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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC CENTRO DE CINCIAS JURDICAS DEPARTAMENTO DE DIREITO CURSO DE PS-GRADUAO EM DIREITO - CPGD

Edinando Luiz Brustolin

Estatuto das Pequenas Empresas e Autonomia Tributria dos Municpios

Florianpolis Junho de 2010

Edinando Luiz Brustolin

Estatuto das Pequenas Empresas e Autonomia Tributria dos Municpios

Dissertao apresentada ao Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, como requisito parcial obteno do ttulo de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Ubaldo Cesar Balthazar

Florianpolis Junho de 2010

Catalogao na fonte pela Biblioteca Universitria da Universidade Federal de Santa Catarina

B912e

Brustolin, Edinando Luiz Estatuto das pequenas empresas e autonomia tributria dos municpios [dissertao] / Edinando Luiz Brustolin ; orientador Ubaldo Cesar Balthazar. - Florianpolis, SC, 2010. 109 p. Dissertao (mestrado) - Universidade Federal de Santa Catarina, Centro de Cincias Jurdicas. Programa de PsGraduao em Direito. Inclui referncias 1. Direito. 2. Federalismo. 3. Pequenas e mdias empresas - Estatuto legal, leis, etc. 4. Autonomia municipal. I. Balthazar, Ubaldo Cesar. II. Universidade Federal de Santa Catarina. Programa de Ps-Graduao em Direito. III. Ttulo. CDU 34

AGRADECIMENTOS

A tarefa de abdicar parcialmente das belezas da vida para dedicar-se ao trabalho cientfico exige um esforo considervel do pesquisador e muita pacincia, compreenso e apoio daqueles que o cercam. Por isso, sirvo-me deste momento para dedicar as homenagens queles que participaram da minha vida e da pesquisa ora apresentada. Ao professor Dr. Ubaldo Cesar Balthazar, por ter acreditado no projeto da dissertao e ter sido muito paciente e amigo, sem, contudo, deixar de apresentar suas consideraes cirrgicas sobre os temas versados na pesquisa. O carinho especial aos colegas de profisso Celso Vedana e Marcos Fey Probst, que incentivaram a opo pelo mestrado e proporcionaram as condies para que o estudo acadmico se desenvolvesse concomitantemente ao exerccio da atividade profissional na Federao Catarinense. Em complemento, estendo os agradecimentos a todos os colegas de trabalho da FECAM, sempre compreensivos e apoiadores dos meus estudos. Aos meus pais, Oreste e Carmem, sempre felizes e realizados por perceber em seus filhos a semente do carter e da coragem que plantaram e regaram com tanto amor e carinho. Aos irmos Ferdinando e Kismara, e seus companheiros Viviane e Pricles, conselheiros natos e fonte de motivao para que o curso do mestrado jamais ficasse em segundo plano. Ao presente maior que j alcancei na vida, Ana Kelly, minha linda companheira, mulher da minha vida, zelosa por tudo aquilo que prezo, a qual admiro e tenho orgulho infinito, a quem devo os maiores crditos por ter chegado onde cheguei. Te Amo! Agradeo, por fim, a Deus, sempre presente no plano espiritual, sempre presente nas pessoas que me cercaram, fonte de f e de esperana de que os objetivos traados eram possveis de serem alcanados, como de fato o foram.

RESUMO

Palavras-chave: Federalismo. Pacto Federativo. Simples Nacional. Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Microempreendedor Individual. Autonomia Municipal.

A pesquisa desenvolvida busca confrontar o modelo federativo brasileiro e o tratamento diferenciado e favorecido concedido pela Lei Complementar n 123/06 s pequenas empresas, principalmente acerca dos benefcios fiscais e tributrios. Para tanto, buscou-se a fundamentao terica a partir da histria da formao da Repblica Federativa do Brasil e de seu sistema tributrio, destacando-se a centralizao do poder e da receita tributria na Unio e a autonomia limitada dos demais entes federados. Nessa conjuntura, e sob a matriz capitalista, o constituinte derivado delegou lei complementar a competncia para instituir um regime unificado de arrecadao tributria, abarcando impostos federais, estaduais e municipais e contribuies especiais da Unio. Como resultado, o Congresso Nacional editou o Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte e instituiu o regime tributrio especial denominado Simples Nacional, optativo para as empresas enquadradas no referido estatuto, o qual permite o pagamento unificado de diversos tributos, inclusive o ISS, de competncia municipal. Mais recentemente, nova ao legislativa resultou na criao da figura do Microempreendedor Individual, sendo concedidos a estes empresrios individuais benefcios que afetam o exerccio de atividades sob responsabilidade dos Municpios. Destarte, possvel que o legislador federal tenha extrapolado os limites da autorizao constitucional de instituio de um regime unificado de arrecadao e tratamento favorecido para as pequenas empresas para invadir a competncia tributria de Estados e Municpios, abarcando para si a tarefa de legislar sobre ISS e ICMS, em afronta direta autonomia destes entes. Este o cenrio da pesquisa efetuada, que parte da interpretao doutrinria e jurisprudencial para avaliar se o novo estatuto das pequenas empresas, instituidor do regime do Simples Nacional, representa ofensa autonomia dos Municpios e ao Pacto Federativo.

ABSTRACT

Keywords: Federalism. Federal Pact. Simples Nacional. Microcompanies and Small Businesses Act. Individual Microentrepreneur. Municipal Autonomy.

The research seeks to confront the brazilian federative model and the differenced and favored treatment granted by the Complementary Law n 123/06 to small businesses, especially in what regards to taxation and fiscal benefits. To this end, we searched for a theoretical basis from the history of formation of the Federative Republic of Brazil and its tax system, especially the centralization of power and tax revenues in the Union and the limited autonomy of the other federal entities. In this context, and under a capitalist matrix, the derived constituent delegated to Complementary Law the matters related to establishing a unified system of tax collection, covering federal, state and local tributes, as well as special contributions of the Union. As a result, Congress issued the Microcompanies and Small Businesses Act and instituted a special tax regime called Simples Nacional, optional for companies classified in that statute, which allows unified payment of various taxes, including the ISS, of municipal jurisdiction. More recently, new legislative action resulted in the creation of the Individual Microentrepreneur figure, granting benefits to individual businessmen that affect the performance of activities under responsibility of municipalities. Thus, it is possible that the federal legislator has extrapolated the limits of constitutional authorization to create a unified system of collection and favorable treatment for small businesses by invading the taxing power of states and municipalities and taking to itself the task of legislating about ICMS and ISS, in a direct affront to the autonomy of these entities. This is the scenario of the undertaken research, which parts from doctrinal interpretation and case law to evaluate whether the new Small Businesses Act, creator of the Simples Nacional regime, represents an offence to the municipal autonomy and to the Federal Pact.

...no h corpo sem clulas. No h Estado sem Municipalidades. No pode existir matria vivente sem vida orgnica. No se pode imaginar existncia de Nao, existncia de povo constitudo, existncia de Estado, sem vida municipal. Rui Barbosa

"A verdade que o Brasil j nasceu rigorosamente centralizado e regulamentado. Desde o primeiro instante, tudo aqui aconteceu de cima para baixo e de trs para diante." Hlio Beltro

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................... 10 1 PACTO FEDERATIVO ........................................................................................... 14 1.1 Estado Federal .................................................................................................... 15 1.2 Origens do federalismo brasileiro ........................................................................ 19 1.3 O Estado Federal brasileiro na Constituio de 1988 ......................................... 23 1.4 Evoluo do sistema tributrio nacional .............................................................. 26 1.4.1 Perodo colonial ................................................................................................ 27 1.4.2 Perodo imperial ............................................................................................... 28 1.4.3 A Proclamao da Repblica Federativa ......................................................... 30 1.5 Os Municpios na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988........ 33 1.6 Consideraes finais ........................................................................................... 39 2 O NOVO ESTATUTO DAS PEQUENAS EMPRESAS ........................................... 41 2.1 O tratamento diferenciado e favorecido s pequenas empresas ........................ 42 2.2 Natureza jurdica das empresas albergadas pelo estatuto .................................. 49 2.3 Procedimento unificado para registro das pequenas empresas .......................... 53 2.4 Regime tributrio das pequenas empresas ......................................................... 55 2.5 Simples Nacional: regime de arrecadao ou regime tributrio? ........................ 60 3 O MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL ............................................................ 63 3.1 Natureza jurdica do Microempreendedor Individual ........................................... 63 3.1.1 A opo pelo Simples Nacional como condio para o enquadramento .......... 64 3.1.2 Enquadramento de prestadores de servios na categoria de Microempreendedor Individual .................................................................................. 66 3.1.3 Os profissionais intelectuais e o enquadramento como Microempreendedor Individual ................................................................................................................... 69 3.2 Registro empresarial ........................................................................................... 73

3.2.1 O processo de registro do Microempreendedor Individual ............................... 75 3.3 Regime tributrio ................................................................................................. 78 3.3.1 Iseno tributria para registro ......................................................................... 78 3.3.2 Recolhimento dos tributos abrangidos pelo Simples Nacional em valor fixo .... 81 3.3.3 Dispensa de emisso de documento fiscal ...................................................... 83 3.4 Consideraes finais ........................................................................................... 84 4 AUTONOMIA MUNICIPAL FRENTE AO ESTATUTO DAS PEQUENAS EMPRESAS .............................................................................................................. 86 4.1 Efeitos da Lei Complementar n 123/06 sobre a autonomia municipal ............... 86 4.1.1 Limitao ao poder de tributar .......................................................................... 88 4.1.2 Implicaes do Simples Nacional nos institutos da substituio tributria e da reteno na fonte do ISS ........................................................................................... 89 4.1.3 Limitao da potencialidade arrecadatria do ISS ........................................... 90 4.1.4 Limitao quanto concesso de alvar de localizao e licena de funcionamento ........................................................................................................... 92 4.2 (In) Constitucionalidade do estatuto das pequenas empresas ............................ 94 4.3 A integrao de cadastros das administraes tributrias da Unio, dos Estados e dos Municpios ....................................................................................................... 97 4.4 O Simples Nacional como precursor do Imposto nico ...................................... 99 5 CONCLUSO....................................................................................................... 101 REFERNCIAS ....................................................................................................... 104

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INTRODUO

O Estado brasileiro consagra em sua Constituio os valores mais importantes que a sociedade, ao longo da histria, elegeu como prioritrios para a harmonia social, o desenvolvimento da nao e a garantia de direitos e liberdades dos cidados. Parte destes valores diz respeito opo pelo modelo capitalista, apoiado na defesa da propriedade privada e da livre iniciativa, sem prescindir da respectiva funo social, tudo sob a regulao da atividade econmica pelo Estado. Dentre o aparato jurdico voltado regulao da ordem econmica no pas, restou consagrado na Constituio da Repblica1 o tratamento simplificado, diferenciado e favorecido aos pequenos empresrios, presumidamente carentes de socorro estatal para o incio e consolidao de suas empresas. A redao constitucional abarcou os ideais de proteo aos pequenos empresrios surgidos na dcada de 70 e 80 do sculo passado, quando ocorreu a edio do primeiro estatuto da microempresa, a Lei Federal n 7.256, de 27 de novembro de 1984. Desde aquela data, seguiram-se diversos diplomas legais concedendo benefcios s pequenas empresas, at que uma alterao da Constituio da Repblica ocorrida no incio deste sculo possibilitou uma guinada expressiva no tratamento tributrio destinado s pequenas empresas. Trata-se da Emenda Constitucional n 42, de 19 de dezembro de 2003, em que o constituinte derivado determinou ao legislador infraconstitucional a competncia para instituir um regime nico de arrecadao de tributos dos diversos entes federativos, vez que a maior dificuldade dos pequenos empreendedores ainda estava associada a questes fiscais e tributrias. Como resultado da alterao constitucional editou-se o novo Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, institudo pela Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006, acrescida de significativas mudanas, em especial

Constituio da Repblica: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. [] Art. 179. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei.

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da categoria do Microempreendedor Individual, pela Lei Complementar n 128, de 19 de dezembro de 2008. As disposies dessas normas legais podem alcanar aproximadamente 14 milhes de empresrios informais, microempresas ou empresas de porte. Segundo dados apresentados pelo SEBRAE (2005), pesquisa realizada ainda no ano de 2003 apontava para cerca de 10,3 milhes de empresrios informais, nmero que pode ter alcanado 12 milhes em 2009, somando-se s mais de 3,4 milhes de microempresas ou empresas de pequeno porte. Indubitavelmente, o universo de empresas albergadas pelo novo estatuto muito expressivo. Dentre as regras constantes na Lei Complementar n 123/06, ganha destaque a instituio do Regime Especial Unificado de Arrecadao de Tributos e Contribuies devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, denominado de Simples Nacional, consubstanciado num regime especial opcional para as pequenas empresas, foco principal da anlise desta pesquisa. Isso porque o Estado brasileiro tambm elegeu, h muito tempo, o modelo federativo em que so distribudas aos membros da federao competncias prprias, custeadas a partir de suas respectivas disposies oramentrias, tendo como pressuposto o equilbrio entre tarefas e recursos financeiros, o chamado Pacto Federativo. Mais recentemente, a Constituio da Repblica de 1988 consagrou o Municpio como ente federado, dotado de autonomia poltica, administrativa e financeira. Portanto, duas vertentes basilares do Estado brasileiro de um lado o modelo federativo e de outro a proteo pequena empresa esto no substrato do embate proposto neste estudo, o qual pretende avaliar os impactos do novo estatuto sobre a autonomia municipal. Alerte-se que parcela das indagaes sugeridas ao longo da pesquisa no apresenta resposta, porque se optou por valorizar mais a incitao ao debate do que a resoluo dos problemas, tarefa que certamente ultrapassaria a envergadura deste trabalho. Por esse motivo, as observaes apontadas priorizam a argumentao crtica dos institutos envolvidos, notadamente o pacto federativo principalmente quanto ao vis da autonomia municipal e o novo estatuto das pequenas empresas.

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Alm disso, foram selecionadas as disposies do estatuto mais relevantes para o embate frente autonomia dos Municpios, restado propositadamente

desconsiderados alguns assuntos pertinentes a outros temas, a exemplo do debate sobre a constitucionalidade do tratamento diferenciado para as pequenas empresas durante sua participao em licitaes pblicas. De maneira geral, a anlise da autonomia municipal frente ao novo estatuto das pequenas empresas deve suscitar o enfrentamento de diversos conceitos e teorias, promovendo uma viso crtica das vantagens institudas pelo legislador s pequenas empresas, algumas delas em descompasso com a forma do Estado brasileiro, que tem na democracia, na proteo aos direitos e garantias fundamentais, no governo republicano e na organizao federativa as bases fundamentais de todo o ordenamento vigente. Utilizou-se de metodologia dedutiva no desenrolar da pesquisa, especialmente para identificar os princpios constitucionais pertinentes ao tema estudado e sua confrontao com alguns dos dispositivos do estatuto das pequenas empresas que podem afetar o Pacto Federativo. Em alguns casos, empregou-se tambm o mtodo indutivo, na tentativa de auferir consequncias factveis das regras contidas na lei estudada, a exemplo da avaliao sobre o impacto na arrecadao tributria dos Municpios no tocante ao imposto sobre servios e taxas para registros devidos por microempreendedores individuais. A pesquisa teve, ainda, influncia indireta das experincias adquiridas em funo do exerccio de atividade profissional deste pesquisador na condio de assessor jurdico da Federao Catarinense de Municpios (FECAM) entidade com forte atuao na capacitao de servidores pblicos municipais. Desta feita, algumas implicaes do estatuto das pequenas empresas no cotidiano das administraes tributrias municipais foram diagnosticadas e eleitas como foco das anlises apontadas no decorrer da pesquisa. Finalmente, considerando que este pesquisador o representante da FECAM no Colegiado de rgos Fazendrios Municipais de Santa Catarina (CONFAZ-M/SC), foi possvel interagir com diversas autoridades municipais atinentes inscrio dos empresrios, bem como com representantes do Servio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE) e agentes pblicos da Junta Comercial do Estado de Santa Catarina (JUCESC), resultando em valiosas

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contribuies para a percepo da extenso dos efeitos da Lei Complementar n 123/06 e alteraes posteriores, especialmente no tocante autonomia dos Municpios e ao registro empresarial, motivo pelo qual fica aqui o registro de agradecimento aos representantes dessas entidades.

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1 PACTO FEDERATIVO

As respostas jurdicas para questes presentes quase sempre encontram parcela de sua fundamentao e argumentao no passado. Trata-se do substrato terico pelo qual as explicaes ganham fora, legitimidade e, por conseguinte, apresentam-se mais persuasivas, verdadeiras. Discorrer a respeito de um tema jurdico em voga demanda, primeiramente, sabatin-lo a partir da fundamentao terica j consagrada. O tema proposto neste trabalho diz respeito ao Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte2, institudo pela Lei Complementar n 123/06 e alterados pelas Leis Complementares n 127/07 e 128/08. Mais especificamente, debruar-se- sobre o regime especial unificado de arrecadao de tributos devidos pelas microempresas e empresas de pequeno porte denominado Simples Nacional, arrecadao esta pertinente a tributos das trs esferas de governo federal, estadual e municipal , portanto, influente sobre o pacto federativo e sobre o sistema tributrio nacional. Desta feita, reputa-se essencial apresentar alguns contornos da fundamentao terica em que se apoiar o desenvolvimento deste estudo, expressa sob dois aspectos: em primeiro lugar, a estrutura da Repblica Federativa do Brasil vista de sua vertente mais forte: o Federalismo; em segundo, as principais nuances da evoluo dos tributos no Brasil. Sob tais aspectos, o suporte terico ser valioso para nortear a pesquisa e as consideraes sobre a possvel ofensa ao princpio da autonomia federativa municipal por parte do novo regime de arrecadao denominado Simples Nacional e, inclusive, se tal regime apenas de arrecadao ou perpassa este singelo procedimento e se reveste, na verdade, de um novo regime tributrio queles contribuintes a ele submetidos. Em resumo, avaliar o que o Simples Nacional e a constitucionalidade de tal regime pressupe o resgate dos princpios norteadores da Repblica Federativa,

Para fins de conciso, o diploma legal ser referenciado simplesmente como estatuto das pequenas empresas.

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em especial o da autonomia dos entes federados, bem como a historicidade da evoluo do sistema tributrio no Brasil.

1.1 Estado Federal

O Estado Federal criao norte-americana do sculo XVIII. Constitui-se, sob o deslindar de singela definio, em uma forma de organizao poltica do Estado que, externamente, unitrio e soberano, porm internamente compe-se de Estados-membros autnomos, dotados de competncias oramentrias, administrativas e legislativas prprias. A histria revela3 que a origem do Estado Federal est associada separao das colnias britnicas na Amrica do Norte. poca, especialmente aps 1754, as relaes entre americanos e ingleses tornaram-se praticamente insustentveis. As condies de abusos aos americanos e o desrespeito aos direitos que julgavam ser naturais fomentaram a unio das colnias e desencadearam a Revoluo Americana em 1775, pondo-se as colnias em guerra contra o Reino Unido. No decorrer do conflito, as treze colnias americanas reuniram-se em Congresso, no qual Thomas Jefferson colaborou decisivamente na redao da clebre e simblica Declarao da Independncia esta veio a ser promulgada em 4 de julho de 1776.4 Conquistada a independncia das colnias americanas, cada uma passou a nomear-se Estado, todos soberanos. Restava, contudo, a necessidade de conceber uma nova maneira de organizao poltica que superasse as fragilidades individuais de cada um deles. Assim, a nova configurao poltica dos Estados norte-americanos, recm independentes, resultou na confirmao da unio das antigas colnias, que constituram formalmente uma confederao, mediante a celebrao do documento Artigos da Confederao, em 1777.

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Neste sentido Dallari (1986, p. 7-14) e Velloso (1993, p. 13). O Reino Unido reconheceu a independncia das colnias apenas em 1783, por meio do Tratado de Paris.

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No obstante, o ineditismo da nova forma organizacional do Estado e a esperana de um modelo que respeitasse os direitos dos americanos, nesta primeira forma de organizao poltica Confederao , ainda restou presente o receio das antigas colnias em libertar-se da dependncia britnica para carem numa nova sujeio, agora sob a regncia da Confederao. Por isso, a vontade de consenso dos Estados americanos consubstanciada nos Artigos da Confederao foi mesmo a de manter a soberania de cada um deles, ligados em confederao apenas para garantir a defesa mtua, a garantia das liberdades recm conquistadas e a ordem social. Em outras palavras, o modelo de organizao poltica em confederao preservou a soberania de cada um dos Estados confederados, deliberando-se no conselho nacional apenas os assuntos expressamente delegados quele foro. Alm disso, outra caracterstica marcante do sistema confederativo de que os efeitos das decises tomadas no mbito da confederao alcanam apenas os Estados confederados, no repercutindo diretamente na sociedade, justamente porque a soberania de cada Estado, individualmente. Nesse caso, a Unio se relaciona direta e exclusivamente com os Estados, e estes com os cidados. A experincia da confederao norte-americana revelou, contudo, a impossibilidade de transposio de certas fragilidades individuais dos Estados soberanos, de maneira que dez anos depois da instituio da confederao, reuniram-se os Estados em convenes, em princpio, com o objetivo apenas de revisar os Artigos da Confederao, na tentativa de clarificar e precisar as obrigaes dos Estados, porm mantendo a forma confederativa. Mas a corrente pela criao de um Estado Federal ganhou fora, principalmente a partir dos artigos escritos por James Madison, Alexander Hamilton e John Jay, que mais tarde foram reunidos na obra denominada O Federalista. O resultado das reunies consagrou a criao do primeiro Estado Federal, por meio da promulgao da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, modelo de organizao poltica que viria a influenciar arranjos em diversas naes, inclusive o Brasil. Talvez a grande inovao proporcionada pelos tericos do Estado Federal tenha sido propor alternativas eficientes para o equilbrio e o controle do poder em cada nvel de governo, em especial, a diviso do governo em duas esferas (estadual e nacional), e o reequilbrio dos poderes na clssica tripartio (legislativo, executivo

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e judicirio), sob inspirao dos filsofos europeus Locke e Montesquieu5. Ou seja, a teoria do federalismo concebida pelos americanos no sculo XVIII teve a genialidade de antever os malefcios da centralizao6 do poder, propondo formas de pulverizar em diversos centros as decises de governo, competindo a cada um destes centros uma parcela de atribuies, sempre de maneira equilibrada entre executivo, legislativo e judicirio. A idia do Estado federal sustenta-se, tambm, pela presuno de que os governos de menor abrangncia territorial esto mais suscetveis a ingerncias de maiorias locais, oligarquias, seitas etc7. De outra sorte, um governo federal contempla a governana de uma sociedade supostamente mais diversificada, com pluralidade de interesses particulares que, de um modo geral, servem como autocontrole do prprio governo. Dessa forma, seria racional e eficiente que se dividisse parcela de competncias entre governo estadual e federal, de modo a evitar a deliberao de todos os assuntos num mesmo centro de poder. Este acordo de dualidade de poderes resguardados pela autonomia de cada unidade federativa marca uma das caractersticas mais expressivas do Estado Federal. Para Carrazza,
[] podemos dizer que Federao (de foedus, foederis, aliana, pacto) uma associao, uma unio institucional de Estados, que d lugar a uno novo Estado (o Estado Federal), diverso dos que dele participam (Estadosmembros). Nela, os Estados federados, sem perder suas personalidades, despem-se de algumas tantas prerrogativas, em benefcio da Unio de Estados. A mais relevante delas a soberania. ( 2000, p. 89).

Historicamente, o princpio da separao de poderes se apresenta como mecanismo de limitao do poder real absoluto. John Locke props a bipartio dos poderes em Legislativo, responsvel por fazer as leis, e Executivo, responsvel por executar as leis. Montesquieu avanou na teoria da limitao dos poderes e defendeu a sua tripartio, propondo um sistema em que o poder contenha o poder (freios e contrapesos). Para Montesquieu, H, em cada Estado, trs espcies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o executivo das que dependem do direito civil. Pelo primeiro, o prncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou abroga as que so feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurana, previne as invases. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivduos. Chamaremos este ltimo o poder de julgar e, o outro, o poder executivo do Estado. (MONTESQUIEU, 1979, p. 148-149). Neste trabalho far-se- distino entre descentralizao e desconcentrao segundo os conceitos apresentados por Celso Antnio Bandeira de Mello, para quem a Descentralizao e desconcentrao so conceitos claramente distintos. A descentralizao pressupe pessoas jurdicas diversas: aquela que originariamente tem ou teria titulao sobre certa atividade e aqueloutra ou aqueloutras s quais foi atribudo o desempenho das atividades em causa. A desconcentrao est sempre referida a uma s pessoa, pois cogita-se da distribuio de competncias na intimidade dela, mantendo-se pois, o liame unificador da hierarquia. Pela descentralizao rompe-se uma unidade personalizada e no h vnculo hierrquico entre a Administrao Central e a pessoa descentralizada. Assim, a segunda no subordinada primeira (2001, p. 133). O artigo n 10 de O Federalista, escrito por Madison, esboa o problema da diviso do pas em pequenos grupos e faces com interesses diversos e particulares. Para ele, as faces tm a propenso de procurar somente agir em funo dos seus interesses particulares, e os interesses pblicos ficam de lado em conflitos entre partidos rivais. Como remdio, Madison sustenta o governo republicano, capaz de estancar os efeitos malficos destas faces, impedindo que suas vontades se alastrem e prevaleam em outros Estados da federao.

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Segundo Dallari (1986, p. 15-28) o Estado Federal apresenta algumas caractersticas particulares, consubstanciadas em: i) Constituio como base jurdica: em que a ligao entre os membros do Estado federado registram o elo que os une em um documento do qual no podem se desligar a qualquer momento; ii) Nascimento de um novo Estado: os integrantes do Estado Federal abdicam de sua condio de independncia para fazer nascer uma nova entidade; iii) Proibio de secesso: vedao das unidades federadas em desligar-se do Estado Federal; iv) Soberania da Unio e autonomia dos Estados-membros: representatividade da nao delegada Unio, sem que isso represente a submisso completa dos membros da federao, restando a estes autonomia poltico, administrativa e financeira, nos limites estabelecidos na Constituio; v) Competncias prprias e exclusivas: significa a distribuio das funes pblicas de competncia das unidades federadas no plano constitucional, tendo como pressuposto a delegao das competncias de interesse geral Unio e as de interesse preponderantemente local aos Estados membros; vi) Autonomia financeira da Unio e dos Estados: distribuio das receitas financeiras em medida equivalente distribuio das competncias, mantendo o equilbrio entre encargos e rendas; vi) Desconcentrao8 do poder poltico: permisso tomada de deciso em diferentes esferas, requisito para o alcance da autonomia das unidades federadas e vii) Nascimento de nova cidadania: pelo qual os indivduos de determinada nao so cidados em relao Unio e tambm ao Estado-membro. De qualquer sorte, o federalismo uma das formas de Estado mais flexveis, porque permite uma combinao extensa de distribuio de competncias administrativas, legislativas e tributrias entre os membros da federao, comportando diversos sistemas polticos, partidrios e eleitorais. Outra particularidade do federalismo, apontada por Celso Bastos (1995, p. 96-97), a de que o sistema tributrio em Estados que adotam o modelo federativo tende a ser mais complexo, haja vista a existncia de mais de um ente tributante

Entenda-se Descentralizao. Conforme assinalado anteriormente, tomou-se como definio de descentralizao a distribuio do poder poltico e administrativo em diferentes entidades, cada uma delas dotada de autonomia. Por sua vez, o termo desconcentrao utilizado para demonstrar a diviso do poder dentro de uma mesma entidade, mantida o poder hierrquico.

