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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA NO ESTADO DE SO PAULO

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ___ VARA CVEL FEDERAL DA SEO JUDICIRIA DE SO PAULO SP

Conexo com a Ao Civil Pblica n. 2003.61.00.032717-9

O MINISTRIO PBLICO FEDERAL, pelos Procuradores da Repblica infra-firmados, vem presena de Vossa Excelncia, com fulcro no art. 127, caput, da Constituio Federal, no art. 6, VII, c, da Lei Complementar 75/93, propor a presente AO CIVIL PBLICA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA contra Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS, autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministrio da Sade, com sede na Rua Augusto Severo, 84, Ed. Baro de Mau 11 and., Lapa, Rio de Janeiro/RJ, na pessoa de seu representante legal; Golden Cross Assistncia Internacional de Sade Ltda., pessoa jurdica de direito privado com sede na Rua Morais e Silva, 40/11 andar, Rio de Janeiro/RJ, na pessoa de seu representante legal; pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

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I DOS FATOS 1.1Instaurada a Representao MPF/PR/SP n 1.34.001.002149/2001-79 (doc.01) motivada por denncia de um segurado formulada por carta (doc. 02), verificou-se que a Bradesco Sade S/A se recusa a reembolsar aos seus segurados o valor correspondente lente intra-ocular utilizada em cirurgia de catarata (facectomia), em virtude de clusula contratual que genericamente exclui da cobertura aparelhos estticos ou protticos de qualquer natureza. Objetivando instruir a referida representao com os aspectos mdicos relativos cirurgia de catarata e implante da lente intra-ocular o MPF solicitou informaes ao Diretor do Instituto de Catarata da Universidade Federal de So Paulo (UNIFESP), Dr. Eduardo Sone Soriano, que assim se manifestou: 1) A catarata uma doena caracterizada por opacificao do cristalino, que uma lente transparente, naturalmente presente no olho. Essa opacificao leva diminuio da viso; 2) O tratamento da catarata realizado, rotineiramente, pela remoo cirrgica do cristalino opacificado (catarata) e implante de uma lente intra-ocular artificial; 3) A funo desta lente intra-ocular fornecer transparncia aos meios oculares e focalizar as imagens no fundo de olho (retina); 4) Exceto por condies especiais (intercorrncias, doenas oculares, etc.) (...) nos dias de hoje no h sentido em fazer a cirurgia sem a lente intra-ocular.(grifos da subscritora - doc. 03) Nota-se, pelas informaes prestadas e acima transcritas, que a lente intra-ocular indispensvel realizao da cirurgia de catarata em virtude das caractersticas do procedimento cirrgico adotado no tratamento da doena, na medida em que a cirurgia visa principalmente a uma substituio do cristalino opacificado pela lente intra-ocular, possibilitando que o paciente volte a enxergar. Assim como a Bradesco Sade, contra a qual este Parquet instaurou ao civil pblica pelos motivos supramencionados, a Golden Cross Assistncia Internacional de Sade Ltda., em resposta a ofcio enviado a empresas
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prestadoras de assistncia sade nos autos da representao n.1.34.001.002149/2001-79 (fls.159/160), tambm admitiu a no cobertura do implante das lentes intra-oculares nos planos de sade firmados antes da Lei 9656/98, por expressa excluso contratual. Desta forma, a conduta da Golden Cross, consistente em fornecer cobertura da facectomia (cirurgia de catarata) mas excluir a cobertura da aquisio da necessria prtese, viola diversos dispositivos legais atinentes ao caso em tela (em especial a Lei 8.078/90). importante ressaltar, desde j, o abuso praticado pela co-r ao comercializar seguro que, no tocante cobertura da cirurgia de catarata (facectomia) totalmente ineficaz, posto que de nada adianta cobrir o ato cirrgico mas deixar de garantir a aquisio da necessria lente intra-ocular. 1.2 - Instada pelo Ministrio Pblico Federal a prestar informaes acerca da conduta da co-r Bradesco Seguros nos autos da representao acima referida, a Agncia Nacional de Sade Suplementar alegou que a operadora, por vontade prpria e no por obrigao pode assumir o ressarcimento da lente intra-ocular. Segundo as respostas oferecidas pela ANS (doc. 04), verifica-se que esta Agncia aceita a conduta ilegal praticada pela Bradesco Sade S/A e, conseqentemente, pelas demais seguradoras, desta forma se omite em exercer suas funes institucionais (Lei n. 9.961/ 2000), contrariando o sistema legal vigente e possibilitando uma leso ao SUS(Sistema nico de Sade). 1.3- Os danos ao Sistema nico de Sade ocorrem na medida em que, a recusa da seguradora - r em fornecer a lente intra-ocular levam os segurados a realizarem a cirurgia de catarata pelo SUS, j que este sistema cobre a cirurgia e a lente. Ressalte-se que, embora haja imposio legal que determine o reembolso ao SUS por parte da seguradora caso seus segurados se socorram do atendimento do Sistema nico de Sade, no caso em tela a seguradora-r somente reembolsa a cirurgia, invocando a clusula que exclui a cobertura de prteses e implantes.

