Por qu s a la regulacin de la gestacin por sustitucin, pesar de todo

Ada Kemelmajer de Carlucci Eleonora Lamm Marisa Herrera 1. Objetivo de estas reflexiones. El artculo 562 del proyecto de cdigo civil y comercial de la Nacin, actualmente bajo tratamiento en la Comisin Bicameral, regula el difcil y complejo tema de la gestacin por sustitucin. Diversas voces se han alzado contra esa norma. Los argumentos, algunos muy valiosos, exigen respuesta; slo as los esfuerzos de un lado y del otro no se perdern en el abismo de la intolerancia y se ganarn para el dilogo entre personas razonables. Una serie de razones justifican regular este modo de gestar un nio, practicado en la Argentina desde hace aos. Las exponemos en los puntos siguientes, tratando de responder a las principales crticas esgrimidas hasta ahora. 2. El inters superior del nio. El inters superior del nio debe presidir todo el debate de la gestacin por sustitucin1; esta afirmacin aparece en quienes defienden y quienes combaten esta prctica. La cuestin reside, como siempre, en dar contenido a un concepto jurdico indeterminado, cual es el inters superior del nio. Nuestro punto de partida es: este nio no estara en este mundo de no haberse recurrido a la gestacin por sustitucin por parte de una o

En muchos casos judiciales de gestacin por sustitucin en los que se discuti la filiacin por lo general, en los que la gestante se niega a entregar el nio se decidi que la pauta a tener en cuenta cuando se resuelven cuestiones relativas a la determinacin de la paternidad y maternidad es la del mejor inters del nio (Vase HURWITZ, L. Collaborative Reproduction: Finding the Child in the Maze of Legal motherhood, en 33 Connecticut Law Review, 2000, pg. 171-72).
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dos personas que desearon fervientemente su existencia2; tanto lo quisieron, que no pudiendo hacerlo por otro mtodo, recurrieron a uno que implica dificultades de todo tipo (legales, econmicas, fcticas, etc.) Siendo as, no se advierte por qu la dignidad del nacido, que tanto preocupa a algunos, puede verse afectada por el hecho de que ser querido y educado por alguien distinto a quien lo gest y pari. Disociar los elementos genticos y biolgicos de la funcin parental no es un tema nuevo; tambin en torno a un nio adoptado giran cuestiones complejas, pero estas dificultades no son, por s solas, razones suficientes para negar la posibilidad de un vnculo filial. Por qu decir, entonces, que la gestacin por sustitucin, por s misma, importa una cosificacin o degradacin del nio? Hasta la fecha, ningn estudio cientfico de psicologa prenatal relativo a la gestacin por sustitucin ha demostrado que este modo de gestar suponga dao para el nio, ni siquiera potencial3. Por el contrario, las primeras investigaciones cualitativas sobre el tema son favorables: en el primer estudio local que indaga acerca de los aspectos emocionales de esta prctica con seguimiento durante dos aos y medio, la Lic. Barn afirma: La estabilidad emocional que un nio necesita para su bienestar est ms relacionada con la historia previa, la personalidad de sus padres y el afecto que les brindan que con la forma en la que fueron concebidos4.
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Conf. GOLOMBOK, S., MURRAY, C. (2004), Families created through surrogacy: parent child relationships in the first year of life, Fertility and Sterility, Vol. 80, Supl. 3, pp. 50 63; GOLOMBOK, S., MCCALLUM & GOODMAN, E. (2001), The test-tube generation: parent-child relationships and the psychological well being of IVF children at adolescence, en Child Development, Vol. 72, nm. 2, pp. 599-608. 3 MASSAGER, N. (2001), Gestation pour autrui, en HOTTOIS, G., MISSA, J. N. (eds.) Nouvelle encyclopdie de biothique, De Boeck Universit, Bruxelles, p. 482 y ss.; conf. DILL, S. (2002) Consumer perspectives, en Current practices and controversies in assisted reproduction. WHO, 2001, p. 259, quien sostiene que no hay evidencia alguna en la literatura que permita sugerir que en la mayora de estos contratos hay algn detrimento o efecto perjudicial respecto del nio o de las otras partes involucradas. 4 Entrevista sobre Nuevas Formas de Maternidad en Diario Perfil, 08/04/2012.

