8

Artigo

PRINCPIOS INSTITUTIVOS E INFORMATIVOS DOS RECURSOS CHARLEY TEIXEIRA CHAVES Mestre pela PUC Minas, Coordenador de pesquisa da FASPI e professor do curso de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito Civil e Processo Civil da FIC RESUMO: Este trabalho tem como objetivo apontar os princpios basilares interligados aos recursos, bem como reestrutur-los dentro de uma viso constitucional. feita, assim, uma revisitao de alguns conceitos ainda obscuros por estarem ligados a valores solipsistas. Passa-se pelo esclarecimento da importncia dos princpios como normas criadoras de regras comportamentais vinculativas e sua repercusso para estruturalizao de um recurso. PALAVRAS-CHAVE: Recursos; princpios recursais. ABSTRACT: This work objectives to point the main principles related to appeals in the Brazilian Law as well as to organize them according to a constitutional point of view. Therefore, one analyses concepts that are still obscure due to the fact that they are related to solipsist values. Furthermore one clarifies the importance of principles as norms that create behavioral binding rules and emphasizes their repercussion in the structuralization of an appeal. KEY WORDS: Appeals; reviewing principles. SUMRIO: 1. Introduo. 2. Princpios fundamentais dos recursos. 2.1. Princpio do duplo grau de jurisdio. 2.2. Princpio da taxatividade. 2.3. Princpio da singularidade, ou unirrecorribilidade, ou unicidade. 2.4. Princpio da fungibilidade. 2.5. Princpio da proibio da reformatio in pejus. 2.6. Princpio da voluntariedade. 2.7. Princpio da lesividade do provimento. 2.8. Princpio da dupla conformidade ou doppio conforme. 2.9. Princpio da consumao. 2.10. Princpio da variabilidade dos recursos. 2.11. Princpio da complementaridade. 2.12. Princpio das decises juridicamente relevantes. 2.13. Princpio da dialogicidade ou dialeticidade. 2.14. A distribuio dos recursos. 3. Consideraes finais. 4. Referncias bibliogrficas.

Charley Teixeira Chaves

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009

399

1. Introduo A presente pesquisa pretende abordar os princpios institutivos e informativos que fundamentam e regulam a utilizao dos recursos. Os princpios sero apresentados como norma jurdica de caracterstica expansiva ou genrica, sem perder de vista os limites condutores de interpretao e aplicao no caso concreto. Os referidos princpios sempre foram compreendidos como elementos irradiadores do ordenamento jurdico; um norteador da interpretao jurdica com finalidades restritivas no campo da integralizao da norma ou como funo supletiva, no caso de lacuna da lei. Outrora, aponta-se uma certa desvalorizao dos princpios abordados como meros auxiliadores da interpretao da norma jurdica. Consta da legislao processual (procedimento) cvel, no artigo 126 do Cdigo de Processo Civil (CPC) que em caso de lacuna (nom liquet), o julgador estar autorizado utilizar [...] a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. Em sentido prximo, encontra-se o artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC). Percebe-se que os princpios eram sempre colocados em terceiro lugar. Coube ao ps-positivismo1 o tratamento adequado a todos os princpios, elevandoos categoria de norma jurdica. Os princpios so espcies do gnero norma. No deixam de ser norma jurdica por apresentar estrutura diversa das regras. O princpio a [...] norma de justificao ou de fundamentao da regra jurdica (LEAL, 2004, p. 246), pois em [...] resumo, de um princpio (ou princpios) podero nascer vrias regras jurdicas de mltiplos contedos, mas, uma vez transformadas em normas positivas (leis) identificam-se pelo contedo especfico que as vincula ao ramo do Direito correspondente. (LEAL, 1995, p. 4) A regra a formalizadora que projeta e assegura a criao de direitos, isto , norma legal. Quanto aos princpios, sempre so estabelecidos pela lei, mas tm contedo genrico e abrangente. Nas palavras de Rosemiro Pereira Leal (1995, p. 3) [...] o princpio encontra sua concreo (solidificao) nas regras jurdicas conseqentes e, estas, a seu turno, so fatores de embasamento do contedo da norma jurdica. Continua a explicao de Leal (1995, p. 3): [...] o princpio sempre conter um sentido de validez genrica, sem perder a qualidade de gerar regras nas diversas especialidades da Cincia Jurdica. Portanto, como explica Chaves (2004, p. 47), [...] as Normas Constitucionais (leis + princpios) so fontes jurisdicionais do direito e garantia das partes. Porventura os princpios no tm caractersticas secundrias ou tercirias, mas primrias por ser norma jurdica. Ao interpretar uma regra descritiva de um comportamento, o princpio
1

Ps-positivistas, como Friedrich Muller, Dworkin, Alexy, Canotilho e outros. Cf. (LEAL, 2002, p. 37).

400

Direito Pblico Constitucional

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009

adequado ser interpretado em conjunto com a regra especfica ou, dependendo do caso, antes da regra em face da hierarquia das normas. Importante a conceituao dos princpios como institutos, quando so denominados princpios institutivos. Leal (2004, p. 220) explica que o instituto refere-se a um [...] agrupamento de princpios que guardam unidade ou afinidades de contedos lgicojurdicos no discurso legal. E completa que instituio um [...] agrupamento de institutos (s) e princpios (s) que guardam unidade ou afinidade de contedos lgicojurdicos no discurso legal. Os princpios chamados de princpios institutivos, presentes na Constituio, comportam desdobramentos e [...] implicaes tericas de conotaes enciclopdicas. (LEAL, 2004, p. 102). H princpios que so fruto de desdobramento dos princpios institutivos ou da instituio, corolrio da expansividade (ANDOLINA; VIGNERA, 1990, p. 14) ou redesdobramento do instituto. Significa dizer que a norma constitucional expande toda sua vinculao ao ordenamento jurdico, pois dela se extrai toda principiologia estruturante do Estado e das suas instituies. Se, por acaso, esse princpio dividirse em outros consectrios com afinidade indissocivel de contedo, ser tambm um princpio institutivo. Em sntese, h princpios (institutos) que exteriorizam diversos outros princpios (subprincpios). Portanto, quando se extraem de um princpio outros subprincpios, estes recebem a caracterstica de institutos. Sendo assim, existem os chamados princpios informativos [...] como variveis lgico-jurdicos dos princpios institutivos. (LEAL, 2004, p. 105).2 Neste contexto, sero abordados alguns princpios como institutos e outros como consectrios destes, isto , princpios informativos ou subprincpios. Para exemplificar essa variao, basta verificar que o princpio da ampla defesa um princpio institutivo; dele decorrem outros princpios informativos, como o princpio da oralidade e da publicidade. Cabe ressalvar que no nosso objetivo identificar, neste trabalho, todos os princpios institutivos e informativos, tendo em vista que isso extrapolaria a finalidade deste artigo; ademais, seria necessrio um aprofundamento de diversos princpios para seu enquadramento nos princpios institutivos, resultando num trabalho um pouco mais denso e longo. Aps os contornos iniciais desenvolvidos, passa-se ao estudo dos princpios ligados ao sistema recursal.
2 Em sentido diverso, Nelson Nery Jnior divide os princpios em informativos e em fundamentais. Os informativos so considerados quase que como axiomas, pois prescindem de maiores indagaes e no necessitam ser demonstrados. Os princpios fundamentais so aqueles sobre os quais o sistema jurdico pode fazer opo, considerando aspectos polticos e ideolgicos. (2000, p. 34-35).