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Assim, como a seguradora-r alega que o contrato no cobre a aquisio da lente intra-ocular, deixa de fazer o ressarcimento previsto em lei, obtendo enriquecimento sem causa s custas do Patrimnio Pblico. 1.4 - Diante dos fatos apurados, a seguradora-r se obriga contratualmente a fornecer cobertura da cirurgia de catarata, mas se recusa a cobrir elemento indispensvel realizao da cirurgia (lente intra-ocular), estipulando em seus contratos clusula abusiva. Caberia ANS coibir tal conduta, porm esta nada faz, mantendo-se em uma postura omissiva. Estas condutas conjugadas ocasionam srios danos aos consumidores dos planos de sade da co-r, bem como ao Sistema nico de Sade e merecem a interveno do Poder Judicirio no sentido de repar-las, conforme disposto em uma srie de princpios e mandamentos legais, os quais passamos a analisar a seguir. II DO DIREITO 1- DA LEGITIMIDADE ATIVA

Por definio apresentada pelo art. 127 da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico rgo indispensvel atividade jurisdicional do Estado, cabendo a ele zelar pela defesa da ordem jurdica, pelo regime democrtico e pelos interesses sociais e individuais indisponveis. Tal escopo se encontra inserido entre as funes institucionais do rgo ministerial elencadas no art. 129 da Carta Magna, como segue: "Art. 129 - (...) II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;" Ante a reproduo do texto constitucional, verifica-se a incumbncia concernente em resguardar o interesse pblico, consubstanciado
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no s no respeito orientao dos Poderes Pblicos como em questes outras de importncia significativa para o Estado e para a sociedade, enquadradas entre os interesses difusos e coletivos. Com vistas a esse procedimento, conferido ao rgo ministerial, pela Constituio, valer-se de providncias como a propositura de ao civil pblica, como ora se faz. Pelo que prev a Lei 7.347/85, ajuza-se ao civil pblica quando se intenta a responsabilizao dos agentes por danos morais e patrimoniais causados aos objetos de proteo jurdica elencados pelo art. 1, quais sejam: I - o meio ambiente; II - o consumidor, III - os bens de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; IV - qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V - a ordem econmica. Para propor a ao a que aqui se alude, dispe a Lei 7.347/85 sobre os rgos que esto legitimados a faz-lo, acompanhando a Constituio Federal, de forma expressa, ao tambm atribuir a funo ao Parquet: "Art. 5 A ao principal e a cautelar podero ser propostas pelo Ministrio Pblico, pela Unio, pelos Estados e Municpios." Na ocorrncia de situao aflitiva aos interesses e direitos dos consumidores, bem como de ofensa ao patrimnio pblico, a Lei 8.078/90 admite a possibilidade de apreciao da questo em juzo (art. 81), sendo possvel ao Ministrio Pblico motivar o Judicirio para tanto, conforme o disposto no art. 82, I, do referido Cdigo de Defesa do Consumidor. A presente ao objetiva resguardar no s os direitos dos consumidores, mas tambm os direitos da populao idosa pois, no mais das vezes, so os idosos que so acometidos pela catarata. Desta maneira, espancando quaisquer dvidas acerca da legitimidade ativa do MPF na presente demanda, temos que incide a causa de legitimao ativa expressamente prevista no art. 74, I da lei n 10.741, de 1 de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), in verbis: Art. 74. Compete ao Ministrio Pblico:
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I instaurar o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo dos direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais indisponveis e individuais homogneos do idoso; (...) (grifos da subscritora). 2- Da Lei n 10.741, de 1 de Outubro de 2003 Estatuto Do Idoso Os fatos descritos assumem maior gravidade se levarmos em conta os destinatrios da cirurgia de catarata que em geral so pessoas idosas, com mais de 60 anos e protegidas no s pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, mas tambm pelo Estatuto do Idoso (Lei n.10.741/2003) A catarata uma doena tpica da velhice, no obstante possa ter como causas possveis problemas congnitos, traumatismos, deficincias metablicas ou o uso prolongado de determinados medicamentos. Da a necessidade de adequao da conduta da seguradora aos instrumentos protetivos do direito dos idosos. O poder constituinte originrio, revelando sua preocupao em assegurar aos idosos o direito dignidade, instituiu o artigo 230, CF, in verbis: Art. 230 - A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindolhes o direito vida. Com efeito, o Estatuto encontra seu fundamento de validade no comando constitucional, disciplinando com mais especificidade os direitos dali decorrentes. No art. 1 do Estatuto do Idoso encontramos os sujeitos que o referido instrumento normativo objetiva proteger, in verbis: Art. 1o institudo o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados s pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. Alguns institutos previstos no Estatuto guardam similitude com o Estatuto da Criana e do Adolescente, em especial com relao ao instituto da Proteo Integral. Esta doutrina baseada no reconhecimento de que os idosos (assim como as crianas e adolescentes) encontram-se em condio peculiar de
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vida e necessitam de proteo especializada, diferenciada e integral. Assim como o ECA, o Estatuto do Idoso adotou a filosofia da Proteo Integral, determinando no seu artigo 2 que: Art. 2 O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservao de sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral, intelectual, espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade. A doutrina da proteo integral objetiva no a apenas a igualdade formal, mas sobretudo a igualdade material e, desta forma, estipula Direitos Fundamentais Especiais, visando atender quela condio peculiar de vida. Dentre estes Direitos Fundamentais Especiais, para o caso em tela importa destacar o direito ao envelhecimento com dignidade, previsto no Captulo I, que trata do Direito Vida, mais especificamente no art. 8, a seguir transcrito: Art. 8o O envelhecimento um direito personalssimo e a sua proteo um direito social, nos termos desta Lei e da legislao vigente.(grifo nosso) Este Direito ao Envelhecimento disciplinado no Estatuto, deve ser entendido como o direito ao envelhecimento com dignidade e desta forma, para a interpretao correta do dispositivo, deve ser levado em conta todo o feixe de direitos relativos dignidade da pessoa humana, amoldados peculiar condio de vida do ser humano que est encontrando, dia aps dia, maiores dificuldades em exercer suas faculdades fsicas, mentais e sociais. Resta claro portanto que os contratos de planos de sade devem ser adequados a essa condio especial do ser idoso. No obstante a catarata ser doena perfeitamente curvel, no presente caso encontramos circunstncia em que o tratamento necessrio para a cura no se realiza em virtude de clusula abusiva estipulada pela seguradora-r. Desta forma observamos que a clusula que exclui prteses e implantes, alm de violar direitos consumeiristas, viola os direitos dos idosos assegurados pela Constituio Federal e pelo Estatuto do Idoso em virtude da extrema dificuldade que o idoso deficiente visual encontra em exercer as suas atividades mais bsicas.
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Ademais, veja-se o que dispe o art. 3 do Estatuto do Idoso, in verbis: Art. 3 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Pblico assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria. (grifos da subscritora). Quando a lei usa a locuo assegurar ao idoso, com absoluta prioridade significa que, em havendo conflito entre quaisquer interesses e os direitos mencionados no art. 3, estes necessariamente devero prevalecer. 3- DO QUE DETERMINA O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 3.1- Da Clusula Abusiva A clusula estipulada pela co-r Golden Cross Assistncia Internacional de Sade Ltda. em seus contratos de adeso firmados antes de 1998 que, de forma genrica, exclui a cobertura de prteses e implantes, quando aplicada no caso da cobertura da cirurgia de catarata configura a hiptese de clusula abusiva, prevista no art. 51, IV da lei 8.078/90, in verbis: Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: (...) IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade; (grifos nossos) Trata-se de clusula abusiva na medida em que a situao relatada na presente ao incompatvel com a boa-f e a equidade. Quando consumidores contratam seguro de sade que cobre cirurgia, incluindo-se cirurgia de catarata, de se esperar que, necessitando do procedimento cirrgico reestabelecedor da viso, estes consumidores sejam plenamente atendidos. Viola o conceito de eqidade e o de boa-f a situao relatada na presente ao em que, em virtude da aplicao de clusula excludente, a co-r se
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recusa a cobrir elemento indispensvel cirurgia (lente intra-ocular) e, por via de conseqncia, seus consumidores no conseguem realizar cirurgia que prevista no contrato como coberta. A clusula de excluso genrica, aplicada ao caso da cirurgia de catarata clusula abusiva tambm por se tratar de clusula que coloca o consumidor em desvantagem exagerada dentro da relao contratual. O pargrafo 1 do art. 51 do CDC complementa este conceito de desvantagem exagerada estipulando, in verbis: 1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou equilbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso. (grifos da subscritora) Ora, como j visto, a necessidade de implantao da lente intraocular decorre da natureza do procedimento cirrgico comumente utilizado para o tratamento da catarata e, sendo assim, a clusula que exclui a cobertura desta lente restringe obrigao inerente natureza do contrato e ameaa seu objeto, qual seja, a cobertura da cirurgia de catarata. Com relao s clusulas abusivas trazemos colao a lio de Cludia Lima Marques1: O inciso IV do art. 51 combinado com o 1 deste mesmo artigo constitui, no sistema do CDC, a clusula geral proibitria da utilizao de clusulas abusivas nos contratos de consumo. As expresses utilizadas, boa-f e eqidade, so amplas e subjetivas por natureza, deixando larga margem de ao ao juiz; caber, portanto, ao Poder Judicirio brasileiro concretizar atravs desta norma geral,
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MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor O novo regime das relaes contratuais. 4 ed. So Paulo: RT, 2002. pg. 796.