Con este punto de partida, el inters superior del nio puede ser analizado a priori y a posteriori. A priori, ese inters exige contar con un marco legal que brinde seguridad jurdica al nio y, de este modo, lo proteja. Examinado a posteriori del nacimiento, es en su inters superior que las personas que realmente quisieron asumir el papel de padres puedan serlo5. Por el contrario, la prohibicin o criminalizacin de la gestacin por sustitucin (que implica que este nio no tenga vnculos jurdicos, ni viva con quienes lo quisieron e incluso, uno de ellos, al menos, aport su material gentico) puede ser causa de un dao sustancial para un nio, que ha nacido y no est con quienes quisieron asumir el rol de padres desde antes que l existiera6. En suma, la regulacin es la solucin que mejor satisface el inters superior del nio7, tanto a priori como a posteriori, dado que la experiencia muestra que, salvo supuestos de verdaderos ilcitos (por ej., apropiacin), casi siempre es mejor para el nio tener vnculo legal con quien lo quiere, lo educa, lo protege8. En el rgimen proyectado, ese inters es la primera pauta a ser considerada por el juez (art. 562 inc. a), quien debe hacer un anlisis global de la totalidad de circunstancias que rodean la peticin de gestacin por sustitucin; por eso, el juzgador podr denegar la autorizacin si considera que el cmulo de circunstancias hacen inconveniente ese nacimiento.

Van Niekerk AA, Van Zyl LL. Commercial surrogacy and the commodification of children: An ethical perspective, Medicine and Law 1995; 14 (3/4): 163-170. 6 Van Niekerk AA, Van Zyl LL. Interpretations, perspectives and intentions in surrogate motherhood, en Journal of Medical Ethics, 26(5), October 2000: 404409. 7 Vase SHIFFRIN, S. V. (1999), Wrongful life, procreative responsibility, and the significance of harm, Legal Theory, Vol. 5, pp. 117148. 8 Jenni Millbank. The New Surrogacy Parentage Laws in Australia: Cautious Regulation or 25 Brick Walls?, 2011, Melbourne University Law Review. Vol. 35, p. 166 y ss.
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3. Derecho y moralidad Se afirma que la gestacin por sustitucin es inmoral. La opinin de que la ley debe regular la conducta sujetndose exclusivamente a la norma moral social ha sido refutada con xito hace ms de 150 aos por John Stuart Mill9. La regla es que la moralidad convencional no debe limitar la libertad de las personas cuando sus conductas no daan a otros10. En consecuencia, en ausencia de dao demostrable para los nios u otras personas involucradas, como mnimo, el Estado debe abstenerse y no poner obstculos a la posibilidad de acceder a esas libertades. Ms an, se comparta o no, no debe ignorarse que algunos pases han dado un paso ms; as, el Queensland Parliamentary Committee Report ingls de 2008, afirma que para un pequeo grupo de personas, la subrogacin altruista es la nica oportunidad real de crear una familia, por lo que cabe concluir que el rol del Estado debe ser crear un ambiente que maximice las posibilidades de xito y felicidad para las personas que quieren formar una familia, en lugar de establecer desventajas o estigmatizarlas11. Por otro lado, no puede cerrarse los ojos a la realidad; aunque la gestacin sea ilegal, no deja de ocurrir; cules seran las consecuencias de convertir a la gestacin por sustitucin en una practica ilegal? Si se la compara con otras prohibiciones (por ej., la de vender alcohol a personas mayores de edad) puede presumirse que se generar un mercado negro, rentable y atractivo para organizaciones que se aprovechan de las situaciones de vulnerabilidad12.
MILL, J. S. On liberty, London, ed. Parker, 1859, p. 13 y ss HATZIS, A. N. From soft to hard paternalism and back: the regulation of surrogate motherhood in Greece, en Portuguese Economic Journal. Vol. 49. Nm. 3, 2009, p. 205 y ss. 11 Investigation into Altruistic Surrogacy Committee, Queensland Parliament, Report (2008) (Queensland Report), p. 23. 12 Hugh V McLachlan, Defending commercial surrogate motherhood against Van Niekerk and Van Zyl, en Journal ofMedical Ethics 1997; 23: 344-348
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4. La cosificacin de la mujer y el mercado negro de alquiler de vientres. Otro argumento en contra de la gestacin por sustitucin vinculado al anterior, es el relativo a la cosificacin, explotacin o comercializacin del cuerpo de la mujer. No cerramos los ojos a la realidad; sabemos que este peligro existe. Sin embargo, como dijo el Tribunal Europeo en el caso S. H. y otros c. Austria, el 1/4/2010 las consideraciones morales y/o la aceptabilidad social de estas prcticas no son, en s mismas, razones suficientes para justificar la prohibicin total de una tcnica de procreacin artificial especfica. Estas consideraciones pueden tener un peso particular al momento de resolver la admisibilidad o no de las tcnicas de fertilizacin asistida en general. Pero una vez admitidas, el andamiaje jurdico creado debe ser coherente, de manera de poder receptar los diferentes intereses legtimos en juego. Los riesgos asociados a estas nuevas tcnicas de procreacin (explotacin de mujeres) deben ser cuidadosamente sopesados. El potencial abuso de una determinada tcnica mdica no es motivo suficiente para prohibir en su totalidad, menos an, cuando existe la posibilidad de regular su aplicacin y adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar su ejercicio abusivo. En funcin de estos conceptos, emanados de un tribunal cuya jurisprudencia tiene muy en cuenta la Corte Interamericana de Derechos humanos, el proyecto rodea a esta prctica de una serie de recaudos. La posible explotacin de mujeres que se encuentran en situaciones desventajosas es una preocupacin legtima, pero entendemos que la prohibicin o el silencio de la ley lo potencia y, consecuentemente, aumenta el nmero de mujeres que pueden sufrir explotacin como consecuencia de esta prctica. En otras palabras, la falta de regulacin o la prohibicin legal provoca que esta tcnica se

