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LICITAO FRACIONAMENTO LEGALIDADE CONDICIONADA IMPREVISIBILIDADE DA DESPESA. ORIENTAO JURDICA.

(Nota 1)

EMENTA: Licitao Dispensa Fracionamento de despesa. LEGISLAO APLICVEL: Arts. 23 e 24 da Lei n 8.666/93. 1. Se as despesas forem previsveis, mas ocorrer planejamento inadequado, ou seja, se a Administrao tiver condies de prever a quantidade do objeto a ser utilizada no exerccio financeiro, mas no o faz, ser reputada ilegal, caracterizando fracionamento de despesa. A situao ter contornos diversos se vislumbrada sob o enfoque da nova posio esposada por Maral Justen Filho, sendo possvel e lcito, no seu entender, realizar as contrataes conforme forem se concretizando as necessidades administrativas. 2. Se as despesas forem realmente imprevisveis, o raciocnio ser idntico independentemente de qual postura dentre as duas expostas se adote: podero ser realizadas vrias contrataes ao longo do exerccio financeiro, considerando-se a despesa pertinente a cada qual, dada a total impossibilidade de exigir da Administrao atuao diversa (no sentido de considerar as novas necessidades quando da contratao anterior). No ser obrigatrio realizar licitao ainda que o somatrio das despesas extrapole o limite da contratao direta. A Consulente informa que foi realizada uma licitao por itens em 2001, sendo compradas 36 fitas de videocassete VHS 120 minutos, no valor unitrio de R$ 3,93. E que se fez necessria uma compra de mais 100 fitas. Em face disso, questiona se h algum impedimento legal para essa nova aquisio, via parcelamento de compras, como a falta de planejamento da Administrao? Indaga, ainda, se o valor de dispensa do art. 24, II, que hoje de R$ 8.000,00, engloba s as fitas de videocassete VHS 120 minutos ou abrange outros materiais constantes do mesmo procedimento licitatrio, como fitas para filmadoras, entre outros materiais de escritrio. Preliminarmente, mister observar que, embora a presente consulta englobe dois questionamentos, esses sero abordados conjuntamente dada a sua estreita relao (fracionamento e bens de mesma natureza). A aferio da modalidade de licitao cabvel e da possibilidade de realizar dispensa em razo do valor tema extremamente controvertido. Vrios critrios foram desenvolvidos pela doutrina especializada, no intuito de orientar a atuao administrativa: a identidade e a similaridade de objetos; a anualidade oramentria; o elemento da despesa; a capacidade do particular que fornecer o bem ou prestar o servio. Esta consultoria, embora esteja repensando com cautela seu posicionamento, postula, atualmente, pela mescla entre a identidade e a similaridade de objetos e a anualidade oramentria, at em vista dos entendimentos das Cortes de Contas, em regra mais rigorosos. Ao nosso ver, a Administrao dever identificar, dentro do que for previsvel, os objetos de mesma natureza ou natureza similar a serem contratados ao longo do exerccio financeiro, utilizando a modalidade pertinente ao somatrio dos valores estimados; quando se estiver diante de contrato com possibilidade de prorrogao (art. 57, I, II e IV, da Lei n 8.666/93), deve-se considerar todo o perodo de possvel durao do contrato. Ser possvel dividir as contrataes em tantas parcelas quantas forem econmica e tecnicamente viveis, desde que respeitada a modalidade correspondente ao todo, nos termos do art. 23 da Lei e pargrafos. Nesse sentido a Pergunta e Resposta veiculada no ILC n 65, jul./99, p. 548. Com efeito, parece-nos ser esse o melhor entendimento, considerando o dever da Administrao de prever e planejar seus gastos, aplicando os recursos pblicos da melhor forma possvel.