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escondida no inciso IV do art. 51, a almejada justia e eqidade contratual. Prossegue a festejada autora discorrendo acerca das clusulas de excluso genrica encontradas em contratos envolvendo sade (como a combatida na presente ao)2: Em resumo, excluses genricas desequilibram o contedo do contrato de seguro-sade, de planos de sade e dos demais seguros relacionados sade e no devem ser usadas para acobertar erros de clculos atuariais ou cobranas a menor de prmios, de forma a baratear servios que os consumidores nunca podero usar. A abusividade das clusulas presentes nos contratos no mercado brasileiro tem sua origem justamente na falta de preciso e razoabilidade neste tipo de contrato. Insere-se assim no previsto no 1, III, do art. 51, que ao concretizar as clusulas abusivas especifica que so estas aquelas que desequilibram o contrato e se mostram excessivamente onerosas para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou equilbrio contratual. A clusula abusiva porque contraria boa-f, mas escolhi propositadamente o inciso III, em face das perspectivas de uma anlise econmica do direito, pois afirma-se constantemente que seria impossvel um plano que englobasse todas as doenas. Esta uma desculpa simplificada, pois tal impossibilidade desaparece em face dos clculos dos riscos, a idia de verdadeira socializao dos riscos, inclusive com a participao estatal, e os exemplos de outros pases. (grifos da subscritora) Acerca do tema utilizao de prtese que conseqncia da cirurgia, o Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, analisando caso anlogo ao presente, decidiu pela impossibilidade de se excluir da cobertura de cirurgia reparadora de incontinncia urinria, a cobertura da prtese necessria realizao do procedimento mdico. Vejamos a ementa do mencionado acrdo, in verbis: Apelao Cvel n 94.290-4/0 Apte(s): Hildebrendo Berto (AJ)
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Idem, pg. 838-839