realice al margen de la ley y, en muchos casos, en la clandestinidad, lo que incrementa los posibles abusos e injusticias. Regular implica que debe hacerse dentro de ciertos mrgenes que disminuyen la posibilidad de abusos e injusticias. Por todo esto, el artculo proyectado exige los siguientes requisitos, todos ellos a valorar en un procedimiento judicial previo: a) Consentimiento de la gestante. Es indispensable comprobar certeramente que la gestante presta su consentimiento libre, pleno e informado al sometimiento de esta prctica. Libre, en tanto debe ser prestado sin coercin, violencia, intimidacin ni presiones de ningn tipo. Pleno, pues debe ser prestado por alguien capaz de consentir a todas las cuestiones implicadas. Informado, tanto en los aspectos mdicos como en los psicolgicos, todo lo cual supone asesoramiento adecuado, en un contexto en el que las nociones de especialidad e interdisciplina se consolidan en el tiempo y se revalorizan en el proyecto de reforma b) Plena capacidad, buena salud fsica y psquica de la gestante. Este requisito, que tambin se demanda en Australia, Grecia, Israel, Rusia, etc., garantiza que el consentimiento emana de una mujer competente, con autonoma plena, y que la gestacin por sustitucin no redundar en perjuicio de su salud. Para la comprobacin de esta exigencia, la mujer debe someterse a estudios fsicos y psquicos previos. Adems de esas certificaciones mdicas y psicolgicas previas, el juez toma la decisin auxiliado por un equipo interdisciplinario que acta en el marco del proceso judicial de