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que, para resguardar sua autonomia administrativa, tem de instituir tributos suficientes a atender sua demanda por recursos financeiros. No obstante, possvel tambm que, mesmo no Estado federado, prospere certa simplicidade no sistema tributrio, desde que por trs deste sistema funcione outro, relativamente complexo, responsvel pela partilha da receita entre os entes federados, de modo a reequilibrar a distribuio dos recursos financeiros arrecadados, na maioria das vezes, de forma centralizada. Em outras palavras, mesmo num Estado federado, formado por entes autnomos, possvel que um sistema tributrio no to complexo responda pela arrecadao financeira necessria para dar conta das polticas pblicas de cada um dos entes, cabendo a um sistema de partilha de receitas automtica a distribuio equnime destes recursos na medida da necessidade de cada ente.9

1.2 Origens do federalismo brasileiro

O alarde do desenvolvimento norte-americano proporcionado aps sua independncia e adoo do modelo federativo contagiou revolucionrios brasileiros do sculo XIX que, apoiados em iderios positivistas deram os impulsos iniciais da instituio da Repblica Brasileira, sob o modelo federativo de organizao poltica. O contexto da segunda metade do sculo XIX revelava a arbitrariedade decisria do Imperador, amparado em suas estruturas governamentais

centralizadoras instaladas no Rio de Janeiro. A autonomia das ento Provncias era praticamente nula. A liberdade intelectual era comedida e o anseio pela organizao de um sistema positivista dava sinais da nova ordem que se aproximava. Segundo Nady Moreira Domingues da Silva,
J desde 1850 as doutrinas comteanas comearam a aparecer na Escola Militar do Rio de Janeiro. Posteriormente foram se firmando sempre no meio estudantil, como seja: Colgio Pedro II, Escola da Marinha, Escola de Medicina e Escola Politcnica: aqui, as teorias positivistas eram ainda nitidamente cientificistas e aplicadas pelos brasileiros aos campos da Fsica, Matemtica e Biologia, sem a tendncia apostlica que iria ser efetivada por

Celso Bastos (1995, p. 99-101) sustenta a ampliao dos mecanismos de transferncias automticas de receitas entre as unidades federadas como alternativa para o equilbrio federativo. Para o autor, tal medida poderia significar uma relativa diminuio de espcies tributrias, conquanto o sistema de partilhas tornar-se-ia mais complexo.

20 Miguel Lemos e Raimundo Teixeira Mendes, a partir de 1881, quando o primeiro retorna da Frana e recebe plena adeso do segundo. [] Digna de realce ainda a atividade desenvolvida por Benjamin Constant, de carter doutrinrio, pois, segundo os ensinamentos de Auguste Comte, a educao dos espritos seria o mvel para a organizao da sociedade em nvel positivo, instaurando-se ento um regime de Ordem e Progresso. A doutrinao que Comte pretendera fosse dirigida ao proletariado europeu, no Brasil, voltou-se para a burguesia, dado o nosso proletariado inculto, constitudo principalmente pelo escravo e pelo imigrante, e desenvolveu-se prioritariamente nas Escolas do Exrcito, gerando o que o Capito Severino Sombra veio a chamar de "paisanizao do nosso exrcito". (2010)

Dessa influncia positivista sobre intelectuais brasileiros politicamente emancipados resultaram ideias de autonomia das Provncias, diminuio de impostos e aumento na liberdade dos cidados, fazendo eclodir em 1889 a Proclamao da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Curioso que a grande transformao poltica vivenciada durante a Proclamao da Repblica no teve o clamor popular. Como afirma Srgio Buarque de Holanda:
Se a data da Abolio marca no Brasil o fim do predomnio agrrio, o quadro poltico institudo no ano seguinte quer responder convenincia de uma forma adequada nova composio social. Existe um elo secreto estabelecendo entre esses dois acontecimentos e numerosos outros uma revoluo lenta, mas segura e concertada, a nica que, rigorosamente, temos experimentado em toda a nossa vida nacional. Processa-se, certo, sem o grande alarde de algumas convulses de superfcie, que os historiadores exageram frequentemente em seu zelo, minucioso e fcil, de compendiar as transformaes exteriores da existncia dos povos. Perto dessa revoluo, a maioria de nossas agitaes do perodo republicano, como as suas similares das naes da Amrica espanhola, parecem simples desvios de trajetria da vida poltica legal do Estado comparveis a essas antigas revolues palacianas, to familiares aos conhecedores da histria europia. (2006, p. 171).

De toda a sorte, a instaurao da Repblica no Brasil trouxe consigo o sistema federativo de governo, no qual as provncias passaram a se chamar Estados. Foram definidas as fronteiras entre eles e acrescentadas novas autonomias. O mapa do Brasil de hoje basicamente o mesmo desenhado em 1889, apenas com a formao de novos Estados no decorrer dos anos, principalmente na regio Norte e Centro-oeste. Esse novo sistema, baseado no federalismo, vigora, com suas nuances histricas, at os dias atuais. A autonomia, a funo e as responsabilidades de cada Estado-membro foram alteradas no decorrer do tempo. Se na Repblica Velha, de

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1889 at 1930, os Estados tinham muita autonomia, nos perodos ditatoriais que seguiram perderam fora. Esse breve resumo histrico serve para que sejam apontadas caractersticas marcantes da federao brasileira. Apesar de ser considerado um sistema imposto de cima para baixo, a diviso territorial mostra as diferenas grandiosas existentes no Pas. A descentralizao do poder no ocorreu apenas para facilitar a administrao. O Estado Federal no foi meramente uma imposio da Constituinte de 1891, visto que a Proclamao da Repblica em 1889 teve grande influncia dos interesses provincianos por mais autonomia. Com isso, a criao da Federao teve participao direta das mais importantes provncias da poca Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro, So Paulo e Minas Gerais (CASTRO, 2000, p. 23). A Federao aglomera diferenas culturais, histricas e econmicas que formaram o Brasil. Sua existncia no meramente jurdica, eis que existe sim na prtica grande diferena entre os Estados-membros. O respeito a essa diferena importante via para o desenvolvimento nacional. O sistema de governo, juntamente com o Direito Tributrio, deve considerar essas questes cruciais, tanto na repartio dos recursos quanto na autonomia dos entes federados. Caso o sistema tributrio vigente no consiga se adequar e permitir o desenvolvimento das unidades de governo, haver dificuldades administrativas aliadas a um baixo crescimento econmico. Com efeito, a implantao do modelo federativo no Brasil deu-se, em parte, pela presso das antigas Provncias. Contudo, tal processo no contou com uma revoluo que legitimasse tal processo como anseio do povo, conseguindo vingar muito em funo das articulaes de uma classe de polticos que, com o apoio de militares, confirmaram a implantao jurdica de um novo modelo de organizao poltica para o Brasil. Como ensina Raul Machado Horta (1990, p. 62), a Constituio da Repblica de 1891 a fonte da criao originria do Estado-membro, por um processo jurdico-normativo. No obstante, vale resguardar que a origem do federalismo brasileiro institudo no plano constitucional para somente depois alastrar-se pelo mundo ftico,

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em sentido oposto ao modelo paradigmtico do federalismo aplicado pelos norteamericanos no deve ser tomada com causadora exclusiva das imperfeies do modelo atual. Ao se atribuir a fenmenos passados, especficos e delimitados, a totalidade ou mesmo a maior parte das causas de fatos presentes, corre-se o risco de se apoiar puramente no historicismo para justificar fracassos atuais, como se houvesse certo fatalismo isso foi assim; isso ser assim impeditivo das mudanas e reorganizaes do destino da Federao brasileira. Por isso, Fleury (1999) defende a compreenso do modelo federativo por sua constante evoluo, pelo desenrolar de conflitos e contradies. Para o autor, a definio dos campos de atuao dos entes federados Pacto Federativo jamais tender a um acomodamento que pressuponha a sua imutabilidade. E no s isso. Kugelmas (2001) critica tambm a simplificao da anlise do modelo federativo brasileiro pela metfora da sstole/distole10, em que a histria fora escrita em perodos de simples alternncia de regimes centralizadores e autoritrios ou descentralizados e democrticos. Para o autor,
[] Se h um movimento pendular, no h simetria neste movimento. Nem o Estado Novo chega a destruir a estrutura federativa, nem a Constituio de 1946 abala o reforo do governo central e sua ampliao de atribuies (Campello de Souza, 1976). Mais perto do momento atual, o regime autoritrio controlou ferreamente os nveis subnacionais de poder, principalmente atravs das eleies indiretas dos governos estaduais e da centralizao fiscal. Por outro lado no exclui as elites polticas regionais do pacto de dominao e manteve em boa medida as atribuies administrativas das esferas subnacionais (Souza, 1997). A clebre metfora pode induzir crena de uma anulao completa dos mecanismos institucionais anteriores a cada movimento pendular, quando o que de fato ocorre uma constante redefinio do padro de relacionamento entre as esferas, atravs de uma dinmica de aperto/afrouxamento de controles polticos e fiscais. Ressaltar estes aspectos de peculiar relevncia para uma anlise da rica e complexa conjuntura recente, onde convergem aspectos recentralizadores e descentralizadores. (2001, p. 33-34).

O certo que o modelo federativo encontra composies diversas, cada qual com maior ou menor grau de descentralizao e autonomia dos entes federados, e est em constante evoluo.

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Segundo Kugelmas (2001, p. 33) esta metfora atribuda ao general Golbery do Couto e Silva se traduz na alternncia de perodos de centralizao e descentralizao na histria do pas, representada por um movimento pendular, iniciado com a Primeira Repblica (1889-1930), de ndole descentralizada, substituda pela Revoluo de 30 que culminou no Estado Novo (1937-1945), de carter autoritrio e centralizador, depois retornando ao perodo democrtico da Constituio de 1946, o qual novamente viera a ser substitudo pela centralizao autoritria do Golpe Militar de 1964, para finalmente retornar ao seu vis democrtico e descentralizado da Constituio Cidad de 1988.

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1.3 O Estado Federal brasileiro na Constituio de 1988

Conforme anotado no incio deste captulo, o primeiro aspecto do referencial terico deste trabalho acadmico assenta-se no princpio da autonomia federativa, princpio este que orientar o embate pontual dos dispositivos do Simples Nacional eleitos nos captulos seguintes, justificando-se assim o estudo ao seu respeito. O princpio da autonomia federativa est consagrado na Constituio da Repblica de 1988, inclusive elevado condio de clusula ptrea, destacando-se como cerne da Federao brasileira a relativa independncia dos entes que a compem, assim delineado na Carta Magna:
Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. [] Art. 60. 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado;

Em complemento ao princpio da autonomia insere-se outro, voltado interao destes entes, consubstanciado no princpio da participao ou da cooperao federativa e presente na Constituio da Repblica nos artigos 23 e 241:
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: [] Pargrafo nico. Leis complementares fixaro normas para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 53, de 2006). Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Pelo princpio da participao, os entes componentes do Estado Federado unem-se para a construo da soberania e para o estabelecimento de instrumentos institucionais asseguradores desta. Constitui-se, assim, o Estado

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unitrio, o que corresponde, em suma, pactuao entre as unidades federadas para um nico objetivo. Paralelamente, o princpio da autonomia refere-se independncia das unidades federadas, sem abster-se da obedincia a uma ordem constitucional, onde esto estabelecidas as competncias dos poderes institudos: poder executivo; poder legislativo e poder judicirio. Neste contexto Paulo Bonavides tem presente que:
A participao e a autonomia so processos que se inserem na ampla moldura da Federao, envolvidos pelas garantias e pela certeza do ordenamento constitucional superior a Constituio Federal, cimento de todo o sistema federativo. Tanto a participao como a autonomia existem em funo das regras constitucionais supremas, que permitem ver na Federao, como viu Tocqueville no sculo XIX, duas sociedades distintas, encaixadas uma na outra, a saber, o Estado federal e os Estados federados harmonicamente superpostos e conexos11. (1997, p. 181).

Assim, o Estado federal responde de maneira una perante outras naes, o que significa preservar a soberania e a independncia do seu territrio e do seu povo, relacionar-se em todos os sentidos com outras federaes econmica e politicamente. Como observa Dallari (1986, p.15), no interior do Estado federal, os entes que o formam submetem-se a um poder central, obedientes Constituio e dela recebedores dos poderes a serem exercidos de molde autnomo ou cooperado. Notadamente, o bom funcionamento do sistema federativo est adstrito clareza e excelncia das normas estabelecidas na Constituio da Repblica, especialmente quanto aos aspectos da soberania do poder central sobre as demais unidades federadas e a autonomia destas; poltica, financeira e administrativamente. Ou seja, o equilbrio necessrio ao Pacto Federativo depende de definies sensatas e claras das competncias do Estado Federal e das suas unidades subnacionais.

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Alxis de Tocqueville foi um escritor francs que viajou pela Amrica para estudar o sistema prisional norte-americano, e acabou por impressionar-se com o modelo de governo conhecido em suas viagens, matria-prima para a elaborao de sua famosa obra A Democracia na Amrica. A respeito da participao da Unio e dos Estados na sociedade, assim anotou Tocqueville: Os deveres e os direitos do Governo Federal eram simples e bastante fceis de definir, porque a Unio fora constituda com a finalidade de responder a algumas grandes necessidades gerais. Os deveres e os direitos do governo dos Estados era, ao contrrio, mltiplos e complicados, porque tal governo penetrava em todos os detalhes da vida social. Por isso, definiram-se com cuidado as atribuies do Governo Federal e declarou-se que tudo o que no se achava compreendido na definio fazia parte das atribuies dos governos dos Estados. Dessa forma, o governo dos Estados ficou no terreno do direito comum, enquanto que o governo federal era a exceo. (TOCQUEVILLE, 1998, p. 93).

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Neste aspecto, Dalmo de Abreu Dallari afirma:


indispensvel, antes de tudo, que a distribuio das competncias entre a Unio e os Estados seja feita na prpria Constituio, para no haver risco de que a perda ou a reduo excessiva das autonomias rompa o equilbrio federativo ou mesmo anule a federao, criando um Estado que na realidade, seja unitrio pela centralizao do poder (1986, p. 18).

A manuteno da autonomia entre o poder central e os entes federados d-se, em suma, pela distribuio das competncias, importando neste sentido, verificar esta relao tanto na transferncia de encargos administrativos como na respectiva autonomia em relao aos recursos financeiros para suportar a execuo destas atividades.
Por esse motivo, indispensvel que, ao ser feita a distribuio das competncias, sejam distribudas, em medida equivalente, as fontes de recursos financeiros, para que haja equilbrio entre encargos e rendas. No havendo tal equilbrio, duas hipteses podem ocorrer: ou a administrao no consegue agir com eficincia, e necessidades fundamentais do povo deixam de ser atendidas ou recebem um atendimento deficiente; ou o rgo encarregado do servio solicita recursos financeiros de outra fonte, criandose uma dependncia financeira que acarreta, fatalmente, a dependncia poltica (DALLARI, 1986, p. 20).

Em outras palavras, a Constituio da Repblica assegura um modelo federativo que faz valer a autonomia poltica, administrativa e financeira dos entes federados. Por conseguinte, o funcionamento adequado das instituies pblicas num Estado federativo depende da correlao equilibrada entre distribuio de competncias e a correspondente disponibilidade financeira para execut-las. Apoiando-se nessa faceta do modelo federativo autonomia financeira est inserido o presente trabalho. O estudo sobre os impactos do novo Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, notadamente no que diz respeito aos aspectos tributrios, tem como ncora o embate entre as disposies da Lei Complementar 123/06 e alteraes posteriores e o princpio da autonomia financeira dos Municpios. Discorrendo sobre o assunto, Carrazza anuncia:
O princpio da autonomia municipal vem contido, basicamente, nos arts. 29 e 30 da Carta Magna. To expressivo o princpio insculpido nestes artigos, que lei alguma, nenhum poder, nenhuma autoridade (inclusive judiciria), poder, direta ou indiretamente, s claras ou sub-repticiamente, mediante ao ou omisso, derrog-lo ou, de algum modo, amesquinh-lo. [...] toda lei tributria municipal vlida suprema sobre qualquer outra da Unio, do Estado ou de outro Municpio com a qual conflite. Quando, por hiptese, uma lei municipal e uma lei estadual regulam a mesma matria, e

26 esta se acha compreendida na competncia da Cmara Municipal, a lei estadual deve ceder, pois no seno um simulacro de lei, isto , uma tentativa malograda de exercer uma aptido estranha legislatura dos Estados. (2000, p. 116-120).

V-se, portanto, quo valiosa e imprescindvel a autonomia financeira dos Municpios no modelo federativo brasileiro. Os mecanismos de cooperao e de autonomia federativa cuidam da distribuio de tarefas e da partilha de recursos e so os pilares do funcionamento estatal brasileiro. Abalar estes princpios significa colocar em xeque a qualidade da prestao de polticas pblicas e a eficcia da execuo das tarefas de competncia estatal, maculando, inclusive, a prpria justificativa da existncia do modelo federativo do Estado brasileiro.

1.4 Evoluo do sistema tributrio nacional

Outra vertente importante para se referenciar o estudo em apreo diz respeito evoluo do sistema tributrio nacional. Uma breve recuperao da histria do sistema tributrio brasileiro mostrar-se- importante para, em primeiro lugar, demonstrar que a tradio brasileira, herdada do modelo de Estado autoritrio, tem permitido pouco espao para descentralizao do poder e dos recursos pblicos. Tambm ser til para, em segundo lugar, auferir uma das hipteses aventadas sobre o estudo proposto: se o Simples Nacional mesmo, como enuncia a Lei Complementar n 123/06, apenas um regime unificado de arrecadao tributria, ou pode ser comparvel a um regime tributrio propriamente dito. Para que se alcance uma anlise adequada no decorrer da pesquisa, o resgate da evoluo do sistema tributrio impe-se, inclusive para balizar o presente sob a viso do passado. Alm disso, ser possvel confirmar as origens de certas prticas tributrias hodiernas, conexas ao estudo da autonomia financeira dos Municpios. Em respeito melhor didtica, far-se- tal resgate histrico de maneira linear, apresentando os perodos polticos vivenciados no Brasil desde sua colonizao, a fim de verificar, de maneira objetiva, a sistemtica tributria em cada um deles.

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1.4.1 Perodo colonial

A colonizao brasileira, na seara do direito tributrio, foi marcada pela importao legislativa de Lisboa e pela ausncia de sistematizao das normas sobre o tema. Rosa Jr. (1999, p. 232-233) afirma no existir um sistema tributrio durante o perodo colonial do Brasil, consequncia de um colonialismo portugus impeditivo do desenvolvimento da indstria e do comrcio. O modelo produtivo baseado na indstria extrativista no fomentava a existncia de um sistema tributrio, permitia apenas a instituio de tributos esparsos, desencadeados, to somente com o propsito de alavancar fundos para a Coroa. Assim eram os direitos rgios (incidentes sobre a importao), os quintos e os dzimos (incidentes sobre a extrao), todos eles tributos cobrados de forma desorganizada e destituda de planos oramentrios, no sendo possvel falar em sistema, apenas em tributos avulsos. Desde o incio do perodo colonial, marcado pela explorao do paubrasil, at o sculo do ouro (sc. XVIII), envolvendo ainda a fase do acar (sc. XVI e XVII), existiram apenas tributos isolados, oriundos da legislao lusitana, os quais serviam exclusivamente s necessidades de custeio da Coroa e do patrimonialismo portugus. Nem mesmo a vinda da Famlia Real colnia (1808 a 1821), que fomentou o comrcio de importao e fez movimentar a cobrana dos direitos aduaneiros espcie tributria desencadeou um sistema tributrio. A marca mais forte da histria dos primeiros tributos no Brasil, ainda no perodo colonial, foi mesmo a sistemtica de criao tributria de cima para baixo, da metrpole para a colnia, do poder central para as localidades, lgica que viria a determinar a tradio tributria brasileira, sendo refletida nas primeiras constituies republicanas e ainda presente no sistema tributrio atual. A transposio de um sistema patrimonialista europeu para a colnia, desinteressado da separao entre particular e pblico e calcado na centralizao

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poltica e financeira, deu contornos formao do Estado brasileiro, norteando tambm nossa poltica tributria vigente.12 A diviso da colnia de Portugal em Capitanias Hereditrias ratifica a afirmao anterior. Segundo Balthazar (2005, p. 37) as cartas de doao e de foral, entregues aos donatrios, versavam, dentre outros assuntos, dos tributos a serem pagos ao Rei, Capito-Mor e ao Governador, ou seja, o poder central ditava as normas sobre a cobrana de tributos; clara expresso da centralizao poltica e financeira. Aliada a essa caracterstica de fortalecimento do governo central, o perodo colonial no contou com organizao de normas gerais em matria tributria, com regras sobre criao de tributos, muito menos direitos dos contribuintes. Ao contrrio, ficou consagrado como sendo um perodo de confuso tributria, ganncia arrecadatria da Corte em parte para custear seus gastos e em parte para compensar os dficits da balana comercial com a Inglaterra , explorao e confisco do contribuinte, tendncia manifestada tambm no perodo imperial, conforme se demonstrar a seguir.

1.4.2 Perodo imperial

O sculo XIX marcou para o Brasil sua Independncia poltica em relao metrpole e, em 1824, a outorga da primeira Constituio Brasileira, ainda carregada de centralizao de poderes, assim descrita por Balthazar:
A Carta de 1824 se caracterizava pela centralizao dos poderes, tambm no campo impositivo, pois as Provncias no possuam competncia tributria nem fontes prprias de receita, sendo beneficiadas apenas com dotaes oramentrias. (2005, p. 82).

No campo tributrio, a competncia para dispor sobre impostos era privativa da Cmara dos Deputados, no havendo espao para as Provncias legislarem sobre tributos, carecendo de fontes prprias de receitas.

12

Zancanaro (1994), ao discorrer sobre a corrupo poltico-administrativa no Brasil, imputa grande parcela da tradio de centralizao de poder e corrupo administrativa presentes na histria brasileira herana portuguesa, que transportou da Metrpole os costumes e normas jurdicas complacentes com todo tipo de negociao de cargos pblicos, dominao patrimonialista e impunidade das autoridades pblicas.

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Uma pequena parcela dessa centralizao viria a mudar ao longo das dcadas de 30 e 40 do sculo XIX, fruto especialmente das manifestaes e batalhas como a Revoluo Farroupilha e a Cabanagem, que buscavam a descentralizao do poder e o modelo federativo de governo, capitaneadas por autoridades regionais politicamente emancipadas e sob forte influncia das revolues francesa e industrial e dos ideais iluministas. Estas nuances da legislao tributria do perodo imperial so descritas por Rosa Jr. da seguinte forma:
Mais tarde, com o Ato Adicional (Lei n 16, de 12-08-1834), passaram as Provncias a gozar de autonomia poltica, e pela Lei n 99, de 31-10-1835, lhes foi concedida a necessria autonomia financeira. Esta autonomia possibilitou-lhes fontes prprias de receitas tributrias, distintas das do poder central, cabendo-lhes, ainda, definir os tributos de seus respectivos Municpios. Ressalte-se, no entanto, que os impostos que podiam ser objeto de disciplina legislativa pelas Provncias no podiam prejudicar as imposies gerais do Estado. O sistema tributrio constante na Carta de 1824 era de natureza flexvel porque se limitava a enunciar alguns princpios gerais a serem observados pelo legislador ordinrio que, no entanto, gozava, quanto matria remanescente, de ampla liberdade para a instituio de tributos. (1999, p. 233).

As

alteraes

legislativas

citadas

do

conta

de

um

incio

de

sistematizao tributria no Brasil. Balthazar (2005, p. 84-92) demonstra uma srie de mecanismos introduzidos durante o governo da Regncia voltados regulao de finanas pblicas e de matria fiscal, caracterizando-se o incio da sistematizao de impostos e a primeira reforma tributria brasileira. Apesar da evoluo para um embrio de sistema tributrio no primeiro perodo do Imprio, ao longo do Segundo Reinado (1840-1889) ainda no foi alcanado um sistema capaz de arrecadar com racionalidade e distribuir com equilbrio as finanas pblicas entre a Corte Imperial e as Provncias, havendo
[] falhas que provocavam dficits oramentrios, tal como o fato de a cobrana de impostos ser feita sem qualquer planejamento, desorganizada e confusa, utilizando-se o governo, dentre outras, do arrendamento e de alguns agentes pblicos, modos herdados do regime colonial. (BALTHAZAR, 2005, p. 100-101).

As grandes mudanas tributrias vieram a ocorrer somente no perodo republicano, conforme consideraes a seguir.

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1.4.3 A Proclamao da Repblica Federativa

Conforme anotado no item 1.2, o advento do sistema republicano no Brasil trouxe consigo a concepo do Estado Federado, espelhado essencialmente no modelo norte-americano e levado a cabo especialmente por Rui Barbosa. A Proclamao da Repblica em 1889 e a subsequente aprovao da Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil em 1891 inauguraram no pas um federalismo financeiro dual13, segundo constatou Dornelles (2006), garantidor de relevante autonomia s antigas provncias, agora rotuladas de Estados-membros, em detrimento da centralizao administrativa e financeira do governo central. A importao dos ideais federalistas estadunidenses norteou a nova estrutura poltica brasileira e, consequentemente, fomentou a autonomia financeira dos membros da federao, embora tenha praticamente relegado os Municpios, os quais dispunham de apenas um artigo na Constituio de 1891 artigo 68 , em que se exigia dos Estados-membros a assegurao da autonomia dos Municpios em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse (BRASIL, 1891). No obstante a euforia pela instaurao de um novo modelo de organizao estatal no Brasil, este modelo federalista importado acabou por revelar novas fraquezas na organizao poltico-administrativa brasileira. Ao garantir uma ampla autonomia aos Estados-membros, inclusive para instituir tributos em bases comuns aos da Unio, fomentou a bitributao, a flexibilidade das normas tributrias e a inexistncia de um relacionamento sintonizado entre a Unio e os Estadosmembros. A estrutura federalista passou por mudanas a partir da Revoluo de 1930, em que a tomada do poder por meio do golpe de Estado liderado por gachos, paraibanos e mineiros dissidentes restabeleceu a centralizao do poder na Unio e voltou a minimizar a autonomia dos Estados-membros.

13

Para Dornelles, a ideia de federalismo financeiro dual est associada ao grau de autonomia das unidades da federao. Nessa lgica, a dualidade apresentada pelo autor corresponde aos dois nveis de entes federados, a Unio e os Estadosmembros, cada um deles dotado de autonomia financeira prpria, ou seja, capaz de, por meio das competncias constitucionalmente distribudas, obter a receita financeira necessria ao cumprimento das respectivas funes.