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Apdo(s): Associao de Mdicos So Paulo - Blue Life Comarca: So Paulo (...) PLANO DE SADE clusula de excluso de colocao de prtese necessidade da utilizao da prtese que conseqncia de procedimento cirrgico inadmissibilidade da excluso clusula abusiva sob este aspecto, em no se tratando de prtese embelezadora ou esttica e tendo em vista a expectativa do consumidor qual fica cativo o fornecedor de servio recurso improvido (doc.05) Vale trazer colao trechos do voto do Eminente Desembargador Ruy Camilo, relator do acrdo supra mencionado, in verbis: (...) Abusiva a conduta que viola os deveres de respeito e lealdade entre os parceiros contratuais, agindo contrariamente aos parmetros e expectativas criados no ato da celebrao e que frustra a execuo do contrato, causando leso a um dos contratantes. Assim j se decidiu, larga, que clusulas limitativas do direito do consumidor, excluindo da cobertura determinadas doenas, considerando outras como doenas pr-existentes (cncer, diabetes mellitus, asma, bronquite, etc...), limitando perodos de internao ou de permanncia nos C.T.I.s, excluindo determinados tratamentos e exames, fixando perodos exagerados de carncia contratual, permitindo renncia unilateral do contrato, devem merecer critrios de interpretao do prprio sistema do consumidor, pois interpretar tais relaes de consumo sob o manto dos princpios da liberdade de contratar e da autonomia da vontade, significa interpretao em favor da parte mais fraca, tecnicamente hipossuficiente. O referido acrdo foi objeto de Recurso Especial, sendo que o Egrgio Supremo Tribunal de Justia, em recente deciso (17/06/2003 - doc. 06), manteve integralmente o acrdo do Tribunal paulista: Acrdo RESP 519940 / SP Fonte: DJ Data: 01/09/2003 Pg:00288

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Relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito Data da Deciso 17/06/2003 rgo Julgador: Terceira Turma Ementa Plano de sade. Prostatectomia radical. Incontinncia urinria. Colocao de prtese: esfncter urinrio artificial. 1. Se a prtese, no caso o esfncter urinrio artificial, Decorre de ato cirrgico coberto pelo plano, sendo conseqncia possvel da cirurgia de extirpao radical da prstata, diante de diagnstico de cncer localizado, no pode valer a clusula que probe a cobertura. Como se sabe, a prostatectomia radical em diagnstico de cncer localizado tem finalidade curativa e o tratamento da incontinncia urinria, que dela pode decorrer, inclui-se no tratamento coberto, porque ligado ao ato cirrgico principal. 2. Recurso especial conhecido e desprovido. (grifos da subscritora) Ressalte-se que decises no mesmo sentido da supra colacionada so constantes em nossos Tribunais: Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro N do Processo: 2000.001.18601 rgo Julgador: Dcima Quinta Cmara Cvel Relator: Des. Jos Pimentel Marques Julgado em 06/03/2002 Apelao cvel. Direitos Civil e Processual Civil. Ao ordinria. Ressarcimento por danos materiais e morais. Plano de sade. Aplicao do art. 51, IV, CDC. So nulas de pleno direito as disposies contratuais que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade. Constituem clusulas abusivas, porque notoriamente desfavorveis parte mais fraca da relao de consumo, aquelas que impem limitao temporal a tratamento mdico, bem como limitam o fornecimento de prtese ( "stent" ) essencial ao exame de angioplastia. As estipulaes contratuais dos planos de sade no podem ofender o princpio da razoabilidade, e se o fazem, cometem abusividade vedada pelo
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art. 51, IV, CDC. Sentena mantida. Recurso improvido.(grifos nossos) 3.2- Do Vcio de Qualidade do Servio Ademais, a clusula abusiva supra analisada, torna o servio prestado pela seguradora-r (no tocante cobertura da cirurgia de catarata) um servio com vcio de qualidade, cuja descrio vem prevista no art. 20 no seu 2 da lei 8.078/90, in verbis: Art. 20. O fornecedor de servios responde pelos vcios de qualidade que os tornem imprprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: (...) 2 So imprprios os servios que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que no atendam as normas regulamentares de prestabilidade.(grifos da subscritora) Com relao ao dispositivo legal em comento a doutrina ensina que: A responsabilidade pelo fato do produto ou do servio decorre da exteriorizao de um vcio de qualidade, vale dizer, de um defeito capaz de frustrar a legtima expectativa do consumidor quanto sua utilizao ou fruio. O art. 20 do Cdigo disciplina a responsabilidade do fornecedor, por vcios de qualidade e de quantidade dos servios. Os servios padecem de vcio de qualidade quando so imprprios ao consumo, ou seja, quando se mostram inadequados para os fins que deles se esperam ou no atendam s normas regulamentares de prestabilidade (2)3. Trata-se assim, de servio imprestvel aquele prestado pela co-r, no que toca cobertura da cirurgia de catarata, posto que no atende a finalidade que o consumidor objetivou quando da sua contratao.
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DENARI, Zelmo- Cdigo brasileiro de defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/ Ada Pelegrini Gringover...[et al.] 7 ed. Rio de janeiro: forense Universitria, 2001. Pg. 155.