autorizacin y que evala la salud fsica y psquica de la gestante y dictamina sobre su aptitud para actuar como tal. c. Se autoriza slo la sustitucin gestacional Si bien la gestacin por sustitucin ha existido desde pocas remotas, el primer caso de gestacin por sustitucin gestacional reportado en el mundo ocurri en 198513. Este hecho implic un quiebre en la medicina reproductiva y en el tratamiento de la infertilidad, atento a que, por primera vez, fue posible medicamente que personas que padecen de infertilidad pudieran tener un hijo genticamente propio sin que la mujer que gesta sea tambin madre gentica. La llamada gestacin por sustitucin tradicional conocida por el famoso caso "Baby M", en el que la gestante aporta tambin el vulo, suele generar muchos problemas, con alguna frecuencia, al momento del nacimiento, la gestante, que tambin es progenitora porque dio su propio material gentico, se niega a entregar el nio14. Por eso, el proyecto opta por la gestacin por sustitucin gestacional, en la que la gestante slo aporta la gestacin, no sus vulos15. Sigue, en este sentido, la legislacin de Rusia, Australia (ACT),
Utian, W.H., Sheean, L., Godfarb, J.M. and Kiwi R. (1985) Successful pregnancy after in vitro fertilizationembryo transfer from an infertile woman to a surrogate, en N. Engl. J. Med., 313, 13511352. p. 1351. 14 KAHN, S. M. Reproducing Jews: The Social Uses and Cultural Meanings of the New Reproductive Technologies in Israel, Ph.D. dissertation, Department of Anthropology, Harvard University. 1997; tambin Reproducing Jews: A Cultural Account of Assisted Conception in Israel, Durham, NC: Duke University Press, 2000; CUSSINS, C. Quit Sniveling, Cryo-Baby, We'll Work Out Which One's Your Mama!, en ROBBIE DAVIS-FLOYD AND JOSEPH DUMIT, (eds.) Cyborg Babies: From Techno-Sex to Techno-Tots, New York/ Routledge, 1998, p. 40-66. RAGONE, H. Surrogate Motherhood: Conception in the Heart, Boulder: Westview. 1994; Incontestable Motivationsen SARAH FRANKLIN AND HELENA RAGONE, (eds.) Reproducing Reproduction: Kinship, Power, and Technological Innovation, Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1998, p. 102- 117; y Of Likeness and Difference: How Race Is Being Transfigured by Gestational Surrogacy, en HELENA RAGONE AND FRANCE WINDDANCE TWINE, (eds.) Ideologies and Technologies of Motherhood, New York/ Routledge, 2000, p. 111-138. 15 Para la situacin en USA ver Diane S Hinson, Maureen McBrien, Surrogacy Across America, Family Advocate, Chicago, Fall 2011. Vol. 34, Iss. 2; pg. 32, 5 pgs
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Mxico DF, Israel, entre otros, que prohben la gestacin por sustitucin en la que la gestante tambin provee el vulo. d) La gestante no se ha sometido a un proceso de gestacin por sustitucin ms de dos (2) veces. Este requisito tiende a evitar abusos y que mujeres se conviertan en mquinas productoras de hijos ajenos. Es decir, previene la cosificacin a la que aluden los opositores a la figura. Tambin se justifica a los efectos de evitar la profesionalizacin de esta prctica. Se trata de una solucin equilibrada, que por un lado garantiza la libertad, y por el otro, protege a las mujeres cuando la autonoma no es tal. A los efectos de la funcionalidad del recaudo, la ley especial debe prever la creacin de un registro de quienes han actuado como gestantes, que debe ser consultado por el juez antes de autorizar la gestacin por sustitucin. e) La gestante debe tener al menos un hijo previo propio. Este requisito asegura que la gestante comprende la gravedad de su compromiso, porque ella ha sufrido los rigores de la gestacin y el parto de un nio; garantiza, pues, que presta un consentimiento verdaderamente informado. Solo la mujer que ha gestado y ha dado a luz a un nio puede saber lo que ese acontecimiento implica e irroga, desde el punto de vista fsico, mdico y psicolgico. La gestante debe ser protegida desde que la prctica implica, adems de la cesin de su tero, la disposicin, aunque sea temporal, de su integridad psicofsica.16 Esta exigencia aparece en la legislacin de Israel (la gestante debe haber dado a luz al menos una vez pero no ms de tres veces), Nueva Zelanda (la gestante debe haber completado su familia),
Antonio J. VELA SNCHEZ. Propuesta de regulacin del convenio de gestacin por sustitucin o de maternidad subrogada en Espaa. El recurso a las madres de alquiler (1) : a propsito de la Instruccin de la DGRN de 5 de octubre de 2010. Diario La Ley, N 7621, Seccin Doctrina, 3 May. 2011, Ao XXXII.
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Sudfrica (la gestante debe tener un hijo vivo propio), Rusia, Australia, etc. f) El acuerdo debe ser gratuito La regla es el carcter gratuito, para que esta novedosa forma no se convierta en un oficio, ni en un trabajo impuesto por la pobreza y tolerado por el Estado17. De cualquier modo, cabe aclarar que los gastos mdicos, de asistencia y alimentarios otorgados a la gestante durante el embarazo no hacen perder a la relacin su carcter altruista y desinteresado. Bien sostiene prestigiosa doctrina que un pacto de esta clase slo debe reputarse oneroso cuando enriquezca a la portadora18. En otras palabras, el convenio de gestacin por sustitucin es altruista si la gestante no recibe pago alguno o slo recibe lo necesario para cubrir los gastos; de all que estos acuerdos se presentan, generalmente, entre parientes o amigas. En cambio, es comercial cuando implica el pago de un precio que, adems de los gastos, importa un enriquecimiento para la gestante19. No se desconoce que, con fundamento en la realidad de las cosas y la propia naturaleza humana, en aras del dinamismo del Derecho y del probable inters de la pareja comitente en incentivar la entrega del nacido en buenas condiciones de salud, algunos autores20consideran
DAZ HERNNDEZ, H. Anlisis jurdico de la iniciativa que propone la creacin de la Ley de Maternidad Subrogada en el Distrito Federal, http://www.scribd.com/doc/35524156/ANALISIS-JURIDICO-DE-LA-INICIATIVAQUEPROPONE-LA-CREACION-DE-LA-LEY-DE-MATERNIDAD-SUBROGADA-EN-ELDISTRITO-FEDERAL (7-3-2011), 18 MARTNEZ PEREDA RODRGUEZ, J. M. y MASSIGOGE BENEGIU, J. M. La maternidad portadora, subrogada o de encargo en el Derecho Espaol, Dykinson. Madrid. 1994, P- 66 19 MCLACHLAN, H. V. y SWALES, J. K. Commercial surrogate motherhood and the alleged commodification of children: a defense of legally enforceable contracts, en Law and Contemporary Problems. Vol. 72. 1991. Pg. 90 y ss. 20 VELA SNCHEZ, Antonio J. Propuesta de regulacin del convenio de gestacin por sustitucin o de maternidad subrogada en Espaa. El recurso a las madres de alquiler (1) : a propsito de la Instruccin de la DGRN de 5 de octubre de 2010. Diario La Ley, N 7621, Seccin Doctrina, 3 May. 2011, Ao XXXII; BULLARD GONZALES, A. Advertencia: el presente artculo puede herir su
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conveniente

