo, por las noticias que nos dan los textos no puede quedar suficientemente fundada esta conjetura. Claro est que, conforme lo que se acaba de decir, muchas veces aconteca que fuesen competentes para conocer del mismo hecho varios tribunales, v. gr., el tribunal de los cnsules con el Senado y el tribunal del emperador; acaso tambin, cuando se tratara de un homicidio cometido fuera de Roma, el tribunal de la capital y 1 del domicilio del homicida, as como era igualmente posible que compitiesen el tribunal del domicilio del acusado y el del lugar del hecho. No tenemos datos bastantes acerca de los detalles referentes la materia para detenernos ms en ella; falta de leyes determinadas tocante al particular, lo que decidira las luchas de competencia entre varios tribunales sera la prevencin, sea la prioridad en comenzar conocer del hecho. De lo expuesto acerca de la competencia, puede inferirse hasta qu punto estuvieron los tribunales ligados territorialmente la ciudad de Eoma, y ms tarde a l a s correspondientes circunscripciones. Vamos ahora estudiar lo relativo los lugares donde aqullos funcionaban. El procedimiento penal romano en sentido estricto.

es decir, como judicacin, como juicio, exiga el requiite de la publicidad, requisito por igual aplicable al procedimiento en que intervenan los magistrados y los Comicios, y al posterior procedimiento criminal encomendado los pretores. Por el contrario, aun cuando el juicio penal en que no intervenan los Comicios ni los jurados se verificaba regularmente la vista de todo el mundo (p. 159), es imposible considerar como legalmente necesaria en l la publicidad; el dictador (>sar resolvi procesos penales en su misma casa (p. 159). En la poca del Principado, el tribunal de los cnsules con el Senado exclua en principio la publicidad, por excluirla las normas que regan las deliberaciones del Senado (pgina 261). La sustanciacin pblica puede considerarse que sera la regla en el tribunal del emperador y en los de todos aquellos funcionarios que tenan un poder penal derivado del de ste; los emperadores de la poca posterior llegaron hasta ordenar esta publicidad expresamente; sin embargo, poda hacerse uso tanto de una como de otra forma, y en todas las pocas fue frecuente el funcionamiento de estos tribunales en locales cerrados. En la ciudad de Eoma, poda verificarse la administracin pblica de la justicia en cualquier sitio, con tal de que estuviese dentro del permetro formado por las piedras miliarias; sin embargo, el lugar propio para ello r a el gran mercado, el gran foro, y posteriormente, cuando ste no bastaba ya, los dos foros agregados al anterior por Csar y por Augusto, de quienes recibieron su nombre. Tambin las baslicas, cubiertas, pero accesibles todo el mundo, servan tanto de lugares para el mercado como de prticos para celebrar audiencia los juzgadores. En dichos mercados y en dichos prticos se colocaban tribunales, 6 sea estrados de cierta elevacin, donde tomaban asiento, en sillas, los depositarios del im-

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perium encargados de administrar justicia, hallndose tambin al lado de los mismos sus consejeros y dems asesores, igualmente que el personal auxiliar. Aquellos magistrados que funcionaban al mismo tiempo, sobre todo los pretores para lo civil y los pretores para lo criminal, tenan sus tribunales, unos al lado de otros, en el gran mercado, hasta que las mencionadas ampliaciones hechas por Csar y por Augusto pusieron remedio la angustia del espacio. Cuando los jurados actuaban en el juicio bajo la direccin de un magistrado, se sentaban en bancos, ms abajo que el tribunal, pero, sin embargo, probablemente, en sitio elevado; en tierra ya, estaban los bancos para las partes, los testigos y para el pblico en general. De un modo anlogo este como acaba de decirse estaban dispuestos los sitios para el funcionamiento de los tribunales en la capital, lo estaban tambin para el funcionamiento de los mismos en los municipios y para el funcionamiento del tribunal del gobernador de la provincia en los viajes que tal efecto haca ste por ella. A lo que parece, era usual, mas no se hiiUaba prescrito por la ley como condicin necesaria, que el magistrado celebrase sus audiencias solemnes sentndose en el tribunal de la manera dicha; y al menos en los tiempos posteriores, aconteca veces que, tratndose de asuntos de poca importancia, los sentenciase pblicamente estando en el mismo suelo [de plano), sin que exista limitacin alguna legal relativa este modo de proceder con respecto la accin deducida ante el tribunal. Cuando la justicia se administraba de una manera no pblica, esta administracin tena lugar regularmente en la propia casa en el local oficial del magistrado, excepto cuando se trataba del Senado. La sala en que el magistrado daba odos las partes se llamaba audito rium, y posteriormente secretarium, porque estaba cerra-

la po^ " " ^ cortina, no permitindose la entrada libreen ella lis que los oficiales y las personas de cierto j.^jjo'o; en los tiempos posteriores, no poda pronunciarse el fallo ms que en esta sala y con asistencia y consejo de los oficiales. Pero tambin poda celebrarse audiencia pblica en este local oficial descorriendo la cortina y dejando entrar al pblico, y esta forma de publicidad ileg suplantar la administracin de justicia por medio del tribunal en los ltimos tiempos del Imperio. Por lo que hace al tiempo en que haba de administrarse la justicia, diremos que al juicio privado pretorio y al procedimiento pblico ante los Comicios se aplicaba el tradicional sistema del calendario, segn el cual, los das del ao se dividan en tres clases: unos, en los que deba administrarse justicia {dies fai); otros, en los que no se deba administrar [dies nefai), y otros, en los que poda administrarse [dies comitiales); esta divisin coa dificultad se aplic al procedimiento penal eu que intervena slo el magistrado, no los Comicios. En los tiempos posteriores, se prescindi de este carcter que los das daba el calendario; sobre todo, se prescindi de l con relacin los grandes tribunales de jurados; por el contrario, para la administracin de justicia ordinaria se tenan en cuenta los das feriados de est:i poca. P a r te de estos das tenan su origen en la antigua organizacin del culto, sobre todo los tres das de Ins Saturnales (17-19 de D i c ) , pero la mayor parte de ellos consistan en las fiestas populares fijadas por el calendario, y eran, a fines de la Bepblica, setenta y seis das al ao. A los cuales hay que aadir las no numerosas fiestas movibles, asi como tambin las extraordinarias, que se establecan con frecuencia. La evolucin ulterior de los das de vacacin judicial estuvo conexionada con la de la lista de

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jurados, especialmente con la inclusin en la mism.a de muclias personas que no tenan su domicilio en Roma (pgina 221); es probable que las leyes Julias relativas al procedimiento fijaran largos intervalos, durante los cuales no funcionara la administracin de justicia ordinaria. En tiempo del emperador Marco, se contaban 230 das al ao hbiles para celebrar asuntos, y 135 feriados.Tambin cesaba la administracin de justicia durante las suspensiones de la misma, que ae ordenaban veces en pocas de calamidades pblicas [cestium). Estas interrupciones no eran completas; sobre todo, poda tener lugar, aun en das feriados, el juicio por causa de coaccin, que se sustanciaba ante la pretura de la ciudad.Tocante los domingos y das de fiesta de la poca cristiana, basta con que nos remitamos las disposiciones referentes al procedimiento civil. Regularmente, los tribunales no celebraban audiencia, segn el sistema antiguo, antea del alba, ni tampoco pasada la hora undcima del da, Pero este precepto se refera tan slo las actuaciones continuas, no las interrumpidas; las verdaderas horas hbiles para los negocios eran las de la maana, anteriores al medio da, y la hora de que los funcionarios cesaran de actuar era, cuando menos en los tiempos posteriores, la del medio da.

CAPTULO III

LAS PARTES T LA ASISTENCIA JURDICA EN E L PROCEDIMIENTO ACUSATORIO

La base del procedimiento acusatorio consista en lo siguiente: en que llevaba en l la representacin de la comunidad, por causa de los daos inferidos sta, una persona que echaba sobre s tal carga y asuma la correspondiente responsabilidad, no de oficio, es decir, por razn de u cargo, sino por propia y libre resolucin suya; esta persona era el acusador demandante. Dicha concepcin vino encontrar apoyo ms tarde en la denominacin expresa del iudicium puhUcum, a cual es insostenible lxicamente hablando. El hecho de no ejercitar la accin 6 demanda por causa de delito poda originar desventajas jurdicas al que no la ejercitaba, mientras que el ejercicio de la misma poda producir ventajas jurdicas al acusador; sin embargo, no exista en derecho medio coactivo alguno para obligar nadie interponer la accin, de modo que si ninguna persona acusaba por su propia voluntad, el delito quedaba impune, salvo los casos en que intervena la cognUio {p, 346). Como quiera lTie el actor ocupaba en este sistema el lugar del magis-

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trado que eu el antiguo procedimiento penal diriga ia causa, no solamente ejerca aqu funciones de quasimagistrado, segn mostraremos ms adelante, sobre todo al tratar del perodo de prueba, sino que tena atribuciones hasta para demandar la intervencin del magistrado, por cuanto la simple oferta que l hiciese de ejercitar la accin no era suficiente para comenzar el proceso, sino que era menester que el magistrado la aprobase j que ordenase la formacin de la causa. La regla dominante era, sin duda alguna, que eu este procedimiento el actor no representaba su particular i n ters, sino el inters de la comunidad, salvo ciertos casos de excepcin, aparentes reales, en que no se permita acusar ms que los individuos que personalmente h u bieran sido lesionados. 1. La quaestio de repetundis se sustanciaba ciertamente con arreglo las antiguas formalidades procesales; es ms, ella es la que fue determinando la forma toda del procedimiento; i>ti'Oj segn ya queda dicho (pp. 203 y 211), ella misma, especialmente eu su antigua forma, era una accin privada cualificada, ms bien que uua acusacin. Aqu, los lesionados eran los que interponan la demanda, y ellos es quien se entregaba, aunque por intermedio de la comunidad, el importe de la indemnizacin del dao. Para estos efectos, se permita que el actor los actores estuvieran auxiliados j u rdicamente por otras personas, cosa no consentida por lo regular eu la quaestio. Hasta suceda que el tribunal designase, peticin del actor actores, la persona 6 personas que haban de prestar la asistencia jurdica; esto mismo aconteca tambin no pocas veces eu los l i tigios privados. La posicin jurdica de estos patronos era una posicin que oscilaba entre la del procurador forense y el cargo poltico del que voluntarasneate se

constitua en representante de la comunidac. Nunca estuvo este delito completamente sometido las reglas generales. 2." La accin introducida por la ley Cornelia defalsis para los casos de suposicin Je parto, slo se conceda los interesndos personalmente en el asunto; pero estos tales no podan ser considerados como perjudicados en el sentido del derecho privado. 3. La accin de adulterio no se conceda contra el adltero ms que los prximos parientes, mientras subsistiera el matrimonio cuya fe se supona violada. Una vez disiielto ste, el marido y el padre tenan un derecho privilegiado para interponer la demanda, pero sin eselusin del general que corresponda todo el mundo, como se ver ms extensamente en el captulo donde tratamos del adulterio. 4.'' La accin concedida por la ley Cornelia para perseguir las injurias cualificadas no se daba ms que al lesionado; de hecho, era u na accin privada que se sustanciaba por el procedimiento de la acusacin, 5.<* Aquellos delitos q u e en el antiguo derecho no fueron conocidos, que no lo fueron sino con el carcter de delitos privados, pero que en los tiempos posteriores se llevaron al procedimiento penal pblico por la va del procedimiento extraordinario, se sustanciaban la mayora de las veces por la cognitio; pero tambin se permita ejercitar en ellos la acusacin, si bien solamente se reconoca el derecho de ejercerla al lesionado Fuera de estos pocos casos importantes, no se requera que aquel que quisiera ejercitar la acusacin demostrara haber sido personalmente lesionado por el delito; antes bien, la facultad de acusar se consideraba como una funcin permitida todo el mundo. Lo cual no quiere decir, en modo alguno, que se reconociera un de-

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recho general de acusacin. Por el contraro, esta forma de representar la comunidad, que daba al que la ejerca el carcter de quasimagistrado, estaba sometida, as en lo relativo la admisin como la no admisin, r e glas anlogas aquellas que regan tocante la magistratura propiamente dicba, con lo que el crculo de personas que podan acusar quedaba notablemente aumentado, sobre todo por la circunstancia de que en los delitos cometidos contra la comunidad no era posible limitar el derecho de interponer la acusacin, ante todo aquel que personalmente y en primer trmino afectara el delito en concepto de vctima. I.*' El no ciudadano deba tenerse por excluido absolutamente del derecho de acusar en estos casos, por cuanto no poda representar la comunidad romana; as tena que ser si se proceda atenindose rigurosamente la ley, y no se aplicaba la misma por pura analoga. 2.'* El menor no poda acusar isiuo cuando el delito le afectase l mismo afectase sus parientes, y en tal caso era necesaria la aprobacin del tutor. Igual se dice par lo que toca ejercicio de la accin de adulterio por los menores. 3 . ' Como la mujer estaba excluida de las funciones de la comunidad, tampoco se le reconoca el derecho de ejercitar acciones criminales ms qne cuando fuese acusadora por delitos cometidos contra ella misma 6 contra sus parientes. Pero aun en este caso se la consideraba propiamente como denunciante y no quedaba sometida las rigurosas obligaciones de todo acusador. Beconocasele el derecho de acusar sin limitacin alguna en los delitos de lesa majestad y en los de usura de grano. 4. Aquel que ejercitaba el derecho de la comunidad eu concepto de acusador era preciso que gozara da la completa independencia del ciudadano. Como aplica-

cin de este principio, deben considerarse los siguientes casos; a) Al hijo de familia no se le conceda, en general^ el derecho de interponer acusacin ms que cuando el padre lo consintiera, salvo si aqul ejerciera en su propio nombre la accin de adulterio. h) Al liberto se le negaba, en general, el derecho de interponer acusacin cuando uo tuviera un hijo un patrimonio de 30.000 sestereios; y aun en este caso, se le negaba tambin tal derecho si lo hubiera de ejercitar contra el patrono, excepto cuando se tratara de accin por adulterio por injurias graves. Sin embargo, en los delitos de lesa majestad, todo liberto poda acusar aun su patrono. c) De anloga manera, se negaba tambin, en general, los colonos la facultad de acusar al dueo de la tierra; su derecho de interponer acusacin contra otras personas se limitaba los delitos cometidos contra ellos mismos contra sus parientes. d) Despus de Constantino, slo se permita el ejercicio de la accin aquellos que poseyeren un patrimonio de ms de 50 monedas de oro. 5." La infamia impuesta por el pretor, as como privaba del derecho de representacin en los litigios privados, impeda tambin el derecho de acusacin, salvo en los asuntos propios y en los de los parientes, y adems en los delitos de lesa majestad y en los de usura de grano. 6. Al magistrado en funciones, por regla general, se le negaba en los tiempos del Principado el derecho de interponer acusacin. Lo propio debe decirse de los soldados en servicio activo, excepto en los casos en que se tratara de delitos que les afectasen ellos mismos qne afectaran sus parientes, de delitos de lesa majestad 6 de usura de grano.

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7.* Cuando se ejercitaran acciones recprocas, se sentenciaba y resolva primeramente la ms grave, y en caso de igual gravedad, la que se hubiese inferido primero, quedando mientras tanto en suspenso el procedimiento de la otra. ,:. j.^Jm8. Aquel que hubiere interpuesto dos acciones no poda interponer una tercera, salvo que se tratase de un delito que le afectara personalmente 6 que afectara sus parientes. 9. El que se hallara bajo el peso de una acusacin no poda acusar. 10. Cuando por la interposicin de una acusacin grave apareciesen violados los deberes de piedad, la autoridad poda denegar la accin, y hasta castigar al acusador. Cuando el acusado negara al acusador ei derecho de acusar, era necesario que se ventilara este asunto de un modo especial delante del magistrado, el cuaL lo haha de fallar, previo dictamen, en algunos casos, de un jurado sin juramentar. Ms ciara y determinadamente que en estas prescripciones generdes relativas las personas quienes se negaba de oficio peticin del demandado el derecho de acusar, resalta la cualidad de magistrado que revesta el demandante acusador cuando eran varios los actores que se presentaban en un mismo proceso. Es de suponer que en los litigios privados propiamente dichos no se permitiera la concurrencia de varios actores, concurrencia que pudo niuy bien tener lugar ya en el ms antiguo iudicium imhlicum, 6 sea en el proceso por multas ante el pretor, de donde luego se tomara para el procedimiento acusatorio. En el cual podan unirse varios acusadores para ejercitar su accin en comn; no obstante, en este caso exista entre ellos cierto orden, de-

signndose al primero de ellos con la denominacin de actor principal, y los restantes con la de subscriptores. Cuando los diferentes actores no se unan entre s, el juez penal tena facultades para resolver definitivamente, tanto sobre la admisin no admisin de la acusacin como sobre el orden de los actores, debiendo advertirse que ei primer lugar tena que ocuparlo aquel que mayor inters tuviera en el asunto y de quien era de esperar que mantuviese la acusacin de un modo ms enrgico. Cuando el magistrado tuviere, por prescripcin legal, que servirse de jurado, el mismo magistrado era el que, su arbitrio, lo mismo que cuando se discuta sobre ei derecho de ejercitar la accin, haba de resolver quin era de presumir que fuese la persona ms apta para el caso, de entre un ciei'to nmero de ellas elegidas al efecto; la decisin tena lugar sin hacer uso de medios probatorios propiamente dichos, aunque s despus de oir las partes contendientes. Con respecto al acusado, el procedimiento acusatorio no ofrece particularidad alguna. Tocante al asunto, nos remitimos, por una parte, las manifestaciones generales que hemos hecho en el libro I de esta obra (pginas 72 y siguientes), donde se dilucida especialmente la cuestin relativa saber liasta qu punto estaban sujetos este procedimiento los individuos no libres (pgina 88), y al segundo captulo de este mismo libro (pginas 352 y siguientes), donde se trata de las personas que estaban temporalmente exentas del procedimiento penal, y por otra p:irte, as explicaciones que damos al tratar de cada uno de los delitos en particular. La representacin, que el derecho civil con'ceda tanto al actor como al demandado de una manera incondicional, aun en los casos en que se ejercitaran accionen
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privadas infamantes, no se permita en el procedimiento criminal ni al acusador ni al acusado; y esta prohibicin se refera igual la primera instancia que la de apelacin. Por lo que al acusado toca, debemos decir que la responsabilidad personal, sin representacin, era de esencia del procedimiento criminal. Y en cuanto al actor, si de actor puede propiamente hablarse en este procedimiento, la representacin era inadmisible, porque l mismo era ya un representante de la comunidad, siendo esto aplicable aun en el caso de que obrase ante todo en su propio inters.Las excepciones que experimentaba el principio, as por respecto al acusador como por respecto al acusado, no eran de gran importancia: 1." La accin del manumitente contra el manumitido, por causa de ingratitud, poda ser ejercida, tanto activa como pasivamente, por medio de representacin. Claramente, no haba de exigirse al manumitente que l mismo en persona expusiera ante el tribunal las ingratitudes injusticias para con l, de quien haba sido su, esclavo, y consiguientemente, tambin al liberto haba de serle permitido comparecer ante el tribunal por representacin. 2." En lus acciones penales que slo tenan por objeto obtener una reparacin pecuniaria, se permita la representacin al demandado, especialmente en la instancia de apelacin y para las personas de rango elevado. 3.*^ En las acciones por injurias, sometidas en otro tiempo la regla general, se permiti por una constitucin de Zeun que las personas pertenecientes la clase primera, la ms elevada en rango, fuesen actoras demandadas, una vez que hubieran intervenido ellas personalmente en los comienzos del proceso, se hicieran representar durante la sustanciacin propiamente dicha de ste. Justiniauo lleg prescribir como obligatoria

]a representacin para estas personas, permitiendo hacer USO de ella las dems personas de rango, hasta el clarjsimado. Regularmente, para ejercitar las acciones no se valan los actores de la asistencia jurdica de otras personas. La accin de repetund constitua, sin embargo, una excepcin en este punto (p. 366), y del propio modo poda hacerse otra excepcin de la regla en los casos en que acusaran mujeres menores. En otros tiempos, slo permita el derecho hacer uso de la palabra al que poda intervenir en el proceso como actor; de igual modo, es indudable que en el antiguo procedimiento criminal, los magistrados podan utilizar la asistencia jurdica de sus colegas, pero no el auxilio de esta ndole que les pudieran prestar los simples particulares. De hecho, funcionaban, sin embargo, en concepto de actores la mayora de las veces aquellos mismos individuos que servan de auxiliares para las defensns. La defensa originara fue, no dudarlo, la autodefensa, y esta autodefensa, sin asistencia jurdica ajena, y sobre todo, como concurrente con la asistencia jurdica ajena, fue cosa que se conoci en todas las pocas. Pero, adems de ella y al lado de ella, apareci desde bien temprano el procurador agente, el pairo7ms, de una manera esencialmente idntica como apareci en el procedimiento civil. Esta asistencia dependa de la libre eleccin y voluntad de las partes; por lo menos, no era usual que al demandado se le reconociera la condicin de magistrado. Las reglas generales sobre incapacidad y sobre la prohibicin, cuando menos la limitacin de los honorarios, reglas vigentes en materia de representacin jurdica, eran tambin aplicables la que ahora nos ocupa.

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Durante el ltimo siglo de la Repblica, la defensa en el procedimiento penal adquiri un desarrollo desmesurado, alterando de mala manera la naturaleza de la institucin: lo propio que hubo de suceder con los aspirantes los cargos pblicos. Mientras que en un principio lo regular era que hablara un solo procurador por el inculpado, en esta poca lleg hacerse costumbre el que intervinieran varios en la defensa de este ltimo, siendo frecuente que perorasen por l hasta cuati'O; en el ao 700-54 vemos aparecer seis defensores, y ms tarde hasta doce. La represin provocada por este abuso hubo de encaminarse principalmente sealar un tiempo mximo de duracin los discursos, habindose de pronunciar stos durante el perodo de prueba; sin embargo, tambin se dieron preceptos legales que determinaron el nmero mximo de procuradores que podan intervenir.Adems de stos, intervenan en el proceso los consejeros, advocati, los cuales, sin tomar participacin en la sustanciacin y discusiones del asunto, ayudaban la defensa dando consejos y dictmenes, singularmente sobre las cuestiones de derecho, y menudo prestando una asistencia muda.Con el Principado perdieron los procesos penales su inters poltico, y la elocueneia forense su importancia, innecesaria para ia comunidadj la ley y la costumbre hicieron, que tanto la acusacin como la defensa recobraran su carcter meramente forense, y los auxiliares jurdicos, quienes se daba ahora regularmente la denominacin de advocati, eran en esta poca, ante todo, procuradores, agentes gestores. Para dar fin este captulo, debemos tratar el problema de la acumulacin de acciones, sea, en qu tanto era permitido sustanciar juntos, en el mismo proceso, Ios-

varios delitos que hubiera cometido una misma persona los delitos que hubieran perpetrado personas distintas La acamulacin de acciones penales, es decir, la reunin en un mismo proceso de varios delitos para tratarlos todos ellos la yez, era jurdicamente posible en el Antiguo procedimiento penal, en el que intervena slo el magistrado, y en aquel otro en que intervenan el magistrado y los Comicios; y tena lugar cuando el magistrado qne haba de fallar el asunto el que haba de dirigir su sustanciacin, segn del procedimiento de que se tratase, la permitiese; pero es de advertir que para que tuviera lugar era preciso que todas las acciones fueran dirigidas contra el mismo acusado, ora fuesen acciones conexas, ora no, semejantes desemejantes. Lo propio cabe decir, por consiguiente, de este procedimiento cuando vuelve resucitarse durante el Principado, bien ante el Senado, bien ante el emperador y ante las autoridades que derivaron de ste su derecho penal; y por igual motivo, cabe decir lo mismo del procedimiento penal en general de los tiempos posteriores del Imperio. Por consecuencia, en estos casos de acumulacin de acciones la sentencia recaa, no sobre un delito singular, sino sobre varios, y la pena sealada para cada uno de ellos poda ser reemplazada por una pena cumulativa nica. En estos procesos, nicamente haciendo ima especial adaptacin ellos es como podan aplicarse los principios penales prescritos por las leyes, por lo cual la iicumulacin de acciones contribuy esencialmente, tanto durante los antiguos tiempos de la Repblica como durante los ms posteriores del Principado, trasf ormar el procedimiento penal, convirtindolo en un procedimiento arbitrario, que se extenda todos los hschos puestos cargo del acusado. Claro est que los hechos punibles de diforents per-

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senas no podan ser fallados definitivamente con una sola sentencia; sin embargo, la acumulacin no encon* traba obstculo jurdico alguno para verificarse en el amplio crculo antes mencionado, y los delitos conexos^ en especial los de cuadrilla y los religiosos, se sustanciaban menudo de esta manera cuando lo crea conveniente el magistrado que intervena en el proceso. Por el contrario, el procedimiento acusatorio segua tambin aqu, en general, las normas del derecbo privado. Segn ste, era, s, preciso que los delitos semejantes cometidos por la misma persona contra la misma persona fuesen reunidos en un mismo proceso; pero ni las acciones desemejantes que una misma persona ejercitase contra la misma persona, ni las acciones que, aun cuando aemejantes, ejercitasen diversas personas contra uu mismo inculpado, ei-an acumuladas en el mismo proceso, aun cuando en realidad hubiera circunstancias que favoreciesen semejante acumulacin, singularmente la de ser dirigidas varias acciones al mismo juez. El proceso por accin de repetuncUs constitua una excepcin en el Dereclio penal, en cuanto que aqu nicamente se verificaba la controversia de la ca.usa ante el gran tribunal del jurado cuando los diferentes perjudicados se ponan de acuerdo para tener una representacin comn. Pero la comunidad de la accin demanda limitbase la primera instancia, pues en la segunda, cuya sentencia era la que prevaleca para la ejecucin, haba de hacer nuevamente uso de su accin singular cada uno de los perjudicados. A los dems delitos pblicos no era aplicable la acumulacin, por el motivo de que sas acciones respectivas no tenan por base el perjuicio causado un particular en el sentido de perjuicio privado, sino que aqu el actor demandaba en nombre de la comunidad. Parece que ni siquiera en los delitos conexos hubo de

ser permitido reunir en un solo proceso las acciones entabladas contra distintos individuos; en las causas de adulterio, hasta estaba legalmente prohibido interponer la accin al mismo tiempo contra los dos culpables. En el procedimiento por quaestiones era desde luego imposible la acumulacin de delitos desemejantes, sea de delitos que no caan bajo el imperio de la misma ley penal, puesto que ninguna quaestio poda sentenciarse sino con arreglo la ley especial que la regulaba. La prctica forense, haciendo que, la vez que del hecho punible sobre el cual haba de recaer sentencia, se tratase, con igual extensin que del mismo y como para describirlo mejor, de todas las dems irregularidades injusticias que se ponan cargo del acusado, hubo de oscurecer este principio jurdico, que legalmente no fue abolido.