Charley Teixeira Chaves

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009

401

2. Princpios fundamentais dos recursos Antes de abordar os princpios fundamentais dos recursos, torna-se importante conceituar recurso. Defende-se recurso como um instituto garantido constitucionalmente, decorrente do art. 5, incisos XXXV e LV. (ROCHA, 2007, p. 253). Nas palavras de Leal, o [...] recurso instituto de garantia revisional exercitvel na estrutura procedimental, como forma de alongar ou ampliar o processo pela impugnao das decises nele proferidas e no meio de dar continuidade ao exerccio do direito-deao que se exaure, em cada caso, com a propositura do procedimento. (LEAL, 2004, p. 192). Em decorrncia da base constitucional dos recursos, Rocha explica alguns pontos que se extraem da viso constitucionalista dos recursos:
(a) (b) (c) (d) o legislador no pode editar um texto suprimindo genericamente o recurso; o legislador no pode criar obstculos excessivos, formalistas e desproporcionados, dificultando seu exerccio; o acesso aos recursos institudos s pode ser limitado em face de outros direitos constitucionais, respeitado o princpio da proporcionalidade; os membros do Judicirio devem interpretar e aplicar as normas sobre recursos do modo mais favorvel a sua admisso. (ROCHA, 2007, p. 253).

Trata-se de limites constitucionais que expandem e condicionam as normas infraconstitucionais que regulamentam as variaes de procedimentos recursais. Essa garantia revisional (recurso), porventura, tem amparo constitucional, sendo permitidas s normas infraconstitucionais criarem uma diversidade de procedimentos (variabilidade e expansividade) (ANOLINA; VIGNERA, 1990, p. 14) para implementar a previso constitucional do direito ao recurso, dentro dos limites contidos na prpria Constituio.3 Assim, pode-se falar em Direito ao Recurso como procedimento de impugnao. Ex.: apelao, agravo e embargos declaratrios. Do outro lado, em [...] Direito de recorrer que direito material inviolvel (constitucional, direito-garantia incondicional). (LEAL, 2004, p. 300). 2.1. Princpio do duplo grau de jurisdio Antes de abordar as peculiaridades desse princpio, cabe destacar a impropriedade da terminologia empregada. Primeiro, a jurisdio sempre una, sendo incorreto afirmar que exista um desdobramento dela. A jurisdio o monoplio estatal para
3

Em sentido prximo defende (ROCHA, 2007, p. 253).

402

Direito Pblico Constitucional

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009

estabelecer o direito pr-dito, isto , com base na lei popular, construda atravs de seus representantes, em observncia ao devido processo legislativo. Esse princpio, denominado de duplo grau de jurisdio [sic], remete-nos idia de que existe uma jurisdio de primeiro, segundo, terceiro e at quarto graus, o que no verdade. Nunes esclarece que [...] essa diversidade no possvel, uma vez que a jurisdio una, qualquer que seja o conflito a se resolver, mesmo que seus rgos, seus graus e seus atos sejam plrimos. (NUNES, 2003, p. 106). Araken de Assis (2007, p. 69) tambm alerta sobre a impropriedade terminolgica da expresso duplo grau e explica: [...] entre ns, a jurisdio revela-se imune a graus. O direito brasileiro adotou o princpio da unidade jurisdicional. A separao baseia-se na hierarquia, e no na qualidade intrnseca do corpo julgador. Importante so os ensinamentos de Rosemiro Pereira Leal (2004, p. 235), os quais apontam que [...] a Jurisdio UNA, por isso no penal, civil, especial, comum o procedimento que pode apresentar caractersticas variadas como penal, civil, especial e o Processo nico para reger todos os Procedimentos. Cabe destacar que a jurisdio no um simples meio do exerccio do poder estatal, mas um direito humano fundamental de movimentar o Estado para apreciar as leses ou ameaas a direitos. Nesse sentido, enfatiza Costa:
A consagrao e a constitucionalizao das instituies processuais instigaram a reflexo jurdica no sentido de no se admitir mais a jurisdio com meio do exerccio do poder estatal, mas, sim, como um direito fundamental de movimentar incondicionalmente o Estado na apreciao das pretenses levadas at ele. (COSTA, 2007, p. 44).

Outro ponto preocupante desse princpio do duplo grau est na idia de que a revisibilidade das decises proferidas passar sempre por um rgo judicacional hierarquicamente superior ao anterior, com julgadores mais experientes, mas nem sempre isso ocorrer. De acordo com alguns recursos (procedimentos recursais) previstos em nosso ordenamento jurdico, a deciso hostilizada passar por uma nova anlise sem ser encaminhada a outro rgo judicacional hierarquicamente superior. Tm-se como exemplos os recursos de embargos de declarao e embargos infringentes que a deciso irresignada passa a ser revista pelo mesmo rgo julgador que proferiu a deciso anterior, sendo que nos embargos infringentes tero uma ampliao do nmero dos julgadores. Na competncia originria de determinados tribunais tambm no sero encaminhados para outro tribunal hierarquicamente superior, porque no existe mais recurso ou porque o recurso ser analisado pelo prprio rgo jurisdicional. Mais uma vez, a impropriedade da expresso duplo grau no se correlaciona aos desdobramentos e vertentes tericas dos recursos. Assim, uma expresso aparentemente adequada para o princpio do duplo grau de jurisdio seria duplo