que

la

mujer

gestante

tenga

una

indemnizacin

adecuada, una retribucin razonable (como establece el Act ingls), una recompensa moderada, adems de la devolucin de los gastos ocasionados desde la implantacin hasta el post-parto. De cualquier modo, si por fuera del sistema se cuela algn pago antes o despus al proceso judicial, puede ser gestante: no ms de dos. En el derecho comparado se encuentran distintas respuestas. En algunas leyes, el monto o los rubros que comprende esta compensacin estn indefinidos (por ej., en el Reino Unido); en otros, incluye expresamente, por ejemplo, gastos mdicos, asesoramiento y / o gastos legales (por ej., Australia, Grecia, Nueva Zelanda, Sudfrica); en unos pocos Estados tambin comprende "la prdida de ingresos" (por ej., en Grecia). La legislacin de Israel permite que el comit que aprueba los pre-acuerdos de gestacin por sustitucin autorice pagos mensuales a la gestante en compensacin por el "dolor y sufrimiento", as como el rembolso de sus gastos; la ley no especifica montos mnimos o mximos, dejndolo a la discrecionalidad de las partes y, en ltima instancia, a la del comit. 5. La regulacin legal disminuye los conflictos. Como en cualquier otra prctica, muchos conflictos pueden plantearse en los casos de gestacin por sustitucin; sin embargo, potenciales malos manejos no permiten concluir que sea objetable ticamente. El problema no est en la prctica en s misma, sino en la inexistencia de un marco legal que permita regular, controlar y establecer criterios para poder llevarla a cabo atendiendo a los intereses de todas las partes involucradas: la
sensibilidad jurdica. El alquiler de vientre, las madres sustitutas y el Derecho Contractual, Revista de la Asociacin Ius Et Veritas, nm. 10, julio 1995, pgs. 55-56), quien habla, adems, del libre comercio, del aprovechamiento de la capacidad reproductora de la mujer que arrienda su tero, y su correspondiente valorizacin econmica.

el lmite al comercio o a la

explotacin comercial est en la cantidad de veces en la cual una mujer

gestante, la o las personas contratantes y el nio o nia fruto de ese acuerdo.21 La regulacin legal, en cambio, puede solucionar los eventuales conflictos que la prctica plantee. El sistema proyectado, que prev la intervencin judicial previa, intenta anticiparse a esos problemas, en tanto exige que lo convenido por todas las partes sea aprobado antes del implante del embrin. En este proceso judicial previo deben intervenir varios especialistas, de modo tal que el abordaje sea completo y acorde a la complejidad que la situacin legales. Como la intervencin judicial es anterior a la implantacin en la gestante, el certificado de nacimiento debera emitirse, directamente, con el nombre de comitentes, como sucede en California22; de tal modo, la gestante no figura como madre. Es decir, no hay traspaso, sino que el o los comitentes son legalmente los padres. El sistema proyectado tiende, pues, a la seguridad jurdica en primer lugar, del nio nacido, y en segundo lugar de todos los intervinientes en el acuerdo originario. De este proceso judicial previo, se desprenden las siguientes consecuencias, todas ellas a favor de la seguridad jurdica: a) Inexistencia de arrepentimiento. Pocas parejas muestran insatisfaccin frente al comportamiento de la gestante. Normalmente, los convenios se cumplen de buena fe23. De cualquier modo, en el sistema proyectado, una vez autorizada judicialmente la prctica y producido el nacimiento, las partes no
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plantea.

La

prohibicin

al

mdico

de

proceder

la

transferencia in esa autorizacin incita al cumplimiento de los requisitos

CAMACHO, J. M. (2009), Maternidad subrogada: una prctica moralmente aceptable. Anlisis crtico de las argumentaciones de sus detractores, disponible en: www.fundacionforo.com, compulsada el 27-08-2011. 22 Tambin la Uniform Parentage Act, 2002 y la ley de Mxico DF, entre otras leyes, prevn que el certificado de nacimiento se expida a nombre de los comitentes. 23 Fiona MacCallum et al, Surrogacy: The Experience of Commissioning Couples (2003) 18 Human Reproduction, num. 6, pp. 1334 - 1342.

