Você está na página 1de 17

BIOTICA E TRANSEXUALIDADE: PARA ALM DA PATOLOGIZAO, UMA QUESTO DE IDENTIDADE DE GNERO.

BIOETHICS AND TRANSSEXUALITY: APART FROM THE PATHOLOGICAL, A MATTER OF GENDER IDENTITY. Carolina Grant Pereira RESUMO O objetivo deste trabalho trazer, em breves sntese e comentrios, a revoluo paradigmtica que est emergindo na seara da transexualidade, iniciada por Berenice Bento na Sociologia, para o campo da Biotica e do Direito, a fim de que se reconheam no o direito sade do transexual que sofre de um grave transtorno psicopatolgico, mas a sua autonomia privada, o seu direito de dispor do prprio corpo, de proferir consentimento informado na realizao da cirurgia de mudana de sexo (a qual deixa de constituir o crime de mutilao ou leso corporal grave para representar o exerccio regular de um direito do mdico que aceita promover um procedimento solicitado autnoma e convictamente por um indivduo consciente dos seus direitos e anseios mais ntimos), que consubstanciar, materializar, os seus direitos da personalidade (imagem, integridade fsica e psquica, etc.), o seu direito livre orientao sexual e, por fim, a sua dignidade humana plena, completa e enfim compreendida e respeitada. PALAVRAS-CHAVES: BIOTICA; TRANSEXUALIDADE; GNERO

ABSTRACT This paper intends to bring, in a brief summary and comments, the "paradigmatic revolution" that is emerging on the context of transsexuality, initiated by Berenice Bento in Sociology, for the fields of Bioethics and Law, in order to recognize not the right to health of the transsexual who suffers from a severe psychopathic disorder, but their autonomy, their right to dispose of the body, to give informed consent in surgery sex change (which shall cease to constitute the crime of mutilation or serious bodily injury to represent regular exercise of a right of the doctor who accepts a procedure to promote autonomous and strongly requested by an individual aware of his rights and wishes more intimate), which will materialize their rights of personality (image, integrity physical and mental, etc.), their right to free sexual orientation and, ultimately, human dignity full, complete and finally understood and respected. KEYWORDS: BIOETHICS; TRANSSEXUALITY; GENDER

A posio presente nos documentos oficiais de que os/as transexuais so "transtornados" uma fico e desconstru-la significa dar voz aos sujeitos que vivem a experincia e que, em ltima instncia, foram os grandes silenciados. (BENTO, 2006, p.26).

1. Introduo.

A transexualidade, hoje, representa um dos fenmenos que mais tem crescido e alado relevo - quer sob a tica mdica, biotica ou sob o olhar das identidades de gnero -, embora ainda carea de disciplina e regulamentao jurdica adequada e detida, bem como doutrina e jurisprudncia consolidadas, especificamente sobre o tema. Tal fato constitui grave omisso legislativa, capaz de consubstanciar a mentalidade conservadora, retrgrada, que ainda impera no imaginrio social, a qual, por sua vez, reflete-se, na maioria das vezes sem reflexes e de forma acrtica, no chamado sentido comum terico dos juristas (WARAT, 1995) em grave diapaso com a trajetria de uma sociedade extremamente plural, dinmica e complexa (MORIN, 2008). Nesse contexto, as discusses promovidas no campo da Biotica e do Direito Mdico (ou Biomdico) tm trazido promissores avanos acerca desta polmica questo, a qual envolve desde os direitos da personalidade do indivduo que manifesta interesse pela cirurgia de transgenitalizao at a responsabilidade penal do mdico que a realiza. Os participantes destes debates acabam praticamente "legislando" sobre o tema, em face do incompreensvel e estarrecedor silncio do legislador ptrio, e traando diretrizes que tm orientado a efetiva prtica e execuo de inmeras cirurgias, muitas das quais no chegam a contar com o aval do poder judicirio. O paradigma que tem regido estas discusses, contudo, foi profunda, fundamentada e veementemente questionado atravs dos estudos e construes tericas da sociloga Berenice Bento, em sua obra (tese de doutorado): "A Reinveno do Corpo" (2006). Nesta obra, a mencionada autora, aps ter realizado prolongadas e detidas investigaes em comunidades transexuais - acompanhando transexuais que estavam inseridos em programas pblicos para a realizao da cirurgia de mudana de sexo e aqueles que almejavam faz-la, mas no estavam associados aos referidos programas -, sob a tica dos estudos da teoria queer, prope a despatologizao da experincia transexual, sugerindo, de forma contundente, que esta experincia deva passar a ser abordada sob o paradigma das questes de gnero. Ou seja, de um distrbio psicopatolgico (paradigma da medicalizao ou patologizao) - passvel de ser diagnosticado, na tentativa de identificar-se o "verdadeiro transexual" (aquele que apresenta todos os sintomas e diagnstico preciso de disforia de gnero) -, a transexualidade deveria passar a ser tratada no
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

842

como uma "problemtica" patolgica, mas como uma autntica "questo" relativa s identidades ou, mas especificamente, performances de gnero (paradigma das identidades de gnero).

inevitvel pontuar, para comear, que a autora no discute gnero a partir da referncia biolgica, mas das performances que os sujeitos atualizam em suas prticas cotidianas para serem reconhecidos como membros legtimos do gnero com o qual se identificam. Assim, a referncia biolgica, como princpio, tomada, ela mesma, como objeto de crtica sociolgica. [...]. (BENTO, 2006, p. 12 - grifo nosso).

O objetivo deste trabalho, com efeito, trazer, em breves sntese e comentrios, a "revoluo paradigmtica" que est emergindo na seara da transexualidade, iniciada por Berenice Bento, para o campo da Biotica e do Direito, a fim de que se reconheam no o direito sade do transexual que sofre de um grave transtorno, mas a sua autonomia privada, o seu direito de dispor do prprio corpo, de proferir consentimento informado na realizao da cirurgia de mudana de sexo (a qual deixa de constituir o crime de mutilao ou leso corporal grave para representar o exerccio regular de um direito do mdico que aceita promover um procedimento solicitado autnoma e convictamente por um indivduo consciente dos seus direitos e anseios mais ntimos), que consubstanciar, materializar, os seus direitos da personalidade (imagem, integridade fsica e psquica, etc.), o seu direito livre orientao sexual e, por fim, a sua dignidade humana plena, completa e enfim compreendida e respeitada.

1. Biotica e Transexualidade: breve panorama das discusses promovidas e construes tericas existentes at ento.

O breve exame da pertinncia do estudo acerca da transexualidade no campo da Biotica, do Direito Mdico e do prprio Direito em geral, bem como a anlise da conceituao - compreenso primeira sobre qualquer instituto ou temtica -, representa pressuposto inquestionvel para este trabalho, inclusive para qualquer eventual desconstruo paradigmtica que se proponha ou possa advir. , pois, o que passaremos a tratar.

2.1. A pertinncia do estudo da transexualidade tanto pelo Direito Mdico (ou Biomdico) quanto pela Biotica.

Numa perspectiva etimolgico-conceptual, afirmam Maria do Cu Patro Neves e Walter Osswald (NEVES; OSSWALD, 2007), o termo "biotica" corresponderia a uma "tica da vida", uma "tica aplicada vida" ou uma "aco humana em relao vida", podendo referir-se tanto vida na sua expresso universal (bioesfera) quanto sua especificao ao nvel humano, e orientar-se tanto para a construo de uma razo de ser da ao sobre a vida quanto para o estabelecimento de normas ou obrigaes capazes de reger estas aes humanas. Carlos Mara Romeo Casabona (CASABONA; QUEIROZ, 2005), ao seu turno, ressalta a distino conceitual e de abordagem existente entre o Direito Mdico e a Biotica [[1]]. Em seguida, relata que, em virtude da constante expanso que se tem operado quanto ao campo de interveno sobre a sade das Cincias Biomdicas, o Direito Mdico passou a ser incorporado pelo Direito Biomdico, o qual englobaria no apenas a Medicina, mas a Biologia, a Bioqumica e as tecnologias derivadas, bem como a utilizao, por parte dos profissionais da sade, de tecnologias de outras reas, a exemplo da Informtica. O Direito Biomdico, conclui Casabona, "compreende, na atualidade, as implicaes jurdicas das chamadas Cincias Biomdicas e das Cincias Biotecnolgicas com o ser humano e, por extenso, com toda a matria viva (animais e plantas). [...]. Com esta extenso de seu objeto de estudo, o Direito Biomdico veio suceder ou absorver o Direito Mdico". (CASABONA; QUEIROZ, 2005, p. 15). A Biotica, por sua vez, tambm pretenderia encontrar, para Casabona, "respostas especficas aos novos problemas da Biomedicina, incluindo nesta a Biotecnologia". Todavia, o referido autor compreende a Biotica no como uma disciplina especial, mas sim especializada, verdadeira ramificao da tica geral. Por fim, elucida o doutrinador espanhol com o que para ns mais interessa, tanto a Biotica quanto o Direito Biomdico tm em comum o objeto de estudo, qual seja: as Cincias Biomdicas e a sua incidncia sobre o ser humano. Cada campo de estudo segue, entretanto, uma tica prpria: a Biotica mediante a reflexo tica e o Direito Biomdico atravs da reflexo jurdica. O fenmeno da transexualidade, portanto, ao tratar de questes estreitamente imbricadas com condutas mdicas, intervenes cirrgicas e hormonais sobre seres humanos, questes essenciais relacionadas forma como determinados indivduos vivenciam a sua sexualidade, a imagem que tm de si e a prpria vida que levam, sendo esta uma antes da cirurgia de transgenitalizao e outra completamente diferente aps a realizao desta cirurgia, e tendo, ainda, fortes implicaes de ordem moral e tica (tanto social, quanto profissional), no poderia, jamais, por conseqncia lgica em face de tudo o quanto ora se exps, deixar de ser alvo especfico dos estudos tanto do Direito Mdico ou Biomdico quanto da Biotica, tal qual j vem sendo de longas datas. "A biotica preocupa-se com todas as situaes de vida, especialmente dos seres humanos que estejam em
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

843

meio a diferentes escolhas morais quanto aos padres de bem-viver", destacam Debora Diniz e Dirce Guilhem (DINIZ; GUILHEM, 2007, p. 67). Mas, ao contrrio dos discursos filosficos que a antecederam, ressalvam as autoras, com destaque para o da tica mdica, "a proposta de mediao dos conflitos morais sugerida pela biotica caracteriza-se pelo esprito no-normativo, no-imperativo e, especialmente, por sua harmonia com uma das maiores conquistas do iluminismo: o respeito diferena moral da humanidade. A biotica , ento, parte de um desses projetos de tolerncia na diversidade". sob este vis preciso que o tema da transexualidade dever ser sempre, e por ns o ser ao longo deste trabalho, discutido; afinal, a opo pela mudana de sexo, pela vivncia de uma nova performance de gnero, implica em escolhas morais e ocasiona diversos impactos de ordem moral/social, os quais oscilam entre a rejeio preconceituosa e o necessrio acolhimento e respeito diversidade. Se a Biotica pode contribuir para mediar este conflito em favor da tolerncia, este o caminho que ns escolhemos e sugerimos, mas sem seguir a lgica da "piedade", conforme se expor a seguir, mas pleiteando o reconhecimento legtimo da autonomia privada do indivduo transexual.