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CAPTULO IV

E L COMIENZO DB LA ACUSACIN

po cuadraba ya pn el procedimiento por quaestiones, muy desarrollado, que no se limitaba una simple condena pecuniaria, y por eso hubo posteriormente de desaparacer y ser reemplazada por otras. J.ccusare, palabra que en los tiempos posteriores lleg reemplazar en el uso corriente la de peiere, no era, como ya queda indicado [p. 198), voz caracterstica de ninguna forma determinada de demanda, sino que designaba la accin acentuando nicamente su aspecto tico, de suerte que no es posible deducir las modalidades del procedimiento fijndose en esta denominacin que, hablando en general, no es propiamente tcnica. Posiulare significa proponer, pedir, y se empleaba procesalmente para designar toda propuesta peticin que haca alguna de las partes al magistrado director de la causa; muy frecuentemente se usaba para designar la propuesta 6 peticin hecha para que se permitiera la demanda; pero lo regular era que se aadiese determinadamente la accin que se pretenda ejercitar, v. gr., postulare de peeunns repetundis. Por lo que la forma respecta, slo es posible deducir, cosa que ms adelante quedar confirmada, que este acto no se verificaba entre las partes contendientes, sino entre el actor de un lado y el magistrado de otro. La manera tcnica de designar la interposicin de la demanda en el procedimiento por quaesiiones era, por parte del actor, nomen re/erre, y correlativamente, por parte del magistrado, nomen recipere. De/erre significa hteralmente denunciar, siendo por eso delator aquel que Haca una denuncia. Por lo tanto, resulta claro que aqu, lo mismo que en e\ postulare, el acto tena lugar entre ^ Magistrado y el actor, sin intervencin del demanda- " O-iVomei indicaba en este respecto la inclusin de la persona sobre quien recaa la denuncia en la lista de las

Una vez fijado el papel de cada una de las partes, el comienzo del procedimiento por quaesiiones exiga la interposicin de la demanda {petitio, accusatio, postulatio, nominis delatioj inscriptio), la intervencin del demandado (m ius vocatio, sacrameniwn, interrogatio in iure) 6 el emplazamiento legal del mismo; la regulacin del procedimiento de la iustruccin, en cuanto este procedimiento necesitaba que el magistrado diera rdenes especiales, y el sealamiento del da fijo en que haba de comenzar la controversia. Estos actos del comienzo del proceso son los que vamos estudiar en el presente captulo. No debe prejuzgarse el orden de los mismos por la enumeracin que de ellos acabamos de hacer; mejor ser que tratemos de ete orden sega vayamos haciendo el examen circunstanciado de cada uno de tales actos. La interposicin Je la demanda la designaba la ley de repetundis del tiempo de los Gracos con la expresin tcnica usada en el procedimiento civil para las acciones personales, 6 sea peiere; pero semejante denominacin

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demandas. Esta denuncia, con inclasiu de la persona que haba de ser demandada en la lista, era cosa desconocida en el procedimiento privado; la incoacin del litigio por denuncia era contraria la esencia del juicio arbitral, y de igual modo es asimismo difcil que el pretor hiciera aqu una lista de demandados, pues una vez concluido el procedimiento preparatorio, que por su ndole misma haba de realizarse de un modo sumario, el magistrado no tomaba despus participacin alguna en las ulteriores discusiones y actos practicadt)S ante el jurado, sino que ste segua su marcha independientemente del pretor. Pero en el antiguo sistema penal pblico, que era un procedimiento inquisitivo que regularmente se pona en movimiento por medio de denuncia, tienen que haber existido necesariamente delaciones de esta clase y designacin de trminos; no faltan en absoluto los vestigios de estas antiguas delationes. El procedimiento por quaestiones prescribi en su primer etapa la in ius vocatio, habitun.l en el procedimiento privado. La designacin de los trminos fue introducida seguramente tan luego como se atribuy al pretor peregrino las facultades de dirigir por s mismo, personalmente, los procesos de repetundis. Pero cuando se estableci nu pretor especial para esta clase de delitos, la funcin principal que el mismo hubo de desempear fue la de fijar el papel situacin de los contendientes en el asunto, igual que suceda en el antiguo procedimiento criminal, y es probable que juntamente con esto se confiara dicho pretor la facultad de rechazar la demanda cuando se hubiere perdido el derecho interponerla. La lista de demandas, sobre cuyo orden de sucesin volveremos tratar cuando hablemos de los trminos, se formaba por la inclusin de las mismas en el protocolo judicial, no" la inscHptio, la cual iba, regularmente,

precedida de una pi-evia presentacin del actor. Despus Q consignar en ella la fecha y el nombre del magistrado que diriga la causa, se expresaban los nombres del demandante demandantes y del demandado y la ley penal cuya violacin se imputaba ste, y tambin, lo menos muchas veces, se describa brevemente el hecho punible de que se tratara. E l actor mismo era quien, por regla general, haca la inscriptio^ y cuando l iio saba no poda escribir, lo haca otra persoua en representacin suya, haciendo constar esta circunstancia. Los elementos que no se presentaban en primera lnea en el protocolo, esto es, los demandantes accesorios y el fundamento especial de la demanda, se colocaban frecuentemente en concepto de subscriptores 6 como suhscriptio de la inscripHo. Pero como el fundamento de la demanda ei'a lo que en realidad daba precisin al acto, la subscriptio era exigida tambin por la demanda misma; por lo tanto, inscriptio y suhscriptio venan confundirse y equxvalerse. Al hacer la inscripcin, el actor haba de prestar el juramento de calumnia, cuando menos al hacer la citacin privada, lo mismo que suceda en el procedimiento privado; sin embargo, no es seguro que se les exigiera todos los demandantes, y difcilmente fue considerado este juramento como la base legal de la accin contraria de calumnia que contra el acusador poda llegar entablarse. Adems, en los tiempos posteriores, cuando el actor hiciese la inscripcin, era preciso que presentase un fiador si quera que el asunto siguiera su curso. Cuando ms tarde dej de ser obligatoria la inscripcin, el procedimiento pas desde el campo de la acusacin al de la cognicin (pp. 345 y siguientes). La admisin del demandado en el procedioiieuto per-

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tenece al perodo de la contienda jurcca; es lo que la tradicin nos ha trasmitido con las tlenominaciones de in ius voeatio, de sacramentum, de nterrogatio lege. La in ius voeatio, 6 sea lo que en el dereoho civil re presentaba el hacer una citacin privada, fue puesta antes que la nominis delatio en la ley de repetundis de los Gracos. Sin embargo, en los procesos de esta ndole que efectivamente se siguieron, no encontramos, ni siquiera en el de Verres, huella alguna de que el precepto dicho se pusiera en pi-ctica; por el contrario, lo vemos plenamente realizado, tal y como figuraba en el procedimiento civil de las Doce Tablas, en la parodia de quaestiones que tuvieron lugar todava en la poca del Imperio. En los tiempos anteriores los Gracos, los procesos de repetundis se abran siempre sacramento, 6 lo que es igual, con la forma con que el antiguo derecho civil prescriba que se entablaran todas las acciones privadas que no gozaran de alguna excepcin especial; pero la neeesidad del empleo de la misma qued abolida por el sistema procesal que para este delito ha llegado hasta nosotros. La interrogacin al acusado, que vemos mencionada con frecuencia, igualmente que \\, nominis receptio, es difcil que se tomaran del antiguo procedimiento criminal en que slo intervena el magistrado; ms bien se derivaron del procedimiento civil. Segn la ley, el que interrogaba era el magistrado, de la propia manera que en el procedimiento civil nicamente al magistrado era quien corresponda el derecho de hacer las preguntas al demandado; en realidad, sin embargo, claro es, quien las haca era el actor. No se precisaba en manera alguna el objeto 6 contenido de las preguntas; pero como quiera que esta forma de procedimiento no consenta un interrogatorio propiamente dicho, nicamente se pregunta-

ra si el acusado reconoca la competencia del alto tribunal establefcido por la correspondiente ley, si, por el contrario, tena objeciones que presentar, si se reconoca no se reconoca reo de alguna falta contra esta ley. Por donde se ve clara la necesidad de que, al interponer por escrito la deiianda, se mencionara en ella la correspondiente ley, y que, por consecuencia de esto, y en relacin tambin con todas las dems circunstancias que rodeaban al asunto, la interrogacin hubiera de hacerse antes de constituirse el tribunal del jurado. As el silencio que sobre este acto se guarda en el proceso contra Verres, y en general en todos los procesos que con mayor exactitud conocemos, como el establecimiento de la nterrogatio lege illa y de la demanda del actor al lado de la constitucin de un tribunal de jurado previsto por la misma ley, hacen sospechar con fundamento que las dos cosas se hallan entre s en una relacin alternativa. Los dos principios jurdicos igualmente comprobados, segn los cuales el procedimiento penal poda incoarse, ora por medio de citacin privada, ora unilateralmente por el actor, hubieron de ser equiparados por la introduccin de un doble procedimiento, saber: de un lado, por la va civil normal, mediante la citacin privada, preparacin del litigio por el magistrado interrogacin por el mismo al demandado acerca de su culpabilidad, llevando el asunto as preparado la lista de las demandas cuando la contestacin fuere negativa; de otro lado, por el procedimiento penal pblico normal, mediante denuncia ante el magistrado, ofrecimiento hecho por el denunciante de probar los hechos denunciados en juicio contradictorio, y aceptacin por parte del magistrado de este ofrecimiento, asentando al inculpado en la lista de los denjaudados. La in ius voeatio y la nominis delatio hablan de ser formuladas alternativamente. La primera.

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nica permitida en un principio, es probable que en los tiempos posteriores fuese la normal legalmentej de hecbo, sin embargo, slo por excepcin se haca uso de ella. Es posible que ms tarde las leyes, por ejemplo el sistema procesal de la ley Julia, abolieran formalmente la citacin privada como medio de incoar el procedimiento criminal. La segunda, que era el nico procedimiento en vigor durante el Principado, exclua todas las actuaciones anteriores al emplazamiento. No queda vestigio alguno de que el magistrado tomase parte en la acusacin al demandado; de haber existido tal participacin, pudiera ella considerarse como un medio de mostrarse parte en el asunto. El actor no estaba tampoco obligado dar noticia de la interposicin de la demanda al demandado; de tal notificacin se habla muchas veces, pero no de tal manera que su prctica su omisin pudieran ser consideradas en el numero de las cofias esenciales al proceso penal. Edentemente, el procedimiento por quaestiones, que exiga al magistrado el acuerdo de las dos partes contendientes para que tuviese lugar el litigio privado, le prescriba aqu abrir el proceso penal pblico y sustanciarlo, con citacin de ambas partes, con slo que se hubiera presentado la denuncia por una de ellas. Esta citacin hecha por el magistrado fue la principal causa del desarrollo del procedimiento por jurados bajo la presidencia del magistrado, y esto es lo que ante todo distingue la quaestio del juicio civil ordinario. La citacin del procedimiento penal pblico, tal j como la hemos caracterizado en el libro anterior (pp. 175 y 324-26), hubo de mitigarse, sin duda en armona con el carcter mixto de este procedimiento, puesto que aqu se prescinde de la coercicin personal; de manera que el magistrado que entra n funciones consecuencia de la interposicin de la de-

manda privada, no tiene facultades para hacer llevar por la fuerza ante el tribunal al demandado, ni para arrestarlo; en cambio, dicha citacin se equiparaba la que iena lugar en el procedimiento pblico propiamente dicho, en que como se infiere del total silencio que guardan acerca del particular las abundantsimas fuentes el demandado no tena que ejecutar ningn acto positivo antes de que llegara el trmino, sino que dentro de ste era interrogado sencillamente despus de su comparecencia no comparecencia, pudiendo continuar en ltimo resultado la causa, aun en ausencia suya, hasta quedar sentenciada. La frmula del derecho civil, aquella que serva de instruccin para los jurados, no era necesaria en este procedimiento, por cuanto el mismo magistrado que instrua el proceso era el que lo diriga. Pero ni la in ius vocatio ni el sacramentum podemos imaginrnoslos bien sin dicha instruccin; es ms: las partes tcnicas de la frmula hay que referirlas al procedimiento penal. La frmula no poda menos de existir cuando la causa se abriera con aquellos actos; en el procedimiento sin citacin privada, nico predominante en la prctica, la frmula se sustituy hasta cierto punto por la interposicin escrita de la demanda. Enlzase con lo dicho la cuestin relativa al momento en que queda entablada a accin penal y las consecuencias jurdicas de tal entabladura. Ciertamente, no nos importa determinar este momento por lo que toca la poco decente costumbre, cuya existencia podemos deiostrar partir del siglo ltimo de la Repblica, segn la cual, cuando alguien estaba sometido un proceso penal, ya fuese de aquellos en que intervenan los Comicios, ya d-e aquellos otros que se sometan al tribunal del jurado,

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61 mismo y sus ms prximos parientes y amigos procuraban excitar la compasin de los ciudadanos vistindose de luto, cuyo efecto se despojaban de los signos reveladores de su rango que tenan derecbo Uerar y aparecan en pblico vestidos descuidadamente y sin cortarse la barba ni el cabello; y decimos que por lo que toca esta costumbre no tiene inters la determinacin del momento dicbo, porque no haba obligacin de respetarla, y cada cual era libre para elegir el comienzo de su obsevvancia y para dejarla de guardar si bien le pareca cuando le pareciere. Pero el momento en cuestin engendraba tambin consecuencias jurdicas propiamente tales. I.** El momento de quedar entablada la accin era el decisivo para contar el plazo en que poda interponerse la demand, tambin el en que se deba resolver la ya interpuesta. 2." La limilacin de los dereebos civiles si bien, claro est, el demandado no podra ser tenido como culpable hasta que el tribunal diera' su sentenciaya en los tiempos de la Kepblica comenz contarse desde que quedaba pendiente la demanda, en algunos casos, y esto se hizo regla general segn el derecho de los emperadores, por cuanto dicho demandado se le negaba el acceso los cargos pblicos, sobre todo cuando se ejercitaban contra l acciones capitales. 3. La regla del derecho civil, segn la cual, los procesos privados que se seguan por causa de delitos, des<.T el instante eu que intervena en ellos la autoridad judicial, cambiaban su carcter de procesos penales por el de pleitos sobre obligaciones, y por lo tanto, si moran el actor el demandado, el proceso pasaba sus herederos, no era aplicable la forma antigua del procedimiento penal en que slo intervena el magistrado; pero, lo menos la jurisprudencia del siglo iii,la aplic las qnaes'

tiones, por cuanto las consecuencias econmicas patriBioniales de las mismas se consideraban y se trataban como obligaciones procedentes de delitos. El momento en que quedaba entablada la accin no era siempre el mismo. A lo menos la prescripcin del proceso, comenzaba acontarse en un principio desde el instante de la inscripcin; en cambio, para otros casos, y segn la legislacin justinianea, aun por lo tocante la prescripcin del proceso, se consideraba como comienzo de ste el momento eu que empezaba la controversia de las partes, cosa que, en este respecto, reciba la denominacin de litiscontestacin criminal. Es singular la manera como apareci este concepto. El procedimiento por quaestiones era indudablemente un producto mixto, resultante de la combinacin del procedimiento privado y del procedimiento penal pblico, y por consecuencia, como se comenzaba por el sacramentum^ y en general por la in ius vocatio, no poda menos de existir en l la litiscontestacin. Pero en la prctica, se haca un uso poco menos que exclusivo de la nominis delatio, que era unilateral, y por lo mismo la intervencin del demandado quedaba excluida, no existiendo, por lo dems, consideraciones ni de orden terico ni de orden prctico que exigieran la extensin de la misma al procedimiento por quaestiones eu general. A lo que hay que aadir la poderossima razn de que las antiguas fuentes, que tan abundantes son por lo que toca esta forma de proceso, guardan un silencio absoluto respecto del particular. La litiscontestacin criminal no aparece hasta la jurisprudencia de los tiempos de Severo y posteriores, y en cuanto 9- esta poca, seexpUca muy bien la introduccin del concepto que nos ocupa, porque el hacer pasar los herederos de una persona que hubiere muerto mientras el proceso cataba pendiente la obligacin de satisfacer las penas pe26

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cuniarias q\ie la misma tuviera que pagar, era cosa que afectaba los intereses fiscales. Es sumamente probable que la percepcin de dinero por parte del Estado hiciera que se inventara la teora jurdica de que se trata Si en el procedimiento penal pblico corresponda al magistrado verificar la instruccin de la cansa y presentar las pruebas ante la ciudadana, sea la anqisicin, en el procedimiento por quaesiiones, tanto la instruccin como la prctica ante el tribunal de las pruebas preparadas, eran cosas que quedaban encomendadas un particular, y, generalmente, l es quien se confiaba el cuidado de reunir como pudiera el material indispensable para probar los hechos que se ventilasen, Pero la situacin de este particular, como instructor que realizaba sus funciones por comisin del juez, daba, hasta cierto punto, al sumario que instrua, el carcter de la cognicin practicada por el magistrado. Tales atribuciones, que traspasaban los lmites de los derechos reconocidos al demandante privado, se le concedan al acusador, ya por el sistema mismo de las qtiaestioneSy 6 sea por las leyes que regulaban este procedimiento, ya tambin por virtud dr especial autorizacin que le diera el magistrado que diriga la causa, como diremos ms al por menor en el captulo consagrado los medios probatorios. Si la instruccin haba de practicarse fuera de -Roma, entonces se le concedan al particular instructor, de un modo anlogo loque pasaba con el gobernador provincial, cierto numero de compaeros (comitet) que le sirvieran de auxiliares para el desempeo de su misin; la ley fijaba el mximum de estos auxiliares que podan concederse. Durante el Imperio, la inquisicin en las causas de repetundis no la verificaba el representante del perjudicado, sino ste mismo.

Perteneca tambin la serie de los actos preparatorios del proceso que estaba para ventilarse, eu caso de que el mismo se hubiera de llevar ante el jurado, la constitucin de este tribunal por va de sorteo de edicin y recusacin, acerca de los cuales extremos se ha hablado ya en el libro I I {pp. 221 y sigs.). No es cosa muy clara la de saber en qu etapa del procedimiento preparatorio se verificaba este acto; es de presumir que las leyes reguladoras de cada una de las quaestiones mandaran cosa diversa acerca del asunto. La regla general sera elegir los jurados que haban de actuar en cada lina de las causas antes de que comenzura la lucha contradictoria, pues de ente modo no se molestaba intilmente !a mayora de los que figuraban en la lista general: en la causa formada por la muerte de Clodio, las discusiones se verificaron ante todos los jurados llamados, y el sorteo de los encargados de votar se hizo inmediatamente antes de la votacin; pero, sin la menor duda, este procedimiento fue excepcional. La edicin, introducida por la ley de repetundis, dada en tiempo de los Gracos {p. 224), haba de tener lugar dentro del plazo de sesenta das; comenzaba probablemente el da de la inscripcin de la accin, y de tal manera, que el actor, dentro de un plazo de veinte das, daba conocer al acusado el nombre de cien jurados, de entre los 450 sealados para estas causas, y de esos cien, elega luego el demandado cincuenta dentro de los cuarenta das siguientes, y esos cincuenta jurados, con ms el presidente, componan el tribunal. Por el contrario, el sorteo se haca la mayora de las veces del nmero total de jurados, as de lo3 que hubieran de votar como de los que podan ser recusados, teniendo lugar la recusacin inmediatamente antes de comenzar el procedimiento coni'adictorio y quedando libres los que no hubiesen de

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intervenir en la votacin.Probablemente existiran preceptos especiales que regularan de muy vara manera este acto, de conformidad con la ndole partieulaxde cada uno de los juicios. A lo que parece, en el sistema antiguo no se exiga juramento la persona personas llamadas dar nu veredicto. A los funcionarios quienes se encomendaba la pronunciacin de sentencias la direccin de procesos, jams se les exigi juramento, y es probable que en un principio aconteciera otro tanto con los jurados. Pero segn pai-ece, desde bien temprano se intrpdujo el uso de que cuando un particular hubiera de fallar votnv en un asunto jurdico, deba fortalecer con el juramento la conviccin de su conciencia. Entonces se permiti que todo magistrado que dirigiera un proceso acusatorio tomara igual juramento, antes de comenzar las discusiones, los jurados que haban de dar en l su voto. El primero que orden como medida general el juramento judicial, fue Juatiniano.Loa nombres de los jueces jurados se hallaban expuestos en el local donde se administraba justicia, para conocimiento de todo el mundo. Finalmente, al magistrado que diriga el proceso es quien corresponda la facultad de sealar el da das en que haban de verificarse las discusiones. No puede demostrarse que el acusado tuviera participacin algun a en este sealamiento; al acusador, por el contrario, cuando era necesario practicar instruccin, el magistrado le sealaba un plazo prudencial para practicar sta, teniendo en cuenta las circunstancias que en el caso concurrieran. Pero, segn parece, esos plazos se fijaban por acuerdo entre el magistrado y el actor, dando el primero al segundo determinados das de trmino y sea-

i-ndole veces por anticipado el da en que haban de practicarse las discusiones. Cuando el actor llevaba al demandado delante del magistrado y no haba ningn otro impedimento que lo estorbase, poda prescindirse de la citacin y comenzar desde luego el proceso; mas esto era un rigor exorbitante, y en las causas en que intervena el jurado, apenas si se pona en prctica. Cuando se trataba de un proceso que hubiera de sustanciarse con arreglo la ley mencionada eu la demanda, era regla absoluta citar las partes y los jurados para un da determinado. Si no h u biera ningn motivo que lo estorbase, este da sola ser el dcimo, contar desde la interposicin de la accin; tambin era, veces, el trigsimo. Respecto de la forma de la citacin, no sabemos nada concreto; por regla g e neral, un apparitor era el encargado de verificar la vocacin; sin embargo, era preciso emplear la citacin por edictos cuando no dispusieren otra cosa leyes especiales, y en todo caso era permitido servirse de ella (p. 331). Por prescripcin legal haba que sealar nuevo plaza cuando el magistrado se hubiera descuidado cuando no se hubiera reunido nmero suficiente de jurados. Pero tambin poda suceder que, peticin de una sola de ambas partes, el tribunal dejara sin efecto el sealamiento hecho hiciera uno nuevo, siempre que estimara suficientes los fundamentos para ello alegados. Para presentar estas disculpas se permita servirse de representante, el cual no era admitido para ninguna otra diligencia del proceso penal. Aun en los casos en que una ambas partes hubieren dejado de acudir al llamamiento hecho, sin alegar jastifi,cacin de su falta, el tribunal poda sealar otro da su arbitrio para la comparecencia. Por otra parte, con el fin de evitar que se alargaran los procesos, en los tiempos posteriores se

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sealaron plazos mximos para estas dilaciones. En ltimo caso, la no presentacin del demandante produca la caducidad de la accin, no ser que el demandado quisiera continuar la causa para poder, con su absolucin, fundamentar el ejercicio por su parte de la accin de calumnia; volveremos sobre esto cuando nos ocupemos de las penas que quedaban sujetos los acusadores. Pero segn ya queda dicho en el libro precedente (p. 332 y sigs.), cuando era el demandado quien dejaba de acudir la citacin, entonces, en los asuntos penales de menor importancia, se le segua la causa en rebelda, y en los delitos ms graves se suspenda el procedimiento, aplicndole, bajo reserva de aplicarle, los medios coercitivos. Este sealamiento de trminos trajo como resultado la formacin de una determinada sucesin serial de procesos, es decir, de un ordo procesa!, ya que eran mltiples las causas que tena que dirigir que resolver un mismo magistrado. Para sealar este orden ae tena en cuenta, por regla general, el en que liaban sido nterpuestas las acciones; sin embargo, la regla poda sufrir excepciones, sien do sustanciado algn asunto cuando no le correspondiera, es decir, fuera del orden [extra ordiwem), ya en atencin al plazo que para instruir el proceso se conceda al actor, ya por tratarse de causas conexas, ya por la gravedad del caso. Las acciones por causa de coaccin que, lo mismo que las acciones privadas, se llevaban ante el pretor, conociendo de ellas, bajo la presidencia de ste, quaesitores nombrados al efecto, estaba legalmente dispuesto que se sustanciasen y fallasen fuera del orden.

CAPITULO y

LOS MEDIOS DE PBUEBA

Autes de ocuparnos del perodo probatorio, ser conveniente exponer lo que se sabe acerca de los medios de prueba admitidos en el procedimiento criminal romano; la apreciacin de los mismos tendr su lugar adecuado cuando se trate de la pronunciacin de la sentencia. Por virtud del mismo carcter tico que tena el Derecbo penal de Roma, no estaba sujeta en l la prueba formalidades legales, como poda estarlo la prueba segn el derecho civil. La sponsio y la prestacin de juramento eran, sin duda, medios adecuados para resolver cuestiones jurdicas desde un punto de vista legal; mas no lo eran en modo alguno para producir, acerca de la efectividad del acto controvertido, aquella conviccin intima, sin la que no deba dar su sentencia el tribunal penal. Por la misma razn, en el Derecho penal no tema la confesin el valor absoluto que en el derecho civil, donde se equiparaba un fallo firme. Claro est que la conviccin aludida no puede ser otra que la histrica, o-juella que exige r'eflexin inteligente y examen concienzudo, y que en tanto evita la posibilidad de caer en

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error positivo, en cuanto impide condenar ea caso de duda, por lo que la absolucin no implica la inculpabilidad del acusado, sino solamente la afirmacin de que no se estima demostrada su culpabilidad. En las fuentes del Derecho romano no se enumeran de una manera sistemtica, ni se regulan completamente, los mltiples medios de que el juez poda servirse para llegar aquella conviccin; los ms importantes de ellos y los nicos sobre cuyo empleo en Eoma puede decirse algo con cierta precisin, son, de un lado, las declaraciones, tanto del procesado como de los testigos, j de otro, el material probatorio obtenido por va de registro de la casa, y principalmente el material escrito documental. La inspeccin ocular que el magistrado poda hacer eu los casos de injuria, j otros medios de reconocimiento de que se poda echar mano para la prueba, parece que no producan resultado, por cuanto el material que los mismos ofrecan no era suficiente para sacar conclusiones generales. Lo que en este captulo vamos decir se refiere principalmente al procedimiento acusatorio; sin embargo, hemos tenido tambin en cuenta el antiguo procedimiento penal y la cognicin.

libre y lo dicho por otro no libre, sin embargo, bajo el respecto jurdico, se les daba distinto valor y se denominaban de diferente modo; sobre todo, el concepto del testimonio, tesiimonium, no se aplicaba ms que los libres. Se hace, pues, preciso separar una categora de hombres de a otra en este punto. Vamos, por lo tanto, estudiar en primer trmino las manifestaciones, y singularmente el testimonio de los hombres Ubres, ora en lo relativo su admisibilidad no admisibilidad, ora en cuanto la libertad la coaccin para prestarlo, ora, finalmente, por lo que respecta la forma en que haba de prestarse. Eespecto las declaraciones de los hombres libres, debe advertirse que eu la instruccin del proceso criminal se tomaba, en general, en cuenta la condicin personal dlos mismos para apreciar el valor de aqullas,- mas no para el acto mismo de recibirlas. No faltan documentos que acrediten q\ie en el procedimiento criminal romano sirvieron de testigos mujeres y aun nios, y que cuando se trataba de hombres no libres, lo nico que se variaba era la forma de prestar el testimonio. Eu cambio, se interponan aqu motivos de piedad. De presumir es que ya en el procedimiento criminal primitivo en que intervena slo el magistrado, la costumbre hubiese restringido la facultad que ste tena para interrogar todo el mundo imponiendo coactivamente la obligacin de contestar, y que la restriccin tuviera por objeto impedir que el interrogado perjudicase con sus deposiciones personas allegadas l, faltando asa ciertas conveniencias j deberes. Aplicbase esta restriccin: ^ A los casos en que se tratara de ascendientes y tJescendientes. 2. A aquellos en que se tratase, de un lado, del patrono y sus descendientes, y de otro, del liberto y los su-

A.Las declaraciones y el testimonio de los hombres lihreS' Las manifestaciones declaraciones que una persona poda hacer respecto un hecho que la \&y hubiera de tomar en cuenta se denominaban, desde el punto de vista del Derecho penal, ora confesin, cuando dichas manifestaciones resultaban perjudiciales al mismo que las haca, ora testimonio, en los dems casos. Si bien es verdad que ni en cuanto la primera ni en cuanto al segundo haba una diferencia real entre lo dicho por un hombre

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yos, sea de los clientes; la costumbre de tiempos posteriores refiri esta limitacin nicamente al pabrouo y su hijo de un lado, y al liberto mismo del otro. 3." A aquellos en que hubiera de deponer el protector jurdico, el abogado procurador, el patronus en este sentido, contra su defendido 6 cliente. A estas limitaciones relativas de la obligacin de prestar testimonio, hay que aadir otra, que contradice propiamente la facultad que en principio tena el magistrado para exigir que declarase toda persona capaz de declarar: pues por disposicin de la ley no se admita el testimonio de la persona que se hallase condenada criminalmente, ni tampoco el de una serie de otros individuos que por causas diversas estaban infamados. El fundamento de esta exclusin era el concepto primitivo del testimonio, el cual no se refera los procesos, sino que serva para certificar solemnemente de la efectividad de un acto propio del derecho privado, haciendo asistir al mismo terceras personas; este derecho de prestar fe les estaba prohibido justificadamente las mujeres y aquellos quienes se haba privado del mismo por va penal. En cierto modo, la equiparacin del testimonio prestado en la instruccin de una causa criminal y el prestado como medio de dar fe, quedaba declarada por el hecho de que en el antiguo procedimiento criminal se prestaba, por lo regular, el primero ante la ciudadana congregada en asamblea, y en el procedimiento acusatorio f-e prestaba pblicamente ante los jurados. De manera que el acto tiene que ser considerado, en cierta medida, como una funcin pblica. A consecuencia de esto, se evitara todo lo posible el servirse como testigos de individuos indignos, y cuando se hiciera realmente indispensable utilizar su testimonio, se acudira (no tenemos pruebas de ello) la forma secuadaria de testimo-

niar de que vamos ocuparnos despus, y que consista en servirse de deposiciones extrajudiciales. Tocante la importante cuestin relativa saber hasta qu ponto en los procesos penales dependa la facultad de prestar declaracin del libre arbitrio del interrogado, ste poda ser constreido prestarla, hemos de decir que en los primeros tiempos la regla geueral, hasta cierto punto, era que el magistrado tuviera un derecho legalmente ilimitado interrogar, y que, por el contrario, carecan de l los particulares. Por consecueucia, mientras en los pleitos privados, aun en los que se seguan por causa' de delito, las partes no podan obligar materialmente ni la parte contraria ni terceras personas prestar declaracin sobre sucesos efectivos, y el magistrado que instrua el pleito tampoco haca uso de sus facultades oficiales para este fin, en el procedimiento penal pblico, en aquel que culmina cuando en l intervienen el magistrado y los Comicios, aconteca lo contrario, siendo de advertir que no se estableca diferencia alguna para este efecto entre el caso en que el interrogado depusiera acusando alguien, y aquel otro en que no hiciera otra cosa que prestar un testimonio, ni tampoco entre aquel caso en que la interrogacin se verificase meramente por va de cognicin, y aquel otro en que tuviese lugar despus de haber presentado solemnemente la demanda, en la anquisicin. Tampoco se ponan al magistrado limitaciones en cuanto al nmero de personas que poda citar declarar, ni hay vestigio alguno de que la ley hubiese fijado nmero mximo. "Verdaderamente, esto significa una desigualdad esencial establecida en perjuicio de la defensa, pues va en la cognicin, y todava ms an en la anquisicin, que presupona y reproduca la cognicin, el inculpado ^0 tena ningn derecho reconocido por la ley propo-