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Na seara tributria, as inovaes desencadeadas na Revoluo de 1930 e consagradas na Constituio de 1934 criaram um sistema tributrio mais rgido, reduziram a autonomia financeira dos Estados-membros e dotaram os Municpios de uma esfera prpria de competncia tributria, sendo tal sistema federativo definido por Dornelles (2006) como um federalismo financeiro cooperativo14. Aos Estados foi concedido o direito de instituir tributos sobre indstrias e profisses, transmisso de propriedades e, novidade para o momento, sobre a venda de combustveis de exploso (art. 8, I da Carta de 1934). Aos Municpios cabia a participao em impostos arrecadados pelo Estado e, como at hoje, cobrana sobre imveis urbanos. O perodo marcou a elevao ao plano constitucional da vedao da instituio de tributos sobre os mesmos fatos geradores por diferentes entes federativos, ou seja, a vedao da bitributao (artigo 11, da Constituio de 1934 e artigo 24 da Constituio de 1937). Essa filosofia tributria prevaleceu mesmo com a instaurao do Estado Novo e a outorga da Constituio de 1937, tendo sido pouco alterada quando da restaurao dos ideais democrticos pela Constituio de 1946, maculados durante o Estado Novo, sendo relevante apenas, no aspecto do sistema tributrio nacional, a ampliao das partilhas tributrias, principalmente entre Estados e Municpios. Assim, a quinta Carta brasileira, de 1946, no que diz respeito aos tributos, se destacou por dar poderes maiores aos Municpios. Estes passaram a receber quantidades mais significativas de repasses estaduais, sendo que as alteraes nos tipos de tributos foram mnimas. Para Celso Ribeiro Bastos (1993, p. 217), "o perodo rseo do municipalismo brasileiro vivido por ocasio do Texto Constitucional de 1946. A grande mudana ocorrida durante vigncia da Carta de 1946 foi o Golpe Militar de 1964 e a edio da Emenda Constitucional n 18, de 1965, fruto do novo contexto poltico brasileiro. Esta Emenda Constitucional importou em mudanas significativas no sistema tributrio, que ganhou nova roupagem, as quais permanecem em muito at os dias atuais.

14

O federalismo financeiro cooperativo revelou um segundo nvel na autonomia financeira das unidades federadas, que passaram a contar com uma delimitao mais rgida no texto constitucional, inclusive com a definio de competncias tributrias dos Municpios, incorporando ainda a distribuio de receita entres os entes federados.

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O interesse dos governantes em tornar mais eficaz e de fcil controle o sistema de tributao possibilitou vrias inovaes. As novas regras vieram ainda em 1964, com a edio da Lei n 4.320, que disciplinou a contabilidade pblica e o direito financeiro. Em 1966, foi a vez da adoo do Cdigo Tributrio Nacional (CTN), Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966, ambos vigentes at os dias atuais. Segundo Balthazar,
A EC 18/65 efetivou profundas mudanas, alterando as discriminaes de competncia e classificando os impostos sob uma viso econmica e no jurdica, facilitando e tornado prtica a discriminao de rendas tributrias. Procurou um maior entrosamento entre sistemas tributrios federal, estadual e municipal com a finalidade de instituir um sistema tributrio nacional integrado. A reforma trouxe vrias inovaes, tais como a centralizao dos impostos na esfera da Unio; distribuio da arrecadao da receita tributria da Unio aos Estados e Municpios; nova ordem hierrquica para atos normativos tributrios, evitando choques locais e regionais; tripartio dos tributos: impostos, taxas e Contribuio de melhoria; conceito mais objetivo de taxas, alm da manuteno de alguns princpios tributrios, presentes nas constituies anteriores. (2005, p. 137).

Tal

reforma

tributria

tinha

como

pressupostos

restrio

da

competncia tributria dos Estados e Municpios e o fortalecimento dos mecanismos de transferncias automtica dos recursos arrecadados por um rgo concentrado do governo federal, em nome da eficincia administrativa e da reduo de custos. Este federalismo financeiro de integrao15 (DORNELLES, 2006) norteou uma poltica voltada ao desenvolvimento econmico do pas e ao fortalecimento do controle das polticas sociais e econmicas a partir da Unio. Permitiu, ainda, a racionalidade fiscal ao caracterizar os tributos a partir de fatores econmicos e no mais estritamente sob conceitos jurdicos, evitando assim distores no sistema e ineficincia arrecadatria, alm de estruturar mecanismos para utilizao de impostos com finalidades extrafiscais, servientes s polticas econmicas e sociais. No campo da autonomia financeira dos entes federados, embora a reforma tributria de 1965 tenha fortalecido a arrecadao centralizada, o sistema de distribuio automtica dos recursos da Unio foi aprimorado.

15

Esta ltima fase apontada por Dornelles como federalismo financeiro de integrao tinha por pressuposto o fortalecimento da arrecadao centralizada e a instituio de mecanismos de distribuio automtica das receitas tributrias, buscando assim a eficincia administrativa e a reduo de custos.

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Contudo, mesmo havendo mais garantias da autonomia financeira dos entes federados em funo da partilha dos recursos arrecadados pela Unio, tambm restou ampliada a dependncia financeira de Estados e Municpios ao numerrio arrecadado pelo governo federal, ou seja, tornaram-se aqueles refns da receita obtida pela Unio. Por outro lado, em que pese o aumento da centralizao de recursos e a dependncia financeira dos Municpios arrecadao da Unio, vale ressaltar que o sistema de transferncias automticas pode representar uma filosofia inteligente de eficincia arrecadatria e partilha de impostos federais, formando uma rede integrada entre fiscos federal, estaduais e municipais, especialmente no tocante ao rateio da arrecadao tributria, filosofia esta que viria a nortear o sistema tributrio brasileiro constante na Constituio de 1988.

1.5 Os Municpios na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988

A organizao poltica em Municpios foi implantada no Brasil ainda no perodo colonial, por determinao expressa das Ordenaes Afonsinas. Segundo Vedana (2002, p. 24-25), os Municpios detinham atribuies de organizao poltica, administrativa e at mesmo judicial. Eram comandados pelas Cmaras Municipais, constitudas de Presidente (atual prefeito), trs Vereadores, dois almotacis e um escrivo, alm dos encarregados administrativos. A implantao da Repblica, em 1891, inaugurou certa autonomia dos Municpios, em tudo que respeitasse seu peculiar interesse16, demonstrando um pequeno avano na organizao poltico-administrativa. Contudo, foi mesmo a partir da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 que o Municpio ganhou sua maioridade, a ser elevado condio de ente federado17, dotado de autonomia poltica, administrativa e financeira plena, ao menos no aspecto formal.

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De acordo com o artigo 68 da Constituio de 1891, Os Estados organizar-se-o de forma que fique assegurada a autonomia dos Municpios em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse. Parcela da doutrina nega a classificao de Municpio na categoria de ente federado, especialmente por sofrer de limitaes essenciais ao conceito de estado federal, em especial a ausncia de representao no Senado Federal, inexistncia de Poder Judicirio e impedimento para instituir Tribunal de Contas. Neste sentido Jos Afonso da Silva (2007, p. 474-475), muito embora reconheam a autonomia constitucional resguardada aos Municpios. No obstante o argumento apresentado, neste estudo adere corrente de Paulo Bonavides e Hely Lopes Meirelles, que reconhecem aos Municpios o status de ente federado.

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Para Hely Lopes Meirelles,


A caracterstica fundamental da atual Carta a ampliao da autonomia municipal no trplice aspecto poltico, administrativo e financeiro, conforme estabelecido nos arts. 29-31, 156, 158 e 159, outorgando-lhe, inclusive, o poder de elaborar sua lei orgnica (Carta Prpria), anteriormente adotada apenas pelo Estado do Rio Grande do Sul, desde a Lei Jlio de Castilhos, de 12.1.1897. (2008, p. 44-45)

Diz-se que a autonomia municipal est muito mais para o aspecto formal porque a diviso de competncias e receitas previstas na Carta Magna que elevou o Municpio a ente federado no garantiu equilbrio material entre rendas e encargos que pudesse efetivar a autonomia juridicamente prevista. A crtica de Paulo Bonavides traduz essa afirmao:
[] esta autonomia nunca desfrutou o prestgio de uma tradio histrica, nunca deitou razes nas origens da comunho nacional: o Imprio unitrio a reprimia, a Repblica, federativa, s veio a produzi-la artificialmente. [] Assim que alguns autores acham mais prudente e verdico falar de Estado unitrio de mxima descentralizao do que propriamente de Estado federal. As correntes federalistas que descendem da tradio clssica do federalismo pensam desse modo e chegam a essa amarga concluso, porquanto vem mais participao com dependncia do que autonomia com participao nos moldes do Estado federal contemporneo. (1997, p. 190).

A tradio histrica brasileira de centralizao do poder e dos recursos pblicos no restou vencida quando a Constituio de 1988 concedeu aos Municpios a condio de ente federado autnomo. Este resqucio da herana cultural nacional importou na criao de um ente federado capenga, despido de participao legislativa no mbito federal e agraciado com uma autonomia fictcia, relativa, especialmente no tocante disponibilidade financeira dos Municpios. A relatividade da autonomia dos Municpios no se deduz apenas da sua limitao financeira, fruto da reduzida base de arrecadao tributria prpria, mas desse fator somado a: (i) sistema de transferncias constitucionais corrompido e (ii) municipalizao de funes administrativas impostas pelos governos estaduais e federal. Em outras palavras, a autonomia fragilizada dos Municpios brasileiros decorre em larga medida do desequilbrio do Pacto Federativo, com o aumento de encargos aos Municpios e a centralizao de recursos financeiros na Unio. O Pacto Federativo eleito na Constituio de 1988 determinou aos Municpios, quanto s competncias executivas, uma srie de atividades nas reas

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de sade, educao, meio ambiente, transporte coletivo e demais servios pblicos de interesse local. Para suprir as necessidades financeiras, o constituinte deu os contornos da autonomia financeira dos Municpios, permitindo-lhes a instituio dos seguintes tributos: i) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana; ii) imposto sobre servios de qualquer natureza; iii) imposto sobre a transmisso de bens imveis inter vivos; iv) imposto sobre vendas a varejo de combustveis e lubrificantes (logo viria a ser revogado, face sua complexidade e potencial restrito de arrecadao); v) contribuio de melhoria; vi) taxas de prestao de servios ou pelo exerccio do poder de polcia; v) contribuio previdenciria de seus servidores pblicos e vi) contribuio para o custeio do servio de iluminao pblica18. Em complemento, restou estabelecido na Constituio da Repblica de 1988 um mecanismo de transferncias constitucionais automticas capaz de distribuir aos Municpios parcela da arrecadao tributria dos Estados-membros e da Unio. As mais significativas foram as transferncias do Fundo de Participao dos Municpios composto inicialmente por 22,5% da arrecadao do imposto de renda e do imposto sobre produtos industrializados , de 25% da arrecadao do imposto sobre circulao de mercadorias e servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao (ICMS) e de 50% do imposto sobre propriedade de veculos automotores (IPVA) ambos de competncia estadual. Esta sistematizao consagrou uma forma de assegurao da autonomia financeira municipal mista, tendo por um lado o estabelecimento de competncias para instituir tributos prprios e, por outro, um sistema de transferncias automticas de receitas de outros entes. Esta metodologia, que congrega a arrecadao prpria e a partilha da arrecadao tributria nacional, parece ser uma forma inteligente de proporcionar aos Municpios os recursos de que necessitam, pois fomenta a ao fiscal prpria incentiva a arrecadao dos tributos de competncia municipal sem deixar que oscilaes regionais ou incapacidades locais afetem sobremaneira as finanas municipais atravs do repasse automtico de receitas estaduais e federais.

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Este tributo foi inserido na Constituio da Repblica por meio da Emenda Constitucional n 39, de 19 de dezembro de 2002.

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Entretanto, a manuteno do equilbrio das receitas financeiras dos Municpios e das tarefas atribudas a estes entes federados crucial para a prestao eficaz dos servios pblicos e desenvolvimento das polticas pblicas locais. Sem adentrar profundamente na seara da definio das competncias executivas municipais, valioso apenas considerar que nos ltimos anos tem se percebido um fenmeno bastante peculiar e que afeta o equilbrio acima enunciado: a municipalizao de servios pblicos. A ttulo de exemplo, pode-se citar a municipalizao do ensino, do trnsito, da sade, das aes em defesa e controle do meio ambiente, entre outros processos de delegao de tarefas pblicas aos Municpios. Esta constatao (fenmeno da municipalizao) relevante, porque contribui para o desequilbrio do modelo federativo, afetando os princpios da autonomia e cooperao federativa. Paralelamente municipalizao de atividades estatais, viu-se no pas a elevao da carga tributria aps a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, especialmente em relao aos tributos federais, fato que tem sido objeto de crticas constantes da sociedade civil, sobretudo dos setores organizados da indstria e do comrcio. Reflexo de polticas governamentais neoliberais conviveu-se na dcada de 90 e incio do sculo XXI com a instituio ou majorao de diversos tributos, como a CSLL, a COFINS, a CPMF (hoje extinta) e a CIDE, todos eles contribuies de competncia da Unio, resultando numa grande centralizao dos recursos tributrios sob a administrao do governo federal. De forma ilustrativa, o estudo realizado pelo Instituto de Pesquisas Aplicadas (IPEA) sob autoria de Gasparini e Miranda (2006) apurou a gravidade a que chegou a centralizao de recursos na esfera federal, principalmente pela majorao de tributos no partilhados. O grfico a seguir reproduz fielmente essa poltica da Unio, que privilegia a arrecadao de contribuies no partilhadas com Estados e Municpios em detrimento da arrecadao de impostos, prtica esta dominante mesmo aps a elevao dos Municpios ao status de ente federado:

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A elevao na partilha dos impostos federais, determinada a partir da Constituio de 1988, fomentou uma prtica antifederativa da Unio: a majorao das contribuies, no partilhadas com Estados e Municpios, a ponto de tais tributos representarem, em 2005, mais de 50% da receita tributria da Unio, conquanto na poca da promulgao da Constituio Cidad tais tributos no alcanavam nem 10% da arrecadao federal. Em resumo, so duas as vertentes potencialmente desestabilizadoras do Pacto Federativo: i) de um lado, a delegao de tarefas a Estados-membros e principalmente aos Municpios e ii) de outro lado, a centralizao de recursos financeiros na Unio. Os resultados destes contextos tm fomentado, entre outros assuntos, a conscincia pela reviso do modelo federativo e pela desonerao tributria em favor do desenvolvimento econmico nacional e da melhor distribuio financeira aos entes federativos. Atendo-se a este segundo aspecto desonerao tributria muito embora tenha ocorrido uma reforma tributria no ano de 2003 e tramite atualmente no Congresso Nacional uma nova reforma, de se cogitar que a maior alterao sentida pelos contribuintes no decorra das mudanas constitucionais, muito mais

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voltadas a ajustes financeiros e no verdadeiramente tributrios, mas seja resultado da implantao do novo regime de arrecadao denominado Simples Nacional. Institudo pela Lei Complementar n 123/06, este regime unificado de arrecadao de tributos tem revolucionado os procedimentos contbeis de mais de trs milhes de empresas em todo o pas19. Tal regime consiste, basicamente, na arrecadao unificada de at seis tributos federais (IRPJ, IPI, Cofins, Pis/Pasep, CSLL, Contribuio Previdenciria), um estadual (ICMS) e um municipal (ISS). Em complemento, as regras sobre estes tributos foram unificadas, havendo grandes reflexos nas legislaes estaduais e municipais relativas ao ICMS e ao ISS, respectivamente. Acrescente-se que o Simples Nacional facultativo, somente fazendo jus a este regime as empresas enquadradas nas definies de Microempreendedor Individual (MEI), Microempresa (ME) ou Empresa de Pequeno Porte (EPP), nos termos da Lei Complementar n 123/06 e alteraes posteriores, proporcionando, desta forma, a convivncia de um regime de arrecadao paralelo, afeto a uma parcela considervel de contribuintes. Esta , portanto, a seara jurdica atual do sistema tributrio brasileiro no que concerne aos Municpios: i) desequilbrio do Pacto Federativo em desfavor dos Municpios; ii) conscincia da sociedade pela desonerao tributria como fator imprescindvel para o desenvolvimento econmico e iii) necessidade de

desburocratizao e simplificao do sistema tributrio brasileiro. Sob esses aspectos sero abordados nos captulos seguintes a instituio do Simples Nacional, seu funcionamento, perspectivas constitucionais, inclusive a respeito da instituio do microempreendedor individual nova categoria de optantes por este regime unificado de arrecadao tributria , bem como os reflexos na autonomia financeira municipal.

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Segundo dados publicados pela Secretaria Executiva do Comit Gestor do Simples Nacional, em 27 de maro de 2009 existiam 3.144.523 empresas optantes pelo Simples Nacional.

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1.6 Consideraes finais

A anlise que se pretende realizar a seguir carrega, portanto, como substrato terico, a histria brasileira da centralizao de poder e recursos financeiros na mais alta esfera administrativa a Unio , a busca estatal pela eficincia de arrecadao, principalmente a partir da segunda metade de sculo XX, e, por fim, o fruto da poltica de majorao tributria dos anos 90 e incio do sculo XXI que fomentou a conscincia da sociedade civil organizada pela necessidade da desburocratizao e desonerao tributria. Desde a concepo inicial do Estado Federado, os tericos que o propuseram justificaram as virtudes desta forma de organizao sob o argumento de que a diluio do poder em esferas menores tende a ampliar a participao social nas decises estatais. A organizao federativa brasileira, que reconhece o Municpio como ente federado, tem o poder de elevar significativamente aquela concepo inicial dos progenitores do federalismo de que a descentralizao do poder estatal funciona como meio eficaz de emancipao poltica. Ora, conceder autonomia financeira e administrativa aos Municpios serve exatamente para aproximar o cidado do governante, em evidente mecanismo de controle social. Em outras palavras, elevar o Municpio categoria de ente federado presta a desempenhar um papel fundamental num Estado Democrtico de Direito para se alcanar a emancipao poltica e a democracia participativa, pois a distncia que separa o gestor pblico e o administrado infinitamente menor do que aquela existente entre o mesmo administrado e o Presidente da Repblica. Robert e Magalhes (2000) reconhecem nos Municpios a figura do Ombudsman, ou o Provedor de Justia, atribuindo a este ente federado a tarefa de servir de canal de comunicao entre o Povo e o Estado, por meio do qual os anseios sociais podem rapidamente refletir na execuo de polticas pblicas estatais. de se esperar, inclusive, como resultado dessa proximidade entre sociedade civil e Estado, uma constante mutao no prprio processo da

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democracia participativa, atravs da reorganizao gil dos representantes sociais em apresentar e cobrar suas reivindicaes do poder pblico. Notadamente, todo esse processo de humanizao e democratizao est intrinsecamente amarrado ao cumprimento das leis maiores da organizao do Estado federal: a autonomia e a participao, substrato terico da anlise da autonomia dos Municpios frente ao novo estatuto das pequenas empresas.

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2 O NOVO ESTATUTO DAS PEQUENAS EMPRESAS

A matriz capitalista, apoiada na fora do mercado como mo invisvel20 que determina a ao no-intencional dos indivduos para a formao da riqueza dos povos, tem na figura da empresa um de seus principais elementos, e os defensores do liberalismo sempre sustentaram seu poder de auto-regulao at que, ao final do sculo XIX e, principalmente, a partir da crise financeira de 1929, os tericos que defendiam uma participao mais ativa do Estado como regulador da economia ganharam fora. Dentre estes tericos destacou-se John Keynes e sua ideia do Estado Intervencionista21, base da teoria do Welfare State22 (Estado do bemestar social). Esse raciocnio de interveno estatal na economia viria a influenciar tambm os nveis menos expressivos das estruturas capitalistas relevantes para este estudo , pertinentes s pequenas empresas e economia informal, formada por indivduos exercentes das mais diversas atividades econmicas, porm, sem registro empresarial. Na verdade, a atuao estatal nesse ramo do mercado ganhou um vis muito mais protecionista do que regulador. Este incentivo formalizao e ao fortalecimento das pequenas empresas ser objeto de avaliao no presente captulo.

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Adam Smith sustenta que Como todo indivduo procura, tanto quanto pode, tanto empregar seu capital em apoiar a indstria domstica, e assim dirigir aquela indstria para que sua produo seja do mximo valor, todo indivduo necessariamente trabalha para tornar o rendimento anual da sociedade o maior que puder. De fato, em geral, ele nem pretende promover o interesse pblico, nem sabe o quanto o est promovendo. Preferindo apoiar a indstria domstica, e no a estrangeira, ele procura apenas sua segurana; e dirigindo aquela indstria de tal maneira que sua produo seja de maior valor, procura apenas o seu prprio ganho, e nisto, como em muitos outros casos, s levado por uma mo invisvel a promover um fim que no era parte de sua inteno. (SMITH, 1982, p. 203). Segundo a teoria do Estado intervencionista de Keynes, compete ao Estado a manuteno do equilbrio da economia, devendo os governos aplicar capital na realizao de investimentos que aqueam a economia de modo geral. Paralelamente, de fundamental importncia que o governo tambm conceda linhas de crdito a baixo custo, garantindo a realizao de investimentos do setor privado. Segundo Fernando Carvalho, No h dvida de que Keynes era um intervencionista e que as implicaes polticas de sua Teoria Geral (e outras obras) so claramente a favor de uma poltica econmica ativa. (CARVALHO, 1999, p. 261) Segundo a enciclopdia eletrnica Wikipdia, Estado de bem-estar social (em ingls: Welfare State), tambm conhecido como Estado-providncia, um tipo de organizao poltica e econmica que coloca o Estado (nao) como agente da promoo (protetor e defensor) social e organizador da economia. Nesta orientao, o Estado o agente regulamentador de toda vida e sade social, poltica e econmica do pas em parceria com sindicatos e empresas privadas, em nveis diferentes, de acordo com a nao em questo. Cabe ao Estado do bem-estar social garantir servios pblicos e proteo populao.

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2.1 O tratamento diferenciado e favorecido s pequenas empresas

A proteo do Estado pequena empresa no Brasil remonta ainda ao perodo colonial23. Segundo Heynemann e Vale (2010), a vinda da Corte portuguesa para o Brasil impulsionou a edio de medidas propulsoras da manufatura e do comrcio na Colnia. Uma das medidas tomada fora a criao da Junta do Comrcio, Agricultura, Fbricas e Navegao em 23 de agosto de 1808, em decorrncia direta da abertura dos portos, para administrar questes relativas a matrculas dos comerciantes nas diversas praas comerciais do Brasil e para funcionar como um rgo regulador da implementao das fbricas e manufaturas no Brasil. Referida Junta era responsvel pela permisso para abertura de fbricas, concesso de privilgios, monoplios e isenes de direitos sobre produtos, resoluo de disputas entre comerciantes e fabricantes. Ainda em 1809, Dom Joo autorizou, por meio de Alvar24, a iseno de recolhimento de impostos de exportaes incidentes sobre produtos manufaturados de algodo, l, seda e ferro, no intuito de fomentar a manufatura brasileira. O efeito prtico desejado, contudo,

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Segundo o Arquivo Nacional e a Histria Luso-Brasileira, ao longo do perodo colonial verificou-se a presena de pequena atividade manufatureira (de carter domstico e artesanal), devido represso operada pela Coroa portuguesa, uma vez que este tipo de prtica feria a estrutura do sistema colonial e a lgica mercantilista. Essa represso culminou com a assinatura do alvar de 5 de janeiro de 1785, que proibiu a atividade manufatureira no Brasil, exceo da produo de tecidos grosseiros de algodo, que serviam para ensacar gneros agrcolas e para vesturio dos escravos. Somente depois da transferncia da Corte e da sede do Imprio portugus para o Brasil em 1808, por meio do alvar de 1 de abril do mesmo ano, o prncipe regente revogou a lei de 1785 e, no apenas autorizou como passou a incentivar a instalao de fbricas no Brasil, concedendo iseno de direitos de importao de matrias-primas e subsdios para a construo das primeiras manufaturas, sobretudo no setor txtil e de ferro. "Eu o Prncipe Regente fao saber aos que o presente Alvar com fora de lei virem, que sendo o primeiro e principal objeto dos meus paternais cuidados o promover a felicidade pblica dos meus fiis Vassalos; e havendo estabelecido com estes desgnios princpios liberais para a propriedade deste Estado do Brasil, e que so essencialmente necessrios para fomentar a agricultura, animar o comrcio, adiantar a navegao e aumentar a povoao, fazendo-se mais extensa e anloga grandeza do mesmo Estado; tendo em considerao que deste estabelecimento se possa seguir alguma diminuio na indstria do Reino de Portugal, bem que com o andar dos tempos a grandeza do mercado e os efeitos da liberdade do comrcio que tenho mandado estabelecer ho de compensar com vantagem algum prejuzo da diminuio que ao princpio possam sofrer alguns ramos de manufaturas; desejando no s remediar esses inconvenientes, mas tambm conservar e ampliar a navegao mercantil e o comrcio dos povos de todos os meus domnios; tendo ouvido o parecer de ministros do meu Conselho; e de outras pessoas zelosas do meu servio; com ampliao e renovao de muitas providncias j a este respeito estabelecidas, e a fim de que tenham pronta a exata observncia para a prosperidade geral e individual dos meus fiis vassalos, que muito desejo adiantar e promover, por depend-la a grandeza e considerao da minha real Coroa e da Nao; sou servido determinar o seguinte: I. Todas as matrias primas que servirem de base a qualquer manufatura sero isentas de pagar direitos alguns de entrada em todas as Alfndegas dos meus Estados, quando o fabricante as comprar para gasto de sua fbrica, ficando somente obrigado a mostrar que as consome todas no uso da sua indstria, e sujeito ao exame e averiguaes que julgar necessrias a Real Junta do Comrcio, para evitar a fraude e descaminho dos meus reais direitos. Da mesma iseno gozaro os fabricantes que comprarem gneros e produes dos meus Estados, que so obrigados a pagar algum direito, ficando este perdoado a favor dos referidos fabricantes em benefcio do aumento da indstria. II. Todas as manufaturas necessrias sero isentas de pagar direitos alguns na sua exportao para fora dos meus Estados, e todas as do Reino sero isentas de as pagar por entrada nos meus domnios no Brasil, e em quaisquer outros, ficando s seus donos obrigados a verificar com certides e clarezas competentes que as mercadorias so de manufatura portuguesa e indicar a fbrica de onde saram." Fonte: Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI).