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4- Da Lei 9.961/2002 Instituidora da Agncia Nacional de Sade Suplementar Com relao a omisso da Agncia Nacional de Sade Suplementar relatada no captulo relativos aos fatos, observe-se que a ANS tem como misso institucional a promoo da defesa do interesse pblico na assistncia suplementar sade, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto s suas relaes com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das aes de sade no Pas, conforme dispe o art. 3 da lei 9.961/ 2000, in verbis: Art. 3 A ANS ter por finalidade institucional promover a defesa do interesse pblico na assistncia suplementar sade, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto s suas relaes com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das aes de sade no Pas. Para viabilizar a concretizao de tais tarefas, esto entre as competncias da ANS, in verbis: Art. 4 Compete ANS: (...) XXIII - fiscalizar as atividades das operadoras de planos privados de assistncia sade e zelar pelo cumprimento das normas atinentes ao seu funcionamento; (...) XXVI - articular-se com os rgos de defesa do consumidor visando a eficcia da proteo e defesa do consumidor de servios privados de assistncia sade, observado o disposto na Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990; XXXVII - zelar pela qualidade dos servios de assistncia sade no mbito da assistncia sade suplementar; (...) A ANS, tomando cincia da clusula abusiva estipulada nos contratos firmados pela Seguradora-R, ao invs de zelar pela qualidade dos servios de assistncia sade, fiscalizando as atividades dos planos privados de assistncia sade e efetivando a proteo e defesa do consumidor, achou por bem nada fazer.
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Esta omisso da autarquia-r, alm de violar a lei, viola o interesse pblico, na medida em que a cirurgia de catarata j foi por diversas vezes objeto de campanhas pblicas de reabilitao visual, sendo realizados atravs do Sistema nico de Sade diversos mutires objetivando diminuir a incidncia desta doena na populao idosa. Tendo em vista tais programas de sade, temos por certo que o interesse pblico no presente caso se consubstancia na promoo do amplo acesso da populao em geral ao procedimento cirrgico reabilitador. Assim observa-se que autarquia-r no poderia ter se omitido, posto que tem como finalidade institucional (...) promover a defesa do interesse pblico na assistncia suplementar sade (...) (art. 3 da lei 9.961/00). Ademais, veja-se que a norma instituidora da ANS atribui autarquia-r a competncia necessria para coibir os abusos narrados nesta exordial, nos incisos XV e XXIV do art. 4 da lei 9.961/00, in verbis: Art. 4 Compete ANS: (...) XV - estabelecer critrios de aferio e controle da qualidade dos servios oferecidos pelas operadoras de planos privados de assistncia sade, sejam eles prprios, referenciados, contratados ou conveniados; (...) XXIV - exercer o controle e a avaliao dos aspectos concernentes garantia de acesso, manuteno e qualidade dos servios prestados, direta ou indiretamente, pelas operadoras de planos privados de assistncia sade; Em face do que foi narrado, justifica-se a incluso da ANS no plo passivo da presente demanda, tendo em vista a omisso em sua misso institucional, consistente na atuao necessria a coibir a conduta abusiva da Golden Cross Assistncia Internacional de Sade Ltda. e evitar leso ao erriorecursos do SUS (conforme previsto no art. 32 da Lei n 9.656/98). 5- Da lesividade ao Sistema nico de Sade.