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ner testigos de descargo, y ]o nico que s le permita, despus de liaberapeliido intilmente a l a buena voluntad del que liaca la inquisicin, era acudir la proteccin de los tribunos para que mediante ella se le permitiese un testigo, contra la voluntad del juez de ia causa. Este derecho que el juez tena interrogar al inculpado, as como el derecho exclusivo de citar loa testigos, de la propia manera que se aplic al procedimiento penal del tiempo de la Tepiiblica en que sobmiente int^rvi^ua el magistrado, y aquel otro en que interponan el magistrado j os Comicios, hzose extensivo tambin durante G1 Principado la cognicin. La indagatoria del inculpado era as la que ocupaba el primer lugar entre los medios de prueba, y aqul no le quedaba abierta ninguna va jurdica para intervenir en la citacin de los testigos, cosa que en los antiguos tiempos haba sido hacedera mediante la intervencin de los tribunos. Respecto los medios de coaccin que poda acudir el magistrado en caso de que se negase alguien confesar o declarar, nos remitiremos lo dicho acerca de las facultades coercitivas que al mismo se ie conferan {pp. 44 y sigs.); el arresto y las multas hubieron de serlos medios de que aqu se hiciera especial uso. Pero los castigos corporales y toda otra clase de mai'tirio, los cuales se acuda en casos semejantes en muchos E s tados griegos de gran civilizacin, estuvieron prohibidos en Poma, y lo estuvieron, segn la tradicin que ha llegado hasta nosotros, desde muy antiguo, y no slo con relacin los ciudadanos romanos, 'sino con relacin todos los hombres libres en general; cosa no inverosmil si se tiene en cuenta que tanto la libertad como la esclavitud fueron consideradas en el Derecho romano como instituciones internacionales. Esta regla, que con razn

Jebe estimarse como uno de los grandes mritos de la civilizacin romana, no sufri excepcin alguna, hasta donJe nosotros sabemos, en los tiempos de la Pepblica. pero al venir el Principado, comenz ser removida esta fundamental golumua d^l Estado jurdico {HecMsstaat). _ , los hombres libres acusados de haber cometido deliA tos, se les aplicaba el tormento ya en los primeros tiempos del Imperio, pero, segn pa.rece lo ms probable, no porque hubiera precepto legislativo que lo ordenase, sino en virtud de hi prctica establecida por los dos altos tribunales que restablecieron el procedimiento antiguo en que intervenan el magistrado y los Comicios, tribunales que no reconocan traba legal alguna en su ejercicio. Bien seguro es que el fundador del Principado no permiti el uso del tormento, y todava el emperador Claudio, al comienzo de su reinado, prometi bajo juramento no permitir que se atormentase los hombres libres. Pero ya en tiempos de Tiberio hubo procesados quienes, por orden del alto tribunal, se es someti la quaestio penal, al tormento, y la aplicacin de ste fue durante los dos siglos subsiguientes, ora interrumpida, ora permitida, segn las tendencias que reinaran en los gobernantes. Claro es que los procesos en que con preferencia se aplicaba eran aquellos que daban lugar los delitos de lesa majestad; pero conviene aadir que, sin que pueda sentarse una regla fija, lo probable es que hicieran uso de l como recurso extraordinario los tribunales ordinarios. La aplicacin del tormento fue regulada por virtud de la divisin legal de las personas en de clase superior y clase inferior, divisin que, lo menos de un taodo preciso, hay que referir (i la poca de los emperadores Marco y Vero (161 169 d. J. C ) ; la primera clase de personas esta,ba libre del tormento, mientras que la segunda fue equiparada, desde este punto de vista, los

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esclavos. Corresponda el privilegio de no ser atormentados la nobleza hereditaria de orden senatorial, del propio modo que las personas del rango de los caballeros que constituanla segunda clase de funcionarios pblicos; adems, los decuriones de los municipios y sus lujos; tambin se liizo extensiva la exencin los que fueran hubieran sido soldados. Con todo, el derecho de no ser atormentado slo vala como regla general por lo que toca al procedimiento penal, pues el procesado queda.ba sv.jeto al tormento, sin distincin de clase ni categora social, cuando se trataba de causas de lesa majestad, en las de magia, estrechamente afines con las anteriores, y en las de falsedad.El tormento de los testigos libres se equiparaba en principio al de los procesados que negaban, pues tambin estos ltimos tenan la consideracin jardica de no culpables; sin embargo, hasta tiempos avanzados no se comprendi la posibilidad de aplicarlo, y en todo caso se hizo un uso muy parco de l. Lo encontramos aplicado por vez primera en la poca de Severo, en un caso de declaracin insegura y contradictoria consigo misma. Desde Constantino en adelante, los hombres libres de la hez del pueblo fueron equiparados en este particular los no libres, y en las causas de lesa majestad no se hizo distincin alguna, por lo que al tormento se refiere, entre procesados y testigos. Si en el procedimiento penal en que slo intervena el magistrado, ste, as durante la Repblica como durante el Imperio, poda obligar coactivamente los individuos declarar, el procedimiento acusatorio de la poca republicana, por el contrario, como quiera que fue una derivacin del procedimiento privado y se form tomando fundamentalmente ste por modelo, estuvo sometido al principio opuesto, aun cuando rodeado este ltimo de limitaciones esenciales.

El magistrado penal que intervena en el primer procedimiento tena facultades para interrogar al inculpado; en cambio, en el procedimiento acusatorio, al actor, QO obstante considerrsele como quasimngstrado, no se le reconoca semejante derecho, y tampoco el magistrado que diriga el asunto poda intervenir en las discusiones, pre'^nntando al acusado; as como en el procedimiento privado no se permita la, indagatoria del demandado, tampoco se permita, en el procedimien to acusatorio. Pero, de la propia manera que suceda en los pleitos privados por multas en que estaba interesada la comunidad, ns tambin en las causas por el procedimiento de las quaesUones, concedan al actor las leyes singulares que regulaban stas un derecho limitado de citar testigos, y la limitacin consista en que dichas leyes fijaban el nmero mximo de testigos que poda citar el demandante. De esta manera, los testigos eran de dos clases: unos que podan comparecer libremente, y otros que estaban obligados por la ley declarar. La citacin la haca el actor, y se verificaba regularmente en el tiempo que mediaba entre el da en que comenzaba correr el plazo para presentar la demanda y aquel otro que sealaba el trmino; este perodo se le conceda principalmente para que buscase los testigos (p, 388); pero si durante las discusiones se lograba disponer de otro testigo cuya declaracin se considerase necesaria, nada estorbaba el que se hiciera una citacin posterior. Para hacer la citacin, haban de ponerse disposicin del demandante los medios auxiliares de que dispona el poder pblico, fin de que pudiera utilizarlos de la misma manera y con la misma extensin con que los utilizaba el magistrado en e antiguo procedimiento para hacer las citaciones; el tribunal resolva acerca de las excusas que se presentasen, y si algn citado dejaba de presentarse sin justa causa, podan impo-

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nrsele las correspondientes penas. Si el testigo compareca obligado . ello, pero se negaba prestar declaracin, entonces, peticin del demandante, quedaba sometido a la coercicin del magistrado que presidiera el acto; no conocemoe, sin embargo, caso alguno en que as sucediera, lo cual se explica por la circunstancia de que el actor, al elegir los testigos de que haba de servirse, buscara aquellos que se bailaran dispuestos deponer en favor sujo. La iuderanizaein de gastos, que lo menos los testigos quienes se kubiere obligado comparecer no poda serles negada, corra de cuenta del actor para los testigos que l bubiera presentado. Estaban exentos de a obligacin de declarar, aparte de aquellas personas quienes no se permita'ser testigos (pp. 393 y sigs.),los parientes del inculpado y aquellos individuos que se tallaran ligados al mismo por el vnculo del patronato; lo estaban tambin ciertas otras categoras de personas por razn de su edad, por razn de la distancia que se hallaran, y por razn de la posicin social que ocupasen: estas personas slo prestaban declaracin cuando ellas voluntariamente quisieran hacerlo.El inculpado tena en todo caso derecho presentar testigos, pero no poda citarles con obligacin de comparecer ni en el procedimiento acusatorio ni en el por cognicin. En este particular se ve bien claramente el carcter de quasimagistrado que tena el actor; aqu, todava mejor qne en la auquisicinen la que el magistrado estaba obligado, al menos moralmente, guardar imparcialidad,se ve al procesado ocupar injustamente una posicin inferior. Lo cual dio motivo que se produjeran quejas y que se establecieran disposiciones excepcionales, sobre todo para el delito de ambitus.Al procedimiento acusatorio de los tiempos posteriores, slo hasta cierto punto le son aplicables las anteriores normas. El

Jerecho de interrogar al acusado se bizo extensivo al iismo, y hasta se empleaba el tormento cuando la ey lo exiga, como en las causas por delitos de lesa majestad, cuando el tribunal lo permita. En lugar de hallarse limitado por la ley el nmero de tesHgos que el actor poda citar, y negarse en cambio al acusado el derecho de citar testigos, parece que todo esto fueron cosas entregadas al arbitrio del juez, y que de esta manera el procedimiento acusatorio se aproximaba al de la cognicin. Por razn de la forma, las declaraciones (del tormento cuestin penal hablaremos al tratar de las declaraciones de los esclavos) constituan, generalmente, una parte, el verdadero ncleo de la controversia discusin ante el tribunal sentenciador; por lo tanto, nos ocuparemos de ellas en el captulo siguiente. Pero no era absolutamente preciso que el testimonio fuese prestado ante el tribunal que entenda de la causa. La deposicin del testimonio y la prestacin del juramento con que el mismo se robusteca ante el tribunal del lugar donde estnviese el testigo eran cosas que, sin duda alguna, no permitan las costumbres romanas, y con relacin alas materias penales todava Justiuiano hubo de prohibirloPero, yii en los tiempos de la Eepbliea, y muy especialmente en los de! Principado, se permiti tambin prestar extrajudicialmente testimonios legalizados, observande al efecto las formalidades usuales para la formacin de los documentos privados. Claro es que en estos casos no intervena juramento, y, sobre todo, no haba posibilidad de que la parte contraria repreguntase los testigos, como se hubiera hecho en el juicio en presencia de las partes y estando frente frente los intereses de s^^as, por lo que muchas veces se rechazaran semejantes testimonios por insucientes. Pero como medio auxiliar, se permita acudir ellos, y se ponan en prctica cou
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frecuencia, especialmente en aquellos caaos en que se trataba de testimonios que en realidad tenan poca importancia, como en el caso de la llamada laudacin, cuando el testigo se hallaba personalmente imposibilitado para comparecer ante el tribunal.

B.Las declaraciones y el quasiteHimonio de los no libres. En el procedimiento penal se admitan, lo mismo que las de los Ubres, las declaraciones que prestasen los hombres no libres, as las relativas sus propios actos como las relativas los hechos que ellos hubieran llegado conocer. Pero no se haca extensiva las declaraciones de loa esclavos la denominacin de testimonio que era, ante todo, propia de aquellos actos en que se trataba de dar fe de algo, en los cuales, claro est, no podan intervenir los esclavos;estas declaraciones se hallaban sometidas, por regla general, otras reglas ms severas que las otras. Aqu tambin, como cuando hemos tratado de las declaraciones de los hombres libres, es conveniente que nos ocupemos, as con aplicacin la confesin como al testimonio, en primer trmino, de si el esclavo poda voluntad suya prestar declaracin 6 si haba de ser forzado ello (claro es que quien haba de ser constreido era el seor); en segundo lugar, de la admisibilidad de tal declaracin por parte de su contenido, y ltimamente, de la forma de la misma. Al propietario de un esclavo no se le obligaba permitir que se tomase declaracin judicialmente este ltimo en los litigios privados por causa de delito, ni siquiera en el caso de que se atribuyera la comisin del mismo al propio esclavo. En los pleitos no norales, dicho dueo poda consentir negar que se tomase al esclavo

la declaracin solicitada por la otra parte; de igual manera se proceda en los pleitos noxales cuando el seor ni se allanaba hacer entrega del esclavo la part* contraria, ni tampoco pagar la indemnizacin correspondiente, quedando entonces encomendada la resolucin del asunto al veredicto del jurado. Por consiguiente, en estos casos, siempre dependa de la voluntad del seor el que el esclavo fuese interrogado que no lo fuese, y si el lesionado le interrogaba por s empleando al efecto la forma del tormento usualmente practicada con los hombres no libres, cometa un hecho punible. Por el contrario, en el procedimiento pblico encomendado al magistrado, tanto en el de los tiempos antiguos como en el procedimiento por cognicin de los tiempos posteriores, el magistrado, para interrogar y tomar declaracin al esclavo, no tena necesidad de contar on el beneplcito del dueo de ste, lo mismo si se tratara de un delito atribuido al mismo esclavo, que de una declaracin relativa al proceso seguido contra otra persona; si el magistrado tena y ejercitaba un derecho ilimitado de interrogar los hombres libres, con tanto mayor motivo lo tena y lo ejercitaba con respecto los no libres, en la forma adecuada al efecto. El dueo del esclavo, en caso de que ste resultara culpado, poda libremente auxiliarlo no auxiliarlo en su defensa {p. 90). En el procedimiento acusatorio, que por su forma era un procedimiento privado, y donde el actor desempeaba en realidad, segn queda dicho, una funcin propia de los magistrados, se sigui, por lo que respecta al particular que nos acupa, una va intermedia, anlogamente ^ lo que se hizo con respecto al testimonio. La interrogacin en s dependa aqu tambin de la voluntad ^6l propietario del esclavo, tanto si se tratara de un verdadero delito cometido por ste, como de prestar de-

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claracin sobre un delito ajeno. Pero en virtud de resolucin del tribunal poda tener lug ar uii'i declara,ciii obligatoria: bien porque habindose de interponer una accin contra el esclavo, se hubiese mandado su dueo que lo presentase al tribunal, que compareciesen ante ste varios esclavos quienes hubiera que interrogar con el objeto de que el actor encontrase al culpable; bien porque el demandado, con el 6n de presentarlas pruebas que le interesaran, indicase que poua su esclavo ditposicin del actor; bien, por ltimo, porque la misma exigencia ae hiciese al poseedor de un esclavo que no tuviera (el poseedor) participacin en el proceso: esto ltimo era permitido cuando menos en h. poca del Principado.En estexaso, fueran cuales fuesen las circunstancias que concurrieran, si el esclavo inculpado hubiere aido absuelto, si ia causa para la cual hubiera sido necesario su lestiaionio hubiese terminado por la absolucin, el que haba pedido dicho testimonio quedaba obligado indemnizar al dueo del esclavo de los perjuicios sufridos, y algunas veces el doble de ellos.Al demandado, as como no se le permita denunciar los testigos, tampoco se le permita requerir los esclavos para que declarasen. En virtud de Tina norma exigida por un Estado cuya base era la esclavitud, norma que aun los magistrados tenan que respetar, era permitido tomar deckracin los esclavos y los libertos, cuando esa declaracin favoreciese al seor 6 al patrono, no cuando les perjudicase. En la poca republicana, esta norma se aplic siempre, salvo en algunos procesos, polticos la mayora de ellos, regulados por acuerdos de! Senado. En tiempo de los primeros emperadores, lo que se haca este efecto, sobre todo en las causas por delitos de lesa majestad y eu las de adulterio, era hacer pasar los es-

clavos de que se tratase propiedad del Estado. Desde Severo en adelante, qued privada de rigor dicha regla con respecto los mentados delitos de lesa majestad y adulterio, as como con respecto algunos otros de menor importancia.Pero no solamente no se reciba declaracin al esclavo al liberto contra su seor patrono sino que el prestarla en aquellos casos en que no era. admitida conforme acabamos de decir, se consideraba como un delito punible con la pena de muerte, y asimismo, en los casos eu que se admita, era, sin duda, castigado del mismo modo el hecho de rehusarla.Por lo dems, e! derecho admita circunstancias individuales en virtud de las que poda recusarse la declaracin de un esclavo; las relaciones personales de ste, por lo general no las tena el derecho en cuenta, j por lo tanto, no podan hacerse viileren este respecto. Por razn de la. forma, las decln.raciones de los no libres constitunn, lo mismo que las de los libres, una parte integrante del juicio, y ellas habr que referirse de nuevo cuando de la controversia judicial nos ocupemos. Pero ahora es la ocasin de tratar de uua forma de tomar declaracii^ excepcional con respecto los hombres Ubres, y en cambio regular y continua con respecto los e.sclavos, y que consista en la aplicacin del tormento. Entindese por tal la obtencin de una declaracin manifestacin que el encargado de hacer la inquisicin consideraba de verdadero inters, sometiendo al efecto al interrogado un martirio corporal, martirio que cesaba tan luego como el declarn.nte daba la declaracin deseada. Quienes aplicaban el tormento eran los subalternos de tribunal. En Derecho penal no parece necesario entrar en ms pormenores acerca de las modalidades de aqu!. Como, tenor de lo dicho, la manumisin libraba del tiirrj.ento, desde bien temprano comenz

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introducirse un alDUSO consistente en esto: el eeor que tena en perspectiva un proceso penal y consideraba que la declaracin de un esclavo SU3'0 poda perjudicarle, manumita ste con objeto de que no se le pudiera tomar aqulla, empleando el tormento; por causa de este abuso, ya desde tiempos bien antiguos se negaba la manumisin del esclavo que tuviese que prestar declaracin judicial en \in proceso, y en poca posterior esas manumisiones se consideraban nulas. Por anloga razn, cuando existiesen sospechas de que el seor haba sido asesinado por sus siervos, se prohiba la apertura del testamento de aqul, con lo que se impeda que el esclavo quien pudiera habrsele manumitido testamentariamente aflujese la prueba de su libertad, y por lo tanto, segua sometido las reglas que regulbanla declaracin en juicio de los esclavos. En tiempo de Trajano se extendi todava ms este procedimiento, y en semejantes casos de asesinato, aun los libertos manumitidos en vida del testador eran sometidos al tormento.'Entre el tormento de los acusados criminalmente y el de los testigos no haba diferencias jurdicas, y tampoco el juez penal se hallaba muchas veces en disposicin de poder establecer nna divisoria entre ambos. Con mayor motivo an estaba prohibido poner limitaciones legales la aplicacin de la cuestin penal, y si muchas veces se encuentran tesis jurdicas que ensean lo contrario, no faltan tampoco en las fuentes del derecho preceptos en opuesto sentido. Al empleo del tormento nicamente se deba proceder cuando estuviera bien comprobada la existencia del hecho constitutivo del delito; no deba aplicarse tampoco en los casos de delitos de poca importancia, y tampoco, en cuanto fuese posible, al couiieuzo de la instruccin; tampoco haban de ser sometidos l las mujeres embarazadas ni los nios, y en general se deba

liacer uso del tormento con moderacin. Gracias estas disposiciones, la mala costumbre de atormentar pudo sufrir restricciones, cuando menos en cierta medida. Xl lado del tormento judicial ordinario, existalo misino qne se ha dicho del testimoniootro tormento e i trajudicial, que poda aplicarse con el objeto de que dejase alguna prueba documental acerca del acto de que se tratase y de sus resultados, prueba que luego poda llevarse al juicio, igual que un testimonio escrito.

CEl registro domiciliario y la incautacitt de papeles. Es probable que, en el procedimiento encomendado exclusivamente al magistrado, ste tuviera facultades para verificar registros en el domicilio del acusado, teniendo sobre todo en cuenta qne semejante registro era permitido aun en los casos de haberse interpuesto una accin privada por hurto. En el procedimiento acusatorio encontramos algo semejante: las leyes que lo organizaban permitan, sin duda alguna por derivacin del antiguo procedimiento penalpues el civil no nos ofrece na.da que se le parezcaque el actor penetrase tanto en la casa del acusado como tambin en la de terceras personas para proponer que se le permitiera consultar, bien documentos oficiales, bien los libros de cuentas, bien, en general, los papeles de negocios de la persona interesada; este derecho rezaba tambin con las autoridades municipales y sus correspondientes archivos. Siempre que al actor le pareciese necesario, todos los docuiientos mencionados podan ser sellados, los papeles Privados por los testigos documentales ordinarios, los ^'itiieipales por el municipio mismo, y llevrselos el mis"10 actor Roma hacer qne Eoma los enviasen; ni-

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camente de los documentos relativos arrendamientos hechos por el Estado es de los que no se entregaban al actor los originales, sino copias autorizadas. El contravenir estos preceptos estaba conminido con pena por las leyes. El actor estaba obligado entregar remitir loa dichos papeles al magistrado que dirigiera la causa tres das despus de su llegada Roma, para que el magistrado, en presencia de cierto nmero de jurados, los pusiera nuevamente ba.jo sello, siendo de presumir que al actor se le reconociera libertad para estar presente la apertura j resellamient de los papeles por el juez. Estos documentos, segn veremos en el captulo siguiente, podan, serle presentados luego los jurados, cuando se constituyeran en tribunal. acusado, lo mismo que no se le permita citar los testigos con obligacin de comparecer, tampoco se le permita, claro es, la recogida de papeles.Esta facultad contiu tenindola el actor durante el Principado, aunque es de presumir que con limitaciones, ignal que suceda con sus restantes derechos.Los papeles privados no podan ponerse, en general, de igual manera disposicin dg'l demandante; pero en un proceso crimina], el gobernador de la correspondiente provincia permiti an al acusado inspeccionar la correspondencia privada de la parte contraria j sacar copia de ella.

CAPITULO VI

EL PERODO DE PKUEBA

Aqu debemos tratar del sistema probatoriocuya forma es probable que se conservara eu la anquisiciu (p. 176),tal y como se nos presenta eu el procedimiento acusatorio, y espticialmente en la foruia originaria que hubo ite de revestir para acomodarse al juicio por jurados, la cual, sin embargo, parece que continu existiendo en su conjunto aun despus de abolido este ltimo. El procedimiento por cognicin, que por su propia naturaleza estaba libre de formalidades, hubo de atenerse tambin, hasta cierto punto, las reglas procesales tocantes la prueba. La misma conducta pasiva que en el procedimiento privado estaba pi'escrito haban de observar la persona personas encargadas de fallar el asunto, y que daba tal procedimiento, en perfecta oposicin con el procedimiento pblico, el carcter de juicio arbitral, esa conducta pasiva se trasmiti tambin laj quaestones. El qnaesitor presidente, que era un magistrado un particular investido con los derechos de un magistrado, se balIabL obligado poner orden entre los litigantes,

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evitar 6 reprimir los alborotos y faltas de compostura y hacer que los discursos no fuesen desmedidamente largos, para conseguir lo cual, dispona de medios coercitivos; sin embargo, el presidente no poda intervenir en las discusiones mismas, y sobre todo, segn las disposiciones vigentes en tiempo de la Repblica, no tena derecho para interrogar los testigos. Durante el Principado, la intervencin del magistrado en las acusaciones tom incremento, lo cual bizo que pudiera examinar los testigos,Del propio modo, cuando la acusacin se llevaba ante los jurados, stos tenan que presenciar silenciosos las discusiones, y ellos por su parte ni deban interrogar los testigos, ni siquiera tampoco aducir como prueba en el juicio las noticias que sobre el asunto en cuestin tuvieran. Antes de hablar de las modalidades del procedimiento probatorio, parcenos conveniente examinar la costumbre romana de la instauracin del mismo, pues no es posible exponer completamente lo que dicho procedimiento sea, si no nos hacemos cargo de su multiplicidad, multiplicidad en parte legalmente permitida y en parte prescrita, y de otro lado, todo nuevo trmino corra lo mismo que el anterior los anteriores. Si la acusacin de lostrestrminospreparatorios del procedimiento en que intervenan los Comicios (p. 176) no probaba nada, entonces tomaba del procedimiento privado lo que en l se llamaba precisamente instauracin, es decir, que el tribunal tena tambin aqu facultades, una vez cerrado el perodo de prueba, para, en vez de dictar la sentencia, declarar libremente que el asunto no resultaba suficientemente clarosibi non liquere,y por consiguiente, para ordenar que se practicasen nuevas pruebasamplius pronuntiare. Se aplicaba la instauracin en el procedimiento acusntorio introdneieudo en ella diferentes mb-

;i'ficaciones, de las cuales las que con mayor relieve se resentan nuestra vista son las siguientes: 5 l.ft La forma simple, y probablemente la originaria de la ampliacin, se encuentra en los Consejos senatoriales restablecidos por Sla: una vez terminada la controversia en el juicio, los jurados procedan la votacin, y si sta era oral podan abstenerse, y si por escrito, echar una tabla en blanco; verificado el escrutinio, si no se hubiesen reunido bastantes votos, esto es, la mayora, ni para absolver ni para condenar, se acuda la ampliacin. 2,* Segn la ley de repetundis dada por los Gracos el ao 631-123, el presidente del tribunal, una vez cerrada la discusin controversia en el juicio, preguntaba los jurados si se hallaban suficientemente informados; en caso de que contestaran negativamente ms de una tercera parte de ellos, se proceda a l a ampliacin. 3.* Segn la ley serviliana de repetundis dada el ao 643-111, y tambin segn las disposiciones que posteriormente regularon esta quaestio^ era obligatorio discutir dos veces el proceso, de modo que una vez cerrado el perodo de prueba, se sealaba la segunda discusin para dos das despus (m diem tertium sive perendinum). No sabemos si esta comperendinacin se extendera tambin otras quaestiones. Por consecuencia de la ampliacin de la comperendinacin, vena resultar que el proceso instruido se someta dos ms perodos de prueba ante el mismo magistrado y los mismos jurados; cada perodo probaton o se designaba tcnicamente con la palabra adi, aadindose a correspondiente cifra {acHo prima, actio seena). Como quiera que este sistema de sucesivos aplazamientos de la resolucin del asunto poda alargar y alargaba veces mucho la duracin de las causas (sabe-