2.2. Biotica e transexualidade numa viso tradicional: o paradigma da medicalizao e a figura do "transexual verdadeiro".

Na Biotica, a transexualidade tem sido definida, seguindo a linha da doutrina majoritria na Medicina e no Direito, como uma modalidade de transtorno psquico, identificado, na classificao internacional de doenas (CID) organizada pela Organizao Mundial de Sade (OMS), como transtorno de identidade de gnero, amplamente conhecido como transexualismo. Nesta perspectiva, haveria um antagonismo entre o sexo biolgico e a identidade de gnero do(a) transexual, o que o(a) faria pleitear pela realizao da cirurgia de interveno a fim de que viesse a possuir apenas uma identidade sexual, mediante a conciliao daquela imposta pelo seu corpo (biolgica) quela que acredita ter (psicolgica). Em sua dissertao de mestrado, apresentada no Programa de Ps-Graduao em Direito da UERJ, Ana Paula Ariston Barion Peres, em trabalho at ento pioneiro sobre o tema (2001), assim conceitua a transexualidade - que compreende, na verdade, como transexualismo, estando o sufixo "ismo" relacionado ntida conotao de transtorno mdico-comportamental (de identidade de gnero):

Para conceituar o transexual, apresenta-se a definio constante do Diagnostic and Statistical Manual III Revised (DSM III-R, 1987), por ser um sistema de classificao psiquitrica largamente utilizado. Assim, caracteriza o transexual como: "Um indivduo adolescente que sofre de uma insatisfao profunda e persistente em razo de seu sexo anatmico e que deseja h mais de dois anos se submeter a uma mudana de sexo (...)". O transexualismo , portanto, uma das desordens da identidade de gnero. Isso em razo da sua caracterstica principal, que consiste na incongruncia entre o sexo atribudo na certido de nascimento e a identidade psquica de gnero do indivduo. No h que se cogitar de ser o transexual um doente mental; muito pelo contrrio, o que peculiar ao seu estado e o afasta dos demais a plena lucidez, ou seja, no sofre de qualquer desordem psictica primria da personalidade (PERES, 2001, pp. 125-126 - grifo nosso).

Tambm Maria do Cu Patro Neves, ps-doutora em Biotica e referncia internacional na rea, aborda o tema da transexualidade sob tica similar:

Diverso o caso dos transsexuais. Trata-se de pessoas cujo sexo psicolgico e afectivo diverge do sexo biolgico (gentico, hormonal) e que por isso se no identificam com o sexo de que se consideram prisioneiros. Clara patologia psquica, que no encontra se no parcial e muitas vezes efmero alvio nas mltiplas intervenes farmacolgicas e cirrgicas a que se convencionou chamar mudana de sexo [...]. Como manifestao patolgica, requer tratamento. (NEVES; OSSWALD, 2007, p. 163 grifo nosso).

Por fim, o "transexualismo", para Tereza Vieira (VIEIRA, 2004, p. 100), equivaleria a um sentimento de incompatibilidade anatmica com o gnero (biolgico) do indivduo. Nas palavras desta autora, a Organizao Mundial da Sade, conforme mencionado, definiria o transexualismo como um desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto; esse desejo viria acompanhado de um sentimento de mal-estar ou de inadaptao em relao ao prprio sexo anatmico, alm do desejo de submeter-se a uma interveno cirrgica ou tratamento hormonal para adequar o corpo do(a) transexual tanto quanto possvel ao sexo desejado. Definio semelhante, ressalta a autora, apresentada no Manual Diagnstico e Estatstico de Transtornos Mentais (DSM-IV), de acordo com o qual o transexualismo seria caracterizado como "Transtorno de Identidade de Gnero". Tereza Rodrigues Vieira ps-doutora na rea de Direito e Biotica, tendo alcanado grande reconhecimento e tornado-se uma das principais referncias doutrinrias nacionais e internacionais sobre o tema ora abordado aps tratar juridicamente do caso da famosa transexual brasileira Roberta Close. Para ela:
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

844

A principal questo moral envolvida na redesignao sexual o respeito pessoa, o respeito dignidade humana. Conforme exposto anteriormente, o transexualismo um transtorno diagnosticvel, passvel de tratamento, e esse inclui a readequao de gnero, visando conciliar o sexo anatmico com o sexo psquico. Logo, portadores de transexualismo devem ser respeitados da mesma forma que portadores de tantas outras molstias conhecidas. (VIEIRA, 2004, p. 101 - grifo nosso).

E ainda:

Cabe recordar que na hiptese de transexualismo no se est falando de um ato de vontade do cidado, mas de uma molstia que nenhum cidado escolhe ter. [...]. (VIEIRA, 2004, p. 105 - grifo nosso).

Esta autora foi uma das principais responsveis pelos avanos doutrinrios e jurisprudenciais acerca da transexualidade at ento obtidos, sobretudo no Brasil, ao divulgar amplamente as suas teses e analisar os dispositivos do ordenamento jurdico ptrio que poderiam dar guarida ao exerccio de um direito que ainda no encontra tutela especfica e direta, alm de contribuir para as significativas conquistas jurdicas no sentido de viabilizao da cirurgia de redesignao sexual para diversos transexuais, consolidando, inclusive, o atual paradigma que rege o tema. No campo da biotica mdica, portanto, a "mudana de sexo" - realizada atravs da chamada cirurgia de transgenitalizao, que corresponde, em verdade, a uma srie de extensas intervenes cirrgicas, com a ablao de rgos (pnis, mama, tero, ovrios), reconstruo de uma nova genitlia e tratamento hormonal para transformao dos caracteres sexuais secundrios [[2]] -, de acordo com Tereza R. Vieira, j encontraria respaldo "legal" (RES/CFM n. 1.482/97) e arcabouo - terico-cientfico e mdico (diagnstico) relativamente consolidado, capazes de garantir a segurana da deciso em proceder-se modificao do sexo biolgico do(a) transexual. Com efeito, a soluo face ao diagnstico da disforia de gnero, j pacfica no campo tico, estar-se-ia pacificando tambm no plano jurisprudencial (embora de forma dispersa e esparsa), de modo que a "controvrsia acerca da licitude das intervenes qumicas ou cirrgicas realizadas em transexuais verdadeiros parece ultrapassada, pelo menos no que concerne doutrina especializada" (VIEIRA, 2003). Na esfera legislativa, por sua vez, ressalta Tereza Vieira que, embora no haja legislao especfica sobre o tema, tambm no h nenhum tipo de vedao expressa nesse sentido insuscetvel de ser questionada [[3]].

3. Delineamento dos problemas que envolvem a concepo tradicional (mdica-bioetica-jurdica) da transexualidade (transexualismo): a luta pelo direito sade do indivduo que "sofre" do transtorno psicopatolgico da disforia de gnero e o discurso de sensibilizao.

No obstante tudo o que j foi dito e construdo, a nvel terico, doutrinrio e jurisprudencial, nas esferas da Medicina, Biotica, Direito Biomdico e no Direito em geral, dois graves problemas exsurgem das ilaes supra-expostas:

1) 2)

Quais as hipteses de realizao da cirurgia de transgenitalizao. Qual o discurso que tem permeado a abordagem do tema.

1) Quanto ao primeiro questionamento, a abordagem da transexualidade pela medicina (abordagem preliminar ou complementar jurdica) perpassa, necessria e obrigatoriamente, por um diagnstico com pretenses exaustivas de certeza e segurana quanto identificao do perfil do transexual, enquanto portador de um suposto transtorno de identidade de gnero (a chamada disforia de gnero). Dessa forma, somente os indivduos que apresentarem este perfil, mediante a satisfao a rigorosos e inmeros requisitos, estaro aptos a inserirem-se nos programas de realizao da mencionada cirurgia. No ano de 1997, o Conselho Federal de Medicina (CFM) editou a Resoluo n.1.482/97, com o propsito de regulamentar a realizao da cirurgia de redesignao sexual. Esta resoluo estabelecia os critrios mnimos norteadores do diagnstico do transexualismo (ou "transgenitalismo"), quais sejam:

a)

Desconforto com o sexo anatmico natural;

b) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as caractersticas primrias e secundrias do prprio sexo e ganhar as do sexo oposto; c) Permanncia desse distrbio de forma contnua e consistente por, no mnimo, dois anos;

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

845

d)

Ausncia de outros transtornos mentais.

Para a efetiva realizao da cirurgia, que teria ntida finalidade teraputica, a Resoluo mencionada tambm estabelece requisitos outros a serem observados, ao dispor no seguinte sentido: "a seleo dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecer a avaliao de equipe multidisciplinar constituda por mdico-psiquiatra, cirurgio, psiclogo e assistente social, obedecendo aos critrios abaixo definidos, aps dois anos de acompanhamento conjunto", e enumerar os critrios referidos:

a) b) c)

Diagnstico mdico de transexualismo; Indivduo maior de 21 (vinte e um) anos; Ausncia de caractersticas fsicas inapropriadas para a cirurgia.

