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Do Garantismo Penal

Resumo Esta obra tem por escopo analisar criticamente a teoria do garantismo penal luz das concepes do jurista Luigi Ferrajoli. Nesse sentido, analisar-se-o os princpios constitucionalmente estabelecidos na Magna Carta de 1988 da Repblica Brasileira. Anlise do conceito de Direito Criminal Hodiernamente, no h sentido pensar-se em convvio social sem, contudo, assimilar o conceito do que seja Direito e sociedade. Esta consiste na unio de pessoas ligadas por idias ou interesses comuns, e nesse sentido, o ordenamento jurdico - solenemente promulgado na Magna Carta de 1988 - surge como forma de organizar, regulamentar e promover a ordem e a paz. Para a prpria existncia, a conservao e o desenvolvimento de toda e qualquer sociedade, indispensvel proteo dos seus pilares, suas bases, as coisas que valem, que so consideradas interessantes, que so pretendidas, desejadas, almejadas, sonhadas, enfim, que tm importncia para os indivduos. (1) Bens e valores importantes so selecionados e colocados sob a gide do Direito. Nesse sentido, o ramo do Direito que visa prevenir e punir condutas delituosas o Direito Penal coloca sob sua proteo estrita os bens jurdicos considerados essenciais, tais como a vida, liberdade e propriedade. Em suma, levando-se em conta o princpio da fragmentariedade, o Direito Criminal no visa proteger todo e qualquer bem jurdico, mas somente aqueles que reputem ser fundamentais e constituam os alicerces da organizao social. Nesse sentido, aduz NEY MOURA TELES: (...)entremostra-se o carter subsidirio do ordenamento penal: onde a proteo de outros ramos do direito possa estar ausente, falhar ou revelar-se insuficiente, se a leso ou exposio a perigo do bem jurdico tutelado apresentar certa gravidade, at a deve entender-se o manto da proteo penal, como ultima ratio regum . No alm disso. (2) O Estado detm o Ius Puniendi o direito de punir entretanto, a pena s pode ser aplicada em ltimo caso, excepcionalmente. Condutas meramente imorais e simples estados existenciais das pessoas no podem ser objeto de represso imediata do ordenamento criminal. Assim assevera FERNANDO CAPEZ: Crime no apenas aquilo que o legislador diz s-lo (conceito formal), uma vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo, no colocar em perigo valores fundamentais da sociedade. (3) Atentando para a teoria Unificadora Dialtica de CLAUS ROXIN (4) - mentor do princpio da bagatela e do princpio da alteridade, segundo o qual se probem punies de atitudes meramente internas a pena tem como funes a preveno geral, preveno especial e acima de tudo deve buscar a ressocializao do delinquente. Nas palavras de MOURA TELES: A sano penal de uma severidade enorme: priva, em regra, o infrator da norma, da sua liberdade, por certo tempo, mantendo-o num lugar diferente do seu, longe de seus entes queridos, suas coisas, sua profisso, sua vida, junto de outros, que nem conhecia, sob a gide de um conjunto de regras jamais vistas, numa inominvel violncia contra o ser humano, pois atinge o bem mais sagrado que ele tem. (5) Delitos de menor gravidade devem ser punidos cominando-se penas alternativas ou substitutivas, o Direito Penal deve ser chamado em ltimo caso. O crime , e provavelmente sempre ser, algo inexorvel convivncia em sociedade. O delinquente deve ser compreendido como fruto da sociedade, um doente que deve ser tratado. Pases anglo-saxes mais especificamente os Estados Unidos estimulam a promoo do movimento Lei e Ordem , o qual prega punies mais severas e uma maior abrangncia do Direito Penal. Se por um lado os ndices de criminalidade so reduzidos, at mesmo superando as expectativas de polticas governamentais instituidas para a segurana pblica, por outro lado, h uma severa opresso dos mais pobres, dos mais necessitados e das minorias, custa da no observncia do Direito Penal Mnimo. Assim, atenta-se contra o princpio da subsdiariedade do Direito Penal e o princpio da proporcionalidade da pena.

Fundamentao principiolgica O Direito Penal deve primar pelo intervencionismo mnimo e eminentemente tutelar nas relaes sociais. Nesse sentido, de suma importncia destacar a teoria do garantismo penal, ilustramente esboada por LUIGI FERRAJOLI (6).Em sua obra Direito e Razo , o termo garantismo est intimamente relacionado ao princpio da legalidade, um dos alicerces do Direito Penal brasileiro. Alm disso, busca aproximar o conceito de validade do conceito de efetividade. Visto assim, para que uma pena seja justa e razovel, ela deve ser to prxima dos prncipios que norteiam o Direito Criminal, quanto o Direito deve ser da sociedade. O garantismo visa efetivar a aplicao de tais princpios destituindo a pena de seu carter meramente retributivo. So eles: O princpio da legalidade; O princpio da extra-atividade da lei penal mais favorvel; O princpio da individualizao da pena; O princpio da responsabilidade pessoal; O princpio da limitao das penas; O princpio do respeito aos direitos do preso; O princpio da presuno de inocncia . O inciso XXXIX do art. 5 da Constituio Federal estatui que: No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal . O princpio da legalidade constitui um avano em relao s primeiras codificaes que estabeleciam que as penas fossem arbitrrias e deliberadamente cominadas pelo magistrado. O ru, antes de ter sua sentena transitada em julgado, deve ter cincia do crime que cometeu.S pode algum receber uma resposta penal, uma pena criminal, se o fato que praticou estivesse, anteriormente, proibido por uma lei sob a ameaa da pena. (7) O princpio da legalidade, nesse sentido, constitui um alicerce para a liberdade individual frente expanso intervencionista do Estado. Alm disso, proibido o uso de frmulas duvidosas de interpretao do texto legal e a utilizao de analogias que de qualquer modo constituam um entendimento in pejus ao ru. O inciso XL do art. 5 da Constituio Federal estabelece que: A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru . O princpio da extra-atividade da lei penal mais favorvel um desdobramento imediato do princpio da legalidade. No pode a lei mais severa ser aplicada aos fatos ocorridos antes de sua vigncia. Se, todavia, a lei posterior mais benfica vai retroagir, beneficiando o ru. Estatui o art. 59: O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime . Sendo a pena a medidade de reprovao da conduta divergente do ordenamento jurdico, no h sentido punir algum por uma pena que no mais est em vigor. Prescreve o inciso XLVI do art. 5 da Constituio Federal que: A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens;

c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos ; A cada homem convm uma pena especfica que atender critrios objetivos e subjetivos. Nesse sentido, a individualizao da pena ocorre na cominao, em que h insituio da pena base, na aplicao, em que instituda a pena definitiva e na execuo, como, por exemplo, a distino dos sistemas penitencirios para homens e mulheres. A lei regulamenta circunstncias que agravam ou atenuam, e ainda qualificadoras da pena. Destarte, uma me, em estado puerperal que mata seu filho, de forma alguma deve ter a mesma punio de um homem que mata uma criana desconhecida, apesar de se tratar genericamente de um homicdio. Vale ressaltar a previso legal do inciso XLVIII do art. 5 da Constituio Federal que regulamenta: a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado . Dispe o inciso XLV do art. 5 da Constituio Federal: nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido. A conquista do princpio da responsabilidade pessoal foi algo histrico, pois: em verdade, nos tempos primitivos, da vingana privada, a reao ao agressor do bem importante, no s era ilimitada mas voltava-se contra o delinquentes e outros do seu grupo, familiar ou social. (8) A reparao do dano e a perda de bens em favor da Unio coao civil, podendo pois serem estendidas aos sucessores. Institui o inciso XLVII da Magna Carta: no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d ) de banimento; e) cruis; Tais penas ferem o princpio da dignidade da pessoa humana, um dos princpios corolrios da repblica brasileira, devendo ser, pois, extirpados pelo legislador constituinte do ordenamento jurdico. Nesse sentido, merece destaque o princpio da limitao das penas. Dispe o inciso XLIX do art. 5 da CF: assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; Apesar de agrilhoado, o ru no deixa de ser homem, ou seja, sua condio humana no pode ser negada. Portanto, conserva todos os direitos inerentes ao homem, exceto aqueles concernentes sua liberdade. Nesse sentido, o art. 88 da Lei de Execuo Penal prev que: O condenado ser alojado em cela individual que conter dormitrio, aparelho sanitrio e lavatrio. Pargrafo nico. So requisitos bsicos da unidade celular: a) salubridade do ambiente pela concorrncia dos fatores de aerao, insolao e condicionamento trmico adequado existncia humana;

b) rea mnima de 6,00m2 (seis metros quadrados). Formalmente, este artigo algo surpreendente, entretanto, a realidade do sistema carcerrio brasileiro outra. Principalmente, a carncia de verbas designadas para o setor e a corrupo fazem com que poucas cadeias sejam efetivamente construdas para aliviar o j falido sistema prisional brasileiro. O inciso LVII do art. 5 estatui que: ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Como aduz NEY TELES: Este princpio, tambm chamado de estado de inocncia ou da no culpabilidade, aparece, pela primeira vez, numa constituio brasileira, e significa uma das maiores conquistas do cidado brasileiro(...) (9) o legislador entendeu que prefervel deixar impune aquele que seria culpado, a punir um inocente custa do anseio social por vingana. A verdade ftica almejada no trmite da jurisdio penal e deve para tanto, utilizar-se de critrios instrinsecamente fundamentados na razoabilidade e proporcionalidade da pena. Notas: 1. Teles, Ney Moura, in: Direito Penal: volume um Parte Geral Editora de Direito, 1996, pg. 39. 2.Teles, Ney Moura, in: Direito Penal: volume um Parte Geral Editora de Direito, 1996, pg. 40. 3. Capez, Fernando, in: Curso de Direito Penal. Volume um. Parte Geral Editora Saraiva, 2003, pg. 13. 4. Jurista, alemo. 5. Teles, Ney Moura, in: Direito Penal: volume um Parte Geral Editora de Direito, 1996, pg. 41. 6. Jurista, italiano. 7. Teles, Ney Moura, in: Direito Penal: volume um Parte Geral Editora de Direito, 1996, pg. 73. 8. Teles, Ney Moura, in: Direito Penal: volume um Parte Geral Editora de Direito, 1996, pg. 85. 9. Teles, Ney Moura, in: Direito Penal: volume um Parte Geral Editora de Direito, 1996, pg. 96. Texto confeccionado por (1)Marco Tlio Fernandes Alves Atuaes e qualificaes (1)Graduando em Direito (4o perodo Faculdade Mineira de Direito - PUC Minas). Bibliografia: ALVES, Marco Tlio Fernandes. Do Garantismo Penal. Universo Jurdico, Juiz de Fora, ano XI, 30 de jul. de 2010. Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/7072/do_garantismo_penal >. Acesso em: 31 de ago. de 2012.