Charley Teixeira Chaves

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009

403

juzo sobre o mrito, como se referiu Nunes4, citando Luiz Guilherme Marinoni ou, para ns, uma dupla deciso sobre um caminho processual percorrido, ainda que incompleto ou ininteligvel, isto , dupla anlise das decises jurisdicionais exaradas. A necessidade da dupla anlise das decises processuais passa por diversos fundamentos de ordem objetiva, subjetiva, error in judicando e error in procedendo; no sero aqui abordadas, porm, todas elas. Percebe-se que o vcio mais grave de uma deciso que justificaria uma nova anlise do mrito (dupla anlise das decises jurisdicionais) seria a violao dos princpios constitucionais, tais como ampla defesa, contraditrio, isonomia, fundamentao das decises, princpio da reserva legal e direito a advogado. Os princpios constitucionais institutivos so vinculativos e delimitativos do discurso processual. Deve-se adotar um medium lingstico para nortear a discursividade procedimental, qual seja, a principiologia do processo para reger o debate sobre a construo das decises. Os princpios do contraditrio e da ampla defesa so faculdades e garantias personalssimas dos litigantes, tendo os juzes o dever de assegur-los sem nenhuma restrio. (LEAL, 2007, p. 265). Para Dhenis Cruz Madeira, [...] o logos decisional do provimento, em especial, da sentena constitutiva, no cria direitos, porque esses s so criados com a observncia do devido processo legislativo. E prossegue: [...] o julgador e as partes no devem atuar apesar da lei, mas sim com a lei. (MADEIRA, 2006, p. 142). Sem a observncia desses princpios constitucionais, a deciso se torna incompleta apreciao da matria ftica, ou porque as questes no foram submetidas ao debate, ou porque foram mal apreciadas, ou porque nem sequer foram observadas pelo julgador na deciso final. Nunes (2003, p. 148) explica que [...] o instituto do recurso, em face do perigo e da possibilidade de um desenvolvimento incompleto da primeira instncia, a permitir uma mcula do contraditrio e da ampla defesa, passa a ser indissocivel de nosso modelo constitucional de processo. A dupla anlise das decises jurisdicionais representa sempre uma vantagem, porque no se pode desejar uma deciso rpida feita com o desprezo da principiologia formadora e colaboradora da construo do provimento final, quais sejam, os princpios constitucionais institutivos.

4 O duplo grau poder-se-ia denominar, assim, como um duplo juzo sobre o mrito, de forma a permitir que para cada demanda sejam permitidas duas decises vlidas e completas proferidas por juzos diversos. (NUNES, 2003, p. 106).

404

Direito Pblico Constitucional

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009

Por outro lado, o certo que esse princpio (dupla anlise das decises jurisdicionais) no se encontra expressamente consignado na CF/88, o que admitiria a possibilidade de o legislador (o povo, atravs dos seus representantes) suprimir um ou alguns dos seus recursos (procedimentos recursais). A prpria CF/88, no seu art. 121, 3, estabelece que as decises do TSE so irrecorrveis, com ressalva s matrias constitucionais. Entretanto, o Brasil ratificou (Decreto n 678, de 6 de novembro de 1992) a Conveno Americana dos Direitos Humanos, tambm conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica, em seu art. 8, n. 2, h, que assegurou o duplo juzo apenas ao procedimento penal. Lembra Nelson Nery Jnior que a garantia expressa no tratado parece no alcanar o direito processual como um todo, donde lcito concluir que o duplo grau de jurisdio, como garantia constitucional absoluta, existe no mbito do direito processual penal, mas no no do direito processual civil ou do trabalho. (NERY JUNIOR, 2002 b, p.179). Poder-se-ia socorrer ao princpio da isonomia para estender o efeito daquela norma tambm s matrias cveis. Miranda e Pizzol (2006, p. 8) afirmam que [...] a previso implcita e decorre do fato de a Magna Carta ter mencionado a existncia de tribunais (art. 92 e seguintes da Constituio Federal). Trata-se de uma atividade escalonada com competncia recursal prevista na CF/88. Por outro lado, a necessidade da dupla anlise das decises jurisdicionais decorre do devido processo legal (MIRANDA, 2006, p. 7) bem como dos princpios do contraditrio e da ampla defesa (LEAL, 2004, p. 191)5 quando no observados na sua completude. Mesmo na falta de recursos prprios pela ausncia normativa ou pela supresso de recursos (medida legislativa), restam-nos os denominados sucedneos recursais6, aes autnomas de impugnaes que poderiam alcanar os objetivos anlogos ao esperado por um recurso. Basta citar o Mandado de Segurana ao constitucional e o habeas corpus. Sempre que no existir na esfera da infraconstitucionalidade um recurso prprio, o Mandado de Segurana surge como instrumento capaz de se opor ao ato contestado. Gregrio Assagra de Almeida ressalta a importncia da utilizao do mandado de segurana, em face da inexistncia de recursos especficos para as decises interlocutrias, como acontece no processo penal:
No podemos deixar de reconhecer que no campo do direito processual penal a aplicabilidade do mandado de segurana, atualmente, bem mais ampla do que no direito processual civil, at porque no h, no processo penal, a recorribilidade de No mesmo sentido: NUNES, 2003, p. 149. So requisitos para utilizao das aes autnomas: ausncia de recurso prprio, no ocorrncia da coisa julgada e requisitos prprios da ao utilizada.
5 6

Charley Teixeira Chaves

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009

405

todas as decises interlocutrias. Ademais, o sistema recursal nele previsto possui inmeras deficincias que justificam o alargamento do campo de incidncia desse writ. (ALMEIDA, 2007, p. 516).

O que no pode existir uma deciso que viole os prprios elementos que contribuem para a formao da deciso jurisdicional; torna-se incompleta por desrespeitar os princpios constitucionais, elementos de validade de qualquer espcie de deciso democrtica. Por fim, apesar da possibilidade de um recurso ser analisado pelo prprio prolator da deciso, o ideal que a deciso seja analisada por um rgo colegiado e distinto do anterior, por ser mais democrtico um tribunal com formao variada, advindo de juzes de carreira, de promotores (representantes do Ministrio Pblico) e de advogados (como acontece na regra do quinto constitucional, art. 94 da CF/88). 2.2. Princpio da taxatividade O princpio da taxatividade est ligado ao princpio da reserva legal. Os recursos so criados por lei, no permitindo que as partes criem ao seu bel-prazer um mecanismo de irresignao (recurso). Tambm no so recursos os previstos nos regimentos internos dos tribunais por no terem passado pelo devido processo legislativo. Cabe destacar que a lei que determina as formas de impugnao como recursos. O rol de recursos sempre legal, construdo atravs do devido processo legislativo, ainda mais que a iniciativa do projeto de lei privativa da Unio, conforme art. 22, I, da CF/88, isto , para quem defende os recursos como matria processual. Para aqueles que defendem os recursos como procedimento, a competncia para a iniciativa do projeto de lei ser concorrente entre a Unio, os Estados e o Distrito Federal (art. 24, XI, da CF/88). Outros mecanismos de irresignao so utilizados como se fossem recursos, apesar de no serem legalmente constitudos para esse fim: os denominados sucedneos dos recursos, que acabam por fazer o papel dos prprios recursos com algumas peculiaridades que os afastam do enquadramento legal dos recursos. O importante que seja utilizado na ausncia de um recurso especfico para irresignao da matria discutida, com exceo do pedido de reconsiderao que pode ser manejado antes do recurso prprio ou em conjunto com ele. Destaca-se que o pedido de reconsiderao no suspende ou interrompe o prazo para o recurso prprio do ato hostilizado, nesse sentido reala Nery Jnior (2000, p. 69). O artigo 527, pargrafo nico, do CPC, redao dada pela Lei n. 11.187, de 2005, permite que o relator reconsidere sua deciso, perceptvel que o sistema procedimental Brasileiro adotou a tcnica da reconsiderao, situao tambm prevista no art. 523, 2 do CPC. Por fim, podem-se citar outros exemplos de sucedneos recursais: mandado de segurana contra ato jurisdicional, habeas corpus e ao rescisria (Cf. NERY JNIOR, 2000, p. 56-83).