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mos de una de repeiundis que fue ampliada siete veces y no se faP. luisUi despus del octavo perudo de prueba), hubo de ser neciesat-io ponerle limitaciones legales. En la ley aoilia de repetundisye la cnil poseemos algunas supervivencias, se permita una prmeraampliacin,y aun cuando no se prohibi de un modo terminante y absoluto bacer uso de otras sucesivas, impona esa ley multas los juf!i.do3 que hubiesen dado lugar ellas. No tenemos ejemplo ninguno de los tiempos posteriores, en que se discutiera un asunto ns de dos veces. La^ leyes excepcionales dadas por Pompeyo en 702-52 proliibieroii de una manera general la ampliacin. En los tiempos del Prineipado uo se pens en emplearla cuando se trataba de causas senatoriales, y aun es posible que estuviese probibido acudir ella; en cambio, subsisti para las causas ante los jurados. Cuando era un juez nico el encargado de fallar el asunto, cosa que vino ser la regla general en el procedimiento penal de los tiempos posteriores, poda tambin, sin duda, admitirse que la prueba fuese completada reforzada; mas es bien difcil que en el procedimiento acusatorio de pocas ulteriores y eti el procedimiento por cognicin se permitiera una ampliacin propiamente dicha y una inatauracin formal de lis causas. El perodo de prueba, tanto si se tratara del primero como si se tratase de un segundo ulterior concedido por virtud de la ampliacin de la comperendinacin, comenzaba en el da fijado, con ei llamamiento citacin do las partes y de los jurados. De los efectos que produca la no comparecencia de alguna parte {pp. 332 y siguientes, 339 y siguientes), el hecho de que no se reuniera suficiente nmero de jurados {p. 389), nos hemos ocupado en el captulo IV. De la misma manera que en el procedimiento privado, en el penal pblico era tambiu el actor el que por

general comenzaba el procedimiento probatorio, juediiinte una acusacin que abrazase los distintos carjos que hiciera al inculpado y una oposicin correspondiente de ste que comprendiera tambin todos los eleluentos constitutivos del hecho; luego se hnca la exposicin de los medios de prueba, sobre todo de las declaraciones de tos testigos, poniendo dichas ^i'uebas ante la vista. La ley no preceptuaba que mediara plazo alguno entre la acusacin y la defensa, y tampoco han lleo-ado hasta nosotros sino vestigios sueltos de que el uez 3o concediera por su voluntad.Pero tambin esta forma de proceder tuvo sus excepciones. En el pi'oceso que dio lugnr la muerte de Clodlo, una ley especial L a.lter el orden dicho; se comenz por el examen de los testigos y luego siguieron la acusacin y la defensa. En general, sin embargo, se poda prescindir de los discursos correspondientes y aducirse la prueba relativa cada uno de los puntos en cuestin, siempre qne el actor hubiera empezado por hacer un breve discurso de introduccin y obligado con ello la brevedad tambin la otra parte; en tal caso, el centx'o de gravedad de la controversia lo constituan las declaraciones de los testigos y las dems minifestaciones particularidades relaeio- nadas con ellis. Recomendbase el uso de semejante procedimiento sobre todo para las causas que comprendiesen varios delitos; estaba legalmente mandado que se empleara en el delito de repetunds, pero frecuentemente se empleaba tambin en otros. En los tiempos de la Bepbliea y bajo los emperadores, este procedimiento, que en realidad era muy conveniente, se us muhas veces con preferencia al usual. Claro est que esto no le tena cuenta los abogadoselocuentes. Sin duda alguna, las peroraciones iniciales de los mismos, e:i''innHadas por su propia udole crien-

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tar al tribunal, y las cuales precedan la prctica de la prueba, anticipaban los resultados que de esta se esperaban, repitindolos por dos veces y an ms en caso de que hubiera de precederse la ampliacin, con lo que abusivamente se liablaba antes de tiempo del asunto principal, oscureciendo el vevdadei-o procednaiento probatorio. Por tal motivo, la prctica de los tribunales procur desde antiguo poner lmites aquellos discursos. El principal medio al efecto era la facultad que el tribunal tenia para sealar un tiempo mximo de duracin as al discurso que apoyara la accin como al de la defensa, fin para el cual se colocaron posteriormente clepsidras en los locales donde se administraba la justicia. Este sealamiento de plazos lo tomronlas quaeationes del procedimiento privado. Dependa principalmente del arbitrio del tribunal, no liabiudose conocido en pocas posteriores preceptos legales que fijaran diclia duracin mxima. En la legislacin dada por Sila es cuando aparecen por vez primera disposiciones cou semejante fin, disposiciones que se mantuvieron luego en vigor hast a bien entrado el Imperio; pero los tribunales, y sobre todo los que procedan libremente, sin atenerse ley alguna, no estaban obligados respetarlas de nn modo absoluto. Ms tarde volvi nuevamente quedar esta materia entregada al arbitrio del tribunal. Las cifras que tocante al particular nos ha trasmitido la tradicin no 3on suficientes para poder sentar reglas generales; siempre, sin embargo, se sealaba un plazo que serva conjuntamente para la acusacin y para la defensa, quedando luego confiado la discrecin de los abogados que intervinieran en la causa el repartrselo entre s.No obstante este dique puesto por el tribunal por la ley la duracin de los discursos, el abuso de la oratoria de los abogados, siguiendo el ejemplo de Grecia, perjudic gra-

guente tambin la administracin de justicia romag, aumentando en un doble los abusos desde que, en Jos tiempos republicanos posteriores Sila y en los dos primeros siglos del Imperio, los discursos no polticos desempearon su papel aun en la literatura. A partir de la poca de Severo, se puso fin tal estado de cosas, pero ello no fue, seguramente, siuo uno de tantos efectos de la decadencia general de las actividades del espritu. La prctica de la prueba, que comenzaba luego de haberse hecho constar voz de pregonero la terminacin de los discursos preliminares introductorios, no inclua, como tampoco lo inclua la prueba de los pleitos privados, el examen indagatoria del acusado, si bien no le estaba prohibido ste, como es natural, el que, ya en forma de autodefensa, ya interviniendo en la prctica de la prueba, asintiese negase lo que le pareciera oportuno, sin que nadie le preguntara. Por el contrario, en el procedimiento penal donde no haba acusador, as en el de los primitivos tiempos de la Eepblica como en el de los tiempos del Imperio, no haba ms remedio que hacer la indagatoria del procesado; en el procedimiento en que slo intervena el magistrado se ha visto claramente esta particularidad, y lo mismo nos ensean los pocos datos que poseemos respecto al procedimiento por cognicin que tena lugar ante los emperadores ante los delegados de estos y ante los gobernadores de las provincias. En los tiempos posteriores es probable que la intervencin que comenz tener el magistrado en la direccin de la causa, aun tratndose del procedimiento acusatorio, introdujera la posibilidad, dentro de ciertos lmites, de hacer la indagatoria del acusado. La prctica de la prueba no presenta particularida-

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des caractersticas; en lo esencial era lo mismo que en el procedimiento civil ordinario. El primer lugar dentro de ella corresponda al examen de los testigos libres. Este examen, que anunciaba el pregonero por medio de un llamamiento general, lo efectuaban las partes, bien, como por lo regular aconteca, sus abogados; hasta la poca del Principado no encontramos que este examen lo verificara tambin el magistrado (p. 410). Los testigos no deban hablar cuando no se les preguntase. Quien ante todo yprimeramente les interrogaba era la parte que les haba presentado, pero la parte contraria tena siempre derecho interrogarles su vez. Este examen tomaba frecuentemente la forma de lucha [altercatio) entre los abogados de laa dos partes; es decir, era un examen cruzado 6 alternativo. El presidente deba evitar en lo posibletoda inconveniencia, as en la pregunta como en la contestacin. Se comenzaba por examinar los testigos del actor, siguiendo luego el examen de los que hubiese presentado el demandado; por lo dems, el mismo que los presentaba era quien estableca el orden con que haban de ser examinados. Cada uno de los testigos iba siendo llamado al tribunal por el pregonero alguacil, y una vez que prestaba juramento de decir verdad, se le tomaba declaracin. Era usual no hablar en estos casos de lo que se saba [scire), sino de lo que uno le pareca {arhrnri). El pregonero anunciaba la terminacin del examen de testigos.En los tiempos del Principado, en lugar de este procedimiento, encontramos que en los mismos discursos de las partes se alegaban las manifestaciones de los testigos. De un modo esencialmente anlogo se obtena el quasitestimonio de los hombres no libres. Tambin aqu se proceda tomar las declaraciones despus que las partes hubieran hablado, en el lugar mismo del suplieio

poco lejos de l, en un local adecuado para el tormento sn presencia del tribunal, de las partes y de los abobados 6 procuradores de stos. Respecto de la manera (}e preguntarles y contrapregnntarles, valen las reglas espuestas para el examen de testigos en general. Los documentos probatorios los presentaban personalmente, al menos con frecuencia, las personas que hubieren tomado parte en su formacin, y por tanto, formaban serie con la prueba testifical. AI reatante material probatorio escrito, cuja categora pertenecan las declaraciones que estrnjudicialmente hubieren prestado los individuos, tanto los libres como los no libres, y que hubieran sido reducidas escrito, parece que se les reservaba el ltimo lugar en la alegacin de la prueba, no ser que, como aconteca la uiayor parte ds las veces, las partes los leyeran durante sus discuraos; en algunas ocasiones, se les presentaban los jurados mismos. El derecho no sealaba un plazo mximo general para el procedimiento probatorio; sin embargo, veces, las leyes especiales que se daban para causas concretas suplan este vaco, como lo hizo la ley pompeya respecto de la causa formada consecuencia del asesinato de Clodio, bien el tribunal mismo acordaba fijar dicho plazo mximo, cual aconteci en el proceso por la muerte de Grermnico. Por regla general, en el procedimiento romano no se conceda las partes el derecho de pronunciar discursos finales de conclusiones; ya hemos dicho, no obstante, que, por disposicin legal, en la especial quaestio sustanciada por causa del asesinato de Clodio, las partea pronunciaron sus discursos despus de practicada la prueba (pp. 413 y 416). La reunin del material de la prueba y de la coutraprueba, reunin de que no poda fcilmente prescindirse en el procedimiento penal, y que
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tena que preceder la prctica probatoria en vez de seguirla, dificultaba en alto grado la marcha de la administracin de justicia; esta causa es, no dudarlo lo que se debe atribuir que, generalmente, se permitiese repetir la prctica de prueba en el perodo de ampliacin y que hasta se hallara en parte prescrito que se practicase en forma de eomperendinacin. Pues aunque siempre que se Terificara controversia se repeta el procedimiento probatorio, sin embargo, las pruebas aducidas al realizarse una discusin anterior se englobaban con las propuestas posteriormente, con lo que se baca posible que las partes confirmaran 6 modificaran en el segundo juicio el material probatorio aducido para e! primero, y que en sus discursos del juicio segundo presentaran ante los jurados una exposicin clara y convincente del hecho apoyndose en el material de referencia. Loa procesos, con los discursos de las partes y la prueba, y sin contar con la instauracin, se llevaban frecuentemente varios das; en este caso, el presidente levantaba la sesin y sealaba la siguiente para el primer da til.

CAPTULO VII

LA SEXTENCIA

Tenemos que ocuparnos de la sentencia, ya bajo el respecto material de su contenido, supuesto que la misma dependa de la apreciacin que el tribunal sentenciador hiciese del material probatorio aducido en el juicio, ya bajo el respecto formal, sea de la manera como el tribunal sentenciador haba de dar expresin jurdicamente vlida la conviccin formada. La conviccin, que no poda menos de existir eu el juez, tanto si fuera uno solo como si fueran varios los llamados juzgar, so pena de que su sentencia fuera injustificada, referase los elementos esenciales del delito en cuestin, la determinacin de la capacidad del sujeto para delinquir, la voluntad delictuosa y al hecho delictivo mismo. Si en caso de hallarse demostrada la existencia del hecho delictuoso, el juez considerare moralmente inculpable quien lo haya ejecutado, no debe dar sentencia; sin embargo, esta exigencia, tan en. armona con la ndole del procedimieuto jurdico, slo de ^n modo incompleto fue reconocida y respetada por los om.anos, puesto que aquellos poderes que se hallaban.

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sobre las leyes, saber: tanto el ciudadano que daba un TOto eu el procedimiento de la provocacin, dado caso que los Comicios eran soberiir.O, como el Ganador, que no estaba ligado por las leyes, como el emperador^, la vez que tenan facultades para crear deocho, las tenan tambin para conceder indulto, y por consiguiente, aqu no era necesario que la condenn, fuese precediila di? la conviccin de haberse cometido delito. Cuando el juzgador uo llegase obtener semejante conviecin merced a l a prueba aducida, deba proceder a l a absolucin, tmto si estuviese convencido de la inculpabilidad del supuesto reo, como si el estado de su nimo fuera nicarnate el de no haberse penetrado de que era culpable. Segn j a se ha dicho (p. 391), la conviccin que deba determinar al juez condeuar era la histrica, la cual no excluye el error, aun despus de un examen concienzudo. Los romanos se dieron cuenta bien clara de esta inevitable falibilidad de los juicios, como lo demuestra el que la frmula de las preguntas los testigos se refera siempre la opinin de los mismos [arbitran) (p. 416), y la frmula de la sentencia a l a s apariencias [videri] (p. 430). La legislacin romana no se propuso resolver la cuestin tocante la manera como el juez hubiera de llegar convencerse de la culpabilidad del acusado; lo que en las fuentes encontramos respecto del particular, no son tanto preceptos legales positivos como reflexiones de la inteligencia prctica de los hombres, tan evidentes en principio como difciles y complicadas en su aplicacin. T H O poda ser de otra manera, pues conforme queda ya advertido (p. 391), asentndose el Derecho penal sobre bases ticas, quedaba muy limitado espacio para las formas positivas y legalmente prescrite,s de las pruebas. La tradicin tampoco nos ha trasntitido una concepcin suficientemente amplia conforme

^ la cual se aplicase en la prctica el Derecho penal. Esponilremos lo poco que respecto al asunto nos parece dio-uo de mencin. Al declarar el acusado que no era culpable, slo se pona legalmente esta cuestin: hasta qu punto poda hacerse extensivo al procedimiento penal, mediante la delacin y la relacin del juramento, el procedimiento suplementario permitido por el derecho civil, especialmente cuando el acusado exiga que el actor prestara juramento de purgacin, haciendo depender de esta d e lacin de juramento el que se diera no se diera curso la demanda. No suceda as en las causas capitales, pero en cambio aconteca en los procesos penales por distraccin de fondos, sobre lo cual hay tambin que referirse, en general, al procedimiento civil. Pero la prestacin del juramento de purgacin en el delito propio se consideraba como inmoral, y poroso estaba prohibida. El negarse (i prestarlo debi equipai-arae, por lo menos en determinadas circunstancias, la condena, incluso en las consecuencias que sta produca respecto del honor.Las fuentes no os dicen en parte alguna que el juez exigiera el juramento do purgacin. Por el contrario, no era, eu general, necesario, desde el punto de vista jurdico, para proceder la condena, que el inculpado confesara haber cometido el hecho que se te imputaba y merecer la pena correspondientej slo ea ^os casos de homicidio de parientes, deba condenarse al i'^o sin ms prueba que la confesin px-esfcada por l ismo. Sin embargo, el juez que hubiera de sentenciar la tener en cuenta, en primer trmino, la coufesia acusado; y si bien los juristas romanos no descono1 en modo alguno la posibilidad de que la confesin

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no fuera expresin de la verdad, sobre todo cuando hubiese sido arrancada por el tormento, sin embargo, la regla general era que la misma llevase consigo una sentencia condenatoria, y una sentencia condenatoria ejecutiva. En los delitos de intencin, la confesin del reo haca intil en lo esencial la prosecucin del juicio, bastando con ella para proceder desde luego dar sentencia definitiva. Como en estos casos poda ser anulada la confesin por una retractacin, se conceda al confeso Tin plazo de treinta das en determinadas circunstancias para que reflexionase y pudiera retractarse si lo crea conveniente. Segn el sistema romano, se equiparaban los confesos los individuos siguientes: 1." Aquellos que eran cogidos infraganti en la comisin de un crimen castigado con la muerte 6 con la deportacin. 2.*' Aquallos que hallndose acusados de un crimen castigado con la muerte con la deportacin, se quitaban la vida. 3. Aquellos que estando pendientes de una acusacin capital tratasen de corromper su ausador. Las declaraciones manifestaciones hechas por terceras personas haban de apreciarse teniendo en cuenta la persona del declarante, la forma de haotir la. afirmacin, el nmero de los que la Inician y el contenido de sta. Todos estos puntos de consideracin eran propios del procedimiento civil, pero resaltan ms vigorosamente en el penal, y los jurisconsultos romanos se ocupan de los testigos en el derecho criminal con preferencia al derecho civil. Por lo que la persona del declarante concierne, el

^gtimonio de un esclavo tena, en general, menos valor nue el de un libre, y slo deba acudirse l cuando fuera absolutamente indispensable. Respecto del teatiTnonio de los hombres libres, ya se ha dicho (p. 394) que las personas infamadas no se les permita jams prestar testimonio pblico. En general, era preciso tomar en cousideracia tanto la posicin social del testigo como sus relaciones personales con el inculpado. Los testigos que no ofrecieran seguridades de veracidad no deban ser interrogados, en cuanto fuese posible. Ya hemos dicho en el captulo anterior (p. 401) que, por razn de la forma, se hallaba prescrito que los testimonios que hubiera de darse entero valor tenan que ser tomados judicialmente, y que si las dems manifestaciones declaraciones, las hechas extra judicialmente, no deban ;ecliaziirse, sin embargo, el valor que hubiera du drseles era menor que el de las anteriores, por cuanto no iban acompaadas de juramento y adems carecan de oportunidad. Tan llano es que las declaraciones contestes de varios testigos erau el medio ms propsito para producir prueba plena, como que la prestada por slo un testigo no xiaba de ser considerada como sospechosa sin ms razn que la de estar sola; los abogados, no obstante, alegaron con fi-ecueucia semejante tesis, tesis que tambin fue elevada precepto legal en las disposiciones de tiempos posteriores, redactadas con poco cuidado. Tocante al contenido de las declaraciones testificales, nosotros no debemos examinar aqu la regla, de suyo evidente, segn la cual ese testimonio haba de tener importancia para la cuestin de hecho, ms que en rela^lon las dos categoras de testigos de odas y de testiS^s del carcter. Los primeros eran recusados, porque ei haber odo referir un hecho no prueba de ninguna

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manera, que el hecho liaya tenido lugar; sin embargo, la prctica no debi desconocer que semejante testimonio no era de despreciar en absoluto.El juez no poda prescindir de las declaraciones que se referan nicamente al carcter del inculpado, pues su misin tica le llevaba poner en duro en el mayor grado posible los elementos psicolgicos que hubieran intervenido en el delito; con todo, deba ser prudente y parco en hacer uso de las conclusiones que se derivaran de tales testimonios. Son de mencionar aqu, .or el abuso que de ellas se hizo, aquellas dticlariiciones que permiti la justicia romana de los iiHimos tiempos de la Repblica y las cuales tenan por objeto alabar el carcter del acusado [laudatio). Sobre todo en ios procesos seguidos los funcionarios provinciales por distraccin de fondos rendicin de cuentas, nunca dejaba la defensa de alegar, en beneficio de la honra del acusado, el testimonio del mayor nmero posible de nmnicipios pertenecientes la provincia perjudicada, testimonios que por regla general se presentaban en el perodo de prueba de la causa mediante emisarios propios enviados pur los manicipios. Adens, cada vez fue extendiudose y arraigando ms la costumbre de que algn infl.avoute personaje poltico manifestase ante el tribunal, si no poda ser de otro modo por escrito (pp. 401-402), pero siempre que fuera posible verbalmente, compareciendo entre los testigos propuestos por la defensa, su opinin favorable al acusado. En las leyes excepcionales dadas porPompeyo el ao 702-52 de la fundacin de Roraa, qued excluida por medio de una clusula especial esta clase de testigos; en general continuaron admitindose, pero durante el Principado se economiz prudencialmente su uso. La llamada prueba de indicios, es dei:ir, la posibilidad de que el tribunal se convenciera de la culpabilidad

de algn individuo falta de confesin del mismo y falta tambiu del testimonio de testigos de vista, no estaba ciertamente recouocida en principio por el Derecho romano, pero es indudable que la prctica la admita, como lo es asimismo que la ndole entera de ella era favorable tal admisin, de suerte que no hay necesidad de hacer demostracin alguna tocante al asunto... Legalmente, una vez terminado el perodo contradictorio, se proceda pedir consejo {consiUum) acerca del fallo que deba recaer; en el juicio por jurados, la peticin provocacin del consejo se llamaba enviar consejo (in consilium mittere), y la celebracin del mismo ir aconsejo {in consilium ir). Semejante formalidad se cumpla realmente en aquellos casos en que era un juez nico el que Iiaba de resolver el negocio, es decir, en el procedimiento criminal en que intervena solamente el magistrado y en el procedimiento civil en que slo interviniese un jurado; pues ni en el primer caso ni en el segundo, el juez nico que hubiera de sentenciar poda jams prescindir de interrogar los consejeros que regularmente se le daban, ni stos de emitir alguna opinin, fuese la que fuese, si bien es probable que el respeto al principio de la publicidad de las actuaciones judiciales llevara hacer que ciertas instituciones especiales fueran usadas para este fin, sobre todo la retirada de los que tomaban parte en el consejo para deliberar en sitio no pblico, y por eso apenas se habla de este procedimiento.Por el contrario, cuando el tribunal sentenciador fuera colegiado, como el presidente del mismo no votaba, si votaba su voto no tena Qis valor que el de otro cualquiera de los dems jueces, ^'a inadmisible un consejo propiamente tal. Eran posibles dictmenes opuestos sobre la sentencia que haba

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de darse, y aun en las causas por recuperatores podan tener lugar. Pero no se adoiita consejo en el juicio por jurados presidido por un. magistrado; la denominacin de consilium dada al mismo no era otra cosa que una reminiscencia del origen que haba tenido la institucin en el procedimiento privado, con su juez nico y sus consejeros adjuntos {p, 221). El temor de que el injustificado influjo de uno aolo pudiera mermar la independencia de la institucin del jurado, fue causa de que semejantes consejos colectivos quedaran olvidados, acaso por disposicin legal, pero desde luego s de liecho, j de que al terminar las discusiones en el juicio y quedar ste preparado para sentencia, se procediera, en realidad, inmediatamente votar esta ltima, aunque empleando para ello la frmula envese consejo. De la reunin del tribunal liemos tratado en el libro precedente. Para que el tribunal colegiado pudiera sentenciar (p. 221), probablemente era necesaria la presencia de cierto nmero de jurados como mnimo; los ausentes podan ser llamados por mandato del magistrado siempre que el llamamiento fuera factible y el presi'lente se prestase ello. Ya bemos dicbo (pp. 410 y siguientes) que segn muclias disposiciones, lo primero que se deba votar era si el asunto estaba suficientemente discutido y aclarado para poder dar la sentencia, si an deba procurarse aclararlo ms; cuando la ley lo prescribiera :i~. y la mayora de los juzgadores dijera que el asunto estaba ya snicieutemente claro, los otros jurados que liubieseu votado lo contrario se retiraban. La votacin poda efectuarse verbalmente, y eu este caso la suerte era la que determinaba el orden en que deban darse los votos, por medio de tablas escritas, en cuyo caso el orden de la votacin era indiferente. Quizs

va 13- ley calpurnia de repetundis concediese al acusado el erecho de elegir entre ambas formas de votar; desde luego, es seguro que tal eleccin le fue reconocida por la legislacin de Sila; el sistema legal de los Gracos, y as bien el de la !_ey aurelia, prescribieron como regla general para los tribunales de caballeros la votacin secreta, y cada uno de los jurados tena que comprometerse ante el tribunal y bajo juramento gua,rdar el secreto, lo mismo del voto que l hubiere dado que del que hubieran dado los dems. Esto mismo subsisti tambin durante el principado mientras continuaron existiendo los tribunales de jurado; nicamente en tiempo de Augusto se prohibi hacer uso de la votacin secreta para votar las sentencias d(3 los procesados en rebelda. Para verificar la votacin secreta, se haca uso de una urna, y segn el sistema procesal de la ley aurelia, que prescriba la divisin dlos jurn.dos por clases (p. 218), con objeto de poder fiscalizar sobre todo la conducta de los senadores en loa distintos procesos, se empleaba una urna especial para cada una de las tres clases: en un principio parece que esto quedaba al arbitrio del presidente del tribunal, pero desde el ao 695-59 de la ciudad se prescribi por dispo-^ sicin legal. Adems, para dicha votacin secreta se distribuan entre los jurados tablas de votar con cubiertas de cera, las cuales tenan por un lado la letra a{hsolvo], y sobre el otro la letra c{ondemno), encargndoles que despus de deshacer una de estas letras echaran en la urna la tabla con la otra letra, ocultndola. Concluida la votacin, uno de los jurados, designado al efecto por hi suerte, lea las tablitas, entregndoselas luego, medida que iba leyndolas, al jurado inmediato ^ l; las tablas itatiles se cantaban de este modo: voto Pililo, Terminada esta operacin, el presidente proceda ^1 i'ecuento de los votos vlidos. Para que la sentencia

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fuese condenatoria, se requera la, mayora Je los votos emitidos; no se encuentra meiiein alguna de que fuera ndispeusabla la mfi3'ora absoluta de votos de los jurados llamados, 6 Je que se exigiera siaiplooieute la mayora relativa. Eu la poca del Principado se concedi al emperador la facultad extraordinaria de dar en todo iudicium puhimim, si le pareca conveiiiente, un voto absolutorio, Jando con ello fin al asunto. En el juicio por jurados, io inistno que en el procedimiento civil, la sentencia se limitaba materialmente afirmar negar que el procesado haba cometido el delito determinado en la ley aplicable al juicio de que se tratara. Con esto qiieJaba terminada la misin de los jurados, supuesto que las consecuencias jurdicas del delito nicamente de la ley haba que derivarlas, como suceda por lo que se refiere la aplicacin de la pena de muerte, la ue toJas las penas de privacin de libertad, la de confiscacin total parcial de los bienes, y por lo genera] en todos los casos. En el sistema de los indicia publica, tomado al riguroso derecho privado, no haba posibilidad de graduar ni modificar estas penas, como se graduaban y modificaban, hasta con exageracin, en otros sistemas, sobre todo en el procedimiento penal tribunicio Je la poca antigua. Pero cuando solamente se estableca de una manera genera]contestando afirmativamente la pregunta tocante la culpabilidadla obligacin de recompensar satisfacer, como aconteca en los casos de repeuniUs y de -peculado, loa jurados tenan que determinar, por medio de un segundo procedimiento, la cuanta del negocio (litis 6 litium aedimao), es decir, la suma que el condenado haba de pagar por el delito los delitos que en el primer juicio se le haban atribuido. Sin embargo, aun en casos tales, la primera. sentencia era la considerada como condena.