SUMRIO: 1.) INTRODUO: 2.) PRINCPIO DA LEGALIDADE; 2.1.) GARANTIA FORMAL DA LEGALIDADE; 2.2.) GARANTIA MATERIAL OU SUBSTANCIAL; 2.2.1.) PRINCPIO DA ANTERIORIDADE; 2.2.2) PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL(LEX PRAEVIA); 2.2.3.) PRINCPIO DA TAXATIVIDADE (LEX CERTA); 3.) HIPTESES DE EXCLUSO E ADMISSIBILIDADE DOS COSTUMES NO DIREITO PENAL (LEX SCRIPTA) 4.) ADMISSIBILIDADE E EXCLUSO DA ANALOGIA EM MATRIA PENAL (LEX STRICTA) 5.) CONJUGAO DE LEIS PENAIS (LEX TERTIA) 6.) LEIS PENAIS TEMPORRIAS E EXCEPCIONAIS; 7.) NORMA PENAL EM BRANCO; 8.) FREQENTES ESPCIES DE LESO AO PRINCPIO DA LEGALIDADE; 9.) PRINCPIO DA LEGALIDADE NA EXECUO PENAL; 10.) CONCLUSO; 11.) REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS. 1.) INTRODUO: O Princpio da Legalidade Penal um dos instrumentos legais de controle da atuao do Estado quando do estabelecimento de normas incriminadoras, bem como na fixao e execuo das penas, tanto assim que Luiz Luisi aponta que: o postulado da reserva legal um patrimnio comum da legislao penal dos povos civilizados, estando, inclusive, presente nos textos legais internacionais mais importantes do nosso tempo[1]. O lineamento histrico da norma mandamental adveio da Magna Charta Libertatum (sculo XIII), no Bill of Rights das colnias inglesas e na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789). O Brasil, por seu turno, adotou esse princpio na Constituio do Imprio de 1824 (art. 179, 2), bem como nas Constituies de 1891 (art. 72, 15), 1934 (art.113, 26), 1937 (art. 122), 1946 (art. 141, 27), Carta Constitucional 1967 (art.153, 16) e no art. 5, XXXIX, da atual Constituio Federal de 1988. Em termos de legislao infraconstitucional ptria, o princpio da legalidade veio positivado no Cdigo Criminal do Imprio de 1831 (art.1 e 33), Cdigo Penal de 1890 (art. 1) e 1940 (art.1). 2.) PRINCPIO DA LEGALIDADE: Feuerbach, no comeo do sculo XIX, foi o criador das idias da escola penal alem, onde elaborou o postulado nullum crime e nulla poena, sine previa lege, ou seja, no h crime ou pena sem que haja prvia cominao legal, o qual a base fundamental de todo sistema penal. Jos Frederico Marques expe duas dimenses ao princpio da legalidade, poltico e jurdico, os quais so: garantia constitucional dos direitos do homem, e no segundo, fixa o contedo das normas incriminadoras, no permitindo que o ilcito penal seja estabelecido genericamente sem definio prvia da conduta punvel e determinao da sanctio juris aplicvel[2]. ` Luiz Regis Prado conceitua o princpio:

A sua dico legal tem sentido amplo: no h crime (infrao penal) nem pena ou medida de segurana (sano penal) sem prvia lei (stricto sensu). Isso vale dizer: a criao dos tipos incriminadores e de suas respectivas conseqncias jurdicas est submetida lei formal anterior (garantia formal). Compreende, ainda, a garantia substancial ou material que implica uma verdadeira predeterminao normativa (lex scripta lex praevia et lex certa)[3]. Francisco de Assis Toledo tambm leciona que:

O princpio da legalidade, segundo o qual nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes desse mesmo fato tenham sido institudos por lei o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma real limitao ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais[4]. Por seu turno, Anbal Bruno explica: O rigor dessa limitao e a fora dessas garantias esto no princpio que faz da lei penal a fonte exclusiva de declarao dos crimes e das penas, o princpio da absoluta legalidade do direito punitivo, que exige a anterioridade de uma lei penal, para que determinado fato, por ela definitivo e sancionado, seja julgado e punido como crime[5]. Assim, o princpio da reserva legal o fundamento central do direito penal brasileiro, pois por intermdio dele, o Estado est, por um lado, legitimado a estabelecer restries a direitos fundamentais do cidado, bem como limitado a no atuar com abusos no exerccio de tal prerrogativa, fazendo-o pela lei em sentido estrito e tal comando normativo dever ser prvio a realizao do fato e nele encerrar toda descrio da conduta proibida e a correlata sano. 2.1.) GARANTIA FORMAL DA LEGALIDADE: A Garantia Formal da Legalidade se presta a ser um limitador formal no exerccio abstrato do Direito Penal, uma vez que a criao de leis penais matria atribuda, por delegao constitucional, a Unio (artigo 22, I, CF). Assim, por excluso temos que vedado aos demais entes federados a elaborao de tipos penais incriminadores. Nilo Batista[6], por seu turno, subdivide o princpio da reserva legal em duas vertentes com o fim de destrinchar o tema de dispositivos constitucionais relativos reserva legal. De um lado, surge a reserva legal absoluta, pela qual, a lei penal sempre dever advir do debate democrtico parlamentar, cujos procedimentos legislativos seriam garantidores da liberdade individual e da segurana pblica, cumprindo a lei a construo da figura tpica, criando crimes e impondo penas. Noutro giro, tem-se negado a autonomia do poder legislativo na delimitao de matrias de cunho penal, donde se admitem outras fontes normativas capazes de traarem diretivas, por exemplo, normas penais em branco, as quais trataremos adiante luz do princpio da legalidade. Alm disso, no todo corpo normativo que pode se prestar de molde a encerrar um comportamento penalmente reprovvel, mas to somente a lei elaborada com o perfeito respeito ao devido processo legislativo, atendendo de forma correta todo o trmite constitucional para a confeco de um texto legal. A razo fundamental do Direito Penal ser reservado a matria de lei reside justamente no ponto que a lei emana do Poder Legislativo, o qual integrado pelos representantes do povo e refletem a ideologia e valores essenciais em dado instante histrico. Dessa sorte, apuramos a excluso de outras formas legais, conquanto emanam da vontade do Poder Executivo, a qual pode no coincidir com a da sociedade, a saber, leis delegadas, medidas provisrias, decreto de execuo, regulamentos, afora os atos administrativos infralegais. Assim, o pensamento de Jos Henrique Guaracy Rebello correto ao expor: a Constituio veda delegao, em matria de legislao, sobre direitos individuais, dentre os quais aflora o Princpio da Liberdade[7] Luiz Regis Prado expe:

O fundamento de garantia da reserva de lei, como princpio de legitimao democrtica, deve informar e presidir a atividade de produo normativa penal, por fora da particular relevncia dos bens em jogo. O motivo que justifica a escolha do Legislativo como o nico detentor do poder normativo em sede penal reside em sua legitimao democrtica[8]. A despeito da Medida Provisria temos que, inicialmente convivemos com um desvirtuamento completo dos critrios constitucionais de urgncia e relevncia, o que justifica o pensamento de Francisco de Assis Toledo: ... a medida provisria, por no ser lei, antes de sua aprovao pelo Congresso, no pode instituir crime ou pena criminal (inciso XXXIX). Se o faz choca-se com o princpio da reserva legal, apresentando um vcio de origem que no se convalesce pela sua eventual aprovao posterior, j que pode provocar situaes e males irreparveis[9]. No se trabalha na criao de crime por Medida Provisria (artigo 62, 1, I, b, CF), e antes mesmo da Constituio j se vedava no STF a criao por base no art. 68, CF, alm da restrio fundada no direito individual liberdade, onde j se vedava Emenda Constitucional tendente a abolir. Controvertida a questo a respeito da Medida Provisria conter norma penal permissiva que exclu a ilicitude/culpabilidade, onde como elas so criadas para garantir a liberdade sero vlidas. Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo Jos da Costa Jnior[10] vislumbram como possvel pela conjugao de normas constitucionais a adoo de Medida Provisria tratar de matria penal, porm, condicionada a aprovao pelo Congresso Nacional, portanto, veiculam to somente matrias favorveis aos autores de fato tpico, e, nunca matrias relativas imediatamente a formulao do injusto, por exemplo, a prorrogao do prazo na entrega de armas no Estatuto do Desarmamento e o parcelamento de dadas figuras tributrias e os reflexos penais. 2.2.) GARANTIA MATERIAL OU SUBSTANCIAL: A face material do princpio da legalidade se traduz em uma srie de garantias, cunhadas na histria, as quais se confundem com o asseguramento dos direitos humanos de primeira gerao, cuja violao de outrora ilustrada por Cesare Bonesana, no clssico Dos Delitos e Das Penas. A Garantia Material vem consagrada na expresso lex scripta lex praevia et lex certa, ou como traduz Miguel Reale Jnior: A lei deve ser prvia, clara, precisa, geral e abstrata, qual se submete o juiz, o Estado e todos os cidados[11]. 2.2.1.) PRINCPIO DA ANTERIORIDADE: O comportamento humano deve produzir ressonncia dentro do corpo social para que, por intermdio da reiterao de condutas, o fato social possa ser entabulado dentro do ordenamento jurdico. Ante a lesividade da conduta, o Direito Penal pode ser requisitado para solucionar o conflito de interesses. Assim, o fato passa a ter relevncia penal e daquele momento em diante o Estado fica autorizado a exercer o direito de punir. O marco inicial da tipicidade da conduta a data de sua publicao e, a Lei que institui o crime e a pena deve ser anterior ao fato o qual se pretende repreender penalmente no possuindo eficcia retroativa para alcanar fatos prvios a sua entrada em vigncia.

Bitencourt aponta: nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrncia desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sano correspondente[12]. A garantia do princpio vem ancorada na possibilidade que se d ao cidado de prvio conhecimento do contedo do injusto e, assim, dar uma maior estabilidade a vida em sociedade. Os fundamentos legais para um agravamento de fatos ou as novas leis penais que majorem a punibilidade foram criadas para ofertar tratamento futuro, nos termos exatos dos arts 5, XXXIX, CF c.c 1, CP. Hipteses fticas do passado, prvias a novel legislao so irrelevantes penais, no merecedores de tipicidade e, portanto, so atpicos. 2.2.2) PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL(LEX PRAEVIA): O Princpio da Irretroatividade da Lei Penal postulado constitucional e serve como instrumento de controle temporal das leis (art. 5, XL, CF). A regra principiolgica determina que as leis penais devem atingir apenas fatos posteriores a sua vigncia, ou seja, os fatos supervenientes a sua entrada em vigor com atuao do tempus regit actum. A norma incriminadora feita para atender aos fatos futuros, sendo-lhe vedado a retroao para alcanar fatos preliminares a sua vigncia, caso apresentem um quadro mais acintoso ao acusado, sob pena de quebrantamento da segurana jurdica e manuteno de um eterno cenrio de instabilidade social e incerteza. Francisco de Assis Toledo bem esclarece: a norma de direito material mais severa s se aplica, enquanto vigente, aos fatos ocorridos durante sua vigncia, vedada em carter absoluto a sua retroatividade. Tal princpio aplica-se a todas as normas de direito material, pertenam elas Parte Geral ou Especial, sejam normas incriminadoras (tipos legais de crime), sejam normas reguladoras da imputabilidade, da dosimetria da pena, das causas de justificao ou de outros institutos de direito penal[13]. A norma penal que traa um iderio de maior aspereza, com, em um plano, projetando o aumento de circunstncias agravantes, causas de aumento de pena ou incluso de qualificadoras e, de outro, a diminuio de requisitos para privilgios, ou supresso de atenuantes ou causas de diminuio apenas no pode alcanar fatos prvios, apenas os posteriores. Nesse sentido, apontamos que a Smula 711, STF no assinala violao ao princpio da irretroatividade da lei penal mais gravosa justamente pelo crime ainda estar se consumando, portanto, a novel legislao atinge fato crime em andamento e no subsistente eventual alegao nesse sentido. Cezar Roberto Bitencourt explica: Nos crimes permanentes ou continuados aplicar-se- a lei posterior em vigor, desde que ainda perdure a permanncia ou a continuidade, mas resultam impunveis a continuidade dos atos precedentes entrada em vigor da lei[14]. Acaso haja uma lei penal que oferte uma situao de mais gravidade, a lei antiga tem ultratividade e reger o fato em detrimento da nova. A funo histrica do princpio da legalidade[15] nasceu para combater as chamadas lex ex post facto, onde as leis penais que ofertem tratamento diverso e mais gravoso no podem retroagir em detrimento do acusado.