406

Direito Pblico Constitucional

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009

2.3. Princpio da singularidade, ou unirrecorribilidade, ou unicidade Esse princpio tem como objetivo uniformizar os recursos para configurarem um mecanismo de impugnao prprio. Para cada deciso hostilizada, existir um recurso adequado prprio e sucessivo. Em outras palavras, no se admitem vrios recursos interpostos contra um ato decisrio especfico. Tem-se um recurso prprio para irresignar cada matria fustigada de forma sucessiva (um de cada vez) e nunca acumulativa. Como bem citado por Assis, o CPC de 1939, no seu art. 809, mesmo quando admitia uma variabilidade de recursos dentro do prazo legal, vetava o uso de mais de um recurso ao mesmo tempo. (ASSIS, 2007, p. 83). O CPC de 1973 no adotou explicitamente esse princpio como o CPC anterior, mas estruturou os atos decisrios no art. 162 separando adequadamente quais so passveis, por exemplo, de apelao e de agravo. Assim, ficou determinado, pela leitura da norma processual infraconstitucional, que, para cada ato decisrio, existe apenas um mecanismo de impugnao; a utilizao errnea do recurso acarreta o no preenchimento de um dos requisitos de admissibilidade dos recursos, qual seja, o cabimento. Portanto, os recursos foram bem estruturados legalmente para no admitir mais de um recurso contra cada ato de irresignao. Nesse sentido manifestou o Superior Tribunal de Justia (STJ):
STJ. AgRg no Ag 1013411 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008/0029923-0. Ministro MASSAMI UYEDA (1129).-TERCEIRA TURMA. Dj. 01/10/2009. DJe 27/10/2009. Ementa: AGRAVO REGIMENTAL PRINCPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE INTERPOSIO SIMULTNEA DE EMBARGOS DE DECLARAO E AGRAVO REGIMENTAL - IMPOSSIBILIDADE - AGRAVO NO CONHECIDO.

Em nossa opinio, a nica exceo a esse princpio seria o prximo princpio abordado. Com a nova redao do art. 498 do CPC dada pela Lei n 10.352/2001, manteve-se a coerncia da unirrecorribilidade dos atos decisrios em relao aos embargos infringentes. No caso, quando o dispositivo do acrdo contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unnime, tm-se duas decises com contedos diversos, susceptveis simultaneamente de mais de dois recursos, recurso extraordinrio (RE) e/ou recurso especial (REsp) e embargos infringentes. Porm, o legislador suspende o prazo de 15 dias, ou na verdade nem sequer comea a cont-lo, para o RE e REsp, evitando, assim, a cumulao de dois recursos. O prazo para os demais recursos iniciar da intimao da deciso dos embargos infringentes ou quando transitar em julgado a deciso majoritria. A interposio dos embargos

Charley Teixeira Chaves

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009

407

da declarao interrompe o prazo dos demais recursos (art. 538 CPC)7. Mesmo no caso de sucumbncia recproca, podem surgir de uma deciso dois recursos distintos: um de apelao e outro de embargos de declarao. Tampouco h uma exceo ao princpio em tela, pois os recursos atacam contedos distintos. Outro ponto que aparenta ser uma exceo ao princpio tratado seria o caso do RE e do REsp, que devem ser interpostos conjuntamente, ou seja, simultaneamente. Na realidade, o princpio da singularidade permanece intacto, pois ainda para cada deciso existe apenas um recurso prprio. No caso, os recursos extraordinrio e especial, apesar de serem manejados em conjunto, atacam contedos distintos. O primeiro, a matria constitucional (art. 102, III, CF/88), o segundo, a matria federal (art. 105, III, CF/88). So salutares os elucidamentos de Theodoro Jnior (2007, p. 643): [...] na previso de interposio simultnea de recurso extraordinrio e de recurso especial contra o mesmo acrdo (art. 541), h apenas uma aparente quebra do princpio da unirrecorribilidade, haja vista que cada um deles ataca partes distintas do decisrio impugnado. Ademais, quando conhecidos ambos os recursos, no so julgados ao mesmo tempo. Os autos sero remetidos ao Superior Tribunal de Justia (STJ). Aps o julgamento do REsp, os autos sero remetidos ao Supremo Tribunal Federal (STF), se o REsp no estiver prejudicado. No caso de o relator do STJ convencer-se que o RE prejudicial, a anlise do REsp sobrestar o julgamento e remeter os autos ao STF, em deciso irrecorrvel para as partes. No mesmo sentido, o relator do STF poder devolver os autos para o STJ, caso no considerar prejudicial o julgamento primeiro do RE em face do REsp, obrigando o STJ julgar o REsp em primeiro lugar. um verdadeiro vai e vem dos recursos extraordinrios (RE e REsp), conforme se l no art. 543 do CPC. Por fim, cabe esclarecer que a terminologia utilizada para apresentar os recursos, como recurso ordinrio e extraordinrio, empregada no Brasil com contedos distintos ao de outros sistemas como o portugus, o francs, o suo e outros. O recurso ordinrio reservado para deciso no transitada em julgado e o extraordinrio contra aquela j transitada. (LEAL, 2004, p. 193). Tecnicamente, todos os recursos so ordinrios por impugnarem as decises ainda no transitadas em julgado. Entretanto, no modelo brasileiro, so denominados de recurso extraordinrio aqueles que tm contedo de irresignao limitado, admitindo apenas discusses sobre questes de direito e, ao contrrio dos modelos estrangeiros citados, no esto acobertados pela coisa julgada trata-se do RE e do REsp. 2.4. Princpio da fungibilidade Este princpio no se encontra mais previsto no CPC de 1973, porm foi muito utilizado no ordenamento processual de 1939, previsto no art. 810. Admitia-se um recurso
7 No juizado especial (Lei n 9.0099/95, arts. 50 e 83, 2) a interposio dos embargos suspende o prazo para o recurso.