pueden arrepentirse. Es decir, la gestante no puede negarse a entregar al nio ni los comitentes negarse a recibirlo. En caso de incumplimiento, el conflicto se resolver judicialmente atendiendo, primordialmente, al inters superior del nio en el caso concreto y a la voluntad libremente expresada por las partes. b) Existencia de responsabilidad de los comitentes. En nuestro pas es posible y lcito practicar un diagnostico gentico preimplantacional (DGP) (es decir, antes del implante del embrin en la gestante). El DGP es una tcnica que se lleva a cabo durante un ciclo de fecundacin in vitro y permite, mediante una biopsia embrionaria, detectar alteraciones cromosmicas o genticas de un embrin antes de su implantacin en el tero de la mujer 24. Su objetivo es asegurar una descendencia sana y evitar la transmisin de una determinada patologa.25 Nada impide, y en muchos casos es aconsejable, que previo a la implantacin del embrin se realice un DGP. Hecho o no, los comitentes deben aceptar los riesgos de enfermedades o cualquier otra anomala. Si de un parto natural puede nacer un hijo con enfermedades, tambin en las tcnicas de reproduccin humana asistida ese riesgo debe asumirse. Declarar vlida una clusula que establece que la gestacin por sustitucin no tendr efectos si la mujer embarazada daa al feto,
Entre otros, el DGP est regulado en: Francia: art. 2141-2 y 2131-4 del cdigo de la salud de Francia, modificados por ley n2011-814 del 7/7/2011; Espaa: art. 12 de la LTRA; Portugal: art. 28 de La ley Nm. 32/2006, de 26 de Julho; Brasil: Resolucin brasilera N 1.957, del 15 de diciembre de 2010 del Consejo Federal de Medicina (CFM). Tambin permiten el DGP: Dinamarca, Noruega (limitado a enfermedades hereditarias graves sin posibilidad de tratamiento), Suecia (limitado al diagnstico de enfermedades graves y progresivas que conduzcan a una muerte prematura y para las cuales no haya tratamiento ni curacin en el momento del diagnstico), Reino Unido y recientemente tambin Alemania. 25 Tambin recurren al DGP aquellas parejas con problemas reproductivos, (DGP de Screening de Aneuploidas (DGSA). Este tipo de diagnostico pretende detectar alteraciones a nivel cromosmico del embrin que puedan comprometer su viabilidad.
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significara autorizar a los comitentes a no asumir la responsabilidad de criar a un nio que sufre de una anomala, aunque sea causada por la mujer embarazada. Semejante resultado, unido a dejar sin filiacin a nios enfermos o que padecen anormalidades, por su notoria injusticia no puede ser tolerado por el ordenamiento jurdico. Para prevenir estas dificultades, el proyecto exige un proceso judicial previo. c) Nulidad de las clusulas que limitan las libertades de la gestante El acuerdo de gestacin por sustitucin no debe contener disposiciones que limiten la libertad personal, la privacidad, o los derechos de la gestante sobre su cuerpo durante el embarazo. Cualquier estipulacin de este tipo es nula y sin efecto alguno. Muchas mujeres embarazadas (sea por mtodos naturales, sea mdicamente asistida) optan por autolimitarse; no fuman, no beben alcohol ni consumen drogas; evitan los alimentos que pueden daar al feto, etc. Esta conducta surge de su propia voluntad. La imposicin de limitaciones a la gestante, en cambio, viola los derechos sobre su propio cuerpo. En este sentido, el art. 801. inc. 3.f de la Uniform Parentage Act dispone: Un acuerdo de gestacin por sustitucin no podr limitar el derecho de la gestante a tomar decisiones para proteger su salud o la de los embriones o fetos. Las notas explicativas dicen: El inciso (f) tiene por objeto reconocer que la gestante, como mujer embarazada, tiene un derecho constitucionalmente reconocido para decidir las cuestiones relativas a su cuidado prenatal. En otras palabras, los comitentes no tienen derecho a exigir que la gestante se someta a ningn rgimen mdico en particular por orden suya. En definitiva, las limitaciones de este tipo han de ser acordadas a travs de la buena voluntad y la confianza mutua, como es el caso entre los miembros de una pareja que no recurre a estas tcnicas. Ms an, en los supuestos de gestacin por sustitucin la proteccin es mayor, en tanto a la buena voluntad y confianza se agrega el asesoramiento y

contencin que brinda un proceso judicial con intervencin especializada e interdisciplinaria. 6. La falta de regulacin legal y las prohibiciones generan discriminacin. La discriminacin se verifica desde distintos ngulos. a) Como es sabido, esta prctica se realiza en muchos pases del mundo; las personas que cuentan con recursos econmicos viajan al exterior y se someten a estas tcnicas fuera de las fronteras nacionales. Las prohibiciones legales, entonces, podran ser tildadas de discriminatorias, en tanto, fcticamente, se aplican a las parejas (de

igual o diferente sexo) que no pueden afrontar los gastos que insume una prctica compleja y costosa; en cambio, quienes tienen recursos econmicos van a los Estados Unidos, Ucrania, la India u otros lugares donde dicha prctica est permitida, fomentndose, de este modo, el turismo reproductivo. b) En la Argentina no existe prohibicin de recurrir a la donacin de ovocitos; de este modo, hay solucin para las mujeres que no pueden tener hijos genticamente propios por carecer de ovarios; la prohibicin de la gestacin por sustitucin, en cambio, deja sin solucin a las mujeres que no pueden gestar, por ejemplo, por carecer de tero. Por qu es digno y aceptable que una mujer tenga hijos con vulos donados y que no pueda hacerlo cuando lo donado es la capacidad de gestacin? Si la sociedad acepta que los donantes de esperma y vulos no son padres jurdicamente hablando por qu la gestacin se presenta como sagrada? Desde un punto de vista mdico, las demandas existentes hoy en da son incontables, sea por carencia congnita de tero (sndrome de Rokitanski) o por histerectoma, por abortos naturales repetidos, as como cualquier enfermedad grave que desaconseje el embarazo.