Nesse diapaso, o cenrio traz uma importante subdiviso, o princpio da retroatividade da lei penal mais benfica, onde para Magalhes Noronha tem-se o princpio incondicional da retroatividade in mellius[16]. Malgrado tal posicionamento doutrinrio ousamos discordar, vez que a norma da retroao da lei penal encontra embargo slido nas chamadas leis penais temporais e excepcionais do art. 3, CP, pelo qual, possuem ultratividade independentemente de serem mais ou menos gravosas em funo de sua vigncia delimitada ou delimitvel previamente. A apurao da norma incidente, quando da anlise da retroatividade casusta, onde em havendo a nova lei penal com contornos que importem em uma melhora na situao jurdica do criminoso, via de regra, tal merece ser considerada e aplicada em detrimento da lei anterior, relativizando a regra do tempo reger o ato. Juarez Cirino dos Santos pontua: trata-se de determinar a lei penal aplicvel no caso concreto. Esse critrio especfico o da lei penal mais favorvel. Assim, na sucesso de leis penais no tempo, os conflitos entre a lei nova e a lei anterior so resolvidos pelo critrios da lei penal mais favorvel ao autor (de qualquer modo, e sem restries): se a lei anterior, ento essa a lei aplicvel; se a lei posterior, ento esta a lei aplicvel[17]. A retroatividade da lei penal mais benfica pode ocorrer por meio de duas formulaes, a saber a abolitio criminis ou novatio legis in mellius. A abolitio criminis causa excludente da punibilidade, onde se tem a sobrevinda de novel lei penal, a qual por julgar o fato no mais digno de ser penalmente tutelado afasta o comportamento da pecha de ser crime. A lei que afasta o rtulo penal da conduta provoca a total eliminao do fato para o sistema e configura uma exceo a regra do absolutismo da coisa julgada, com a aplicao da nova lei ocorrendo ex officio pelo julgador (art. 61, CPP). Alm disso, pelos seus efeitos irem para depois da sentena definitiva, o Juiz de Direito da Vara de Execuo Penal (artigo 66, I, CP e Smula 611,STF) poder conhec-la. De outro lado, a novatio legis in mellius a lei nova que apresenta um tratamento penal mais brando, diminuindo o peso da norma incriminadora, a qual pode se dar por meio de criao de nova causa de diminuio de pena, atenuante, novos critrios para progresso de regime, flexibilizao de requisitos para livramento condicional, dentre outros. A nova lei tambm tem incidncia imediata e seus efeitos retroagem para alcanar fatos pretritos pelo simples fator de representar mais condignamente os valores e ideais que amparam o pensamento social. H uma divergncia doutrinria a respeito do momento da aplicao da nova lei penal, onde ela ser imediatamente por idias de celeridade ou aps a entrada em vigor, com fincas em segurana jurdica. Filiamos a segunda corrente, vez que durante o perodo de vacatio legis a lei penal ainda um embrio de intenes benficas, o qual poder ou no vir a lume, e, o ato de conceder o beneplcito sem tal lei agir margem da legalidade em uma pretensa expectativa de direito, sem o escudo da lei para fundamentar a deciso. De arremate Rogrio Greco assinala: Se prejudicar, o termo inicial de aplicao ser, sempre, o da data de sua vigncia; se beneficiar, podemos trabalhar com duas correntes doutrinrias a primeira entendendo pela aplicao, por critrios de economia, a partir da sua publicao; a segunda, sob o argumento da segurana, aps sua entrada em vigor[18].

Em suma, para Ney Moura Teles: o princpio da reserva legal claro ao dizer que s haver crime e pena, se houver, previamente, uma lei anterior. Mas o objetivo no era o de reafirmar o princpio da legalidade, mas o de construir outro pilar sobre o qual se sustenta o Direito Penal, o de que a lei penal mais favorvel retroagir ou ultra-agir[19]. 2.2.3.) PRINCPIO DA TAXATIVIDADE (LEX CERTA): O Princpio da Taxatividade, sub-princpio da legalidade, determina ao legislador o dever de delinear com clareza os elementos fundantes do tipo de injusto, oferecendo um texto que prime pela determinao da conduta ilcita, das elementares, circunstncias e fatores influenciadores na configurao dos contornos da tipicidade e sua respectiva conseqncia jurdica. Maurcio Antnio Ribeiro Lopes assinala: mister que a lei defina o fato criminoso, ou melhor, enuncie com clareza os atributos essenciais da conduta humana de forma a torna-la inconfundvel com outra, e lhe comine pena balizada dentro de limites no exagerados[20]. Indica o dever imposto ao legislador de proceder, quando elabora a norma, de maneira precisa na determinao dos tipos legais de ilicitude, a fim de se saber, de modo taxativo, o que penalmente ilcito ou proibido[21]. Francisco de Assis Toledo expe com clareza solar: A exigncia de lei certa diz com a clareza dos tipos, que no devem deixar margens a dvidas nem abusar do emprego de normas muito gerais ou tipos incriminadores genricos, vazios. Para que a lei penal possa desempenhar funo pedaggica e motivar o comportamento humano, necessita ser facilmente acessvel a todos, no s aos juristas. Infelizmente, no estgio atual de nossa legislao, o ideal de que todos possam conhecer as leis penais parece cada vez mais longnquo, transformando-se, por imposio da prpria lei, no dogma do conhecimento presumido, que outra coisa no seno pura fico jurdica[22]. A lei penal que comina pena e descreve conduta punvel no deve ser generalista, mas sim, precisa, taxativa e determinada, sem qualquer indeterminao com a pr-fixao a respeito dos dados que permitem a qualificao e assimilao das figuras tpicas. Luiz Regis Prado aponta as peculiaridades e funo da taxatividade: Procura-se evitar o arbitrium judicis atravs da certeza da lei, com a proibio da utilizao excessiva e incorreta de elementos normativos, de casusmos, clusulas gerais e de conceitos indeterminados ou vagos. O princpio da taxatividade significa que o legislador deve redigir a disposio legal de modo legal de modo suficientemente determinado para uma mais perfeita descrio do fato tpico (lex certa). Tem ele, assim, uma funo garantista, pois o vnculo do juiz a uma lei taxativa o bastante contitui autolimitao do poder punitivo-judicirio e uma garantia de igualdade[23]. Ela Wiecko Volkemer de Castilho pontifica que: As leis penais devem apresentar nos tipos e nas penas um mnimo de determinao[24]. Andr Coppetti salienta o paradigma da crise de legalidade: Mas, se por um lado, o princpio da legalidade oferece uma garantia aos cidados quando a edio de leis penais realizada dentro de parmetros racionais humanistas, por outro, a inflao legislativa em matria penal pode tornar a reserva legal um instrumento com reflexos totalmente diversos e contrrios aos seus

objetivos garantistas primordiais, fato que se verificou com especial particularidade a partir da instituio do Estado social e estendeu-se sem limites at nossos dias, sendo hoje um fenmeno que se manifesta concomitante ao processo de mundializao econmica caracterizando-o marcadamente[25]. A incriminao deve ser permeada de elementos que permitam a sociedade o conhecimento do injusto, mas tal atividade se revela por rdua hodiernamente, tendo em vista o fato de que vivemos sobre uma intensa inflao legislativa, bem como vivemos na sociedade de risco, onde o Direito Penal avana a passos largos rumo a campos permeados de necessidades tcnicas em interesses difusos. Rodrigo Snchez Rios explica-nos a problemtica da tutela penal dos interesses difusos, o garantismo e a taxatividade: A vigncia do princpio da legalidade, no entanto, vem sofrendo hoje uma insatisfatria realizao. Tal assertiva justificada pela tendncia de poltica criminal em utilizar-se o legislador de exacerbados elementos normativos na descrio tpica, bem como da utilizao dos assim denominados tipos abertos e leis penais em branco. Pois bem: na elaborao de figuras tpicas delitivas no mbito dos bens jurdicos coletivos ou supraindividuais hoje penalmente tutelados (a exemplo do meio ambiente, do sistema financeiro nacional e da ordem econmico-tributria) o legislador tende a utilizar tipos penais nos quais h uma remisso expressa a contedos extra-penais[26]. A importncia em ofertar uma segurana social e uma tutela penal aos interesses difusos passa, em primeiro lugar, pela seletividade do bem jurdico com estribo scio-constitucional, para adiante se realizar uma seqncia de tipos penais que oferte o mnimo de regramento aos fatos, porm, sem desvirtuar da necessidade de se ter uma lei penal apreensvel aos seus destinatrios. Em dados ramos, a ininteligibilidade do tipo penal, seja pela impreciso e fluidez de seus termos, por exemplo, arts.4, Lei 7492/86 e 54, Lei 9605/98 ou pelo elevado teor tcnico das elementares configuradoras do tipo. Da, a importncia de criar um injusto cognoscvel que oferte equilbrio na certeza dos preceitos, com segurana na relao Estado - Sociedade e a tutela eficaz aos interesses difusos, dentro de parmetros objetivos, guindados por normas generalistas e no incertas e imprecisas. Ao fim, a Taxatividade tem por finalidade, segundo Juarez Tavares: ...evitar possa o direito penal transformar-se em instrumento arbitrrio, orientado pela conduta de vida ou pelo nimo. Considerando que a funo primeira do direito penal a de delimitar as reas do justo e do injusto, mediante um procedimento ao mesmo tempo substancial e informativo, a exata descrio dos elemenos que compem a conduta criminosa serve, primeiramente, ao propsito de sua materializao, quer dizer, sua condio espao-temporal; depois, como instrumento de comunicao entre o Estado e os cidados, pelo qual se assinalam as zonas do proibido e do permitido; por fim, de regulao sistemtica[27]. 3.) HIPTESES DE EXCLUSO E ADMISSIBILIDADE DOS COSTUMES NO DIREITO PENAL (LEX SCRIPTA): Pelo postulado da lex scripta, o Direito Penal tem como marco fundamental de seus institutos a lei, a qual veda completamente qualquer tentativa de majorao da pena por outro meio diverso, porm, h margem a utilizao de outros recursos interpretativos e modalidades de lei com o fito de elucidar o contedo da proibio.

O costume, atos normativos secundrios, analogia penal in malam partem no pode servir de base alterao do preceito incriminador, sob pena de flagrante inconstitucionalidade formal[28]. Tem-se como inidnea a utilizao do direito consuetudinrio como fundamento para agravar a situao do criminoso, mas, de outro lado, tal admitido para integrar em elementos secundrios a figura penal. A plasticidade do contedo de tais normas, bem como pelo no reflexo dos ideais democrticos veda tais espcies normativas. Contudo, o costume pode ser reconhecido como membro configurador do tipo penal quando atue em favor do cidado, sendo fonte legtima do Direito Penal, desde que haja o reconhecimento geral e a vontade geral que a norma costumeria atue como direito vigente[29]. 4.) ADMISSIBILIDADE E EXCLUSO DA ANALOGIA EM MATRIA PENAL (LEX STRICTA): A analogia o reconhecimento por parte do homem da mutabilidade dos preceitos da sociedade, bem como da limitao natural de que o legislador no hbil a regrar tudo, com o Direito no encerrando em si mesmo todos os comportamentos sociais. Anbal Bruno explica: Nenhuma legislao, por mais compreensivas que sejam as suas disposies ou mais minuciosa a sua casustica, conseguir abranger todas as hipteses que a vida, na sua complexidade e variabilidade, oferece deciso da Justia. Era uma iluso a idia que tinha o racionalismo jurdico, da plenitude logicamente necessria do Direito. Todo sistema de direito positivo tem lacunas. Alm disso, mesmo que uma sbia interpretao evolutiva distenda o sentido primitivo dos textos que regem determinados fatos, para acomodlos transformao destes, no basta essa funo para manter o sistema jurdico em condies de abranger com as suas normas todas as necessidades sociais. A vida, na sua evoluo, se distancia do Direito legislado, ultrapassa-o e vai criar, assim, outras lacunas no sistema jurdico. Se novas leis no ocorrem a cobri-las, ao juiz que cabe preench-las por meio do processo da analogia[30]. Analogia meio de integrao da norma penal, onde o intrprete apura a presena de um vazio no sistema e avalia uma hiptese similar contida em outro preceito penal (analogia legis) ou em princpios fundantes desta outra lei (analogia iuris), os quais sero integrados por meio da aplicao das motivaes que induziram a tal regramento jurdico. O Direito Penal majoritariamente a admite, salvo no caso de normas que delimitem o injusto culpvel e seu alcance, hiptese em que se subverteria a garantia da legalidade. A ampliao dos lindes dos tipos pela analogia inconstitucional (analogia penal in malam partem), vez que trabalha com elementos alheios a vontade popular externada no processo legislativo de incriminao, o que abala com igual fora o princpio da segurana jurdica. Nos preceitos penais que atuam em favor do cidado, pois atenua a situao do criminoso e lhe traz benefcios. Assim, a doutrina vem a considerando como vlida tal modalidade de analogia in bonam partem que se funda em princpio de eqidade e na regra da legalidade no trazer proibitivos a sua incidncia. Miguel Reale Jnior: A taxatividade impe uma leitura precisa e clara da norma, definindo para alm de toda a dvida, os limites e fronteiras do punvel. O princpio da tipicidade em sua angulao poltico-garantidora obriga que o trabalho hermenutico no amplie o significado do proibido para atender aos fins que o acusador ou o julgador pretendam dar incriminao e, em conseqncia, absolutamente vedada a analogia nos domnios do direito penal, seno in bonam partem[31].