Anote-se que, por "natureza" dos bens e servios, para fins de verificar a similaridade, deve-se entender espcie de um gnero. Exemplificando: sabo, detergente e desinfetante no so idnticos entre si, mas guardam fortes traos de similaridade, pois so todos do gnero "materiais de limpeza". Sobre a utilizao da modalidade pertinente ao total, Carlos Ari Sundfeld escreve: "Com isso objetiva-se sobretudo evitar que, por meio do fracionamento do objeto a ser licitado e conseqente abertura de mltiplas licitaes, acabe-se utilizando modalidade licitatria mais singela, em detrimento da competitividade, embora o porte econmico das vrias parcelas exigisse, se enfeixada em um nico contrato, modalidade mais ampla".(Nota 2) Observe-se que a preservao do princpio da moralidade , explicitamente, a base do comentrio acima. Observe-se, ainda, que ele tem total cabimento para fundamentar a adoo da tese esposada por esta Consultoria, acima delineada: necessrio que se preserve a competitividade e se busque a fiel aplicao da Lei de Licitaes, obrigando que se eleja a modalidade e afira a possibilidade de dispensa considerando todos os objetos cuja necessidade seja previsvel durante o respectivo lapso temporal (exerccio oramentrio ou provvel durao do contrato). Do contrrio, chegar-se-ia ao cmulo de admitir-se a realizao, basicamente, de convites e dispensas de licitao fundadas no incisos I e II do art. 24. Contudo, Maral Justen Filho, rechaando todos os critrios inicialmente indicados nesta consulta, em posio totalmente inovadora, escreve: "Com o maior respeito, no me parece que essa soluo seja extravel do texto normativo. Est a se adotar uma interpretao que no encontra suporte na Lei. O entendimento defendido nesta obra diverso. As posies acima indicadas, das quais (respeitosamente) se discorda, conduzem exacerbao do princpio da globalizao da despesa. Acarretam o dever de considerar conjuntamente despesas que so distintas e autnomas. verdade que a Lei no probe que se considerem em conjunto contrataes distintas, a fim de determinar o regime jurdico aplicvel sua contratao. Ou seja, a interpretao ora combatida no conduz a atos invlidos. A questo, porm, no essa. O problema no est em se avaliar se proibido somar todas as despesas de um exerccio para escolher a modalidade de licitao em face do valor global. O ncleo da controvrsia reside em determinar se tal obrigatrio. Sempre ser possvel realizar concorrncia em hipteses em que obrigatrio o convite (ou, mesmo, em casos de dispensa em virtude do valor irrisrio da contratao opinio nem sempre compartilhada pelos especialistas). O que se afirma que a soluo preconizada nas interpretaes ora combatidas transforma uma faculdade em um dever. Tais interpretaes, levadas s ltimas conseqncias, conduziriam quase inutilidade de caracterizao de hipteses de dispensa previstas no art. 24, incs. I e (especialmente) II. Mais ainda, todos os casos acabariam sendo enquadrados como de concorrncia. Ora, essa no a vontade legislativa. Em suma: deve excluir-se a alternativa que conduza institucionalizao da concorrncia e que possa impossibilitar em termos absolutos a dispensa, o convite e a tomada de preos. Logo, essas alternativas devem ser prestigiadas tanto quanto a concorrncia".(Nota 3) Ainda: "Como decorrncia, parece-me que a Lei no impe a soluo que tem sido difundida. A Administrao dispe da faculdade de programar suas contrataes e de trat-las autonomamente, respeitados limites muito menos rigorosos do que se tem admitido. No possvel tratar objetos semelhantes como parcelas de uma nica contratao. Ainda quando a natureza dos objetos for a mesma se as contrataes no puderem ser realizadas conjunta e concomitantemente, no haver o dever de somatrio. Assim, por exemplo, no haveria sentido em a Administrao realizar uma nica contratao para comprar todo o material de expediente necessrio para o seu consumo durante o exerccio inteiro. No vejo fundamento para, no obstante realizar cinco ou dez licitaes diversas ao longo do tempo, ser a Administrao compelida a escolher a modalidade a partir do valor global dos desembolsos".(Nota 4)