Por fim, aduz a significativa restrio de que tais cirurgias s podero ser praticadas em hospitais universitrios ou hospitais pblicos adequados pesquisa. Em 06 de novembro de 2002, o Conselho Federal de Medicina editou uma nova resoluo: Resoluo n. 1.652/02, a qual revogou a resoluo anterior, de 1997, e estabeleceu novos critrios e determinaes. Dentre as principais alteraes propostas, destaca Tereza Vieira (VIEIRA, 2004, p. 101), encontra-se a retirada do carter experimental da cirurgia de readequao das caractersticas masculinas para femininas. Quanto cirurgia de readequao das caractersticas femininas para as masculinas, todavia, manteve-se o vis experimental, embora a cirurgia seja autorizada e to vlida quanto a outra. Para a realizao da cirurgia de mudana de sexo, sem embargo, tornou-se imprescindvel, em conformidade tanto com a RES/CFM n. 1.482/97, quanto com a RES/CFM n. 1.652/02, e de acordo com praticamente toda a doutrina mdico-jurdica-biotica, a identificao, no indivduo pleiteante, do verdadeiro transexual - aquele que atende a todos os requisitos identificadores do transtorno psicopatolgico exigidos para o enquadramento no conceito/categoria mdica: transexual. A advogada e especialista em Biotica, Miriam Ventura, tambm assevera, com clareza e preciso, que "[...] para o diagnstico do transexualismo deve o mdico afastar as possveis causas biolgicas da doena, diferenciar transexuais, travestis, homossexuais e intersexuais, e identificar o verdadeiro transexual, pois somente os casos de transexualismo, e de intersexualidade, so considerados justificaes mdicas capazes de legitimar, tica e juridicamente as transformaes corporais necessrias para a alterao do sexo anatmico. [...]. Constata-se que o diagnstico diferencial busca identificar o verdadeiro transexual, atravs da confirmao do desejo expresso da pessoa candidata de eliminar seus genitais e construir uma nova genitlia, e ainda diferenci-los dos travestis, homossexuais e intersexuais. [...] Nesse sentido, algum que deseje transformar seus caracteres sexuais secundrios, exceto sua genitlia, ou que na interpretao seja considerado como homossexual, no considerado um verdadeiro transexual, e, portanto, no deve ter acesso terapia, considerando que a norma mdica no oferece alternativas de escolha para o paciente aderir, ou no, ao tratamento proposto". (VENTURA, 2007, pp. 148-149). Tereza Vieira, ao seu turno, refora: "reafirmamos que a cirurgia s dever ocorrer aps a aprovao de uma equipe multidisciplinar qualificada", a qual proferir o veredicto final quanto constatao ou no do transexualismo. (VIEIRA, 2003, p. 121). E ainda frisa a autora: "os transexuais devem ser maiores e capazes de manifestar o seu consentimento esclarecido. Ns adicionamos s exigncias acima que o candidato deva ser, preferencialmente, solteiro, divorciado ou vivo, para evitar maiores constrangimentos ao cnjuge ou prole. Contudo, sabemos que as cirurgias so realizadas sem tal observncia, visto que esta no consta da Resoluo n. 1.482/97". (VIEIRA, 2004, pp. 114-115). Ou seja, na hiptese de determinado indivduo almejar realizar a cirurgia de "mudana de sexo", mas no se enquadrar em todos os requisitos previstos para tanto, sejam estes clnicos, tcnicos, de capacidade civil, aleatrios ou, inclusive, morais, como sugere Vieira, nada mais poder ser feito em seu favor e o exerccio pleno de sua sexualidade ficar adstrito a uma eventual mudana de postura, anseios, desgnios ou "sintomas", capaz de, s ento, torn-lo apto a novos exames e novo diagnstico [[4]]. 2) A segunda reflexo, por sua vez, corresponde ao discurso que tem norteado as discusses e reflexes terico-doutrinrias em torno da temtica da transexualidade, qual seja: o discurso medicalizante, da compaixo e do direito sade. J se evidenciou, supra, o quanto o conceito do transtorno psicopatolgico: "transexualismo" (para alguns compreendido como sinnimo ou termo preciso para "transexualidade") tem razes profundamente arraigadas na Medicina e na Psiquiatria, o que corresponde ao que chamaremos de "discurso (ou paradigma) medicalizante". Passaremos, ento, a tratar do discurso da compaixo e da luta pela efetivao do direito sade do paciente que sofre de transexualismo. Mais uma vez, aqui, tomaremos como parmetro de anlise a obra Biotica e Sexualidade (VIEIRA, 2004) da especialista no tema: Tereza Rodrigues Vieira, em razo do pensamento e trabalho desta autora refletir a opinio da doutrina majoritria e ter repercusses em todo o campo da Biotica e do Direito.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

846

Tereza Vieira, em diversas passagens do seu texto, tanto ao abordar diretamente a possibilidade jurdica de realizao da cirurgia de transgenitalizao, quanto ao discutir tpicos correlatos - como a possibilidade de adequao dos documentos do indivduo que j se submeteu ao processo de "mudana de sexo"; a responsabilidade penal do mdico que realiza a mencionada cirurgia; o direito intimidade e o direito sade do(a) transexual -, encara a transexualidade e a trata como uma grave molstia ou problema gravssimo, anomalia sexual, imposio intrnseca e irresistvel, contra a qual no se pode lutar e que capaz de submeter o indivduo "portador" ou "transtornado" a um processo doloroso, em que no h opo ou escolha pessoal (nenhum cidado escolhe ter), mas apenas sofrimento e busca por tratamento adequado, imperioso e imprescindvel[[5]]. Destaca T. Vieira que "no se trata de simples opo ou escolha, mas de imposio intrnseca, pois realmente cr [o(a) transexual] que no pertence ao sexo correspondente sua genitlia de nascena. [...] intil resistir a essa fora interior, que escapa ao seu arbtrio" (Vieira, 2004, p. 111). No mbito da adequao dos documentos, ressalta que ao Direito e sociedade interessa a identidade "correta" do indivduo, isto , a coincidncia entre os sexos social, psicolgico e jurdico, "sob pena de o indivduo acometido por esse gravssimo problema ser condenado ao ostracismo, a subempregos, um verdadeiro pria social, sem poder gozar dos seus direitos mais bsicos, como sade e educao" (Vieira, 2004, p.116). Afirma a autora, ento, a necessidade de reconhecer-se "que esse indivduo [transexual] no deseja simplesmente mudar de sexo. Seu anseio ser reconhecido como pertencente ao sexo oposto ao da sua genitlia, por ser o mais adequado sua sade global. Essa adequao lhe imposta de modo irresistvel, escapando ao seu livre arbtrio" (Vieira, 2004, p. 109). Dos trechos citados, pode-se inferir j uma vinculao da cirurgia ora alvo de discusses ao direito sade do(a) transexual. Afinal, para Vieira, "o transexual no pode sofrer as conseqncias de uma anmala configurao da diferenciao sexual do crebro por influncia ou por falta de hormnios ocorrida no perodo fetal. Portanto, no se trata de uma opo, de uma escolha ou de um capricho. Trata-se da busca do equilbrio psico-fsico, equilbrio do interesse geral e do individual" (Vieira, 2004, p.118). Ou seja, uma vez considerada pela Organizao Mundial de Sade (OMS), bem como pelo Conselho Federal de Medicina (CFM) como um transtorno ou disforia de gnero, um desvio psicolgico permanente de identidade sexual, a transexualidade passou a ser tratada pela doutrina ligada Biotica e ao Direito sob a tica do direito sade do(a) transexual que necessitar-se-ia curar-se da enfermidade que sempre o atormentou. Para tanto, a base do pleito pela realizao da cirurgia e do "tratamento" correlato tornou-se o art. 196 da Constituio Federal de 1988, in verbis: Art. 196, CF/88. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Nesse sentido, assevera Tereza Vieira que "o direito sade tutelado pela Constituio Federal brasileira e implica o direito busca do melhor e mais adequado tratamento para o problema. No caso em tela [transexualidade], significa reivindicar o bem-estar geral, psquico, fsico e social, o qual contribuir para o desenvolvimento da personalidade, superando a angstia experimentada com a imposio de uma genitlia repulsiva, dissociada da sua verdadeira identificao" (Vieira, 2004, p. 110). Esta vinculao entre o tema da transexualidade e a efetivao do direito sade, alm das fortes presses e reivindicaes nessa linha [[6]], levou o Ministrio da Sade, inclusive, em 19 de agosto de 2008, a editar a Portaria N. 457, que incorporou o que convencionou chamar de "processo transexualizador" ao mbito do Sistema nico de Sade (SUS). A partir de ento, aqueles que tivessem interesse em realizar a "mudana de sexo" contariam com a possibilidade de concretiz-la de forma inteiramente gratuita, subsidiada e tendo o seu pleito atendido pelo SUS [[7]]. No obstante, a realizao da cirurgia ainda no algo pacfico e at mesmo esta portaria do Ministrio da Sade vem sendo criticada e questionada, sobretudo no que tange reserva do possvel estatal; imprescindibilidade da realizao desta cirurgia em face de outros tratamentos relativos a outras doenas consideradas por alguns como sendo mais graves; considerao da cirurgia de transgenitalizao como sendo algo frvolo, suprfluo ou desnecessrio; dentre outros argumentos. Por fim, o discurso de compaixo, para alm das evocaes sentimentais j aduzidas quando se falou em como a transexualidade abordada como "molstia grave", "processo doloroso", etc., consubstancia-se nas seguintes palavras da autora Tereza Vieira, que so extremamente claras e precisas no sentido do que ora expomos:

[...] Todos esses problemas, acrescidos da eterna insatisfao com o prprio corpo, ao invs de preconceito e discriminao, deveriam despertar nos demais indivduos um sentimento nobre: a compaixo. Compaixo a virtude de compartilhar o sofrimento do outro. No significa aprovar suas razes, sejam elas boas ou ms. Ter compaixo recusar a indiferena frente ao sofrimento do outro. [...] (VIEIRA, 2004, p. 106 - grifo nosso).

Diante deste quadro, facilmente perceptvel o caminho que esta especialista em Direito e Biotica assim como tantos outros doutrinadores do tema e demais operadores do Direito que aderem causa - teve que trilhar para driblar o preconceito e o conservadorismo dos juristas. Uma vez no sendo reconhecida a autonomia, o direito livre orientao sexual, intimidade, a dispor do prprio corpo, enfim, realizao
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

847

plena do(a) transexual pelo ordenamento ptrio, e estando esta populao sujeita ao alvedrio dos nossos Tribunais, quando recorrem via judicial para obter a autorizao para realizar a cirurgia redesignadora, resta apelar para sentimentos como compaixo, solidariedade e pena. Embora reconheamos o esforo empregado nesta opo, bem como os avanos alcanados neste verdadeiro ativismo em busca da sensibilizao da comunidade jurdica para a temtica da transexualidade, no este o caminho que desejamos trilhar. chagada a hora de o(a) transexual ser reconhecido e valorizado enquanto pessoa autnoma, sujeito de direitos, e capaz de dispor, de forma consciente e determinada, do seu prprio corpo, a fim de assumir de forma completa a performance de gnero que o realiza e satisfaz. O nosso objetivo, aqui, imperioso destacar, no retroceder no plano das conquistas alcanadas pela comunidade transexual, jamais. Mas, sim, contribuir para o avano das discusses, para a incluso de outros transexuais marginalizados pelo rigoroso crivo do paradigma medicalizante. Se o fundamento da cirurgia de transgenitalizao deixar de ser (o direito a) a sade do indivduo, como defendemos, tal no significa que o procedimento deva deixar de ser subsidiado pelo Estado. Muito pelo contrrio, foi este mesmo Estado que elegeu como prprio fundamento de sua existncia a dignidade da pessoa humana, no art. 1, inciso III, da Constituio Federal. Embora este conceito esteja quase recaindo no descaso, no mbito da transexualidade ele se aplica tendo resgatada toda a sua fora e magnitude, afinal, ao reprimir o exerccio livre da sexualidade, o indivduo tem afetada a sua dignidade no mago e de modo irremedivel. Com efeito, o ordenamento necessitar manter o respaldo e os mecanismos que possibilitem ao transexual que no tenha como arcar, com os seus prprios recursos, o acesso cirurgia que o tornar completo como pessoa, viabilizando a concreo dos seus direitos da personalidade e da livre orientao sexual - direitos basilares, essenciais, para qualquer cidado.