No que tangencia ao uso da analogia em funo das normas penais no-incriminadoras gerais, aquelas excludentes ou atenuantes, temos que Luiz Regis Prado veda sua utilizao e parte da premissa de que por se tratar de um direito excepcional, a interpretao do comando deve ser restritiva[32], malgrado tal posicionamento insurge majoritariamente a doutrina nacional. 5.) CONJUGAO DE LEIS PENAIS (LEX TERTIA): A Lex Tertia a combinao de leis, a qual consiste na aplicao de partes benficas de duas ou mais leis visando favorecer ao autor do fato. O juiz com base no tempus regit actum aplica o preceito benfico da primeira e pela retroatividade benfica aplica o postulado minorado da segunda lei. Tal questo gera celeuma acerca do juiz estar legislando positivamente e violando o princpio da legalidade, bem como a separao dos poderes. H quem defenda a inadmissibilidade da medida, como Nelson Hungria[33] e Anbal Bruno, pois o juiz no pode criar leis e invadir campo exclusivo e privativo do Poder Legislativo, configurando-se como legislador positivo. O juiz monocrtico pode ser legislador negativo, por meio do controle de constitucionalidade, mas, todavia, nunca positivo. Outros, por seu turno, defendem a possibilidade da lex tertia, com Cezar Bitencourt[34], Magalhes Noronha[35] e Jos Frederico Marques que aduz que quem pode o mais poder o menos, onde se ele pode aplicar toda a lei igualmente poder aplicar apenas uma parcela dela. O juiz no cria lei, apenas est interpretando-a para uma perfeita adequao aos ditames constitucionais do Direito Penal e a funo garantista do julgador, portanto ele est apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integrao perfeitamente legtima[36]. 6.) LEIS PENAIS TEMPORRIAS E EXCEPCIONAIS: As Leis Penais premidas de tais elementos possuem prazo de validade pr-delimitado, vez que foram criadas para dar tratamento a uma situao de especial gravidade e instabilidade social, onde podem ou no ter o lastro de vigncia determinado ou, ao menos, determinvel. Jos Frederico Marques pontua: ...por ter sido elaborada em funo de acontecimentos anormais, ou em razo de uma eficcia previamente limitada no tempo, no se pode esquecer que a prpria tipicidade dos fatos cometidos sob seu imprio, inclui o fator temporal como pressuposto da ilicitude punvel ou agravamento de sua sano[37]. A Norma Penal Excepcional aquela que se refere expressamente e to somente ao caso contido nela, pois tem por fundamento uma medida de poltica criminal especfica e no se ampara em princpio geral do direito. So aquelas cujo perodo de vigncia vincula-se durao das circunstncias anormais que a deu vida e condicionam a sua existncia. Inicialmente, as Leis Penais Temporrias so aquelas cujo perodo de vigncia encontra-se expressamente determinado em seu texto ou em outro texto legal. Justificam-se em pocas mais graves, com o perodo de vigncia sendo pr-determinado. As leis supramencionadas sempre possuiro a ultratividade, alcanando fatos ocorridos durante a sua vigncia que no estaro sob o crivo da legislao normal, pois os fatos se deram em perodo de instabilidade e, por tal, se submetero lei anormal.

O fundamento dela evitar a fraude para a aplicao da lei penal benfica, afastando eventual inocuidade. O art. 5, XL, CF traz o princpio regra do tempus regit actum e a retroatividade da lei penal benfica e os princpios constitucionais s podem ser excepcionados na prpria Constituio. Paulo Jos da Costa Jnior com estribo na referida norma constitucional defende a inconstitucionalidade no art. 3, CP[38]. Malgrado a opinio supra, no se trata, contudo, de irretroatividade ou sucesso de leis penais no tempo, mas sim, de ultratividade[39], porque durante esse perodo extraordinrio de convulso social ou calamidade pblica[40] teramos dois crimes, onde a pena mais gravosa se justificaria ante a situao de anormalidade, aplicando-a ante o perodo da especialidade. A retroatividade se fundaria na aplicao futura de uma lei pretrita, o que no o caso, pois a lei nasceu com um condicionamento temporal de vigncia que deve ser respeitado na inteireza, sob pena de subverter a finalidade da norma e a anormalidade da situao de fato. A lei no retroage, mas se aplica a fatos ocorridos durante sua vigncia. No caso de haver sucesso de leis excepcionais ou temporrias a questo passa a ser de leis no tempo, mas com um condicionante especial, a aplicao de a segunda lei depender de previso expressa no sentido de trazer a retroatividade benfica alcanando os fatos anteriores da anormalidade. 7.) NORMA PENAL EM BRANCO: aquela norma penal incriminadora que necessita de complemento para a aplicao do preceito primrio dela mesmo. Andreas Eisele explica: No entanto, determinados enunciados legais (tipos) so incompletos (ou seja, insuficientes na descrio da conduta), carecendo de complementao devido ao fato de conterem elementos cujo contedo semntico estabelecido por outros dispositivos de natureza legislativa. Desse modo, para elaborao completa da descrio da conduta tpica, necessria uma sntese coordenada de ambos os dispositivos legais[41]. A norma penal em branco, segundo Luiz Regis Prado: aquela que necessita de complementao de outro ato normativo que tambm passa a ter natureza penal[42]. As Normas Penais em Branco em sentido lato, homognea, imprpria so aquelas cujo complemento deriva da mesma fonte formal que a editou. O comando emana da Unio (art. 22, I, CF), e o complemento tambm dela advm. Binding quando a criou pensou em estabilizar o preceito primrio e permitir sua atualizao constante sem o devido processo legal que se desatualize o corpo legal. De outro lado, as Normas Penais em Branco em sentido estrito, heterognea, prpria possuem o complemento decorrente de fonte distinta da lei formal, tal qual o decreto, a portaria. Tal arcabouo normativo, no pode ter complemento em leis estaduais ou municipais porque a alterao do complemento ensejaria um processo legislativo para alterar as referidas leis. De outro lado, outros defendem sua possibilidade por atender o requisito formal de Binding, a saber, outro ente federado. A flexibilizao da norma penal em branco se d dos aspectos laterais dos tipos penais, nunca podendo ir alm dos mandamentos incriminadores centrais de um tipo penal ou ser utilizado em demasia para que se tenha um maior alcance as figuras incriminadoras, sob pena de subverter a legalidade, a taxatividade e a segurana jurdica.

Muito embora, seja necessrio tal cuidado por parte do legislador tal se revela como medida de poltica criminal cmoda[43] ao legislador, em especial, no Direito Penal Econmico. Deparando-nos com lei penal em branco que apresente influncia negativa sobre o prprio preceito primrio do tipo temos uma situao de evidente inconstitucionalidade, onde a lei deixa de ser certa, perdendo espao para estgios de antecipao de tutela penal e maximizao do controle penal. Eugnio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli apontam: O Poder que complementa a lei em branco deve ter o cuidado de respeitar a natureza das coisas porque, do contrrio, atravs de tal recurso pode ser mascarada uma delegao de competncias legislativas penais[44] Na hiptese de haver uma alterao de complemento no tempo em tais normas, e, sendo a norma sucessora mais benfica ela retroagiria para alcanar fato submetido ao complemento? Em se tratando de Norma Penal em Branco em sentido lato a mudana do complemento em benefcio do agente enseja a retroatividade do novo complemento, se houver uma modificao na concepo do Estado sobre um determinado instituto a lei penal benfica retroage. Caso o primeiro complemento seja uma lei temporal ou excepcional e o outro uma lei geral, no se ter a retroatividade. Tratando-se a mudana do complemento em benefcio do agente pode-se ou no acarretar a retroatividade do novo complemento. Haver retroatividade quando o complemento vigente ao tempo do fato no se vincular a circunstncias temporais e anormais. Hiptese em que ter natureza similar a das leis excepcionais ou temporais possuindo ultratividade, ressalvado a interpretao constitucional que por ventura limite os efeitos da deciso. 8.) FREQENTES ESPCIES DE LESO AO PRINCPIO DA LEGALIDADE: O princpio da legalidade pode ser vulnerado por diversas formas, porm, Nilo Batista[45] ao discorrer sobre o assunto de forma sucinta e clara, bem define os principais ataques sofridos pela norma princpio. Em primeiro lugar vem a ocultao do ncleo do tipo, onde o preceito incriminador pode estar oculto na sua inteireza ou esconder-se atrs de outro verbo que revele um agir vago e indeterminado. H a confuso entre o verbo e o resultado, e.g. arts. 149, 233, CP. No segundo momento, o emprego de elementos do tipo sem preciso semntica, onde os elementos normativos no contm o mnimo de referncia que permita uma estabilizao do contedo do injusto. A impreciso ocorre aqui at mesmo nos elementos descritivos da conduta proibida, v.g. arts. 245, 247, I e II, CP. O terceiro nvel trata de tipificaes abertas e exemplificativas, ou seja, tipos penais com preceitos por demais abertos, que do ensejo a uma excessiva discricionariedade na adequao tpica ou permitem abusos por via de interpretao analgica, e.g. arts. 147 e 226, II, CP. 9.) PRINCPIO DA LEGALIDADE NA EXECUO PENAL: O princpio da legalidade, postulado bsico e premissa fundamental da segurana jurdica, busca em sede de execuo penal demarcar com rigidez o alcance da sentena e a reserva dos direitos do condenado no atingidos pela deciso[46]. certo que os condenados no podem sofrer privaes ou restries alm dos limites necessrios execuo de sua pena, com vistas a sua ao readaptadora[47].

