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1.

DIREITOS BSICOS DO CONSUMIDOR A personalizao do consumidor A produo e o consumo em massa, amparados pelas teorias econmicas que lhe serviram de suporte liberalismo, livre iniciativa, autonomia da vontade, neoliberalismo etc. , levaram despersonalizao da pessoa humana que figurava no elo final da cadeia de consumo. Passou a ser considerada um ente abstrato, um dado econmico, um nmero ou uma coisa de valor patrimonial. Nos transportes pblicos, falava-se em milhes de passageiros, os empresrios falavam em milhes de clientes, os servios pblicos em milhes de usurios, os bancos em milhes de correntistas, asseguradoras em milhes de segurados, os jornais em milhes de leitores, as televises em milhes de telespectadores e assim por diante. Ningum falava no consumidor, no cidado, na pessoa humana como titular de direitos. Quanto maior a carteira, maior o valor patrimonial da empresa. O assim chamado homo economicus indica o distanciamento da realidade existencial do ser humano que consome. No era sujeito de direito, apenas destinatrio de produtos e servios. At suas necessidades eram provocadas artificialmente peld monumental aparato publicitrio que cercava os produtos e servios lanados no mercado. Pois bem, o Direito do Consumidor, como j ressaltado, resgatou a dimenso humana do consumidor na medida em que passou a consider-lo sujeito de direito, titular de direitos constitucionalmente protegidos. Sujeito de direito a pessoa a quem a norma jurdica atribui poder para agir e dever a cumprir. Proteger o consumidor, esse novo titular de direito, passou a ser um dever do Estado, consoante o art. 52, XXXII, da Constituio. O art. 62 do CDC, que adiante examinaremos, dispe sobre os direitos bsicos do consumidor apresentando em seus incisos um extenso elenco desses direitos. Eis aqui, repetimos, a grande contribuio do CDC. O consumidor no mais um nmero ou um ente abstrato, mas um sujeito de direitos, titular de direitos bsicos. O que entender por direitos bsicos do consumidor? Seriam bsicos apenas os direitos expressamente mencionados pela lei? A resposta a tais indagaes relativamente singela, mas, como sempre, exige conhecimento amplo e sistemtico da matria. Recordemos as palavras do Presidente Kennedy, para quem consumidores somos todos ns. Sem receio do aparente exagero, quase tudo que fazemos est atualmente est relacionado ao Direito do Consumidor. Situados nessa perspectiva, tudo hoje em dia direito do consumidor: o direito sade e segurana; o direito de defender-se contra a publicidade enganosa e mentirosa; o direito de exigir as quantidades e qualidades prometidas e pactuadas; o direito de informao sobre os produtos,, os servios e as suas caractersticas, sobre contedo dos contratos e a respeito dos meios de proteo e defesa; o direito liberdade de escolha e igualdade na contratao; o direito de intervir na fixao do contedo do contrato; o direito de no se submeter s clusulas abusivas; o direito de reclamar judicialmente pelo descumprimento ou cumprimento parcial ou defeituoso dos contratos; o direito indenizao pelos danos e prejuzos sofridos; o direito de associar-se para a proteo de seus interesses; o direito de voz e representao em todos os organismos cujas decises afetem diretamente seus interesses; o direito, enfim, como usurios, a uma eficaz prestao dos servios pblicos e at mesmo proteo do meio ambiente. E, com efeito, desde a mensagem do Presidente Kennedy ao Congresso norte-americano, em 1962, todos os textos fundamentais que dizem respeito aos direitos e interesses dos consumidores referem necessidade de sua proteo.

O art. 6 do CDC Os direitos bsicos do consumidor esto arrolados no art. 6 do CDC, importante enfatizar que no deve ser ele visto como um rol exaustivo dos direitos do consumidor. Pelo contrrio, h nele apenas uma sntese dos institutos de direitos material e processual previstos no CDC. Resumindo numa palavra, o art. 6 a coluna dorsal do CDC, mas, repita-se, no contm rol exaustivo dos direitos do consumidor, tanto assim que o art. 7, caput, dispe: Os direitos bsicos previstos neste Cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expendidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivam dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. As fontes do direito do consumidor; portanto, so mltiplas e variadas, no esgotando no rol do art. 6 do CDC. De imediato, sobreleva referir que, se de um lado a legislao prev direitos bsicos para os consumidores, de outro, por simetria, cria deveres para algum. Formando-se a relao jurdica de consumo entre fornecedores e consumidores e tendo a lei assegurado aos ltimos direitos bsicos, a concluso lgica a que se chega que, ao mesmo tempo, criou deveres igualmente bsicos para os fornecedores. Eis, a, algo de fundamental importncia dentro da sistemtica de proteo defesa do consumidor: se o fornecedor tem deveres jurdicos bsicos em consumidor, decorrentes no da vontade das partes, mas de mandamento a no-observncia de qualquer um desses deveres caracteriza ilcito no apenas relativo, sujeitando o infrator s responsabilidades civil, administrativa e/ou penal, conforme o caso. O que no pode ser esquecido, todavia, que o esprito da lei no privilegiar o consumidor, mas, sim, dotlo de recursos materiais e instrumentais que o coloquem em posio de equivalncia com o fornecedor, visando ao equilbrio e harmonia da relao de consumo, respeitados os princpios da equidade e da boa- f, entendidos, estes ltimos, como via de mo dupla, ou seja, o que vale para o consumidor deve valer para o fornecedor e vice-versa. Proteo a incolumidade fsica do consumidor, art. 6, inciso I Vida, sade e segurana so bens jurdicos inalienveis e indissociveis do princpio universal maior da intangibilidade da dignidade da pessoa humana. O consumidor, destarte, tem o fundamental direito proteo de sua vida, sua sade e de sua segurana contra os riscos do fornecimento de produtos e de servios considerados perigosos ou nocivos. O propsito da disposio foi, nitidamente, proteger a incolumidade fsica dos consumidores, harmonizando-se com a regra-objetivo do art. 4, caput, que impe o respeito dignidade, sade segurana do consumidor. Como se alcana essa proteo? Pela observncia dos princpios da segurana e da preveno. O Cdigo de Defesa do Consumidor, ao garantir a incolumidade fsica do consumidor, criou para o fornecedor o dever de segurana. Logo, no basta que produtos ou servios sejam adequados aos fins a que se destinam (qualidade - adequao); preciso que sejam seguros (qualidade-segurana), consoante artigos 12/14 do CDC. Pelo princpio da preveno, o CDC (arts. 8/10) procura garantir que os produtos e servios colocados no mercado de consumo-no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto aqueles considerados normais e previsveis (risco

inerente). Da a necessidade de advertncias, de sinais ostensivos, de informaes precisas, nos rtulos, nas embalagens, nos invlucros, nos recipientes, nas peas publicitrias, no caso de produtos, e nos locais onde so desenvolvidos servios potencialmente perigosos. Decorrem, ainda, do princpio da preveno os deveres de os fornecedores retirarem do mercado produtos e servios que venham a apresentar riscos incolumidade dos consumidores ou de terceiros, de comunicao s autoridades com tentes a respeito desses riscos e, ainda, de indenizao por prejuzos decorrentes de defeitos do produto ou servio. A no observncia dos princpios da segurana e da preveno resultar em responsabilidade civil objetiva do fornecedor. Pode resultar, igualmente, em responsabilidade administrativa e penal, esta por crime (de ao penal pblica incondicionada) contra as relaes de consumo. Direito educao para o consumo art. 6, inciso II O consumidor, o sujeito vulnervel na relao jurdica de consumo e um dos motivos para tanto a sua condio de no profissional, de no detentor das informaes a respeito de produto ou de servio disponibilizados no mercado. Por isso, no capaz de formular, previamente, um refletido juzo de oportunidade e de convenincia da contratao, do seu efetivo custo-benefcio, da sua real utilidade. Logo, no se pode dizer que a sua manifestao de vontade, em casos tais, seja esclarecida, consciente.Atento a este fato, o Cdigo de Defesa do Consumidor estabeleceu como bsico o direito educao para o consumo, de tal sorte que, aumentados os nveis de conhecimento e de informao d consumidor, tambm se aumente o seu poder reflexo e de formulao de um juzo crtico sobre a oportunidade e a convenincia da contratao, a fim de que possa o mesmo, dentre os diversos produtos e/ou servios colocados no mercado a sua disposio, escolher, em manifestao de vontade formal e materialmente livre, esclarecida e, portanto, consciente, aquele que melhor se ajuste s suas necessidades. E avanou ainda mais. No se conformando com a simples previso do direito educao, estabeleceu como bsicos os direitos liberdade de escolha (right to choose) e igualdade nas contrataes. O direito liberdade de escolha est intimamente relacionado aos princpios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrncia, previstos no art. 170 da constituio, jamais se esquecendo de que tais princpios gerais da ordem econmica tm por finalidade assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, , pois, dever do Estado zelar pela satisfao dos propsitos estabelecidos pela Constituio, no se podendo admitir ou tolerar qualquer prtica no fornecimento de produtos e de servios que atente contra esses fins como, por exemplo, ofertas e/ou mercados cativos, em qualquer segmento. O direito igualdade nas contrataes deve ser encarado sob dois aspectos: um primeiro, nas relaes entre consumidores e fornecedores; um segundo, em relao aos consumidores entre si. No primeiro caso, o direito igualdade reala importncia do sinalagma nas relaes de consumo, na moderna concepo dos contratos. Nesse contexto, assumem a lei e os seus intrpretes papel de relevo no novo fenmeno da contratao, zeladores que so do equilbrio e da harmonia nas relaes de consumo, e da fidelidade que devem aos princpios da equidade e da boa-f. No se pode mais tolerar a submisso da vontade do consumidor do fornecedor, ao argumento, hoje despropositado, do pacta sunt servanda. No segundo caso, tambm no mais de se admitir a diferenciao dos consumidores entre si pelos fornecedores, o que igualmente afronta o disposto no art. 5, caput, da Constituio. Assim, o fornecedor dever oferecer