408

Direito Pblico Constitucional

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009

no lugar de outro, sempre que no houvesse m-f (observar o menor dos prazos dentre os recursos aptos para impugnar a deciso) e no existisse erro grosseiro quando da interposio do recurso. Na poca foi necessria a utilizao do princpio da fungibilidade, tendo em vista a desorganizao e impropriedade (ASSIS, 2007, p. 87) legal para apresentar mecanismos adequados para impugnar as decises. O atual CPC simplificou os mecanismos de impugnao, estabelecendo um recurso para cada modalidade de resignao, conforme se l no art. 162 do CPC, facilitando a vida dos operadores do direito. Todavia, as impropriedades terminolgicas se perpetuaram no ordenamento, a simplicidade do CPC de 1973 no foi absoluta. Alguns dispositivos legais que se referiam a sentena no coadunavam com a definio do art. 162, por tratarem de uma deciso interlocutria, mas que recebeu a denominao de sentena. Por exemplo, o art. 395 CPC, o indeferimento liminar da petio inicial da reconveno art. 315 do CPC e art. 17 da Lei n 1.060/1950. Em face da complexidade de alguns dispositivos legais que se referem a alguns atos como sentena em tese, pelo nome atribudo, o recurso adequado seria o da apelao. No entanto, de acordo com a sistemtica do CPC (art. 162 do CPC), o ato seria uma deciso interlocutria passvel de agravo. Restou uma dvida objetiva; houve a necessidade de ressuscitar o princpio da fungibilidade, no processo civil, tendo como sustentculo o princpio da instrumentalidade das formas (art. 250 do CPC). No processo penal h previsibilidade expressa no art. 579 do CPP. Como bem explica Grinover, Gomes Filho e Fernandes (2001, p. 39), [...] h, nesse caso, aproveitamento do recurso erroneamente interposto, mediante sua converso no adequado, em homenagem ao princpio de que o processo no deve sacrificar o fundo pela forma. O requisito para a admissibilidade da fungibilidade, conforme entendimento doutrinrio (NUNES, 2003, p. 90), a existncia de dvida objetiva que represente uma divergncia doutrinria e jurisprudencial sobre admissibilidade de um ou outro recurso. Nery Jnior recepciona o requisito da fungibilidade, qual seja, dvida objetiva, e explica com segurana, que configura erro grosseiro a interposio de recurso errado, quando o correto se encontra indicado expressamente no texto de lei. Sintetizando, em se tratando de erro grosseiro, no possvel aplicar-se a fungibilidade, pois no seria razovel premiar-se o recorrente desidioso, que age em desconformidade com as regras comezinhas do direito processual. Ao revs, se o erro for escusvel, no se caracterizando como grosseiro, a regra tem incidncia plena.(2000, p. 135 e 140). O STJ tambm reconheceu o requisito da dvida objetiva para aplicao do Princpio da fungibilidade:

Charley Teixeira Chaves

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009

409

EMENTA: RECURSO ESPECIAL - ALNEAS A E C - PROCESSO CIVIL - AO DE CONHECIMENTO - EXCLUSO DE LITISCONSORTE PASSIVO - INDEFERIMENTO DA INICIAL EM RELAO A UM DOS RUS - EXTINO DA AO E NO DO PROCESSO - DECISO INTERLOCUTRIA - RECURSO CABVEL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - APLICAO DO PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. firme a orientao doutrinria e jurisprudencial no sentido de que o ato judicial que exclui litisconsorte passivo no pe termo ao processo, mas somente ao em relao a um dos rus. Por essa razo, o recurso cabvel o agravo de instrumento, e no apelao (cf. REsp n. 164.729SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU 01.06.1998, REsp n. 219.132RJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 01.11.1999 e REsp n. 14.878SP, rel. para o acrdo Min. Eduardo Ribeiro, DJU 16.03.1992, dentre outros). Se inexiste dvida objetiva acerca do recurso cabvel, no se admite a aplicao do princpio da fungibilidade recursal. Recurso especial no conhecido STJ, REsp 427786/RS 20020043014-5), 2T., Rel. Min. Franciulli Netto, j. 15-4-2003. [Grifo nosso]

Quanto ao prazo para interposio do recurso, tem-se o entendimento de que deve ser levado em conta o menor prazo dos recursos apontados como duvidosos. De outro lado, entende-se que o prazo que deve ser observado do recurso utilizado, independentemente de ser menor ou no. Desta forma, ocorrendo dvida objetiva, dever-se- aceitar a aplicao do princpio da fungibilidade, mesmo que haja utilizao do prazo do recurso efetivamente interposto, o qual era tido pelo recorrente como o correto. (NUNES, 2003, p. 91). 2.5. Princpio da proibio da reformatio in pejus O princpio da proibio da reformatio in pejus impede que o julgador profira uma deciso piorando a sua situao j decidida. Caso a parte recorra sozinha, no poder ver sua situao piorar. Esse princpio est ligado ao fato do pedido que delimita a atuao judicacional (correlao entre a deciso e o pedido); impede-se que o julgador piore a situao daquele que recorre sozinho, recebendo uma deciso pior do que j tinha, isto , reforma para pior. Logicamente que este princpio no se aplica s matrias de ordem pblica que permitem aos julgadores reconhecerem de ofcio, a qualquer momento, como os pressupostos processuais, condies da ao e requisitos de admissibilidade dos recursos, denominados de efeito translativo dos recursos. O exemplo extrado da obra Darlan Barroso bem elucidativo em se tratando de matria de ordem pblica, a deciso do tribunal pode piorar a situao do recorrente:

410

Direito Pblico Constitucional

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009

Seria o caso de, em primeira instncia, o juiz ter condenado o ru ao pagamento da quantia equivalente a dez salrios mnimos. Todavia, inconformado com a procedncia parcial, o autor apela da sentena para obter a elevao da condenao, mantendo-se o ru conformado com sua condenao (no recorre). Por sua vez, o tribunal entende que o autor parte ilegtima para a ao e acaba por extinguir o processo sem o julgamento do mrito (cancelando a condenao que o autor tinha em seu favor). (BARROSO, 2007, p. 15).

Esse princpio est ligado ao princpio da disponibilidade, que delimita a atuao da atividade jurisdicional. A exceo ao princpio em anlise a matria de ordem pblica. Como visto supra, no se fala em precluso; o recurso transfere a anlise da matria (ordem pblica) independentemente da alegao da parte juntamente com a irresignao da parte interessada, aos tribunais, que verificaro os recursos. Portanto, o princpio ora estudado abrandado pelo efeito translativo dos recursos. O princpio da proibio da reformatio in pejus no se aplica ao tribunal do jri. Mesmo que a primeira deciso fosse anulada, a soberania do tribunal popular no poderia ser limitada, isto , os novos julgadores que voltem a julgar a causa (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2001, p. 48). Por fim, a Smula 45 do STJ estabelece: No reexame necessrio, defeso, ao Tribunal, agravar a condenao imposta Fazenda Pblica. 2.6. Princpio da voluntariedade A impugnao feita atravs do recurso depende da manifestao de vontade das partes. Trata-se da vontade expressa e motivao de recorrer (induvidosa) (LEAL, 2004, p. 302). O ordenamento apresenta alguns recursos [sic] que no preenchem o requisito da voluntariedade, com a remessa necessria que erroneamente denominada de recurso ex offcio. Tecnicamente, a remessa necessria (art. 475 do CPC) no se classifica como um recurso por lhe faltarem os elementos da voluntariedade, da taxatividade e da dialeticidade. Na realidade, trata-se de uma condio de eficcia da sentena, quando for proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico. A deciso proferida pelo juzo monocrtico apenas se torna vlida aps ser confirmada pelo tribunal ou rgo superior. Embora o ato esteja previsto em lei, representa um descaso com a atuao do julgador que apreciou e prolatou a primeira deciso, condicionando a eficcia da sua deciso a ratificao pelo tribunal, como se fosse um mero parecerista. Pior: trata-se de uma proteo unilateral, em nossa opinio, desnecessria e, ainda, violadora do princpio da isonomia. No h reciprocidade de tratamento, porque no ficaria condicionada, ao contrrio do que ocorre com o Estado, confirmao da deciso quando o condenado fosse um indivduo (cidado) que litigasse contra o Estado. H, dessa forma, uma violao do princpio da isonomia procedimental injustificvel.