Tal matriz limita o Estado na forma de execuo da sano penal e para Ela Wiecko Volkemer de Castilho: O princpio da legalidade na execuo penal importa na reserva legal das regras sobre as modalidades de execuo das penas e medidas de segurana, de modo que o poder discricionrio seja restrito e se exera dentro dos limites definidos[48]. Nesse sentido, temos um arcabouo de princpios constitucionais que se referem a execuo penal, a saber, juiz e promotor natural (art.5, LIII, CF); presuno de no-culpabilidade (art. 5, LVII, CF); individualizao da pena (art. 5, XLVIII, CF) e humanidade das penas (art. 5, XLIX, CF). 10.) CONCLUSO: Face o exposto, aps visualizarmos e contextualizarmos o princpio da legalidade em suas vrias facetas, bem como contrap-lo com a tutela dos interesses meta-individuais podemos averiguar que estamos vivendo uma crise de legalidade, pois h o uso irrestrito da lei penal de forma inapropriada na tutela do risco com variados tipos penais que quebrantam a legalidade e no oferecem a necessria segurana jurdica ou social. Logo, o princpio da legalidade sofre distoro em sua essncia, pois alm de termos um Direito Penal de Prima Ratio presenciamos o excesso de elementos normativos, clusulas gerais, normas penais em branco, alm da antecipao das hipteses de risco e utilizao desse ramo do direito como instrumento eleitoral, ao vis, de fomentar uma primordial estabilidade jurdica e social. Ao fim, foroso concordar com Edmundo de Oliveira que aponta: no devemos renunciar busca de uma soluo razovel e que se aproxime o mais possvel do ideal[49]. 11.) REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: ALBERGARIA, Jason. Das Penas e da Execuo Penal. Del Rey: Belo Horizonte. 1996. AMARAL, Cludio do Prado. Princpios Penais: Da Legalidade Culpabilidade. 1 Ed. n 24. IBCCRIM: So Paulo. 2003. BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal Brasileiro. 4 Ed. Revan: Rio de Janeiro. 1999. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, PG, vol. I. 6 Ed. Saraiva: So Paulo. 2000. BRUNO, Anbal. Direito Penal, PG. 1 Ed. Forense: Rio de Janeiro. 1956. CASTILHO, Ela Wiecko Volkemer. Controle de Legalidade na Execuo Penal. 1 Ed. Srgio Antnio Fabris Editor: Porto Alegre. 1988. CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JNIOR, Paulo Jos. Direito Penal na Constituio. 3 Ed. RT: So Paulo. 1995. COPPETTI, Andr. Direito Penal e Estado Democrtico de Direito. 1 Ed. Livraria do Advogado: Porto Alegre. 2000. COSTA JNIOR, Paulo Jos. Curso de Direito Penal, vol. I. Saraiva: So Paulo. 1991. DOTTI, Ren Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. 2 Ed. RT: So Paulo. 1998. EISELE, Andreas. Crimes contra a Ordem Tributria. 2 Ed. Dialtica: So Paulo. 2002.

FELDENS, Luciano. A Constituio Penal: A Dupla Face da Proporcionalidade no controle de normas penais. 1 Ed. Livraria do Advogado Editora: Porto Alegre. 2005. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal, vol. II, PE. 2 Ed. Impetus: Rio de Janeiro. 2006. GOULART, Jos Eduardo. Princpios informadores do direito da execuo penal. RT: So Paulo. 1994. HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cludio. Comentrios ao Cdigo Penal, vol.I. 6 Ed. Forense: Rio de Janeiro. 1980. JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal. 22 Ed. Saraiva: So Paulo. 1999. LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Princpios Penais Constitucionais: O Sistema das Constantes Constitucionais. RT, Fascculos Penais, Ano 89, v. 779. RT: So Paulo. 2000. ______. Princpios Polticos do Direito Penal. 2 Ed. RT: So Paulo. 1999. LUISI, Luiz. Princpios Constitucionais Penais. 2 Ed. Sergio Antnio Fabris Editor: Porto Alegre. 2003. MARQUES, Jos Frederico. Curso de Direito Penal, vol. I. 1 Ed. Saraiva: So Paulo. 1954. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, vol. I. 17 Ed. Atlas: So Paulo. 2000. MIOTTO, Armida Bergamini. Curso de Direito Penitencirio. Saraiva: So Paulo. 1975. NORONHA, Edgard Magalhes. Direito Penal, vol. I. 24 Ed. Saraiva: So Paulo. 2003. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 2 Ed. RT. So Paulo. 2002. OLIVEIRA, Edmundo. Poltica Criminal e Alternativas Priso. Forense: Rio de Janeiro. 2001. PRADO, Luiz Regis. Comentrios ao Cdigo Penal. 3 Ed. RT: So Paulo. 2006. ______. Elementos de Direito Penal, vol.I. 3 Ed. RT: So Paulo. 2005. ______. Curso de Direito Penal Brasileiro. 6 Ed. RT: So Paulo. 2006. REALE JNIOR, Miguel. Instituies de Direito Penal, PG, vol. I. 2 Ed. Forense: Rio de Janeiro. 2004. _______. REALE JNIOR, Miguel. Teoria do Delito. 1 Ed. RT: So Paulo. 1998. RBELO, Jos Henrique Guaracy. Princpio da Insignificncia e sua Interpretao Jurisprudencial. 1 Ed. Del Rey: Belo Horizonte. 2000. RIOS, Rodrigo Sanchez. Reflexes sobre o Princpio da Legalidade no Direito Penal e o Estado Democrtico de Direito. RT, Fascculos Penais, Ano 95, v. 847. RT: So Paulo. 2006. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: A Nova Parte Geral. 1 Ed. Forense: Rio de Janeiro. 1985. SCHMIDT, Andrei Zenkner. A Crise de Legalidade na Execuo Penal. In Crtica Execuo Penal: Doutrina, Jurisprudncia e Projetos Legislativos. Organizador: Salo de Carvalho Lmen Jris: Rio de Janeiro. 2002.

SHECAIRA, Srgio Salomo; CORRA JUNIOR, Alceu. Pena e Constituio: Aspectos Relevantes de sua aplicao e execuo. RT: So Paulo. 2002. SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da. Leis Penais em Branco e o Direito Penal do Risco. Lmen Jris: Rio de Janeiro. 2004. SMANIO, Gianpaolo Poggio. Tutela Penal dos Interesses Difusos. 1 Ed. Atlas: So Paulo. 2000. TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 2 Ed. Del Rey: Belo Horizonte. 2002. TELES, Ney Moura. Direito Penal, PG. 2 Ed. Atlas: So Paulo. 2006. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5 Ed. Saraiva: So Paulo. 1994. ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, PG. 2 Ed. RT: So Paulo. 1999.

Notas: [1] LUISI, Luiz. Princpios Constitucionais Penais. 2 Ed. Sergio Antnio Fabris Editor: Porto Alegre. 2003. p. 21. [2] MARQUES, Jos Frederico. Curso de Direito Penal, vol. I. 1 Ed. Saraiva: So Paulo. 1954. p.132/133. [3] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 6 Ed. RT: So Paulo. 2006. p.130. [4] TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5 Ed. Saraiva: So Paulo. 1994. p.21. [5] BRUNO, Anbal. Direito Penal, PG. 1 Ed. Forense: Rio de Janeiro. 1956. p. 192. [6] BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal Brasileiro. 4 Ed. Revan: Rio de Janeiro. 1999. p.73. [7] RBELO, Jos Henrique Guaracy. Princpio da Insignificncia e sua Interpretao Jurisprudencial. 1 Ed. Del Rey: Belo Horizonte. 2000. p.15. [8] PRADO, Luiz Regis. Op. cit. p. 131. [9] TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit. p. 24. [10] CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JNIOR, Paulo Jos. Direito Penal na Constituio. 3 Ed. RT: So Paulo. 1995. p. 49. [11] REALE JNIOR, Miguel. Instituies de Direito Penal, PG, vol. I. 2 Ed. Forense: Rio de Janeiro. 2004. p. 36. [12] BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, PG, vol. I. 6 Ed. Saraiva: So Paulo. 2000. p.110. [13] TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit. p. 31/32.

[14] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. p. 111. [15] BATISTA, Nilo. Op. cit. p. 69. [16] NORONHA, Edgard Magalhes. Direito Penal, vol. I. 24 Ed. Saraiva: So Paulo. 2003. p.78. [17] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: A Nova Parte Geral. 1 Ed. Forense: Rio de Janeiro. 1985. p.50/51. [18] GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal, vol. II, PE. 2 Ed. Impetus: Rio de Janeiro. 2006. p.26. [19] TELES, Ney Moura. Direito Penal, PG. 2 Ed. Atlas: So Paulo. 2006. p.40. [20] LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Princpios Penais Constitucionais: O Sistema das Constantes Constitucionais. RT, Fascculos Penais, Ano 89, v. 779. RT: So Paulo. 2000. p. 426. [21] Ibid. Ibidem. p. 427. [22] TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit. p. 29. [23] PRADO, Luiz Regis. Op. cit. p. 133. [24] CASTILHO, Ela Wiecko Volkemer. Controle de Legalidade na Execuo Penal. 1 Ed. Srgio Antnio Fabris Editor: Porto Alegre. 1988. p.18. [25] COPPETTI, Andr. Direito Penal e Estado Democrtico de Direito. 1 Ed. Livraria do Advogado: Porto Alegre. 2000. p. 112. [26] RIOS, Rodrigo Sanchez. Reflexes sobre o Princpio da Legalidade no Direito Penal e o Estado Democrtico de Direito. RT, Fascculos Penais, Ano 95, v. 847. RT: So Paulo. 2006. p. 414/415. [27] TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 2 Ed. Del Rey: Belo Horizonte. 2002. p.173. [28] PRADO, Luiz Regis. Op. cit. p. 132. [29] TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit. p. 26. [30] BRUNO, Anbal. Op. cit. p.208. [31] REALE JNIOR, Miguel. Op. cit. p. 38. [32] PRADO, Luiz Rgis. Elementos de Direito Penal, vol.I. 3 Ed. RT: So Paulo. 2005. p.39/40. [33] HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cludio. Comentrios ao Cdigo Penal, vol.I. 6 Ed. Forense: Rio de Janeiro. 1980. p.120. [34] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. p.109. [35] NORONHA, Edgard Magalhes. Op. cit. p.81/82. [36] MARQUES, Jos Frederico. Op. cit. p. 192. [37] MARQUES, Jos Frederico. Op. cit. p.200.

[38] COSTA JNIOR, Paulo Jos. Curso de Direito Penal, vol. I. Saraiva: So Paulo. 1991. p.29. [39] NORONHA, Edgard Magalhes. Op. cit. p.80/81. [40] TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit. p. 44. [41] EISELE, Andreas. Crimes contra a Ordem Tributria. 2 Ed. Dialtica: So Paulo. 2002. p.32. [42] PRADO, Luiz Regis. Comentrios ao Cdigo Penal. 3 Ed. RT: So Paulo. 2006. p. 45. [43] SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da. Leis Penais em Branco e o Direito Penal do Risco. Lmen Jris: Rio de Janeiro. 2004. p. 85 e ss. [44] ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, PG. 2 Ed. RT: So Paulo. 1999. p. 450. [45] BATISTA, Nilo. Op. cit. p. 81/82. [46] DOTTI, Ren Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. 2 Ed. RT: So Paulo. 1998. p.463. [47] Ibid. Ibidem. p. 464. [48] CASTILHO, Ela Wiecko Volkemer. Op. cit. p. 25. [49] OLIVEIRA, Edmundo. Poltica Criminal e Alternativas Priso. Forense: Rio de Janeiro. 2001. p.10.
http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1751

Sumrio:Introduo. 1. As trs acepes para uma Teoria Geral do Garantismo. 2. O Garantismo sob o ponto de vista externo. 3. O modelo garantista de legitimidade. 4.Consideraes Finais. Bibliografia

Introduo:

O garantismo jurdico nasce, nas palavras de N. Bobbio, ao prefaciar a primeira edio da obra Direito e Razo de Luigi Ferrajoli, do interesse em elaborar um "...sistema geral do garantismo jurdico ou, se se quiser, a construo das colunas mestras do Estado de direito, que tem por fundamento e fim a tutela das liberdades do indivduo frente s variadas formas de exerccio arbitrrio de poder" [01]. Para tanto, parte de um postulado terico bem definido, qual seja, de que os ordenamentos jurdicos modernos de todos os Estados democrticos da atualidade esto fundados em parmetros slidos de justia, racionalidade e legitimidade. E que tais parmetros, embora consolidados por uma estrutura normativa constitucional, so negligenciados em todos os nveis do poder estatal, revelando um Estado moderno em crise de governabilidade, em meio ao paradoxo instalado em seu ordenamento jurdico que abarca um "modelo normativo" garantista por excelncia, mas que em sua "prtica operativa" revela-se essencialmente antigarantista. Cria-se, assim, uma clara divergncia entre normatividade e efetividade, e o garantismo submerge como um "modelo limite", pelo qual os sistemas so analisados de forma a distingui-los sempre entre o modelo constitucional e o efetivo funcionamento nos seus sistemas inferiores. Dentro dessa premissa, ser adequado

o sistema constitucional que "...detiver mecanismos de invalidao e de reparaes idneos, de modo geral a assegurar efetividade aos direitos normativamente proclamados." [02] A proposta de Ferrajoli consiste em resolver esse paradoxo entre modelo normativo e prtica operativa, a fim de minimizar a crise presente nos sistemas jurdicos da atualidade.
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Formula, portanto, a Teoria Geral do Garantismo Jurdico, partindo de trs concepes de garantismo: (i) garantismo como modelo normativo de Direito, em que ".. a principal conotao funcional de uma especfica formao moderna que o Estado de direito" [03] ; (ii) garantismo como uma teoria jurdica da validade, da efetividade e da vigncia das normas; e (iii) garantismo como filosofia do direito e critica da poltica. Cademartori, buscando aprofundar o marco terico da Teoria Garantista, como filosofia poltica, assevera que: "... impe ao Direito e ao Estado a carga de sua justificao externa, isto , um discurso normativo e uma prtica coerente com a tutela e garantias dos valores, bens e interesses que justificam sua existncia. Isto permite a valorao do ordenamento a partir da separao entre ser e dever ser do direito, o que denominado por Ferrajoli de ponto de vista externo. Tal ponto de vista para o autor essencialmente democrtico, pois ex parte populi, diferena do ponto de vista interno, que seria para ele ex parte principis". [04] luz desse preceito doutrinrio, o presente trabalho tem por objetivo apresentar, em linhas gerais, a teoria do garantismo jurdico, conforme formulada por Ferrajoli, principalmente sob seu aspecto filosfico poltico ou, como intitula o autor, da "filosofia do direito e crtica da poltica" [05], limitando-se ao entendimento e anlise do modelo garantista de legitimidade e da incorporao de um "ponto de vista externo", com o fim de efetivar a prtica de legitimao e de deslegitimao tico-poilitica do Direito e do Estado, de forma a ensejar que a adoo de uma postura garantista represente a transformao do Direito e a consolidao da democracia nas sociedades contemporneas.

1. As trs acepes para uma Teoria Geral do Garantismo Jurdico.

A formulao da teoria garantista de Ferrajoli, nasceu e foi aplicada primordialmente no campo do direito penal como resposta ".. divergncia existente entre normatividade do modelo em nvel constitucional e sua no efetividade nos nveis inferiores" [06]. Convicto da sua eficcia Ferrajoli procurou estender o modelo de sua teoria garantista, at ento restrita rea penal, para todos os ramos do Direito, aplicando-se-lhes os mesmos pressupostos e a mesma matriz conceitual e metodolgica. A linha condutora para o entendimento de um modelo geral da teoria garantista est presente nas trs acepes de garantismo apresentadas pelo seu formulador; acepes estas que interagem entre si, ainda que sejam aparentemente distintas, conforme pretendemos demonstrar no decorrer do desenvolvimento deste comentrio.

1.1) A primeira acepo de garantismo: A primeira acepo de garantismo, tem sua insero no modelo normativo de Direito, a partir do momento em que postula que "..o garantismo a principal conotao funcional de uma especfica formao moderna que o Estado de direito". O Estado de direito, analisado por Ferrajoli, tem sua origem na tese desenvolvida primordialmente por Norberto Bobbio, marco da diferenciao entre os dois tipos de governo fontes do Estado moderno. Assim, a primeira acepo de garantismo jurdico sugere entendamos essa diferena entre: ( i ) um governo sub leges [07] , submetido s leis; e (ii) um governo per leges [08], que se expressa mediante leis preponderantemente gerais e abstratas. Cademartori esclarece que qualquer ordenamento, inclusive os totalitrios, poderia ser entendido como "Estado de direito" se analisado pela tica do governo sub leges. Todavia, pela tica de um governo per leges "...somente os Estados constitucionais, particularmente os de constituies rgidas, merecem esse epteto, j que em seus nveis superiores incorporaram no s os procedimentos para a edio de normas de nvel inferior, como tambm os limites substanciais para o exerccio de qualquer poder". [09] Ambas tipificaes de governo sub leges e per leges - coadunam-se perfeitamente aos dois princpios clssicos de legalidade, a saber: (i) a legalidade em sentido lato (ou validade formal); e (ii) a legalidade em sentido estrito (ou validade substancial). [10] A acepo do termo garantismo, enquanto um modelo normativo de Direito, requer entendamos o "Estado de direito" como aquele que se submete a uma legalidade em sentido estrito (ou validade substancial) - o que Ferrajoli chama de "estrita legalidade", por entender que este princpio exige da lei que condicione a legitimidade do exerccio de qualquer poder por ela institudo a determinados contedos substanciais. Sendo assim, Estado de direito sinnimo de garantismo quando se assemelha a "...um modelo de Estado nascido com as modernas Constituies e caracterizado: (i) no plano formal, pelo princpio da legalidade, por fora do qual todo o poder pblico legislativo, judicirio e administrativo- est subordinado s leis gerais e abstratas que lhes disciplinam as formas de exerccio e cuja observncia submetida a controle de legitimidade por parte dos juizes delas separados e independentes; (ii) no plano substancial da funcionalizao de todos os poderes do Estado garantia dos direitos fundamentais dos cidados, por meio da incorporao limitadora em sua Constituio dos deveres pblicos correspondentes, isto , das vedaes legais de leso aos direitos liberdade e das obrigaes de satisfao dos direitos sociais." [11] Portanto, a distino entre legitimidade formal e legitimidade substancial imprescindvel para que se compreenda a relao entre democracia poltica e Estado de direito, fazendo a primeira (formal), referncia forma de governo, e a segunda (substancial) estrutura de poder. Tal distino necessria para que no se confunda o Estado de direito, entendido como sistema de limites substanciais aos poderes pblicos para a consecuo das garantias dos direitos fundamentais, ao Estado absoluto, seja ele democrtico ou no. [12] O garantismo como modelo normativo de Direito, segundo Cademartori permite o estudioso analisar um determinado sistema constitucional para verificar eventuais antinomias entre as normas inferiores e seus princpios constitucionais, bem como incoerncias entre as praticas institucionais efetivas e as normas legais. A partir da, poder inferir-se o grau de garantismo do referido sistema, ou seja, o grau de efetividade da norma constitucional." [13] 1.2) A segunda acepo de garantismo:

A segunda acepo de garantismo corresponde ao campo da teoria jurdica da validade, da efetividade e da vigncia das normas, quando estabelece uma diferena entre "ser" e "dever ser" no Direito; diferena esta centrada na discrepncia entre os modelos normativos (tedencialmente garantista e, desse modo, vlidos, mas ineficazes) e as prticas operativas vigentes (tedencialmente antigarantistas e, portanto, invlidas mas eficazes). Embora, identificando tais diferenas, Ferrajoli busca, por assim dizer, aproximar os seus elementos, visto entender que pode existir validade sem efetividade e, em um patamar inferior de garantismo, efetividade sem validade, motivando, assim, uma reformulao das noes tradicionais de validade e vigncia. Partindo dessa premissa, se em Kelsen a validade de uma norma est em uma outra norma que lhe anterior no tempo e superior hierarquicamente, o que equivaleria s diretrizes formais para que tais normas sejam vlidas. Revelando a existncia de um mecanismo de derivao entre as normas jurdicas, dentro de uma idia de supra e infraordenao e entre as espcies normativas. [14] Contudo, evidencia-se que Ferrajoli adere mesma um novo elemento ao conceito de validade, ou seja, uma norma ser vlida no somente por sua adequao formal s normas do ordenamento jurdico que lhe so anteriores e estabelecem pressuposto para sua verificao, mas sim a partir do momento em que a validade traz em si elementos de contedos materiais, como fundamento da norma, pautados nos direitos fundamentais. Dessa feita, a teoria garantista prope uma redefinio das categorias tradicionais, reconhecendo como vigentes (ou formais), as normas postas pelo legislador ordinrio em conformidade com os procedimentos previstos em normas superiores (este o caso de uma norma que ingresse no ordenamento jurdico a partir do esquema formal de Kelsen), remetendo a palavra validade, validade substancial dos atos normativos inferiores (caso em que se consideraria tal norma como invlida, se em desconformidade com a racionalidade material deste ordenamento, se no observasse, por exemplo, os direitos fundamentais garantidos por este ordenamento). Observa-se tambm que dentro de segunda acepo o garantismo opera "... como doutrina jurdica de legitimao e, sobretudo, de perda de legitimao interna do direito, que requer dos juzes e dos juristas uma constante tenso crtica sobre as leis vigentes, por causa do duplo ponto de vista que a aproximao metodolgica aqui delineada comporta seja na sua aplicao, seja na sua explicao: o ponto de vista normativo, ou prescritivo do direito vlido e o ponto de vistas ftico, ou descritivo, do direito efetivo." [15] Com base nessas redefinies, entende Cademartori, que o "pano de fundo terico geral do garantismo", constitui-se tambm de quatro predicados distintos que se podem imputar s normas, a saber: justia, vigncia, validade e eficcia (efetividade). [16] Importante ressaltar que o garantismo se insere dentro de um modelo positivista prprio do Estado moderno, consubstanciado pela forma jurdica do Estado, em conformidade com o princpio da legalidade, desde que o mesmo seja apreendido dentro do conceito de um juspositivismo crtico, em contraposio ao juspositivismo dogmtico. Eis, pois, a diferena substancial entre normas vigentes, vlidas e eficazes. [17] Assim sendo, encontra-se o objeto, o ponto de partida para uma teoria positivista crtica, a qual, por sua vez, no externa, ao contrrio, interna, isto , inerente ao prprio processo cientfico e questionador que se depreende do exerccio da atividade jurisdicional. Embasado neste postulado, Ferrajoli deixa claro que "Em contraste com as imagens edificantes dos sistemas jurdicos oferecidos a partir de suas representaes normativas, e com a confiana a priori difusa da cincia jurdica na coerncia entre normatividade e efetividade, a perspectiva garantista requer, ao contrrio, a dvida, o esprito crtico e a incerteza permanente sobre a validade das leis e de suas aplicaes e, ainda, a