as mesmas condies para todos os consumidores, s se justificando um tratamento diferenciado naqueles casos em que a prpria lei autorizai como se d, a ttulo de ilustrao, com os idosos, com as gestantes, com as crianas. Prtica comum, embora manifestamente ilegal, porque violadora do princpio da igualdade em comento, Direito informao art. 62, inciso III Entre os direitos bsicos do consumidor, o direito informao dos mais importantes. O CDC refere-se a esse direito em vrios dispositivos, mas de maneira especifica no inciso III do seu art. 6: informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, bem como sobre os riscos que apresentam. A rigor, o direito informao um reflexo ou conseqncia do princpio da transparncia e encontra-se umbilicalmente ligado ao princpio da vulnerabilidade. Da ser possvel dizer que o direito informao , primeiramente, um instrumento de igualdade e de reequilbrio da relao de consumo. Com efeito, o consumidor no tem conhecimento algum sobre o produto ou servio de que necessita; detentor desse conhecimento o fornecedor, que tem o domnio do processo produtivo, Este sim sabe o que produziu, como produziu, por que e para quem produziu, aspectos em que o consumidor absolutamente vulnervel. Logo, a informao torna-se imprescindvel para colocar o consumidor em posio de igualdade. S h autonomia da vontade quando o consumidor bem informado e pode manifestar a sua deciso de maneira refletida. Outra caracterstica do direito informao que ele no um fim em si, no se exaure em si mesmo. Na verdade, tem por finalidade garantir ao consumidor o exerccio de outro direito ainda mais importante, que o de escolher conscientemente. Essa escolha consciente propicia ao consumidor diminuir os seus riscos e alcanar suas legtimas expectativas. Mas sem informao adequada e precisa o consumidor no pode fazer boas escolhas, ou, pelo menos, a mais correta. E o que se tem chamado de consentimento informado, vontade qualificada ou, ainda, consentimento esclarecido.A terceira caracterstica do direito informao a sua abrangncia; faz-se presente em todas as reas de consumo, atuando desde antes da formao da relao de consumo, durante e at depois do seu exaurimento. Ao direito informao do consumidor contrape-se o dever de informar do fornecedor, dever esse que pode constituir um dever anexo, ou instrumental, e um dever principal. Como dever anexo ou instrumental a informao decorre diretamente do princpio da boa-f objetiva, que se traduz na cooperao, na lealdade, na transparncia, na correo, na probidade e na confiana que devem existir nas relaes de consumo. Cumpre-se o dever de informar quando a informao recebida pelo consumidor preenche trs requisitos principais: adequao, os meios de informao devem ser compatveis com os riscos do produto ou do servio e o seu destinatrio; suficincia, a informao deve ser completa e integral; veracidade, alm de completa, a informao deve ser verdadeira, real. Somente a informao adequada, suficiente e veraz permite o consentimento informado, pedra angular na apurao da responsabilidade do fornecedor. A informao, como j ressaltado, tem por finalidade dotar o consumidor de elementos objetivos de realidade que lhe permitam conhecer produtos e servios e exercer escolhas conscientes. A nosso juzo, somente a manifestao de vontade qualificada opera efeitos vinculantes ao consumidor diferentemente do regime tradicional, em que bastava a manifestao de vontade no formalmente viciada. Para que seja considerada qualificada a manifestao de vontade, no suficiente tenham sido prestadas informaes de maneira adequada, clara, precisa, honesta e verdadeira, especialmente porque, de modo geral, estaro em lados opostos da relao jurdica de consumo um

profissional (o fornecedor) e um leigo (o consumidor). Foi-se alm. Decorre do princpio da boa-f a exigncia de um comportamento proativo do fornecedor. Destarte, alm de informar ao consumidor (dever de informar) e de esclareclo (dever de esclarecer), tem o fornecedor especialista, diante de um consumidor no especialista, o dever de aconselh-lo e de orient-lo (dever de aconselhamento), o que significa dotar o consumidor de todas as informaes e indicaes necessrias, bem assim a posio crtica do especialista, para que possa escolher entre as diversas opes que se lhe apresentam. Entre ns, a bem da verdade, pouco se tem falado e comentado a respeito do dever de aconselhamento ou de orientao, mas no temos qualquer receio de afirmar que este , certamente, um dos reflexos mais sensveis do princpio da boa-f, na medida em que o consumidor, leigo, deposita toda a sua confiana na expertise do fornecedor, profissional. Suas expectativas [legtimas] esto muito relacionadas no s com as informaes que recebeu, mas, tambm, com o desconhecimento tcnico em relao aos resultados, s vantagens que pode obter e aos riscos a que est sujeito. Sobressai, em casos tais, a funo de padro de comportamento para as partes, desempenhada pela boaf objetiva, impedindo que uma delas na hiptese, o fornecedor tire proveito da ignorncia ou da ingenuidade da outra, a saber, o consumidor. No campo da responsabilidade civil do fornecedor, o dever de informar desempenha papel relevantssimo. Por falta de informao adequada, o fornecedor pode responder pelo chamado risco inerente, assim entendido o risco intrinsecamente atado prpria natureza do servio e ao seu modo de prestao, como, por exemplo, o risco de produtos txicos, de uma cirurgia mdica etc. O controle da publicidade art. 6, inciso IV primeira parte Ningum desconhece ou duvida do poder de influncia da publicidade sobre a sociedade, independentemente da classe social a que se pertena. Atento a este fato, a legislao consumerista conferiu ao consumidor o direito bsico proteo contra a publicidade enganosa e/ou abusiva, consolidando, desse modo, o entendimento de que o princpio da boa-f esparge seus efeitos s prticas que antecedem ao incio de qualquer relao jurdica de consumo. A tica, a honestidade, a lealdade, a transparncia, o respeito ao consumidor devem imperar mesmo na fase pr-contratual ou extracontratual, como preferem alguns. E nessa fase preliminar do processo de formao da relao de consumo que atuam os fornecedores na tentativa de captar a manifestao de vontade do consumidor. Nela, produtos e servios so apresentados e oferecidos, oramentos so elaborados. Estratgias de marketing das mais variadas so empregadas com vistas conduo do consumidor concretizao do negcio jurdico e prtica do ato de consumo. O Cdigo de Defesa do Consumidor confere um novo tratamento publicidade, a comear pela sua fora vinculante. Qualquer informao ou publicidade relacionada a produtos ou servios, desde que suficientemente precisa, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar, independentemente da forma ou do veculo de comunicao e, mais ainda, passa a fazer parte integrante do contrato que vier a ser celebrado. Ou seja, tudo o que constar na apresentao, na oferta, na publicidade de um produto ou de um servio deve ser cumprido pelo fornecedor. E simples assim: prometeu, cumpriu! Vale dizer, tudo que se diga a respeito de um determinado produto ou servio dever corresponder exatamente expectativa gerada no pblico consumidor. Assim, a publicidade passa a ser tratada como oferta, como proposta de contratar, pelo que os seus termos sero incorporados ao contrato celebrado com o consumidor, conforme disposto no art. 30 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que

consagra o princpio da vinculao da oferta ou da publicidade. Destarte, no pode o fornecedor se recusar ao cumprimento do que consta da apresentao, oferta ou publicidade, sob pena de ser responsabilizado por isso, na forma do art. 35 da legislao consumerista.A sistemtica protetiva do consumidor veda, expressamente, a publicidade subliminar, na medida em que no facilmente perceptvel, e, no raro, o consumidor no tem a noo de que est sendo induzido ao ato de consumo. Da a exigncia do art. 36, de que a publicidade seja veiculada de tal forma que seja fcil e imediatamente identificada como tal. A lei fala, tambm, em publicidade enganosa e abusiva. Evidentemente so coisas distjntas. A publicidade enganosa encontra-se definida no 1 do art. 37 do Cdigo de Defesa do Consumidor, ou seja, aquela que contm informao total ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo que por omisso ( 3), capaz de induzir o consumidor a erro. Considera-se abusiva, por outro lado, a publicidade agressiva, desrespeitosa, discriminatria, que incite violncia, que explore o medo ou a superstio, se aproveite da vulnerabilidade e da inexperincia da criana, que violente valores sociais e/ou ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de maneira prejudicial ou perigosa sua sade e/ou segurana, conforme disposto no 22 do citado artigo. Em casos tais, alm da repercusso econmica da ofensa, h, sem dvida, uma forte repercusso moral, passvel de composio dos danos [materiais e morais] decorrentes. O controle da publicidade no Cdigo de Defesa do Consumidor externo e posterior sua veiculao no mercado, j que o controle interno se d atravs do Cdigo de Autorregulamentao Publicitria. Proteo contra as prticas e clusulas abusivas art. 6, inciso IV parte final A expresso prticas abusivas , evidentemente, genrica e, portanto, assim deve ser interpretada, para que nada lhe escape. Deve, pois, ser considerado abusivo tudo o que afronte a principiologia e a finalidade do sistema protetivo do consumidor, bem assim se relacione noo de abuso do direito (art. 187, Cdigo Cvel c/c art. 7, caput, CDC), o que vale tanto para a relao fornecedor-Consumidor, quanto para a relao dos fornecedores, entre si, como a concorrncia desleal, por exemplo. Tais comportamentos so considerados atos ilcitos ipso facto, apenas por existirem e se manifestarem no mundo das coisas, em descompasso com o ordenamento jurdico. No h necessidade de que o consumidor seja efetivamente lesado ou, at, que se sinta lesado, como, por exemplo; O recebimento de carto de crdito (no solicitado) em casa. Ainda que o consumidor desejasse ter um carto de crdito e tenha gostado da iniciativa da administradora, mesmo assim, a prtica de ser considerada abusiva. O Cdigo de Defesa do Consumidor, imbudo de esprito meramente ilustrativo, descreve nos arts. 39, 40 e 41 algumas prticas que, de modo expresso, considera abusivas, no esgotando, por certo, o rol das situaes assim enquadrveis. A simples leitura desses dispositivos revela que tais prticas abusivas podem ter natureza contratual ou extracontratual; podem se dar antes da celebrao do contrato de consumo, no processo de sua formao, durante a sua execuo ou aps o seu trmino, o, ainda, ter natureza comercial ou industrial. Modificao e reviso de clusulas contratuais: a leso enorme e a quebra da base do negcio jurdico, art. 6, inciso V.