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no fora alcanado. Para Krepsky (1992, p. 16-17), o sculo XIX caracterizou-se pelo domnio dos comerciantes ingleses no comrcio de importao e abastecimento interno, e pelo monoplio do caf. Foi apenas no sculo XX que a atividade empresarial passou a ter mais significado na economia do pas. No incio daquele sculo, com a vinda de imigrantes para o Brasil que resultou em aumento populacional, a atividade empresarial viu nascerem diversos prestadores de servios e comerciantes. A dcada de 50 respondeu pelo impulso da atividade industrial, amparada nas polticas desenvolvimentistas do Presidente Juscelino Kubitschek, cuja repercusso alcanou as atividades de apoio e servios s grandes empresas, formada por muitos empreendimentos de pequeno porte. No obstante, o desenvolvimento industrial vivenciado no Brasil a partir da segunda metade do sculo XX, nas palavras de Krepsky (1992), veio acompanhado dos monoplios estrangeiros e da inflao elementos limitadores do crescimento industrial nacional e, consequentemente, da proliferao de empreendimentos de pequeno porte. De qualquer sorte, a proteo estatal ao pequeno empresrio surgia em documentos esparsos, como a Lei n 5.506, de 1964, que declarou isentas do imposto de renda as firmas individuais que faturassem at certo limite25, e o Decretolei n 486, de 1969, que dispensou o pequeno comerciante da escriturao e do registro em livro mercantil26. O ano de 1972 reservou mais um passo importante para as pequenas empresas no Brasil. Naquele ano, como resultado de aes conjuntas do Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico (BNDE), da Financiadora de Estudos e Projetos (FINEP) e da Associao Brasileira de Bancos de Desenvolvimento (ABDe), foi criado o Centro Brasileiro de Assistncia Gerencial Pequena e Mdia Empresa (CEBRAE), que viria a ser transformado, em 1990, no atual Servio Brasileiro de

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Disps a Lei n 4.506/64: Art. 29. As firmas individuais que tenham, anualmente, receita bruta inferior a Cr$5.000.000,00 (cinco milhes de cruzeiros) ficam isentas do impsto de renda. Disps o Decreto-lei n 489/69: Art 1 Todo comerciante obrigado a seguir ordem uniforme de escriturao, mecanizada ou no, utilizando os livros e papis adequados, cujo nmero e espcie ficam a seu critrio. Pargrafo nico. Fica dispensado desta obrigao o pequeno comerciante, tal como definido em regulamento, vista dos seguintes elementos, considerados isoladamente ou em conjunto.

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Apoio s Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE)27, entidade fundamental na promoo de polticas de apoio s pequenas empresas, inclusive sendo responsvel pela elaborao do Projeto de Lei que deu origem ao atual estatuto das pequenas empresas (Lei Complementar n 123/06). Outro marco na histria da proteo s pequenas empresas ocorreu no ano de 1979, quando o governo de Joo Figueiredo instituiu o Programa Nacional de Desburocratizao, voltado essencialmente para a revitalizao e agilizao das organizaes do Estado, a descentralizao da autoridade, a melhoria e simplificao dos processos administrativos e a promoo da eficincia, alm de repercutir em tratamentos simplificados para as pequenas empresas, constituindose, neste momento, o primeiro passo para a efetiva definio e proteo da microempresa, termo at ento desconhecido na legislao brasileira. Segundo Ramos (2009), o processo de desburocratizao inaugurado em 1979 atingiu, sobretudo, a iniciativa privada. Foi criado ainda o Ministrio da Desburocratizao, sob o comando do Ministro Hlio Beltro. Requio corrobora afirmando que
[] O ponto alto da poltica desburocratizante foi, sem dvida, sua investida para livrar as empresas, comerciais, industriais ou civis, de regulamentos e portarias, que nada impediam as fraudes. Da dar publicidade, para debate pblico, um projeto de lei chamado de Estatuto das Microempresas. (2003, p. 62).

O Estado percebeu que, ou a microempresa sonegava sistematicamente os impostos federais, estaduais e municipais e se furtava de observar os mecanismos administrativos, mantendo-se na ilegalidade, ou no tinha condies de sobreviver. Da porque o Ministrio da Desburocratizao ter adotado o primeiro passo para libert-la desses entraves, divulgando um projeto de lei ordinria para atender s necessidades da microempresa. Tratava-se do Projeto de Lei 16/84, resultando na Lei n 7.256, de 27 de novembro de 1984, o primeiro Estatuto da Microempresa no Brasil.

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A criao do CEBRAE ocorreu em 17 de julho de 1972, consubstanciado numa entidade pblica de apoio ao desenvolvimento empresarial. O CEBRAE iniciou seus trabalhos por meio de parcerias com entidades similares j existentes em diversos Estados, a exemplo do IBAGESC, o Instituto Brasileiro de Assistncia Gerencial Pequena e Mdia de Santa Catarina. No final da dcada de 80 o CEBRAE passou por ingerncias da Administrao federal, ocasionando num severo enfraquecimento da instituio, inclusive com a sada de boa parte de seu quadro de pessoal. Em 1990, o CEBRAE foi convertido no atual SEBRAE, passando a ser constitudo sob a forma de entidade privada sem fins econmicos, com recursos financeiros oriundos da contribuio de grandes empresas incidentes sobre a folha de pessoal.

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Referida norma estabeleceu vantagens s microempresas, definidas pela lei como as pessoas jurdicas e firmas individuais com receita anual bruta de at 10.000 Obrigaes do Tesouro Nacional (OTN),28 concedendo a elas tratamento diferenciado, simplificado e favorecido nos campos administrativo, tributrio, previdencirio, trabalhista, creditcio e de desenvolvimento empresarial. Dentre os benefcios fiscais, as microempresas foram isentadas do pagamento de diversos tributos federais, destacando a iseno do imposto de renda, da contribuio destinada ao Fundo de Investimento Social (FINSOCIAL) e da contribuio ao Programa de Integrao Social (PIS)29. Em complemento aprovao do Estado das Microempresas, o Ministro Hlio Beltro encaminhou projeto de lei complementar impondo aos Estados e aos Municpios a obrigao de exercer sua competncia legislativa para definir os limites do enquadramento como microempresa em seus respectivos territrios, sob o qual as empresas albergadas restariam isentas do imposto estadual sobre operaes relativas circulao de mercadorias e do imposto municipal sobre servios de qualquer natureza. A filosofia reinante que motivou tal processo estava amparada na impossibilidade de se dissociar a microempresa ante cada unidade federativa, ou seja, na incorreo de tratamento diferenciado apenas na esfera federal, ficando as microempresas desamparadas quanto aos benefcios estaduais e municipais. Tal medida desencadeou a aprovao da Lei Complementar n 048, de dezembro de 1984, instaurando certa celeuma a respeito da quebra do princpio federativo, haja vista a iseno concedida em lei federal a respeito de tributo estadual e municipal. Nas palavras de Krepsky,
Apesar do mbito federal, a Lei Complementar n 048, de 10 de dezembro de 1984, modificada pela Lei Complementar n 057, de 18 de dezembro de 1987, acabou por intrometer-se nas legislaes estaduais e municipais, gerando, por esse motivo, polmica ao dispensar a microempresa do pagamento do imposto estadual sobre operaes relativas circulao de mercadorias (ICM) e do imposto municipal sobre a prestao de servios de qualquer natureza (ISQN). (1992, p. 24).

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Segundo Gonalves e Koprowski (1995, p.19), tal limite representava cerca de US$ 40.000. Art. 11 - A microempresa fica isenta dos seguintes tributos: I - Imposto sobre a Renda e Proventos de qualquer Natureza; II - Imposto sobre Operaes de Crdito, Cmbio e Seguro e sobre Operaes Relativas a Ttulos e Valores Mobilirios; III Imposto sobre Servios de Transporte e Comunicaes; IV - Imposto sobre a Extrao, a Circulao, a Distribuio ou Consumo de Minerais do Pas; V - (Vetado). VI - contribuies ao Programa de Integrao Social - PIS, sem prejuzo dos direitos dos empregados ainda no inscritos, e ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL; VII - taxas federais vinculadas exclusivamente ao exerccio do poder de polcia, com exceo das taxas rodoviria nica e de controles metrolgicos e das contribuies devidas aos rgos de fiscalizao profissional; VIII - taxas e emolumentos remuneratrios do registro referido nos artigos 6 e 7 desta Lei.

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Desde cedo, portanto, a celeuma em torno dos limites da concesso de tratamento diferenciado s microempresas e a preservao do princpio federativo j davam notcia de que, fatalmente, o conflito haveria de acontecer. Cite-se, por exemplo, a legislao aprovada pelo Municpio de So Paulo que, ao exercer sua competncia quanto aos limites de enquadramento da microempresa, exclui desta categoria as firmas individuais, as quais no foram alcanadas pela iseno concedida na legislao federal. Instaurado o conflito judicial, a lei paulistana foi confirmada pelo Poder Judicirio30. O Tribunal deu aplicao dos benefcios da legislao federal sem deixar de respeitar a autonomia municipal, muito embora naquela poca o Municpio no fosse constitucionalmente elevado categoria de ente federado. Significa que, ante o tratamento favorecido s pequenas empresas, ho de serem mantidos outros valores da Repblica, notadamente o da autonomia dos entes federados. bem verdade que os benefcios concedidos s pequenas empresas refletem a aplicao prtica de outros princpios constitucionais, em especial os princpios da capacidade contributiva31 e da igualdade, pelo qual os iguais devem ser tratados de forma igual e os desiguais de forma desigual.32 E o fundamento que leva as pequenas empresas a terem tratamento favorecido justamente a sua condio de hipossuficincia em relao s empresas de maior porte.

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A excluso das firmas individuais da categoria de microempresa decorrente da lei municipal foi objeto de anlise do Poder Judicirio, tendo o 1 Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo se pronunciado da seguinte forma: 1.TACivSP FIRMA INDIVIDUAL - Inscrio como microempresa para fins tributrios - Pedido negado pela Municipalidade - Direito reservado apenas s pessoas jurdicas pela legislao municipal - Legalidade - Delegao contida na Lei Complementar 48/84, que estabelece normas integrantes do Estatuto da Microempresa relativas a iseno tributria - Irrelevncia do deferimento da inscrio no mbito estadual - Mandado de segurana negado.[] Para fins de iseno tributria, a definio de microempresa ficou sujeita, pela Lei Complementar 48/84, legislao local, preservada a competncia constitucional. Por isso, o Municpio de So Paulo editou a Lei 9.801/84 e, na delegao conferida, reservou o benefcio apenas s pessoas jurdicas. Assim, legal a recusa, pela Municipalidade, de tal inscrio firma individual, de nada valendo ao pretendente insurgir-se contra o critrio municipal fazendo referncia permissibilidade contida na legislao estadual, o que em nada transmuda a legalidade do ato indeferitrio, baseado em lei editada na forma da reserva deferida pela lei complementar. (1 TACivSP, 1987). Discorrendo sobre tal princpio, Carrazza destaca que O princpio da capacidade contributiva hospeda-se nas dobras do princpio da igualdade e ajuda a realizar, no campo tributrio, os ideais republicanos. Realmente, justo e jurdico que quem, em termos econmicos, tem muito pague, proporcionalmente, mais imposto do que quem tem pouco. [] Intimamente ligado ao princpio da igualdade, um dos mecanismos mais eficazes para que se alcance a to almejada Justia Fiscal. (CARRAZZA, 2000, p. 65). Robert Alexy (2009) defende a tese de que necessrio encontrar um fundamento qualificado para poder realizar uma diferenciao das arbitrariedades. Deste modo, mantm-se uma proporcionalidade entre a desigualdade e o tratamento. Afirma ainda que se no houver uma razo suficiente para a permissibilidade de um tratamento desigual, ento, o tratamento igual obrigatrio e tambm o caminho contrrio: Se no houver razo suficiente para a permissibilidade de um tratamento igual, ento, obrigatrio um tratamento desigual. Na mesma linha, Celso Antnio Bandeira de Mello (2001) sustenta que para que um discrmen legal seja convivente com a isonomia, merece destaque, pela pertinncia com o presente estudo, a de que in concreto, o vnculo de correlao supra-referido seja pertinente em funo dos interesses constitucionalmente protegidos, isto , resulte em diferenciao de tratamento jurdico fundada em razo valiosa - ao lume do texto constitucional - para o bem pblico.

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Essa a argumentao defendida pelo constituinte originrio e derivado para conceder favores s pequenas empresas. Pela Constituio da Repblica de 1988, restou consagrada a opo brasileira pelo sistema capitalista e a proteo propriedade privada, bem como o tratamento diferenciado e favorecido s pequenas empresas:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. Art. 179. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei.

A consagrao de tais valores capitalistas ao plano constitucional avaliada por Jos Afonso da Silva da seguinte forma:
A Constituio declara que a ordem econmica fundada na valorizao do trabalho humano e na iniciativa privada. Que significa isso? Em primeiro lugar quer dizer precisamente que a Constituio consagra uma economia de mercado, de natureza capitalista, pois a iniciativa privada um princpio bsico da ordem capitalista. Em segundo lugar significa que, embora capitalista, a ordem econmica d prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado. (2001, p. 766).

Destarte, aquilo que nasceu em 1984 como uma lei ordinria instituindo o Estatuto das Microempresas alou vo e repousou como princpio basilar da ordem econmica brasileira, a ser obedecido e promovido pelas unidades federadas. A partir da desencadearam-se uma srie de normas infraconstitucionais, merecendo destaque a edio da segunda gerao do estatuto das pequenas empresas, aprovado por meio da Lei n 8.864, de 28 de maro de 1994, albergando alm das microempresas as empresas de pequeno porte, complementado pela Lei n 9.317, de 5 de dezembro de 1996, que institui o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuies das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES), comumente denominado por Simples Federal, o qual cuidava dos benefcios tributrios s pequenas empresas. Mais tarde, em 1999, foi instituda a

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terceira gerao do estatuto das pequenas empresas, mediante aprovao da Lei n 9.841, de 5 de outubro de 199933. Finalmente, a Emenda Constitucional n 4234, aprovada em 19 de dezembro de 2003, incluiu uma nova regra acerca da tributao das pequenas empresas, permitindo a arrecadao unificada de tributos, sejam eles federais, estaduais ou municipais. A partir da EC n 42/03, a Constituio da Repblica passou a vigorar com a seguinte redao:
Art. 146. Cabe lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: d) definio de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuies previstas no art. 195, I e 12 e 13, e da contribuio a que se refere o art. 239. Pargrafo nico. A lei complementar de que trata o inciso III, d, tambm poder instituir um regime nico de arrecadao dos impostos e contribuies da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, observado que: I - ser opcional para o contribuinte; II - podero ser estabelecidas condies de enquadramento diferenciadas por Estado; III - o recolhimento ser unificado e centralizado e a distribuio da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados ser imediata, vedada qualquer reteno ou condicionamento; IV - a arrecadao, a fiscalizao e a cobrana podero ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional nico de contribuintes. (grifo acrescido).

Amparado na nova redao constitucional, o Congresso Nacional revogou as demais normas at ento vigentes, inclusive a lei do Simples Federal, e aprovou a quarta gerao do estatuto das pequenas empresas, consubstanciada na Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006, que em seu bojo regulamenta um novo tratamento tributrio s pequenas empresas, denominado de Simples Nacional.

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Considerando que todas as normas citadas esto revogadas, optou-se pela anlise detalhada to somente da legislao vigente, ou seja, da Lei Complementar n 123/06. Para alguns a Emenda Constitucional n 42/2003 representa uma Reforma Tributria, porm a alterao constitucional pouco inovou no sistema tributrio nacional, dirigindo-se muito mais a assuntos de direito financeiro, sendo inadequado denomin-la de reforma. Na seara do direito tributrio, tem-se como relevante a instituio do princpio da noventena e da progressividade do IPTU. De qualquer sorte, foi responsvel por permitir uma nova regulamentao tributria vlida para as pequenas empresas, muito embora tal medida questionada por alguns juristas, que defendem sua inconstitucionalidade. O tema ser novamente tratado no prximo captulo deste trabalho.

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Anote-se, a ttulo de observao, a m tcnica legislativa empregada na elaborao do novo estatuto, que condensa normas de diversos temas, ora reservados lei complementar ora atinentes lei ordinria, com artigos extensos e complexos, acompanhado dos mais diversos remendos introduzidos pelas Leis Complementares n 127/07 e 128/08, sem falar nas incoerncias textuais.

2.2 Natureza jurdica das empresas35 albergadas pelo estatuto

Ao delimitar os sujeitos albergados pelo estatuto o legislador apoiou-se em dois critrios. O primeiro deles, de ordem objetiva, vincula-se ao porte da empresa, auferido em funo da sua respectiva receita bruta anual. Desprezou-se o nmero de empregados, critrio utilizado at ento por certas entidades para definio do porte das empresas, a exemplo do SEBRAE. Para este primeiro critrio, a Lei Complementar n 123/0636 determinou que so microempresas as empresas que aufiram receita bruta anual de at R$ 240.000,00, e empresas de pequeno porte aquelas com receita bruta anual de at R$ 2.400.000,00. Em complemento, a lei regulamentou o conceito de pequeno empresrio, previsto no artigo 970 do Cdigo Civil37, como sendo o empresrio individual com receita bruta anual de at R$ 36.000,00. Cumulativamente, o segundo critrio eleito pelo legislador diz respeito s caractersticas subjetivas do favorecido, sua natureza jurdica, de modo que somente os empresrios, as sociedades empresrias e as sociedades simples podem ser enquadradas no estatuto.

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Embora a prpria Constituio da Repblica e a Lei Complementar n 123/06 utilizem o termo empresa como sujeito do tratamento diferenciado e favorecido, a novel regulao do direito empresarial, incorporada ao Cdigo Civil, identifica como sujeito de direitos e obrigaes no a empresa, mas o empresrio ou a sociedade empresria. A empresa mera atividade, empreendimento. Desta feita, em rigor tcnico, o estatuto deveria ser dirigido aos microempresrios e empresrios de pequeno porte. Feita a ressalva, optou-se pela manuteno do emprego da expresso empresa apenas para fins didticos. Lei Complementar n 123/06: Art. 3 Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresria, a sociedade simples e o empresrio a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, conforme o caso, desde que: I no caso das microempresas, o empresrio, a pessoa jurdica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); II no caso das empresas de pequeno porte, o empresrio, a pessoa jurdica, ou a ela equiparada, aufira, em cada anocalendrio, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhes e quatrocentos mil reais). Cdigo Civil: Art. 970. A lei assegurar tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresrio rural e ao pequeno empresrio, quanto inscrio e aos efeitos da decorrentes.

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Este segundo critrio, de natureza subjetiva, deve ser compreendido a partir da nova regulamentao do direito empresarial incorporada ao Cdigo Civil. Destarte, a conflituosa conceituao de comerciante, dada a partir da verificao da prtica de atos de comrcio, termo de conceituao ainda mais divergente, foi suplantada pelo paradigma italiano da teoria da empresa e, a partir desta, a regulao de toda atividade empresarial. Para Fbio Ulhoa Coelho (2007, p. 10-11), o Cdigo Civil de 2002 veio a ratificar aquilo que o direito brasileiro j havia incorporado nas lies da doutrina e da jurisprudncia e em leis esparsas. A regulao do direito empresarial acostada38 ao Cdigo Civil passou a expressar a seguinte regra:
Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa. [] Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa. considera-se

A respeito da nova redao sobre o tema, Ramos (2009, p. 57-59) defende a caracterizao da figura do empresrio a partir de quatro expresses, a saber: i) profissionalmente; ii) atividade econmica; iii) organizada e iv) produo ou circulao de bens ou servios. A primeira expresso denota a habitualidade do exerccio da atividade econmica como requisito para caracterizao do empresrio. Em outras palavras, significa que a atividade no pode ser espordica, ocasional, mas deve corresponder a uma constante, uma repetio.

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Ramos (2009, p. 53) argumenta que a tentativa de unificao do direito privado no Cdigo Civil apenas formal. Para ele, mesmo com a adoo da teoria da empresa a partir do direito italiano, continuam a existir, como ramos autnomos e independes da rvore jurdica, o direito civil e comercial. Por conseguinte, optou-se pela expresso acostar, no sentido de que a legislao empresarial foi apostilada ao direito civil, reunida em um nico cdigo, sem que, contudo, os institutos tenham se fundido.

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Pela segunda expresso, Ramos compreende que a atividade deve ser exercida com intuito lucrativo, no sentido de utilidade, no necessariamente traduzido em dinheiro. A terceira expresso est associada articulao dos fatores de produo, em especial do capital, da mo-de-obra, dos insumos e da tecnologia, muito embora, divergindo do ministrio de Fbio Ulhoa Celho39, reconhea a prescindibilidade de todos os fatores para caracterizar a organizao da atividade empresarial. A ltima expresso revela a superao da antiga conceituao a partir da classificao de atos do comrcio. Significa que qualquer atividade econmica poder submeter-se ao regime empresarial. Contudo, acrescenta Ramos que a caracterizao da empresa pressupe a destinao da produo ou circulao de bens ou servios ao mercado, no ao consumo prprio. Em resumo, o agente que exercer profissionalmente atividade econmica, no intuito lucrativo, organizando os fatores de produo e destinando os bens ou servios produzidos ou sua circulao ao mercado, caracteriza-se como empresrio. Em complemento, se tal exerccio de empresa realizado por mais de um agente, em sociedade, est-se diante de uma sociedade empresria. Ambos empresrio e sociedade empresria , so suscetveis de auferir os benefcios do estatuto das pequenas empresas, desde que cumpram o requisito objetivo para enquadramento limite anual da receita bruta. Quanto s sociedades simples, terceira figura nominada no estatuto como passvel de enquadramento, imperioso realizar algumas digresses a fim de avaliar que espcies de sociedades simples estariam albergadas pelo estatuto, se que algumas delas a estejam. Isso porque, nos termos do caput do artigo 982 do Cdigo Civil, a definio das sociedades simples seria obtida a partir de critrio residual, pelo qual toda sociedade no empresria ser do tipo sociedades simples. Ora, se fosse assim, seria foroso concluir a existncia de uma enorme incoerncia na Lei

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Segundo Coelho (2007, p.13) Organizada. A empresa atividade organizada no sentido de que nela se encontram articulados, pelo empresrio, os quatro fatores de produo: capital, mo-de-obra, insumos e tecnologia. No empresrio quem explora atividade de produo ou circulao de bens ou servios sem algum desses fatores.

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Complementar 123/06, uma vez que esta institui tratamento diferenciado e favorecido a ttulo de promoo da atividade empresarial, do apoio s pequenas empresas e, se sociedade simples aquela por excluso da empresarial, no faria sentido restar nominada no estatuto! Ocorre que o Cdigo Civil, no pargrafo nico do artigo 982, determinou que qualquer cooperativa ser constituda sob a forma de sociedade simples, independente de exercer atividade empresarial, cuja regra geral do caput do mesmo artigo a consideraria sociedade empresria. Ramos (2009, p. 63-64) leciona em idntico sentido. Para o autor, o objeto explorado pela sociedade define a sua natureza como empresarial ou no. Desta feita, a cooperativa que venha a exercer atividade empresria, muito embora a lei civil determine sua constituio como sociedade simples, no ter

descaracterizada a atividade de empresa. Por conseguinte, a sociedade simples prevista na Lei Complementar n 123/06 como passvel de ser enquadrada no estatuto deve ser compreendida como a cooperativa que exera atividade empresarial. Alm dos critrios objetivo e subjetivo enunciados anteriormente, o enquadramento no estatuto est vedado a determinadas pessoas jurdicas em funo de situaes expressamente previstas em lei40. Cite-se, a ttulo de exemplo da vedao do enquadramento no estatuto, a pessoa jurdica que participa como scia em outra pessoa jurdica. Ressalte-se que a vedao de enquadramento no estatuto no deve ser confundida com o impedimento de optar pelo Simples Nacional, previsto no artigo 17

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Lei Complementar n 123/06: Art. 3 [] 4 No poder se beneficiar do tratamento jurdico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, includo o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurdica: I de cujo capital participe outra pessoa jurdica; II que seja filial, sucursal, agncia ou representao, no Pas, de pessoa jurdica com sede no exterior; III de cujo capital participe pessoa fsica que seja inscrita como empresrio ou seja scia de outra empresa que receba tratamento jurdico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; IV cujo titular ou scio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa no beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; V cujo scio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurdica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; VI constituda sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; VII que participe do capital de outra pessoa jurdica; VIII que exera atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econmica, de sociedade de crdito, financiamento e investimento ou de crdito imobilirio, de corretora ou de distribuidora de ttulos, valores mobilirios e cmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalizao ou de previdncia complementar; IX resultante ou remanescente de ciso ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurdica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendrio anteriores; X constituda sob a forma de sociedade por aes.

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da Lei Complementar n 123/06. Ocorre que o legislador restringiu a opo pelo regime tributrio favorecido a empresas que exeram certas atividades, excluindo outras, as quais, desde que cumpridos os critrios para enquadramento no estatuto, faro jus aos demais benefcios previstos na lei, de ordem trabalhista, previdenciria, acesso a mercados e a crdito etc.

2.3 Procedimento unificado para registro das pequenas empresas

O tratamento favorecido e diferenciado estabelecido no novo estatuto concede benefcios s pequenas empresas desde o processo do registro empresarial e obteno das demais inscries e licenas para o exerccio da atividade econmica. Sabe-se que, a teor do artigo 1.150 do Cdigo Civil41, o exerccio da atividade empresarial demanda prvio registro perante a respectiva Junta Comercial, no caso de empresrio individual ou sociedade empresria, ou no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, no caso de sociedades simples. Contudo, ao registro empresarial segue-se uma demasiada burocracia relativa a inscries e licenas perante os mais diversos rgos pblicos, agravados pela deficincia de informaes objetivas e transparentes sobre a necessidade de inscrio ou licenas e seus respectivos procedimentos. Desta feita, o captulo III do estatuto disps sobre a filosofia a ser obedecida pelas unidades federativas envolvidas nas etapas de inscrio das pequenas empresas, determinando que o processo deva ser linear da perspectiva do usurio, mediante a articulao dos rgos pblicos e a integrao de procedimentos42, em perfeita harmonia com o princpio da participao dos entes federativos, j tratado no captulo anterior deste trabalho.

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Cdigo Civil: Art. 1.150. O empresrio e a sociedade empresria vinculam-se ao Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurdicas, o qual dever obedecer s normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresria. A Junta Comercial do Estado de Santa Catarina, com apoio da Receita Federal do Brasil, da Secretaria de Estado da Fazenda, da Federao das Associaes Comerciais e Indstrias de Santa Catarina e da Federao Catarinense de Municpios implantou um projeto inovador acerca das inscries para exerccio da atividade empresarial. Trata-se do Projeto REGIN (Registro Mercantil Integrado), em que o empresrio realiza uma nica entrada de dados, por meio eletrnico, a partir do qual todos os rgos envolvidos no processo de abertura da empresa realizam seus respectivos despachos. Tal projeto atende todas as empresas, no apenas as pequenas. Mais detalhes do REGIN no endereo eletrnico http://www.jucesc.sc.gov.br/index.pfm?codpagina=00020.

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Alm disso, a lei obrigou a disponibilizao de informaes detalhadas e compreensveis na Internet por todos os rgos pblicos responsveis pela inscrio de empresrios e sociedades empresariais, novamente com vistas a facilitar o cumprimento das obrigaes prvias ao exerccio da atividade empresarial. Contudo, uma das determinaes legais tem instigado discusses acerca de sua validade jurdica. Trata-se da liberao de alvar provisrio, disposta no artigo 7 do estatuto, que obriga os Municpios a emitirem alvar antes mesmo da verificao do atendimento das normas locais, desde que a atividade a ser exercida no se enquadre em grau de risco alto. Veja-se o disposto na Lei Complementar n 123/06:
Art. 7 Exceto nos casos em que o grau de risco da atividade seja considerado alto, os Municpios emitiro Alvar de Funcionamento Provisrio, que permitir o incio de operao do estabelecimento imediatamente aps o ato de registro.