conseqncia do carter em larga medida ideal e, em todo o caso no realizado e a realizar- de suas mesmas fontes de legitimao jurdica." [18] Isto posto, as determinaes a priori contidas na distino entre normatividade e efetividade no tm por objetivo determinar certezas absolutas, como a unidade e coerncia inerentes a um ordenamento jurdico, mas ao contrrio, pretende o questionamento, o esprito crtico do operador do direito, em verdadeiro estado de prontido, objetivando perquirir sempre, ainda que partindo de um referencial estatal, sobre a validade da lei posta, em sintonia com a possibilidade real de sua aplicabilidade, com eficcia. 1.3) A terceira acepo de garantismo: A terceira, e ltima, acepo de garantismo apresentada por Ferrajoli sob a denominao de "ponto de vista externo", via da qual sustenta que a teoria garantista comporta tambm uma filosofia do direito e uma crtica da poltica. Neste sentido invoca a presena de uma filosofia poltica que impe ao Direito e ao Estado a carga de sua justificao externa, fato que permite a valorao do ordenamento, a partir da dicotomia ser e dever ser do direito, o que Ferrajoli chama de "ponto de vista externo". Isso vale dizer que o ponto de vista externo ".. equivale assuno, para os fins de legitimao e da perda de legitimao tico-poltica do Direito e do Estado, do ponto de vista exclusivamente externo." [19] Dentro dessa assertiva, conclui que uma doutrina filosfica-poltica, permite no somente a crtica, mas tambm responsvel pela "...perda da legitimao desde o exterior das instituies jurdicas positivas, baseadas na rgida separao entre direito e moral, ou entre validade e justia, ou entre direito e moral, ou entre validade e justia, ou entre ponto de vista jurdico ou interno e ponto de vista poltico ou externo do ordenamento." [20] Por seu turno, Ferrajoli afirma que a confuso e separao entre legitimao interna ou jurdica e legitimao externa ou moral, equivale s duas vertentes existentes nas doutrinas polticas que fundamentam os sistemas polticos de todos os tempos, a saber: (i) primeira, denominada pelo mesmo de doutrinas "autopoiticas", correspondem s doutrinas polticas que fundamentam os sistemas polticos sobre si mesmas; (ii) a segunda, designada como doutrinas "heteropoiticas", dizem respeito a legitimao externa ou moral, cuja doutrina poltica se funda na finalidade social, tendo suas instituies polticas e jurdicas justificadas como mecanismo garantidor dos direitos fundamentais dos cidados. de todo importante ressaltar que so "autopoiticas", todas as doutrinas de legitimao que fundamentam a razo de ser do Estado em identidades metafsicas como religio, natureza e similares. Do mesmo modo, o so as doutrinas idealistas, verses do juspositivismo tico-liberal-nacionalista, como as fascistas e stalinistas, porque assumiram "...o princpio da legalidade no s como princpio jurdico interno, mas tambm como princpio axiolgico externo, sobrepondo legitimidade poltica a legalidade jurdica e conferindo s leis valor, e no apenas validade ou vigor, unicamente com base no valor associado priori, sua forma, ou pior, sua fonte (o soberano, ou a assemblia, ou o ditador, ou o partido, o povo, ou similares)". [21] Ferrajoli categrico ao afirmar que a perda de um ponto de vista tico-poltico externo tem como conseqncia a negao da legitimidade, dando margem a uma doutrina de ausncia de limites aos poderes do Estado. O garantismo, num sentido filosfico poltico, consiste essencialmente nesta fundao heteropoitica do direito, separado da moral.

2. O ponto de vista externo

Neste tpico os nossos comentrios circunscrevem-se especificamente aos argumentos sustentados por Ferrajoli no Captulo 14 da sua obra, oportunidade em que apresenta a sua "anlise metaterica do ponto de vista externo", onde, partindo da vinculao dos poderes com os direitos fundamentais, elucida, esclarece e identifica a simetria existente nas relaes entre cidados e Estados e tudo mais que deriva desta relao. Com base no seu conceito de "ponto de vista externo", Ferrajoli esclarece que o significado desse conceito est diretamente vinculado ao ponto de vista das pessoas, dos cidados. o valor atribudo pessoa, fundado no princpio da igualdade jurdica, em que se inclui as diferenas pessoais e se exclui as diferenas sociais. Segundo o autor, o princpio da igualdade jurdica, embora sendo um princpio complexo, possui, num primeiro sentido, um valor associado indistintamente todas as pessoas, "sem distino". Num segundo sentido, as diferenas se resolvem em privilgios ou discriminaes sociais que, segundo o autor, "...lhe deformam a identidade e lhe determinam a desigualdade, lesando-lhe ao mesmo tempo o igual valor." [22] Dissecando esse entendimento, Cademartori esclarece, "com a normatizao da igualdade formal, parte-se do pressuposto de que os homens devem ser considerados como iguais (abstraindo suas diferenas pessoais, tais como, raa, sexo, etc.) Com a afirmao da igualdade substancial, sustenta-se que as diferenas sociais devem ser levadas em conta, mas os homens devem ser igualados na medida do possvel. Ento chamar o autor de diferenas as diversidades do primeiro tipo e desigualdades as do segundo." [23] Portanto, independente da tipologia, a igualdade jurdica, seja formal ou substancial, ser definida como igualdade nos direitos fundamentais, onde garantias do direito liberdade (ou direitos de) equivalem a igualdade formal ou poltica, enquanto as garantias dos direitos sociais ( ou direitos a ) asseguram a igualdade substancial. Embasado nesta sustentao, Ferrajoli concebe o direito igualdade como um metadireito, tanto no que diz respeito liberdade, relacionadas aos direitos de liberdade, quanto fraternidade, objetivada pelos direitos sociais. Tambm neste sentido que os direitos fundamentais so redefinidos, "como aqueles direitos cuja garantia necessria a satisfazer o valor das pessoas e realizar-lhes a igualdade. Diferentemente dos direitos patrimoniais (tais como dos direitos patrimoniais ao direito de credito) os direitos fundamentais no so negociveis e dizem respeito a "todos" em igual medida, em razo da identidade de cada um como pessoa e/ou como cidado." [24] , portanto, a autonomia crtica da poltica e da moral sobre o direito positivo que faz com que este seja um meio para realizar os valores metajurdicos, ou seja, externos. A este princpio so somadas trs teses: (i) a refutao do legalismo tico; (ii) a inexistncia de uma obrigao poltica e moral, mas jurdica de obedecer s leis; (iii) a crtica do conceito de soberania estatal. [25] A separao entre direito e moral e a necessidade de se recorrer a princpios morais que justifiquem as decises poltico-jurdicas, no implicam numa contradio no Sistema Garantista (SG). Na realidade, a relao dicotmica existente entre direito e moral quer dizer, num sentido assertivo, que moral e direito no se confundem; e principalmente, que a moral no suficiente nem em sede judiciria, nem em sede executiva para justificar a interveno penal. Da a existncia e o primado do ponto de vista externo. Assim, refutar o legalismo tico representa a prpria assuno de um ponto de vista externo, ou seja, de um modelo heteropoitico do direito. O que no quer dizer que o primado de um ponto de vista extrajurdico, impea que o Direito assuma determinados valores. Como vimos, esta a prpria caracterstica distintiva do Estado de Direito.

Quanto a tese da existncia ou no de uma obrigao moral de se respeitar o Direito, esta nos remete a duas outras questes: (i) a obrigao de obedecer s leis universalizvel?; (ii) o Estado de direito pode pretender uma adeso moral para alm da adeso jurdica? [26] De acordo com Ferrajoli, responder positivamente a estas duas questes nos levaria a um legalismo tico (embasado num positivismo dogmtico), que per si o SG refuta. Na verdade, a adeso moral do cidado ao Estado de Direito conseqncia do fato de ele no a pressupor. A terceira tese suscitada a da existncia de uma "soberania limitada" como caracterstica do Estado de Direito. Esta idia, no entanto, est menos ligada a uma orientao jurdica, (uma vez que o conceito jurdico de soberania abarca seu carter absoluto) e mais propensa a uma orientao poltica, isto , est voltada para o entendimento de uma realidade ainda em construo, das mudanas realizadas no plano da autonomia externa dos Estados Nacionais. Significa a insustentabilidade - j defendida por Kelsen - do dogma da soberania absoluta. Acalentando interessante discusso acerca da relao entre garantismo e Federalismo em nvel mundial, a partir da aceitao de todos os paises, de um direito internacional eficaz e garantista, com poder de controle externo sobre os poderes internos desses mesmos Estados.

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/8037/teoria-geral-do-garantismo#ixzz259P9Zvx4 http://jus.com.br/revista/texto/8037/teoria-geral-do-garantismo

O princpio da legalidade no direito penal brasileiro


Rommero Cometti Tironi Elaborado em 06/2009. Pgina 1 de 3 aA Resumo: O princpio da legalidade, como uma das principais garantias individuais do cidado, tem aplicao em todos os ramos do direito. Restringimo-nos aqui a abordar a legalidade no mbito do Direito Penal, fazendo breve meno sua previso constitucional no inciso II do art. 5 da Constituio Federal. Pretendemos, com este lacnico estudo, apontar as caractersticas fundamentais do princpio da legalidade, suas funes, bem como as implicaes que da decorrem, os princpios que com ele se relacionam diretamente e a aplicao da lei penal no tempo, trazendo algumas orientaes jurisprudenciais dos Tribunais Superiores sobre os assuntos mais relevantes. garantia individual de cunho constitucional cuja anlise imprescindvel para a compreenso de todos os outros institutos do Direito Penal, sendo tambm o princpio mais importante desse ramo do Direito. Sem a pretenso de esgotar o tema, estudaremos apenas as questes do instituto que reputarmos mais relevantes. Palavras-chave: Estado de Direito. Direito Penal. Princpio. Legalidade. Norma penal.

Abstract: The principle of legality, as one of the main citizen individual guarantees, is applied in all spheres of law. Here we limit ourselves to analyze legality by the Criminal Law point of view, briefly mentioning its constitutional appearance in art. 5, number II, of the Federal Constitution. We intend, by this laconic study, indicate the fundamental characteristics of the principle of legality, its functions and the arising implications of it, the principles directly related to it and the application of the criminal rule according to time, bringing some precedentes of the Superior Courts about the most relevant subjects. The principle of legality is a constitutional individual guarantee whose analysis is indispensable for the comprehention of all other institutes of Criminal Law and its the most important principle of this ambit of Law. Theres no intention in exhausting the subject, so well study only the issues that we repute most relevants.
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Keywords: State of Law. Criminal Law. Principle. Legality. Criminal rule. Sumrio: 1. Estado de Direito e princpio da legalidade. 2. Princpios qualificadores da legalidade no Direito Penal. 3. Origem. 4. Funes. 5. Legalidade formal e legalidade material. 6. Conflito de leis penais. 6.1. Lei penal no tempo. 7. Norma penal em branco. 8. Bibliografia.

1. ESTADO DE DIREITO E PRINCPIO DA LEGALIDADE

Estado de Direito uma concepo imediatamente ligada ao princpio da legalidade. Inocncio Mrtires Coelho remonta o conceito de Estado de Direito ao direito alemo, mencionando Bckenfrde, o qual ressalta que o surgimento dessa expresso se deu na Alemanha. Seu significado no tem correspondente exato em outro idioma, significando, no mbito da teoria do Estado do liberalismo alemo, dentro da qual foi cunhada a expresso, o Estado da razo, do entendimento, ou "[...] o Estado em que se governa segundo a vontade geral racional e somente se busca o que melhor para todos". O autor aponta, ento, caractersticas essenciais do Estado de Direito: no criao de Deus, estando a servio dos interesses de todos os indivduos; sua atividade cinge-se a garantir a liberdade, a segurana e a propriedade, assegurando a todos a possibilidade de desenvolvimento individual; e: [01] [...] a organizao do Estado e a regulao das suas atividades obedecem a princpios racionais, do que decorre em primeiro lugar o reconhecimento dos direitos bsicos da cidadania, tais como a liberdade civil, a igualdade jurdica, a garantia da propriedade, a independncia dos juzes, um governo responsvel, o domnio da lei, a existncia de representao popular e sua participao no Poder Legislativo (grifo nosso). Um Estado com o predicativo "de Direito" tem como principal caracterstica, ento, exatamente o domnio da lei. Da a garantia de que ningum ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo seno em virtude de lei (art. 5, II, da Constituio). exatamente esse o princpio da legalidade, sendo inclusive garantia individual. [02] Zagrebelsky, citado por Inocncio Coelho, afirma categoricamente que, a lei no depende de legitimao material, ainda possa vir a ser invalidada por inconstitucionalidade. Ela vale porque lei, e no pelo contedo de sua prescrio [03]. Vemos que a afirmao fruto da tamanha importncia que dada lei no Estado de Direito. claro que no podemos aderir cegamente ideia de que a lei, sendo formalmente vlida, s-lo- invariavelmente no mbito jurdico. Hodiernamente temos que admitir uma legalidade comprometida

com a Constituio, lei fundamental do moderno Estado de Direito. [04] Vale a lembrana de que todas as Constituies brasileiras trouxeram o princpio da legalidade no sentido do Direito Penal em seu bojo. [05]