O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 6, prev duas formas distintas de interveno do Estado nos contratos (dirigisnio judicial), ao dispor que direito bsico do consumidor a modificao das clausuras contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosa. No primeiro caso (modificao das clusulas contratuais), a interveno decorre da existncia de leso congnere formao do vnculo contratual, isto , da existncia de clusulas abusivas, desde o momento da celebrao do contrato. No segundo (reviso das clusulas contratuais), a interveno decorre de superveniente e excessiva onerosidade, ou seja, embora no se questione a validade das clusulas contratuais, hgidas e perfeitas, fato posterior formao do negcio jurdico rompeu com o equilbrio econmico - financeiro daquela relao jurdica, tornando imperiosa a interveno judicial para restaur-lo. Como e por que se dariam tais intervenes? As relaes jurdicas contemporneas so extremamente geis. Da, ser um verdadeiro contrassenso pretender-se analisar um contrato a partir de uma abordagem esttica. Muito ao contrrio, o fenmeno da contratao deve ser encarado como um processo, com inicio, meio e fim, pelo que a abordagem tambm deve ser dinmica. Contudo, o Direito no dispe do mesmo dinamismo das relaes sociais e, no raro, coloca-se em posio atrasada, principalmente diante dos fatos econmicos. Nesse contexto, assumem fundamental importncia as chamadas clusulas gerais, que conferem mobilidade e maleabilidade ao sistema protetivo, sendo os seus ideais concretizados pelo intrprete supondo-se que os conhea , em cada caso especfico. No mbito do regramento geral dos contratos, o sistema protetivo do consumidor est estruturado sobre os princpios da equidade, da boa-f e da funo social do contrato, dos quais decorrem os que vedam a leso e o enriquecimento indevido, tudo como corolrio do resgate da dignidade da pessoa humana. Na relao contratual, portanto, deve imperar a harmonia de interesses, o equilbrio entre as prestaes, nem que, para isso, deva intervir o Estado. muito importante que se esclarea que no se est profetizando contra lucro ou contra posies de vantagem em uma relao jurdica, at porque legtimos, luz do art. 170 da Constituio. Mas h limites para tanto e estes so impostos pelos princpios j mencionados. Consequentemente, vedam-se, de modo absoluto, a leso, o abuso do direito, as iniqidades, o lucro arbitrrio. Efetivas preveno e reparao de danos art. 6, inciso VI Esse dispositivo reala dois aspectos relevantes: a efetiva preveno e reparao de danos ao consumidor. Efetivo tudo aquilo que atinge o seu objetivo real. O Cdigo de Defesa do Consumidor , apenas, o aporte normativo de todo um sistema de proteo voltado para a defesa do sujeito vulnervel em uma relao jurdica de consumo, mas que com o mesmo no se confunde. Esse sistema foi estruturado a partir de valores e princpios que lhe so peculiares. Tem origem constitucional e possui finalidades especficas, bem descritas no art. 4 da Lei n 8.078/90. Portanto, no basta ao intrprete, pura e simplesmente, aplicar esta ou aquela regra jurdica do Cdigo de Defesa do Consumidor; preciso que tais dispositivos sejam aplicados em conformidade com os objetivos do sistema no qual esto inseridos. E a reside o problema. Para garantir ao consumidor efetiva preveno e reparao de danos, o CDC implantou um moderno e avanado sistema de responsabilidade civil, estabeleceu responsabilidade objetiva (independentemente de culpa) para o fornecedor de produtos e servios (arts. 12-20, do CDC), responsabilidade esta que tem por fundamento os princpios da preveno (arts. 8,

9 e 10 do CDC), da informao (arts. 8, 9, 10, 12 e 14 do CDC) e da segurana (arts. 12, 1, e 14, 1, do CDC). A indenizao, que deve ser integral, abarca danos materiais e morais, individuais, coletivos e difusos (art. 81, 1 e II, do CDC). A reparao dos danos ao consumidor pode ter natureza material ou moral. Reparar, efetivamente, danos materiais tarefa relativamente fcil, bastando ao consumidor a comprovao de sua ocorrncia e a sua extenso. Nestes casos, aplica-se o princpio da restitutio ia integrum, sendo expressamente vedado qualquer tipo de tarifao e/ou tabelamento da indenizao. Esta, ao contrrio, deve ser a mais compreensiva e abrangente possvel. De igual modo, so expressamente proibidas quaisquer estipulaes que exonerem ou atenuem a responsabilidade de fornecedores. Ao contrrio, a compensao dos danos morais tarefa das mais rduas e complexas. Quanto ao dano moral, a sua indenizao no deve constituir meio de locupletamento indevido do lesado e, assim, deve ser arbitrada com moderao e prudncia pelo julgador. Por outro lado, no pode, nem deve, ser insignificante, mormente diante da situao econmica do ofensor, eis que no pode constituir estmulo manuteno de prticas que agridam e violem direitos do consumidor. Assim, entendemos que a indenizao pelo dano moral, alm de proporcionar ao ofendido um bem-estar psquico compensatrio pelo amargor da ofensa, deve ainda representar uma punio para o infrator, capaz de desestimul-lo a reincidir na prtica do ato ilcito. facilitao do acesso justia e administrao art. 6, inciso VII De nada adiantaria o legislador prever uma srie de direitos materiais para o consumidor se no lhe fossem assegurados os instrumentos necessrios realizao dos mesmos, quer pelo Poder Judicirio, quer pela Administrao Pblica. O inciso em exame garante aos consumidores o acesso aos rgos judicirios e administrativos, tanto para a preveno, quanto para a obteno de reparao de danos, quer sejam patrimoniais ou morais, individuais, coletivos ou difusos. Os instrumentos para o acesso Justia esto relacionados no art. 5 do CDC, merecendo, destaque a manuteno de assistncia jurdica, integral e gratuita para o consumidor economicamente hipossuficiente; a possibilidade de representao s Promotorias de Justia de Defesa do Consumidor, no mbito do Ministrio Pblico; o registro de ocorrncias em delegacias de polcia especializadas no atendimento de consumidores vtimas de infraes penais de consumo; o oferecimento de reclamaes junto aos PROCONS, Comisses e/ou Conselhos de Defesa do Consumidor; a apresentao de denncia s agncias reguladoras; o ajuizamento de aes perante os Juizados Especiais e/ou Varas Especializadas para soluo de litgios de consumo.

Facilitao da defesa dos interesses.dos consumidores art. 6, inciso VIII universal o entendimento de que aos direitos materiais fundamentais devem corresponder as garantias processuais indispensveis sua efetivao. Sem as garantias processuais, os direitos materiais tornam-se normas pragmticas, promessas no cumpridas, sem realidade prtica na vida do consumidor. A facilitao da defesa dos interesses dos consumidores decorre do reconhecimento de sua hipossuficincia ftica e tcnica e, no raro, econmica , o

que acentua a sua vulnerabilidade, inclusive no mbito do processo judicial. Esta garantia tambm ampla e instrumental. Vale tanto para a esfera extrajudicial, quanto para a esfera judicial, e no se restringe, apenas, inverso do nus da prova que, na hiptese, to somente um exemplo do princpio que se quer preservar. Consciente das desigualdades existentes entre os sujeitos de uma relao jurdica de consumo.e da vulnerabilidade processual que tambm caracteriza o consumidor, estabeleceu o art. 6, VIII, da Lei n 8.078/90, como direito bsico deste, a facilitao da defesa dos seus interesses em juzo, inclusive com a possibilidade. de ser invertido o nus da prova, em seu favor e a critrio do juiz, quando estiver convencido o julgador da verossimilhana das alegaes daquele, ou, alternativamente, de sua hipossuficincia (em sentido amplo). A finalidade do dispositivo em questo muito clara: tomar mais fcil a defesa da posio jurdica assumida pelo consumidor, na seara especfica da instruo probatria. Distanciou-se o legislador, assim, dos tecnicismos e das formalidades inteis, conferindo autntico carter instrumental ao processo, na busca da verdade real e da soluo justa da lide. Isso porque, de regra e tradicionalmente, o nus da prova de um fato ou de um direito incumbncia daquele que os alega. Da, o art. 333, do Cdigo de Processo Civil, dispor que ao autor compete a prova do fato constitutivo de seu direito (inciso 1) e, ao ru, a prova de fato impeditivo, modificativo ou ex-tintivo do alegado direito do autor (inciso II). Tal proposio compreensvel quando se est diante de partes em igualdade de condies e quando a causa verse sobre direitos disponveis, o que no ocorre nas hipteses subsumidas legislao consumerista. O Cdigo d Defesa do Consumidor, destarte, rompendo dogmas e estabelecendo novos paradigmas para as relaes entre desiguais, f-lo, tambm, no que se refere carga probatria, ora transferindo o nus da prova ao fornecedor (inverso ope legis), do que nos do exemplos os arts. 12, 3, 14, 32 e 38, ora admitindo que tal se opere por determinao do julgador (inverso ope judicis), conforme art. 6, VIII. Pode o juiz proceder inverso do nus da prova quando verossmil a alegao do consumidor e/ou em face da sua hipossuficincia. Verossmil aquilo que crvel ou aceitvel em face de uma realidade ftica. No se trata de prova robusta e definitiva, mas da chamada prova de primeira aparncia, prova de verossimilhana, decorrente das regras da experincia comum, que permite um juzo de probabilidade. Direito prestao adequada e efiaz dos servios pblicos em geral art. 6, inciso x O Estado brasileiro desenvolve atividades custeadas por tributos, como segurana e justia, educao e sade, denominados servios pblicos prprios, e, tambm, atividades como fornecimento de gua e de esgotamento sanitrio, de energia eltrica, de telefonia fixa e mvel; de transportes pblicos; de gs, entre outros, at de natureza privada, remunerados por tarifas ou preos pblicos, chamados de servios pblicos imprprios. O Cdigo de Defesa do Consumidor, dispe em seu art. 22: Os rgos pblicos, por si ou. suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigadas a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Pargrafo nico Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Cdigo.