Ante a histrica lentido dos rgos pblicos em analisar os processos de inscrio para exerccio de atividade empresria, muitas vezes motivada por rgos estaduais como o corpo de bombeiros e o rgo de fiscalizao ambiental, julgou conveniente o legislador que os Municpios deveriam liberar a prtica da empresa antes mesmo de aferir por completo o cumprimento dos requisitos para seu regular funcionamento. bem verdade que a liberao do alvar provisrio aplica-se to somente s atividades sem alto risco, assim definidas em lei municipal, porm como resguardar a Administrao pblica da responsabilidade objetiva? Caso a atividade empresarial seja exercida de modo irregular, por mais que o risco seja leve, venha a prejudicar terceiros, a liberao do alvar provisrio no importar em

responsabilidade solidria do ente municipal? Alm do mais, as normas contidas no estatuto deveriam ter caractersticas gerais, de orientao, respeitando a competncia das demais unidades federativas para legislar sobre normas especficas. Destarte, tal disposio do estatuto revestese de duvidosa constitucionalidade, tema que ser abordado com mais detalhes no ltimo captulo deste trabalho.

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2.4 Regime tributrio das pequenas empresas

A Lei Complementar n 123/06, tambm conhecida com Lei Geral das Pequenas Empresas, embora tenha regulado diversos benefcios aos pequenos empresrios, destaca-se mesmo pela instituio de um Regime Especial Unificado de Arrecadao de Tributos e Contribuies devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, conforme redao do seu artigo 12. Tal regime especial importa, segundo a lei, em recolhimento mensal unificado de determinados impostos e contribuies, de competncia federal, estadual e municipal. Na avaliao de Marins e Bertoldi (2007, p. 69), o Simples Nacional realiza e d concretude, no mbito fiscal, aos princpios constitucionais da diferenciao e do favorecimento jurdico s pequenas empresas, em compasso com os artigos 146, 170, inciso IX, e 179 da Constituio da Repblica. O Simples Nacional constitui-se, ainda, na viso dos autores, em regime tributrio especial que excepciona parcialmente o geral, insusceptvel de aplicao generalidade das empresas. Esse novo regime especial apresenta caractersticas peculiares, que juntas o identificam ao mesmo tempo em que o tornam inconfundvel. O recorte de alguns dos dispositivos legais d as premissas dessas caractersticas:
Art. 2 O tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado s microempresas e empresas de pequeno porte de que trata o art. 1 desta Lei Complementar ser gerido pelas instncias a seguir especificadas: I - Comit Gestor do Simples Nacional, vinculado ao Ministrio da Fazenda, composto por 4 (quatro) representantes da Secretaria da Receita Federal do Brasil, como representantes da Unio, 2 (dois) dos Estados e do Distrito Federal e 2 (dois) dos Municpios, para tratar dos aspectos tributrios; e 6 Ao Comit de que trata o inciso I do caput deste artigo compete regulamentar a opo, excluso, tributao, fiscalizao, arrecadao, cobrana, dvida ativa, recolhimento e demais itens relativos ao regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, observadas as demais disposies desta Lei Complementar Art. 12. Fica institudo o Regime Especial Unificado de Arrecadao de Tributos e Contribuies devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional. Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento nico de arrecadao, dos seguintes impostos e contribuies:

56 Art. 16. A opo pelo Simples Nacional da pessoa jurdica enquadrada na condio de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se- na forma a ser estabelecida em ato do Comit Gestor, sendo irretratvel para todo o ano-calendrio. Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno porte comercial, optante pelo Simples Nacional, ser determinado mediante aplicao da tabela do Anexo I desta Lei Complementar. 3 Sobre a receita bruta auferida no ms incidir a alquota determinada na forma do caput e dos 1o e 2o deste artigo, podendo tal incidncia se dar, opo do contribuinte, na forma regulamentada pelo Comit Gestor, sobre a receita recebida no ms, sendo essa opo irretratvel para todo o ano-calendrio. Art. 33. A competncia para fiscalizar o cumprimento das obrigaes principais e acessrias relativas ao Simples Nacional e para verificar a ocorrncia das hipteses previstas no art. 29 desta Lei Complementar da Secretaria da Receita Federal e das Secretarias de Fazenda ou de Finanas do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localizao do estabelecimento, e, tratando-se de prestao de servios includos na competncia tributria municipal, a competncia ser tambm do respectivo Municpio. Art. 39. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional ser de competncia do rgo julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lanamento ou a excluso de ofcio, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente. (grifos acrescidos).

Os trechos legais selecionados apontam para as seguintes caractersticas do Simples Nacional: i) federalizao da competncia tributria; ii) arrecadao unificada, mensal, mediante documento nico; iii) seletividade de impostos e contribuies; iv) regime opcional, porm irretratvel para o ano-calendrio; v) estimao objetiva e vi) lanamento e fiscalizao unificados e integrados. Vejam-se cada uma destas caractersticas.

a) Federalizao da competncia tributria A primeira e talvez a mais destacada, ao menos para esta pesquisa caracterstica do Simples Nacional diz respeito assuno, pela lei complementar, da competncia tributria de titularidade dos Estados e Municpios, bem como a delegao do poder de regulamentao a um comit gestor pretensamente aglutinador das trs esferas federativas: Unio, Estados e Municpios. Ainda quando da aprovao do projeto de lei complementar que deu origem ao Simples Nacional, Ricardo Almeida da Silva j manifestava suas observaes sobre a federalizao da competncia tributria:
[] a leitura do PL 123/04 revela a pretenso de federalizar a tributao em relao aos fatos geradores praticados pelas empresas optantes do regime

57 simplificado, ainda que suas atividades ou prestaes configurem a prtica de fatos geradores previstos pelas leis tributrias do ISS ou do ICMS. (2010).

No bastasse a derrogao da competncia tributria municipal e estadual para tratar dos tributos de sua competncia quando os contribuintes sejam optantes pelo Simples Nacional, a Lei Geral conferiu ao Comit Gestor do Simples Nacional (CGSN) a prerrogativa de editar as normas regulamentares acerca do regime especial, tendo como premissa o respeito ao princpio federativo, haja vista a composio de tal rgo aglutinar dois representantes dos Estados e dois dos Municpios, alm dos quatro representantes da Unio. Notadamente, o poder conferido ao CGSN limita-se expedio de normas regulamentares da Lei Geral. Os documentos normativos emitidos pelo comit esto despidos de autonomia em relao lei, no podem inovar naquilo que a lei no disps, no podem restringir ou ampliar regras para aqum ou alm do texto legal.

b) Arrecadao unificada, mensal, mediante documento nico Em cumprimento ao preceito constitucional delineado no pargrafo nico do artigo 146, o Simples Nacional implica em preenchimento de um nico documento, o Documento de Arrecadao do Simples Nacional (DAS), em que sero reunidos todos os tributos abrangidos pelo Simples Nacional e devidos pelo contribuinte. O pagamento ser efetivado em conjunto, mensalmente. sendo o valor correspondente soma dos tributos devidos. Uma vez realizado o pagamento, a receita tributria ser automaticamente dividida entre os entes federados titulares das respectivas competncias tributrias. Acerca do recolhimento unificado, faz-se importante observao:
Parece-nos evidente que o documento nico, de que trada o arti. 21 desta LC 123/2006, preenchido e pago, opera os efeitos previstos no art. 150 do CTN, na exata medida em que opera como condio para a configurao do autolanamento. Sem embargo, quando o contribuinte apresentar a guia preenchida (documento nico), mas deixe de realizar o pagamento, o regime aplicvel ser necessariamente o do art. 147, isto , lanamento por declarao, que enseja a eventual verificao das informaes prestadas. Essa modalidade de lanamento, para adquirir eficcia, depende da notificao ao contribuinte, nos termos do art. 145 do mesmo Cdigo. (MARTINS; BERTOLDI, 2007, p. 151).

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c) Seletividade de impostos e contribuies Outra caracterstica do regime especial a relao taxativa dos tributos por ele abrangidos. Desta feita, uma vez constatada a incidncia de tais tributos em relao s atividades desenvolvidas pelos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, a apurao desses tributos e o recolhimento sero efetivados segundo as normas do regime especial. Os demais tributos no abrangidos pelo Simples Nacional, uma vez incidentes sobre contribuintes optantes pelo regime, sero apurados e pagos nos termos da legislao especfica e nos mesmos procedimentos aplicveis aos demais contribuintes. O fato de ser optante pelo Simples Nacional no substitui os demais tributos suscetveis de incidncia na forma do sistema tributrio geral. Excepcionalmente, mesmo os impostos e contribuies integrantes do Simples Nacional, podero ter sua apurao e recolhimento fora do regime, em virtude de que a prpria Lei Complementar n 123/06, artigo 13, 1, no exclui a incidncia de tributos devidos na qualidade de contribuinte ou responsvel. Nestes casos, ser observada a legislao aplicvel s demais pessoas jurdicas.

d) Regime opcional, porm irretratvel para o ano-calendrio A escolha do regime especial recai sobre o prprio contribuinte, desde que rena os requisitos para enquadramento no estatuto das pequenas empresas e inexista vedao expressa opo pelo Simples Nacional. Essa facultatividade do Simples Nacional requisito fundamental da constitucionalidade do regime, inclusive para justificar a adoo da estimao objetiva pela receita bruta, regra distinta da matriz tributria prevista na Constituio para cada um dos tributos abrangidos. Sem embargo da faculdade de escolha pelo regime especial, uma vez exercida a opo pelo Simples Nacional, o contribuinte ficar vinculado ao regime durante o respectivo ano-calendrio, em funo do imposto de renda, cujo aspecto espacial equivale ao exerccio fiscal.

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e) Estimao objetiva Uma segunda caracterstica eminente do regime especial alterao da base imponvel da incidncia tributria dos impostos e contribuies quando recolhidas por meio do Simples Nacional. A mudana do aspecto material dos tributos abrangidos pelo Simples Nacional significativa. A regra-matriz da incidncia tributria de cada um dos impostos e contribuies afastada para dar lugar receita bruta do contribuinte como base de clculo dos mesmos tributos. Para essa mudana, Marins e Bertoldi asseveram:
A adoo da estimao objetiva tcnica de poltica fiscal que preconiza a mediao imediata do fator eleito pela lei como apto para revelar determinadas realidades econmicas ou financeiras de interesse do fisco, mesmo que esta realidade seja distinta da materialidade do tributo que se pretenda apurar. A Lei do Simples, ao eleger a receita bruta como medida objetiva para pagamento de diversos tributos com bases de clculo completamente distintas, consagrou o sistema de estima objetiva. (2007, p. 69-70).

A opo pela estimativa objetiva deforma a regra geral da hiptese de incidncia do respectivo imposto ou da contribuio, atributo dos mais relevantes na seara do direito tributrio. Geraldo Ataliba, na sua clssica obra Hiptese de Incidncia Tributria (2009, p.108), discorre no sentido de que a base imponvel se reveste na perspectiva dimensional da hiptese de incidncia, predicado essencial do tributo, que jamais pode ser afastado. Diante desta transfigurao da base de clculo dos tributos abrangidos pelo Simples Nacional, h que se perquirir sobre a manuteno da

constitucionalidade do tributo, ante sua deformao em virtude da significativa mudana provocada pela eleio da receita bruta como fato imponvel, muito embora, originariamente, a regra-matriz para cada um dos tributos seja outra. A doutrina ainda carece de posies contundentes a respeito do assunto. Poucos autores se pronunciaram a respeito, sendo oportuno registrar a posio de Marins e Bertoldi (2007, p. 70), para os quais a utilizao da estimao objetiva pela receita bruta no sofre do vcio de inconstitucionalidade, em funo de se tratar de regime opcional e favorecido. Inclusive, segundo estes autores, a discusso tende a ser irrelevante, uma vez que os contribuintes em desacordo com estimao utilizada podem optar por permanecer sob a gide do sistema geral.

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f) Lanamento e fiscalizao unificados e integrados Finalmente, a integrao dos fiscos federal, estaduais e municipais quanto aos procedimentos de fiscalizao e o lanamento unificado de todos os tributos abrangidos pelo Simples Nacional revelam mais uma importante caracterstica deste regime especial. De acordo com a legislao citada, a atuao dos fiscais tributrios no est limitada ao campo de atuao dos tributos de competncia da pessoa poltica que representam. Ao contrrio, as aes promovidas pelos fiscos extrapolam a esfera de competncia prpria do respectivo ente, determinando uma ao integrada, em que os efeitos da atuao fiscal se estendem s esferas de competncia dos demais entes federados.

Ante o tema eleito nesta pesquisa autonomia municipal frente ao estatuto , optou-se pela supresso da anlise pormenorizada das implicaes do recolhimento unificado dos tributos federais e estaduais. Assim, restou pertinente a avaliao sobre os efeitos da instituio do Simples Nacional no que toca ao tributo municipal abrangido no regime especial, qual seja, o Imposto Sobre Servios (ISS), cuja anlise ser realizada no ltimo captulo, quando da abordagem sobre as implicaes do Simples Nacional na autonomia dos Municpios.

2.5 Simples Nacional: regime de arrecadao ou regime tributrio?

Segundo Marins e Bertoldi, a originalidade do instituto no sistema brasileiro tem motivado opinies de toda sorte acerca de sua natureza. Para os autores, existem os que identificam no Simples Nacional um novo tributo, novo imposto, nova espcie tributria, benefcio fiscal, iseno tributria parcial, ou simplesmente como lei de incentivo extrafiscal. (MARINS; BERTOLDI, 2007, p. 65). Os termos acima, apresentados para definir a natureza do Simples Nacional, so prontamente contestados pelos autores, para os quais a baixa nitidez conceitual do instituto determina o fracasso de qualquer tentativa de excessiva

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reduo de sua natureza jurdica. Dado o carter multifacetrio do Simples Nacional, definir uma natureza jurdica singular ser tarefa difcil. Apesar de tudo, Marins e Bertoldi fazem uso de dois conceitos para o Simples Nacional, um sinttico, com fins didticos, pelo qual o Simples Nacional regime especial de tributao unificada opcional, diferenciada e favorecida, para pequenas atividades empresariais (2007, p. 67). O segundo conceito atribudo pelos autores analtico, desdobrando-se num exame mais abrangente do instituto:
Regime especial de tributao por estimao objetiva, constitudo em microssistema tributrio, material, formal e processual, que unifica a fiscalizao, o lanamento e a arrecadao de determinados impostos e contribuies de competncia da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, aplicvel opcionalmente s Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, com o escopo de atribuir a estes contribuintes tratamento fiscal diferenciado e favorecido, em carter parcialmente substitutivo ao regime geral compulsrio. (MARINS; BERTOLDI, 2007, p. 67).

Tal definio do Simples Nacional revela a instaurao de um instituto muito alm da previso constitucional que lhe d guarida. De acordo com o pargrafo nico do artigo 146 da Constituio da Repblica, caberia lei complementar instaurar um regime nico de arrecadao, instituto muito aqum do que fora aprovado pela Lei Complementar n 123/06, o qual , verdadeiramente, um novo regime tributrio. A redao do dispositivo constitucional cristalina:
Art. 146. [] Pargrafo nico. A lei complementar de que trata o inciso III, d, tambm poder instituir um regime nico de arrecadao dos impostos e contribuies da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, observado que: (grifo acrescido).

H considervel diferena entre regime de arrecadao e regime de tributao. A arrecadao responde apenas pela funo do recebimento do tributo, corresponde a uma pequena parcela do poder de tributar. Segundo a lio de Carrazza (2000, p. 333) a competncia tributria confunde-se com a atividade de legislar sobre o tributo, enquanto que a capacidade tributria refere-se ao direito de arrecadar o tributo, aps a ocorrncia do fato gerador. Deste modo, a autorizao constitucional prevista no pargrafo nico do artigo 146 refere-se to somente capacidade tributria, ao poder de, via lei complementar, instaurar um regime

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unitrio e centralizado de arrecadao. Jamais permitiu o constituinte derivado que a lei complementar viesse a exercer competncia tributria dos entes federados. Ricardo Lobo Torres (2008, p. 355-368) acrescenta importante

considerao a respeito. Segundo este autor, h pluralidade na classificao de sistemas tributrios, a depender da face que o instituto seja avaliado. Neste diapaso, enumera a existncia de um sistema tributrio federado, estruturado, a partir do ente federativo titular da competncia tributria. Neste sistema tributrio federado, duas caractersticas revelam-se principais: i) equidade entre os entes federados e equilbrio na distribuio dos recursos em relao s competncias administrativas de cada um e ii) autonomia para legislar e arrecadar seus tributos. Desta feita, a regra geral vigente na Repblica Federativa do Brasil a de que cada unidade federativa dispe de competncia e capacidade tributrias prprias e independentes. Excepcionalmente, a regra geral pode vir a ser mitigada, obviamente que pela prpria Constituio, para que outros valores por ela assumidos sejam cumpridos. Assim, a previso contida no pargrafo nico do artigo 146 excepciona a regra geral de autonomia quanto capacidade tributria dos entes federativos, porque delega lei complementar a tarefa de instituir regime unificado de arrecadao tributria. Como regra excepcional que , a hermenutica jurdica impe que seja interpretada restritivamente, isto , jamais ser possvel conceder exceo uma anlise ampliativa para abarcar regra que dela no se extrai. Enfim, notvel a instaurao de um novo regime tributrio por meio da Lei Complementar n 123/06, instituidora do Simples Nacional. As caractersticas desse regime especial apresentadas no tpico anterior, em especial as regras apontadas na novel legislao sobre base de clculo a ser empregada na apurao do valor devido, a federalizao do poder de regulamentar o respectivo regime especial, as definies a respeito da apropriao de crdito tributrio, as normas acerca de retenes tributrias, do lanamento e da fiscalizao unificados, todos estes elementos indicam pela assuno de competncia tributria pela lei complementar, e no mera capacidade tributria para instituio de regime unificado de arrecadao. A crtica especializada certamente, ainda, dar novas contribuies sobre a possvel infringncia da Lei Complementar n 123/06 autorizao constitucional delineada no pargrafo nico do artigo 146.

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3 O MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL

A proteo jurdica s pequenas empresas foi ampliada em 2008, pela Lei Complementar n 128. Tal diploma concedeu novos benefcios a uma categoria ainda mais restrita de empresrios, os individuais, desde que exeram determinadas atividades econmicas e que tenham faturamento anual de at R$ 36.000,00. O grande mote da inovao legislativa est associado proteo social. Isto porque as instituies nacionais de pesquisa apontaram para um nmero expressivo de cidados desamparados de qualquer benefcio pago pela Previdncia Social43, uma vez que exerciam suas atividades de modo informal, sem registro e, consequentemente, at ento sem contribuio para com o regime previdencirio.

3.1 Natureza jurdica do Microempreendedor Individual

O conceito de Microempreendedor Individual (MEI) pode ser apresentado da seguinte forma: Microempreendedor Individual a pessoa natural que exerce atividade econmica de maneira profissional e habitual, individual ou com auxlio de at um empregado que receba um salrio-mnimo ou o piso da categoria, e cuja receita bruta anual no ultrapasse R$ 36.000,00. Essa definio decorre da interpretao sistmica do Cdigo Civil, especialmente do artigo 966 anteriormente analisado, e da Lei Complementar n 123/06 e suas alteraes posteriores, assim redigida:
Art. 18-A. O Microempreendedor Individual - MEI poder optar pelo recolhimento dos impostos e contribuies abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais, independentemente da receita bruta por ele auferida no ms, na forma prevista neste artigo. 1 Para os efeitos desta Lei, considera-se MEI o empresrio individual a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil, que tenha auferido receita bruta, no ano-calendrio anterior, de at R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais), optante pelo Simples Nacional e que no esteja impedido de optar pela sistemtica prevista neste artigo.

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Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), existem no Brasil cerca de 10,3 milhes de microempresrios que atuam na informalidade. Alm destes, no perodo de 1995 a 2005 foram abertas 2,6 milhes de empresas individuais em todo o Brasil, conforme dados do Departamento Nacional de Registro do Comrcio.

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Embora permitam apontar os contornos da natureza jurdica deste novo grupo de empresrio individuais, os textos legais citados tm redao truncada, em certa medida so confusos, alm de haver incoerncias tericas, principalmente na legislao novel. Podem-se apontar trs equvocos presentes na legislao, a saber: i) obrigatoriedade da opo pelo Simples Nacional para o posterior enquadramento; ii) a vedao do enquadramento nessa categoria de certos empresrios individuais prestadores de servios e iii) conflitos entre os conceitos de empresrio individual, de profissional intelectual e de sociedade simples.

3.1.1 A opo pelo Simples Nacional como condio para o enquadramento

Conforme redao da Lei Complementar Federal n 128/08, o empresrio individual com receita anual inferior a R$ 36.000,00, em regra, pode optar pelo Simples Nacional em sua sistemtica tradicional (incidncia de alquota especfica sobre a receita bruta) e, desde que no incorra em nenhum dos impedimentos previstos no 4 do artigo 18-A da mesma lei, pode optar por recolher os tributos do Simples Nacional em valor fixo regime denominado SIMEI44 , independente da receita bruta auferida. Em princpio, a metodologia aprovada pelo legislador parece estar adequada. Ao empresrio individual com receita anual de at R$ 36.000,00 facultado: i) optar pelo Simples Nacional e pagar os tributos mediante aplicao da alquota sobre a receita auferida, ou ii) optar pelo Simples Nacional e recolher valor fixo mensal. Contudo, a parte final do 1 do artigo 18-A exige que o empresrio, para ser caracterizado como microempreendedor individual, (i) j seja optante pelo Simples Nacional e (ii) no esteja impedido de exercer a segunda opo recolhimento em valor fixo. Seguindo esse raciocnio, a concluso lgica obtida a partir da legislao citada a de que o enquadramento nunca ocorre no incio do exerccio da atividade, mas to somente aps ter efetuado a opo pelo Simples

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De acordo com a Resoluo CGSN n 58/2009, Art. 1 O Microempreendedor Individual (MEI) poder optar pelo Sistema de Recolhimento em Valores Fixos Mensais dos Tributos abrangidos pelo Simples Nacional (SIMEI), independentemente da receita bruta por ele auferida no ms, na forma desta Resoluo.

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Nacional. Feita a opo, verifica-se a inexistncia de impedimento para recolher os tributos em valor fixo e, uma vez constatada a possibilidade, enquadra-se o empresrio na categoria de microempreendedor individual. Com efeito, a regra impede que o empresrio em incio de atividade se beneficie de certas vantagens concedidas ao microempreendedor individual, como a iseno de taxas e emolumentos relativos abertura, inscrio, registro, alvar, licena e cadastro nos rgos competentes, uma vez que estes procedimentos de inscrio so anteriores opo pelo regime tributrio diferenciado, o Simples Nacional. Em outras palavras, a dico legal imputa a necessidade de primeiro optar pela Simples Nacional, o que pressupe a existncia jurdica da empresa, para depois enquadrar-se na categoria do microempreendedor individual. Portanto, nesta lgica, no haveria como o pequeno empresrio individual usufruir dos benefcios legais para o registro e formalizao. Considerando-se que o empresrio passa a ser microempreendedor individual apenas depois da opo pelo Simples Nacional, qual tratamento deve receber em relao ao pedido de registro de sua atividade econmica e ao requerimento do alvar de localizao e funcionamento, ante as vantagens concedidas na Lei Complementar n 128/08 acerca da iseno de taxas e emolumentos para registro45? Diferentemente do prescrito na literalidade da lei, de se compreender que o enquadramento ocorre antes mesmo de sua opo pelo Simples Nacional, bastando, apenas, que no tenha impedimentos para optar por este regime diferenciado nem pelo recolhimento dos tributos em valor fixo, sob pena de fazer letra morta os benefcios concedidos pela lei em relao abertura e registro da atividade econmica exercida pelo empresrio individual.

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A Lei Complementar n 123/06 passou a vigorar com a seguinte redao: 1 O processo de registro do Microempreendedor Individual de que trata o art. 18-A desta Lei Complementar dever ter trmite especial, opcional para o empreendedor na forma a ser disciplinada pelo Comit para Gesto da Rede Nacional para a Simplificao do Registro e da Legalizao de Empresas e Negcios. 2 Na hiptese do 1 deste artigo, o ente federado que acolher o pedido de registro do Microempreendedor Individual dever utilizar formulrios com os requisitos mnimos constantes do art. 968 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil, remetendo mensalmente os requerimentos originais ao rgo de registro do comrcio, ou seu contedo em meio eletrnico, para efeito de inscrio, na forma a ser disciplinada pelo Comit para Gesto da Rede Nacional para a Simplificao do Registro e da Legalizao de Empresas e Negcios. 3 Ficam reduzidos a 0 (zero) os valores referentes a taxas, emolumentos e demais custos relativos abertura, inscrio, ao registro, ao alvar, licena, ao cadastro e aos demais itens relativos ao disposto nos 1 e 2 deste artigo.

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Responder de forma inversa seria impor restrio desarrazoada, formalista, em ofensa ao princpio da igualdade tributria, pelo qual haveria de se dar ao empresrio individual um tratamento jurdico antes de realizar a opo pelo Simples Nacional e outro depois! Acerca do princpio da igualdade tributria, assim argumenta Hugo de Brito Machado:
O princpio da igualdade a projeo, na rea tributria, do princpio geral da isonomia jurdica, ou princpio pelo qual todos so iguais perante a lei. Apresenta-se aqui como garantia de tratamento uniforme, pela entidade tributante, de quantos se encontrem em condies iguais (2008, p. 38-39).

Em complemento, Roque Carrazza leciona:


A lei tributria deve ser igual para todos e a todos deve ser aplicada com igualdade. Melhor expondo, quem est na mesma situao jurdica deve receber o mesmo tratamento tributrio. Ser inconstitucional por burla ao princpio republicado e ao da isonomia a lei tributria que selecione pessoas, para submet-las a regras peculiares, que no alcanam outras, ocupantes de idnticas posies jurdicas. (2008, p. 38-39).

Destarte, em respeito ao princpio da igualdade tributria, de se reconhecer que devem ser concedidos os benefcios previstos em lei para os pequenos empresrios individuais antes mesmo da opo pelo Simples Nacional, desde que comprovem a inexistncia de vedaes para enquadramento.