Charley Teixeira Chaves

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009

411

O fundamento da remessa necessria como condio de eficcia da deciso anteriormente prolatada depende da confirmao do tribunal; representa mais um resqucio do princpio inquisitrio no nosso ordenamento jurdico. Embora no seja um recurso, atravs do reexame obrigatrio, pode a deciso final ser modificada inteira ou parcialmente (efeito translativo). (NERY JNIOR; NERY, 2002, p. 916). Como o manejamento do recurso passa pela voluntariedade, a sua subsistncia tambm decorre desse princpio. Sendo assim, a parte que interps um recurso poder desistir do seu direito de recorrer (fato extintivo), independentemente da aceitao da outra parte, a qualquer tempo, na sustentao oral, desde que seja antes do julgamento do recurso (art. 501 do CPC). Cabe lembrar que, no procedimento penal, o Ministrio Pblico no obrigado a recorrer; entretanto, se optar por faz-lo, no poder desistir do recurso interposto (art. 576 do CPP), tendo em vista o princpio da obrigatoriedade consectrio da reserva legal que imprime um dever legal na atuao do Representante Popular Permanente8. 2.7. Princpio da lesividade do provimento Este princpio se conecta a um dos requisitos de admissibilidade dos recursos, qual seja, o do interesse em recorrer que se desdobra no binmio: adequao e necessidade ou utilidade. De fato, o princpio ora estudado encontra-se ligado utilidade ou necessidade. O interesse de recorrer adequao est ligado ao requisito de admissibilidade dos recursos, qual seja, o cabimento, e tambm ao princpio da singularidade. J o que nos interessa, neste momento, a necessidade (ou utilidade), que se relaciona com o prejuzo decorrente do fato de a deciso no ter acatado o pedido da parte na sua integralidade ou parcialidade. Denomina-se de sucumbncia o prejuzo sofrido pela parte quando a deciso jurisdicional for contrria ao solicitado pela parte ou pelas partes, isto , for vencido totalmente ou parcialmente. No qualquer deciso que se torna passvel de ser impugnada pela via do recurso. A parte, caso tenha interesse em recorrer, deve demonstr-lo. Para tanto, o prejuzo tem de ser visualizado por uma das partes, porventura sucumbente. A deciso jurisdicional deve causar qualquer espcie de lesividade para parte, autorizando, assim, o manejo do respectivo recurso. O recurso deve ser til e necessrio. Nesse sentido Nunes explica trs situaes decorrentes da sucumbncia que podem ocorrer: [...] sucumbncia formal, quando
8

Ver: CHAVES, 2008.

412

Direito Pblico Constitucional

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009

o dispositivo da deciso diverge do que foi requerido pela parte; sucumbncia material, quando a deciso produz efeitos desfavorveis s partes e/ou terceiros; ou quando no se obtm tudo aquilo que se poderia obter com o processo. (NUNES, 2003, p. 74). No entanto, as formas de lesividade do provimento para autorizar a impugnao da deciso pelo recurso podem apresentar outras maneiras. Miranda e Pizzol (2006, p. 23) apontam [...] o caso do embargante que requer a declarao do julgado. Vencedor, na totalidade, poder embargar em caso de omisso, obscuridade ou contradio, mesmo no tendo, primeira vista, qualquer prejuzo. Percebe-se, no caso do Ministrio Pblico, a possibilidade de recorrer sem exigir qualquer prejuzo para ele. Trata-se de uma legitimidade legal, que foge ou abranda o requisito do interesse de recorrer. 2.8. Princpio da dupla conformidade ou doppio conforme Este princpio impede a utilizao de outro. Quando houver deciso que se conforme com outra, fica obstaculizada a utilizao de um outro recurso ordinrio. Um exemplo so os embargos infringentes, que exigem, alm de a deciso ser majoritria, de mrito, que a anterior tenha sido reformada. Se a segunda deciso, mesmo majoritria, for pela manuteno ou conforme a primeira deciso, no caber o recurso de embargos infringentes. Nesse sentido, pronuncia-se Nunes (2003, p. 102):
Consiste, numa acepo, na impossibilidade de cabimento de recurso ordinrio quando um determinado provimento j tiver sido submetido apreciao de outro rgo julgador mediante a interposio de recurso que tenha confirmado a deciso, ou seja, duas decises coincidentes proferidas por rgos judiciais diversos.

Essa a compreenso que se extrai do art. 530 do CPC: Cabem embargos infringentes quando o acrdo no unnime houver reformado, em grau de apelao, a sentena de mrito, ou houver julgado procedente ao rescisria. Se o desacordo for parcial, os embargos sero restritos matria objeto da divergncia. 2.9. Princpio da consumao Este princpio decorre da precluso, mais especificamente o da precluso consumativa, que no permite que um ato j realizado seja refeito pela parte. O art. 158 do CPC estabelece: Os atos das partes, consistentes em declaraes unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituio, a modificao ou a extino de direitos processuais. Uma vez praticado o ato, ele se consumou. Logo, interposto o recurso, extingue-se,

Charley Teixeira Chaves

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009

413

tout court, o direito de impugnar o provimento, no importa se admissvel ou no. (ASSIS, 2007, p. 100). A parte no pode modificar o ato realizado, independentemente se for correto ou no. O ato, uma vez realizado, no pode ser refeito (a fim de ser corrigido ou complementado), mesmo que dentro do prazo. A exceo a este princpio ser abordada abaixo, no item 2.11. Nunes (2003, p. 76) visualiza [...] uma possvel exceo aplicao deste princpio poderia ser vislumbrada na utilizao do preceito do art. 500 do CPC de 1973, quanto interposio do recurso incidental, indevidamente denominado pela lei como recurso adesivo. Verifica-se que surge a faculdade da utilizao do recurso adesivo quando a parte sucumbente no interps o recurso no prazo adequado, materializando a precluso temporal, e a outra parte interps o seu recurso (sucumbncia recproca). Ao recurso interposto por qualquer um deles poder aderir o recurso interposto pela outra parte, ficando este subordinado ao recurso principal. O direito precluso da parte pode ser novamente utilizado no prazo das contra-razes recursais, em pea distinta, atravs do recurso incidental adesivo, sendo aderido ao principal. 2.10. Princpio da variabilidade dos recursos Este princpio no mais existe em nosso ordenamento. O CPC de 1939, em seu artigo 809, pugnava pela prtica de vrios atos ou recursos, desde que estando dentro do prazo. Hoje predomina o princpio da consumao. 2.11. Princpio da complementaridade Este princpio acaba por mitigar o princpio da consumao, pois se admite que o recurso seja complementado mesmo que seu direito j tenha sido exercitado. Os fundamentos da complementaridade dos recursos encontram-se nos princpios do contraditrio e da ampla defesa sempre que houver qualquer modificao na deciso, como no caso de conhecimento e provimento dos embargos de declarao. Quando a outra parte, tambm sucumbente, houver interposto o recurso de apelao, poder complement-lo naquilo que foi modificado (integrao da deciso obscura, contraditria ou omissa) pelo julgador por fora dos embargos manejados. Ainda sobre a possibilidade de novo recurso, a nosso sentir, incabvel. No poder interpor novo recurso, a menos que a deciso modificativa ou integrativa altere a natureza do pronunciamento judicial, o que se nos afigura difcil de ocorrer. (Cf. NERY JNIOR, 2000, p. 155) Como explicam Grinover, Gomes Filho e Fernandes (2001, p. 39), [...] nesse caso evidente que a precluso consumativa no opera, porque os fundamentos da deciso s surgiro, em sua inteireza, com a integrao ou complementao a que os embargos de declarao deram margem.