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A seguradora-r, ao negar aos seus consumidores o fornecimento da lente intra-ocular e a autarquia-r, ao se omitir de sua tarefa fiscalizadora, acabam por lesionar os recursos j escassos do Sistema nico de Sade. Diante da recusa da seguradora em fornecer a prtese, e no tendo numerrio para adquiri-la (no mais das vezes em virtude de j estar onerado com o pagamento do prmio seguradora), o segurado se socorre dos servios do SUS para ter sua viso restabelecida. A lei 9.656/98 determina que caso as operadoras de planos de seguros de sade utilizem os servios do SUS para atendimento de seus clientes devero ressarcir o SUS. O procedimento para este ressarcimento vm previsto no artigo 32 e , in verbis: Art. 32. Sero ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o 1o do art. 1o desta Lei, de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os servios de atendimento sade previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituies pblicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema nico de Sade - SUS. 1o O ressarcimento a que se refere o caput ser efetuado pelas operadoras entidade prestadora de servios, quando esta possuir personalidade jurdica prpria, e ao SUS, mediante tabela de procedimentos a ser aprovada pela ANS. (...) A ANS, para cumprimento do disposto no artigo acima citado, edita as Resolues que versam sobre a Tabela nica Nacional de Equivalncia de Procedimentos (TUNEP), com a finalidade de fixar valores para fins de ressarcimento dos atendimentos mdicos prestados aos beneficirios de planos privados de assistncia sade, por instituies pblicas ou privadas, integrantes do Sistema nico de Sade SUS (doc. 07) No caso em tela, existe previso de ressarcimento da facectomia com implante da lente intra-ocular (cdigo 36019054), no valor de R$ 1.176,10 (mil, cento e setenta e seis reais e dez centavos) e da facectomia sem implante de lente intra-ocular (cdigo 36004049), no valor de R$846,07 (oitocentos e quarenta e seis reais e sete centavos), bem como de lentes para facectomia, que variam de R$ 50,00 (cinqenta reais) a R$ 120,00 (cento e vinte reais).
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Assim, enquanto o SUS ressarcido em 1.176,10, quando existe o implante da lente, somente ressarcido pela seguradora em R$ 846,07, quando ocorre apenas a cirurgia. Porm, como a Seguradora no assume na relao contratual com o segurado o custo pela prtese, no h de se falar em reembolso da mesma para o SUS, j que o contrato, de modo abusivo, a desobriga da cobertura. A ANS omite-se quando aceita que a clusula abusiva, causadora de vcio do servio, possa ser oponvel Resoluo da ANS que dispe sobre a TUNEP e, consequentemente, ao SUS. Tem-se, assim, uma lesividade com aval da Autarquia fiscalizadora, com responsabilidade legal de controlar o acesso e a qualidade dos servios prestados pelas operadoras de planos privados de assistncia sade (art. 4, Lei 9.961/00). Em face deste enriquecimento sem causa da seguradora-r s custas do SUS impera a atuao do Judicirio no sentido de declarar abusiva a clusula que exclui a cobertura da lente intra-ocular para a proteo no apenas dos consumidores da seguradora-r, mas dos usurios do SUS em geral. Por esta razo, faz-se necessria a presena da unio na lide, na qualidade de assistente do Ministrio Pblico Federal, em face do que permite o art. 5, 2 da lei 7.345/85, in verbis: Art. 5 A ao principal e a cautelar podero ser propostas pelo Ministrio Pblico, pela Unio, pelos Estados e Municpios. Podero tambm ser propostas por autarquia, empresa pblica, fundao, sociedade de economia mista ou por associao que: (...) 2 Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. 6- Do Que Determina a Lei n 9.656, de 03 de Junho de 1998 Inicialmente, mister tecer algumas consideraes acerca da
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irretroatividade deste instrumento normativo. Conforme decidido em carter liminar pelo STF, em Ao Direta de Inconstitucionalidade ADIN 1931-8, a Lei 9.656/98 no se aplica aos contratos firmados anteriormente sua edio (doc. 08). Ressaltamos, contudo, que a referida irretroatividade em nada afeta a presente ao. Conforme os argumentos j mencionados, a clusula abusiva estipulada pela co-r em seus contratos de adeso viola preceitos bsicos do Cdigo de Defesa do Consumidor e do Estatuto do Idoso e em decorrncia deste fato merecem a interveno do Judicirio. Decerto o STF decidiu pela irretroatividade da Lei 9.656/98 para assegurar a intangibilidade do direito adquirido e do ato juridicamente perfeito, no para proteger clusula flagrantemente abusiva como a questionada na presente ao. Tanto assim que, mesmo antes da edio da lei 9.656/98, o Poder Judicirio corrigia os abusos praticados pelas operadoras de planos e seguros de sade, utilizando as disposies contidas no ordenamento jurdico ptrio, em especial as determinaes estipuladas na Constituio Federal, art. 5, XXXII c/c Art. 170, V, in verbis Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) V - defesa do consumidor;

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Acerca do tema, Cludia Lima Marques4, desenvolve trs premissas bsicas: a) Que em face aos mandamentos constitucionais de proteo do consumidor, a atuao do Estado brasileiro na proteo do consumidor encontra fundamento constitucional (para seu poder fiscalizador) desde 05.10.1988; b) Que no h direito adquirido ou ato jurdico perfeito frente ao controle administrativo a favor do consumidor, nico sujeito de direitos envolvidos nestas relaes privadas que possui direito fundamental Proteo do Estado (art. 5, XXXII CF/88), que o controle, fiscalizao e regulamentao dos servios de assistncia sade tambm mandamento constitucional, logo, este controle ser exercido sempre ( e diariamente) pelo rgo no momento competente, tanto a SUSEP, quanto a CNPS, o CONSU, a Cmara de Sade Suplementar, o MS ou, como no momento, pela ANS, criada em janeiro de 2000, pela Lei 9.961, de 28 de janeiro de 2000; c) Que a liberdade de iniciativa, tambm no setor da assistncia e seguros de sade, estava limitada pelo mandamento constitucional de proteo do consumidor desde 1988 (art. 5,XXXII c/c 170, V CF/88), eis porque me parece que o controle das atividades das empresas mdicas, de medicina organizada e finalidade de lucro nas suas relaes com os consumidores no a entrada em vigor do CDC, em maro de 1991, ou da Lei 9.9656/98, em 1999; parece-me que o marco do controle deve ser a data de promulgao da Constituio Federal de 1988 Se aceitas estas concluses, a partir de 05.10.1988, face a este mandamento de proteo do Estado dos interesses dos consumidores, os contratos de seguro-sade ou de planos de sade (antigos) poderiam ser controlados pelos rgos competentes (ANS, MP, PROCON etc.), no que se refere matria de proteo do consumidor. Isto sem que haja
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MARQUES, Cludia Lima. Anlise da relao da legislao de Defesa do Consumidor e da legislao especial sobre planos privados de assistncia sade. In: Curso de Especializao distncia em Direito Sanitrio para Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal. Braslia: UnB. Pg. 319/320 19