3.1.2 Enquadramento de prestadores de servios na categoria de Microempreendedor Individual

Uma segunda questo envolve o tratamento no isonmico concedido pela lei a determinados empresrios individuais prestadores de servios, que estariam impedidos do enquadramento, muito embora pudessem optar pelo Simples Nacional, situao em que, supostamente, seriam caracterizados apenas como microempresas ou empresas de pequeno porte. De acordo com a redao legal, os empresrios individuais que exeram atividade econmica sujeita tributao, caso optantes pelo Simples Nacional, por meio das alquotas previstas nos anexos IV e V da Lei Complementar Federal n 123/06 no podem ser enquadrados na categoria de microempreendedor individual, ante a conjugao das regras contidas nos 1 e 4 do artigo 18-A. Veja-se:
1 Para os efeitos desta Lei, considera-se MEI o empresrio individual a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002

67 Cdigo Civil, que tenha auferido receita bruta, no ano-calendrio anterior, de at R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais), optante pelo Simples Nacional e que no esteja impedido de optar pela sistemtica prevista neste artigo. [] 4 No poder optar pela sistemtica de recolhimento prevista no caput deste artigo o MEI: I cuja atividade seja tributada pelos Anexos IV ou V desta Lei Complementar, salvo autorizao relativa a exerccio de atividade isolada na forma regulamentada pelo Comit Gestor; (grifo acrescido).

A confuso apresentada pela legislao beira o absurdo. No 1 do artigo 18-A esto listadas as condies para enquadramento e, dentre elas, consta que o empresrio individual no pode estar impedido de optar pela tributao em valor fixo, o SIMEI. Logo em seguida, no 4 do mesmo artigo, a lei define os empresrios impedidos de optar pela arrecadao em valor fixo, mas considera-os

microempreendedores individuais! Difcil de compreender tamanha incoerncia legislativa. Afinal, o empresrio pode ser considerado microempreendedor individual mesmo no podendo optar pelo SIMEI? Neste caso, faria jus apenas aos benefcios do registro diferenciado e simplificado? A resposta a estas indagaes podem estar amparadas em uma segunda anlise acerca dos dispositivos citados, conforme segue. Reveste-se necessrio avaliar quais so as atividades sujeitas tributao pelos anexos IV e V da Lei Complementar n 123/06 e o porqu do tratamento diferenciado, inclusive para averiguar a existncia de justificativas capazes de demonstrar a necessidade do tratamento desigual, sob pena de comprometimento do princpio da igualdade. Em tempo, advirta-se que, em regra, a tributao das atividades de prestao de servios d-se por meio da aplicao das alquotas previstas no anexo III da Lei Complementar n 123/0646, de modo que os contribuintes prestadores de servios que vierem optar pelo Simples Nacional recolhero os tributos abrangidos por este sistema segundo aplicao de tabela prpria e comum a todas as atividades, salvo se houver disposio especfica em contrrio.

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Artigo 18, 5-F, da LC 123/06: 5-F. As atividades de prestao de servios referidas no 2 do art. 17 desta Lei Complementar sero tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar, salvo se, para alguma dessas atividades, houver previso expressa de tributao na forma dos Anexos IV ou V desta Lei Complementar.

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Os 5-C e 5-D do artigo 1847 apresentam as excees regra, imputando a aplicao dos anexos IV e V para tributao de determinadas atividades de prestao de servios, dentre elas os servios de engenharia, paisagismo, vigilncia, limpeza, academias de atividades fsicas e de dana, programadores de informtica, web designers, entre outros. Para estes empresrios, a atividade econmica exercida os obriga ao recolhimento dos tributos abrangidos pelo Simples Nacional, caso sejam optantes, segundo a aplicao das alquotas previstas nos anexos IV e V da Lei Complementar n 123/06. Por conseguinte, tais empresrios individuais no podem optar pelo SIMEI, ante a vedao contida no 4 do artigo 18-A, mesmo auferindo receita bruta anual inferior a R$ 36.000,00. Ainda, face o disposto no 1 do mesmo artigo, tambm esto impedidos de enquadrar-se na categoria do microempreendedor individual. Qual o propsito de tal tratamento no isonmico? H desigualdade entre um tcnico em informtica que conserta computadores, passvel de enquadramento como microempreendedor individual, e um web designer, impedido de ser enquadrado nessa categoria porque, a teor do previsto no art. 18, 5-D, inciso VI, estaria sujeito tributao no Simples Nacional pelo anexo V e, consequentemente, no poderia optar pelo SIMEI? O princpio da igualdade, pelo qual os cidados em situao equivalente merecem o mesmo tratamento legal, assinala pela inconstitucionalidade da vedao do enquadramento destes empresrios individuais prestadores de servios apenas

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Artigo 18 da LC 123/06: 5-C. Sem prejuzo do disposto no 1 do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestao de servios seguintes sero tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hiptese em que no estar includa no Simples Nacional a contribuio prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislao prevista para os demais contribuintes ou responsveis: I - construo de imveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execuo de projetos e servios de paisagismo, bem como decorao de interiores; VI - servio de vigilncia, limpeza ou conservao. 5-D. Sem prejuzo do disposto no 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestao de servios seguintes sero tributadas na forma do Anexo V desta Lei Complementar: I - cumulativamente administrao e locao de imveis de terceiros; II academias de dana, de capoeira, de ioga e de artes marciais; III - academias de atividades fsicas, desportivas, de natao e escolas de esportes; IV - elaborao de programas de computadores, inclusive jogos eletrnicos, desde que desenvolvidos em estabelecimento do optante; V - licenciamento ou cesso de direito de uso de programas de computao; VI planejamento, confeco, manuteno e atualizao de pginas eletrnicas, desde que realizados em estabelecimento do optante; IX - empresas montadoras de estandes para feiras; X - produo cultural e artstica; XI - produo cinematogrfica e de artes cnicas; XII - laboratrios de anlises clnicas ou de patologia clnica; XIII - servios de tomografia, diagnsticos mdicos por imagem, registros grficos e mtodos ticos, bem como ressonncia magntica; XIV - servios de prtese em geral.

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por estarem sujeitos tributao pelos anexos IV e V do Simples Nacional, caso optantes. Considerando ainda que os benefcios concedidos ao microempreendedor individual estendem-se para alm da seara tributria, a exemplo do processo de formalizao, que conta com trmite acelerado e facilitado, com apoio do princpio da igualdade, de se estender aos prestadores de servios o enquadramento e as demais vantagens concedidas pela lei, mesmo que desenvolvam atividades sujeitas tributao pelos anexos IV e V da Lei Complementar n 123/06, caso viessem a ser optantes do Simples Nacional. Em resumo, por no haver diferenas significativas entre estes empresrios e os demais, de se reconhecer a inconstitucionalidade da vedao de serem enquadrados como microempreendedor individual, por afronta ao princpio da igualdade. Mais razovel que os benefcios sejam aplicados indistintamente, mesmo que o empresrio, caso fosse optante pelo Simples Nacional, estivesse sujeito tributao pelos anexos IV e V da Lei Complementar Federal n 123/06. Tal assertiva, inclusive, corroborada pela relao das atividades econmicas aprovadas pelo Comit Gestor do Simples Nacional48 como passveis de serem exercidas por microempreendedores individuais. Dada a novidade do tema, de se esperar que alguns conflitos sobre o enquadramento de prestadores de servios como microempreendedor individual ainda surjam, sendo oportuno aguardar as manifestaes doutrinrias e

jurisprudenciais que certamente sero lanadas sobre este tema.

3.1.3 Os profissionais intelectuais e o enquadramento como Microempreendedor Individual

A terceira questo polmica refere-se ao enquadramento de profissionais intelectuais, os quais exercem atividades de natureza cientfica, literria ou artstica,

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A ttulo de exemplo, a Resoluo CGSN n 58/09, alterada pela Resoluo CGSN n 67/09, permite que sejam exercidos pelo MEI os seguintes cdigos de atividades econmicas (CNAE): 4399.01.2003 - Obras de alvenaria; 4321.05.2000 Instalao e manuteno eltrica. Ambos os cdigos tratam de servios de engenharia que, pela disposio legal, estaria vedados de serem enquadrados como MEI por serem tributados, se optantes pelo Simples Nacional, na forma dos anexos IV e V da Lei Complementar n 123/06;

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e que, pela dico do pargrafo nico do artigo 966 do Cdigo Civil, no so considerados empresrios. Em verdade, tal polmica no exclusiva do assunto aqui abordado. Tem-se apresentado em uma srie de temas, especialmente no que concerne aos procedimentos para registro dessas atividades definio da entidade responsvel pelo registro , a forma de incidncia e base de clculo do Imposto Sobre Servios (ISS) se preo do servio ou valor fixo , a reunio desses profissionais em sociedade caractersticas da sociedade uniprofissional e, pertinente ao estudo em apreo, o enquadramento no estatuto das pequenas empresas e na categoria de microempreendedor individual. Conforme anotado no captulo anterior, a redao do artigo 966 do Cdigo Civil dispe no sentido de que as pessoas naturais praticantes de atividades eminentemente intelectuais, de natureza cientfica, literria ou artstica, no operam em exerccio de uma atividade econmica capaz de qualific-los como empresrios. A consequncia lgica desta aferio a de que tais profissionais no esto compreendidos no estatuto das pequenas empresas, muito menos na categoria do microempreendedor individual, institutos exclusivos aos empresrios. Por bvio, esto tambm alijados de optar pelo Simples Nacional, seja o recolhimento em valor fixo ou no. A avaliao de Gonalves Neto aponta para o mesmo sentido, de que os profissionais intelectuais no se confundem com a figura do empresrio:
No se enquadra no conceito de empresrio, segundo o pargrafo nico do art. 966, quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores. importante esclarecer, desde j, que essa previso, por excepcionar o caput do art. 966, supe, evidentemente, o exerccio da atividade dessa natureza de forma organizada e em carter profissional, pois se assim no fosse, no precisava existir ressalva alguma. Ou seja, se no se verificarem os pressupostos da atividade organizada e da atuao profissional do intelectual, no h como enquadr-lo no art. 966, o que torna incogitvel, por isso e por bvio, subsumi-lo ao respectivo pargrafo: por excludo j estar, a disposio excludente no o apanha. (2007, p. 68).

Marins e Bertoldi (2007, p. 37) corroboram deste entendimento, ressalvando que, nas hipteses em que o exerccio da profisso liberal constituir elemento de empresa em funo do exerccio concomitante de atividade prpria de empresrio, de forma organizada, o indivduo transfigura-se da classificao de profissional liberal para a figura de empresrio, o qual passar a sujeitar-se ao

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estatuto das pequenas empresas. Exemplo de tal situao a do mdico que alm do exerccio da medicina administra uma clnica na qual outros profissionais da sade prestam servios a terceiros. Alm disso, caso renam-se em sociedade, tais profissionais intelectuais constituiro uma sociedade simples, nos termos do j mencionado artigo 982 do Cdigo Civil, muito embora o critrio residual utilizado pelo legislador para conceituar as sociedades simples possa gerar alguma dificuldade. Em anlise sobre o tema, Gonalves Neto reconhece trs tipos de sociedades simples: a) as simples propriamente ditas, b) as cooperativas e c) as sociedades de advogados:
Pela dico do art. 982, parece que h um objeto bem delimitado de sociedade empresria, consistente na atividade prpria de empresrio, e que o da simples definido por excluso, abrangendo toda e qualquer outra atividade que no se enquadre no conceito de atividade empresria. Mas no assim. Aparentemente residual, o objeto da sociedade simples que se erige em fator determinante da distino. Ou seja, para saber se uma sociedade empresria ou no, preciso verificar se a atividade econmica a que se prope no est excluda do conceito de empresrio, segundo as ressalvas dos arts. 966, pargrafo nico, e 971. Isso, em outros termos, significa ter por objeto atividade que no se inclua na profisso intelectual ou rurcola. Sendo assim, pode-se dizer, mais corretamente, que ser empresria toda sociedade que no tiver por objeto atividade que seja prpria de sociedade simples.[...] A rigor, a sociedade simples no se desdobra em tipos. [...] Todavia, a cooperativa catalogada como sociedade simples (CC, art. 982, pargrafo nico). [...] Como sociedade que rene profissionais que desenvolvem atividade intelectual, a sociedade de advogados uma sociedade simples. Contudo, est sujeita a um regime peculiar [...]. (2007, p 117-122).

A importncia do conceito de sociedade simples justifica-se em funo do disposto no artigo 3 da Lei Complementar Federal n 123/06, que define as pessoas fsicas e jurdicas sujeitas ao enquadramento no estatuto das pequenas empresas:
Art. 3 Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresria, a sociedade simples e o empresrio a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, conforme o caso, desde que: (grifo acrescido)

Bem se v que o profissional intelectual, excludo pelo Cdigo Civil do conceito de empresrio, tambm no figura como candidato a enquadramento no estatuto das pequenas empresas. Em relao s pessoas naturais, apenas o empresrio individual pode ser enquadrado no estatuto.

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Por outro lado, a lei autoriza o enquadramento de sociedades simples no estatuto, justamente o tipo de sociedade formada pela reunio de profissionais intelectuais. Assim, poderiam estes profissionais intelectuais, quando reunidos em sociedade simples, enquadrarem-se no estatuto das pequenas empresas? Quais sociedades simples referidas no caput do artigo 3 da LC n 123/06 podem realmente ser enquadradas no estatuto? Pertinente resgatar aqui os argumentos apontados no captulo anterior a respeito do surgimento de normas legais que concedem tratamento diferenciado e favorecido s pequenas empresas. O que se almeja com tal tratamento alavancar o exerccio da atividade econmica, propulsor do desenvolvimento de todo o Estado e da nao. Ora, se o tratamento favorecido justamente para promover a atividade econmica desempenhada pela empresa, e se o exerccio da atividade intelectual, nos termos do Cdigo Civil, no se coaduna com o conceito de empresrio, a concluso a de que as sociedades simples albergadas pelo estatuto so apenas aquelas revestidas de carter empresarial. Em outras palavras, a interpretao a ser dada para responder s indagaes deve pautar-se pelo conceito de empresa que, por sua vez, est alicerado no de empresrio. Nessa linha, no so admissveis de serem enquadrados no estatuto das pequenas empresas os profissionais intelectuais, mesmo que constituam sociedade simples, porque esto excludos do conceito de empresrio definido pelo Cdigo Civil. Portanto, a nica espcie de sociedade simples capaz de ser enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte a cooperativa. Alis, o artigo 3, 4, inciso III, da Lei Complementar Federal n 123/06 admite expressamente o enquadramento no estatuto das cooperativas de consumo. No fosse essa a concluso, seria foroso admitir que os profissionais intelectuais, quando no reunidos em sociedade simples, tambm poderiam ser albergados pelo estatuto das pequenas empresas e, se observados os demais critrios, poderiam ser enquadrados como microempreendedores individuais, justamente porque no seria possvel conceber que, isoladamente, no pudessem ser enquadrados no estatuto das pequenas empresas, porm, uma vez reunidos na forma de sociedade simples, a lei permitisse o enquadramento.

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3.2 Registro empresarial

A exemplo das sociedades empresrias, o exerccio de atividade econmica pela pessoa fsica tambm pressupe seu registro prvio, ou seja, anterior ao incio do exerccio da atividade empresarial. Tal obrigao vem disposta no Cdigo Civil, nos seguintes termos:
Art. 967. obrigatria a inscrio do empresrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do incio de sua atividade. Art. 1.150. O empresrio e a sociedade empresria vinculam-se ao Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurdicas, o qual dever obedecer s normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresria. (grifo acrescido).

Bem se v que a inscrio do empresrio individual na Junta Comercial obrigatria. Contudo, encontra-se disseminada uma compreenso errnea a respeito da personalidade jurdica da empresa individual. O equvoco consiste na crena de que a empresa individual tem personalidade jurdica prpria, distinta da de seu titular, o empresrio individual. Essa falsa crena decorre, em parte, da obrigatoriedade de registro da empresa individual no Cadastro Nacional das Pessoas Jurdicas (CNPJ), at porque a denominao deste cadastro fomenta a confuso. Ocorre que a inscrio no CNPJ, conforme se depreende da Instruo Normativa RFB n 748/07, devida pelas pessoas jurdicas (sociedades simples, sociedades empresrias, associaes, fundaes etc.) e pelas pessoas equiparadas pessoa jurdica. Veja-se:
Art. 10. As entidades domiciliadas no Brasil, inclusive as pessoas jurdicas por equiparao, esto obrigadas a inscreverem no CNPJ, antes de iniciarem suas atividades, todos os seus estabelecimentos localizados no Brasil ou no exterior.

Nesta mesma esteira, a redao do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n 3.000/99) traz redao mais cristalina:
Art. 150. As empresas individuais, para os efeitos do imposto de renda, so equiparadas s pessoas jurdicas.

Destarte, a pessoa fsica que exera atividade econmica nos termos do art. 966 do Cdigo Civil considerada empresrio individual e, para efeitos de

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tributao, equiparada pessoa jurdica. Por conseguinte, est obrigada a se inscrever no CNPJ49. Denota-se que a legislao vigente no concedeu ao empresrio individual personalidade jurdica prpria, distinta da pessoa fsica. O ordenamento jurdico acerca do CNPJ apenas tornou obrigatria a inscrio do empresrio neste cadastro em funo de sua equiparao, para fins tributrios, sociedade empresarial. Joo Paulo de Oliveira discorre no mesmo sentido:
Assim como o exerccio da empresa no cria personalidade, a inscrio do CNPJ tambm no o faz. A aquisio da personalidade das pessoas jurdicas de direito privado se d com base no Cdigo Civil e este d personalidade jurdica s sociedades empresariais, mas no permite o surgimento de nova personalidade como decorrncia do exerccio de empresa pela pessoa natural, tampouco pelo registro da pessoa natural na Junta Comercial ou no CNPJ. ( 2009).

Alm do registro da empresa individual na Junta Comercial e no Cadastro Nacional das Pessoas Jurdicas, devida tambm a inscrio perante o Poder Pblico local, vez que competncia municipal a autorizao do exerccio de qualquer atividade econmica em seu territrio, independente de vir a incidir imposto sobre servios (ISS) sobre tal atividade. tarefa precpua do ente federado municipal cuidar do interesse local, inserindo-se neste contexto a regulamentao da utilizao dos espaos pblicos, da organizao urbana, enfim, das atividades que implicam diretamente ou indiretamente na ordenao da sociedade local. Seguindo esse raciocnio, de poder-dever municipal em regrar a ocupao e o funcionamento dos estabelecimentos, tem-se ento o exerccio do denominado poder de polcia, atividade que constitui, nas palavras de Caetano:
[...] modo de atuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exerccio das atividades individuais suscetveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei procura prevenir. (CAETANO apud CARVALHO FILHO, 2008. p. 68).

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Reflexo importante dessa concluso de que as dvidas tributrias da empresa individual recaem diretamente sobre o patrimnio do empresrio individual, de modo que os controles referentes dvida ativa de cada ente federado devem considerar os dbitos da pessoa fsica pertinentes sua condio de pessoa natural, ligados ao n do CPF, e pertinentes condio de empresa individual, vinculada ao CNPJ. Por conseguinte, de se esperar que as dvidas tributrias da empresa repercutem na emisso de certido de dbitos relativa ao CPF do titular de tal empresa, procedimento que na maioria das vezes no ocorre.

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O exerccio do poder de polcia implica ainda na autorizao para que a Administrao Pblica que o exera institua uma exao tributria do tipo taxa, conforme prescreve a Constituio da Repblica 50. O empresrio individual deve ainda providenciar sua inscrio na administrao tributria estadual na hiptese de promover a circulao de mercadorias ou prestao de servios de transporte interestadual, intermunicipal ou de comunicao, pois essas atividades caracterizam hipteses de incidncia do imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicao (ICMS). Por fim, alm das inscries citadas, havendo exerccio de atividade econmica que importe em risco sade pblica, meio ambiente, segurana pblica, se requer do empresrio individual a autorizao para o exerccio da atividade concedida por rgos pblicos especiais, como a vigilncia sanitria, corpo de bombeiros, dentre outros. Em resumo, o exerccio da atividade empresarial por pessoa natural, de maneira individual, pressupe o registro perante a Junta Comercial, a inscrio no CNPJ, a inscrio municipal e, se for o caso, inscrio estadual. Ainda, havendo risco decorrente do exerccio da atividade, exigvel a autorizao prvia de rgos pblicos especficos, pertinentes ao risco desenvolvido pelo empresrio.

3.2.1 O processo de registro do Microempreendedor Individual

No obstante a existncia de regramento aplicvel ao empresrio individual acerca do exerccio de sua atividade econmica, o Congresso Nacional determinou a elaborao de procedimento especial para o registro do

microempreendedor individual, de maneira simplificada, favorecida. O comando da Lei Complementar Federal n 123/06 resultou na seguinte redao:

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Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos: II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio.

76 Art. 4 Na elaborao de normas de sua competncia, os rgos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos 3 (trs) mbitos de governo, devero considerar a unicidade do processo de registro e de legalizao de empresrios e de pessoas jurdicas, para tanto devendo articular as competncias prprias com aquelas dos demais membros, e buscar, em conjunto, compatibilizar e integrar procedimentos, de modo a evitar a duplicidade de exigncias e garantir a linearidade do processo, da perspectiva do usurio. 1 O processo de registro do Microempreendedor Individual de que trata o art. 18-A desta Lei Complementar dever ter trmite especial, opcional para o empreendedor na forma a ser disciplinada pelo Comit para Gesto da Rede Nacional para a Simplificao do Registro e da Legalizao de Empresas e Negcios.

De maneira salutar, a legislao citada determinou aos entes federados a atuao cooperada, haja vista que, sob o ponto de vista do cidado, importa saber que sua pretenso ser avaliada e registrada pelo Poder Pblico, sendo irrelevante se o agente pblico representa a esfera federal, estadual ou municipal. Da porque o comando legislativo de que o processo deve ser linear, da perspectiva do usurio, em verdadeira consecuo do Pacto Federativo. Todavia, o 1 do artigo 4 da norma citada extrapolou os limites da competncia do legislador federativo, pretendendo delegar a um rgo especial o Comit para Gesto da Rede Nacional para a Simplificao do Registro e da legalizao de Empresas e Negcios a tarefa de determinar procedimentos a serem cumpridos por todos os demais rgos, inclusive estaduais e municipais. De tudo que j se exps inicialmente sobre autonomia dos entes federados, constata-se neste ponto uma flagrante ofensa a este princpio basilar do Estado Democrtico de Direito Brasileiro, vez que a pretenso do legislador infraconstitucional federal de delegar a um comit vinculado ao Poder Executivo Federal a tarefa de disciplinar o processo de registro do microempreendedor individual vai de encontro competncia legislativa conferida pela Carta Maior ao legislador estadual ou municipal. de notar que o estabelecimento da ao articulada e da linearidade do processo da perspectiva do usurio como referncias a serem obedecidas pelos demais entes federados difere-se sobremaneira da delegao para um Comit a atribuio de disciplinar de maneira exclusiva todo o processo de registro. s margens da Constituio da Repblica, sob a sndrome da lei complementar, referido comit tem editado as mais absurdas regras de inscrio da atividade empresarial individual, chegando ao cmulo de eximir o particular do

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registro. Nem mesmo a previso legal de tratamento favorecido e simplificado constante no artigo 97051 do Cdigo Civil tem o condo de autorizar a dispensa de registro, muito menos de delegar a rgo federal a competncia legislativa prpria de cada ente federado. Dar tratamento diferenciado ao pequeno empresrio ao benfica do Estado, inclusive para dar concretude material ao princpio da igualdade, mas da a limitar a competncia legislativa dos Estados e Municpios, isentar a inscrio do pequeno empresrio individual e interferir no exerccio do poder de polcia a respeito da concesso de alvar de funcionamento h grande distncia. Os vcios referidos esto expressamente regulados na Resoluo CGSIM n 16/200952. Estabelecem a concesso de Termo de Cincia e Responsabilidade com Efeito de Alvar e Licena de Funcionamento Provisrio, emitido sem qualquer manifestao dos rgos municipais acerca da verificao de requisitos mnimos para o exerccio de qualquer atividade econmica, em confronto com o modelo

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Cdigo Civil: Art. 970. A lei assegurar tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresrio rural e ao pequeno empresrio, quanto inscrio e aos efeitos da decorrentes.

Resoluo CGSIM n 16/09: Art. 8 O Microempreendedor Individual manifestar sua concordncia com o contedo do Termo de Cincia e Responsabilidade com Efeito de Alvar de Licena e Funcionamento Provisrio, com prazo de vigncia de 180 (cento e oitenta) dias, emitido eletronicamente, que permitir o incio de suas atividades, exceto nos casos de atividades consideradas de alto risco. 1 No prazo de vigncia do Termo a que se refere o caput, a Prefeitura Municipal dever se manifestar quanto correo do endereo de exerccio da atividade do Microempreendedor Individual relativamente sua descrio oficial, assim como quanto possibilidade de que este exera as atividades constantes do registro e enquadramento na condio de Microempreendedor Individual nesse local. 2 No havendo manifestao da Prefeitura Municipal quanto ao disposto no 1 e no prazo nele mencionado, o Termo de Cincia e Responsabilidade com Efeito de Alvar de Licena e Funcionamento Provisrio se converter em Alvar de Funcionamento. 3 Manifestando-se contrariamente descrio do endereo de exerccio da atividade do Microempreendedor Individual, a Prefeitura Municipal deve notificar o interessado para a devida correo, sob as penas da legislao municipal. 4 Manifestando-se contrariamente possibilidade de que o Microempreendedor Individual exera suas atividades no local indicado no registro, a Prefeitura Municipal deve notificar o interessado, fixando prazo para a transferncia da sede de suas atividades, sob pena de cancelamento do Termo de Cincia e Responsabilidade com Efeito de Alvar de Licena e Funcionamento Provisrio. 5 As correes necessrias para atendimento do disposto nos 3 e 4 sero realizadas gratuitamente pela Junta Comercial mediante solicitao do interessado e apresentao de documentos da Prefeitura Municipal em que constem as referidas correes.[...] Art. 17. Preliminarmente ao processo de inscrio, obrigatoriamente, dever ser realizada, pelo Portal do Empreendedor, a pesquisa da descrio oficial do endereo de interesse do Microempreendedor para exerccio das atividades desejadas e da possibilidade de exerccio dessas atividades nesse local. 1 Por ocasio da inscrio eletrnica, ser verificado na base de dados do Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica, se o Microempreendedor j titular como empresrio individual, se tem mais de um estabelecimento, e se scio de sociedade empresria de natureza contratual ou administrador de sociedade empresria, scio ou administrador em sociedade simples. 2 Em sendo positivas as manifestaes por parte dos rgos e entidades quanto s pesquisas efetuadas e mencionadas no caput, os dados que lhes deram origem, e que forem pertinentes, assim como os resultados, devero ser mantidos inalterados e ser integrados aos aplicativos a serem utilizados nas fases subsequentes do processo de inscrio e legalizao. 3 Resultados negativos das pesquisas mencionadas no caput e positivos quanto verificao a que se refere o 1 deste artigo devero ter os respectivos motivos informados e, quando necessrio, dadas as orientaes de onde buscar informaes para sanlos. 4 Enquanto o Portal do Empreendedor no dispuser de processos informatizados, integrados e instantneos para a pesquisa a que se refere o caput, esta pesquisa no poder ser exigida pelos rgos municipais, prevalecendo, nessa situao, os efeitos do Termo de Cincia e Responsabilidade com Efeito de Alvar de Licena e Funcionamento Provisrio.