Una mujer no est obligada a tener hijos y puede decidir no hacerlo, pero Puede legtimamente transferir el riesgo a otra mujer sin razones mdicas? La respuesta debe ser negativa. Por eso, el articulo proyectado exige que el o los comitentes tengan incapacidad de concebir o de llevar a trmino un embarazo. Este requisito impide que las mujeres que mdicamente son capaces de tener hijos, depositen o deleguen las barreras e incomodidades del embarazo en otra mujer por su propio confort. En doctrina, esta forma de gestacin por sustitucin en la que una mujer que es capaz de gestar pero decide que otra mujer lleve adelante la gestacin de su hijo por razones estticas o de confort es conocida bajo el nombre de gestacin social. El requisito se exige, entre otros ordenamientos en Grecia, Israel, Nueva Zelanda, Sudfrica, Australia (NSW, Queensland, SA, Victoria, WA: Surrogacy Act 2010 (NSW) s 30; Surrogacy Act 2010 (Qld) ss 14, 22(2) (d); Family Relationships Act 1975 (SA) s 10HA(2)(b)(v); Assisted Reproductive Treatment Act 2008 (Vic) s 40(1)(a); Surrogacy Act 2008 (WA) ss 17(d), 19(1)(3)). c) Obviamente, el requisito tambin se verifica en los supuestos de matrimonios o parejas compuestas por dos hombres o en los casos de hombres solos, atento a que, por razones biolgicas tienen incapacidad de concebir y gestar. En realidad, en estos casos, la gestacin por sustitucin representa la nica opcin de tener un hijo genticamente propio; los principios de libertad, igualdad y no discriminacin, especialmente despus de la sancin de la ley 26.61826, conducen, pues, a la autorizacin de la prctica. Por esta razn, el artculo proyectado permite acudir la gestacin por sustitucin a parejas casadas o no casadas, heterosexuales y homosexuales y personas solas.
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Sancionada en Julio 15 de 2010. B.O. 22/07/10

En este sentido, sigue la tendencia de las legislaciones de Reino Unido, Brasil, algunos estados de Australia, como Queensland, Mxico DF, Sudfrica. Por otro lado, en la jurisprudencia27, cada vez son ms las sentencias de distintos pases que reconocen la coparentalidad, es decir, la paternidad legal de dos hombres, surgida sobre la base de un acuerdo de gestacin por sustitucin. No obstante esta amplitud, el origen de los gametos, o al menos uno (semen u vulo), debe provenir de el/los comitentes. La gestacin por sustitucin se presenta como un remedio para quienes no quieren renunciar a tener un hijo genticamente propio. Entonces, aunque la filiacin se determine sobre la base de la voluntad procreacional, de modo que se establecer respecto de el o los comitentes que desean tener un hijo, se exige que al menos uno de ellos aporte su material gentico; slo as se justifica que una mujer geste para otro. Podra plantearse que este requisito discrimina a las parejas o personas que por diferentes razones no pueden aportar sus gametos. Sin embargo, no se trata de un supuesto de discriminacin respecto de las personas o parejas totalmente estriles pues, como no pueden ser padres biolgicos, su deseo de paternidad como manifestacin tambin del derecho al libre desarrollo de la personalidad puede cumplirse con otros mecanismos previstos en la legislacin, esto es, la adopcin. En el derecho comparado prevalece esta misma solucin; entre otros ordenamiento, lo exige Ucrania, Rusia, Reino Unido, Israel (el padre comitente debe aportar su semen, pero el vulo puede ser de una donante), Sudfrica (se debe utilizar los gametos de los comitentes a
Vease, entre otras, el caso brasilero por PROCESSO DE INDICAO DE PATERNIDADE. Requirientes "M.A.A. e W.A.A." del 28 de febrero de 2012. JUZO DE DIREITO DA 1 VARA DE FAMLIA E REGISTRO CIVIL DA COMARCA DO RECIFE; H and Others (29936/11) [2011] ZAGPPHC 185 (27 de Setiembre de 2011); AP & anor v RD & anor [2011] NSWSC 1389 (17 November 2011); Application of MM & KF re FM [2012] NSWSC 445, (04/05/2012); BLH v SJW [2010] QDC 439 (28 September 2010)
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menos que esto sea imposible, como resultado de razones mdicos o de otro tipo, en cuyo caso al menos uno de los comitentes debe estar genticamente relacionado con el nio), Australia (ACT, SA), etc. No se desconoce la solucin contraria (por ej., The Uniform Parentage Act, de Estados Unidos despus de la reforma de 2002). En igual sentido, se inclina el nuevo dictamen de la ley del Distrito Federal de Mxico (an pendiente de tratamiento). Se afirma que as como quienes no pueden gestar pero pueden aportar su material gentico pueden optar entre la gestacin por sustitucin y la adopcin, los que no pueden aportar su material gentico tambin deben tener esta opcin. El proyecto no ha dado este paso ampliatorio, reservando a esta figura su carcter excepcional. 7. La tendencia a regular la gestacin por sustitucin crece sin pausas28. El nmero de Estados que tienen leyes que regulan la gestacin por sustitucin crece continuamente. Varios Estados han dictado leyes en este sentido en los ltimos diez aos; por ejemplo, Australia (ACT (2004), Queensland (2010), New South Wales (2010), Western Australia (2008), Victoria (2008)), Canad (Alberta (2010), Columbia Britnica (2011, an no en vigencia), Grecia (2002 y 2005), Rusia (2011), Sudfrica (ley vigente desde 2010). Muchos Estados estn cuestionando su regulacin a los fines de darle lugar (Blgica, Bulgaria, Finlandia, Islandia, Irlanda, entre otros). Otras legislaciones que, en algunos aspectos, tenan carcter restrictivo (por ej., requisito de la gratuidad) se estn flexibilizando (Rusia, Reino Unido, Grecia, Israel o Brasil, etc.
Vase, LAMM, E., National approaches to Surrogacy: Spanish South American regional report, en International Surrogacy Arrangements PAUL BEAUMONT Y KATARINA TRIMMINGS (ed). Hart Publishing. Reino Unido, en prensa, y La autonoma de la voluntad en las nuevas formas de reproduccin. La maternidad subrogada. La importancia de la voluntad como criterio decisivo de la filiacin y la necesidad de su regulacin legal, Revista de Derecho de Familia, Nm. 50, julio 2011, p. 107
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8. No regular o prohibir refuerza la condena biolgica. Silenciar o prohibir los acuerdos de gestacin por sustitucin contribuye a reforzar los estereotipos relativos a la inevitabilidad del destino biolgico de la mujer29. Muchas estudiosas feministas (Andrews, 199030; Purdy, 199231) celebran la existencia de la gestacin por sustitucin como una forma de demostrar e ilustrar que gestar y criar un nio son dos actividades humanas diferentes. Gestar un nio es una funcin mujer biolgica de la que no necesariamente deriva que la deba criarlo. Una de las