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retroatividade da lei 9.656/98 ou do CDC, porque o controle ter como base apenas o mandamento constitucional e as regras de abuso de direito do Cdigo Civil. (grifos nossos) Feitas as consideraes necessrias, passemos a analisar a lei 9.656/98. Nesta lei temos a instituio de um plano referncia que deve ser obrigatoriamente disponibilizado aos consumidores, vedada a excluso de prteses ligadas ao ato cirrgico. Esta interpretao decorre do artigo 10, inciso VII da Lei 9.656/98, in verbis: Art. 10. institudo o plano-referncia de assistncia sade, com cobertura assistencial mdico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padro de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessria a internao hospitalar, das doenas listadas na Classificao Estatstica Internacional de Doenas e Problemas Relacionados com a Sade, da Organizao Mundial de Sade, respeitadas as exigncias mnimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) VII - fornecimento de prteses, rteses e seus acessrios no ligados ao ato cirrgico; A lei 9.656/98, quando permite a excluso de prtese no ligada ao ato cirrgico, por decorrncia lgica, veda que o plano referncia exclua a cobertura de prtese vinculada ao ato cirrgico. Exemplificando, seria prtese no ligado ao ato cirrgico a perna mecnica que o paciente adquiriria aps a cirurgia de amputao, pois a cirurgia perfeitamente possvel de ser feita sem a aquisio prvia da prtese. J no caso da lente intra-ocular, como vimos que esta absolutamente necessria cirurgia de catarata, assim considerada prtese vinculada ao ato cirrgico e no pode ser objeto de clusula excludente conforme determina a referida lei. Nos contratos firmados antes da edio da lei 9.656/98, ato normativo que veda a excluso da cobertura de prteses vinculadas ao ato cirrgico, a seguradora-r Golden Cross, conforme resposta ao ofcio j mencionado, s cobre a cirurgia de catarata, havendo excluso contratual para
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prteses e implantes. A empresa afirma que nos contratos comercializados antes da mencionada lei no havia a obrigatoriedade legal de cobrir implantes e prteses. No entanto, conforme as razes supramencionadas, todas as empresas operadoras de planos de sade a partir da entrada em vigor da Lei 9.656/98 deveriam adaptar os contratos celebrados antes de sua vigncia, uma vez que a excluso contratual de prteses e implantes inerentes ao ato cirrgico consiste em grave violao aos direitos dos segurados. (...) Ademais, h de se registrar, inclusive, que a Agncia Nacional de Sade rgo regulamentador da atividade exercida pelas operadoras de plano de sade, j se manifestou, atribuindo validade s contrataes firmadas anteriormente a Lei 9656/98, que prevejam a inexistncia de obrigao da seguradora no custeio de prteses.(grifos da subscritora - doc.09) Do teor das alegaes supra transcritas observa-se que a seguradorar estipula clusula que exclui o fornecimento da lente intra-ocular, merecendo interveno do Poder Judicirio, pois como a seguradora-r contratualmente se obrigou a cobrir o evento cirrgico, deve arcar tambm com todas as despesas necessrias realizao do procedimento mdico, sob pena de violao dos direitos de seus segurados. III - DA NECESSIDADE DE CONCESSO DA ANTECIPAO DE TUTELA 1. Da vulnerabilidade do consumidor A vulnerabilidade caracterstica de todos os consumidores, indistintamente (art. 4, I, CDC). Neste caso, colocada em relevo em face do bem jurdico violado, qual seja, o direito sade. Vale destacar, a este respeito, as palavras de ANTNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN5: A vulnerabilidade um trao universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educados ou ignorantes, crdulos ou espertos. J a hipossuficincia marca pessoal, limitada a
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Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 7 ed., Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2001, p. 325. 21

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alguns at mesmo a uma coletividade mas nunca a todos os consumidores. (...) A vulnerabilidade do consumidor justifica a existncia do Cdigo. A hipossuficincia, por seu turno, legitima alguns tratamentos diferenciados no interior do prprio Cdigo, como, por exemplo, a previso de inverso do nus da prova (art. 6, VIII) A vulnerabilidade diferentemente da hipossuficincia conceito relacional. O consumidor presumido vulnervel pela lei porque o seu poder econmico em comparao com o poder econmico da empresa de tal modo nfimo que, se o legislador no estabelecesse como regra que aquele a parte mais fraca, ter-se-ia como resultado um desequilbrio permanente no tratamento dos sujeitos da relao de consumo. Por conseqncia, os recorrentes abusos praticados pelos fornecedores de produtos e servios tais como os narrados na petio inicial da presente demanda no encontrariam mecanismo apto a corrigi-los, j que os consumidores nunca se encontrariam em paridade de condies em relao s empresas das quais adquirem produtos e servios. 2. Da presena dos requisitos para concesso da antecipao de tutela. Justifica-se o pedido de antecipao dos efeitos da tutela inicial quando existe probabilidade de que as alegaes feitas pelo autor sejam verdadeiras o que resulta da conjugao dos requisitos prova inequvoca e verossimilhana da alegao, presentes no caput do artigo 273, do Cdigo de Processo Civil. Neste sentido so os ensinamentos de CNDIDO RANGEL DINAMARCO6: O art. 273 condiciona a antecipao da tutela existncia de prova inequvoca suficiente para que o juiz se convena da verossimilhana da alegao a dar peso ao sentimento literal do texto. Seria difcil interpret-lo satisfatoriamente porque prova inequvoca prova to robusta que no permite equvocos ou dvidas, infundindo no esprito do Juiz o sentimento de certeza e no mera verossimilhana. Convencer-se da verossimilhana, ao contrrio, no poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade ftica pode ser como descreve o autor. Aproximadas as duas locues formalmente contraditrias contidas no artigo 273, do Cdigo de Processo Civil (prova

A reforma do Cdigo de Processo Civil, 2 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 1995.