4. A transexualidade sob o paradigma da identidade de gnero (ou a desconstruo da figura do "transexual verdadeiro"):

No contexto da desconstruo da figura do "transexual verdadeiro" e do correlato paradigma que tem orientado a sua busca e determinao (paradigma da medicalizao ou patologizao da experincia transexual), insere-se o trabalho desenvolvido pela sociloga Berenice Bento (doutora pela UnB), que, em sua tese de doutorado, trouxe as inovadoras construes da teoria queer - em termos de identidade ou, mais precisamente, performance de gnero - para o campo de discusso acerca da transexualidade, abordada, no trabalho desta autora, sob a tica das questes de gnero e no mais como transtorno psicopatolgico. Berenice Bento - como elucida com preciso Deis Siqueira (professora do departamento de Sociologia da UnB e ps-doutora pela Universidad de Barcelona), em prefcio obra: "A Reinveno do Corpo" - no se pauta sobre a referncia biolgica para discutir gnero, mas, em evidente salto paradigmtico, busca fundamento nas perfomances [[8]] "que os sujeitos atualizam em suas prticas cotidianas para serem reconhecidos como membros legtimos do gnero com o qual se identificam" (BENTO, 2006, p. 12). Sem embargo, a prpria referncia biolgica (homem/mulher), binria, passa a ser objeto da crtica sociolgica realizada por esta autora. A desnaturalizao ou dessencializao das identidades de gnero decorreu de prolongados e aprofundados estudos acerca das relaes entre os gneros - estudos que foram capazes de apontar os limites da concepo binria e em que se observou o fato de masculino e feminino construrem-se relacionalmente, em contnuas disputas de poder [[9]]. Ao discutir-se a transexualidade como conflito identitrio, portanto, destaca Deis Siqueira, e no como enfermidade, o processo de "organizao social", construo contextualizada, das identidades desvelase como sendo o mesmo tanto para transexuais quanto para no-transexuais. Se, por um lado, as normas de gneros repetem que "somos o que nossas genitlias informam", nos fazem acreditar que deve haver uma concordncia entre a trade: gnero, sexualidade e corpo - com base na dicotomia associativa vaginamulher-emoo-maternidade-procriao-heterossexualidade versus pnis-homem-racionalidadepaternidade-procriao-heterossexualidade -, e as instituies ou demais esferas (famlia, escola, igreja, Estado, Medicina, Psiquiatria, Direito, etc.) normatizam, policiam, controlam, vigiam e sugerem "correes" para eventuais "deslizes"; de outro, os deslocamentos existem, apresentam-se, impem-se como realidade irreversvel, plural, complexa e dinmica - impossvel de ser compreendida por um paradigma estanque, conservador e binrio. sob esta perspectiva que Berenice Bento adota, como objetivos centrais da sua obra, no apenas a desconstruo do transexual universal ("transexual de verdade"), mas tambm a despatologizao desta experincia. A autora pretende, com efeito, apontar como as instituies sociais e os protocolos mdicos, por exemplo, "so tecnologias discursivas que alcanam toda a sua eficcia quando um sujeito olha ao seu redor e conclui: 'eu sou um anormal'. O sujeito localiza suas dores exclusivamente em sua subjetividade, no conseguindo perceber os dispositivos sociais que atuam na produo dessa verdade/lugar" (BENTO, 2006, p. 14). Para Berenice, esclarece Deis Siqueira, a despatologizao da transexualidade corresponde politizao do debate, compreenso de como o (bio)poder da medicalizao/biologizao das condutas sexuais e dos gneros ressignifica o "pecaminoso" no "anormal", "deslocando o foco de anlise do indivduo para as relaes hegemnicas de poder, as quais constroem o normal e o patolgico" (BENTO, 2006, p. 14).
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

848

Ao longo da obra, associar-se- o saber especfico que define, classifica, normatiza, formula etiologias e nosologias e tem poder de deciso sobre as demandas dos(as) transexuais que desejam submeter-se ao processo de "mudana de sexo", modificando plasticamente o seu corpo - isto , os protocolos medicalizantes da experincia transexual, capazes de "diagnosticar" a presena ou no do "verdadeiro transexual" - a um "dispositivo". Segundo Foucault, dispositivos "so formados por um conjunto de prticas discursivas e no discursivas que possuem uma funo estratgica de dominao. O poder disciplinar obtm sua eficcia entre os discursos tericos e as prticas reguladoras" (Foucault, 1993 apud BENTO, 2006, p. 40) [[10]]. A partir da dcada de 1950, ao surgirem publicaes que registraram e defenderam a especificidade do "fenmeno transexual", teve incio a construo do dispositivo da transexualidade, o qual foi se aperfeioando ao longo do tempo at culminar nas resolues mdicas e definies internacionais acerca do transexualismo. Tambm a universalizao atemporal da experincia transexual - a qual aponta para a existncia de transexuais em vrias culturas e momentos histricos - passa a ser questionada, na medida em que este discurso restringe o foco de anlise, de forma cega e apta a promover a perpetuao desta cegueira em termos de compreenso do fenmeno como um todo, apenas subjetividade do indivduo, nada mais alm dele, despolitizando o debate e "produzindo um efeito de ocultamento das articulaes e das estratgias de poder que produziram o sujeito transexual universal" (BENTO, 2006, p.22 - grifo nosso). Ainda sobre a desconstruo do discurso dominante que envolve a transexualidade, sobretudo no mbito da Medicina e da Psiquiatria, Berenice Bento rene e examina as diversas teses sobra e origem e o "tratamento adequado" para os(as) transexuais, dividindo-os em duas posies: uma de orientao psicanaltica e outra, biologista. Embora essas posies proponham explicaes diferentes sobre a origem do "transtorno" ou da "doena", frisa Berenice, aparentando uma suposta disputa de saberes, a autora aponta a existncia de um eixo unificador entre ambas: a defesa da heterossexualidade natural dos corpos. Com efeito, somos conduzidos concluso de que "o 'dispositivo da transexualidade' alimentado pelas verdades socialmente estabelecidas para os gneros". Os indicadores eleitos para medir nveis de feminilidade e de masculinidade presentes nos demandantes s cirurgias, portanto, so os mesmos adotados para medir as condutas de um homem/uma mulher biolgico(a). Estes indicadores, ao fundarem-se na pretenso de certeza oriunda da produo de um "saber especfico" que classificou e separou travestis, gays e lsbicas dos(as) transexuais, levou j aludida construo do chamado "transexual oficial" ou "verdadeiro". Para finalizar esta breve exposio dos principais argumentos/construes tericas que promovem uma consciente e fundamentada desconstruo da figura do transexual "verdadeiro", temos que as principais caractersticas definidoras do suposto "transtorno" psicopatolgico, tal qual se exemplificar, tambm no subsiste a uma anlise emprica mais detida da experincia plural que a vivncia da transexualidade. No captulo "A esttica dos gneros", a autora em questo discute a tese segundo a qual o(a) transexual sempre teve "horror ao seu corpo"; para ela, os conflitos com o corpo so precedidos por uma etapa anterior, qual seja, o momento em que, quando crianas, os(as) transexuais so obrigados a vestir-se e a comportar-se em conformidade com o que se espera e se supe "natural", "normal", para o seu "corposexuado", ou seja, para o gnero indicado e conformado pela sua genitlia no imaginrio social. Berenice Bento sugere, ento, uma inverso da tese oficial - inverso que leva concluso de que a relao entre genitlia (sexo biolgico) e gnero no seria direta e causal no sentido de que "tenho um pnis/uma vagina, por isso no posso usar vestido/cala", mas, sim, "quero usar um vestido/uma cala. Por que no posso?". Se o corpo instvel, flexvel, retocvel, plstico, conclui Berenice, ser uma esttica apropriada ao gnero identificado que lhe conferir legitimidade para transitar na ordem dicotomizada dos gneros [[11]]. Nesse diapaso, no haveria uma identidade transexual, "mas posies de identidade, pontos de apego temporrios que, simultaneamente, fixam e deslocam os sujeitos que vivem a experincia transexual". Essas questes tornam-se complexas uma vez que as mudanas corporais no tm fim, significando e ressignificando corpos, identidades e performances. Afinal, "o uso continuado de hormnios, as prteses e as cirurgias plsticas revelam o carter inconcluso do processo de construo dos corpos fazendo-se em gnero". Esses exatos processos corporais, contnuos e ilimitados em termos de possibilidades performticas, constituiriam, para Bento, verdadeira metfora para a construo da identidade de gnero. (BENTO, 2006, p. 25).

[...] Ser um homem/mulher implica um trabalho permanente, uma vez que no existe uma essncia interior que posta a descoberto por meio dos atos. Ao contrrio, so esses atos, corporais, estticos e lingsticos, que fazem o gnero. O verbo "fazer" significa assumir uma posio de gnero e, nesse processo, devem-se construir margens discursivas de delimitao com outras experincias. [...]. (BENTO, 2006, pp. 25-26).

5. Com a palavra, o Direito - questes jurdicas em torno da transexualidade: da impossibilidade de realizao da cirurgia/mutilao autonomia individual na concretizao dos direitos da personalidade, da livre orientao sexual e da dignidade humana plena.

Face aos questionamentos, construes tericas e, sobretudo, pesquisa ampla, slida e fundamentada da referida sociloga (Berenice Bento) - capazes de repercutir, em termos de salto paradigmtico (vencendo a tradicional dicotomia masculino/feminino para compreender diferentes performances de gnero), sobre toda
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

849

a construo identitria de gnero -, o Direito e a Biotica no poderiam furtar-se investigao e anlise detida de tais construes, sob pena de distanciarem-se da realidade dinmica, plural e cada vez mais complexa dos fatos sociais (apenas compreendidos sob o enfoque do pensamento complexo de E. Morin) e tornarem-se campos de conhecimento obsoletos e inverossmeis. Ao colocar em xeque as premissas da categorizao do transexual enquanto portador de um distrbio mental - passvel de ser identificado com plena segurana e com pretenses questionveis de cientificidade Berenice Bento nos "obriga" a seguir os seus passos e ouvir o seu discurso, nem que seja, para, ao final, refut-lo. Em dois dos tpicos acima, expusemos, em breves sntese e anlise crtica, o olhar da Biotica e do Direito Mdico sobre a transexualidade. Ainda que tenhamos tangenciado algumas questes de ordem jurdica lato sensu, tal abordagem se fez en passant, de modo que s agora nos deteremos sobre algumas destas questes de modo mais aprofundado.