Interpretando esse dispositivo, o V Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, realizado em Belo Horizonte, no ano de 2000, editou a seguinte concluso: 2 Aplicam-se as normas do CDC aos servios pblicos executados mediante o regime de concesso, cabendo ao intrprete potencializar a utilizao das normas do Cdigo em conjunto com as regras protetivas do consumidor, existentes nas leis especficas que regulam cada um dos servios (Revista de Direito do Consumidor, v. 35, Revista dos Tribunais). Assim, e examinando-se o art. 6, X, sob a tica da responsabilidade do fornecedor, tem-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor criou para a Administrao Pblica o dever jurdico de prestar, de maneira adequada e eficaz, os servios pblicos em geral. Cumpre-se, neste particular, o que j determina o art. 37, caput, da Constituio, que impe Administrao Pblica obedincia, entre outros, ao princpio da eficincia. Significa dizer, em ltima instncia, que o servio, alm de adequado aos fins a que se destina (princpio da adequao), deve ser realmente eficiente (princpio da eficincia), ou seja, deve cumprir tal finalidade de maneira concreta, deve funcionar e a contento. A eficincia, a nosso sentir, no um plus, mas um dever e remete a um resultado prtico. Alm disso, sabe-se que Estado ou explora diretamente tais servios, ou gerencia a explorao dos mesmos por pessoas de direito privado, atravs de contratos de concesso ou de permisso, o que aumenta a sua responsabilidade, valendo recordar que, em casos tais, sua obrigao de resultado e a sua responsabilidade objetiva. 2. O CONTRATO NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR A nova concepo de contrato A sociedade medieval, como do conhecimento geral, era dividida em clero, nobreza e povo, cada qual com o seu prprio regramento. Com a Revoluo Francesa, forte no iderio da igualdade de todos perante a lei, da liberdade e da fraternidade valores prevalentes na burguesia , a igualdade foi interpretada como ausncia de divises estamentais; todos passaram a ser submetidos ao mesmo estatuto. Consagrou-se ainda o Estado Liberal que no mais deveria intervir ou controlar a vida da sociedade , bem como a supremacia da liberdade dos cidados, permanente e intransponvel limite para a atuao estatal. Os diplomas normativos plasmados nessa nova ideologia limitao do poder estatal, igualdade formal e liberdade dos indivduos ganharam grande relevo. O Cdigo Civil francs, tambm conhecido como Cdigo de Napoleo, elaborado sob as influncias do liberalismo, foi a fonte inspiradora de todas as codificaes editadas no final do sculo XIX e incio do sculo XX, inclusive do nosso Cdigo Civil de 1916. Essas codificaes, elaboradas sob tal influncia, tornaram-se numa espcie de reino encantando ou paraso da liberdade individual, verdadeiras constituies do indivduo, nas quais as restries ao direito de propriedade, autonomia da vontade e liberdade de contratar foram circunscritas aos limites do mnimo indispensvel convivncia social. Fez-se ento necessrio, aos poucos, o retorno interveno do Estado, no mais para atender aos caprichos do Rei, como no Estado Absolutista, mas, em nome do interesse pblico, reduzir as desigualdades fticas e concretizar a igualdade real. As novas exigncias sociais eram completamente diferentes dos paradigmas em que se firmaram os Cdigos Civis do Estado Liberal. Outra concepo de igualdade comeou a se formar fruio das mesmas condies materiais bsicas da vida,

mediante regras assegurando o acesso educao fundamental, ao tratamento mdico e hospitalar, previdncia social, ao trabalho, habitao, ao transporte. A sociedade contempornea, a partir da segunda metade do sculo XX, passou tambm a conviver com as relaes de consumo, totalmente novas, extremamente dinmicas e impessoais. Em consequncia, o modelo contratual tra-. dicional, fortemente influenciado pelos dogmas do liberalismo autonomia da vontade e da liberdade de contratar , revelou-se insuficiente para atender uma sociedade industrializada, caracterizada pela produo e distribuio em massa. Para se ajustar a essa nova realidade, a disciplina dos contratos passou por uma paulatina e contnua modificao. Os contratos paritrios, aqueles cujas clusulas so discutidas individualmente e em condies de igualdade, tomaram-se exceo no comrcio jurdico, suplantados que foram pelos contratos de adeso, nos quais as clusulas ou condies gerais so predispostas e aplicadas a toda uma srie de frituras relaes contratuais. Concomitantemente, temas como a funo social dos contratos, a boa-f objetiva, a proteo da confiana nas relaes contratuais, o abuso do direito, a onerosidade excessiva e outros mais passaram a ser discutidos com maior intensidade e exigiram profunda releitura do conceito clssico do contrato. Na viso de Cludia Lima Marques, O direito dos contratos, em face das novas realidades econmicas, polticas e sociais, teve que se adaptar e ganhar uma nova funo, qual seja, a de procurar a realizao da justia e do equilbrio contratual (Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 5. ed., Revista dos Tribunais,p. 167). No Brasil, o marco legal dessa renovao terica do contrato foi o Cdigo de Defesa do Consumidor, que, em verdade, operou uma revoluo no ordenamento jurdico ptrio. Imps uma reviso dos paradigmas contratuais e novos princpios a serem observados pelos contratantes; passou a exigir a interveno do Estado nas relaes privadas e ingerncias legislativas cada vez maiores nos campos antes reservados para a autonomia da vontade, tudo de modo a assegurar a justia e o equilbrio contratual na nova sociedade de consumo (Cludia Lima Marques, ob. cit., p. 167). Neutralidade de contedo x Orientao de contedo No modelo contratual tradicional (voluntarismo clssico), a vontade era o fator de criao dos negcios jurdicos; o consentimento era o limite da liberdade de contratar, a autonomia da vontade representava o poder amplo de ajustar o contedo do contrato. O termo neutralidade de contedo prprio para indicar que a ateno estava voltada apenas para as circunstncias presentes no momento da sua celebrao. A questo da fora vinculativa da avena era resolvida com base nas circunstncias existentes por ocasio da concluso do contrato sem qualquer considerao com o seu contedo. Se a vontade era a fora fundamental que vinculava os indivduos, e no a autoridade da lei, ento por trs da autonomia da vontade estava a ideia de superioridade da vontade sobre a lei, O direito devia moldar-se vontade, proteg-la e reconhecer a sua fora. No era permitido ao Estado intervir nas relaes, privadas, nem mesmo para assegurar ou manter o equilbrio do contrato. Celebrado o contrato, no se questionava a justia do seu contedo, O fato de terem as partes acordado livremente j indicava a justia: Toute justice est contractueile, qui dit contractueile, ditjuste Fouille. Qualquer limitao eficcia jurdica do contrato representava ofensa liberdade. Cabia lei simplesmente colocar disposio das partes instrumentos que assegurassem o cumprimento das obrigaes assumidas.

O novo padro contratual se preocupa com o contedo atual da avena e, ao enfoc-lo, flexibiliza o tradicional princpio da intangibilidade do contedo dos contratos. Em lugar de focar o passado momento da celebrao do contrato , tem os olhos voltados para o presente momento da execuo do contrato , permitindo ao juiz modificar clusulas abusivas ou mesmo anul-las, rever outras que se tornaram excessivamente onerosas e assim por diante. Em concluso, enquanto pelo modelo voluntarista se avaliava apenas o contrato formalmente, hoje se preconiza uma viso interna, examina-se o contedo do negcio, para verificar se ele digno de tutela pelo ordenamento. Abordagem esttica x abordagem dinmica O direito contratual clssico focaliza-se nos fatos que ocorreram antes do contrato; mudanas posteriores so em grande medida irrelevantes, exceto em alguns casos especficos tratados pela doutrina da impossibilidade. Ao juiz no cabia modificar a vontade das partes, nem adequ-la equidade, cabia-lhe apenas assegurar que as partes atingissem os efeitos queridos pelo seu ato. Esta abordagem esttica do contrato ficou ultrapassada pela dinmica da sociedade de consumo, na qual no mais possvel examinar um contrato como quem olha uma fotografia. Diferentemente da fotografia, na qual as pessoas, os objetos e os cenrios so estticos, a relao jurdica de consumo extremamente dinmica, o que impe seja o contrato analisado em todo o seu contexto, desde a sua formao at a sua execuo, como se estivssemos assistindo a um filme. Temos hoje contratos cativos de longa durao, que vinculam as partes por anos e anos, o que obriga considerar a alterao da situao ftica ocorrida aps a formao do contrato, durante toda a sua execuo, sob pena de no se alcanarem a justia e o equilbrio nos contratos. Em suma, a dinmica da sociedade de consumo obrigou o abandono da viso esttica do contrato pela viso dinmica. Antagonismo x Cooperao A abordagem tradicional do direito contratual antagonista, isto , via o contrato como uma combinao das vontades d duas partes para proteger apenas os interesses especficos de cada uma delas. Celebrado o contrato, cada contratante buscava dele extrair o mximo proveito possvel, indiferente situao econmica do outro contratante e aos efeitos sociais que a avena viesse a produzir. Em suma, salve-se como puder. A viso moderna enfatiza de modo crescente o contrato como uma expresso de cooperao entre duas partes, que sempre dura um tempo considervel e envolve no apenas seus exclusivos interesses, mas tambm os de terceiros. O contrato visto e avaliado mais como forma e ferramenta de cooperao, com o objetivo de atingir resultados de acordo com os propsitos do contrato. Com efeito, na sociedade contempornea o contrato deve cumprir a sua funo social, o que s se consegue com o adimplemento das obrigaes convencionais. Com isso se obtm a circulao de riquezas e mantm-se a economia girando. Assim, cada contratante tem, em relao ao outro, legtimas expectativas econmicas, que se satisfazem quando do cumprimento das prestaes criadas. Por esta razo, repita-se, a concepo moderna do contrato enfatiza o carter de cooperao entre os contratantes. Para isso, entretanto, ser preciso que as partes prestigiem a boa-f, o dever de informar, a lealdade recproca e outros deveres anexos, no s quando da celebrao do contrato, mas tambm durante toda a sua execuo.