De todo o complexo raciocnio desenvolvido pelo renomado jurista, extrai-se, afinal, a concluso de que, no seu entender, seriam trs as regras para eleio da modalidade e aferio do cabimento da dispensa pelo valor: 1 - parcelas de uma determinada contratao que forme um todo devem ser consideradas conjuntamente; 2 - bens de natureza similar e que devam ser executados no mesmo local e conjunta e concomitantemente devem ter seus valores somados; 3 - parcelas especficas do todo e parcelas que devam ser executadas em locais diversos autorizam tomar como parmetro seus valores isolados. Para o autor, a necessidade da Administrao deve ser avaliada momentaneamente, culminando em contrataes autnomas, a serem, conseqentemente, autonomamente consideradas.(Nota 5) Em qualquer caso adotando-se a linha de raciocnio desta Consultoria ou a do doutrinador mencionado , a imprevisibilidade dos fatos ocorridos subseqentemente licitao ou contratao direta por dispensa em razo do valor autoriza a realizao de outra contratao direta sob tal fundamento ou de licitao em modalidade mais restrita que a utilizada para a contratao anterior. Nesse sentido, certeiras so as palavras do jurista quando escreve que "No h como estabelecer o dever de prever o imprevisvel, nem de tratar conjuntamente dois contratos quando nem se podia imaginar a existncia de um deles".(Nota 6) Assim, por exemplo, realizada uma tomada de preos em momento anterior, uma ocorrncia imprevisvel autorizar a realizao de um convite ou uma dispensa em razo do valor, conforme o caso. Em outras palavras, no haver obrigatoriedade de considerar o valor pertinente ao total (contrato anterior + despesas oriundas das necessidades surgidas posteriormente), ainda que se trate de objeto de mesma natureza. Isso posto, veja-se: a) Se as despesas forem previsveis, mas ocorrer planejamento inadequado, ou seja, se a Administrao tiver condies de prever a quantidade do objeto a ser utilizada no exerccio financeiro, a realizao de vrias dispensas em razo do valor (art. 24, I e II), por exemplo, ser reputada ilegal, caracterizando fracionamento de despesa. De igual forma caracterizar fracionamento indevido a adoo de modalidade inferior quela aplicvel ao somatrio das despesas realizadas em momentos distintos, mas dentro do mesmo exerccio oramentrio. A situao ter contornos diversos se vislumbrada sob o enfoque da nova posio esposada por Maral Justen Filho, sendo possvel e lcito, no seu entender, realizar as contrataes conforme forem se concretizando as necessidades administrativas. b) Se as despesas forem realmente (e comprovadamente) imprevisveis, o raciocnio ser idntico independentemente de qual postura dentre as duas expostas se adote: podero ser realizadas vrias contrataes ao longo do exerccio financeiro, considerando-se a despesa pertinente a cada um, dada a total impossibilidade de exigir da Administrao atuao diversa (no sentido de considerar as novas necessidades quando da contratao anterior). No ser obrigatrio realizar licitao ainda que o somatrio das despesas extrapole o limite da contratao direta, bem como poder ser adotada a modalidade aplicvel a cada uma das contrataes isoladamente consideradas. Portanto, se no caso concreto as despesas eram previsveis, ou seja, se de antemo a Administrao tinha condies de prever que haveria necessidade de mais 100 fitas (talvez mais, pois no se sabe se essas atenderiam s necessidades da Administrao at o fim do ano, que est apenas na metade) nesse mesmo exerccio financeiro impe-se o somatrio(Nota 7) dos quantitativos para fins de definio da modalidade licitatria. Assim, por exemplo, se a soma da quantidade de fitas resultar em um convite, j tendo sido empregada tal modalidade para a primeira aquisio, para essa nova contratao dever, de igual forma, ser

adotado o convite, ainda que essa aquisio isoladamente considerada no ultrapasse o limite da dispensa.(Nota 8) Por derradeiro, no que tange ao somatrio das fitas com os outros itens que integraram a mesma licitao, como visto acima, deve-se apenas considerar os de mesma natureza, ou seja, as fitas para filmadoras, no havendo necessidade de considerar os materiais de escritrio. Salvo melhor juzo, essa a orientao da Consultoria Znite, elaborada de acordo com os subsdios fornecidos pela Consulente.

-------------------------------------------------------------------------------(Nota 1) Orientao jurdica a consulta formulada por assinante do ILC cuja identificao foi propositadamente omitida, elaborada pela Consultoria Znite. (Nota 2) Carlos Ari Sundfeld, Licitao e contrato administrativo, 2 ed., 1994, p. 67. (Nota 3) Maral Justen Filho, Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, 7 ed., p. 216. (Nota 4) Maral Justen Filho, Ob. cit., p. 219. (Nota 5) Essa informao no se encontra expressa na obra mencionada e foi obtida atravs de contato pessoal com o autor. (Nota 6) Maral Justen Filho, Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, 7 ed., p. 220. (Nota 7) Importante destacar novamente que nesse somatrio devem ser computados todos os bens de mesma natureza e no apenas as fitas de videocassete. (Nota 8) Note-se que na presente consulta partiu-se da premissa de que o contrato relativo primeira aquisio no se encontra mais em vigor, razo pela qual no foram tecidos comentrios sobre acrscimo contratual, com fundamento no art. 65, I, "b", e 1. At mesmo porque o percentual de 25% estabelecido na Lei como limite mximo para acrscimos e supresses no seria bastante para atender demanda atual da Administrao, que muito mais que 100% (277%) da quantidade inicialmente contratada.