5.1. A cirurgia de transgenitalizao vista como crime de mutilao e a responsabilidade penal do mdico que a realiza: uma primeira resposta do judicirio brasileiro ao fenmeno da transexualidade.

Maria Berenice Dias - Desembargadora do Rio Grande do Sul e especialista em Direito Homoafetivo, das Famlias e Sucesses -, relata que, diante dos avanos da Medicina e das tecnologias cirrgicas, tornou-se possvel dar uma nova conformao morfologia sexual externa, a fim de que esta se coadunasse com a identificao desejada pelo indivduo pleiteante, de acordo com a orientao de gnero que este mais se identificasse. Estas novas perspectivas, contudo, no foram acompanhadas pela legislao, inexistindo, pois, qualquer previso legal a esse respeito. A lacuna regulamentadora acabou levando a classe mdica a uma problemtica tico-jurdica sobre a natureza das intervenes cirrgicas e a possibilidade de sua realizao. Nesse contexto, o IV Congresso Brasileiro de Medicina Legal, realizado em 1974, classificou como mutilante, e no como corretiva, a cirurgia para troca de sexo, concluindo que sua prtica feria o Cdigo de tica Mdica (DIAS, 2006, p. 121) [[12]]. A condenao do cirurgio plstico Roberto Farina pena de dois anos de recluso por infringncia ao art. 129, 2, III, do Cdigo Penal [[13]], teve grande repercusso, poca, assumindo um carter nitidamente exemplificativo da realidade inicial pela qual atravessou o fenmeno da transexualidade. Este cirurgio foi processado porque, no XV Congresso de Urologia, ocorrido em 1975, exibiu a filmagem de uma cirurgia de redesignao sexual que realizou e confessou que j havia aplicado procedimento similar em nove pacientes. O lcido parecer exarado pelo jurista Heleno Cladio Fragoso, comenta Berenice Dias, entendeu que o ru (cirurgio) atuou dentro dos limites do exerccio regular de um direito (art. 23, III, CP), no tendo praticado crime algum, ao afirmar que a condenao revelava a carga de reprovao moral prpria do esprito conservador de certos magistrados (ou seja, consubstanciou o que chamamos de sentido comum terico dos juristas, perpetuado de forma acrtica). O Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, em 06/11/1979, todavia, acabou absolvendo o acusado, por deciso majoritria assim ementada: No age dolosamente o mdico que, atravs de cirurgia, faz a ablao de rgos genitais externos de transexual, procurando cur-lo ou reduzir seu sofrimento fsico ou mental. Semelhante cirurgia no vedada pela lei, nem pelo Cdigo de tica Mdica. (DIAS, 2006, p. 121). Por temor a eventuais retaliaes de ordem jurdico-penal e restries da classe mdica - cenrio que emergiu aps este precedente de quase condenao no caso supra-aludido -, os(as) transexuais que tinham interesse em submeter-se cirurgia passaram a recorrer via judicial, formulando pedido de autorizao no mbito da jurisdio voluntria. E assim foi se formando uma jurisprudncia esparsa e dispersa, nem sempre uniforme acerca do tema e pouco acessvel para o delineamento de um perfil da abordagem jurdica que estava sendo empregada [[14]]. Por outro lado, ressalta M. Berenice Dias, no havendo lei que defina a cirurgia como crime [[15]], no deveria existir dvidas, em sua realizao, acerca de uma potencial afronta tica mdica. A dupla Morgana Bellazzi de Oliveira e Dacio Cunha Gomes - formandos da Faculdade de Direito da UFBA ao tempo que escreveram o artigo intitulado "Transexualismo: aspectos sociais e jurdicos" -, ao seu turno, ratifica este primeiro momento em que a cirurgia de redesignao sexual era tida como mutiladora:

At bem pouco tempo, o Direito Brasileiro considerava a redesignao de sexo (transgenitalizao) como mutilao do corpo humano, por motivo de ablao dos rgos genitais masculinos, o que, conseqentemente, configurava o crime de leso corporal de natureza grave (art. 129, 2, III, do Cdigo Penal), no somente por se tratar de ofensa a um bem indisponvel, como tambm por ser contrrio ordem pblica e aos bons costumes. (OLIVEIRA; GOMES, 2001, p. 581).

"Foi preciso entender o transexual como um inadaptado psicolgico ao seu sexo anatmico", frisa a dupla, "para que a postura brasileira evolusse no sentido de buscar corrigir a dicotomia existencial vivida pelo transexual por intermdio da medicina, seguindo os exemplos dos pases mais adiantados no estudo da questo, como a Gr-Bretanha, Frana, Sucia, ex-URSS e vrios estados norte-americanos, que legalizaram o tratamento mdico dos transexuais diagnosticados". (OLIVEIRA; GOMES, 2001, p.581).
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

850

Outro argumento contrrio, o do determinismo biolgico e da impossibilidade jurdica de se admitir um novo sexo, foi, ainda, firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no ano de 1981 (STF, Agravo Regimental n. 82517, relator: Min. Cordeiro Guerra, julgado em 28.04.1981), e seguiu como majoritrio nos anos 90, relata Miriam Ventura (VENTURA, 2007, p. 153) [[16]]. Alm disso, destaca Ana Paula Peres (PERES, 2001), "muitos [doutrinadores e juristas em geral] entendem que a cirurgia no tem o condo de modificar o sexo do indivduo, o que significa dizer que, depois de operado, o transexual masculino continuar sendo homem, da mesma forma que o transexual feminino continuar sendo mulher. Isso porque no h o implante de rgos sexuais internos. No caso do transexual masculino, aps a operao, ele no passar a ter tero, ovrios, etc. A cirurgia possibilita apenas uma modificao da aparncia do rgo genital externo, fazendo com que se assemelhe ao do sexo oposto desejado, cuja funo ser, no mximo, a de satisfazer a libido do transexual". S a partir da considerao do(a) transexual como portador de um desvio psicolgico permanente de identidade sexual, um indivduo "transtornado", que tem a sua sade afetada por este "gravssimo problema", foi que o Conselho Federal de Medicina (CFM), conforme supra-mencionado, afastou, expressamente [[17]], a idia da mutilao e, conseqentemente, do crime de leso corporal grave, e aventou a necessidade da realizao da citada cirurgia, pautando-se nos art.196 e art.199, 4, da Constituio Federal de 1988. A cirurgia de "transgenitalismo" passou a ser rigorosamente regulamentada, ento, pela RES/CFM n. 1.482/97 e pela RES/CFM n. 1.652/2002, alm da recente Portaria do Ministrio da Sade: n. 457/08. Tereza Vieira, nesse contexto, conclui optando por vencer as barreiras do conservadorismo judicial pela via da efetivao do direito sade e atravs do discurso de sensibilizao, tal qual aduzimos supra, ao afirmar que: "A cirurgia lcita pois tem carter teraputico que visa a melhora do estado de sade do indivduo, retirando-lhe qualquer ilicitude. [...]. O mdico [que realiza a cirurgia de transgenitalizao] quer curar, no ferir. Assim, a cirurgia um tratamento realizado por meio de tcnicas que procuram adequar a genitlia identidade de gnero do indivduo. A vida privada do indivduo necessita de tutela, para que no seja obrigado a submeter-se ao controle pblico. O indivduo que padece desse grave problema compelido a expor sua vida privada toda vez que algum lhe pergunta o nome" (Vieira, 2004, p. 115). Resta, portanto, uma vez que a responsabilizao penal do mdico que realiza a cirurgia de interveno j no mais alvo de questionamentos, a necessria anlise do tema transexualidade sob a tica no mais penal, mas constitucional e cvel.

5.2. O direito constitucional realizao plena da dignidade humana, livre orientao sexual e os direitos civis da personalidade: o respeito e o reconhecimento da autonomia do transexual em exercer a sua performance de gnero.

No plano jurdico atual, alm de configurar um direito subjetivo que perpassa pelas trs geraes de direito, portanto representa uma prerrogativa de ordem individual, categorial e difusa, conforme expe Maria Berenice Dias [[18]], o direito sexualidade tambm albergado pelo Princpio da Isonomia (inciso IV do art. 3; inciso I do art. 5 e inciso XXX do art. 7, CF/88.) e pelo Postulado da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1, inciso III, CF/88.). Os prprios constituintes, no prembulo da Constituio brasileira, afirmam a necessidade desta Carta para instituir um Estado Democrtico destinado a assegurar o exerccio de direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. O art. 1 da Constituio brasileira estabelece, dentre outros, a dignidade da pessoa humana como fundamento para o Estado Democrtico de Direito; em seu art. 3, est posto que constitui um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao; e, em seu art. 5, o constituinte afirma que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Com efeito, h respaldo constitucional para a discusso do livre exerccio da sexualidade, cabendo realizar esta discusso, agora, sob o enfoque geral - no caso especfico da transexualidade - das questes e vivncias de gnero (culturais), da autonomia e auto-determinao do indivduo, para alm da tica mdica do transtorno/distrbio mental. "Indispensvel que se reconhea", afirma Maria Berenice Dias, "que a sexualidade integra a prpria condio humana. Ningum pode realizar-se como ser humano se no tiver assegurado o respeito ao exerccio da sua sexualidade, conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade livre orientao sexual. A sexualidade um elemento da prpria natureza humana, seja individualmente, seja genericamente considerada. Sem liberdade sexual, sem direito ao livre exerccio de sua sexualidade, sem opo sexual livre, o prprio gnero humano no consegue alcanar a felicidade, falta-lhe a liberdade, que um direito fundamental". (DIAS, 2006, p. 73). No contexto especfico do exerccio da sexualidade pelo(a) transexual, Berenice Dias (DIAS, 2006) torna a destacar que este fenmeno carece e reclama regulamentao, para que o indivduo possa assumir a sua identidade de gnero e v-la refletida na sua plena insero no convvio social (mediante a realizao das intervenes cirrgicas necessrias modificao plstica do seu corpo, a fim de conform-lo ao seu gnero performativo; a regularizao dos documentos; e demais direitos relativos vivncia plena da sua dignidade, sexualidade e afeto). A proteo jurdica do transexual perpassa, portanto, pelos direitos da personalidade,
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