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inequvoca e convencer-se da verossimilhana), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurana do que a mera verossimilhana (destaques nossos) A plausibilidade do alegado mais do que contundente em face de tudo quanto foi exposto e provado nesta exordial, figurando clara a responsabilidade da seguradora r que, ao estipular em seus contratos clusulas abusivas, compromete o equilbrio dos contratos de seguro-sade, especialmente quando o servio prestado para pessoas idosas. Destes fatos decorre a verossimilhana da alegao do MPF de que as co-rs descumprem preceitos legais pertencentes tanto ao Cdigo de Defesa do Consumidor quanto Lei n. 10.741/2003. Alm do requisito acima demonstrado, necessrio evidenciar como fundamento do pedido da antecipao de tutela a existncia de fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Por meio das clusulas contratuais acima mencionadas, a seguradora-r exime-se de cumprir com o que se obrigou contratualmente com o consumidor, que possua expectativas legtimas de ser plenamente atendido. H risco de dano irreparvel a todos os consumidores que, pleiteando a justa cobertura da aquisio da lente intra-ocular, diante da recusa da seguradora-r permanecem em situao de deficincia visual. Ante o exposto, o Ministrio Pblico Federal requer seja antecipada a tutela para que: 1- a Golden Cross Assistncia Internacional de Sade Ltda.:
a)

elabore aditivo de aplice de seguro e encaminhe a todos os seus segurados com modificao que preveja a cobertura da lente intra-ocular, independentemente da data em que os contratos foram firmados; notifique seus consumidores, no prazo de 15 dias, por carta e tambm por meio de comunicao de grande alcance que os mesmos sero reembolsados pela seguradora-r do valor da lente intra-ocular, caso tenham realizado a cirurgia nos ltimos 10 (dez) anos, sendo
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b)

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necessrio a comprovao de que a lente foi adquirida por recursos particulares.


c)

seja condenada em multa diria (astreintes), no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a partir da ocorrncia do desatendimento do item 1, a e/ou item 1, b, a ser revertida para o fundo previsto no artigo 13 da Lei n 7.347/85.

2- Ainda em sede de tutela antecipada, requer que a Agncia Nacional de Sade Complementar:
a)

identifique e apresente em juzo, no prazo de 30 dias, todos os ressarcimentos feitos pela Golden Cross junto ao SUS em relao cirurgia de facectomia (catarata), com ou sem implante da lente intra-ocular; apresente em juzo, no prazo de 45 dias, um plano de ao (com cronograma de execuo) que coba prticas abusivas das seguradoras, em relao cobertura de prteses ligadas a atos cirrgicos. seja condenada em multa diria (astreintes), no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a partir da ocorrncia do desatendimento do item 2, a e/ou item 2, b, a ser revertida para o fundo previsto no artigo 13 da Lei n 7.347/85;

b)

c)

IV- DO PEDIDO Ante o exposto, requer seja julgada a presente ao civil pblica procedente, com a confirmao dos pedidos feitos em sede de tutela antecipada, bem como: 1- a declarao de nulidade de clusula contratual que afasta a cobertura de prteses ligadas ao ato cirrgico, no que tange ao termo de aditivo
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requerido no item 1-a do pedido de antecipao de tutela; 2- a condenao das rs no pagamento de danos morais coletivos no valor de R$ 1.000.000,00 (um milho de reais), sendo R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) devidos por cada r, a serem encaminhados ao fundo de reconstituio dos interesses supraindividuais lesados, criado pelo artigo 13, da Lei n 7.437/85. V DOS REQUERIMENTOS Por fim, requer-se: a) a citao pessoal das rs, a fim de, querendo, contestar o presente feito, sob pena de sofrer os efeitos da revelia; b) seja a Unio intimada para tomar conhecimento do presente feito e eventualmente formular, consoante o disposto nos artigos 50 e seguintes, do Cdigo de Processo Civil, pedido de interveno no processo como assistente do Ministrio Pblico Federal;
c)

a produo de todas as provas admitidas em direito, sem exceo, em especial prova pericial, oral e documental, incluindo, nesta, cpia dos autos da representao n 1.34.001.002149/2001-79, em tramitao no MPF, que embasa a presente ao;

d) a dispensa do pagamento de custas, emoluentos e outros encargos, conforme o artigo 18 da Lei 7347/85; e) a condenao dos rus ao pagamento de honorrios periciais e despesas processuais decorrentes da sucumbncia;
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f) aplicao dos benefcios previstos no artigo 172, 2, do Cdigo de Processo Civil; D-se causa o valor de R$ 1.000.000,00 para fins de alada. Termos em que, Pede deferimento. So Paulo, 19 de novembro de 2004.

INS VIRGNIA P. SOARES RICARDO NAKAHIRA Procuradora da Repblica Procurador Da Repblica

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