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federativo e com as regras infraconstitucionais a respeito do registro do empresrio e da sociedade empresria.

3.3 Regime tributrio

Feitas as consideraes acerca do enquadramento dos empresrios na categoria de microempreendedor individual, resta abordar os benefcios tributrios concedidos a estes e a constitucionalidade do tratamento tributrio diferenciado. Foram eleitos trs aspectos polmicos a serem abordados nesta seo: a) iseno de taxas e emolumentos para registro da empresa individual do microempreendedor; b) recolhimento dos tributos abrangidos pelo Simples Nacional em valor fixo e c) dispensa de emisso de documento fiscal nas vendas e prestaes de servios a pessoas fsicas.

3.3.1 Iseno tributria para registro

A Lei Complementar n 128/08 trouxe benefcios esplendorosos aos pequenos empresrios individuais, com o objetivo principal de formalizar o exerccio de atividades econmicas de milhes de brasileiros que o faziam de forma autnoma, porm informal. Um desses benefcios a iseno de emolumentos, taxas e custas para registro:
Art. 4 1 O processo de registro do Microempreendedor Individual de que trata o art. 18-A desta Lei Complementar dever ter trmite especial, opcional para o empreendedor na forma a ser disciplinada pelo Comit para Gesto da Rede Nacional para a Simplificao do Registro e da Legalizao de Empresas e Negcios. 2 Na hiptese do 1 deste artigo, o ente federado que acolher o pedido de registro do Microempreendedor Individual dever utilizar formulrios com os requisitos mnimos constantes do art. 968 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil, remetendo mensalmente os requerimentos originais ao rgo de registro do comrcio, ou seu contedo em meio eletrnico, para efeito de inscrio, na forma a ser disciplinada pelo Comit para Gesto da Rede Nacional para a Simplificao do Registro e da Legalizao de Empresas e Negcios. 3 Ficam reduzidos a 0 (zero) os valores referentes a taxas, emolumentos e demais custos relativos abertura, inscrio, ao registro, ao alvar, licena, ao cadastro e aos demais itens relativos ao disposto nos 1 e 2 deste artigo.

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Conforme assinalado no 3 do art. 4, os valores devidos pelo microempreendedor quando do registro e abertura de sua empresa individual foram reduzidos a zero. Essa reduo significa concesso de iseno de tributria. Justifica-se tal entendimento porque tal alquota anula uma parte da regra-matriz de incidncia, qual seja, o critrio quantitativo (base clculo x alquota), do mesmo modo que a iseno atinge apenas parte da obrigao tributria, justamente seu vis quantitativo. Nessa linha, considerando que as isenes so concedidas por meio de lei ordinria, compete ao ente federado que criou o tributo criar a iseno (iseno autonmica), no sendo permitido Unio instituir iseno de tributo municipal (taxa de alvar de licena e funcionamento) sob pena de ofensa ao art. 151, III, da Constituio, que prescreve:
Art. 151. vedado Unio: III - instituir isenes de tributos da competncia dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios.

Por conseguinte, a reduo a zero das taxas municipais relativas abertura de empresas individuais promovida por lei federal pode ser tida como inconstitucional, por afronta ao art. 151, inciso III. Trata-se de iseno heternoma, concedida pelo legislador federal sobre tributo de competncia de outro ente da federao. A regulamentao, por lei federal, de alquota de tributo municipal, atenta contra o princpio da autonomia federativa, porque a Unio estaria a investir sobre tema que lhe defeso. De acordo com as consideraes de Carrazza (2000, p. 116120), j citadas no primeiro captulo da pesquisa, o princpio da autonomia municipal presente na Constituio da Repblica to significativo a ponto de jamais ceder a qualquer ordem legislativa ou judicial tendente a diminu-lo ou a afetar os valores protegidos, de modo que toda legislao municipal, no que lhe for atinente assegurao da autonomia dos Municpios, sobrepe-se norma estadual ou federal com a qual conflita. Da porque a eventual justificativa de que a reduo a zero dos valores relativos ao processo de registro empresarial tem suporte no art. 146, III, d, e pargrafo nico da Constituio da Repblica, descabida. Tal previso constitucional no autoriza a Unio legislar sobre alquota de taxa municipal de

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prestao de servio pblico, como o caso das taxas municipais para abertura de empresas. Aceitar tal argumento implica admitir que o Congresso Nacional teria poder para determinar a forma e o custo dos servios que o Municpio realiza na anlise dos critrios que autorizam a instalao e o funcionamento de empresas em seu territrio, em evidente desrespeito autonomia tributria municipal. Reitere-se que o comando constitucional permissivo para a instaurao de regime unificado de arrecadao de tributos em favor das pequenas empresas abarca, na esfera municipal, to s os impostos e contribuies. A espcie tributria taxa no figura dentre os tributos abrangidos pelo Simples Nacional justamente por sua funo prestacional, ou seja, caracterizada pela contraprestao de uma atividade estatal especfica e divisvel, cuja exao tributria objetiva to somente repor ao ente federado prestador do servio ou exercente do poder de polcia o nus financeiro empregado em sua tarefa. Dito de outra forma, a taxa reembolsa a prestao estatal de servios pblicos ou do poder de polcia, razo pela qual sua incidncia guarda pouca relao com o princpio da capacidade contributiva. Por conseguinte, o constituinte derivado, propositadamente, reservou a abrangncia to somente de impostos e contribuies no regime unificado concedido s pequenas empresas. bem verdade que compete lei complementar promover tratamento diferenciado s pequenas empresas. Mas tal iseno deve prevalecer sobre o princpio da autonomia federativa, valor elevado condio de clusula ptrea? Os argumentos apresentados do indcio de que o disposto no 3 do artigo 4 da Lei Complementar n 123/06, includo pela Lei Complementar n 128/08, padece de inconstitucionalidade, devendo os Municpios observar suas prprias normas relativamente s taxas incidentes sobre a abertura de empresas individuais. Alternativamente, para que se d concretude ao princpio do tratamento favorecido s pequenas empresas e seja preservada a harmonia no federalismo brasileiro, a medida jurdica vlida seria a de que cada Municpio exercesse sua competncia tributria para conceder benefcios aos pequenos empresrios individuais, fomentando assim sua formalizao e o efetivo controle do poder pblico sobre o exerccio de atividades econmicas desenvolvidas por este empresrio. Nesta linha, o ente municipal pode editar lei que facilite o registro do

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microempreendedor individual, inclusive para lhe isentar ou minorar as taxas incidentes no processo de formalizao.

3.3.2 Recolhimento dos tributos abrangidos pelo Simples Nacional em valor fixo

Um segundo aspecto polmico diz respeito possibilidade de tributao do microempreendedor individual sob valor fixo, em especial no tocante ao imposto estadual (ICMS) e municipal (ISS). Estabelece a nova Lei Complementar n 128/08:
Art. 18-A. O Microempreendedor Individual - MEI poder optar pelo recolhimento dos impostos e contribuies abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais, independentemente da receita bruta por ele auferida no ms, na forma prevista neste artigo. 3 Na vigncia da opo pela sistemtica de recolhimento prevista no caput deste artigo: V o Microempreendedor Individual recolher, na forma regulamentada pelo Comit Gestor, valor fixo mensal correspondente soma das seguintes parcelas: a) R$ 45,65 (quarenta e cinco reais e sessenta e cinco centavos), a ttulo da contribuio prevista no inciso IV deste pargrafo; b) R$ 1,00 (um real), a ttulo do imposto referido no inciso VII do caput do art. 13 desta Lei Complementar, caso seja contribuinte do ICMS; e c) R$ 5,00 (cinco reais), a ttulo do imposto referido no inciso VIII do caput do art. 13 desta Lei Complementar, caso seja contribuinte do ISS;

Bem se v que a norma federal institui uma nova regra-matriz para tributos de competncia estadual e municipal, determinando o quantitativo do ICMS e do ISS em valor fixo, contrariamente regra constitucional dos mesmos que pugna pela aplicao de alquota sobre a base de clculo. Afora a ofensa ao princpio da autonomia tributria dos entes federados, nos moldes dos argumentos apresentados na subseo anterior, de reconhecer o grande impacto negativo nas finanas municipais e estaduais que podero advir da nova sistemtica. A ttulo de exemplo, demonstrar-se- a seguir a gritante diminuio da arrecadao tributria municipal do ISS que pode resultar a aplicao da tributao em valor fixo nos termos da lei complementar federal:

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Suponha-se um empresrio individual que aufira receita mensal de R$ 2.000,00 pela prestao de determinado servio. Aplicando-se as normas tributrias municipais, tal empresrio recolheria a ttulo de ISS, ao menos, R$ 40,00 por ms, pois o artigo 8853 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias determina que a alquota mnima do ISS deva ser de 2%. Entretanto, aplicando-se a norma federal, o valor devido a ttulo de ISS seria de apenas R$ 5,00, importando em reduo de 87,5% da receita devida comparativamente aplicao da legislao municipal! O impacto na arrecadao municipal pode ser ainda maior, uma vez que o enquadramento na categoria estende-se ao limite de receita bruta de at R$ 3.000,00 por ms. Esta receita de prestao de servios poderia ensejar a arrecadao de ISS, com base na legislao municipal, de pelo menos R$ 60,00. Em razo de o regime especial criado pela Lei Complementar determina o pagamento de valor fixo (R$ 5,00), a diminuio na arrecadao alcana 91,7% deste tributo quando do pagamento nos termos da norma federal! Esses clculos so muito significativos, por duas razes especiais. A primeira a de que o nmero de contribuintes passveis de serem enquadrados nesta categoria expressivo54. A segunda est associada prxima subseo, que trata da desnecessidade de emisso de documento fiscal na prestao de servios a pessoa fsica, condio fomentadora da sonegao de receita, a fim de que se mantenha o enquadramento na categoria. provvel, ainda, que muitas das empresas individuais atualmente em funcionamento regular venham a ser enquadradas na nova categoria e passem a recolher menos tributos, podendo ocasionar diminuio considervel de receita aos cofres pblicos. Nessa linha, pode-se considerar que houve renncia de receita promovida pela LC n 128/08? possvel sustentar que sim. Por conseguinte, temse mais uma ilegalidade da nova norma, por afronta ao artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101/00), que determina a elaborao

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Constituio da Repblica: Art. 88. Enquanto lei complementar no disciplinar o disposto nos incisos I e III do 3 do art. 156 da Constituio Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo: I - ter alquota mnima de dois por cento, exceto para os servios a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Servios anexa ao Decreto-Lei n 406, de 31 de dezembro de 1968; Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), existem no Brasil cerca de 10,3 milhes de microempresrios que atuam na informalidade. Alm destes, no perodo de 1995 a 2005 foram abertas 2,6 milhes de empresas individuais em todo o Brasil, conforme dados do Departamento Nacional de Registro do Comrcio.

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de estimativa do impacto oramentrio-financeiro e o no comprometimento das metas fiscais ou a compensao por meio da ampliao de receita de outros tributos. Na verdade, no h como a Unio prever o impacto oramentriofinanceiro, pois os reflexos ocorrero tambm nos oramentos estaduais e municipais, mais uma prova de que a Lei Complementar n 128/08, nesse aspecto, inconstitucional, porque ofende o princpio da autonomia federativa.

3.3.3 Dispensa de emisso de documento fiscal

Um ltimo enfoque a respeito das inovaes advindas com o estatuto das pequenas empresas diz respeito dispensa de emisso de documento fiscal pelo microempreendedor individual. Para eles, a Lei Complementar 123/06, alterada pela Lei Complementar n 128/08, definiu as seguintes obrigaes acessrias:
Art. 26. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas a: I emitir documento fiscal de venda ou prestao de servio, de acordo com instrues expedidas pelo Comit Gestor; 1 Os empreendedores individuais com receita bruta acumulada no anocalendrio de at R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais), na forma estabelecida em ato do Comit Gestor, faro a comprovao da receita bruta, mediante apresentao do registro de vendas ou de prestao de servios, ficando dispensados da emisso do documento fiscal previsto no inciso I do caput deste artigo, ressalvadas as hipteses de emisso obrigatria previstas pelo referido Comit. (Redao dada pela Lei Complementar n 128, de 2008)

Por seu turno, o Comit Gestor do Simples Nacional editou a Resoluo n 53/08, que alterou a Resoluo n 10/07, a qual passou a exigir a emisso de documento fiscal apenas quando a venda ou a prestao do servio tiver como destinatrio entidade cadastrada no CNPJ:
Art. 7 O empreendedor individual, assim entendido como o empresrio individual a que se refere o artigo 966 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, com receita bruta acumulada no ano de at R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais): II - ficar dispensado da emisso do documento fiscal previsto no art. 2, ressalvadas as hipteses de emisso obrigatria previstas no inciso II do 2. 2 Nas hipteses dos incisos do caput: II - ser obrigatria a emisso de documento fiscal nas vendas e nas prestaes de servios realizadas pelo empreendedor individual para

84 destinatrio cadastrado no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas (CNPJ), ficando dispensado desta emisso para o consumidor final pessoa fsica.

Conforme se depreende das normas citadas, o microempreendedor individual dever emitir nota fiscal apenas nas vendas ou servios prestados a pessoas jurdicas devidamente cadastradas no CNPJ, restando dispensados de emitir o documento fiscal em relao s pessoas fsicas. A dispensa de emisso de documento fiscal dever causar

consequncias danosas ao errio e fomentar a sonegao fiscal. Isso porque os benefcios a que tm direito tais empresrios individuais so to cativantes a ponto de, inclusive, justificar a sonegao de receita a fim de permanecer enquadrado na categoria. A legislao andou para trs ao prever mecanismos que acabam por estimular a manuteno da receita bruta anual do empresrio individual em at R$ 36.000,00. H um incentivo intrnseco para que os empresrios enquadrados nesta categoria permaneam usufruindo dos benefcios, mesmo que para isso sejam utilizados artifcios ilegais, como a sonegao de receita, facilitada pela dispensa de emisso de documento fiscal.

3.4 Consideraes finais

O emprego de polticas pblicas promotoras da legalizao e formalizao do exerccio da atividade econmica por muitos brasileiros medida relevante para o desenvolvimento nacional. Contudo, a iniciativa que resultou na edio da Lei Complementar n 128/08 parece ter dispensado conceitos jurdicos consolidados e ter ignorado os princpios republicanos consagrados na Constituio. De um lado o fomento a todo custo da economia e da legalizao da atividade informal, sob o argumento paliativo da proteo social proporcionada aos cidados. De outro, princpios histricos norteadores da constituio do Estado brasileiro sob o sistema federativo, com regras das competncias atribudas a cada ente federado. Entre os dois, a Lei Complementar n 128/08, despreocupada com a conciliao de ambos os valores.

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A consequncia natural do desvelo pelo qual a referida lei tratou das competncias federativas deve resultar em conflitos frequentes entre pequenos empresrios individuais em busca da formalizao e agentes pblicos em funo de interpretaes divergentes adotadas pelos diversos rgos pblicos responsveis pelo processo de registro deste empresrio, em especial quanto validade jurdica do alvar provisrio e das isenes heternomas institudas pelo legislador federal. Tal insegurana jurdica pode enfraquecer a poltica pblica de apoio ao pequeno empresrio, deixando escapar tima oportunidade de implantao de medidas de fortalecimento da economia e do desenvolvimento do pas em harmonia com demais princpios constitucionais, em especial a autonomia dos entes federados.

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4 AUTONOMIA MUNICIPAL FRENTE AO ESTATUTO DAS PEQUENAS EMPRESAS

As origens do federalismo brasileiro e a histria da tributao estiveram associadas concentrao do poder e dos recursos pblicos. No obstante a elevao do Municpio ao status de ente federado pela Constituio da Repblica de 1988, tendo sido dotado de autonomia poltica, administrativa e financeira, a anlise mais acurada realizada no primeiro captulo demonstrou a fragilidade do modelo federativo instaurado no Brasil, calcado na descentralizao das funes pblicas e, paradoxalmente, no aumento da arrecadao tributria da Unio. Por outro lado, as foras do sistema capitalista conduziram proteo constitucional da propriedade privada, desde que cumprida sua funo social, e valorizao da ordem econmica, resultando na diretriz constitucional da concesso de tratamento simplificado, diferenciado e favorecido a ser proporcionado pelo Estado s pequenas empresas. Este contexto revela o pano de fundo do embate a ser delineado neste ltimo captulo, consubstanciado na mensurao do impacto do tratamento favorecido e diferenciado concedido pelo estatuto das pequenas empresas sobre a autonomia dos Municpios.

4.1 Efeitos da Lei Complementar n 123/06 sobre a autonomia municipal

Previamente anlise pontual dos reflexos do novo estatuto das pequenas empresas sobre a autonomia dos Municpios, mostra-se oportuno caracterizar o papel da lei complementar no sistema tributrio brasileiro. Para tanto, vlido resgatar o conceito de lei federal, bem como as espcies deste gnero, diferenciadas em leis unionais, federativas e nacionais. Acerca do conceito de lei federal, Barros (2009) a classifica em funo do poder da qual tenha sido emanada. Por conseguinte, leis federais so todas aquelas aprovadas no mbito do Congresso Nacional, opondo-se assim s leis estaduais, distritais e municipais. Segundo o autor, o gnero lei federal desdobra-se em trs espcies, distintas em funo do alcance de seus efeitos. Assim, as leis unionais

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representam normas dirigidas prpria administrao federal, so regras intransitivas, limitam-se esfera da Unio. As leis nacionais so editadas em nome do Estado Federal e produzem efeitos para toda a nao, transitando assim do Congresso Nacional para alcanar a todos os cidados. Por fim, as leis federativas, tambm editadas em nome do Estado Federal, destinam-se a regular a atuao entre as unidades federadas, dispondo sobre o exerccio das competncias prprias e comuns, os limites de atuao de cada ente e as formas de atuao conjunta. Transitam da Unio para a Federao. Nesse diapaso, a Lei Complementar n 123/06 guarda em seu bojo normas federativas, dirigidas atuao cooperada dos entes federados em favor das pequenas empresas. Como tal, as normas constantes na referida lei sustentamse como normas gerais, com supedneo na Constituio da Repblica. Por conseguinte, seu alcance est limitado aos permissivos constitucionais expressos e, na seara tributria, coube lei complementar especificar aquilo que a Constituio j autorizou, restando vedada a inovao ou oposio ao texto constitucional. Em passagem emblemtica, Carrazza assevera:
As normas gerais em matria de legislao tributria s podem explicitar o que est implcito na Constituio. No podem inovar, mas apenas declarar. Para alm destas angustas fronteiras, o legislador complementar estar arrogando-se atribuies que lhe no pertencem e, deste modo, desagregando princpios constitucionais que deve acatar, mxima os que concedem autonomia jurdica Unio, aos Estados, aos Municpios e ao Distrito Federal no que respeita declarao e arrecadao dos tributos de suas competncias. O inc. III do art. 146 da Carta Magna no autoriza a lei complementar a modificar as regra-matrizes dos tributos, nem a definir com critrios novos os tributos e suas espcies, nem, muito menos, os fatos geradores, bases de clculo e contribuintes dos vrios impostos, j que todos estes assuntos foram disciplinados, com extremo cuidado, em sede constitucional. (2000, p. 638).

O autor identifica, assim, a existncia de uma ordem global e parcial, somente possvel por fora da meticulosa discriminao de competncias na prpria Constituio da Repblica, que delega lei complementar campos de atuao prprios, de modo que no haja interferncia ou atritos. Diante de tais premissas, cabe avaliar a observncia, pela Lei Complementar n 123/06, dos limites constitucionais autorizados, e suas reflexes na autonomia dos Municpios.

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4.1.1 Limitao ao poder de tributar

A assuno da competncia tributria municipal pelo legislador nacional revela o ponto mais flagrante do conflito entre o princpio federativo da autonomia dos Municpios e o da proteo constitucional s pequenas empresas. Conforme analisado anteriormente, a reforma tributria aprovada em 2003 resultou na edio da Emenda Constitucional n 42, medida esta que possibilitou a criao de um regime unificado de arrecadao tributria. De acordo com a nova redao dada ao artigo 146 da Constituio da Repblica, coube Lei Complementar instituir um regime de arrecadao unificado, exclusivo s pequenas empresas, como medida fomentadora do desenvolvimento econmica e de desburocratizao da atividade empresarial. Para tanto, o parlamento nacional aprovou o regime especial denominado Simples Nacional por meio da Lei Complementar n 123/2006, no intuito de dar concretude norma constitucional. Considerando que a instaurao do regime especial Simples Nacional importou em alterao na regra-matriz do ISS, que passou a ser tributado por meio de alquotas progressivas, segundo a faixa de receita bruta do contribuinte, nos termos da legislao federal, restou parcialmente tolhida a competncia municipal para dispor sobre as alquotas do ISS e sua diferenciao conforme a atividade econmica exercida pelo contribuinte. Em outras palavras, a definio da base de clculo e das alquotas do ISS devido por pequenas empresas passou para a esfera federal, tendo sido delegado a um Comit Gestor interfederativo a tarefa de regulamentao da lei complementar, bem como estabelecida alquota progressiva em funo da receita auferida com a prestao do servio, no mais em funo da natureza da prestao do servio. Destarte, comum que as legislaes municipais instituidoras das alquotas do ISS levem em conta a vocao econmica empreendida no respectivo territrio, de modo que certas atividades so tributadas pela maior alquota possvel,

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enquanto que outras atividades, fomentadas pelo poder pblico, tm incidncia da menor alquota constitucionalmente prevista55. Ante a regra prevista na Lei Complementar n 123/06, restou afastada a aplicao das alquotas do ISS estabelecidas nas respectivas leis municipais aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, passando a vigorar a tabela constante na prpria lei complementar federal, que atribui alquotas progressivas segundo a receita auferida pela pequena empresa. Tais inovaes acarretaram uma aniquilao parcial da capacidade de cada ente municipal deliberar sobre o privilgio ao desenvolvimento de determinadas atividades em seu territrio, por meio da concesso de alquotas reduzidas, ao menos em relao aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional.

4.1.2 Implicaes do Simples Nacional nos institutos da substituio tributria e da reteno na fonte do ISS

Na esteira dos argumentos expostos no item anterior, a invaso legislativa promovida pelo Congresso Nacional alcanou ainda os institutos da substituio tributria e da reteno na fonte do ISS, medidas largamente utilizadas pelos Municpios brasileiros, principalmente em funo dos benefcios resultantes, em especial a diminuio da sonegao fiscal e resoluo de conflitos sobre o aspecto espacial da incidncia do tributo. No obstante a constitucionalidade da regulamentao desses institutos pela Lei Complementar n 123/06, o fato que a nova sistemtica vem sendo aplicada, muito embora algumas crticas possam ser enunciadas. Isso porque o disposto no artigo 13 da referida norma aponta para a manuteno da substituio e reteno do ISS mesmo em relao aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional. Alm disso, a parte final do 1 desse artigo determina a aplicao das normas legais incidentes sobre as demais pessoas

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Segundo o artigo 88, inciso I, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, o ISS poder ter alquota mnima de 2%, muito embora boa parte da doutrina considere tal limite, introduzido pela Emenda Constitucional n 37/2002, inconstitucional, por desrespeitar a autonomia municipal. Nas palavras de Barreto (2003, p. 345) parece, a todos os ttulos, que se tem a afronta ao magno princpio da autonomia municipal. Quem competente para instituir tambm o para isentar, reduzir, incentivar.

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jurdicas, o que implicaria a apurao do aspecto quantitativo do tributo em observncia s regras contidas na lei municipal, especialmente quanto alquota incidente:
Art. 13. 1 O recolhimento na forma deste artigo no exclui a incidncia dos seguintes impostos ou contribuies, devidos na qualidade de contribuinte ou responsvel, em relao aos quais ser observada a legislao aplicvel s demais pessoas jurdicas: XIV - ISS devido: a) em relao aos servios sujeitos substituio tributria ou reteno na fonte;

Entretanto, a Lei Complementar n 128/08 trouxe nova sistemtica, e instituiu procedimento especial em relao aos institutos da substituio tributria e da reteno na fonte que, nos termos da nova lei, podero ser operados apenas quando respeitado o artigo 3 da Lei Complementar n 116/0356, e as alquotas aplicveis sero aquelas previstas nos anexos do prprio estatuto, afastando-se, assim, a legislao municipal para apurao do montante a ser retido. Mais uma vez a legislao aprovada pelo Congresso Nacional importou em restrio da competncia tributria municipal, enfraquecendo as polticas locais de substituio tributria e de reteno do ISS.

4.1.3 Limitao da potencialidade arrecadatria do ISS

Outro aspecto destacado da possvel infringncia do estatuto das pequenas empresas sobre a autonomia municipal diz respeito mitigao da receita tributria do Imposto Sobre Servios (ISS), em decorrncia da assuno da competncia tributria pelo legislador federal. Cabe relembrar que a funo estatal custeada pelos tributos constitucionalmente atribudos a cada uma das pessoas de direito pblico interno. Na seara das receitas municipais, parte da realizao destas funes estatais est associada aos recursos financeiros arrecadados por meio do ISS que, em regra e

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Lei Complementar n 116/03: Art. 3 O servio considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domiclio do prestador, exceto nas hipteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto ser devido no local:

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respeitados os princpios constitucionais pertinentes, poder sofrer majoraes ou atenuaes conforme as necessidades financeiras do respectivo Municpio. Haja vista a assuno da competncia tributria municipal, no que se refere ao ISS devido por pequenas empresas, pela Lei Complementar n 123/06, pouco restou57 aos Municpios acerca do planejamento oramentrio e financeiro quanto arrecadao do ISS devido por tais contribuintes. bem verdade que o peso da arrecadao tributria do ISS advinda do Simples Nacional, quando comparado ao total da arrecadao deste tributo, pouco expressivo, perfazendo aproximadamente 7,5%58. De qualquer forma, a autonomia municipal no foi preservada. Por outro lado, no obstante a arrecadao de ISS via Simples Nacional ser pouco expressiva, a evoluo da receita total deste tributo sofreu um freio considervel a partir da instituio deste regime especial. Segundo relatrios da Receita Federal do Brasil59, no exerccio de 2006 a receita do ISS cresceu 6% e este tributo ocupou a quinta posio dentre todos os tributos brasileiros que mais cresceram. Em 2007, poca em que o Simples Nacional entrou em vigorar a partir do segundo semestre, a arrecadao do ISS aumentou 8% - efeito do bom momento econmico vivenciado no pas , porm o tributo caiu para a sexta colocao no ranking nacional de tributos que mais cresceram. Esta mesma trajetria se repetiu em 2008, quando o Simples Nacional vigorou por todo o exerccio, e a receita do ISS cresceu somente 3%, tendo este tributo alcanado apenas o dcimo primeiro lugar na classificao dos tributos brasileiros com maior variao positiva. Dito de outra forma, o aumento na arrecadao do ISS nos exerccios de 2007 e 2008 poderia ter sido razoavelmente maior, no fosse a limitao imposta pelo Simples Nacional.