851

ao prprio corpo e intimidade, os quais ultrapassam a seara cvel e evidenciam ntido status constitucionalfundamental. Com efeito, conclui a autora, o sistema jurdico "cioso de seus mecanismos de controle, estabelece, desde logo, com o nascimento, uma identidade sexual, teoricamente imutvel e nica. Contudo, a determinao do sexo no decorre exclusivamente de caractersticas fsicas exteriores. A problemtica da identidade sexual de algum muito mais ampla do que seu sexo morfolgico. A aparncia externa no a nica circunstncia para a atribuio do gnero, pois com o lado externo concorre o elemento psicolgico. [...] O sexo civil ou jurdico deve espelhar e coincidir com o sexo vivido socialmente pela pessoa [...]" (DIAS, 2006, pp.119-120). O respaldo constitucional livre orientao sexual e exerccio da sexualidade, conjugado s questes cveis que logo iremos tratar, demonstra a possibilidade de afastar, face ao caso concreto - inserido e analisado a partir da realidade fenomnica - o disposto no caput do art. 13 do CC/02: Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. (Cdigo Civil 2002 - Lei n. 10.406/02). Um dos principais pontos polmicos, seno o mais importante em termos ticos e legais acerca da cirurgia de transgenitalizao, diz respeito aos limites/possibilidades de disposio sobre o prprio corpo e o princpio jurdico [[19]] da indisponibilidade sobre o corpo e/ou intangibilidade da pessoa [[20]]. Discutir-se- tais questes no bojo das reflexes em torno dos chamados "direitos da personalidade". Roxana Cardoso Brasileiro Borges - professora adjunta da Faculdade de Direito da UFBA, especialista na rea de Direitos da Personalidade - afirma que: "Considera-se, atualmente, que o objeto dos direitos da personalidade so projees fsicas ou psquicas da pessoa, ou as suas caractersticas mais importantes. As projees da personalidade, suas expresses, qualidades ou atributos so bens jurdicos e se apiam no direito positivo. Os direitos da personalidade so uma categoria especial de direito [...]. Por meio dos direitos de personalidade se protegem a essncia da pessoa e suas principais caractersticas. Os objetos dos direitos de personalidade so os bens e valores considerados essenciais para o ser humano". (BORGES, 2007, p. 20) [[21]]. No planto dos direitos da personalidade em espcie, encontra-se o controverso direito ao prprio corpo, o qual apresenta relao direta e indissocivel com a autonomia jurdica individual. A primeira meno constitucional, ainda que indireta, a este direito, destaca Roxana Borges (BORGES, 2007), est no caput do art. 5, sob a expresso "segurana", ao garantir-se s pessoas o direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. A segurana aduzida neste artigo, portanto, no teria contedo exclusivamente patrimonial, mas tambm e, sobretudo, pessoal. O corpo do indivduo, a sua incolumidade, que deve ser tutelado, em primeiro lugar, contra atos de terceiros que possam lhe causar leso, assim como a incolumidade psquica tambm se subsume a esse conceito de segurana [[22]]. O Cdigo Civil de 2002, por sua vez, disciplina o direito ao prprio corpo em seus artigos 13, 14 e 15 [[23]]. O Cdigo Penal tambm contm dispositivos sobre a integridade fsica e a sade humana, tipificando como delituosas diversas condutas que violam tais direitos. Por fim, vale destacar que a Lei n. 9.434/97 - a qual dispe sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento -, bem como o Decreto n. 2.268/97, que regulamenta essa lei, tambm se inserem no mbito de discusso em torno do direito ao prprio corpo. Quanto relao entre o direito ao prprio corpo e a autonomia jurdica individual, Roxana Borges assevera que "as premissas jurdicas desta reflexo so a combinao de trs artigos da Constituio Federal de 1988: art. 1, III (dignidade da pessoa humana como fundamento do ordenamento jurdico), art. 5, caput (inviolabilidade do direito vida e liberdade), e art. 199, 4 (disponibilidade de partes do corpo humano)" (BORGES, 2007, pp.168-169). Com efeito, Carlos Alberto da Mota Pinto, conforme aduz Borges, "admitiu a 'limitao voluntria do direito integridade fsica', oferecendo como exemplos o consentimento para intervenes mdicas, para operaes estticas, para benefcio da sade de terceiros (transplante de rgos e transfuses de sangue), para participar de jogos esportivos violentos, dentre outros" (BORGES, 2007, p. 170). Carlos Alberto Bittar, por sua vez, tambm admitiu, expressamente, a disponibilidade relativa do direito integridade fsica. Em qualquer das hipteses de disposio de partes do corpo, conclui Roxana Borges, "os limites da autonomia privada devem ser observados, ou seja, o ato no pode ultrapassar o que permitido pela Constituio Federal, pelas leis e pela ordem pblica, alm de observar a dignidade humana como valor fundamental de todos os atos jurdicos. A declarao de vontade deve ser feita, preferencialmente, de forma escrita, e deve estar detalhada quanto extenso do ato de disposio, sua finalidade, o mbito da interveno a ser feita no corpo, dentre outros aspectos". (BORGES, 2007, p. 173). Os civilistas Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald tambm tm despontado no contexto das discusses acerca dos direitos da personalidade ao tratar de temas polmicos e bastante atuais como a transexualidade e os wannabes. Para estes autores, seria possvel asseverar que os direitos da personalidade correspondem queles direitos subjetivos reconhecidos pessoa, considerada em si mesma e em suas projees psicossociais [[24]]. Quanto ao direito integridade fsica (ou direito ao prprio corpo), afirma esta dupla, tal concerne proteo jurdica do corpo humano, sua incolumidade corporal, incluindo-se a tutela do corpo vivo e do corpo morto, alm dos tecidos, rgos e partes suscetveis de separao e individualizao.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

852

Embora prioritariamente indisponveis, os direitos da personalidade, e destes destacamos o direito ao prprio corpo ou integridade fsica, tanto para Roxana Borges, quanto para Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, teriam o seu atributo da indisponibilidade mitigado, relativizado, em face de circunstncias concretas especfica que envolvam, sobretudo, o consentimento informado, consciente, do titular do aludido direito. Para ns, seria o caso dos(as) transexuais e dos wannabes. Sobre os wannabes, seguindo o pensamento de C. Farias e N. Rosenvald (FARIAS; ROSENVALD, 2007), poderamos fazer a seguinte indagao: se, relativamente aos diversos atos de disposio do corpo - como tatuagens e piercings, que se afiguram como manifestaes do livre desenvolvimento da personalidade humana, frutos de opes pessoais e culturais j arraigadas em diferentes civilizaes -, no se poderia imaginar a interveno do Poder Estatal reprimindo-os sem que tal representasse induvidosa violao dignidade humana - caracterizada pela intromisso indevida do Estado na convico particular do cidado por que seria diferente no caso dos wannabes? A questo tem de ser compreendida a partir da exegese dos artigos 13 e 15 do Cdigo Civil e do direito ao desenvolvimento da personalidade e identidade fsica e psquica, exigindo soluo que assegure a dignidade humana - argumenta a dupla de civilistas. O caso dos wannabes chama a ateno porque implica atos de disposio do corpo humano muito mais violentos, como a autoleso (self-injury) ou a mutilao de partes do corpo. Os wannabes (ou apotemnfilos) "so aquelas pessoas portadoras de uma incontrolvel compulso pela amputao de um membro especfico de seu corpo, em razo do desconforto de estarem presos em um corpo que no corresponde verdadeira identidade fsica que gostariam de ter" (FARIAS; ROSENVALD, p. 134). A autonomia privada, o consentimento informado (consciente e determinante) e a plena realizao da dignidade da pessoa humana, pressupostos aqui levados ao extremo, devem, de forma igualmente mpar, ganhar relevncia, ser analisados, reconhecidos e respeitados em face do caso concreto que clama pela mitigao de um postulado do Direito Civil, que, tendo sido criado justamente para proteger o indivduo, neste momento de realizao pessoal no pode voltar-se como arma letal contra ele.

6. Concluso.

Diante de tudo o quanto ora se exps, o que propomos a transio - nas esferas, sobretudo, da Biotica, do Direito (Bio)Mdico e do Direito em geral - do paradigma da medicalizao ou patologizao da experincia transexual, para o plano das construes de identidade de gnero ou, mas precisamente, das vivncias performticas de gnero, sob o marco inovador dos estudos queer. Este novo olhar sobre a temtica est muito mais prximo da realidade fenomnica da transexualidade, capaz de abarcar novos sujeitos e experincias. Para tanto, visamos desconstruo da figura do "transexual verdadeiro" e do discurso de sensibilizao historicamente construdos e amplamente utilizados, mas que tornam o indivduo transexual no um sujeito de direitos, autnomo e, sim, o objeto, alvo, da compaixo e solidariedade alheias. No este o panorama que almejamos. No o direito sade do indivduo "transtornado" que pleiteamos. Mas o reconhecimento da dignidade humana plena, da livre orientao e exerccio da sexualidade, dos direitos da personalidade (direito intimidade e ao prprio corpo), da capacidade de proferir consentimento informado sobre o que se deseja de forma inequvoca realizar (a segurana jurdica, aqui, advm da palavra do indivduo e do reconhecimento de sua autonomia e no de um saber especializado que possa suprir a "debilidade" ou "incapacidade" do indivduo de reconhecer o que, de fato, melhor para si) e, especialmente, da autonomia e da auto-determinao do(a) transexual, para que este possa ver-se sujeito pleno de direitos constitucionais ou civis.

REFERNCIAS:

AGUIAR, Mnica. A proteo do direito diferena como contedo do princpio da dignidade humana: a desigualdade em razo da orientao sexual. In ALENCAR, Rosmar Antonni C. de. (Org.). Direitos Fundamentais na Constituio de 1988: estudos comemorativos aos seus vinte anos. Porto Alegre: Nria Fabris, 2008. BENTO, Berenice. A reinveno do corpo: sexualidade e gnero na experincia transexual. Rio de Janeiro: Garamond, 2006. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de Personalidade e Autonomia Privada. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. BUTLER, Judith. Problemas de gnero: feminismo e subverso da identidade. 2 ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2008. CASABONA, Carlos Mara Romeo; QUEIROZ, Juliane Fernandes (coord.). Biotecnologia e suas implicaes tico-jurdicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

853

DIAS, Maria Berenice. Unio Homossexual: O Preconceito & A Justia. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. DINIZ, Debora; GUILHEM, Dirce. O que Biotica. So Paulo: Brasiliense, 2007. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. LOURO, Guacira Lopes. Um corpo estranho: ensaios sobre sexualidade e teoria queer. Belo Horizonte: Autntica, 2004. LOURO, Guacira Lopes (Org.). O corpo educado: pedagogias da sexualidade. 2 ed. Belo Horizonte: Autntica, 2007. MPF. Incluso de cirurgia para mudana de sexo no SUS: Entenda o caso. Disponvel em: <http://www.divulga-mpf.pgr.mpf.gov.br/conteudo/mpf-atuante/direitos-humanos/transexuais/inclusao-decirurgia-para-mudanca-de-sexo-no-sus-2013-entenda-o-caso>. Acesso em: 22 mar. 2010. MORIN, Edgar. Introduo ao pensamento complexo. 5 ed. Lisboa: Instituto Piaget, 2008. NEVES, Maria do Cu Patro; OSSWALD, Walter. Biotica simples. Lisboa: Editorial Verbo, 2007. OLIVEIRA, Morgana Bellazzi de; GOMES, Dacio Cunha. Transexualismo: aspectos sociais e jurdicos. In Revista Jurdica dos Formandos de Direito da UFBA. Salvador, 2001. ORGANIZAO PAN-AMERICANA DE SADE. ORGANIZAO MUNDIAL DA SADE. Biotica: temas y perspectivas. Washington: OPS/OMS, 1990. PERES, Ana Paula Ariston Barion. Transexualismo: o direito a uma nova identidade sexual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. PORTARIA n. 457/08. Disponvel em: Acesso em: 22 mar. 2010. RESOLUO CFM n. 1.482/97. Disponvel em: . Acesso em: 20 mar. 2010. RESOLUO CFM n 1.652/2002. Disponvel em: . Acesso em: 20 mar. 2010. SZANIAWSKI, E. . Limites e Possibilidades do Direito de Redesignao do Estado Sexual. Estudos sobre o transexualismo - Aspectos Mdicos e Jurdicos. Vol. 01. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. VENTURA, Miriam. Transexualidade: Algumas reflexes jurdicas sobre a autonomia corporal e autodeterminao da identidade sexual. In RIOS, Roger Raupp (Org.). Em defesa dos Direitos Sexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. VIEIRA, Tereza Rodrigues. Mudana de sexo: aspectos mdicos, psicolgicos e jurdicos. So Paulo: Editora Santos, 1996. VIEIRA, Tereza Rodrigues. Biotica e direito. 2. ed. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2003. VIEIRA, Tereza Rodrigues; SEGRE, Marco. Biotica e sexualidade. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2004. WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito, vol. II: Epistemologia Jurdica da Modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995.