Atomismo (Individualismo) x Coletivismo No modelo tradicional, a resoluo de um contrato problema que envolve apenas os contratantes. E considerada uma regra geral que a relao do contrato em disputa no deve ser levada em considerao em outros contratos feitos pelo mesmo fornecedor. No moderno pensamento contratual so apresentadas abordagens mais coletivas. A natureza coletiva (contratos de massa) ou repetitiva de inmeros contratos levada em considerao tanto para o raciocnio concretamente empregado na resoluo de um caso, como para a estruturao de novas formas de regulao. O pensamento contratual moderno no se limita relao contratual individual; vai alm, aceitando vrios mtodos de criao contratual coletiva. Em outras palavras, o contrato no est mais centrado na ideia de que a vontade seria o seu elemento nuclear, a nica fonte criadora de direitos e obrigaes. Passa a ser utilizado como instrumento jurdico no s para satisfazer os interesses dos contratantes, mas tambm para cumprir a sua funo social. Por fora de sua funo econmica e social, deve ser visto como instrumento de cooperao social, flexvel e dinmico, preocupado com o sujeito mais fraco da relao jurdica, da por que subsumido a uma srie de imposies de ordem pblica e de interesse social. Abordagem abstrata x Abordagem voltada para a pessoa No modelo contratual tradicional, o contrato caracterizava-se pelo voluntarismo, pela patrimonialidade e pelo individualismo. Os seus atores so descritos de uma forma abstrata, distante, fria e formal. So pessoas agindo como vendedores ou compradores e assim por diante. A tutela jurdica limitava-se a possibilitar que os indivduos estruturassem suas prprias relaes jurdicas atravs dos contratos, indiferente situao econmica e social dos contratantes, fundada no pressuposto da existncia de uma igualdade e uma liberdade no momento em que a obrigao foi contrada. A nova concepo contratual recoloca a pessoa como valor fonte de todos os valores jurdicos, dando especial nfase e sentido ao princpio da dignidade da pessoa humana. Confere, igualmente, maior peso aos argumentos relativos vulnerabilidade, hipossuficincia e outras diferenas eventualmente existentes entre as partes em busca da igualdade real. Em concluso: o ponto de vista atual do contrato social. A sua principal funo criar uma cooperao social saudvel. A sociedade atual luta por liberdade com igualdade (substancial), ou seja, por solidariedade, por justia social. Estamos deixando a era dos direitos declarados, para ingressarmos na dos direitos concretizados. Nesse novo contexto, as pedras angulares do novo Direito contratual so a equidade e a boa-f. Da, o recrudescimento e a valorizao do aspecto sinalagmtico da relao jurdica. No mais se conforma a sociedade com igualdade formal dos contratantes, pura e simplesmente. Ao contrrio, deseja muito mais do que isso; pretende o reequilbrio, o balanceamento total da relao, inclusive e principalmente no que respeita aos seus aspectos ticos. Intervencionismo do Estado. Dirigismo legislativo e administrativo No demais relembrar que no Estado Liberal as partes se vinculavam porque assim o queriam; o papel da lei resumia-se em consagrar esse entendimento; a funo do juiz limitava-se a assegurar o cumprimento do que fora convencionado, desde que no

existisse qualquer vcio do consentimento ou de qualquer violao de regras de ordem pblica. O Estado no podia intervir nos objetivos a serem alcanados pelo indivduo, cingindo-se a garantir a estabilidade das regras do jogo. No Estado Social, em face da realidade da sociedade de massas e renovao da teoria contratual, o Estado passa a intervir nas relaes obrigacionais, inicialmente como terceiro equilibrador do sistema de foras entre os contratantes e do contedo da avena. Aos poucos, foi o Estado ampliando a sua forma de interveno e, hoje, o faz atravs dos trs Poderes da Repblica: Executivo (dirigismo administrativo), Legislativo (dirigismo legislativo) e Judicirio (dirigismo judicial). Pelo intervencionismo legislativo a ateno do legislador se desloca para a funo social que os institutos privados devem cumprir, procurando reduzir as lesigualdades culturais e materiais, O legislador deixa de ser simples garante de uma ordem jurdica e social marcada pela igualdade formal, para assumir um papel intervencionista, voltado para a consecuo de finalidades sociais eliminar os efeitos perversos gerados pela isonomia formal. A interveno estatal, atravs de sua funo executiva (dirigismo administrativo), no passado esteve muito ligada edio de atos administrativos (resolues, portarias) e ao controle de preos. At que existia, mas de modo esparso e pouco difundido. Com a entrada em vigor do Cdigo de Defesa do Consumidor organiza-se sistematiza-se o controle administrativo das relaes de consumo, conforme verifica da leitura dos arts. 55 a 60, da Lei n2 8.078/90, que constam do captulo pertinente s sanes administrativas, o que ganhou impulso aps a publicao. Decreto n 2.181, de 20 de maro de 1997, conferindo-se aos rgos pblicos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), em suas reas de atuao, competncia para fiscalizar e autuar, na forma da responsveis por prticas que violem os direitos do consumidor, especialmente referidas nos arts. 12 a 14 do prefalado decreto. Dirigismo judicial O dirigismo contratual permite ao Estado intervir nas trs fases do contrato; na sua formao, no seu contedo e na reviso, atravs do Poder Judicirio. Nesta ultima fase cabe ao juiz o papel fundamental de reconhecer ou no a valida de e eficcia de certas clausulas A atuao do juiz ocorre no momento em que o contrato ja existe e os seus efeitos so questionados. Pensamos que a funo jurisdicional (dirigismo judicial) esta reservada posio de extrema relevncia. Sem dvidas, os esforos legislativos e/ou administrativos podem resultar infrutferos se o Judicirio no estiver adequadamente preparado para compreender e aplicar o sistema protetivo do consumidor ema sua extenso e profundidade conferindo lhe a efetividade idealizada e preconizada pelo legislador. Reviso de contrato de financiamento. Possibilidade de reviso contratual. Aplicao do CDC. O regime jurdico dos contratos mercantis que embasam relao de consumo mitiga o princpio da autonomia da vontade em favor de um prevalecente dirigismo contratual; admite-se, em consequncia, a reviso judicial das clusulas contratuais que colidam com as normas jurdicas em vigor. Aplica-se o CDC s relaes jurdicas firmadas entre as instituies financeiras e os usurios de seus servios(AgRg no REsp 807.052/RS, Rei. Mm. Nancy Andrighi, 3 Turma).

No se pode perder de vista que jurisdio, na hiptese em discusso, provocada, no raro, pelo consumidor leigo que qualificaramos, de regra, como um litigante eventual, vulnervel e hipossuficiente em sentido amplo , que litiga contra um fornecedor profissional litigante habitual, tcnica e economicamente mais forte e com base em uni direito que novo tanto para ele, quanto para o fornecedor e para o julgador. Tudo pode acontecer, mormente quando se est arraigado ao sistema tradicional dos contratos. Nessas horas, imprescindvel que o julgador conhea o seu papel e saiba que a prpria Constituio ao dispor em seus arts. 5, XXXII, que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, e 170, g que a defesa do consumidor princpio geral da ordem econmica que impe o dirigismo judicial na relao jurdica em julgamento, a fim de que o contrato vergastado seja equacionado luz dos princpios e regras antes mencionados. No se pode esquecer, certo, de que contrato tem uma funo econmica a cumprir; todavia, e bom que se frise exausto, tambm tem uma funo social a alcanar, sendo esta, na nova concepo dos contratos, a sua razo de ser (arts. 170, caput, CB/88, e 422, NCC). Logo, compete ao julgador, convicto de que o contrato no mais o campo livre da autonomia das vontades, de que estas no so mais as nicas fontes de obrigaes e, ainda, de que a funo social a razo e o limite para circulao de riquezas e satisfao das legitimas expectativas das partes assegurar a observncia dos novos paradigmas contratuais e estabelecer uma relao jurdica socialmente justa nela intervindo sempre que necessrio for. Modificao e reviso de clusulas contratuais. Institutos afins no Cdigo Civil S se mantm um contrato quando ele til traz alguma vantagem e justo, equilibrado. Por mais til ou necessrio que seja um contrato, se ele no for justo e equilibrado na prestao e na contraprestao, vai acabar sendo rompido ou descumprido por sua excessiva onerosidade. Na realidade, todo o esquema contratual uma idia de equilbrio, e esse equilbrio pressupe no uma situao esttica, mas uma situao de balano que, ao longo da relao contratual, estabelece uma mdia. No momento em que a posio de um dos contratantes rompe esse equilbrio, de modo que s ele passa a ter vantagem, rompe-se o prprio contrato. Como que se restabelece o equilbrio do contrato de modo a evitar o seu rompimento? a que entra o dirigismo judicial, cujo principal escopo o reequilbrio econmico do contrato, a busca da igualdade substancial entre os contratantes, mediante redistribuio de vantagens e encargos a cada uma das partes. O Cdigo de Defesa do Consumidor em seu art. 6 V, prev duas formas distintas dessa interveno (dirigismo judicial), ao dispor que direito bsico do consumidor modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. No primeiro caso (modificao das clusulas contratuais), a interveno tem por causa a existncia de um vcio que se faz presente desde o momento da celebrao do contrato, vale dizer, decorre de leso congnere formao do vnculo contratual. Se nesse momento so estipuladas condies altamente desvantajosas para o consumidor, clusulas que possam ser consideradas abusivas, haver no contrato um vcio que o atinge no seu nascedouro. A reviso de clusula contratual, diferentemente da leso, a onerosidade excessiva um fato que acontece depois da celebrao do contrato. A formao do contrato foi normal, ele est sendo cumprido normalmente, mas l pelas tantas ocorre um fato novo que o desequilibra. E essa alterao vai acarretar maior onerosidade para uma das partes continuar cumprindo o contrato.