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Segundo o artigo 18, 18 da Lei Complementar 123/06, facultado aos Municpios o estabelecimento de valor mensal por estimativa, que dever ser fixo, independente da receita auferida pelo contribuinte e alquota constante no Simples Nacional. Tal faculdade est limitada aos contribuintes com receita bruta anual de at R$ 120.000,00. Se o fizer, o valor fixo do ISS est limitado a R$ 100,00, equivalente a 50% do maior recolhimento possvel (ISS = Alquota x Receita Bruta Anual / 12 meses = 2% x R$ 120.000,00 / 12 = R$ 200,00). Segundo a Receita Federal do Brasil, a arrecadao de ISS, no exerccio de 2008, foi de R$ 21,97 bilhes. Destes R$ 1,63 bilho decorrente da arrecadao de ISS por meio do Simples Nacional. Carga Tributria no Brasil, referente aos exerccios de 2006, 2007 e 2008.

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4.1.4 Limitao quanto concesso de alvar de localizao e licena de funcionamento

Diretamente associada poltica de proteo ao pequeno empresrio individual, a alterao da Lei Complementar n 123/06 ocasionada pela edio da Lei Complementar n 128/08, propiciou mais um foco de conflito entre estatuto das pequenas empresas e autonomia municipal. Como sabido, a competncia para tratar de assuntos locais foi constitucionalmente reservada aos Municpios, inclusive no que for pertinente ao uso e ocupao do solo60. Desta feita, restou delegada atividade legislativa municipal dispor sobre normas de direito urbanstico, de prever a maneira de como sero utilizados os terrenos e respectivas edificaes, sejam eles pblicos ou particulares. Alm disso, compete tambm aos Municpios, agora de maneira comum com os demais entes da federao, dispor e fiscalizar os administrados acerca das regras de vigilncia sanitria e meio ambiente, competindo aos rgos municipais exercer aes para averiguar o cumprimento das disposies legais atinentes ao tema. Assim, resta esclarecido o dever municipal de editar e fazer valer as normas relativas ao uso do territrio, s posturas definidas em lei municipal, ao meio ambiente e vigilncia sanitria. No obstante a tradio consolidada de que a atividade de

regulamentao e fiscalizao do uso e ocupao dos espaos pblicos pelas empresas competncia municipal, a Lei Complementar n 128/08 ignorou o ordenamento constitucional e determinou ao Comit para Gesto da Rede Nacional para a Simplificao do Registro e da Legalizao de Empresas e Negcios a atribuio de expedir regulamentos sobre o exerccio da atividade do

microempreendedor individual. No bastasse a ousadia do legislador federal infraconstitucional em assumir competncia que no lhe cabe, determinou a iseno de quaisquer tributos

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Constituio da Repblica: Art. 30. Compete aos Municpios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; [] VIII promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano; [] Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.

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incidentes sobre o processo de abertura, inscrio, registro, alvar, licena e cadastro do microempresrio individual, em flagrante desrespeito determinao constitucional contida no artigo 151, inciso III. A novidade do tema impede a aferio do posicionamento da doutrina. Contudo, alguns artigos jurdicos do conta de que a norma infraconstitucional padece de tal vcio. Neste sentido assevera Sumeira:
O art. 4, 3, da Lei Geral reformada, assegura valor zero para taxas, emolumentos, custas de registro de microempreendedor individual. Todavia, pode-se defender que somente no mbito da Unio, administrao direta e indireta, referentes abertura, inscrio, registro, alvar etc. Em sentido contrrio, ver-se- que, sendo a competncia, diga-se, quase "ex personae", se o interessado for optante do Simples, seguir as disposies da legislao federal, a qual nada pretende cobrar para o registro, h direito lquido e certo, pblico subjetivo, do contribuinte. Como esta interpretao mais benigna, dever prevalecer, sendo de bom alvitre, porm, que a legislao local tambm o repita, a fim de haver amparo legal. E haver renncia de receita? Cada Municipalidade dever trabalhar este aspecto, contudo a princpio poderia parecer que sim. As medidas de compensao que devero ser alavancadas, estimuladas, a partir, qui, de uma fiscalizao mais intensa. Far-se- mais adiante um raciocnio que servir para explicar melhor a tese de porque o valor zero por lei federal da Unio no atinge, ou no deveria atingir, a competncia municipal (2010).

De acordo com a anlise de Sumeira, a reduo a zero dos valores devidos no processo de registro, prevista na Lei Complementar n 128/08, deveria produzir efeitos apenas no mbito da Unio. Contudo, a interpretao dada pelo Comit responsvel pela

regulamentao do processo de registro tem sentido oposto, conforme se depreende das informaes contidas no portal de registro do empreendedor individual disponvel na Internet61, segundo o qual
O nico custo da formalizao o pagamento mensal de R$ 56,10 (INSS), R$ 5,00 (Prestadores de Servio) e R$ 1,00 (Comrcio e Indstria) por meio de carn emitido exclusivamente no Portal do Empreendedor. QUALQUER OUTRA COBRANA RECEBIDA SER DE PAGAMENTO VOLUNTRIO. (BRASIL, 2010).

Em que pese, a tentativa de dar concretude ao princpio da proteo pequena empresa, o tratamento favorecido e diferenciado regulado em lei complementar jamais poder contrariar outras regras constitucionais a exemplo da

61

O endereo eletrnico do Portal do Empreendedor Individual http://www.portaldoempreendedor.gov.br.

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contida no artigo 151, inciso III. Segundo a hermenutica jurdica, princpios constitucionais devem ser respeitados pela legislao infraconstitucional. Desta feita, a edio de regras favorecidas para registro do microempreendedor individual deve ser emanada de cada um dos entes federados, relativamente s respectivas competncias.

4.2 (In) Constitucionalidade do estatuto das pequenas empresas

Finalmente, ante os argumentos apresentados ao longo da pesquisa, afigura-se o momento de reflexo a respeito dos possveis vcios de

constitucionalidade presentes nos dispositivos da Lei Complementar n 123/06, especialmente naqueles com repercusso tributria e afetao da autonomia dos Municpios. Embora a legislao seja recente, cabe enumerar algumas posies assumidas por juristas a respeito da harmonia do estatuto com a Constituio da Repblica, bem como o comportamento da jurisprudncia em torno do assunto. Sobre os primeiros, destacam-se Ricardo Almeida da Silva, Robinson Sakiyama Barreirinhas e Carlos Renato Cunha. Todos sustentam a

inconstitucionalidade do regime do Simples Nacional. Para Silva, desde a tramitao do Projeto de Lei Complementar n 1234/04, originrio do novo estatuto, havia marcante ofensa da regulamentao proposta em face do permissivo constitucional de edio de lei complementar para instituir regime nico de arrecadao. Isso porque, na redao do projeto de lei, constava sem nenhum pudor tal captulo da lei intitulado Regime de Tributao. Ora, conforme assinalado, a Emenda

Constitucional n 42/2003 delegou lei complementar a tarefa de dispor sobre um regime unificado de arrecadao de tributos, coisa bem diferente de regime tributrio. Nas palavras de Ricardo Almeida da Silva,
O art. 146, par. nico III, usado como fundamento para a unificao e centralizao da tributao no comporta a unificao da TRIBUTAO, como se pretende por meio do projeto de lei. Note que o Captulo IV do PL fala em REGIME DE TRIBUTAO. Tributar muito mais do que arrecadar, valendo destacar que a arrecadao delegvel (como declarada pelo art. 7 do Cdigo Tributrio Nacional) mas a competncia impositiva INDELEGVEL pois prpria e exclusiva do ente tributante federado. (2010).

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Mesmo tendo sido alterado o ttulo do captulo para Regime de Arrecadao, durante a tramitao do projeto de lei no Congresso Nacional, o esprito de instituio de um novo regime de tributao foi mantido. Para Barreirinhas, a ofensa Constituio da Repblica vai alm. Segundo o procurador do Municpio de So Paulo, a prpria Emenda Constitucional n 42/2003 padece de constitucionalidade, na medida em que permite ao legislador federal a adoo de regime tributrio unificado62. Entretanto, diferentemente do argumento sustentado pelo procurador, o permissivo inserido na Constituio no permite a instaurao de regime de tributao, mas sim de regime de arrecadao unificado, da porque de se reconhecer como demasiada a tentativa de declarar a prpria Emenda Constitucional n 42/2003 como inconstitucional. Por sua vez, a argumentao defendida por Silva e corroborada por Cunha, no sentido de que a Lei Complementar n 123/06 extrapolou os limites concedidos no artigo 146, pargrafo nico, da Constituio da Repblica, tem grande consistncia. Para Cunha,
Aprofundando mais o estudo sobre o instituto, com perplexidade o cientista do direito verificar, qui, uma possvel mcula CF/88, surgida com o advento da Lei Complementar n. 123/06, inexistente quando da vigncia do SIMPLES Federal. Fazendo tabula rasa do Princpio Federativo, o legislador nacional vinculou o Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios ICMS e o Imposto sobre Servios ISS, de competncia prevalente estadual e municipal respectivamente, ao sistema nico de pagamento incidente sobre a receita bruta. Ora, salvo melhor juzo, as regras trazidas pela EC n. 42/2003 no (sic) poderia ser interpretada de forma a albergar mcula Federao brasileira, que se subjaz em clusula ptrea. E da forma como expedida a lei complementar por ela prevista para criao de um sistema unificado de recolhimento de tributos, houve grave afronta competncia legislativa dos demais entes federativos. Afinal, perderam os municpios, estados-membros e o distrito federal poder de legislar sobre e arrecadar tributos de sua competncia, e anlise mais detalhada demonstraria vicissitudes sem fim sobre o tema. Interpretada como limitao a competncia municipal, distrital e estadual para legislar sobre ISS e ICMS, a prpria Emenda 42 estaria possivelmente eivada de inconstitucionalidade. (2010).

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Barreirinhas (2010) afirma que O que fez a EC n 42/2003, ao incluir o pargrafo nico ao art. 146 da Constituio foi, pura e simplesmente, criar uma tributao nica sobre a quase totalidade das empresas existentes no pas, excluindo-as do mbito das competncias tributrias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. A legislao tributria desses entes polticos ser absolutamente residual com relao legislao federal, abarcando uma nfima parcela das empresascontribuintes. [] Essa garantia de manuteno do Estado Federado dada pela clusula ptrea do art. 60, 4, I, ora agredida pela Emenda Constitucional n 42/2003. Para solucionar esse inaceitvel abalo no sistema jurdico brasileiro, urge excluir a inconstitucional norma veiculada pelo pargrafo nico do art. 146 da CF, por meio de Ao Direta de Inconstitucionalidade.

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Bem se denota a incoerncia entre a extenso dos regulamentos contidos no estatuto e seu suporte constitucional. A toda evidncia, as regras estabelecidas na Lei Complementar n 123/06 usurparam a competncia tributria distrital, estadual e municipal, sob o falso pretexto de que a Constituio da Repblica permitiu lei complementar tamanha regulamentao. Mesmo assim, h autores em defesa da constitucionalidade do Simples Nacional nos moldes em que se encontra. Nesta tese argumentam Marins e Bertoldi:
Segundo pensamos, o regime nico de tributao para pequenos contribuintes previstos pela EC 42/2003 est longe de representar tendncia extino da federao, e, portanto, encontra-se distante de resvalar em impedimento do art. 60, 4, da Constituio. Do mesmo modo, excetuando-se aspectos pontuais que no maculam o todo, a Lei Complementar 123/2006, que institui o Simples Nacional, atende no apenas aos preceitos do art. 146 da CF, mas tambm aos desgnios principiolgicos da ordem econmica, notadamente aqueles dos arts. 170 e 179, referentes s pequenas empresas. Por isso, no h que se falar em inconstitucionalidade geral, formal ou material do Simples Nacional. (2007, p. 26).

A deciso judicial que poderia dar fim s dvidas a respeito da constitucionalidade deste regime especial ainda est por vir. Foram apresentadas duas Aes Direitas de Inconstitucionalidade a respeito do Simples Nacional ao Supremo Tribunal Federal, conquanto at o momento em nenhuma delas o egrgio tribunal tenha se manifestado em relao ao mrito63. As ingerncias do Congresso Nacional sobre a autonomia dos Municpios constante na Lei Complementar n 123/06 podem realmente constituir ofensa Constituio da Repblica, pois que extrapolam os limites de sua esfera de competncia para se imiscuir em matria reservada aos poderes legislativos de Estados e Municpios64.

63

Tramitam no STF as seguintes aes: ADI 3903, proposta pela Associao Nacional dos Procuradores de Estado, ante a delegao de competncia Procuradoria Geral da Fazenda Nacional para representar em juzo acerca dos tributos abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o ICMS e o ISS. Referida ADI no foi conhecida sob o argumento de falta de poderes especficos na procurao; e ADI 3910, proposta pela Federao Brasileira de Associaes de Fiscais de Tributos Estaduais contra diversos dispositivos da Lei Complementar n 123/06, em especial naqueles referentes ao Simples Nacional. O STF dever manifestar-se sobre a concesso da deciso liminar, muito embora a Procuradoria Geral da Repblica tenha se manifestado pela improcedncia da ao ante a ilegitimidade da autora. Partindo-se deste pressuposto, seria possvel admitir que a aderncia voluntria de um Estado ou Municpio ao regime do Simples Nacional, na forma de aceitao passiva das regras de conduta estabelecidas na Lei Complementar n 123/06, convalidaria as possveis vicissitudes at ento defendidas. Isto porque o ente federado, ao aderir voluntariamente ao regime, estar consentindo com a mitigao da autonomia em favor do desenvolvimento econmico e do tratamento favorecido s pequenas empresas, valores constitucionalmente assegurados, inclusive para dirimir eventuais conflitos acerta da norma a ser aplicada. Para tanto, a aderncia depender de aprovao do poder legislativo do respectivo ente, em obedincia ao princpio da legalidade. Nesta senda, foi elaborado pela Federao Catarinense de Municpios (FECAM),

64

97

Contudo, parece demasiado sustentar que o novo estatuto das pequenas empresas implique em medida tendente a abolir a forma federativa. H sim certa mitigao da autonomia municipal, principalmente em decorrncia da assuno da competncia tributria pelo legislador federal, podendo resultar na declarao de inconstitucionalidade de certos dispositivos da lei Complementar n 123/06 pelo Supremo Tribunal Federal, at ento no operadas. Por certo, o modelo federativo brasileiro comporta evolues, j observadas ao longo da histria. No se trata de modelo pronto e acabado, mas sim de reflexo das conjunturas que sofrem alteraes no decorrer do tempo. Est suscetvel a ajustes, aperfeioamentos, readequaes, mantendo assim sua contextualizao com a realidade poltica e os valores sociais e econmicos constitucionalmente assegurados.

4.3 A integrao de cadastros das administraes tributrias da Unio, dos Estados e dos Municpios

Dentre as diversas crticas sustentadas neste estudo a respeito do conflito entre autonomia dos Municpios e os benefcios aprovados em lei complementar em favor das pequenas empresas, h que se registrar os mritos da integrao das administraes tributrias dos entes federados resultante dos preceitos legais contidos na prpria reforma tributria constitucional que deu suporte jurdico instaurao do regime unificado de arrecadao e aos dispositivos legais que permitiram a troca de informaes entre os fiscos de cada unidade federada. A operacionalizao do Simples Nacional, uma vez que o regime abarca diversos tributos federais, um estadual e um municipal, obrigou uma constante interao de dados fiscais dos contribuintes, permitindo ao poder pblico o exerccio de controles mais rigorosos acerca das obrigaes tributrias de seus

jurisdicionados.

entidade da qual este pesquisador integra, parecer e minuta de projeto de lei de aderncia do Municpio ao Simples Nacional. Tais documentos esto disponveis em <http:// http://www.fecam.org.br/conteudo/index.php?cod_menu=262>.

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Conforme disposto na Constituio da Repblica a partir da alterao promovida pela Emenda Constitucional n 42/2003, o inciso XXII do artigo 37 passou a vigorar com a seguinte redao:
Art. 37. XXII - as administraes tributrias da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras especficas, tero recursos prioritrios para a realizao de suas atividades e atuaro de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informaes fiscais, na forma da lei ou convnio.

A orientao constitucional serviu de fundamentao jurdica para que o estatuto das pequenas empresas e os atos regulamentares expedidos no mbito do Comit Gestor do Simples Nacional permitisse aos fiscos municipais a obteno de informaes valiosas acerca de seus contribuintes. Destarte, as administraes tributrias das trs esferas de governo passaram a localizar contribuintes sem inscrio tributria e a verificar com exatido as bases de clculo de incidncia de tributo, diminuindo assim a sonegao fiscal. Considerando que o registro empresarial permitia a obteno, pelos contribuintes, das inscries estaduais e federais independentemente da inscrio municipal, antes do advento do Simples Nacional era comum que empresrios instalados na cidade omitissem ao fisco municipal a sua existncia, sonegando assim o ISS e demais tributos incidentes sobre o exerccio de sua atividade econmica, a exemplo dos alvars de localizao e funcionamento. A partir da constante troca de informaes promovida pelo portal do Simples Nacional, Municpios, Estados e Unio passaram a ter a mesma base cadastral de seus contribuintes, ao menos aqueles optantes pelo Simples Nacional. Em complemento, a Junta Comercial do Estado de Santa Catarina, com apoio da Receita Federal do Brasil, da Secretaria de Estado da Fazenda, da Federao das Associaes Comerciais e Indstrias de Santa Catarina e da Federao Catarinense de Municpios, implantou um projeto inovador para o registro empresarial. Trata-se do Projeto REGIN (Registro Mercantil Integrado)65, em que o empresrio realiza uma nica entrada de dados, por meio eletrnico, a partir do qual

65

O REGIN atende a todos os empresrios, no se limitando s pequenas empresas. As informaes sobre o REGIN foram obtidas no endereo eletrnico http://www.jucesc.sc.gov.br/index.pfm?codpagina=00020.

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todos os rgos envolvidos no processo de abertura da empresa realizam seus respectivos despachos. Por conseguinte, o cadastro de contribuintes passa a ser sincronizado, e as informaes nele contidas servem tanto ao fisco municipal, quanto ao estadual e ao federal.

4.4 O Simples Nacional como precursor do Imposto nico66

O ineditismo do regime especial institudo pela Lei Complementar n 123/06 alcana, ainda, outra perspectiva h tempo cogitada acerca do sistema tributrio brasileiro. Bem ou mal, constitucional ou inconstitucional, simples ou complexa, a instaurao do Simples Nacional e seus quase trs anos de regular funcionamento tm demonstrado, mesmo que de maneira indireta, a possibilidade de instituio de um novo regime tributrio que substitua parcela considervel do nmero demasiado de impostos e contribuies existentes no atual sistema tributrio brasileiro. Embora o Simples Nacional, teoricamente, represente apenas a arrecadao unificada de diversos tributos, do ponto de vista do contribuinte, a exao tributria ganha feio de imposto nico. Considerando que a regra-matriz de incidncia tributria vigente no Simples Nacional se traduz na aplicao de alquota progressiva sobre a receita bruta auferida pelo contribuinte, e que tal alquota representa o somatrio das exaes individuais dos tributos abrangidos pelo regime, aceitvel afirmar que, aos olhos do contribuinte, est ele a pagar um tributo de alquota bem definida, incidente sobre uma determinada base de clculo. Sabe-se que existem certas peculiaridades na apurao do quantum debeatur, como a segregao de receitas decorrentes de prestao de servios e a de operaes com mercadorias, porm so excees incapazes de determinar a impossibilidade de aplicao do Simples Nacional como imposto nico, ou ao menos em substituio a uma gama extensa de impostos e contribuies.

66

Esta ltima argumentao obtida a partir da pesquisa sobre o estatuto das pequenas empresas e a autonomia municipal poderia constar apenas como nota de rodap. Contudo, mesmo que as observaes sejam em certa medida despretensiosas, talvez possam servir de estmulo para que novos pesquisadores venham a aprofundar a possibilidade jurdica e econmica dos argumentos aqui delineados.

100

Acrescente-se proposta o fato de que, conforme mencionado nos itens anteriores, a mitigao da autonomia financeira dos Municpios em face da assuno da competncia tributria do ISS pelo legislador federal e respectiva regulamentao pelo Comit Gestor no representam tendncia de extino do princpio federativo, importando, na verdade, problemas jurdicos ainda sem soluo, mas passveis de ajustes. Por outro lado, a experincia do Simples Nacional parece ser mais bem sucedida do que a proposta de um nico tributo, o Imposto sobre Movimentaes Financeiras (IMF), defendida por Marcos Cintra Cavalcanti de Albuquerque67, alvo de toda sorte de crticas ante as possveis consequncias de sua instituio, como cumulatividade, injustia fiscal, incentivo verticalizao empresarial, estmulo criao de sistemas financeiros paralelos etc. Diferentemente, o regime do Simples Nacional preserva regras constitucionais de neutralidade e no-cumulatividade de alguns tributos, promove justia fiscal e respeito ao princpio da capacidade contributiva ante a progresso de suas alquotas, fomenta a criao de empresas, ou seja, mostra-se compatvel com os propsitos de desenvolvimento econmico sem deixar de promover a necessria arrecadao tributria para que os entes federados cumpram suas atribuies. Evidentemente, a expanso do Simples Nacional a ponto de torn-lo um imposto nico, ou ao menos um imposto em substituio a diversos outros tributos, demanda uma srie de implicaes jurdicas, a comear por uma reforma constitucional, inadequadas de avaliao nesta pesquisa. De qualquer sorte, registre-se que, em teoria, h possibilidade de transfigurao do Simples Nacional em imposto capaz de simplificar o sistema tributrio brasileiro, extensvel a todos os contribuintes e no apenas s pequenas empresas, apto a recompor a arrecadao dos tributos substitudos, preservar o federalismo fiscal, enfim, hbil a servir de paradigma para introduo neste pas de um novo sistema tributrio nacional, pautado na desburocratizao e simplificao.

67

De acordo com a Proposta de Emenda Constitucional n 474, de 2001, de autoria do ex-deputado Marcos Cintra, sugere-se introduzir no sistema tributrio nacional um imposto federal incidente sobre movimentaes e transaes financeiras, aos moldes da extinta CPMF, cuja alquota representaria um percentual suficiente para repor a arrecadao dos tributos substitudos.

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5 CONCLUSO

O objeto central da pesquisa realizada autonomia fiscal dos Municpios frente ao Simples Nacional traou como referencial terico o modelo federativo brasileiro e a evoluo do sistema tributrio, proposies essenciais para demonstrar, conforme restou evidenciado no primeiro captulo, que a Federao Brasileira foi concebida e estruturada a partir da ideia de centralizao de poder na esfera da Unio. Embora a concepo de federalismo pressuponha a concretizao dos princpios da autonomia e da participao dos entes federados, conforme assevera Bonavides (1997, p. 181), a instituio do modelo federativo brasileiro a partir da Proclamao da Repblica de 1889 e sua trajetria histrica comprovam a grande distncia existente entre o modelo conceitual do federalismo e a constatao emprica de seu funcionamento no Brasil. A centralizao do poder decisrio e da receita tributria na Unio foi e continua sendo a marca mais forte do frgil Pacto Federativo brasileiro. De outro lado, valores capitalistas foram consagrados na Constituio da Repblica e determinaram a proteo do Estado livre iniciativa e propriedade privada, alm de compelir o Poder Pblico a promover o desenvolvimento econmico e das pequenas empresas, devendo conceder a estas tratamento diferenciado e favorecido. Essa conjectura estrutural mostrou-se presente de maneira indiscreta na edio do novo estatuto das pequenas empresas, operado pela Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006. Com suporte na matriz capitalista e amparado nos princpios constitucionais de tratamento diferenciado e favorecido a ser ofertado pelo Poder Pblico aos pequenos empresrios e sociedades empresariais, o Congresso Nacional lanou novas regras fiscais e tributrias, instituindo um regime especial dito de arrecadao unificada, denominado Simples Nacional, que vai muito alm da simples aglutinao de pagamento de tributos, imiscuindo-se em competncia tributria de Estados e Municpios, em completo desatino com a autonomia destes entes federados para exercer a competncia legislativa para dispor sobre seus tributos.

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O resultado da pesquisa corrobora a premissa aventada no objetivo geral constante no projeto da dissertao, de que o novo estatuto das pequenas empresas mitiga a autonomia fiscal dos Municpios. Isso porque os estudos apresentados demonstram a instaurao de um regime distinto de um mero sistema de arrecadao unificada o qual estaria amparado no artigo 146 da Constituio da Repblica. Na verdade, tem-se a partir da instituio do Simples Nacional um novo regime de tributao, afeto exclusivamente s pequenas empresas e sob regulamentao do legislador federal e do Comit Gestor do Simples Nacional, restando tolhida a competncia tributria dos Municpios para dispor sobre o Imposto Sobre Servios (ISS) devido pelos contribuintes optantes pelo novo regime. Como agravante, a benesse do legislador federal foi ampliada a partir da edio da Lei Complementar n 128, de 19 de dezembro de 2008, que institui uma nova categoria de empresrios individuais albergados pelo estatuto, o

Microempreendedor Individual, assegurando a estes empresrios regalias no processo de registro em descompasso com os comandos constitucionais de delegao da competncia para dispor sobre uso e ocupao do solo aos Municpios, afetando a instituio e cobrana de taxas municipais pelo exerccio do poder de polcia, alm de minorar a arrecadao do ISS frente definio esdrxula de valor fixo para o referido imposto, quando a regra constitucional e a lei geral acerca deste tributo Lei Complementar n 116/03 circunscrevem o aspecto material do ISS pela aplicao de alquota prevista em lei municipal sobre a base de clculo, qual seja, o preo do servio. Destarte, a hiptese bsica alada no projeto de pesquisa restou comprovada, visto que a Lei Complementar n 123/06 e suas alteraes proporcionaram ofensa autonomia fiscal dos Municpios. Os comandos normativos do novo estatuto das pequenas empresas impem mitigao da competncia tributria dos Municpios, limitaes ao instituto da reteno do ISS e da potencialidade de receita decorrente deste tributo, alm de estabelecer

procedimentos para o registro empresarial dos microempreendedores individuais sem a necessria participao dos rgos municipais. Quanto ao problema anunciado no projeto de pesquisa de

compatibilidade entre o tratamento diferenciado e favorecido institudo no estatuto das pequenas empresas e o princpio federativo tende a ser respondido de modo

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negativo, ante os conflitos de princpios e regras apontados ao longo do trabalho. No obstante, concluir, a partir desta aferio, que o regime do Simples Nacional representa tendncia de extino da federao parece ser medida exagerada. A Federao Brasileira padece de diversas mazelas, e o Simples Nacional, sob o pretexto de fomentar o desenvolvimento econmico a partir das pequenas empresas, ampliou o desequilbrio nas relaes federativas, porm no h evidncias que demonstrem a tentativa, mesmo indireta, de extirpar os Municpios da categoria de ente federado. Em resumo, a pesquisa procurou contemplar de modo objetivo as afetaes do Simples Nacional e da nova categoria do Microempreendedor Individual sobre a autonomia fiscal dos Municpios, revelando ao longo do trabalho os diversos conflitos entre as normas constantes no estatuto das pequenas empresas e valores constitucionalmente assegurados, a fim de servir de suporte nas discusses de temas estruturais deste pas, em especial a respeito do Pacto Federativo.

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