[[1]]

A princpio, este autor define o Direito Mdico nos seguintes termos: O Direito Mdico tradicional vinha se dedicando ao estudo dos aspectos jurdicos vinculados ao exerccio da Medicina e poderia se definir inicialmente como aquelas partes do ordenamento jurdico que se ocupam do exerccio da Medicina, isto , da profisso mdica e, por analogia, de outras profisses sanitrias ou no sanitrias vinculadas diretamente sade. Por conseguinte, o Direito Mdico em sua concepo tradicional se referia s relaes profissionais do mdico (e outros profissionais similares) com o sistema de sade e a organizao sanitria, com os pacientes usurios da rede de sade, pblica ou privada, e com outros profissionais que exercem suas atividades no campo da sade e, sobretudo, das responsabilidades jurdicas que poderiam advir de tais relaes (geralmente por imprudncia ou negligncia, conseqentes da m prxis profissional). (CASABONA; QUEIROZ, 2005, p. 14 - grifo nosso).
[[2]]

A cirurgia em transexuais masculinos consiste na castrao, amputao do pnis e na neovaginoplastia, sendo seu resultado considerado satisfatrio sob o ponto de vista esttico e funcional. Por sua vez, a cirurgia em transexuais femininos consiste na mastectomia, ovariotomia, histerictomia, colpectomia e faloneoplastia. (VIEIRA, 2004, p. 114 - grifo nosso).
[[3]]

No Brasil, no h lei especfica que trate dos direitos dos transexuais ao acesso terapia e alterao de sua situao legal. Os critrios e as condies para o acesso ao tratamento hormonal e cirrgico para "mudana de sexo" esto estabelecidos em uma norma legal tico-profissional de mbito nacional - resoluo CFM n. 1.652/2002, do Conselho Federal de Medicina. A alterao do status civil da pessoa transexual vem sendo decidida, caso a caso, em aes judiciais propostas individualmente, em geral, pelas pessoas j submetidas s transformaes corporais. (VENTURA, 2007, p. 142).
[[4]]

Ana Paula Ariston Baruion Peres (PERES, 2001) aduz ainda a exclusividade da prerrogativa de

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

854

interveno cirrgica para redesignao sexual relativamente aos chamados "transexuais primrios", negando tal prerrogativa para os transexuais tidos como secundrios, ao afirmar que: A doutrina costuma classificar o transexualismo em primrio e secundrio. No transexualismo primrio, encontra-se o verdadeiro transexualismo, motivo que o leva tambm a receber esta designao. Nesse quadro esto os indivduos que apresentam uma vontade inequvoca e veemente de modificao de sexo, manifestada precocemente. Essas pessoas no tm qualquer desvio sexual para a homossexualidade ou para o travestismo. Diversamente, o transexual secundrio oscila entre o homossexualismo e o travestismo, razo pela qual Aracy Klabin (1981, p. 29) define o seu impulso transexual como sendo "fluente" e "temporrio". [...] A operao de mudana de sexo somente ser indicada em se tratando de transexual primrio, pois se infere do seu diagnstico a necessidade da interveno. Motivo no h para se recomendar a cirurgia no caso do transexual secundrio. O seu quadro clnico suscetvel de mudanas, e uma interveno cirrgica, medida drstica, requer certeza quanto sua imprescindibilidade. Tanto verdade que, normalmente, para se diagnosticar o transexualismo primrio, para fins de submeter o paciente operao, ele ter que passar por uma srie de exames e por uma equipe de profissionais, entre eles psiclogos. (PERES, 2001, pp. 126-128 - grifo nosso).
[[5]]

Tambm a Ana Paula Ariston Barion Peres reafirma esta viso e traz baila outros autores que corroboram com o sentimento de compaixo atrelado vivncia da experincia transexual, ao considerar que: "Tm essas pessoas a sensao de pertencerem ao sexo oposto e um desejo irresistvel de obter a modificao fsica de seu corpo para o que lhes parece ser seu 'verdadeiro' sexo. por isso que esse dilema vivido pelo transexual descrito em muitos casos como '(...) estar atrapado em um cuerpo errneo'. A Sociedade de Ginecologia e Obstetrcia do Estado do Rio de Janeiro apresenta um entendimento bastante semelhante, ao retratar o transexual como sendo '(...) a alma de homem aprisionada num corpo de mulher ou a alma de uma mulher aprisionada num corpo de homem'. O mesmo ocorre na definio de Hilrio Veiga de Carvalho: 'Esta defasagem entre corpo e psique o que define claramente a entidade transexual'. [...]". (PERES, 2001, pp. 130-131).
[ [6]]

O site do Ministrio Pblico Federal relata como se desenrolaram os fatos at esta incorporao: A representao que desencadeou na ao civil pblica do Ministrio Pblico Federal no Rio Grande do Sul contra a Unio foi formulada por um grupo de transexuais, em abril de 2007. Eles buscavam garantias do direito de ter custeadas pelo Estado as despesas mdicas necessrias para a adequao sexual. Na representao, o grupo fez referncia criao do Programa de Transtorno de Identidade de Gnero, em 1997, pelo Hospital de Clnicas de Porto Alegre. Integrado por profissionais de diversas reas - como urologia, psiquiatria, psicologia, ginecologia, mastologia, otorrinolaringologia, fonoaudiologia e endocrinologia -, o programa tinha o objetivo de diagnosticar e auxiliar na readequao fsica e psquica dos pacientes portadores de transtorno de identidade de gnero. Na representao, o grupo informou que, embora j tivesse sido realizado um procedimento cirrgico pelo programa, o Ministrio da Sade no ressarcira as despesas. Na ocasio, o MPF expediu recomendao para que o Ministrio da Sade regularizasse a situao. No tendo havido resposta, o MPF ingressou com a ao civil pblica. [...] Sete anos depois, a Portaria do Ministrio da Sade n 1.707, de 19 agosto de 2008, disps que a cirurgia para mudana de sexo (transgenitalizao) faria parte da lista de procedimentos do Sistema nico de Sade (SUS). Fonte: Assessoria de Imprensa da Procuradoria da Repblica no Rio Grande do Sul e Agncia Brasil. MPF. Incluso de cirurgia para mudana de sexo no SUS: Entenda o caso. Disponvel em: . Acesso em: 22 mar. 2010.
[[7]]

A Secretria de Ateno Sade - Substituta, no uso de suas atribuies,

Considerando a Portaria GM/MS n 1.707, de 18 de agosto de 2008, que define as Diretrizes Nacionais para o Processo Transexualizador no Sistema nico de Sade - SUS, a serem implantadas em todas as unidades federadas, respeitadas as competncias das trs esferas de gesto; Considerando a Resoluo do Conselho Federal de Medicina n 1.652/2002, que autoriza a cirurgia de transgenitalizao do tipo neocolpovulvoplastia como tratamento dos casos de transexualismo; Considerando a necessidade de identificar e estruturar os servios que prestaro assistncia aos indivduos com indicao para o Processo Transexualizador; Considerando a necessidade de estruturar o processo de Credenciamento/ Habilitao dos servios que prestaro assistncia aos indivduos com indicao para o Processo Transexualizador; Considerando a necessidade de estabelecer critrios de indicao para a realizao dos procedimentos previstos no Processo Transexualizador, de transformao do fentipo masculino para feminino; e Considerando a necessidade de apoiar os gestores do SUS na regulao, avaliao e controle da ateno especializada no que concerne ao Processo Transexualizador, resolve: Art. 1 - Aprovar, na forma dos Anexos desta Portaria a seguir descritos, a Regulamentao do Processo Transexualizador no mbito do Sistema nico de sade - SUS: [...]. PORTARIA n. 457/08. Disponvel em: Acesso em: 22 mar. 2010.
[[8]]

A interpretao que Berenice Bento faz da experincia transexual e a relao que se estabelece com o poder/saber mdico encontram fundamento, como j dito, nos estudos queer: "Essa perspectiva terica argumentar que a dicotomia natureza (corpo) versus cultura (gnero) no tem sentido, pois no existe um corpo anterior cultura; ao contrrio, ele fabricado por tecnologias precisas. O corpo-sexuado (o corpo* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

855

homem e o corpo-mulher) que d inteligibilidade aos gneros encontra na experincia transexual seus prprios limites discursivos, uma vez que aqui o gnero significar o corpo, revertendo um dos pilares de sustentao das normas de gnero. Ao realizar tal inverso, deparamo-nos com uma outra 'revelao': a de que o corpo tem sido desde sempre gnero e que, portanto, no existe uma essncia interior e anterior aos gneros. Quando se problematiza a relao dicotmica e determinista entre corpo e gnero, outros nveis constitutivos da identidade se liberam para compor arranjos mltiplos fora do referente binrio [masculino e feminino] dos corpos". (BENTO, 2006, p. 21).
[[9]]