Aqui no se questiona a validade das clusulas contratuais, hgidas e perfeitas no momento da sua celebrao, mas fator superveniente realizao do negcio rompe o equilbrio econmico-financeiro daquela relao jurdica, tomando imperiosa a interveno judicial para restaur-lo. A reviso de clusulas contratuais s tem lugar nos contratos de execuo continuada, tambm chamados de trato sucessivo ou de prestao diferida, nos quais uma parte fica obrigada a pagar prestaes no futuro (aluguel, compra de imvel a prestao etc.). No futuro, quando cada prestao ser cumprida, dever haver uma igualdade com relao s situaes presentes quando da realizao do negcio. Se ocorrer algum fato que torne a prestao excessivamente onerosa, a interveno judicial poder ter lugar para modificla, reequilibr-la ou mesmo extingui-la. Esse fenmeno tratado na doutrina sob diversos nomes, dependendo das caractersticas que devem ter os fatos supervenientes. Na Frana chamado de Teoria da Impreviso, verso moderna da antiga teoria da reviso contratual (rebus sic stantibus, de inspirao cannica) segundo a qual o contrato s seria exigvel se as condies econmicas existentes no momento de sua execuo fossem semelhantes s do tempo de sua celebrao. Antes de ser uma regra jurdica, essa clusula foi uma regra moral adotada pelo cristianismo; exigia-se equivalncia das prestaes sempre que se estivesse em presena de um ato a ttulo oneroso. Nos sistemas jurdicos dos sculos XVIII e XIX a clausula caiu no abandono principalmente no auge do liberalismo. S foi relembrada na primeira metade XX, depois da 1 Grande Guerra Mundial (1914 1918) e dos efeitos econmicos desastrosos por ela produzidos nos contratos de longo prazo A clausula rebus sic stantibus, com nova roupagem, ressurgiu na Frana com a denomina-OTeoria da Impreviso. Acontecimentos novos e imprevisveis pelas partes, quando alterassem profundamente o equilbrio econmico do contrato, admiti- riam a sua reviso para ajustlo s circunstncias supervenientes. O problema da teoria da impreviso que, muitas vezes, a perda do equilbrio contratual no advm de fatos imprevisveis, mas de fatos previsveis e mal avaliados pelas partes. No conseguiram aquilatar o impacto que o fato teria relao contratual. Isso, na verso tradicional da teoria, afastaria a possibilidade reviso. Na Itlia, o fenmeno deu lugar Teoria da Onerosidade Excessiva, uma variante da Teoria da Impreviso, uma vez que ameniza a imprevisibilidade e d mais fora onerosidade. O fato imprevisvel relevante, sim, mas o mais relevante a onerosidade excessiva. A imprevisibilidade no deve ser do fato no contrato, porque s vezes o fato previsvel no bem aquilatado, mas produz um impacto no contrato que rompe o seu equilbrio. A reviso ser possvel sempre ocorrer fato de consequncia imprevisvel. Vem da Alemanha a Teoria da Quebra da Base Objetiva do Negcio, mais liberal que as duas primeiras, uma vez que dispensa a imprevisibilidade como caracterstica fundamental para a licitude da reviso ou da resoluo contratual, deslocando seu acento para a onerosidade da prestao em si. Bastar, para configur-la, que a equivalncia entre a prestao e contraprestao fique to destruda que no mais se possa falar em contraprestao. Essa teoria muda o enfoque da pergunta sobre a causa da reviso. Na impreviso, pergunta-se se o fato que sobreveio era imprevisvel. Na onerosidade excessiva, pergunta-se se as consequncias do fato que sobreveio eram imprevisveis. Na quebra da base do negcio, a pergunta volta-se para o passado. Pergunta-se se o fato ocorrido rompeu a base do negcio, ou seja, rompeu um dos pressupostos sobre os quais se construiu o contrato. Se houve rompimento de um dos pilares sobre os quais se construiu o negcio, justifica-se a reviso.

O requisito da imprevisibilidade no se coaduna com a contratao le massa, onde ocorrem fatos previsveis mas de consequncias desastrosas e inevitveis. Por isso, as legislaes modernas esto se inclinando pela teoria da quebra da base objetiva do negcio para a soluo dos conflitos relativos reviso de clusula contratual, principalmente nas relaes de consumo. O Cdigo de Defesa do Consumidor, filiou-se Teoria da Quebra da Base Objetiva do Negcio em seu art. 6, V, uma vez que no se exige ali a imprevisibilidade que torne excessivamente onerosa. Aqui no se perquire, como na Teoria da Impreviso, sobre a previsibilidade ou no do fato econmico superveniente. O fato pode at ser previsvel, mas no esperado. Por base negocial entende-se o conjunto de circunstncias existentes no momento da formao do contrato e que permitem s partes contratantes terem presente a sua viabilidade econmica. Rompe-se a base negocial sempre que modificao das circunstncias presentes na formao do contrato inviabilizar a sua finalidade. 3.A PROTEO CONTRATUAL CONTRATUAL DO CONSUMIDOR FASE PR-

O duplo regime contratual: cvel e consumerista O contrato, tem sido proclamado, o negcio jurdico por excelncia, a mais importante fonte de obrigaes. O consenso de vontades nele ajustado, alm de criar ou modificar direitos e obrigaes para as partes contratantes, possibilita e regulamenta a circulao de riqueza dentro da sociedade. Seu fundamento tico a vontade humana, desde que atue na conformidade da ordem jurdica. Seu habitar a ordem legal. Seu efeito, a criao de direitos e de obrigaes. O direito atribui, pois, vontade este efeito, seja quando o agente procede unilateralmente, seja quando a declarao volitiva marcha na conformidade de outra congnere, concorrendo a dupla emisso de vontade, em coincidncia, para a constituio do negcio jurdico bilateral. Extenso o campo de atuao do contrato, quase ilimitado. No se restringe ao direito das obrigaes, estendendo-se a outros ramos do direito pblico e privado. A vida em sociedade obriga as pessoas a realizar contratos de toda a espcie para adquirirem bens e servios alimentos, transporte, luz, gua, telefone etc. Qualquer indivduo, pondera Caio Mrio, sem distino de classe, de padro econmico, de grau de instruo -. contrata, O mundo moderno o mundo do contrato. E a vida moderna o tambm, e em to alta escala que, se se fizesse abstrao por um momento do fenmeno contratual na civilizao de nosso tempo, a consequncia seria a estagnao da vida social, O homo economicus estancaria as suas atividades. E o contrato que proporciona a subsistncia de toda a gente. Sem ele, a vida individual regrediria, a atividade do homem limitar-se-ia aos momentos primrios (ob. cit., p. 1].). O Contrato no morreu, como chegou-se a preconizar num determinado momento de sua evoluo. Pelo contrrio, revitalizado pelos novos princpios que o informam, est mais vivo do que nunca. Apenas deixou de ser um instrumento do egosmo individual, para se tornar em poderoso fator de aprimoramento social, fazendo a riqueza circular e fomentando a produo. Tudo depende do uso que se faz dele. Se utilizado em harmonia com os princpios do CDC, o contrato ser tambm instrumento indispensvel para fazer produtos e servios chegarem a milhes de consumidores. Atento a essa realidade, o Prof. Fbio Ulhoa Coelho chama a ateno para o duplo regime contratual atualmente existente, Eis a lio: a tecnologia dos contratos constata que, na relao entre desiguais, nenhum dos contratantes livre, porque no tem

condies para negociar amplamente o contrato. O dbil, em razo das suas necessidades e insuficincias de informaes; o forte, pelo acrscimo de custos que a renegociao acarreta. Somente o vnculo entre contratantes dotados dos mesmos recursos para arcar com os custos de transao pode ser visto como produto de livre manifestao de vontade Fase pr-contratual O contrato, desde o seu incio at a sua extino, desencadeia uma relao jurdica que pode ser comparada a um processo. No um processo no sentido judicial; processo no sentido administrativo porque engloba necessariamente uma srie de atos que se encadeiam num sentido lgico e caminham para um determinado fim. Nas palavras de Enzo Roppo, O contrato a veste jurdica de operaes econmicas. Com efeito, por mais instantneo que seja o contrato, como a simples compra de uma roupa num shoppinig center, passa-se por uma sequncia de atos, desde o momento interno de convico da necessidade at o pagamento do preo e recebimento da roupa. De acordo com essa viso moderna do contrato como processo, identifica-se nele uma primeira fase que tem sido chamada de pr-contratual, era que as partes iniciam os contatos, fazem propostas e contrapropostas enfim, as tradicionais tratativas destinadas a reflexes e ponderaes. Embora nessa fase ainda no tenha ocorrido o encontro de vontades, essas tratativas podem gerar certa vinculao, mormente quando despertam confiana, legtima expectativa, em uma das partes, levando-a a fazer despesas com oramentos, prospectos, estudos, projetos etc. relao jurdica prxima da contratual, ainda no contratual, mas contratual, que pode criar direitos e obrigaes. A proteo contratual do consumidor comea nessa fase pr-contratual, razo pela qual exigem-se das partes postura sria, leal, sincera enfim, afinada com o princpio da boaf objetiva, pedra angular de todo o sistema contratual. A publicidade Na fase pr-contratual a publicidade ocupa um papel especial. A publicidade tambm uma das consequncias da sociedade industrializada e massificada. Na poca em que a produo era artesanal a comunicao entre o fornecedor e o comprador era feita pessoalmente. A partir da Revoluo Industrial, entretanto, tomou-se necessrio um sistema de comunicao de massa, ai tendo origem o fenmeno da publicidade na atual sociedade de consumo, em todos os pases do mundo. No h sociedade de consumo sem publicidade. Segundo pesquisa divulgada pela Folha de S. Paulo (13/10/20 10), a publicidade brasileira a que mais cresce no mundo devido volta dos investimentos na publicidade de automveis, bens de consumo durveis e no durveis, servios financeiros e de telecomunicaes. O primordial objetivo da publicidade, ningum desconhece, informar o consumidor sobre os produtos e servios disponveis no mercado para despertar o seu interesse e lev-lo a adquiri-los. Isto confere publicidade uma poderosa ao sobre o consumidor; capaz de criar-lhe necessidades, mexer com o seu inconsciente, modificar padres de consumo, inserindo o produto anunciado entre as novas necessidades. Ora, se o principal objetivo da publicidade estimular a aproximao entre o consumidor e os produtos e servios oferecidos, ento a atividade por ela desenvolvida se enquadra com perfeio na fase pr-contratual, diretamente relacionada com a nova noo de oferta trazida pelo CDC. No se pode negar a importncia da publicidade na sociedade de consumo, mas, em face da poderosa ao que exerce sobre o consumidor; no se pode