414

Direito Pblico Constitucional

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009

No procedimento penal, a situao apontada torna-se difcil de ser visualizada, j que as razes recursais no vm junto com a pea de interposio do recurso (art. 578 c/c arts. 588 e 600 do CPP), ao contrrio do que ocorre no procedimento cvel. Pode acontecer de as modificaes na deciso por fora dos embargos ocorrerem no prazo para apresentar as razes recursais, no se falando, assim, em complementaridade. 2.12. Princpio das decises juridicamente relevantes Algumas decises no so passveis de impugnao por recurso por no serem consideradas juridicamente relevantes: so os denominados despachos (art. 504 do CPC). O artigo 162, 3, esclarece que So despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofcio ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei no estabelece outra forma. Os despachos so atos que no tm contedo decisrio. Destaca-se que no o nome dado ao ato que importante, mas sim o seu contedo. Assim, se um ato praticado pelo juzo receber a titularizao de despacho, porm com contedo decisrio, ser passvel de recurso. Existem outras situaes impostas por lei que, por no se tratarem de deciso juridicamente relevante, obstaculizam momentaneamente o recurso. Trata-se das decises interlocutrias em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos execuo, manejadas por agravo de instrumento passvel de recurso extraordinrio. De outro modo, o recurso especial ficar retido nos autos principais e somente ser processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposio do recurso contra a deciso final ou para as contra-razes (art. 542, 3 do CPC). O objetivo, pelo que se percebe, evitar que os tribunais superiores analisem, atravs do recurso, o contedo dos autos de um processo mais de uma vez, ou seja, atravs de recursos que impugnem as decises interlocutrias via agravo e o processo principal. Nunes (2003, p. 95) esclarece que [...] existe, na atualidade, uma orientao doutrinria de limitao dos recursos, com o objetivo de evitar a utilizao de recursos intermedirios que dilatam o tempo de tramitao procedimental e propiciam expedientes de chicana. Algumas justificativas dessa limitao so apresentadas como: a) a deciso apenas ficou retida, podendo ser reiterada em momento futuro; b) a deciso interlocutria recorrida poder no influenciar na deciso final do processo principal, no causando nenhum prejuzo para o recorrente (MONTENEGRO FILHO, 2007, p. 204) quando a sentena lhe seja favorvel. O problema quando, da anlise de recurso ento retido, demonstra-se a relevncia do seu contedo, o que pode provocar a cassao do ato impugnado, anulando todos os atos praticados, ou seja, esse dispositivo (art. 542, 3, do CPC) pode ampliar

Charley Teixeira Chaves

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009

415

ainda mais a morosidade do Judicirio, pois todos os atos sero refeitos, inclusive a prpria deciso monocrtica prolatada. Trata-se de medida contraproducente. A medida cautelar ser o mecanismo processual para tentar destrancar o recurso especial e extraordinrio retido (art. 542, 3, do CPC) mediante demonstrao da urgncia (periculum in mora e fumus bonis juris) ou dano irreparvel que poderia ser provocado pela reteno desses recursos. A jurisprudncia do STJ tem reconhecido essa medida (MONTENEGRO FILHO, 2007, p. 204). Muitas das vezes, pode ser prejudicial para as partes ficarem os recursos retidos nos autos aguardando a interposio do recurso contra a deciso final do processo principal, para s assim reiterarem as alegaes da impugnao retida, no prazo de interposio do recurso contra a deciso final. Cabe indagar: se o recurso principal no for conhecido, pode o recurso obrigatoriamente retido ser processado independentemente do recurso principal? Entendemos que sim. No pode existir duplo impedimento. O fato de o recurso principal no ser conhecido no impede o conhecimento do recurso que ficou retido, desde que tambm apresente os requisitos de admissibilidade comuns a qualquer recurso e tambm os peculiares ao correspondente recurso (procedimento) utilizado. Outro dispositivo que no se amolda como juridicamente relevante, impedido o seu processamento de forma imediato o disposto no art. 527, II, do CPC. Esse dispositivo permite ao relator converter o agravo de instrumento em agravo retido, remetendo os autos ao juiz da causa, sempre que no se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida. Antes da Lei n 11.187/2005, da converso do agravo de instrumento em retido, cabia um recurso. Agora esse recurso foi suprimido. Dessa deciso no caber nenhum recurso. Cabe a parte interessada socorrer-se aos sucedneos recursais, no caso, o mandado de segurana ou pedido de reconsiderao. 2.13. Princpio da dialogicidade ou dialeticidade Esse princpio viabiliza a discursividade e a delimitao da transferncia da matria que tenha sido alvo da impugnao pelo recurso. De um lado, o princpio em tela permite a manifestao e insatisfao da deciso guerreada com os motivos demonstrados, do outro, mostra-se encaixado no princpio do contraditrio ao possibilitar o conhecimento das razes recursais outra parte, que poder apresentar suas contra-razes. Leal (2004, p. 302) explica que a [...] dialeticidade (impe): apresentao de elementos claros, inteligveis para obviar contraditrio. Pode-se interligar esse princpio ao efeito devolutivo, leia-se: transferncia da matria irresignada ao tribunal ou juzo (tantum devolutum quantum appelatum), bem como ao requisito de admissibilidade dos recursos, qual seja, formal quando se pedem os fundamentos de fato e de direito, na pea recursal (art. 514, II, CPC); ao terceiro prejudicado deve demonstrar o nexo de interdependncia entre o seu interesse de intervir e a relao jurdica submetida apreciao judicial (art. 499,