Cuando dej de emplearse el juicio por jurados, la sentencia en el procedimiento acusatorio la daba nicamente el magistrado, que es lo que aconteca siempre en el procedimiento por cognicin. En los casos en que la sentencia necesitara confirmacin, cosa frecuente en la poca del Principado (p. 285), era preciso, antes de ejecutarla., esperar dicha confirmacin; pero aunque se pudiese apelar de la soni.encia, eso no alteraba en nada la sentencia misma. Cuando en el procedimiento acusatorio era el magistrado quien condenaba, su sentencia haba de guardar las mismas formalidades que tena que revestir en el procedimiento por cognicin, siendo la nica parte de este ltimo procedimiento sujeta regulacin legal, pues la cognicin era en todo, menos en la sentencia, un procedimiento esento de solemnidades iujpuestas por la ley. El principal fundamento de ello era que, abstraccin hecha de los asuntos penales Je pequea importancia, el magistrado mismo tenia que dar conocer la sentencia en el tribunal, notifi.eudola verbalmente en la poca de la Kepblica y dando lectura J e ella durante el Principado, pues tanto la no escrita y puramente notificada como la escrita y no leda, se consideraban como nulas; por eso haba que prevenir toda posterior ateraciu del fallo. Hay que tenor en cuenta tambin, tocante la sentencia, los siguientes puntos: 1." La sentencia se formulaba, ora como una manifestacin hecha por el magistrado y dirigida por regla, general al acusado, ora de un modo impersonal y objetivo, debiendo advertirse que la primera forma correspondera las discusiones anteriores la lectura, y la segunda sera la frmula del concepto del delito. 2. La sentencia hablara regularmente tanto del dehto como de la pena impuesta por el mismo; por lo que

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al delito se refiere, es de advertir que, cuando menoa en los primeros tiempos, se hara uso de una redaccin que se refiriese la prueba legal histrica de la verdad, diciendo que pareca que el inculpado haba cometido el delito que se le atribua. En el fallo del magistrado era permitido, aunque no necesario, exponer loa fundamentos de la resolucin adoptada; en el de los jurados no se consenta alegar tales fundamentos. 3.0 Hasta los tiempos posteriores, estuvo mandado que la redaccin de la sentencia se hiciese en lengua latina. 4. Si la sentencia se daba de acuerdo con el dictamen del consilimiiy cosa que aconteca por regla general, esta circunstancia se haca constar en la misma sentencia. 5.** Aun cuando no estaba prescrito por la lejr que la sentencia se redactase por la propia mano del que la dictaba, parece que lo usual era que as se hiciese. De la protocolizacin de la sentencia tratamos en el ltimo captulo de este libro. La sentencia pona fin la causa, tanto la seguida por el procedimiento en que slo intervena el magistrado 6 por el en que intervenan el magistrado y los Comicios, como la sustanciada por el procedimiento de la cognicin. En el procedimiento en que slo intervena el magistrado, quiz pudiera deducirse de su esencia de procedimiento pblico la posibilidad de volver hacerse cargo de la misma inculpacin pava el fin de modificar la pena, pues las relaciones de la comunidad con el individuo no puede referirse el concepto privado que revesta el falloj sin embargo, no hay duda de que semejante revisin se consider desde bien pronto como inadmisible. Los Comicios podan acordar la no aplicacin de una sentencia penal, y este acuerdo tena el valor de una ley

era inatacable.Por el contrario, en el procedimiento or cognicin, tanto en la poca de la Eepblica como eu la del Imperio, la absolucin del procesado tena lurar por la simple liberacin del mismo. Era, por tanto, la absolucin una mera suspensin del procedimiento, y a,a como no exista un concepto fijo de la terminacin definitiva de las causas, de manera que no pudiesen volver abrirse, tampoco se daba una forma jurdica raediante la cual se consiguiei'a impedir absolutamente que volviera instruirse sumario por alguna de stas. Tambin aqu se hara uso frecuentemente de la equidad, pero lo cierto es que no haba obstculo alguno que impidiera renovar los procesos.La irreformabilidad del fallo, desconocida del antiguo Derecho penal, encontr su base en la naturaleza del juicio arbitral, y, por consiguiente, fue desde antiguo propia del procedimiento privado. Con el juiciopor jurados de este procedimiento, pas luego dicha irreformabilidad las quaestiones; una de las ms importantes ventajas que el procedimiento penal pblico de los tiempos posteriores tena sobre el antiguo, consista en reconocer el primero y no el segundo la fuerza ejecutiva de los fallos. En la ley de re^etundis que ha llegado hasta nosotros, y sin duda tambin en todas las leyes especiales anlogas, se dice de una manera .expresa que la sentencia que se hubiere dado se daba de una vez para siempre, teniendo, por lo tanto, valor definitivo, y que ninguno que hubiera sido condenado en virtud de la dicha ley poda volver ser llevado de nuevo ante el mismo tribunal causa del mismo hecho. Este principio de la irreformabilidad de la sentencia fue absoluta y firmemente respetado durante ia Repblica y durante el Principado; en tiempos de este ltimo lleg hasta admitirse tal irreformabilidad, aun en el caso de que se evidenciara que el fallo se haba dado fundndose en motivos

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orruGOS con infraecin de preceptos legales. De los ca^iOS excepcionales en que proceda la casacin judicial de una sentencia por ha.berse dado subrepticiamente en virtud de coaccin, j de aquellos otros en que proceda la intervencin legislativa para reponer las cosas al estado en que se hallaban anteriormente, trataremos en el captulo IX; lo cual no nos impide manifestar ahora que la irreforraabilidad de los fallos, as de los justos como de los injustos, irreformabilidad que constituye el sostn de todo Estado organizado conforme al derecho, una vez que fue introducida en el Derecho penal, S> ! conserv en Eoma por todo el tiempo que este pueblo tuvo esistencia. De la ejecucin de las sentencias nos ocuparemos er. el libro "V, al hablar de las penas.

CAPTULO V I I I

OBSTCULOS AL EJEBOICIO DB LA ACCIlf PBNAL l A EJECTTCIN DE LA PENA

El curso de la accin penal, de que hemos tratado en los anteriores captulos, poda ser estorbado 6 perturbado de diferentes modos, como igualmente poda serlo la ejecucin de la pena impuesta. Parece conveniente hacer aqu una exposicin compendiosa de esta materia en aquella parte que no poda tener cabida en los captulos anteriores, 6 sea en aquella parte que constituje doctrina general, no obstante la gran diversidad que en la misma se encuentra. Los puntos de que vamos ocuparnos son los siguientes: 1," Extincin de la accin penal pendiente {aboUtio). 2,o Exenciones personales de la persecucin penal. 3,* El derecho de asilo. 4.* La intercesin y la apelacin de la poca republicana. 5.'' La apelacin de la poca imperial. 6." La gracia con suspensin de la eficacia- jurdica

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de la sentencia penal, sea la provocacin los Comicios. 7. La provocacin al jefe militar. 8.0 La reposicin de las cosas su anterior estado. 9."^ La prescripcin de la accin penal y del delito.

I.Extincin d$ la accin penal pendiente

(aholitio).

El procedimiento penal ya comenzado ante un tribunal poda no seguir adelante, bien por la muerte la cesacin en su cargo de un representante de la comunidad, bien por la separ acin del mismo del proceso, bien porque la ley mandase dejar sin efecto la causa incoada. 1.** El procedimiento penal en que intervena el magistrado estaba en ntima relacin con el cargo de ste, as como el acusatorio lo estaba con el mandato personal conferido por la comunidad; por consiguiente, el primer procedimiento quedaba sin efecto cuandoel juez que entenda en el misijio mora 6 cesaba en su cargo estando pendiente la causa, y el segundo no segua adelante cuando el actor mora antes de terminarse sta: en este ltimo caso, el nombre del acusado se borraba de la lista de demandas por ministerio de la ley [aholitio ex lege). Para el caso de que muriese cesara en su cargo el pretor ante quien se hubiera interpuesto una acusacin, clusulas especiales introducidas probablemente en todas las leyes especiales referentes los asuntos discutidos disponan que stos pasaran al conocimiento de la persona que le sucediera en el cargo, y que el correspondiente consilium siguiera en pie {p. 216).Por lo tanto, no haba obstculo de ningn gnero para que el proceso interrumpido por las causas mencionadas volviera reanudarse, puesto que la acusacin no haba dado por resultado la absolucin del acusado.

2. Los correspondientes f anconarios podan, en todo caso, abandonar el procedimiento de la poca de la Repblica en que intervena slo el magistrado, y aquel en que intervenan el magistrado y los Comicios, as como tambin podan suspender el procedimiento por cognicin de la poca del Imperio, no ser que hubiese disposiciones especiales que lo impidieran.Por el contrario, el tribunal ante quien se hubiera llevado un proceso acusatorio no poda abandonarlo despus de incoado, como tampoco poda negarse admitir la acusacin; de igual manera que no poda tampoco rehusar la admisin de un pleito privado. Sin embargo, segn el sistema primitivo, as como el actor estaba autorizado para no interponer la accin (p. 344), as tambin poda desistir en cualquier momento de la accin interpuesta, igual que suceda con el magistrado en el procedimiento penal antiguo, sin que tal desistimiento le originase una responsabilidad especial. Pero esto fue modificado por el senado-consulto turpilio del ao 61 despus de Jesucristo, segn se dir cuando tratemos de las penas que se exponan los acusadores. Segn dicho senado-consulto, cuando el acusador quisiera desistir de la acusacin, tena q^ue justificar ante el tribunal semejante desistimiento, siendo de advertir que tambin al acusado se le oa en estos casos, y en ciertas circunstancias era perm'tido extinguir la accin, lo cual se llamaba aholitio privaia; bien el propio actor no justificaba su desistimiento, incurriendo por ello en pena, y en tal caso, claro est que siempre quedaba la accin extinguida.A lo que parece, la accin de calumnia presupona en todo caso la absolucin formal del acusado; pero ste poda rechazar, cuando menos segn el derecho de los tiempos posteriores, la abolicin que el demandante pretenda, y pedir que continuara el proceso; en tal caso, una vez que

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se le alDsolviese, entablaba dicba accia de calumnia,Nada impeda que un tercero reprodujese por su cuenta la acusacin; quien no se le permita reproducirla era al acusador que ya antes hubiera sido rechazado. 3.** nicamente por va legislativa era posible anular la acusacin ya interpuesta, y que nosotros sepamos nunca tuvo lugar semejante anulacin en la poca republicana. Durante el Principado, solamente en los primeros tiempos del mismo se hizo uso de ella en algunos casos, ya para dar algn fin la prolongacin desmesurada de los procesos, ya por el abuso que se haca del derecho de acusar. Pero desde fines del siglo i aparece como un acto legislativo especial, realizado preferentemente por medio de senado-consultos, aunque tambin por medio de constituciones imperiales, la anulacin general, aholitio publica, motivada en un principio por especiales acontecimientos felices, y luego regularmente por el aumento de las fiestas 6 pascuas anuales. Estas disposiciones prescriban los tribunales que salvo ciertas excepciones especificadas en cada una de las leyes singulares, y cuyo nmero pertenecan de un modo regular las causas capitales, considerasen como no incoados los procesos pendientes, cosa que no slo favoreca al procesado, sino tambin al actor mismo, dadas^ las estrictas obligaciones que ste contraa. No obstante, al actor le quedaba siempre libre la facultad de repetir nuevamente, dentro de los treinta das, el proceso incoado antes.

f acGn del orden jurdico, mayor an que la exencin , pena concedida despus de recada sentencia condenatoria al autor de un hecho punible; pues ni moral ni Qticamente deba tener lugar el perdn antes de demostrarse la culpabilidad, sino despus de demostrada. p e hecho, los romanos, slo en proporcin muy limitada, hicieron uso de tal abandono del proceso penal. Lo que sobre el particular encontramos se refiere principalmente a l a situacin Jurdica excepcional de los embajadores y enviados. Segn el antiguo derecho personal, el hecho de pertenecer un individuo una nacin que se hallase en guerra con Eoma era considerado jurdicamente lo mismo que un crimen capital; la costumbre primitiva, sin embargo, exceptuaba de esta regla los embajadores de los Estados. Pero por la palabra de fidelidad del magistrado romano {Jdes publica) poda concederse tambin una proteccin jurdica, cuando menos parecida sta, todo extranjero que estuviese sometido al derecho de la guerra. Un plebiscito vino reforzar tal costumbre con respecto al rey Tugurta, estando en guerra con Boma; se pidi su testimonio contra los optimates romanos acusados de traidores la patria, y l y su squito se les consinti entrar libres en la ciudad. En los casos de conmociones interiores y de guerras civiles, se concedan tambin exenciones excepcionales de persecucin penal. El derecho consideraba lo mismo que al enemigo de la patria al ciudadano sublevado, sobre todo cuando se alzaba se hubiere alzado en armas contra la autoridad legtima; sin embargo, frecuentemente el orden jurdico era inaplicable en estos casos, y los sublevados quedaban libres de proceso merced ^n acto poltico. El derecho exiga para esto un acuerdo *6l pueblo, por lo menos, no bastaba para el caso con, 'a- simple palabra de fidelidad del magistrado. Si en la

II.Exenciones personales de la persecucin penal. El eximir ipso jure alguna persona de la responsabilidad contrada legalmente por uu delito era una in-

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poca de transicin de la Repblica al Imperio sem,ejantes concesiones se hacan por el Senado, ello no aitrnificaba otra cosa sino una aplicacin del derecho de soberana que entonces haba este ltimo tomado en sus manos. La estabilidad relativa del orden jurdico romano se reconoce claramente no slo en el hecho de que se registran muy pocos actos de esta naturaleza en los anales de aquel pueblo, sino tambin y principalmente eu el de que en Roma no exista una denominacin fija para designarlos. La |jivi<ii5( la ciSata son conceptos jurdicos griegos; los romanos no carecieron completamente de la cosa, pero s en absoluto de una palabra para designarla tcnicamente. En el captulo X, al tratar de las recompensas otorgadas los denunciantes, nos ocuparemos de otra clase de inmunidad penal excepcional, que aveces se conceda en casos de denuncia de delitos peligrosos. En la tradicin romana forma una cosa enteramente aislada la idea de que despus de la batalla de Cannas seconcedi los autores de crmenes capitales el derecha de entrar formar parte del ejrcito de los ciudadanos, quedando por este hecho exentos de la pena correspondiente. I I I . E l derecho de asilo. El Derecho romano conoci la paz de los templos, sea una inviolabilidad especial reconocida la casa de Dios j todo lo que en ella se encontrase; as se desprende de la circunstancia por virtud de la cual el robo de los templos, el sacrilegium, estaba conminado con mayor pena que el de las casas particulares y el de las casas de la comunidad. Sin embargo, la extensin de esta oDix la proteccin de la persona ante la potestad

eual, es decir, la no permisin de detener un inculoado mientras permaneciese en lugar sagrado, fue un abuso provocado por la constante inseguridad jurdica de la polica griega, abuso en que no incurri la Repblica romana. Ciertamente, la leyenda de Rmulo exige tm asilo de ladrones, y los conocedores de la topografa localizan dicho asilo en el Capitolio entre las dos colinas dndole el nombre griego de asylum; pero esto no tiene nada que ver con el orden jurdico, tanto menos cuanto que, cerrando el asiloM, lo que se busc fue que ningn malvado pudiera librarse de caer en manos de la justicia amparndose en la leyenda del origen, que haba venido adquirir gran honor.Tampoco nos asegura la tradicin que se aplicara en realidad nunca el precepto del antiguo derecho religioso, precepto afn del anterior, y segn el cual, cuando nn delincuente conducido al suplicio encontrase por casualidad en su camino una sacerdotisa de Vesta, no se ejecutaba la pena de muerte; era preciso probar con juramento que el encuentro no haba sido preparado. En los tiempos posteriores, vencido el rgimen republicano, se toler en la mitad oriental del Reino el derecho griego de asilo, con otras instituciones extranjeras, derecho que luego en la poca del Imperio hubo de ser sumamente limitado en sus aplicaciones, ms bien, abolido de hecho. Pero, por otra parte, el derecho de asilo adquiri en Boma, y en general en todo el Reino, cierto valor con la Monarqua y con el culto al emperador que la misma trajo consigo. Al hacer la consagracin del primero de semejantes templos, que fue el santuario dedicado en Roma, el ao 712-42, al consagrado dictador Csar, se concedi dicho templo, de una manera expresa, el derecho de asilo, invocando para ello la leyenda de Rmu-

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lo; durante la Monarqua, no slo disfrutaron de este derecho todos los templos dedicados emperadores, sino tambin todas las estatuas de stos, sobre todo las del emperador reinante, pues aunque la concepcin del mismo como una divinidad viviente no lleg entrar en el patrimonio mental del vulgo, era, sin embargo, ms 6 menos admitida y comn entre los juristas de esta poca. Pero mientras que la pretensin de que todo el que llevara consigo una imagen del soberano poda hacer impunemente 1 que le pluguiera, hubo de alegarse en verdad algunas veces, mas no fue reconocida jams; en cambio, el buscar amparo en alguna efigie imperial se consideraba por lo menos como un acto por el cual se demandaba auxilio al poder pblico. Con respecto los hombres librea, este acto no produca efectos propiamente jurdicos en los primeros tiempos; una constitucin imperial del ao 386 fue la que, por vez primera, concedi al que invocara proteccin un plazo de diez das para solicitar el auxilio de la autoridad, aunque al mismo tiempo conmin con pena el abusar de esa solicitacin. Para quien en un principio j con toda amplitud se empleaba la proteccin de referencia, era para los esclavos; la legalidad oficial vino encontrarse con las tendencias humanitarias de la poca restringir el capricho de los seores de esclavos, por lo que se introdujo la costumbre, segn la cual, cuando un esclavo, huyendo de los abusos malos tratamientos de su seor, se refugiase en un santuario imperial, las autoridades, lo mismo las de la capital que las municipales, quedasen obligadas conceder al esclavo fugitivo una proteccin extraordinaria, que slo los no libres podan invocar, oir las quejas del mismo, y cuando lo estimaran oportuno, obligar por fuerza al seor que enajenase al esclavo. Cuando el cristianismo fue oficialmente reconocido.

los templos del Dios de esta fe pretendieron gozar del derecho de asilo con la misma extensin con que lo haban posedo antes ios templos griegos, pero sin que por esto quisieran proscribir desde luego al Estado; sin embargo, despus que el cristianismo fue declarado religin el Estado, en el ao 398 de J . C , se rehus en general conceder el derecho de asilo. Quienes primeramente lo reconocieron fueron Honorio en Occidente y Teodosio I I en Oriente, siendo entonces consideradas las violaciones de este derecho como delitos de lesa majestad. Ms tarde, aunque continuaba legalmente en vigor, hubo casos en los que se lo dejaba un lado; luego, la legislacin justinianea lo proscriba, cuando menos, para los homicidas, los adlteros, raptores y herejes. Bu esta ltima poca, los magistrados llegaban con frecuencia hasta conceder permiso los refugiados en las iglesias para que, por un determinado plazo de treinta das lo sumo, residieran fuera de ellas, asegurndoles no ponerles impedimento para que volviesen las mismas.

IV.a intercesin y la apelacin de la poca republicana. La misin ms importante y la ms difcil del Estado constituido conforme derecho {Rechssaat] consiste en hacer que la magistratura disfrute, de un lado, de la plenitud del poder, y de otro, que se mantenga dentro de los convenientes lmites; lo que es lo mismo, en armoiizar los dos trminos, poder pblico y ley del Estado. La *atitucin de que los romanos se valieron principalmen** para resolver, cuando menos para tratar de resol^f la segunda parte de este problema, fue la de hacer ^ Ja actividad de la magistratura encontrase sus lmi^^ la magistratura misma, sea la intercesin con-

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tra el imperium. Dicta institucin pertenece al derecho poltico general, y en l es donde nicamente puede ser estudiada de un modo adecuado; al Derecho penal debe bastarle con hacer una exposicin breve de los principios fundamentales referentes ella y con desarrollar por extenso la aplicacin especial que de la misma se haca la administracin de justicia. La intercesin era la casacin, por un magistrado, de la orden dada por otro magistrado. En la fioma de la poca de los reyes, nicamente se poda hacer uso de ella casando el rey mismo las ordenes que hubiese dado un comisionado suyo, y esta intercesin del mandante, como ejercicio de su poder superior contra el poder inferior correspondiente al mandatario, existi siempre.Una vez que con la Repblica se introdujo el sistema de la colegialidad, el igual poder que se concedi cada uno de los colegas fue revestido del derecho de casar las rdenes del otro, segn se infiere teniendo en cuenta, no slo la consideracin lgica de que, en caso de iguales derechos, la prohibicin tiene ms fuerza que el mandato, sino tambin que el fin prctico que se buscaba con el nuevo sistema era el de que el pleno poder de los magistrados, sin aminorarse, encontrara en s mismo limitaciones.Luego que la plebe comenz formar parte del orden poltico de Roma, el derecho de intercesin hubo de hacerse extensivo los jefes que la misma tena, los tribunos de la plebe; esta extensin se logr primeramente por va revolucionaria, pero despus adquiri un reconocimiento oficial, con lo que cada tribuno del pueblo tena facultades para interponer la interc esin, as contra sua propios colegas como contra los magistrados patricios, mientras que, por el contrario, los magistrados patricios no podan impedir loa tribunos del pueblo el ejercicio de su actividad por medio

Q la intercesin. El poder exorbitante que se conceda jg tal modo cada particular funcionario, sobre todo cada tribuno del pueblo, vena ser debilitado de un modo esencial merced la circunstancia de que si el magistrado, cnya orden haba sido inutilizada por la protesta tribunicia, llevaba, sin embargo, efecto dicha orden, quedaba, ai, sometido al poder coercitivo y judicial del tribuno intercedente, pero, su vez, las medidas coercitivas pen ales tomadas por este ltimo podan ser de nu evo casadas por sus colegas, y por lo tanto, si estos queran, aunque no podan estorbar la primitiva casacin intercesin, s podan hacer ineficaces las consecuencias penales de ella.Con esto quedan descritos los fundamentales rasgos de la intercesin de los tiempos republicanos. Quiz ninguna otra organizacin poltica pueda mostrar un instrumento ms poderoso que ste para ligar el poder de los funcionarios pblicos, poderoso desde luego, as para impedir las extralimitaciones de los mismos, como para violentar su actividad legtima; en ambos sentidos se hizo pleno uso del derecho de casacin, sobre todo cuando lo ejercitaban loa tribunoa de la plebe; pero considerando las cosas en conjunto, este derecho se puso en prctica ms bien en el sentido beneficioso que en el perjudicial, pues empleado en la manera antes dicha, que no puede caber duda era muy conveniente, serva de correctivo los abusos individuales. Aquellas magistraturas, contrarias por su naturaleza al sistema de la intercesin, es decir, el interregnado y la dictadura, se trasformaron en tiempos relativamente primitivos, bien quedaron abolidas de techo. El suspender el derecho de casacin, singularniente el de los tribunos, cosa que aconteci algunas ^ecea bajo una otra forma, como sucedi durante el oecemvirado y mientras funcionaron otros poderes i-

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cepcionales, significaba, en lo esencial, una suapensi de la constitucin del Estado libre. Por razn de su forma, la intercesin poda provenir de la iniciativa propia del magistrado intercedente cual aconteca, sobre todo, cuando se interpona contra loa acuerdos del Senado y contra las proposiciones de ley sin embargo, la mayora de las veces, y en especial cuando se trataba de la administracin de justicia, era motivada por una querella de algn individuo quien un mandato del magistrado ordenase alguna cosa su entender injusta arbitraria. El orden jurdico quedaba quebrantado por la intercesin contra el decreto de un magistrado, como tambin se quebrantaba por la provocacin del mismo; pero el magistrado ante quien se acuda no estaba sobre la constitucin, como lo estaban los Comicios ante los que se interpona la provocacin, ni tampoco poda liacer lo que quisiera, como poda hacerlo la ciudadana soberana, sino que estaba obligado restablecer el orden jurdico de una manera racional y equitativa, aun cuando fuesp en contra de la propia letra del mismo.La querella interpuesta era la apelacin, appellatio; por lo menos, cuando se diriga los tribunos del pueblo, era necesario interponerla personalmente ante stos. La misma naturaleza del asunto exiga que el magistrado ante quien se llevaba la querella no tomara resolucin alguna sobre sta sino enterndose del estado de las cosas {cognitio); los preceptos que se encuentran en los estatutos locales del tiempo de Csar disponiendo que las apelaciones hubieran de resolverse dentro de los tres das despus de su interposicin y qne de un mismo magistrado no pudiera apelarse por el mismo asunto ms que una aola vez fueron una copia del sistema que prevaleca durante la Repblica romana, y se introdujeron con el fin d con-

entro de ciertos lmites el peligroso derecho de cin. Si ^isn este derecho corresponda todo ma trado, poda, segn ya queda dicho, llegar hacerse Mnsorio fcilmente por medio de la oposicin de los cog y por eso el magistrado ante quien se interpona elacin sola pedir consejo stos para resolver, bien fifi interpona dicha apelacin ante varios de los magistrados competentes ante todos ellos; de hecho, no pocas veces produca la apelacin un juicio contradictorio ante el tribunal correspondiente. Si se prestaba odo la querella, resultaba el auxilio (auxium). Vengamos ya la aplicacin de la intercesin y de la apelacin al Derecho penal de la poca republicana, advirtiendo que en lo que toca la apelacin propia del campo de la coercicin, nos remitimos lo dicho en el libro I . 1.0 En el procedimiento penal pblico del antiguo sistema, cuando la causa se segua contra un ciudadano romano dentro de la ciudad, eran plenamente aplicables, tanto la intercesin de los colegas, como tambin, y sobre todo, la de los tribunos, mientras que, segn todas las apariencias, apenas si poda tener aqu lugar la intercesin del mandante contra el mandatario. La intercesin, que en el procedimiento en que slo intervena el magistrado poda interponerse en cualquier momento, desde el de la instruccin preparatoria hasta el de la sentencia, poda tambin aplicarse las discusiones que tenan lugar ante lo3 Comicios sobre la condena impuesta por un nagistrado; de manera que todo acto realizado por los iiiagistrados en esta esfera poda ser casado por la intercesin, haciendo con ello, por lo tanto, ineficaz el proceso mismo, mientras que la sentencia dada por loa Comicios no estaba sometida la posibilidad de la intercesin, como se comprende fcilmente. Si en este punto

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no existan preceptos excepcionales que uos son deseo nocidos, lo cual es perfectamente posible, tenemos niip segn el antiguo Derecho penal, todo procedimieuto d esta clase entablado contra un ciudadano por inters dft la comunidad, poda ser estorbado hasta el momento mismo de la pronunciacin de la sentencia, sin ms qna pronunciase una simple palabra cualquiera de los colegas del juez penal cualquiera de loa tribunos del pueblo. %.- L o propio debe decirse de los juicios civiles por causa de delitos, siempre que los regulara un decreta del magistrado; por ejemplo, era frecuente que se invocara la intercesin tribunicia contra la formulacin de la accin. Por el contrario, no estaban sometidos la intercesin el procedimiento ni la decisin del jurado, por cuanto este no era magistrado, y tampoco se encuentra aqu ninguna instancia contraria. S."* Las acusaciones sustanciadas dentro de la ciudad estaban del todo sujetas la intercesin hasta el momento de dictarse la sentencia, por lo mismo que durante todo el curso del correspondiente proceso eran dirigidas por el magistrado. Sin embargo, el proceso era ma bien, un veredicto de jurado que un decreto de magistrado, y ya el hecho de que no tengamos conocimiento de documento alguno que indique la existencia de la intercesin en este terreno, cuando las ocasiones que para ello se ofrecan eran innumerables, demuestra que la misma era prohibida en esta materia por las correspondientes leyes especiales. Lo mismo nos prueban los restos que de la institucin sobreviven. 4.* En el procedimiento criminal sustanciado fuera de la ciudad, procedimiento que, sin dada alguna, no pudo menos de tener carcter de excepcin durante la . poca republicana, O poda tener lugar ni la intercesin

los colegas, por cuanto fuera de la ciudad no funcioban magistrados que tuviesen iguales atribuciones 08 que otros, ni tampo co la de los tribunos del pueblo, ues la competencia de stos no se extenda fuera de Boma. En cambio, poda hacerse aqu uso, y era corriente hacerlo, de la delegacin 6 mandato del imperium, as del militar como del judicial, y no faltan tampoco documentos que demuestren la existencia de la correspondiente apelacin. La intercesin era por su propia ndole casativa, y nada ms que casativa, cuando el intercedente careca de derecho pa ra decretar por s mismo respecto del asunto de que se tratara, como aconteca muy en especial los tribunos del pueblo. Por el contrario, si el intercedente tena competencia para decretar, lo ordinario era que la easacin del decreto de la autoridad inferior acompaase una resolucin en contrario sentido tomada por la autoridad superior intercedente, lo que es igual, que tras de la casacin del decreto fuese la reforma del mismo. Sobre todo cuando se tratara de jurisdiccin delegada, el mandante tena atribuciones para rectificar lo hecho por el mandatario, y es seguro que tal fue tambin el punto de partida de la organizacin primitiva, tanto de la jurisdiccin del rey como de la que corresponda los depositarios del imperium. Pero esta intercesin no se aplicaba en los tiempos de la Eepblica al procedimiento penal sustanciado dentro de la ciudad, pues, como se ha observado, las normas que regulaban el mandato no eran absolutamente aplicables, no lo eran en su mayor parte esta esfera; s parece, en cambio, que se aplicaba la casacin j la instauracin por el gobernador de una provincia de un tribunal de Jiirado, nombrado por el cuestor del gobernador mismo ^ Virtud de delegacin de ste. El carcter que encon-

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tramos tienen en tiempo del Imperio las apelaciones ante el gobernador de la provincia de las resolucionea dictadas por los funcionarios auxiliares del mismo 6 por aquellos individuos particulares quienes hubiera l confiado la cognicin de un asunto, tenan el mismo fundamento.