permitir que ela seja utilizada sem qualquer controle, de modo a induzir o consumidor a erro. Da a disciplina do CDC (arts. 36-38) destinada a proteger consumidor da publicidade enganosa ou abusiva, na fase pr-contratual. No probe a publicidade, pois indispensvel na sociedade de consumo, mas toma-a fonte de obrigaes, impondo deveres ao fornecedor que dela se utilizar. A Publicidade tem objetivo comercial, prprio para anunciar produtos e servios possveis de negociao. Propaganda, por sua vez, visa a um fim ideolgico, prprio para a propagao de princpios, ideias, teorias, com objetivo religioso, poltico ou cvico. A propaganda eleitoral ou partidria bom exemplo do correto emprego do termo propaganda. Outros exemplos so as campanhas governamentais contra acidentes de trnsito, contra a AIDS, pr-vacinao etc. Outra distino importante a ser lembrada entre publicidade e informao. Nem toda informao publicidade, como tambm nem toda publicidade informao. A clusula contratual que descreve o produto, a bula do remdio, o manual de instruo de uso do produto etc. so informaes, mas no caracterizam publicidade. Da mesma forma, a publicidade feita apenas com utilizao de imagens, a frase de efeito, o slogan etc. no so informao. No se pode esquecer que o objetivo maior da publicidade no informar; mas induzir a compra. Mas nem por isso pode deixar de atender certos princpios, que a seguir sero examinados. Est previsto no art. 30 do CDC: Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Esse dispositivo, inovando a doutrina tradicional, para a qual os anncios eram considerados aspectos alheios ao negcio e, por isso mesmo, no vinculante, d carter vinculante informao e publicidade. O princpio encontra justificativa no potencial persuasivo das tcnicas de marketing. Mais especificamente, na raiz da fora obrigatria da mensagem publicitria est o reconhecimento pelo Direito cio poder de influncia desse instrumento promocional nas decises dos consumidores: a publicidade cria expectativas legtimas que precisam ser protegidas (Benjamin, ob. cii,, p. 260). A publicidade, no regime contratual consumerista, desempenha papel equivalente ao da oferta no regime contratual cvel, porque no CDC, como acabamos de lei; ela obriga o fornecedor e integra o contrato que vier a ser celebrado. Trata-se de uma exigncia indispensvel do consumo de massa e da oferta ao pblico Encontra-se no pargrafo nico do art. 36 o princpio da transparncia da fundamentao da mensagem publicitria. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou servios, manter, em seu poder, para informao dos legtimos interessados, os dados fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem. A idia central deste princpio possibilitar que a relao contratual com o consumidor seja sincera e menos danosa. Transparncia implica em informao correta sobre o produto ou servio, sobre o contrato a ser celebrado, ou seja, lealdade e respeito nas relaes estabelecidas entre as partes, mesmo na fase pr-contratual. O Cdigo consagrou o princpio da veracidade da publicidade ao proibir a publicidade enganosa no seu art. 37: proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. Esse o grande avano do Cdigo de Defesa do Consumidor, apontado pela doutrina apresentar um regramento jurdico claro da publicidade enganosa e abusiva, dando-lhe, ademais, capacidade de vinculao contratual . O que publicidade enganosa? Conforme o 1 do citado art. 37: enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de

induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedade, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios. Trata-se, como se v, de conceito bastante amplo, mormente tendo-se em conta que a enumerao nele contida exemplificativa. Depreende-se do conceito legal, todavia, que o elemento fundamental para a caracterizao da publicidade enganosa ser a sua capacidade de induzir em erro o consumidor a respeito de qualquer dado do produto ou servio objeto da publicidade. H dois tipos de publicidade enganosa: a comissiva e a omissiva. Na publicidade enganosa por comisso, o fornecedor afirma algo que no corresponde realidade do produto ou servio, algo que no existe, capaz de induzir o consumidor em erro. Na publicidade enganosa por omisso, o anncio deixa de afirmar algo relevante e que, por isso mesmo, induz o consumidor em erro, isto , deixa de dizer o que . Aqui h um destaque a ser feito: na publicidade enganosa por omisso s a ausncia de dados essenciais reprimida. De fato, no seria admissvel que, em 15 segundos de um anncio televisivo, o fornecedor fosse obrigado a informar o consumidor sobre todas as caractersticas e riscos de seus produtos ou servios. Assim, nos termos da lei e nos passos do Direito comparado, s aquelas informaes essenciais so obrigatrias. Por essenciais entendam-se as informaes que tm o condo de levar o consumidor a adquirir o produto ou servio (Benjamin, p. 336). Como aferir o potencial de enganosidade na publicidade? possvel tomar como critrio o consumidor mdio? Para a maior parte da doutrina, esse critrio imprprio porque, como observa Adalberto Pasqualotto, a realidade mostra que um alto nvel de informao do consumidor corresponde a um baixo ndice de influncia na publicidade. Essa influncia cresce na medida em que diminui a sagacidade do consumidor, justamente a faixa em que h maior necessidade de proteo legal. O critrio do consumidor tpico parece ser o mais adequado, pois, alm de compatvel com a proteo aos mais fracos, permite levar em considerao a elevao do padro cultural e a domesticao das tcnicas publicitnias, quando, custa de repetio, se tornam conhecidas, diminuindo sua nocividade. O correto, portanto, para se aferir o potencial de enganosidade na publicidade, analisar o contedo da mensagem e a vulnerabilidade do consumidor a quem ela se destina. Uma mensagem no enganosa em relao a um determinado alvo pode ser enganosa em relao a outro pblico. Para cada tipo de publicidade h uma espcie de consumidor ideal, classificado por regio, cultura, sexo, idade, nvel social que poder consumir o produto anunciado. O princpio da no abusividade da publicidade est inserido no 2, do art.37, do CDC, que assim define a publicidade abusiva: E abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana. Na realidade, o Cdigo no conceituou a publicidade abusiva, apenas a exemplificou em um elenco no exaustivo. E assim fez porque at hoje a doutrina no concebeu um conceito satisfatrio de publicidade abusiva. Trata-se, na verdade, de um conceito em formao, como bem observa Antnio 1-lerman Benjamin, um conceito jurdico indeterminado que deve ser preenchido na construo do caso concreto. De se observar, entretanto, que todas as modalidades de publicidade abusiva elencadas no dispositivo supracitado importam em ofensa a valores constitucionais, ambientais, ticos e sociais, e isso que, como regra, a caracteriza. Como diz Antnio

Herman Benjamin, pode-se afirmar que abusivo tudo aquilo que, contrariando o sistema valorativo da Constituio e das Leis, no seja enganoso. Leva em conta, nomeadamente, os valores constitucionais bsicos da vida republicana. Entre eles, esto os valores da dignidade da pessoa humana, do trabalho, do pluralismo poltico, da solidariedade, do repdio violncia e a qualquer comportamento discriminatrio de origem, raa, sexo, cor, idade, da intimidade, privacidade, honra e imagem das pessoas, da valorizao da famlia, da proteo ampla criana, ao adolescente e ao idoso, da tutela enrgica da sade, do meio ambiente, do patrimnio histrico e cultural. A publicidade de certos produtos e servios em razo dos riscos extremados que representam (fumo, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias), mereceu a ateno da prpria Constituio, cujo art. 220, 3, dispe: Compete lei federal: II. estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como a propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente. Acresce o 4 do mesmo art. 220 da Constituio Federal: A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais, nos termos do inciso II pargrafo anterior, e conter, sempre que necessrio, advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso. Em cumprimento determinao constitucional, foi editada a Lei n 9.294/9 6, posteriormente alterada pelas Leis n-t 10.167/2000 e 10.702/2003. A regra legal em relao ao tabaco, cujos efeitos para a sade so devastadores, que a publicidade s seria admitida atravs de psteres, painis e cartazes, na parte interna dos locais de venda. A contrario sensu, ficou vedada a publicidade do tabaco em qualquer outro meio, inclusive rdio, televiso, jornais, revistas, outdoors e Internet. Noutra frente, o Ministrio da Sade (Ministro Jos Gomes Temporo) tem se empenhado em restringir a publicidade de alimentos com quantidade elevada de gordura, sal ou acar. A proposta da ANVISA no sentido de regulamentar a publicidade de fastfood, guloseimas, sorvetes, refrigerantes e sucos artificiais, salgadinhos de pacote, biscoitos, doces e balas. Esses cinco grupos representam 72% do total de anncios de alimentos veiculados na TV A publicidade em rdio e TV desses alimentos somente seria permitida entre as 21h e 6h; os anncios dos produtos teriam que exibir frases de alerta, como: este alimento possui elevada quantidade de acar; o consumo excessivo de acar aumenta o risco de desenvolver obesidade e crie dentria; seria proibido informar que qualquer um desses alimentos pode substituir uma refeio. A restrio da publicidade desses produtos tem por motivao o fato de boa parte do oramento da sade ser gasto para cuidar de doenas crnicas, como obesidade, problemas cardacos e diabetes. No uma questo de cercear a liberdade de expresso. E regular uma prtica publicitria de mercado. Quem responde pelos danos causados ao consumidor pela publicidade enganosa ou abusiva? S o anunciante (fornecedor) ou tambm a empresa de comunicao que veicula o anncio? H forte corrente doutrinria, liderada por Nelson Nery Junior e Paulo Jorge Scartezzini Guimares, que sustenta haver responsabilidade objetiva solidria entre o anunciante, a agncia de publicidade e o veculo de comunicao ao argumento de que a responsabilizao de tais sujeitos deve ser concretizada com base nas normas de defesa do consumidor. H que se ponderar, entretanto, que a publicidade feita em favor exclusivo do anunciante, que tem interesse de vender o produto ou servio; o proveito econmico direto da publicidade do anunciante. Nem em lucro indireto da empresa emissora de comunicao possvel falai; que apenas recebe o pagamento pelos servios prestados.