416

Direito Pblico Constitucional

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009

 1, CPC). perceptvel a importncia deste princpio tambm para o juzo, visto que [...] as razes do recurso e as respectivas contra-razes so, assim, elementos indispensveis para que o tribunal possa examinar seu mrito. Sua falta acarreta o no conhecimento. (GRINOVER, 2001, p. 41). 2.14. A distribuio dos recursos No se trata de um princpio, mas sua finalidade evitar que determinadas matrias impugnadas sejam escolhidas ao bel-prazer do julgador. Nota-se que o art. 548 do CPC liga a distribuio a trs princpios, a saber: publicidade, alternatividade e sorteio. Na realidade a distribuio regida por aqueles princpios visa assegurar a imparcialidade do juzo, no obstante ser tambm uma garantia das partes interessadas para que sua matria seja analisada de forma isenta. Impede tambm que o julgador que conheceu em primeira instncia venha novamente realizar o julgamento da matria (art. 134, III, CPC). Com a Emenda Constitucional n 45/2004, foi acrescentado ao art. 93 da CF/88 o inciso XV, que ficou com a seguinte redao: [...] a distribuio de processos ser imediata, em todos os graus de jurisdio. Assim, objetiva-se eliminar a morosidade na distribuio e evitar qualquer limitao de processo por julgadores, bem como permitir de imediato o conhecimento dos o(s) nome(s) do(s) julgadores(s). 3. Consideraes finais Cabe apontar que o recurso um instituto democrtico de testificao das decises jurisdicionais. A necessidade de rever as decises liga-se ao prprio modelo democrtico que no permite que o conhecimento seja solipsista, mas construdo com os destinatrios, aqueles que realmente sofrero os resultados da deciso jurisdicional. No se pode pensar que o recurso um obstculo ao rpido andamento do procedimento, ainda mais quando a estrutura do Judicirio no acompanha o crescimento populacional e, conseqentemente, o aumento de conflito. Perceptvel a precria falta de material humana (julgadores e funcionrios) em face dos litgios existentes. A criao de novas leis nem sempre resolve a questo social e acaba proporcionando o problema da legitimidade das leis. O resultado uma inflao legislativa com critrios paliativos que no cidadanizam o povo, por no inclu-lo nos critrios de sua formao (projeto de lei). No se pode mais olvidar, pelo princpio democrtico, de que a formao do conhecimento seja ainda solitria. Acreditar que todo conhecimento se exaure na experincia pessoal ou interior de um sujeito, como se fosse uma mera reproduo pessoal, um erro que caminha por desconsiderar o outro como sujeito tambm de direitos. Nota-se que a construo ou deciso feita para seres humanos que se voltaram para o mesmo construtor ou decididor que tambm um ser humano.

Charley Teixeira Chaves

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009

417

Curial destacar que o conflito resistido representa um problema social de aceitao e cumprimento voluntrio das regras de condutas transformadas em leis que, muitas das vezes, no refletem a realidade nem a pluralidade social. um equvoco criar meios paliativos como a reduo ou eliminao de meios de impugnao das decises proferidas [sic], simplificao do procedimento, e/ou estabelecimento de requisitos mais rigorosos para admitir uma segunda anlise do que j foi proferido, como se fosse o nico problema a quantidade de processos. Esquece-se de que, por trs da quantidade de processos, existem pessoas (seres humanos) que almejam uma resoluo do seu conflito. Na realidade, o caso posto ao julgador representa um direito humano fundamental. O Judicirio necessrio para reestruturar o comportamento desobedecido, desde que isso seja feito democraticamente. Qualquer provimento jurisdicional que no permitir a concretizao dos elementos democrticos, base de qualquer formao decisional (contraditrio, ampla defesa, isonomia e direito ao advogado), no ser vista como democrtica. O fato de o legislador eliminar o procedimento recursal como principal causa da morosidade do judicirio [sic] permite que outros mecanismos faam o mesmo, como o caso dos sucedneos recursais, j que o recurso tem amparo constitucional decorrente do princpio da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal. No entanto, deve-se perguntar se uma deciso jurisdicional que no passou pela principiologia constitucional estaria completa. Com certeza no; essa insuficincia da deciso jurisdicional decorre da no observncia dos princpios constitucionais. O julgador, ciente da necessidade da observao das garantias principiolgicas constantes da Constituio, ao impulsionar como dever a testificao dos seus julgados pelas partes interessadas, faz com que o processo comece a incluir o destinatrio da deciso jurisdicional no contexto da participao da esfera decisional. A participao do afetado que sofrer o resultado final do provimento jurisdicional, apesar da deciso ser imperiosa, fortalece ou consubstancia sua validade por reconhecer a participao do interessado como colaborador e tambm como construtor e destinatrio daquilo que ajudou a construir. Assim o reconhecimento das decises jurisdicionais se legitima pelo critrio includente da participao. 4. Referncias bibliogrficas ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Manual das aes constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. ANDOLINA, talo; VIGNERA, Giuseppe. Il modello costituzionale del processo civile italiano. Corso di Lezioni. Torino: Giappichelli, 1990. ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

418

Direito Pblico Constitucional

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009

BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: recursos e processo de execuo. So Paulo: Manole, 2007. CHAVES, Charley Teixeira. As principais teorias sobre a natureza jurdica do processo e a problemtica da efetividade no campo do direito processual civil. In: CASTRO, Joo Antnio Lima; TEIXEIRA, Fernanda Fernandes Lippi. Direito processual: coletnea de artigos. Belo Horizonte: PUC Minas, Instituto de Educao Continuada, 2004. CHAVES, Charley Teixeira. Ao penal, instituio popular do ministrio pblico e o conceito de Parte na construo do provimento processual penal no direito democrtico. 2008. 255f. Dissertao (Mestrado) Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Programa de Ps-Graduao em Direito, Belo Horizonte. COSTA, Fabrcio Veiga. O processo constitucional no paradigma do estado democrtico de direito. Belo Horizonte: Revista do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, v. 13, 2007. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antnio Magalhes; FERNANDES, Antnio Scarance. Recursos no processo penal. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. LEAL, Andr Cordeiro. O contraditrio e a fundamentao das decises no direito processual democrtico. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. LEAL, Rosemiro Pereira. Soberania e mercado mundial. Tese (Doutorado) Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 1995. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 5. ed. So Paulo: Thomson-IOB, 2004. LEAL, Rosemiro Pereira. A judiciarizao do processo nas ltimas reformas do CPC Brasileiro. In: DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho; NEPOMUCENO, Luciana Diniz. Processo civil reformado. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. MADEIRA, Dhenis Cruz. A cognio no direito democrtico. Dissertao (Mestrado em Direito Processual) Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2006. MIRANDA, Gilson Delgado. PIZZOL, Patrcia Miranda. Recursos no processo civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2006. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. 4. ed. So Paulo: 2007.

Charley Teixeira Chaves

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009

419

NERY JNIOR, Nelson; Princpios fundamentais - teoria geral dos recursos. 5. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 6. ed. rev. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 b. NUNES, Dierle Jos Coelho. O recurso como possibilidade jurdico-discursiva das garantias do contraditrio e da ampla defesa. 2003. Dissertao (Mestrado), Belo Horizonte. ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria geral do processo. 9. ed. So Paulo: Altas, 2007. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1.

420

Direito Pblico Constitucional

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009