V . i a apelacin de la poca imperial. La apelacin ante el emperador comprenda, lo mismo que la hecha del mandatario al mandante (pp. 257 y 282), tanto la casacin de un fallo dado peticin de una parte como la pronunciacin de la sentencia adecuada, que vena ocupar el lugar del fallo casado. El acto de remitir un proceso pendiente desde el tribunal que con competencia estuviera conociendo de l al emperador^ con el fin de que ste lo fallara, no era una apelacin, pero en lo esencial vena equipararse ella. Sobre todo en la organizacin dada al Reino por Diocleciano j Constantino, adems de la apelacin, tena lugar, como se ha dicho en el libro precedente (p. 291), el envo de las actuaciones al tribunal del emperador, juntamente con un proyecto de fallo y una relacin hecha por las partes. En el prrafo anterior hemos dicho {p. 447) que esta forma de proceder no fue desconocida en la poca republicana; sin embargo, no se aplic ms que la administracin de justicia por los gobernadores de provincia y las relaciones entre los depositarios del imperium y los mandatarios en quienes stos delegasen su jurisdiccin. Por el contrario, en los tiempos del Imperio, en los que vino poco menos que desaparecer la apelacin meramente casatoria, as la de loa colegas como la de

tribunos del pueblo, la apelacin reformatoria ante 1 emperador hubo de concentrar en s, en cierto modo, toda la administracin de justicia, lo mismo la civil que la criminal. Del fundamento jurdico de la jurisdiccin imperial en general, nos hemos ocupado en el libro anterior; en cuanto instancia general de apelacin, no te]ia su base en las relaciones entre el mandante y su luandataro, aun cuando era frecuenta que afectase tambin stas (pp. 282 y siguientes), sino, de un lado, en el derecho de casacin que tenan los tribunos, derecho que por extensin haba adquirido el prncipe, y de otro lado, en la facultad general de juzgar que al mismo le haba sido as bien reconocida (pp. 268 y siguientes). Aqu debemos tratar de la manera cmo se sustanciaba la apelacin ante el emperador, slo en cuanto al Derecho penal interesa. La apelacin civil y la criminal estuvieron siempre conexionadas entre s, y en lo esencial su desarrollo fue revistiendo las mismas formas, por lo que no parece oportuno tratar con demasiada extensin esta materia en el Derecho penal. En principio, poda interponerse apelacin contra toda resolucin judicial que causara perjuicio indebido, juicio suyo, cualquiera de las personas interesadas en una causi; poda interponerse contra las sentencias condenatorias pena capital, pero tampoco se pusieron jams limitaciones, lo menos por el Derecho penal, la apelacin de las sentencias que imponan penas inferiores. Sin embargo, varias faeron las restricciones que se pusieron al ejercicio de la apelacin. 1. Es probable que el veredicto de los jurados, que no tena su base en el imperium, y que, por consiguien*^> no poda ser considerado como decreto de un magis*^''ado, cual suceda especialmente con todos los indicia P'^^olica de la capital, incluso Ia providencias de trami-

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tacin dictadas por el magistrado correspondieute no pudiera ser sometido a l a apelacin reformatoria del em perador, de la propia manera que durante la Repblica no poda tampoco ser sometido la apelacin casatoria de los tribunos del pueblo.Tampoco poda apelarse ante el emperador de la sentencia dada por los cnsules con el Senado. 2.'* La apelacin no estaba de derecho limitada las sentencias ejecutorias, pero solamente deba hacerse uso de ella contra las dems resoluciones judiciales cuando estas ltimas implicaran un perjuicio que no pudiera remediarse apelando de la sentencia definitiva, como aconteca con aquellas providencias que ordenaban el tormento. S,** El juez inferior tena facultades, lo menos en el procedimiento exacerbado y duro de los tiempos posteriores, para rechazar su arbitrio la apelacin como improcedente, una ves que el acusado estuviere confeso, y aun sin esto, siempre que le pareciera suficientemente probada su culpabilidad. 4. Cuando la seguridad pblica se considerase en peligro por diferir la ejecucin de la pena, el juez inferior, bajo su responsabilidad, poda negarse admitir la apelacin. y.'* En los delitos de falsificacin de moneda, coacciones y rapto, no se admita por regla general la apelacin. Tocante las varias instancias, la fijacin de los funcionarios ante quien poda apelarse de los tribunales inferiores y posteriormente de los intermedios, y tocante las restricciones puestas la apelacin ante el supremo tribunal del emperador, nos remitimos lo dicho en el libro precedente. En el procedimiento penal corresponda la apelacin, no slo al inculpado en caso de que se

ontrara agraviado por el fallo del tribunal, sinotamQ\ actor cuando lo hubiera, sea en las causas en interviniesen dos partes opuestas. Permitase la reresentacin en las causas no capitales, lo mismo que n el derecho privado; por excepcin, se permita todo p\ mundo apelar contra las sentencias capitales aun sin nue para ello hubiere dado poderes el condenado, y hasta contra la voluntad del mismo. La apelacin se interpona ante el tribunal contra cuyo fallo iba dirigida, y se iuterpona de manera que ste se enterara de la oposicin que su resolucin se haca y confiara la decisin del asunto la instancia superior; si el tribunal no lo liaca as, el apelante poda querellaras por ello ante el tribunal superior, y cuando se hubiera hecho uso de esta queja, la presentacin de la, misma se consideraba como apelacin. Es evidente que en el procedimiento penal contradictorio, haba que notificar la apelacin la parte no apelante. La iutei'posicn de la apelacin deba hacerse, segn el antiguo derecho,'dentro de los dos, y en ciertas circunstancias dentro de los tres das posteriores la prouuuciacu del fallo; segn el sistema establecido posteriormente por Jastiniano, dentro de los diez das. Todos estos preceptos eran igualmente aplicables los asuntos civiles, los fiscales y los penales, y por consiguiente, para el estudio de sus particularidades nos remitiremos al derecho civil. L a sentencia del tribunal inferior era casada y perda su fuerza jurdica por la apelacin que el mismo tribunal inferior, en su caso el superior !, reconocie'an como vlida. Pero la vez, y por virtud de esto, la causa pasaba la resolucin de la instancia superior, onde la misma se sustanciaba sin necesidad de tomar ^ cuenta las actuaciones de la instancia inferior. Nins'^na noticia tenemos de que en los primeros tiempos se ,,

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concediera un plazo para la justificacin en derecho o. la misma. Pero como los extranjeros estaban obligados ir Eoma para seguir sus causas, una conetitucifin imperial dada probablemente el ao 3.** de Jesucristo seal las partes un plazo para interponer la apelacin, pl^. zo que fue de seis meses para los habitantes de Italia y de nn ao para los de las provincias cuando se tratara de procesos no capitales, y de nueve y diez y ocho me, ses, respectivamente, cuando de procesos capitales. Constantino y los emperadores posteriores modificaron mu_ clias veces estos plazos, sin establecer desde este punto de vista diferencia alguna entre los procesos capitales y los dems. Tocante la sustanciacin ulterior de la renovada causa, nada de especial hay que advertir. Regularmente, segn el antiguo procedimiento, las partes comparecan personalmente ante el tribunal superior, y cuando no hubiese actor, compareca solo el inculpado. Claro es que en la instancia superior poda agravarse la pena impuesta en la inferior.Sin duda ninguna, los tribunales superiores castigaron en todo tiempo los abusos de la apelacin en las causas penales, pero no tenan sealadas al efecto penas fijas.

ni nO se trataba de un juicio arbitral, y el decreto del affistrado poda ser anulado con ms facilidad que el f lio del jurado, por medio de un acuerdo de la ciudadana. De aqu que en Roma, desde bien pronto, la sentencia Tienal recada en el procedimiento pblico no se considerase qne tena desde luego fuerza ejecutoria, sino que el condenado tena derecho pedir que la sentencia se presentase ante la ciudadana con el objeto de que se interrogase sta si acaso quera que no se llevara ejecucin la sentencia dictada. Esto era la apelacin penal, la. provocatio los Comicios, por medio de la cual el asunto se colocaba en otra situacin. Esta institucin se hallaba ligada tan estrechamente con las cuestiones generales del derecho poltico, que en el Derecho penal, donde no cabe hacer un examen detallado de la misma, basta con que hagamos un breve resumen de la doctrina expuesta tocante al particular en el derecho poltico. Segn el primitivo sistema, que llamaremos con expresin romana sistema de la poca de los reyes, el jaez penal tena el derecho, pero no la obligacin, de dar curso la provocacin la ciudadana que se hubiera interpuesto, en lo que se manifestaba claramente el soberano poder de sta, pues el rey en sus funciones judiciales, lo mismo que los delegados suyos, estaban obligados a atenerse la ley penal, pero la ciudadana poda prescindir de la ley. Por el contrario, segn el sistema de tiempos posterioressi que con expresin romana se llama derecho sistema republicano,el juez penal estaba obligado conceder los condenados la invocacin <le la instancia de gracia. Hedante la misma, es decir, niediante la provocacin, no se anulaba la sentencia pe^al dictada; lo que se haca era suspender desde luego ^^ ejecucin, j si la ciudadana no estaba conforme con ^^K quedaba abolida.

y i . L a gracia con suspensin de la eficacia jurdica de la sentencia fenalj sea la provocacin los Comicios,

La necesidad de que la sentencia dictada tuviera fuerza ejecutoria era el fundamento del Estado regido por el derecho {Rechtsstaat), y en el procedimiento privado no se daba, segn el sistema primitivo, auxilio jurdico alguno contra tal sentencia. Por el contrario, en el procedimiento pblico no dominaba semejante rigor;

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if Este derecho he hallaba limitado j rigurosamente determinado de la siguiente manera: 1. El ciudadano romano, varn, tena derecho interponer la provocacin. A la mujer romana no se 1 & reconoca esta facultad por el antiguo derecho, pero posteriormente le fue concedida, lo menos cuando se tratara de acciones por multas. Mientras que la facultad de referencia se le otorgaba todo ciudadano, probablemente aun los privados del derecho de sufragio, os no ciudadanos carecan de ella. Sin embargo, al latino, quien se hubiera concedido cierto derecho . formar parte de la asamblea de los Comicios, poda concedrsele tambin la facultad de provocacin por va de privile"-io personal. 2.'^ Las luchas civiles recaj-eron en primer trmino j ante todo sobre la composicin de la asamblea de ciudadanos encargada de entender y resolver acerca do la provocacin; luego, lo general era que eu los casos de sentencia capital entendiesen los Comicios por centurias, y en los de sentencias por multas los Comicios por

ridad de los tiempos republicanos que hubiera interveido en un juicio penal pblico, es decir, contra el duumviro de la perdnelin, contra el cuestor, contra el tribuno del pueblo, contra los ediles enrules y los plebeyos, y finalmente contra el pontfice mximo. No se hallaban suietos la provocacin forzosa, sino provocacin potestativa, las magistraturas que podan proceder libremente, el rey y sus mandatarios, el dictador al modo antiguo y los magistrados revestidos de poder constituyente. 5.0 No poda interponerse la provocacin contra las sentencias dictadas en los procesos privados, y por consiguiente, tampoco en las dictadas en el procedimiento por quaestioneSf que se constituy tomando por modelo el procedimiento privado. Cierto es que Tiberio Graco y, despus de la muerte de Csar, Marco Antonio, intentaron hacer extensiva la provocacin de los Comicios las sentencias dadas por los grandes tribunales del jui'ado; pero la innovacin, no lleg convertirse en ley, slo lo fue por poco tiempo. G* Poda interponerse !a provocacin contra toda .* pena, as contra la de muerte como contra las pecuniarias. Aparte de los medios coercitivos, en el Derecho penal de la Eepblica no se conocieron otras penas propiamente dichas ms que stas; quiz en los orgenes no fuese conocida ninguna otra pena sino la de muerte, de modo que en un i>L-incipi(; no cabra la provocacin sino contraas sentencias capitales. 7." El campo de accin de la provocacin los Comicios hubo de sufrir limitaciones esenciales desde el nomento en que comenz hacerse uso de las quaesHo'"^^, y al advenimiento del Principado qued la institucin abolida, por cuanto, lo que parece, el Principado ^^iprin desde un principio las atribuciones judiciales

tribus.
B. La provi.'acin solamente poda interponerse contra las sentencias dadas en juicios pblicos, cuyo concepto y terreno propio se fij precisamente por ella contra el arbitrio de los magistrados, contra la coercicin. Toda la materia de 3a coercicin correspondiente los magistrados, en el sentido propio de la palabra, es decir, toda resolucin que los depositarios del imperium dictasen dentro de la ciudad y que correspondiese esta esfera de la coercicin (pginas 3S, 153 y siguientes), de igual modo que todas las que dictasen fuera de los lmites de la ciudad, estaban excluidas de la provocacin los Comicios. 4.^* Esta provocacin poda interponerse, no habiendo entonces ms remedio que aceptarla, contra toda au-

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de los Comicios. Desde el punto de vista poltico, la falta vino suplirla la jurisdiccin de los cnsules con el Senado en tiempo del Imperio, pero esta jurisdiccin no era nn derivado de la provocacin los Comicios, sino de la cognicin correspondiente los cnsules. Tocante al aspecto formal de la provocacin, bastar con que nos remitamos lo dicho en el libro I I (p. ginas 162 y siguientes) acerca del procedimiento en que intervenan el magistrado y los Comicios, Desde el punto de vista material sustancial, no puede hablarse de una fundamentacin jurdica de la provocacin. La casacin de la sentencia penal, pedida por el condenado, era un acto de soberana. El magistrado haba afirmado ya la cuestin de la culpabilidad, y si bien se repeta nuevamente el procedimiento preparatorio de la anquisicin, y el procesado poda ser absuelto por los Comicios cuando la mayora de los ciudadanos que los componan se convencieran de la inculpabilidad del mismo, sin embargo, lo que al procedimiento serva de sostn y apoyo no era esta idea, sino la del perdn. Que el procedimiento ante los Comicios debe ser considerado cmo una instancia de gracia, es cosa que salta la vista. En los procesos ms antiguos, en aquellos de que, bajo el aspecto formal, tenemos noticias tradicionales ms completas, sea en los procesos duovirales por perduelin, aparece lo que decimos de una manera expresa y determinada, significaudo la absolucin pronunciada por los Comicios un levantamiento de la condena impuesta por el magistrado. En las descripciones de los tiempos posteriores, la pena se nos presenta, no ya como resultado del fallo del magistrado que sustanciaba el proceso, sino como una proposicin presentada por el mismo los Comicios; pero el magistrado que defenda la validez de su sentencia ante la ciudada-

la contra la peticin del indulto, lo que con esto haca pra presentar precisamente una proposicin la ciudadaii3> lo que, por tanto, no exclua la subsistencia del fallo dado. Para aclarar este punto, es decisiva ante todo la circunstancia que, en general, los Comicios no eran convocados para juzgar, sino para resolver acerca de gi el fallo dado haba de continuar teniendo validez 6 si deba ser privado de ella, no sindoles permitido variar ni agravar la pena. T esto no es otra cosa sino la expresin jurdica de la gracia. VII.La provocacin al jefe del ejrcito. Si bien la provocacin ante el jefe militar no poda por su misma naturaleza ser enumerada entre las perturbaciones del orden jurdico vigente, sin embargo, el acto por el cual el ciudadano romano quedaba libre de la coercicin capital propia del derecho de la guerra (p. 34)acto que probablemente fue establecido por la ley la poca de los Gracosdebe ser considerado como cosa anloga la provocacin los Comicios que acabamos de examinar, pues ambas instituciones empiezan por ser designadas de una manera semejante. Una y otra provocacin tenan entre s estrecho parentesco poltico, pues la cabeza del ciudadano estaba protegida por la provocacin ante los Comicios dentro de la ciudad y por la provocacin ante el jefe militar fuera de sta, y las consecuencias de impedir que diera una sentencia el jefe del ejrcito venan ser las mismas que las de la pi'ovocacin admitida por los Comicios. La manera de denominar tcnicamente la segunda corresponda tambin, cou igual derecho que ella, ia otra, pues ambas ^equeran.que la causa se llevara ante otro tribunal que entendiera de ellas. Pero desde el punto de vista jur-

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dico, haba diferencia entre las dos provocaciones. La provocacin ante los Comicios tenda levantar una condena jurdicamente vlida, mientras que la provo^ cacin ante el jefe del ejrcito consista en la remocin de un tribunal incompetente. La provocacin ante loa Comicios exiga uua resolucin de la ciudadanaj la ante el jefe del ejrcito slo envolva la posibilidad de llevan la cansa conocimiento de una autoridad competente La provocacin ante los Comicios desapareci con la Repblica, por haber perdido stos el derecho de juzgar; la ante el jefe militar subsisti durante el Principado, y una vez que se trasmiti al emperador el iwperium militar de una manera plena ilimitada, surgi la exigencia de que el emperador tuviese facultades para fallar. Por lo tanto, esta ltima provocacin se asemejaba la apelacin dirigida al emperador, con la diferencia de que no presupona, como sta, que hubiera recado ya una sentencia. La provocacin ante los Comicios fue en los tiempos de la Eepblica el ]}alladiutn de la libertad de los ciudadanos, y esta provocacin vino ser reemplazada en la poca del Principado por la provocacin ante el jefe militar; as se pudo velar con las palabras la trasformacin de la Pepblica en Monarqua, acabando en realidad esta ltima con aqulla, de tal suerte, que los Comicios dejaron de tener el derecho de vida y muerte que antes tenan sobre los ciudadanos, pasando el mismo manos del hombre de mayor conhanza de la nficin.

H 6 mandato de un magistrado, la resolacin tomada or stos en lo tocante las consecuencias jurdicas de nn delito poda ser revocada, ya por el mismo magistrado que la hubiera dado, ya por su sucesor; y aunque no es posible hacer que lo acontecido deje de haber acontecido, aun despus de ejecutada la sentencia haba lugar ahorrar los efectos de la misma, hasta donde ello fuese posible, devolviendo las indemnizaciones satisfechas por el condenado, reintegrndole el ius honorum de que se le hubiera privado, etc. Semejantes instituciones pertenecan la esfera administrativa, lo mismo que los actos de coercicin, no teniendo nada que ver con la administracin de justicia propiamente dicha. Segn la concepcin romina, la irreformabilidad de la cosa juzgada se limitaba, por una parte, la absolucin decretada por los Comicios, y por otra parte, al fallo dado por el por los jurados. Pero cuando, posteriormente, el juicio por jurados vino ser sustituido por el juicio que sustanciaba y fallaba el magistrado, la sentencia de ste se,consider tambin irreformable.-Las excepciones esta regla se llamaban en ei lenguaje jurdico ((reposicinde las cosas su anterior estado (restitutio in integrum), y esta reposicin poda verificarse, bien mediante una revisin de la causa ante el tribunal competente, bien por va legislativa. La revisin Judicial de un falio recado en el procedimiento acusatorio era cosa contraria al orden jurdico (p. 431), o mismo si la sentencia hubiera sido condenatoria que si hubiera sido absolutoria; como quiera que en este proceso penal el demandante representaba la comunitlad, la resolucin que hubiera sido tomada no solamente lo exclua l, sino que exclua por regla general todo otro demandante, si bien es verdad que en tiempos posteriores, cuando la accin penal pblica

VIII.La reposicin da las cosas su anterior estado. La sentencia penal dada por el magistrado en el procedimiento por cognicin era ejecutoria, mas no irreformable en sentido jurdico. Igual que toda otra disposi-

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afectase intereses personales, haba casos eu que, por excepcin, se anulaba la sentencia absolutoria que por ley tena fuerza ejecutiva. Pero esta eficacia de la resolucin tomada no se extenda los fallos nulos. Antes bien, cuando se hubiera obtenido una sentencia contra derecho, esto es, cuando la resolucin se hubiera tomado interviniendo dolo, con violencia, era necesario renovar el procedimiento: as suceda en los juicios del derecho privado, y as suceda tambin en sus similares sustanciados por gxiaesiiones. Si el actor, en connivencia con el acusado, hubiere llegado influir antijurdicamente sobre el fallo, si el tribunal sentenciador se hubiese determinado dictar su resolucin obligado por violencia por miedo, no tenan fuerza ejecutiva ni la sentencia dada dolosamente, en cuyo caso la ley le negaba expresamente valor por haber intervenido prevaricacin, ni la arrancada mediante coaccin; en el primer caso, se cambiaba el actor y se encomendaba nuevamente la instruccin y fallo del asunto los mismos jurados qne hubieran dado el anterior veredicto, el que se haba casado. A estos dos casos de restitucin reposicin de las cosas su anterior estado, los cuales se remontan hasta la poca repnblicaua, quizs deba ser referido, en los tiempos posteriores, el caso de resolucin tomada por los funcionarios que ejercitaban su cargo sin conciencia. La susceptibilidad de casacin de una sentencia de loa Comicios del jurado por medio de una ley especial poda justificarse, desde el punto de vista del derecho poltico, acudiendo la omnipotencia de los Comicios. Pero si se prescinde de los embrollos del ltimo siglo de la Eepblica, hay que decir que, de hecho, la ciudadana romana hizo un uso muy parco de esta facultad, y que precisamente una de las restricciones ms duraderas que sirvieron de base para establecer la separa-

cin, l^ajo el aspecto poltico, entre la ley del pueblo y el tribunal del pueblo, hay que buscarla probablemente en la circunstancia de que los Comicios no utilizaron nunca la omnipotencia, en principio indiscutible, que les corresponda para dejar sin efecto los fallos ejecutivos, siendo considerada esta omnipotencia como uno de aquellos derechos polticos que no podan menos de existir, pero de los que no se deba hacer uso. La irreformabilidad de las decisiones del tribunal del pueblo es lo que sirve de base la profundamente trgica leyenda de Coriolano, y la irreformabilidad de los fallos del jurado fue lo que sirvi de fundamento para que Sila negase P. Eutilio Rufo la casacin por el mismo solicitada delfallo judicial l referente. Todava en los ltimos tiempos de la Repblica miraban los romanos con justificado desdn la impotente pequenez y el desmenuzamiento de los Estados helnicos, donde se consideraba como cosa llana el que cada cambio vaivn poltico quedaran casadas las sentencias penales que desagradaren al nuevo efmero soberano. Si prescindimos de algunas falsedades notorias, tenemos que, en los tiempos anteriores Sila, tres veces lo sumo anularon los Comicios las sentencias dadas contra particulares por el tribunal del pueblo por el del jurado; y mirando las cosas con exacto rigor, solamente una vez puede decirse que tuvo lugar dicha anulacin. Las reposiciones restituciones en masa, conforme al modelo griego, parece que se emplearon por primera vez el ao 666-88, como un efecto de la guerra social entre los varios componentes de la confederacin, y luego se hizo otra vez uso de ellas el ao 705-49 durante la dictadura de Csar. Ya hemos dicho (p. 455) que la tentativa hecha eu tiempo de los G-racos, y luego otra vez despus de la muerte de Csar, para someter en ciertos casos la provocacin ante los Comi-

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cios los fallos del jurado, fue una tentativa que fracas ambas veces. Al aparecer el Principado, dejaron los fallos de ser irreformables. En esta poca, la limitacin , ms bien la abolicin efectiva del principio de la irreforraabilidad gracias la introduccin del sistema de las instancias vino ser uno de los medios jurdicos ordinarios; pero al lado del mismo se consider que la legislacin daba derecho, terica y prcticamente, para variar anular por medio extraordinario aun las sentencias penales ejecutorias. Como consecuencia de esto, la tentativa que se tizo menudo para excluir de la aplicacin de la gracia algunas disposiciones penales fue rechazada, alegndose para ello que el poder legislativo no poda atarse las manos para el porvenir. Durante el mismo Principado, las penas impuestas se aminoraron y se indultaron con frecuencia, al revs de lo que aconteca en la poca republicana; la agravacin de las mismas despus de decretadas en el fallo es cosa que no se encuentra sino alguna rara vez, y entonces abusivamente. Esta forma de legislar no se empleaba con respecto las autoridades encargadas tan slo de administrar justicia, por cuanto sus actos no podan ser considerados como meramente administrativos. Quien regularmente poda conceder y conceda la gracia era el Senado, lo propio que suceda con la institucin de la abolicin, anloga sta (p. 436); sin embargo, muchas veces, sobre todo cuando se le daba el carcter de favor personal, la conceda el emperador. Adems de la gracia otorgada particularmente tales cuales personas, parece que muchas veces se decreto^ban tambin indultos colectivos, en especial despus de la cada de soberanos tirnicos, con el objeto de borrar hasta donde fuera posible los malos efectos de la administracin de justicia abusiva, bien, como pasaba

cou ^ abolicin, con motivo de especiales acontecimientos fiestas. La iniciativa poda partir del gobierno, uen asimismo poda esperar que se le hicieran peticio.jjeg en tal sentido y atenderlas; pero este ltimo procedimiento no tena efecto suspensivo, y en determinados casos se prohiba las autoridades atender semejantes peticiones. Aun cuando la conmutacin y el indulto de las penas, en cuanto medidas extraordinarias, se limitaban siempre ciertos casos, sin embargo, llegaron concederse coc tanta frecuencia, que bien podemos hacer una tentativa para determinar de manera concreta la extensin que regularmente se daba en la poca del Principado los derechos que llevaba consigo la reposicin de las cosas su anterior estado. Sobre todo, debemos ocuparnos del problema relativo saber hasta qu punto el indulto poda afectar las relaciones jurdicas que la condena impuesta hubiera creado terceras personas. I," En cuanto el derecho de ciudadano no tena su base en la condena penal, sino, para el fin de la aminoracin de la misma, en la resolucin libre del inculpado (pginas 77 y siguientes), el reingreso en la unin de los ciudadanos estrictamente considerado era independiente del alzamiento de la condena. Sin embargo, como se trataba de un acto legislativo de gracia, este alzamiento tambin influa constantemente en la reposicin de las cosas su anterior estado. 2.* Los derechos privados que uno hubiese perdido los readquira, en general, por la reposicin. No obstante, por lo que los derechos paternos se refiere, se cuestionaba si el hijo de familia que hubiera adquirido independa por causa de la condena volvera quedar bajo la potestad del ascendiente quien se hubiese concedido la reposicin. Tampoco produjo siempre efectos sta en

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lo respectivo los derechos del patronato, si bien en este caso no eran tan graves las dificultades que se presentaban como en el anterior. 3.^* Los derechos honorficos del ciudadano, tales como los de ser testigo pblico, representar judicialmente la comunidad, ocupar un puesto en el Conseio del Eeino en el Consejo municipal, y la capacidad para desempear cargos pblicos, se readquiran por la restitucin en el caso de que se hubiesen perdido por consecuencia de la condena penal. A esto se refera, en primer trmino, la reposicin verificada por Casar, y en general, toda reposicin que, ms 6 menos, revistiera carcter poltico; por el contrario, sobre todo en las reposiciones indultos colectivos que se concedan en tiempos posteriores, la exencin liberacin de la pena no llevaba consigo de un modo absoluto la readquisicin de los derechos honorficos del ciudadano.Segn la antigua manera de considerar la magistratura, la restitucin no daba derecho readquirir el cargo pblico que uno hubiese perdido por consecuencia de condena penal; pero como posteriormente se organiz un sistema de servicio permanente de subalternos, stos podan volver Ubremente ocupar los puestos de que se les hubiese despojado al condenarles: as, al menos, aconteci en los casos de la restitucin introducida por Constantino en favor dlos que hubiesen sido condenados por profesar lareligin cristiana. 4.*^ Es de presumir que la gracia no se aplicara los derechos patrimoniales que por consecuencia de la condena hubiera adquirido la caja del Estado. Para reintegrar al indultado en los bienes de que se le hubiese desposedo, era siempre precisa una clusula especial, al menos cuando no se hubiesen enajenado, no se hubiesen enajenado completamente.

'h IX.Prescripcin del proceso penal. El proceso penal poda tener sealados plazos por la jev, tanto para la sustanclacin como para la incoacin del mismo. Hasta qu punto la limitada duracin del cargo del ijiat'istrado que sustanciaba ah proceso penal poda influir en la mareha de un proceso penal pblico ya comenzado, lo hemos dicho cuando tratamos de la abolicin (p. 434). prescindiendo de esto, encontramos plazos mximos sealados por la ley para algunas partes del procedimiento; verbigracia, estaban determinados los que haban de mediar entre la sentencia definitiva j la interposicin de la apelacin en el tribunal inferior (p. 451), y entre stn y la remisin al superior (p. 452), plazos de que dejamos hecha mencin en los lugares correspondientes; en general, sin embargo, en las disposiciones penales no se fijaban plazos mximos de duracin todo el proceso. Carecemos de noticias bastautes respecto lo que duraban realmente los procesos criminales; en los tiempos de la Repblica y en los primeros del Imperio, parece que esta duracin no era desmedida. Leyes municipales del tiempo de Csar disponan que el tribunal del jurado nombrado para entender en una causa hubiera de estar funcionando veinte das lo ms, desde su constitucin hasta l:i sentencia definitiva. En los tieuipos posteriores, parece que tanto la cognicin como la acusacin fueron ampliadas, consecuencia de lo cual, lo corriente era que en la ltima se le sealase por el tribunal al actor a-l interponer la accin un plazo de uno dos aos dentro del que haba de sustanciar el negocio. Este plazo fue luego fijado por la ley, disponiendo Constantino que empezara contarse con la litiscontestacin, y que fuera

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de un ao; Juetiniaiio lo elev dos aos; de manera [ue dentro de este plazo tena que concluirse la causa bajo pena de tergiversacin, pena que poda elevarse ea determinadas circunstancias. En las acciones privadas por causa de delitos, promovidas al arbitrio del pretor, en las de injuria y en loa procesos por soborno, el plazo para interponer la accin era de un ao, contar desde el momento de la comisin del beoho. Pero en los tiempos republicanos y en los primeros tiempos del Imperio no se conoci, en general, la prescripcin de la accin penal pblica, como tampoco se conoci la prescripcin de las obligaciones civiles. Por excepcin ae dispuso, no sabemos cundo, que prescribiera la defraudacin de fondos pblicos los cinco aos, y en cuanto al adulterio, una vez que se hizo objeto de sancin penal, se admiti la prescripcin tambin los cinco aos. Posteriormente se estableci como regla general el plazo de veinte aos para la caducidad de todas las acciones criminales, relacionndose quies esta disposicin con aquella otra, en virtud de la que las acciones fiscales caducaban todas ellas si no se ejercitaban en el trmino de veinte aos. Parece, sin embargo, que quedaron exceptuados de esta disposicin el parricidio y la apostasa, cuyas acciones se contaban en el nmero de laa perpetuas [actiones ^erpetuae), lo mismo que las acciones privadas procedentes de delito, menos las pocas derivadas del edicto del pretor y anteriormente mencionadas; tales acciones slo quedaron sometidas la prescripcin general de treinta aos, por disposicin de Teodosio I I .