- O CDC, como vimos, obriga (responsabiliza) o fornecedor que veicula a publicidade, consoante arts. 30 e 35. O nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria (inverso ope legis) cabe a quem as patrocina (art. 38). No tem a empresa de comunicao a obrigao, s vezes nem condies, de controlar o teor da publicidade que veicula, devendo ainda ser ressaltado que o art. 13, mc. VI, do Decreto a 2.181/97, que regulamentou o CDC, responsabiliza o anunciante at pela incorreo publicitria atribuvel exclusivamente ao veculo de comunicao. A questo muda de feio, entretanto, no caso de dolo ou culpa da empresa de comunicao. Em situaes de patente publicidade enganosa ou quando a empresa de comunicao est ciente da incapacidade do anunciante de cumprir o prometido, no h como deixar de reconhecer a responsabilidade do veculo de comunicao por violao ao dever de vigilncia sobre os anncios que veicula. Em nosso entender, aplica-se a mesma disciplina aos casos de artistas, atletas e outras celebridades que atuam na veiculao da publicidade. S podero ser responsabilizados no caso de dolo ou culpa; se estiverem cientes da enganosidade da publicidade, da incapacidade do anunciante de cumprir o prometido, e, por maior razo ainda, quando receberem participao nas vendas realizadas. Uma ltima indagao: e se a publicidade contiver erro ou engano? Mesmo assim, ter o anunciante que cumprir a oferta publicitria? Essa questo tem gerado alguma controvrsia. 1-l os que sustentam que o anunciante ter sempre que responder pela publicidade que contenha erro ou engano, mormente quanto ao valor do produto. Pretender afastar a responsabilidade do anunciante por eventual erro na publicidade seria expulsar, pela porta dos fundos, o princpio da vinculao da oferta, pedra angular do sistema do CDC, Nesse sentido decidiu o STJ no REsp 396.943, Rei. Mm. Ruy Rosado de Aguiar: O sistema do CDC, que incide nessa relao de consumo, no permite fornecedora que se beneficia cora a publicidade exonerar-se do cumprimento de sua promessa apenas porque a numerao que ela mesma imprimiu defeituosa. Em nosso entender, a soluo de cada caso depender da gravidade do erro. Nos termos do 1 do art. 37 do CDC, a publicidade enganosa quando tiver capacidade de induzir a erro o consumidor. Essa pedra de toque para a caracterizao da publicidade enganosa. Vale dizer; se a publicidade induzir a erro o consumidor ela ser enganosa independentemente de ter ou no havido erro na sua veiculao. Destarte, ser preciso verificar, em cada caso, se o erro da publicidade teve ou no potencial de induzir a erro o consumidor. A oferta Todo o contrato, do mais simples ao mais complexo, tem incio com a oferta de uma das partes e se consuma com a aceitao pela outra. Por isso a oferta deve ser examinada na fase pr-contratual.Cumpre ento lembrar, antes de tentarmos conceitu-la, que a oferta no Cdigo do Consumidor (art. 31) corresponde proposto do Cdigo Civil (art. 427), cada uma com as suas peculiar-idades, como haveremos de ver. Na sua significao tradicional, oferta uma proposta de celebrao de um contrato que uma pessoa faz a outra. Silvio Rodrigues assim a define: A proposta e a oferta dos termos de um negcio, convidando a outra parte a com eles concordar. Constitui ato jurdico unilateral, por intermdio do qual o policitante (aquele que faz a proposta) convida o oblato (aquele que recebe a proposta) a contratar, apresentando desde logo os termos em que se dispe a faz-lo. No direito tradicional, depreende-se isso dos arts. 427 e 428 do Cdigo Civil, a proposta deve ser precisa, completa, trazendo as clusulas essenciais do contrato,

principalmente em relao coisa e ao preo; dirigida a seu destinatrio e firme, isto , reveladora da inequvoca inteno de contratar. No contrato de massa, em virtude do seu carter coletivo, a oferta deixa ser individualizada e cristalina, e passa a ser feita tambm atravs de meios massificados, como a publicidade, a exposio das mercadorias em vitrines, em exposies, e at na rua. Quando o dono da banca de jornais e revistas expe as suas mercadorias ao pblico, est fazendo oferta. O CDC, no seu art. 30, atribui a qualidade de oferta a toda informao ou Publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao, com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados. O art. 31 completa a definio, dispondo: A oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa, sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores. Depreende-se da leitura desses dispositivos que a oferta no CDC no difere substancialmente da proposta do Cdigo Civil. Ambas devem revestir as mesmas caractersticas, a saber: seriedade, na medida que deve ser crivei, na qual o consumidor possa confiar; completa, na medida em que deve conter todos os elementos que vo integrar o contrato, de modo a permitir a simples adeso do consumidor; receptvel, ou seja, passvel de aceitao por consumidores identificados ou identificveis. No entanto, esta estrutura da oferta, que em princpio a mesma da proposta no Cdigo Civil, sofre sensvel flexibilizao no Cdigo do Consumidor. A primeira delas diz respeito sua completude. No direito tradicional, se a oferta no completa normalmente considerada mero convite oferta, sem fora vinculativa. No Cdigo do Consumidor, no. Se a informao ou publicidade (oferta) no for suficientemente precisa, ela no invalida a condio de oferta, porque, como vimos, o artigo seguinte (art. 31) impe ao fornecedor o dever de informar completamente ao consumidor acerca de sua oferta. Ento, a obrigao que ela seja completa, de sorte que a eventual omisso de algum dado no transforma a oferta em mero convite a ofertar. O aspecto mais relevante da oferta no Cdigo do Consumidor que ela integra o contrato: obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado (parte final do art. 30). E o fenmeno da vinculao. justamente neste ponto que a oferta do Cdigo do Consumidor foi muito alm da proposta do Cdigo Civil. Neste, como se infere do seu art. 427, o proponente pode esquivar-se da oferta impondo limites e condies na proposta. A vinculao poder tambm no existir dependendo da natureza do negcio. Ademais, observa Caio Mrio: V-se que o Cdigo do Consumidor foi alm do Cdigo Civil ao disciplinar a ofertar ao pblico, tendo em vista que concedeu expressamente ao oblato a possibilidade de exigir o cumprimento especfico da obrigao, se assim o desejar. A maior parte da doutrina que examinou a extenso da obrigao da proposta do art. 1.080 do Cdigo Civil de 1916, repetido ipsis literis no art. 427 do Cdigo de 2002, se encaminhou no sentido de, nas hipteses em que o policitante no honra a proposta, conceder ao oblato apenas a via das perdas e danos, sem execuo especfica da obrigao de contratar. Com efeito, o Cdigo do Consumidor; alm do fenmeno da vinculao, dispe no seu art. 35: Se o fornecedor de produtos ou ser-vios recusar cumprimento oferta, apresentao ou publicidade, o consumidor poder, alternativamente e sua escolha: 1 exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta, apresentao ou publicidade; (execuo especfica)

II aceitar outro produto ou prestaco de servio equivalente; III rescindir o contrato, com direito restituio de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e as perdas e danos. Em seu sentido mais amplo, portanto, o princpio da vinculao importa em dizer que,uma vez feita a oferta, todos os elementos que a compem, desde integram o contrato a ser celebrado, mesmo que, quando de sua assinatura, fornecedor omita algum ou alguns dos elementos que dele constavam. E do autor citado o seguinte exemplo. Uma construtora faz anncio de venda de apartamentos, que j so entregues com armrios embutidos no quarto. Atrado o consumidor, ele adquire o imvel mediante escritura pblica da qual no consta que o bem est sendo entregue com armrios embutidos. E, de fato, recebendo as chaves e tomando posse, o consumidor percebe a falta dos armrios. Como fica a relao? A construtora est obrigada a cumprir oferta, instalando os armrios embutidos, exatamente como fora combinado. Prticas abusivas O Cdigo do Consumidor; em seu art. 39, apresenta um rol de condutas que chamou de prticas abusivas. O que so prticas abusivas? A nossa maior autoridade no assunto, Antnio Herman Benjamim, reconhece tratar-se de um conceito fludo e flexvel (oh. cit., p. 361), tal como a palavra abusiva. De maneira concisa, prticas abusivas so aes ou condutas do fornecedor em desconformidade com os padres de boa conduta nas relaes de consumo. So prticas que, no exerccio da atividade empresarial, excedem os limites dos bons costumes comerciais e, principalmente, da boa-f, pelo que caracterizam o abuso do direito, considerado ilcito pelo art. 187 do Cdigo Civil. Por isso so proibidas. As prticas abusivas, tomando como referencial o aspecto jurdico-contratual, podem ser pr-contratuais atuam na fase do ajustamento contratual , contratuais aparecem no interior do prprio contrato e ps-contratuais manifestam-se sempre aps a contratao. A maioria das prticas abusivas elencadas no art. 39 atuam na fase pr-contratual, da a oportunidade de serem agora examinadas, ainda que em passando. 1. Venda casada (inciso 1). Condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos. Exemplos: banco que, para abrir a conta corrente do consumidor; impe a manuteno de saldo mdio; para conceder emprstimo, exige a feitura de um seguro de vida. 2. Recusa de atendimento demanda do consumidor (inciso II). Recusar atendimento a demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes. Exemplo, o motorista de txi que, ao saber da pequena distncia da corrida do consumidor; lhe nega o servio. 3. Fornecimento de produto ou servio no solicitado (inciso III). Enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto ou fornecer qualquer servio. O exemplo mais comum e abusivo o envio de carto de crdito no solicitado, sendo constantes os casos levados Justia eco que o consumidor no s foi cobrado indevidamente, como ainda teve o seu nome lanado no rol dos inadimplentes. 4. Oramento prvio. Executar servios sem a prvia elaborao de oramento e autorizao expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de prticas anteriores entre as partes. O inciso VI est inicialmente ligado ao art. 40. Na verdade, ele repete a proibio estampada naquela outra norma. A exceo comida na sua parte est

dirigida a casos em que o consumidor tem longo relacionamento com o fornecedor de servios, j havendo entre eles relao de confiana.