caractersticas y de los postulados del feminismo es que "la biologa no debe ser el destino". La igualdad de trato entre los sexos requiere que las decisiones acerca de los hombres y las mujeres se realicen por motivos distintos a los biolgicos. El mayor papel de la mujer en concebir y gestar no significa que tambin deban tener mayor responsabilidad en la crianza de los hijos. La evidencia de que la reproduccin es una condicin del cuerpo de la mujer sobre el que ella debe tener control, ha permitido que las mujeres

En este sentido la Corte de Sud frica concluy que: "durante dcadas se ha aceptado que la calidad del papel de padre est determinada por el gnero. La maternidad era solo de la mujer. En estos das, sin embargo, la maternidad puede tambin ser de un hombre. El concepto de maternidad es indicador de una funcin en lugar de una "persona" y esta funcin no necesariamente se encuentra en la madre biolgica. Incluye el sensible vinculo que deriva de la atencin que se dedica en el da a da a las necesidades del nio de amor, el cuidado fsico, la nutricin, la comodidad, la paz, la seguridad, el aliento y apoyo ... Hoy en da el hombre tiene la libertad de dar a conocer y vivir la sensacin de ser madre " Van der Linde v Van der Linde 1996(3) SA 509(0) 30 Andrews, LB. Surrogate motherhood: The challenge for feminists, en Gostin L, ed. Surrogate motherhood: Politics and privacy, Bloomington & Indianapolis, Indiana University Press, 1990:168. 31 Purdy LM, Another look at contract pregnancy, en Holmes HB, ed, Issues in reproductive technology: An anthology, New York & London, Garland Publishing, 1992: 309311.
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opten ms libremente por llevar una vida con o sin hijos, no quedar embarazadas, etc. 9. La regulacin de la gestacin por sustitucin favorece el avance y evolucin del Derecho. Si el Derecho se retirara o estableciera prohibiciones cada vez que existen dificultades de aceptacin por parte de la moral social dominante en determinado momento histrico, los avances a favor de la igualdad y de la libertad seran tremendamente lentos y todo seguira igual a travs de los siglos. La historia de la ley de matrimonio civil en la Argentina es una prueba de este aserto. Psicolgica y sociolgicamente es hoy esperable que una parte de la sociedad reaccione escandalizndose y rechazando lo nuevo; pasado un tiempo, suele haber respuestas de tibia aceptacin, hasta que llega la aceptacin mayoritaria; este es el caso de la fecundacin in vitro y muchas otras nuevas tecnologas en el campo de la reproduccin asistida.32 Creemos haber demostrado que, con fundadas razones, el proyecto de cdigo civil da pasos importantes, aunque obviamente, no definitivos, a favor de la libertad, con igualdad y responsabilidad.

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CAMACHO, J. M. (2009), Maternidad subrogada: una prctica moralmente aceptable. Anlisis crtico de las argumentaciones de sus detractores, disponible en: www.fundacionforo.com, compulsada el 27-08-2011.