CAPTULO

IX

PENAS LOS ACUSADORES

En el procedimiento penal pblico originario no haba acusador, y por lo tanto, no haba tampoco penas para los acusadores. El magistrado que lo sustanciaba poda, de hecho, hacerse culpable de las mismas injusticias que era llamado remediar, declarando culpable al procesado sabiendas de que no lo era, demorando mucho el despacho de la causa incoada hasta hacer que caducara, 6 favoreciendo indebidamente al inculpado; sin embargo, en estos casos no exista una verdadera responsabilidad penal, 6 por lo menos, tales abusos no caan dentro del crculo general de los delitos cometidos por los funcionarios pblicos. Los delitos de los acusadores en los procesos por quaestiones eran de tres clases: calumnia, sea interposicin de una accin con conciencia de que era infundada; la tergiversaiiOj esto es, el desistimiento injustificado de la misma, el acto de abandonarla despus de haberla interpuesto; \I j>raevaricatio, 6 acto de llevar la accin por vas favorables al acusado culpable. Estos tres delitos tenan de comn entre s y de caracterstico el que

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los mismos fueron regulados de igual manera para todoft los indicia publica, presuponindose en todos ellos un proceso anterior del cual eran los mismos una consecuencia; por lo tanto, uo se estableci ningn tribunal especial para couocer de ellos, sino que los resolva el propio tribunal competente para entender en, el asunto principal. Los procesos por calumnia y por desistimiento de la accin no tenan leyes que los regulasen como giiaestionesj j por consiguiente, no eran en s mismos indicia publica^ aun cuando en un iudicium publicum era donde se resolvan; por el contraro, la prevaricacin estaba regulada por las leyes sobre las quaestiones.

J^Interposicin de la acusacin sabiendas de que era infundada {ncalumnian). La calumnia, 6 sea el ejercicio doloso de una accin penal, era considerada punible, pero su punibilidad provino del procedimiento privado. El acusado, aparte de que poda exigir al actor que declarase bajo juramento que interpona la accin de buena fe, una vez que el tribunal hubiera desechado la demanda y cuando se hblese comprobado que dicho actor haba obrado dolosamente, poda pedir que se condenara ste, y la condena era, por regla general, la dcima psirte del importe de lo pedido en la demanda. Como quiera que en estos casos, 6 lo menos en aquellos en que la condena traspasaba el lmite de las penas pecuniarias, no poda hacerse uso del procedimiento acusatorio, para colmar el vaco se aplicaba una especial ley remia, que no deba ser ms antigua que el mismo procedimiento por quaestione*, ni tampoco posterior la poca de Sila; esta ley f ae, probablemente, la primera que consider punible la acusa-

on calumniosa. La legislacin posterior no iatrodajo en este punto ninguna alteracin esencial, fuera de las modificaciones relativas las penas. Llambase calumnia la interposicin en el procedimiento por quaestiones de una accin cuya falta de faudamento conoca el actorj la instigacin se consideraba justo equipararla al ejercicio mismo de la accin. Las fuentes jurdicas contienen una determinacin exacta del concepto que generalmente dominaba acerca de este particular, con tanto mayor motivo cuanto que en estos procesos, que eran derivados de otro proceso principal, se tena en cuenta predominantemente lo que saba por s mismo el tribunal que haba conocido del asunto principal. Sobre todo, cuando se trataba de aquellos tribunales que podan proceder sin traba alguna y de procesos polticos cuya extensin no poda calcularse, as como tambin cuando los procesos de calumnia se presentaban como contraacciones que por su propia naturaleza se ejercitaban inmediatamente, la sustanciacin de los mismos era donde verdaderamente poda ser arbitraria la administracin de la justicia, la cual se estaba siempre corrigiendo s misma y siempre la vez estaba aumentando sus facultades. La accin criminal que permita un gobierno, y por quien menudo era promovida, se consideraba por su sucesor como interpuesta de mala e, y por lo tanto, como un delito, de modo que la designacin del cacusador implicaba de hecho que se le reprochaba un delito, sobre todo cuaudo el ejercicio de la acusacin se convirti en un negocio, y adems se prestaba con ello al gobierno, voluntariamente, un servicio de polica. Probablemente, la inculpacin de haber acusado uno calumniosamente presupona por su propia ndole la absolucin del acusado, y por consiguiente, no haba lu-

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gar ella cuando la accin hubiera terminado por la^ muerte del acusador (p. 434) por haberse la misma extinguido legalmente (p. 436). Pero el acusador nopoda librarse de la responsabilidad criminal por abandono de la accin, pues entonces era potestativo en el inculpado reclamar contra el acusador como moroso y provocar de esta suerte la absolucin; esta facultad existi desde antiguo, lo que parece. Cierto, el mero abandono de la accin uo era bastante para probar que el acusador hubiera obrado calumniosamente; pero parece que la prctica en Eoma no exiga con gran rigor esta prueba, j que le bastaba con frecuencia para condenar por calumnia con que el actor dejase de instar el seguimiento del asunto. El procedimiento se atenuaba cuando pudiera considerarse que la interposicin de la accin era consecuencia de una obligacin oficial de un deber moral; as suceda en los casos de denuncia criminal de oficio y en los de querella penal entablada por causa, de asesinato de personas allegadas, por razn de tutela, por encargo recibido del testador. Eujos casos de accin por adulterio, parece que, segn el antiguo derecho, si se interpona sta por el marido por el padre dentro del plazo privilegiado de dos meses, quedaba en general excluida la posibilidad del procedimiento por calumnia. La juventud del actor era tambin causa de que no se hiciera uso de este procedimiento. Los procesos por calumnia se entablaban despus de haber sido absuelto el acusado, ante el mismo tribunal que hubiere dado la absolucin, y este tribunal era quien los fallaba, previa la oporcuna sustauciacin; cuando estos procesos se mantuvieran dentro de sus justos lmites, es decir, no cometerse abuso, solamente podan entablarse y sustanciarse en la forma que se acaba de expresar.

La pena sealada por la ley remia para los que ejercitasen acciones penales de mala fe era la prdida de los derechos honorficos correspondientes los ciudadanos. Al que por sentencia judicial hubiera sido declarado calumniador, le privaba el magistrado correspondienteigual que suceda los condenados por hurtodel derecho de optar los cargos pblios, del de emitir sufragio, del de peticin y del de representar judicialmente otro; adems, se le marcaba en la frente con la letra K para que se le conociese como calumniador. Debemos advertir, sin embargo, que uo hay pruebas de que en Eioma se aplicase efectivamente esta ltima pena, la cual no encajaba bien en el sistema romano; lo que se refiere de estas de anlogas penas corporales impuestas en los tiempos del Imperio los delatores, tena ms bien el carcter de una represin extraordinaria, introducida por la Monarqua soberana, y por lo tanto, apenas si puede considerarse como propio de la administracin de justicia regular y ordinaria. Es de presumir que la marcacin prescrita por la ley remia cayera muy pronto en desuso por la prctica de los tribunales. Pero la pena de la prdida del hoaor continu aplicndose, y tampoco hubo de alterarse legalmente, aun cuando en la poca del Principado casi slo produca consecuencias prcticas en lo relativo al derecho de representaciu ante los tribunales; la antigua ley tocante la materia todava se incluy como derecho eu la compilacin justinianea. No es inverosmil que la ley sealara adems una pena pecuniaria los calumniadores, igual que tambin la tenan sealada los autores de hurto; pero no podemos demostrarlo con seguridad. Lo que, sin embargo, suceda con mayor frecuencia era que al calumniador se le impusiera una pena criminal grave, al arbitrio del tribunal, por modo extraordinario y sin tener que atenerse para

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ello al proceso principal, de que el de calumnia era un derivado; sobre todo, aconteca as cuando juzgaban t r i bunales de los que hemos diobo no tenan necesidad de someterse ley alguna. Despus de Constantino, el castigo impuesto los acusadores dolosos era la pena del talin: la misma pena que se le bubiera impuesto al acusado en caso de que la acusacin resultase fundada era la que se impona al acusador de mala fe, singularmente cuando se tratase de acusaciones capitales; de manera, que al interponer una accin por escrito, el actor se someta expresamente la posibilidad do sufrir estas consecuencias, y basta en el caso de que la interposicin de la accin produjese el efecto de detener aprisionar al acusado, este mismo aprisionamiento sola bacerse tambin extensivo al acusador. De esta manei*a, se puso un freno al ejercicio de acciones insignificantes y al de otras que, sin fandamento, tenan en actividad la magistratura; lo cual contribuy de una manera esencial que en los tiempos posteriores, al lado del procedimiento por cognicin que tena lugLir para la respons;rbUdad de los magistrados, se mantuviera en pie Ja acusacin como el procedimiento criminal propiamente ordinario (pp. 345 y siguientes). Ei proceso por calumnia, en el riguroso sentido de la palabra, se limitaba 4 los casos de acusacin formal. En los de acciones privadas por causa de delito, igualmente que en los de acusacin por causa de un delito extraordinario, el que bubiese interpuesto la accin de mala fe slo quedaba, por regla general, sometido la contraiccin civil que las leyes permitan ejercitar en, tales casos; sin embargo, por modo extraordinario poda tambin castigarse al actor criminalmente. Ya hemos mostrado, al decir que la acusacin se mantuvo como procedimieuto penal hasta tiempos posterio-

res, que el abuso de las denuncias en el procedimiento por cognicin no traa consigo consecuencias igualmente graves que el abuso de la acusacin en el pi'ocedimlento legal ordinario. El ejercicio de la acusacin sin exponerge al procedimiento por calumnia, tal y como se les consenta practicarlo las mujeres, apenas si se diferenciaba aqu, en realidad, del procedimiento por eogniein mediante denuncia. Cuando se demostrase (Jue el denunciador ba.ba procedido dolosamente, se le someta .una penalidad extraordinaria. Pero en este caso, tanto en lo relativo la prueba como en lo relativo la medida penal, este procedimiento era ms beuigno que el acusatorio seguido por accin de calumnia; sobre todo, aqu no ae empleaba el talin. No es muy creble que la denuncia falsa se castigara con gravedad, si se exceptala que de su seor hiciera el eisclavo (p, 405).

II.Desistimiento injustificado de la acusacin (tergiversaiio). A loa romanos les pareci siempre censurable el abandonar [desistere] la acusacin una vez entablada; ellos, que vean un paralelismo entre las contiendas judiciales y la guerra, consideraban ese abandono como una desercin [tergiversatio); ms an: segn ya hemos dicho (p. 379), en tiempos posteriores el actor tena que comprometerse por escrito en la inscripcin, y bajo fianza, continuar el proceso. Sin embargo, en la poca republicana, y todava en los primeros tiempos del Principado, se permita desistir de la acusacin, por cuanto C[ue el acusado injustamente tena derecho para pedir que continuase la causa y para instar, una vez qu' se le hubiera absuelto, que se incoara procedimiento por ca-

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lumnia (p. 470). l i a s debe advertirse que la acusacin nopropiamente calumniosa, pero s ligera, poda venir quedar exenta de pena, mientras qae, por otro lado, los tribunales no les estaba redado imponer estas leves faltas las penas graves sealadas para la calumnia. Fundndose en esto, el senadoconsulto turpiliano introdujo el ao 61 de Jesucristo un procedimiento penal para loa Ciisos de desistimiento del acusador, procedimiento independiente de que se probara 6 no se probara la calumnia.. El desistimiento de la acusacin poda ser expreso, pero tambin poda inferirse tcitamente de algunos hechos concUiyeutts, sobre todo, de que el actor dejara pasar un plazo determinado que le hubiera, sealado el tribunal (p. 388). El procedimiento de que en tal caso se haca uso no era uua contienda jurdica entre las dos partes que haban intervenido en la causa principal, como pasaba con el proceso por calumnia por prevaricacin, sino que era ms bien una pena impuesta por el tribunal correspondiente por haberle molestado abusivamente. Era preciso, sin duda alguna, dar participacin al acusado y preguntarle si deseaba que se siguiera la causa en la manera antes dicha y si se reservaba la accin grave de calumnia. Si no lo haca as, se proceda discutir acerca de la tergiversatio, que era con relacin la calumnia lo mismo que la culpa con relacin al dolus,j que no deba ser considerada como un delito propiamente tal. Tocante la CLestin relativa saber si en cada caso particular deba ser poda ser tenido por inculpable el desistimiento, era preciso tomar ante todo en consideracin el fundamento en que el mismo se apoyaraj en segundo trmino, la duracin de la causa y los perjuicios que de ello se le hubieran seguido la parte con traria, y por fin, la ndole importancia del proceso mismo: as, el desistir de la accin por adulterio era

ms permitido que desistir de una accin de alta traicin.Cuando, en virtud de lo dicho, el tribunal ante el cual se hubiere acudido encontrase que la conducta del actor no haba sido culpable, cuando el emperador hubiera dado una decisin en este mismo sentido, entonces corresponda al actor la abolicinque se denominaba aholitio prvala, por contraposicin la extincin del proceso decretada por el gobierno, la cual reciba el nombre de aholitio publica^ y por el desistimiento no le vena otro perjuicio que el de no poder repetir l mismo el ejercicio de la accin de que se tratara, mientras que, por el contrario, como la abolicin no implicaba absolucin, nada impeda el que pudiesen entablarla terceras personas. Al revs, en los casos en que el desistimiento noestuviera justificado, el acusador quedaba sujeto, bien la infamia, bien una pena pecuniaria, y hasta en ocasiones extraordinarias, el tribunal poda imponerle mayores castigos. La punicin de la tergiversacin deba hacerse, igual que la de la calumnia, en juicio acusatorio ordinario. Aquel quien se le permita acusur, sin que por ello pudiera entablarse contra l la accin de calumnia, no era fcil que sufriera castigo en caso de desistimiento. E n los procesos acusatorios extraordinarios y en los por cognicin, se impona una pena extraordinaria por haber dado lugar sin motivo bastante un procedimiento penal, de una manera anloga lo que aconteca en los casos de calumnia. 111,Connivencia (apraevaricatio.)

La praevaricatio, que etimolgicamente significa atravesamiento, indicaba en el procedimiento acusatorio la connivencia de las partes para llevar el proceso por

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vas tales, que resultase injustamente favorecido el acusado^ ya c'on la absolucin, ya con una pena aminorada, protegindole de este modo contra cualesquiera acusacin. Si bien la inclusin de este hecho entre los delitos fue tambin cosa probablemente derivada del procedimiento privado, sin embargo, la verdad es que no nos es posible mostrar dicha circunstancia sino por lo que toca al procedimiento por quaestiones. No haba establecido ningn tribunal especial para entender de la prevaricacin, como no lo haba tampoco, segn hemos dicho, para entender de la calumnia; cuando se afirmase la existencia de la pvevaricacin, conoca de ella el mismo tribunal que hubiera dado el fallo contra el cual se reclamaba. Pero esta causa no era preciso promoverla, como las de calumnia, inmediatamente despus que el asunto principal, sino que poda entablarse la demanda aun posteriormente, advirtiendo, no obstante, que funcionaban para sustanciarla y resolverla el mismo magistrado y, ser posible, el mismo jurado, cuando el jurado hubiese intervenido, que lo hubieran hecho en el asunto principal. El tribunal comenzaba por establecer si haba habido 6 no prevaricacin en el juicio anterior respectivo, y en caso de haberla habido, daba un segundo fallo sobre el asunto principal, anulando el fallo primero, y adems impona una pena por la prevaricacin. El individuo absuelto injustamente sufra, desde luego, las consecuencias derivadas de la anulacin del fallo absolutorio, y adems la infamia. El actor que se hubiera puesto en connivencia con el acusado, adems de tener que devolver el dinero recibido por la corrupcin, caso de haberlo recibido, era castigado lo mismo que el calumniador y la vez con la prdida del i-us honorum. En los tiempos posteriores se le impona tambin una pena criminal extraordinaria, al arbitrio del tribunal. Mas el prn-

eipio del talin no se aplicaba la prevaricacin.El inculpar de mala fe alguno de prevaricador daba lugar un proceso por calumnia. Aunque la prevaricacin perteneca tambin desde luego al procedimiento acusatorio, el castigo que llevaba consigo era de ndole penal, no slo en el caso de que se conociera de ella en causa criminal extraordinaria, sino tambin en el caso de que el patrono jurdico (abogado 6 procurador) que interviniese en un proceso penal 6 en uno privado se hubiese puesto en connivencia con la parte contraria.

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CAPTULO X

PREMIOS LOS DBNNCIADOItES T LOS ACUSADORES

Lo mismo si se tratara de denuncias que dieran origen un proceso, que de otras cualesquiera manifestaciones hechas en una causa criminal ya comenzada y las cuales pusieran al juez en situacin de pronunciar una condena, el manifestante 6 declarante no adquira derecho alguno, claro es, ni librarse de pena en caso de haber tomado tambin l parte en el delito, ni recibir recompensa ninguna en otro caso. Esta fue siempre la regla general; sin embargo, en ciertos casos sufri bastantes excepciones. El eximir de pena aquellos delincuentes que, previo acuerdo entre ellos y sus jueces penales, confesaran su delito, j con su confesin allanaran el camino para poder condenar sus cmplices j compaeros de delincuencia, era un mal desde luego, pero un mal que no pocas veces se puso en prctica, cuando la colectividad atravesaba situaciones apuradas. En estos casos, igual que en todo caso de amnista (pp. 436 y siga.), se violaba el orden jurdico y, por consiguiente, el magistrado no poda en rigor conceder semejantes recompensas,

8aO que stas slo podan ser otorgadas por va legislativa. En un principio se haca esto siempre modo de concesiones singulares; pero en los tiempos posteriores se dio una medida general para eximir de pena los que en las causas de lesa majestad favoreciesen con sus confesiones el castigo de sus cmplices. Menos dificultades de orden moral se encontraban para conceder recompensas las personas que, sin haber tomado participacin en un delito, hacan posible una sentencia penal con sus denuncias 6 declaraciones. Tampoco era sta una institucin regular en el antiguo Derecho romano, pero en muchos casos concretos se haca uso de ella, bien estimulando hacer semejantes denuncias bajo promesas de premio los que las hiciesen, debiendo advertirse que formulaban menudo semejantes promesas aun los mismos perjudicados en los delitos privados, y parece que en los tiempos posteriores fue prctica general en los tribunales el formularlas, bien despus de terminado el asunto penal de que se tratara, bajo la forma de remuneracin por el servicio prestado la comunidad con la denuncia. Por eata va adquiran los ciudadanos preeminencias especiales, los no ciudadanos el derecho de serio, y los esclavos la libertad, aparte de que dichas denuncias eran pagadas en determinadas circunstancias con donaciones pecuniarias.En poca posterior, parece que las mismas leyes establecan de un modo general estas recompensas los denunciantes, por lo que de un modo general estimulaban hacer denuncias; as, para algunas de stas se prometa en premio el derecho de ciudadano la exencin de impuestos, y, aobre todo, los esclavos se les garantizaba Ja libertad siempre que delatasen al asesino de su seor, igualmente que si denunciaban los autores de otros crmenes graves.

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Estas observaciones nos ensean quo en el proceso penal se supo estimular las declaraciones que la comunidad le eran necesarias para la administracin de justicia, combinando el cumplimiento de la obligacin con el acicate del propio inters del denunciante. En el procedimiento penal republicano en que intervena solamente el magistrado, dominaba el honroso principio, segn el cual, el magistrado que sustanciaba un proceso no poda esperar que el mismo le produjera sino molestias, y en ocasiones basta peligro, pero jams ventajas. Solamente en los casos de acciones penales edilicias (p. 169 y sigs.), en que las molestias de ser acusador no eran contrapesadas con ninguna ventaja de ndole poltica, y en donde intervena casi siempre un estmulo especial para poner en accin esta manera de actividad beneficiosa al procomn, es en las que, segn veremos al tratar de las penas pecuniarias, leer concedida al magistrado la facultad de emplear su arbitrio el dinero procedente de tales causas, anlogamente lo que poda hacer el jefe militar victorioso con el botn de guerra, pero no ya en su provecho propio, sino en inters pblico. Cuando un magistrado llevaba juicio, por va de accin privada, asuntos delictuosos cualesquiera otros asuntos de la comunidad, como probablemente suceda por regla general en los primeros tiempos, el magistrado demandante no obtena de ello ventaja alguna para s, lo mismo que no la obtena por incoar y sustanciar causas penales pblicas; igual que en el otro caso, no haca ms que cumplir con la obligacin que le impona su cargo, y lo que en este ejercicio ganaba lo ganaba parala comunidad. Pero, segn veremos cuando se trate del peculado, las ordenanzas municipales le concedan, en caso de haber ejercitado dichas acciones, igual dere-

cho para disponer de las adquisiciones procedentes de ellas, que acabamos de ver tena cuando se trataba de multas penales edilicias. Tratndose de delitos privados, el motivo que impulsaba promover el correspondiente juicio, lo menos cuando el mismo perjudicado interpona la accin, era el inters personal, y por lo tanto, no haba precisin de otros estimulantes. Por el contraro, cuando la ley invitaba los ciudadanos en general al ejercicio de acciones privadas en inters ajeno, solamente era de esperar un resultado prctico notorio, en el caso de que el actor viese en perspectiva alguna ventaja personal que pudiese provenirle de tal ejercicio. Ahora, cuando se trataba Je acciones populares de derecho privado, como, por ejemplo, las numerosas que haba para proteger las vas pblicas, igual las terrestres que las de agua, el inters de los aprovechadores de stas coincida bastante con el inters pblico, por lo que semejantes acciones no haban menester forzosamente del estmulo de referencia. Mas no poda faltarles, y no les faltaba, las acciones por usura en los primeros tiempos de la Repblica, las cuales podan ser ntabladas aun por los no perjudicados directamente, y una parte del cuadruplo de indemnizacin que el reo pagaba se devolva al actor. Pero la construccin jurdica de este procedimiento, que cay muy pronto en desuso, y sobre el cual hemos de volver en el libro siguiente, resulta poco clara. Cuando luego, en la poca posterior de la Eepblica, se concedi muchas veoes todo ciudadano el derecho de reclamar por va de accin privada, y fuera del crculo de las antiguas acciones populares, las indemnizaciones pecuniarias que por disposicin de la ley deba adquirir la comunidad, no fueron raras las ocasiones en que se conceda al actor uua parte del importe
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de lo percibido. La ley de Sili sobre el homicidio atribua una cierta cuota de este importe aquellos individuos que se hubieran tomado la pena de demostrar judicialmente que el testamento del muerto haba sido abierto ilcitamente. Anlogas disposiciones encontramos respecto la remocin de mojones y piedras limitadoras, los daos causados en las sepulturas y en los aeueduc tos; y es indudable que frecuentsmente se conceda tambin de anloga manera, si bien por medio de leyes especiales, una recompensa al que entablaba una accin. As como las acciones privadas interpuestas ante e! pretor en beneficio inters de la comunidad fueron las que dieron en general el modelo para el procedimiento por quaestiones, as tambin las recompensas los demandantes fueron trasladadas del juicio primeramente nombrado al segundo, Pero la condicin de quasimagistrado que el actor tena en el procedimiento por quaesiiones era tambin aqu tomada en consideracin, y per tal motivo no pareca oportuno que esta funcin fuese remunerada con una suma de dinero, del modo que lo eran los servicios de ndole inferior prestados la comunidad en los procesos por indemnizaciones. De hecho, en la poca republicana tales recompensas otorgadns los acusadores fueron siempre de ndole poltica; al demandante vencedor se le otorgaba una alta posicin cvica, que era precisamente la del vencido, en el caso de que ste fuese condenado por la sentencia perderla. Por consiguiente, s el demandante era ciudadano, poda por este medio librarse i mismo y librar sus descendientes del servicio de las armas; si el condenado ocupaba en la tribu un lugar ms alto que el actor, este ltimo pasaba l; el actor ascenda tambin en el Senado clase superior cuando el condenado se hallara dentro del mismo por encima del primero. En caso de

juicio por corrupcin electoral, se lleg hnsta conceder oX ciudadano que causa de este delito hubiera sido borrado de la lista de senadores el derecho de volver ocupar un asiento en el Senado, entablando l su turno una acusacin anloga contra otro senador, y ganndola. Si el acusador era un individuo de derecho latiuo, adquira por la acusacin el derecho de ciudadano romano, si lo prefera, conservaba su condicin de latiuo y adquira la facultad de interponer provocacin ante los Comicios en las causas criminales, lo mismo que los ciudadanos romanos. En las leyes de la poca republicana que regulaban las quaestiones, no se concedieron, que nosotros sepamos, recompensas pecuniarias sino en casos de poca importancia. Por lo que podemos inferir de las fuentes que conocemos, la primera vez que se otorgaron premios de esta clase, por desempear el papel de acusador en los procesos polticos, fue en la causa seguida contra los asesinos del dictador Csar, en virtud de la ley pedia. Despus fueron reconocidos estos premios de un modo formal en la legislacin de Augusto, cuando se tratase de penas pecuniarias graves, y sobre todo cuando se impusiera como pena la confiscacin del patrimonio, concedindose como premio al acusador, cuando menos en loa casos de delitos de le*!, majestad, la cuarta parte del patrimonio del condenado. A la poca de Augusto pertenece tambin una disposicin que estudiaremos al tratar del homicidio, y segn la cual, aquel que, habiendo sido asesinado un jefe de familia, no entablase accin de homicidio contra la servidumbre del mismo, perda el derecho de heredarle que le pudiese corresponder; disposicin que de hecho merece aer incluida en el nmero de las recompensas otorgadas los acusadores. El tribunal era quien tena facultades para resolver.

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hacindolo sn arbitrio, qu honores 6 rentajas haban de otorgarse al acusador que hubiera sostenido con buen iito una acusacin. No se concedan las recompensas todas las personas que hubiesen tenido participacin, en la demanda, sino slo aquellas quien principalmente fuese debido el resultado apetecido, y por lo tanto, en los procesos que se seguan ante el jurado ante el Senado, era menester decidir este punto por medio de una votacin especial, despus de haber quedado despachada la acusacin. No se les ocult los romanos lo escandaloso y peligroso de tales premios los acusadores, sobre todo en el procedimiento criminal propiamente dicho. En tiempo de Tiberio se present una proposicin en el Senado para restringirlos, pero fue rechazada; sin embargo, debemos decir que esos premios solamente se otorgaban en el procedimiento acusatorio verdaderamente tal; y lo que parece, en los tiempos posteriores del Imperio, aun en este procedimiento se concedan raras veces.