As questes que iro marcar o terceiro momento dos estudos de gnero dizem respeito problematizao da vinculao entre gnero, sexualidade e subjetividade, perpassadas por uma leitura do corpo como significante em permanente processo de construo e com significados mltiplos. A idia do mltiplo, da desnaturalizao, da legitimidade das sexualidades divergentes e das histrias das tecnologias para a produo dos "sexos verdadeiros" adquire um status terico que, embora vinculado aos estudos das relaes de gnero, cobra um estatuto prprio: so os estudos queer. [...] Esses estudos se organizaram a partir de alguns pressupostos: a sexualidade como um dispositivo; o carter performativo das identidades de gnero; o alcance subversivo das performances e das sexualidades fora das normas de gnero; o corpo como um biopoder, fabricado por tecnologias precisas. Em torno desse programa mnimo, prope-se queering, o campo de estudos sobre sexualidade, gnero e corpo. (BENTO, 2006, pp.80-81 - grifo nosso).
[[10]]

O dispositivo da transexualidade, criado pelo saber mdico, pode ser comprovadamente constatado como falho e equiparado, fundamentadamente, s prticas discursivas foucaultianas, a partir do acompanhamento real de determinadas vivncias. Em sua pesquisa de campo, entrevistando transexuais que estavam passando pelo processo que desencadearia (ou no) a realizao da cirurgia de transgenitalizao, Berenice Bento colheu os seguintes depoimentos: Entrevistada 1: s vezes vem uma pergunta, a voc tem que ficar de olho, de orelha em p, porque, do contrrio, passa de trs, j vem outra quase do mesmo jeito, a voc tem que ser esperto para falar o mesmo, e eu falo o mesmo. Entrevistada 2: A vm aqueles comentrios: " importante voc falar do seu pai". E pensava: "Eu l quero falar do meu pai, ele est morto e enterrado!" Mas no, tenho que falar, seno ela fica com aquele papelzinho tomando nota. Eu no sei o que est colocando ali. Fica pondo palavras na minha boca. Que raiva! Eu falo o que ela quer ouvir e ponto. Entrevistada 3: Eu chego para fazer a terapia, ela fala: "Voc est triste?", porque ela gosta de atacar a pessoa para ver a reao. Uau, se ela est falando que estou triste, deixe-a pensar que eu estou triste. Eu no estou triste, estou feliz, de bem com a vida, mas fico calada, s balano a cabea. (BENTO, 2006, pp.66-67). Ou seja, os(as) candidatos acabam adequando-se s pretenses do saber mdico, facilmente manipulvel, para obter aquilo que anseiam de modo inquestionvel: concretizar, de forma plena, a sua sexualidade performtica.
[[11]]

[...] O/a "transexual oficial", por sua vez: a) odeia seu corpo, b) assexuado/a e c) deseja realizar cirurgias para que possa exercer a sexualidade normal, a heterossexualidade, com o rgo apropriado. Sugiro, ao contrrio, que eles/as no solicitam as cirurgias motivados/as pela sexualidade, tampouco so assexuados/as: querem mudanas em seus corpos para ter inteligibilidade social. Se a sociedade divide-se em corpos-homens e corpos-mulheres, aqueles que no apresentam essa correspondncia fundante tendem a estar fora da categoria humano. [...] As histrias de mulheres transexuais lsbicas e de homens transexuais gays indicam a necessidade de interpretar a identidade de gnero, a sexualidade, a subjetividade e o corpo como modalidades relativamente independentes no processo de construo das identidades. (BENTO, 2006, p. 25 - grifo nosso).
[[12]]

Tambm Ana Paula A. B. Peres ressalta o carter mutilatrio que a cirurgia de transgenitalizao j assumiu: "Outro ponto muito importante consiste no fato de essa cirurgia ser caracterizada como mutilante, ou 'demolitria', expresso empregada pela doutrina italiana, o que afastaria a legalidade da sua realizao. A razo disso reside no fato de a cirurgia implicar uma castrao, pois o indivduo no ter mais seus rgos reprodutores, o que o tornar, por conseguinte, estril. Essa uma questo muito importante para a Igreja por atentar a esterilidade contra os seus cnones. Alm disso, sendo a cirurgia mutiladora, sob o aspecto penal incidir em crime de leso corporal o mdico que a realizar. (PERES, 2001, pp. 162-164 grifo nosso).
[[13]]

In verbis:

Art. 129, CP. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: [...] Leso corporal de natureza grave [...] 2. Se resulta: [...] III - perda ou inutilizao do membro, sentido ou funo; [...]. (Art. 129, 2, III, CP - grifo nosso).
[[14]]

[...] Ante a ausncia de interveno do Ministrio Pblico nessas demandas, a matria s chegava aos tribunais quando eventualmente o pedido era rejeitado. Tal circunstncia, somada falta de publicidade das sentenas dos juzes de primeiro grau, torna difcil aferir como a questo vinha sendo decidida, sendo escassa a jurisprudncia disponvel sobre o tema. (DIAS, 2006, pp. 121-122).
[[15]]

[...] O Projeto de Lei n. 70, de 1995, de autoria do ex-Deputado Jos de Castro Coimbra, encontra-se no plenrio aguardando votao. O Projeto prope o acrscimo de um pargrafo ao artigo que define o
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

856

delito de leses corporais, estabelecendo como excludente do crime a interveno cirrgica destinada alterao do sexo. Tambm busca a mudana da Lei dos Registros Pblicos para possibilitar, mediante autorizao judicial, a retificao do prenome. Prev a averbao no registro de nascimento e no respectivo documento de identidade que se trata de um transexual. No entanto, a publicizao da condio de transgnero revela ntida afronta ao direito intimidade e privacidade. A jurisprudncia j vem admitindo a singela troca da identidade sexual sem qualquer referncia alterao levada a efeito. Ao depois, sequer se est exigindo a realizao da cirurgia para proceder-se alterao do nome. (DIAS, 2006, p. 122).
[[16]]

As principais premissas desses argumentos desfavorveis so: o sexo a conseqncia de uma determinao biolgica imutvel; o sexo tem a funo natural e social de procriao; a diferena sexual um pressuposto necessrio da instituio matrimonial, considerada como um bem comum, cujas finalidades sociais, protegidas pelo Direito, so a procriao e a constituio da famlia, que no pode ser alcanada atravs da unio entre pessoas do mesmo sexo biolgico. [...] (VENTURA, 2007, p. 154).
[[17]]

[...] CONSIDERANDO ser o paciente transexual portador de desvio psicolgico permanente de identidade sexual, com rejeio do fentipo e tendncia automutilao e ou auto-extermnio; CONSIDERANDO que a cirurgia de transformao plstico-reconstrutiva da genitlia externa, interna e caracteres sexuais secundrios no constitui crime de mutilao previsto no artigo 129 do Cdigo Penal, visto que tem o propsito teraputico especfico de adequar a genitlia ao sexo psquico; [...]. (RES/CFM n. 1.652/2002 - grifo nosso).
[[18]] Visualizados

os direitos de forma desdobrada em geraes, imperioso reconhecer que a sexualidade um direito de primeira gerao, do mesmo modo que a liberdade e a igualdade. A liberdade compreende o direito liberdade sexual, aliado ao direito de tratamento igualitrio, independente da tendncia sexual. Trata-se, portanto, de uma liberdade individual, um direito do indivduo, e, como todos os direitos do primeiro grupo, inalienvel e imprescritvel. um direito natural, que acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois decorre de sua prpria natureza. Assim, tambm no se pode deixar de considerar a livre orientao sexual como um direito de segunda gerao. A discriminao e o preconceito de que so alvo os homossexuais do origem a uma categoria social digna de proteo. [...]. Igualmente, o direito sexualidade avana para ser inserido como um direito de terceira gerao, que compreende os direitos decorrentes da natureza humana, tomados no individualmente, mas genericamente, solidariamente. A realizao integral da humanidade abrange todos os aspectos necessrios preservao da dignidade humana e inclui o direito do ser humano de exigir respeito ao livre exerccio da sexualidade. um direito de todos e de cada um, a ser garantido a cada indivduo por todos os indivduos. um direito de solidariedade, sem o qual a condio humana no se realiza, no se integraliza. [...] Assim,[] imperioso reconhecer que a garantia do livre exerccio da sexualidade integra as trs geraes de direitos, porque est relacionada com os postulados fundamentais da liberdade individual [liberdade sexual e direito de tratamento igualitrio, independente da orientao sexual], da igualdade social e da solidariedade humana [na realizao do princpio da dignidade da pessoa humana]. (DIAS, 2006, pp. 73-74 - grifo nosso).
[[19]]

Este princpio fundamenta a regra disposta no art. 13, caput, do CC/02: Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. (Cdigo Civil 2002 - Lei n. 10.406/02 - grifo nosso).
[[20]]

Apesar de a modificao corporal ser uma expresso comum da identidade, presente em diversas culturas, "no so claros os limites entre a livre disposio do corpo como projeo do desenvolvimento da personalidade e identidade e a sua mutilao como ato patolgico" (Konder, 2003:65) ou como violao de direitos humanos (Cook et al, 2004:276-278). O fato que na maioria dos pases as leis limitam as intervenes mdicas que importem em uma diminuio permanente de funes e da integridade fsica da pessoa. (VENTURA, 2007, pp. 142-143).
[[21]]

Um dos textos bsicos da teoria dos direitos da personalidade o de Adriano de Cupis. Segundo sua doutrinam, h, no ordenamento jurdico, uma hierarquia entre os bens. O objeto dos direitos da personalidade so os bens de maior valor jurdico, sem os quais os outros perdem valor. So os bens da vida, da integridade fsica, da liberdade. So caracterizados por uma no-exterioridade e constituem categorias do ser, no do ter. (BORGES, 2007, p. 21).
[[22]]

Em outras passagens do texto constitucional, destaca R. Borges, tambm se infere a proteo ao corpo do sujeito de direitos: "No art. 5, o inciso II estabelece a ilicitude (inconstitucionalidade) da tortura e outros tipos de tratamento desumanos ou degradantes. O inciso XLVII probe a pena de morte e as penas cruis. O inciso XLIX assegura aos presos o respeito integridade fsica e moral. No ttulo da ordem social, na seo da sade, o art. 199 prescreve: "A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercializao". (BORGES, 2007, p. 168).
[[23]]

Artigos 13, 14 e 15 do Cdigo Civil de 2002:

Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. Pargrafo nico. O ato previsto neste artigo ser admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Art. 14. vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

857

Pargrafo nico. O ato de disposio pode ser livremente revogado a qualquer tempo. Art. 15. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica.
[[24]]

Em sntese estreita: os direitos da personalidade esto, inexoravelmente,unidos ao desenvolvimento da pessoa humana, caracterizando-se como garantia para a preservao de sua dignidade. [...] Caracterizamse [...] por serem absolutos (oponveis erga omnes), indisponveis relativamente (possibilidade do titular de um direito da personalidade dele dispor, ds que em carter relativo, no sacrificando a prpria dignidade), imprescritveis (vedao possibilidade de uma leso a um direito da personalidade vir a convalescer com o passar do tempo) e extrapatrimoniais (insuscetibilidade de apreciao econmica destes direitos). (FARIAS; ROSENVALD, 2007, pp. 109-111).

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

858