CAPTUI^O XI

LA

PROTOCOLIZAClCf

El procedimiento romano, por su propia naturaleza, no envolva la obligacin en el magistrado de reducirlo escritura. Las contiendas jurdicas llevadas por las partes ante el tribunal concluan regularmente, en cuanto respecta la intervencin del magistrado, con la i n clusin hecha por ste de la demanda en el esquema fijo y constante de demandas, y con las iustruccioues dadas por el mismo al los jurados; no era preciso, por la ndole misma de estos asuntos, sealarles un trmino. Las instrucciones dichas, de que en un principio daban fe testigos, podan desde antiguo comunicrseles por escrito al los jurados, pero el magistrado que las daba no volva tomarlas en cuenta. Todava de una manera ms rigurosa, en el procedimiento penal pblico antiguo, por la naturaleza de l, tenan lugar en un mismo acto la conduccin del inculpado ante el tribunal y la condena. En el procedimiento penal sustanciado ante el magistrado y los Comicios, no slo se sealaban pblicamente varios trminos, sino que desde bien pronto empez exigirse el empleo de la escritura en la sen-

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tencia, la cual consista en una proposicin que.el magistrado presentaba los Comicios para que stos se la aprobaran, de igual modo que se requera tambin presentar por escrito los Comicios las proposioiones de ley. L a sentencia dada de este modo poda muy bien ser archivada en el archivo de la comunidad. Pero aun en esta sola clase de procesos penales no se concilia muy bien la reduccin de los mismos escritura con la circunstancia de que las acusaciones demandas de que conocan el pueblo la plebe, y las cuales podan llevar ante ellos distitos magistrados, iban siendo despachados por los mismos sin que tuvieran necesidad de someterse para ello leyes de carcter general.Ahora, lo que era indispensable poner por escrito, eran las discusiones que tenan lugar en la sustanciacin de las q^iaes~ tiones. El despacho de una serie de procesos anlogos, los cuales haban- de ser sustanciados, desde que se interpona la demanda hasta que se pronunciaba la sentencia, bajo la presidencia del mismo magistrado y en diferentes plazos; y por otra parte, la obligacin que el magistrado tena de resolver, al entrar en el ejercicio de su cargo, los asuntos jurdicos que su antecesor hubiera dejado pendientes (p. 216), y de llevarlos todos adelante un mismo tiempo, eran cosas que no podan menos de exigir que se escribieran las diversas actuaciones. Esta reduccin escritura, que tomada en el estricto sentido de la palabra difcilmente era un acto oficial, pero que indudablemente corresponda al nmero de las funciones propias del cargo de quasitor, tena su base en la antigua tenedura de libros. Tomando bta por modelo, hubo de introducirse, probablemente desde bien pronto, y no por ley, sino por costumbre, un cargo pblico de tenedor de libros, una tenedura oficial de libros de

mayor importancia y amplitud que la tenedura de libros privada. La institucin, que permita todo magiscrailo llevar un diario donde constasen los actos oficiales que practicaba, no comprenda ms que las actuaciones penales, pero era preciso dar cuenta completa de ellas. La denominacin tcnica de los libros oficiales era, en los antiguos tiempos, la de tahidae pit>teae, aadindose el nombre del jnagistrado por encargo del cual se haban formado; en la poca del Principado es cuando por vez primera empez emplearse al efecto la denominacin regular y oficial de eommentai-ium commentarii, T:oti.vT|[j.aat:|jLo, aplicable toda reduccin escritura, aadiendo el nombre del magistrado que haba ordenado hacerlo; tambin se llamaba commentarium cottidianum. Era asimismo frecuente llamar los protocolos acta, y en el latn posterior gesta. Se citaban por libros, pginas y prrafos. En los primeros tiempos, todos los magistrados del Eeino de cualquier muuicipio del Eeino, sin distincin de rango, estaban de hecho obligados tener libros oficiales; en la poca del Principado lo estaban tambin de derecho, sin la menor duda. Cuando se trataba de magistraturas colegiadas, cada uno de los colegas llevaba en los tiempos antiguos un libro pivado para s solo; hasta la poca posterior, no encontramos un libro oficial comn para las pocas magistraturas que ya entonces quedaban de las que funeiouabau colegiadamente. As como por regla general, no era el jefe de familia quien por s mismo llevaba el libro domstico, del propio modo tampoco era el magistrado mismo quien llevaba el diario oficial; quien lo llevaba era un tercero, por encargo suyo. Pero este niandatario no se nos presenta como tai, y acaso ni una sola vez se le nombra en lo escrito; hasta los tiempos posteriores parece que no fue, por regla general, otra

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cosa que un serridor particular del magistrado, aunque ste encomendaba tambin en ciertas circunstancias el de'sempeio de tal funcin amigos suyos de confianza. La tenedura de los libros oficiales por soldados en filas, de donde procedieron los commenfaneusee militares, puede encontrarse ya en los primeros tiempos, en cuanto los magistrados eran quienes mandaban en elia; pero hasta la poca del Principado no adquiri una forma regular. As como cuando se trataba de la tenedura particular de libros, de los adversaria preliminares procedan luego las tahulae accepti et expens perfeccionadas, en la tenedura de libros oficial se haca primero una inscripcin provisional, y luego se haca otra definitiva que era la verdadera; esta ltima se refera la disposicin de Constantino, de que las acias deban hallarse concluidas los tres, lo ms tarde, los cinco das despus de haberse celebrado la controversia judicial.No queda vestigio alguno de que en la poca primitiva el magistrado mismo diera fe de lo escrito; por el contrario, los documentos egipcios ponen la nota ivyvtv, hgi, sealando que han sido concluidos por otra mano, sin duda alguna distinta de la del mismo juez. El escribiente, despus de haber puesto el lugar donde se levantaba el acta y la fecha, iba refiriendo, en tei'cera persona, lo que, da por da, haba hecho y dicho el magistrado y lo que haba pasado ante l, pero limitndose los actos oficiales; sin embargo, lo menos en los tiempos posteriores, se consignaban tambiti las visitas y las festividades oficiales. Lo que ante todo se haca constar en dichas escrituras eran las controversias judiciales. Hasta ahora se h a tenido por dudoso que las instrucciones que se daban los jurados segn el edicto fuesen las nicas que se consignaban en el protocolo; por el contrario, se incluan en el mismo, seguramente, los de-

cretos que se daban, previa consulta al consilium. En el procedimiento penal de los tiempos posterioreslas noticias que nos da la tradicin no alcanzan al de los antiguos tiemposvemos figurar en el protocolo la admisin de la demanda con la inscripcin y la suscripcin, la lista de jurados y las moJificaeiones de la misma, los discursos de las partes y de sus representantes, las declaraciones de los testigos, la votacin de la sentencia, 6 en caso de que no hubiera lugar dar sentencia, el sobreseimiento. El acta poda redactarse de dos maneras, segn lo que ordenase el mngistrado: bien conteniendo nicamente uua breve exposicin de lo iudispensable; bien una narracin por extenso de todo lo ocurrido, lo que se verificaba sobre todo en tiempos posteriores cuando se hizo general la aplicacin de la estenografa. En el protocolo podan incluirse, ya en el cuerpo del mismo, ya en apndice, copias de los documentos alegados como prueba durante la controversia judicial, de los datos anortados ante el tribunal con el mismo objeto, de las sentencias redactadas por la propia mano del magistrado y dadas conocer por medio de hojas peridicos. La protocolizacin misma era el signo de la contienda oficial habida, y solamente lo que el magistrado hubiera hecho aptid acta, YYpipw-, era lo que poda ser considerado como documento propiJ^mente judicial. Segn fuese la competencia del magistrado, as el diario oficial revestira un carcter uniforme, como sueeda, por ejemplo, con el pretor de repeiundis, cuyo protocolo vendra ser, poco ms menos, una lisca de plazos, bien, por el contrario, se iran incluyendo en l las cosas ms diversas por el orden con que hubieran ido siendo despachadas, cual lo hacan de ordinario los funcionarios de las oroviacias. Por razn de su contenido, el diario oficial era y se

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llamaba pblico; pero si tal concepto mereca por su instalacin, en cambio, por lo que se refera a! derecho del poseedor, era tan privado como el libro domstico. El magistrado tena obligacin de comunicar su sucesor en el cargo los procesos, cuando la continuidad de los mismos as lo exigiera; cuaudo rindiera cuentas al Erario, poda tambin presentar su libro diario. Si ae presentara alguna acusacin contra l, el primer documento que deba serle recogido (p. 407) era este libro, Pero el libro constitua una propiedad suja j se liallaba confiado su custodia, y ms tarde la de sus herederos; no haba otro medio para librarse de la sospecha de que hubiera podido ser falsifi.cado posteriormente, ms que, acaso, el de dar publicidad los actos documentos de que se tratara. Este carcter privado del libro oficial de los funcionarios, lo tena todava en tiempos de Constantino el de los magistrados municipalesj en cambio, el iibro oficial de los magistrados generales del eiuo perdi ese carcter privado eu la poca del Principado, probablemente desde los primeros tiempos del mismo, habindose mandado que entregaran esos magistrados sus libros al archivo destinado al efecto, ios monumenta publica. Parece que en los tiempos posteriores hasta quedaban expuestos la vista de todo el mundo en el archivo, antes de ser guardados en l. Podan entregarse copias de las varias partes del protocolo las personas que hubieran tenido intervencin eti los correspondieutes actos, y aun otras.

IiVDICE DEL TOMO P M M E H O

PLOGO.

L I B E O P R I M E E , 0 . N a t u r a l e z a y limites del Derecho penal. C A P T U L O P R I M E R O . Lugar de la pena en el organismo del Derecho. Concepto del Derecho penal.Bases ticas. Carcter unitario,Extensin. Divisin, Terminologa: noxa; crimen; delictum; suppliciwm; dammi'm; poena.. C A P . I I . La puniein domstica.Sumisin al jefe de familia.Relaciones con el poder de la comunidad.Esclavos.Hijos de familia.Mujeres.Vestales.Delitos. F o r m a s de penalidad.Procedimiento penal C A P . I I I . L!l derecho de la guerra.Deroclio de la guerra y derecho de la paz.El derecho de la guerra en general.Delitos m i l i t a r e s . P e n a s militares.Tribunal militar C A P . I V . La coereicin de les mct^isracos.^ Limitaciones del poder de los magistrados dentro de la ciudad.Desaparicin de los delitos religiosos.Coereicin ilimitada c o n t r a las mujeres y los actos no delictnosos.Concepto de la coercioin limitada.Coereicin plena y semiplena. Sobre todo contra la desobediencia.Procedimiento instructorio.Coereicin ilimitada de los magistrados no sujetos provocacin.Coereicin capital de loa magistrados patricios: Delitos militares.Delitos internacionales.

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FIN DE LA I'IIMERA PARTE

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NDIOE

Prdida de la libertad.Coercicin capital de los tribunos del pueblo. Flagelacin. Destierro. Prisin. Confiacaein,Multas impuestas por los magistrados.Multas plebeyas.Prendacin.Procedimiento de a p e l a c i n . . . . . C A P . V. La ley penal y la evolucin del Derecho penal romano.La pena y la ley penal.Restricciones impuestas al ejercicio de la magistratura.Desapariciu de la situacin primitiva de cosas.Comienzos del derecho penal pb l i c o . Los ms antiguos delitos pblicos. E i t e n s i a del derecko penal pblico las perturbaciones de la paz general.Comienzos del derccbo penal privado.Procedimiento de la composicin, propia del dereelie privado,Lmites de la composicin obligatoria en el derecho de las Doce Tablas.Trasformacin posterior de las penas privadas.Los magistrados que ejercan la eoercicin y los que juzgaban.El procedimiento por quaestiones.Procedimiento criminal de la poca del Imperio C A P . V I . X a jjersona.Condiciones de la pena.La persona.Incapacidad para delinquir: los esclavos y los animales.Incapacidad para ser penados; los muertos.Los desterrados.Destierro del deudor; destierro del delincuente.Intardiccin del agua y el fuego.Colectividades. Nios.Enfermos mentales.Exclusin de pena cuando se ejercita u n d e r e c h o . - D e s i g u a l d a d jurdica existente entre el ciudadano y el no ciudadano; entre los libres y los esclaTOS; relaciones entre el seor y el esclavo.Desigualdad jurdica en favor de la magistratura suprema C A P . y i l . La voluntad.La voluntad contraria la ley. Conocimiento del hecho.Infraccin de la ley sabiendas: doZts.Infraccin de la ley por descuido; cZpi.Relaciones de la ley penal con la ley m o r a l . I g n o r a n c i a de la ley penal

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ohos punibles cometidos contra loa romanos en el extranjero.Hechos punibles cometidos e n el territorio romano.Extradicin de los delincuentes extranjeros.Convenios modificadores de las reglas generales celebrados por el Estad* , . . . 112 C A P . X . Desigualdad igualdad jurdicas en el Heino romearlo.El derecho del Reino y el derecho de la ciudad,Jurisdiccin territorial de las ciudades sometidas y de los prncipes clientes.Relaciones e n t r e el derecho de las ciudades itlicas y el romano.El derecho municipal de la m i t a d griega del Imperio.Los tribunales romanos en sus relaciones con el derecho no romano.El ius gentium. penal.Tolerancia del gobierno romano con respecto al drecho local.Igualdad jurdica cflnsecutiva la extensin del derecho de ciudadano romano.El derecho general del Reino en los ltimos tiempos 123

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C A P . X I . Sobre la legislacin penal romana.La costumbre antehistrica.Formulacin y reduccin escritura de las leyes,La ley de las Doce Tablas.Las posteriores disposiciones especiales.Las leyes Julias relativas los juicios.Estancamiento de la legislacin desde Tiberio Diocleciano.Legislacin de los e m p o s posteriores 13S

L I B R O II.Las autoridades penales. 72

CAPTITLO PRIMERO. Los inagistrados y el onomiento

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C A P . V I I I . El hecJio.Bl hecho contrario la l e y . - C o n cepto del hecho del derecho privado.Concepto del hecho del derecho pblico.Concurso de varias personas en u n delito.Equiparacin de los coautores; igual punibilidad de los mismos.Disposiciones excepcionales 103 C A P . I X . Eficacia de la ley penal por razn de las personas y del lugar.La administracin de justicia del Reino.He-

del dereiJio.'La facultad de j u z g a r , atributo do la magistratura.Ojeada general acerca de las formas del procedimiento penal.Conocimientos jurdicos de los magistrados.Los consejeros de ios magistrados.El cortejo del gobernador provincial.Loa asesores en la poca del P r i n cipado. C A P . I I . El procedimiento penal phUco en que slo intervenan los inagistrados.El procedimiento penal que [sustanciaba y resolva el magistrado, sin intervencin de los Comicios, dentro y fuera de la ciudad.Carcter extraerdinario del procedimiento penal d e f u e r a d l a ciudad. P r o e d m i e n t o por perduelin, por poner e n peligro la

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seg'urii.lad pblica y por abusar de la autonoma.La quaestio.Lugar donde deba celebrarse la audiencia.Procedimiento contra los ausente8.-Trminoa.--Defensa."Consejo. C A P . I I I , El procedimiento penal en que intervenan el ?n,agistrado y las Comicios.Competencia de los magistrados en materia criminal: competencia de los cnsules; de los duurnTiros para la perduelin; de los cuestores; de los t r i b u nos del pueblo; de los ediles; de los magistrados en g^eneral; del pontfice mximo.Indivisibilidad de la facultad de j u z g a r . E l t r i b u n a l del pueblo.Procedimiento a n t e este tribunal; diez dictio; anquisitio; sentencia; provocatio; votacin de la ciudadana.Interrogacin al Senado.Sig-nificacin poltica del t r i b u n a l del pueblo.Desaparioin del t r i b u n a l del pueblo C A P . I V . El procedimiento privado por causa de delito.El procedimiento civil por causa de delito.La institucin del jurado.Formas de interponer la demanda.luAex, arbitri, recuperatores.Tribunal de triumviros.El primitivo iudicium puhlicum

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^^r. V I . El procedimiento penal municipal.Tribunales de fuera de la ciudad.Las prefecturas itlicas.Origen del municipio romano dentro de la ciudadana comn.Jurisdiccin de los magistrados de los municipios de ciudadanos romanos.El procedimiento municipal privado por causa de delito,El procedimiento municipal en que intervenan el magistrado y los Comicios.El iudicium publiciim municipal.La potestad penal de los municipios en la poca

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C A P . V. El juicio por jurado hajo la presidencia de un inagietrado.El procedimiento penal de los tiempos posteriores: iudicium publicum. Quaestio.Accusatio. Rus. Introduccin de las quaestiones por medio de leyes especiales.El derecho general de interponer accin en la quaestio. Ordo iudiciorum publicorunt y crimina extraordinaria.Acuerdos del pueblo para casos particulares.Extensin del horizonte de las quaestiones por razn del higar y de las personas.La medida penal en el procedimiento por quaestiones.Clases do delitos que se aplicaba este proedimiento.Los diferentes tribunales en particular.Los pretores encargados de la presidencia.Los quasitores presidentes. L a presidencia en cada quaestio concreta. Funciones del presidente.Los jurados y sus condiciones de capacidad, por razn de clase^ social.Listas especiales de jurados para cada quaestio en particular,Causas de incapacidad.Formacin del t r i b u n a l del jurado para cada causa ooncreta.Propuesta y recusacin.Sorteo.Ediein.Segundo sorteo.Nmero de jurados.Decadencia y desaparicin del juicio por jurado 196

del Principado 229 CAP, V I L El derecho penal de los gobernadores de las provincias.Origen y evolucin del cargo de gobernador de provincia.Ttulo imperiun del gobernador,Demarcacin territorial del gobernador.Jurisdiccin del gobernador de provincia en materia civil.Procedimiento civil a n t e el gobernador.Coercicin del gobernador en defecto del derecho penal,Jurisdiccin del gobernador en materia criminal en la poca del Principado.Atribuciones penales del gobernador de provincia con relacin los no ciudadanos y con relacin los ciudadanos,Cmo la administracin de justicia de la capital era aqu complemenmentaria.El derecho de la espada del gobernador de provincia.Delegacin de la potestad penal del gobernador de provincia: los magistrados inferiores 61; los adjuntos; al iudex pedaneus privado 236 C A P . V I I I . Procedimiento penal en que intervenan los cnsules y el Senado.El procedimiento penal senatorial de la poca del Principado. Competencia del tribunal de ios cnsules con el Senado.Relaciones con los cnsules y el e m p e r a d o r . - C o g n i c i n , T r i b u n a l libre,Procedimiento. Delegacin.Apelacin.Tribunal del Senado en casos de guerra durante los ltimos tiempos de la Repblica. Antijuridicidad del procedimiento,La lucha por el derecho en estado de g u e r r a . E l derecho en estado de guerra d u r a n t e el Principado C A P , I S . El tribunal del emperador en la poca del Principado. 1. El ibunal del emperador en persona y el tribunal ulico.Fundamento jurdico de la potestad judicial del emperador.Competencia del t r i b u n a l del empera258

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dor.Tribunal libre.Tribunal excepcional.Procedimiento.Administracin de justicia por el emperador en persona.Bl COISITI imperial.Xios praefecti praelorio.Independencia del t r i b u n a l ulico 2.

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i o s delegados imperiales.Facultad del emperador para delegar libremente su potestad penal.Delega- J ' cien especial.El dereclio de la espada del gobernador de provincia.El prefecto do la ciudad.Praefectus annontie y praefectus vigilum.Procuratores 276 3. La apelacin.Apelacin de las resoluciones del mandatario al emperador que le baba dado poderes.Apelacin al emperador, fundada en la potestad suprema 282 285

del mismo 4. Feticiones al em,perador C A P . X . Tribunales de funcionarios creados por Di4cleeiano. L a M o n a r q u a de los tiempos posteriores.Administracin de justicia por el emperador en persona.Demarcaciones territoriales de los tribunales de primera instancia. Demarcaciones territoriales de los tribunales de apelacin.Apelacin los prefectos de la ciudad, los procnsules y al emperador.Delegacin especial.Consulta al emperador C A P . X I . Autoridades penales de cose.Procedimiento criminal contra los senadores; contra los soldados; contra los subalternos,Tribunales sacerdotales de la poca pagana. Tribunales sacerdotales de los cristianos.La correccin eclesistica.Legislacin de la Iglesia.Ejercicio de la potestad correccional de la Iglesia.Penas eclesisticas. Lmites de la competencia de los tribunales del Estado en relacin con los de la Iglesia.Intercesin sacerdotal en el procedimiento penal C A P . X I I . El servicia de sesruriad.Instituciones de seguridad del Estado.Autoridades encargadas de la seguridad en la poca republicana.El arresto pblico.El encadenamiento.La crcel del Estado.'Tratamiento de los presos. E l arresto libre.Autoridades municipales encarga. das de la seguridad: en Italia; en Egipto; en las provincia occidentales^ en el Asia M e n o r . E l servicio municipal de seguridad. Puestos militares de seguridad d u r a n t e el

Principado en Roma, en I t a l i a y en las provincias.Puestos militares.Competencia de los comandantes de estos puestos.Arresto militar.Empleo de los soldados como ^olicia.Frumentarii.Agentes in rehus.Curiosi 305 CAP. X I I I . Medios coaetivos empleados para incoar ypara sustanciarlas causa,s criminales.Los medios coactivos del procedimiento penal. Citacin personal.Prehensin. Hequisicin.Prisin preventiTa. Constitucin de fianza.Limitacin del uso de la detencin para instruir el proceso, durante la poca republicana; reproduccin del mismo en los tiempos del P r i n c i p a d o . - C i t a c i n por medio de edictos.Proecdimiento penal c o n t r a los ausentes. Procedimiento en rebelda d u r a n t e el Principado 323

LIBRO III.El procedimiento penal. C A P T U L O P E I I H E R O . Las formas del procedimiento penal. F o r m a s fundamentales de procedimiento.El originario procedimiento por cognicin.Evolucin del procedimiento penal ante los Comicios.Denegacin del mismo.Aparicin del procedimiento acusatorio. E l principio del mismo; libertad de entablar la demanda.La cognicin dur a n t e el Principado.Casos de cognicin en el Derecbo penal de los tiempos posteriores.Relaciones entre la acusacin y la cognicin en estos mismos tiempos CAP. I I . Competencia, lugar y tiempo en que se celebraban hsjuicioB.Carcter de generalidad de la responsabilidad criminal; suspensin de esta responsabilidad mientras los magistrados estaban en funciones.Competencia.Competencia general de los tribunales superiores,Lmites de la competencia de los indicia privata y de los indicia publica de la ciudad.-Competencia do los tribunales de fuer a de Roma.Competencia por razn del domicilio. Competencia por razn del lugar donde se bnbiere cometido el heche.Concurrencia de varias autoridades penales.Local d.onde el tribunal funcionaba.Publicidad del procedimiento penal y exclusin de la misma,.Basilicae. Tribunart.Procedimiento de plano.Auditoria y Secretaria.
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Tiempo en que los tribunales baban de actnar.Vacaciones judiciales.Horas de audiencia 352 C A P . I I I . Las partes y la asistencia jurdica en el proced' miento acusatorio.El acusador, como representante de la comunidad.Procedimiento acusatorio en inters propio del acusador.Motivos generales para no reconocer el derecho de acusar.Resolucin del magistrado acerca del derecbo de acusar.Concurrencia de acusadores; regulacin de la misma por el magistrado.Exclusin de la representacin en el procedimiento penal.Al acusador no se le permita servirse de procuradores ni abogados.La asistenoia jurdica en la defensa.Estado de la abogaca.Lmites de la acumulacin de acciones; admisibilidad de la misma, tratndose de acciones dirigidas contra la misma persona; reunin en n n mismo proceso de los hechos punibles cometidos por diferentes personas; iuadmisibiiidad de las acumulaciones en el procedimiento acusatorio 3Q3C A P , TV. El ccniienzo de la acusacin.Interposicin de la accin: petitio; accusatio; postulatio; hotninis delatiu; inseriptio.Juramento de calumnia,Intervencin del acusado; in ius vocatio; sacramentum; interrogatio lega.Desaparicin de la intervencin del acusado.Consecuencias del momento en que quedaba establecida la acusacin. Vestidos de luto.Plazo para interponer la accin. Consecuencias del delito en cuanto los derechos honorficos. Trasmisin de la accin penal los herederos.Litiscontestacin criminal.Hegulacin por' el magistrado de la instruccin preparatoria llevada cabo por el atusador. Constitucin del t r i b u n a l del jurado.Juramento de los juradas.Fijacin del da para la vista.-Sealamiento de u n nuevo da.Orden en que se conoca de las causas 376C A P . V. Los Ttiedios de j'rue&a.Exclusin de prueba legal ea el procedimiento penal 391 A . Las declaraciones y el testimonio de los hombres libres.Manifestaciones de los hombres libres.Personas legalmente excluidas de ser testigos.Declaraciones forzosas en el a n t i g u o procedimiento criminal pblico.Medios coactivos que podan ponerse en prcUoa en el procedimiento penal en que slo intervena.

el magistrado para obligar a p r e s t a r declaracin. Inadmisibilidad del t o r m e n t o en la poca republicana; empleo del mismo durante el P r i n c i p a d o . E l derecho del acusador para citar los testigos.Testimonio j u dicial y testimonio extrajudicial Las declaraciones y el quasitestimonio de las no lihrea.Manifestaciones hechas por los esclavos.Hasta qu punto poda obligarse los esclavos prestar declaracin,Inadmisibilidad de las declaraciones de los esclavos en perjuicio de su seor.El tormento en la.s declaraciones de los esclavos ; C, El registro domiciliario y la incaiUacin de papeles. C A P . V I . El periodo de prueba.Curso del procedimiento probatorio en el juicio por acusacin.Continente pasivo del magistrado y de los jurados,Instauracin del procedimiento probatorio; ampliacin; comperendinacin.Citacin las partes y los j u r a d o s . L a s diversas formas de introduccin de la prueba testifical.Los discursos preparatorios de las partes.Tiempo de los discursos,Literat u r a de los discursos.Prctica de la prueba,Indagatoria del acusado,Examen de los testigos.Declaraciones de los esclavos.Presentacin de docamentos probatorios.Plazos para la prueba.Eficacia de la instauracin sobre la prctida de la prueba.Duracin del procedimiento O A P . V I I . La sentencia. Goaviceia. judicial,La negativa del acusado y el j u r a m e n t o de pui-gacin.La confesin del acusado.Confesin implcita.Apreciacin de las manifestaciones hechas por terceras personas.Consejo antes de dictar sentencia.Pronnnciaoin del faUo, Votacin verbal y por escrito en el juicio por jurados. Recuento de votos.Contenido del fallo de los jurados.La sentencia penal en el procedimiento donde no intervena ma que el magistrado.Absolucin.Irreformabilidad de la sentencia en el procedimiento acusatorio CAP. V T I I , Obstculos al ejercicio de la accin penal la ejecucin de la pena I . Extincin de la accin penal pendiente (aboliiioo). Muerte del juea encargado de la causa del actor. B.

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A b a n d o n o del proceso penal.Anulacin legal del mismo I I . Exencio^ies jersonaes de la persecucin penal. Exencin del procedimiento penal.Amnista I I I . El derecho de asilo.El asilo romuliano.El derecho gi-iego de asilo.Derecho de asilo derivado del culto al emperador.El derecho cristiano de a s i l o . . . . I V . La intercesin y la ai^elacinde la poca republicana.Concepto de la intercesin.Formas de la misma.Lmites de la intercesin penal.Unin de la intercesin con la reformacin en los tiempos de la Eepblica V . La apelacin de la poca imperial.Fundamento jurdico de la apelacin de la poca imperial.Lmites de la apelacin.Curso do la misma, Efecto anulador y efecto reformador de la apelacin

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I I I . Connivencia (^rcteuaricaioa).-Connivencia.--Forma procesal.Penas C A P . X . Pranios los denunciadores y los acusadores. Carcter excepcional de las recompensas los denunciadores.Exencin de pena por denuncia.Premios al dennnciador en el procedimiento criminal.Premios al magistrado que instrua procesos en favor d e l e comunidad. Premios :i los particulares que interponan demandas civiles en favor de la comunidad.Premios al actor en el procedimiento acusatorio.Procedimiento para la concesin de los premios C A P . X I . La protocolizacin,'A.'paviciii d l o s documentos de los magistrados.Denominacin de los mismos. Formacin del protocolo.Forma y contenido del protocolo.Custodia del protocolo,

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V I . La gracia con suspensin de la eficacia jurdica de la sentencia penal, sea la provocacin los Comicios.Concepto de la provocacin loa Comicios,Modalidades de esta provocacin.Peticin de gracia . , . 452 T i l . La provocacin al jefe del ejrcito 457 VIII. La reposicin de las cosas su anterior estado. Admisibilidad iuadmisibilidad del levantamiento d o la condena penal.Procedimiento de nulidad c o n t r a el fallo de los jurados. Casacin legislativa de las sentencias penales con fuerza ejecutoria.Reposicin de las cosas su anterior estado en la poca del P r i n cipado.Contenido de la restitucin 458I X . Freecripcin del proceso penal C A P . I X . P e n a s los acusadores.Aparicin 465 de las penas 467

los acusadores I . Interposicin de la acusacin sabiendas de que era infundada {caluinniai>).La calumnia criminal.--Concepto de la misma.Procedimiento por calumnia.Penas por calumnia: infamia.Taliu.Calumnia criminal fuera del juioio penal ordinario I I . Desistimiento injustificado de la acusacin {-lergiversatioa).Desistimiento de la acusacin.Procedimiento.Penalidad

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