2. PRINCPIOS QUALIFICADORES DA LEGALIDADE NO DIREITO PENAL

Trasladado especificamente para o mbito do Direito penal, o princpio da legalidade assume feies peculiares. Sua aplicao idntica, tendo-se-o como verdadeira garantia do cidado (art. 5, XXXIX, CF), [06] todavia vrios outros princpios associam-se a ele. Nucci aponta trs significados principais de legalidade: o poltico, que o posiciona como garantia constitucional dos direitos fundamentais; o jurdico lato sensu, traduzido pelo art. 5, II, da Constituio; e o jurdico stricto sensu, consoante o qual os tipos penais incriminadores apenas podem ser criados por leis em sentido estrito, produzidas pelo Poder Legislativo e em conformidade com o processo legislativo constitucionalmente disciplinado. [07] Auxiliando-o, surge uma srie de princpios, os quais no abordaremos aqui em sua totalidade, por no ser essa a pretenso deste estudo. Vale a meno de alguns deles, de suma importncia para a eficincia da legalidade. Isso porque o legislador no est adstrito to-somente ao princpio da legalidade para criar leis penais incriminadoras, mas tambm a uma gama de outros princpios. [08] O princpio da interveno mnima, por exemplo, designa a exclusividade da interveno do Direito Penal para os casos de violao aos bens jurdicos mais importantes; a criao da lei penal vinculada ao Direito Penal como ultima ratio. Esse princpio limita o poder incriminador do Estado, qualificando o princpio da legalidade, tornando-o mais benfico ao cidado. [09] Complementando a interveno mnima, temos o princpio da fragmentariedade. Diz esse princpio que o Direito Penal, apesar de proteger apenas os bens jurdicos mais importantes, somente dever intervir em situaes especficas, de grave violao a esses bens. "Fragmentariedade" porque importar ao Direito Penal apenas um "fragmento" das hipteses de violao aos bens jurdicos mais importantes. [10] Mencionemos tambm o princpio da taxatividade, segundo o qual a lei penal dever ser categrica e o mais clara possvel, garantindo maior segurana jurdica ao cidado. [11] No podemos deixar de citar o princpio da proporcionalidade, tambm qualificador da legalidade. No momento de cominao das penas de cada crime (bem como na aplicao), dever o legislador atender ao critrio da proporcionalidade. Dever o valor da pena corresponder razoavelmente gravidade da conduta praticada pelo agente. [12] Ademais, o princpio da limitao das penas, garantido constitucionalmente (art. 5, XLVII, CF), impede que uma lei penal imponha penas de morte, de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento ou cruis. [13] O princpio da ofensividade, bem lembrado por Luiz Flvio Gomes, determina que uma conduta punvel pelo Direito Penal no s aquela que se subsume a uma descrio tpica, seno aquela que efetivamente lesiona o bem jurdico protegido por aquele tipo penal (nullum crimen sine iniuria). [14] Acompanhando o princpio da legalidade, temos tambm o da irretroatividade da lei penal (constitucional, apenas se permitindo a retroatividade se a lei for mais benfica ao ru). [15] So todos princpios voltados a beneficiar o cidado, corroborando a interveno mnima exigida pela natureza repressiva do Direito Penal. Finalmente, os princpios da territorialidade e da extraterritorialidade contribuem tambm para uma maior segurana jurdica para os cidados. De nada adianta saber que para se ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo deve haver uma lei dizendo que deve ser assim se no se sabe em que lugares ser aplicada essa lei. Pelo princpio da territorialidade, aplicada a lei brasileira a todo crime cometido no territrio brasileiro. Para efeitos de aplicao da lei penal no espao, territrio o espao onde o Estado exerce sua soberania. Dessarte, compreende a rea terrestre, limitada pelas fronteiras; os mares interiores, lagos e rios; o mar territorial e as ilhas martimas; o espao areo correspondente e as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro, onde quer que estejam, bem como aeronaves e embarcaes brasileiras mercantes ou de propriedade privada que se encontrem no espao areo correspondente ou em alto mar (art. 5, 1, CP). [16]

O princpio da extraterritorialidade aplicvel em situaes excepcionais. Sero punidos agentes que houverem praticado crimes no estrangeiro nas hipteses previstas no art. 7, I (extraterritorialidade incondicionada) e II (extraterritorialidade condicionada). Tomamos a liberdade de no disp-las aqui, por serem hipteses e condies categricas de aplicao da lei brasileira, sem maiores complicaes. [17]

3. ORIGEM

Muitos afirmam remontar Magna Carta, de 1215, a primeira apario do princpio da legalidade. Seu art. 39 assim dispunha: [18] Art. 39. Nenhum homem livre ser detido, nem preso, nem despojado de sua propriedade, de suas liberdades ou livres usos, nem posto fora da lei, nem exilado, nem perturbado de maneira alguma; e no poderemos, nem faremos pr a mo sobre ele, a no ser em virtude de um juzo legal de seus pares e segundo as leis do Pas (grifo nosso). Desenvolveram essas ideias John Locke [19] e Montesquieu [20], do final do sculo XVII ao incio do sculo XVIII, propagando-se com os enciclopedistas, com os filsofos, entre outros. [21] Por outro lado, foi com a Revoluo Francesa que o princpio amoldou-se s exigncias do Direito Penal, mais precisamente na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. Antes dela, o Bill of Rights e as Constituies das colnias inglesas na Amrica do Norte j o haviam mencionado, com destaque para o Bill de Virgnia, como primeiro reconhecimento legislativo. O Congresso da Filadlfia, de 1774, erigiu-o categoria de direito fundamental. Na Europa, o primeiro registro aps a Magna Carta fora a Ordenana Penal Austraca, de Jos II, a Josefina, do incio de 1787. Logo aps, ainda em 1787, nasceu a Constituio americana de 1787, fazendo meno expressa ao princpio. [22] Quem trouxe o princpio Amrica Latina foi Feuerbach, sob o brocardo nullum crimen, nulla poena sine lege. [23] Vale lembrar que esse princpio sempre foi expressamente previsto no Cdigo Penal brasileiro (desde o Cdigo do Imprio, de 1830, at Cdigo de 1940, com a Reforma de 1984), [24] o que no seria necessrio, haja vista que a Carta Magna j dispe nesse sentido. Atualmente, o Cdigo Penal traz o princpio da legalidade (ou da anterioridade da lei penal [25], como preferem alguns) no seu art. 1. Insta salientar que muitos autores diferenciam princpio da legalidade, princpio da reserva legal e princpio da anterioridade da lei penal. Consideramos equivalentes os trs conceitos. Mesmo que se os considerem diversos, abordaremo-los como aspectos atinentes ao princpio da legalidade, apenas no mencionando o nomen juris pretendido por alguns autores.

4. FUNES

Consoante o magistrio de Rogrio Greco, o princpio da legalidade apresenta quatro funes fundamentais: proibir a retroatividade, a criao de crimes e de penas pelos costumes, o emprego de analogia na criao de crimes ou na fundamentao ou agravao de penas e as incriminaes vagas e indeterminadas. [26] Essa apenas uma sistematizao das funes do princpio da legalidade, pois, ao analisarmos os princpios qualificadores da legalidade, j fizemos meno a todas elas. Vejamo-las, ento. A primeira delas a de proibir a retroatividade. Vimos que o princpio da irretroatividade da lei penal, com fulcro constitucional (art. 5, XL, CF), refora a legalidade, pois, alm de uma pessoa s poder ser punida por previso legal, essa punio apenas se poder dar a partir do incio da vigncia daquela lei. Esta a

redao do inciso XL do art. 5 da Constituio: "A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru" (grifo nosso). Aqui o prprio dispositivo constitucional que disciplina o princpio prev uma exceo. Como dissemos, os princpios qualificadores da legalidade esto sempre voltados para o bem do cidado, portanto a exceo se coaduna com essa ideia. Assim, diz-se que o Brasil aceita a retroatividade in mellius (ou probe a retroatividade in pejus), podendo-se aplicar a lei mesmo se ainda estiver em vacatio legis, desde que benfica ao ru. Um brocardo resume essa funo do princpio da legalidade: nullum crimen nulla poena sine lege praevia. [27] A segunda diz respeito impossibilidade de se criarem crimes ou penas pelos costumes. Ora, vimos que a principal implicao do princpio da legalidade o fato de ser a lei a fonte precpua do Direito Penal (a nica fonte imediata). A incriminao e a penalizao so funes atribudas exclusivamente lei. Dessarte, imperioso admitir que os costumes no tm o condo de criminalizar condutas, ou seja, nullum crimen nulla poena sine lege scripta. [28] Por outro lado, no podemos afirmar categoricamente que os costumes no exercem influncia no Direito Penal. Doutrinria e jurisprudencialmente se reconhece o costume como fonte do Direito Penal quando aparece para beneficiar o ru. [29] Vale aqui uma observao. Temos o chamado princpio da adequao social, segundo o qual no devem ser criminalizadas (ou devem ser descriminalizadas) condutas socialmente adequadas ou reconhecidas. Se a sociedade no abomina determinada conduta a ponto de ser to importante que demande uma proteo do Direito Penal, essa proteo no dever ocorrer. Atentemo-nos para a afirmao: o princpio da adequao social no tem o poder de revogar tipos penais incriminadores. Destina-se, antes de tudo, ao legislador, para que adapte o Direito Penal cultura da poca e do local nos quais se o aplicar. [30] Outrossim, deve ser admitida a aplicao do princpio da adequao como critrio para a determinao, pelo juiz, da atipicidade de certas condutas. Tanto deve ser assim que at recentemente se aderiu a essa prtica, quando os juzes, desconsiderando o tipo penal do adultrio, no o aplicavam, sob o pretexto de que, para a sociedade, no havia mais aquela repugnncia de tempos atrs com relao conduta adltera. A terceira funo a de proibir o emprego de analogias para se criarem crimes ou para se fundamentarem ou agravarem penas. Em resumo, o princpio da legalidade voltado tambm para impedir a analogia in malam partem. [31] A analogia no poder ser empregada em prejuzo da parte. Isso porque as normas penais devem estar escritas, legalmente previstas, no se podendo impor, por exemplo, a pena do crime de estupro sobre uma mulher que constrangeu um homem a conjuno carnal mediante violncia ou grave ameaa, pois o tipo penal do art. 213 do Cdigo Penal apenas faz meno a "constranger mulher". Ora, no h lei alguma dizendo, expressamente (na forma escrita), que o constrangimento feito pela mulher sobre o homem com essa finalidade punvel como crime de estupro, razo pela qual no se dever aplicar a pena desse crime. Por outro lado, a analogia in bonam partem amplamente aceita, por se basear num princpio de equidade. [32] Empresta-se a essa funo o brocardo nullum crimen nulla poena sine lege stricta. A ltima funo sugerida por Greco a proibio de incriminaes vagas e indeterminadas. J vimos tambm essa funo quando falamos do princpio da taxatividade. O crime, alm de ter que ser previsto legalmente, deve ser disposto de forma categrica e clara. A lei deve ser taxativa. No pode o cidado ficar merc do intrprete. O art. 5, II, da Constituio diz que ningum ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo seno em virtude de lei. Imaginemos um tipo penal com o seguinte preceito primrio: "atentar contra os interesses da ptria. Pena recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos". Pelo dispositivo constitucional, o cidado s obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo em virtude de lei. Sendo esse tipo penal institudo por lei, estar o cidado obrigado a "deixar de atentar contra os interesses da ptria". O que vm a ser "interesses da ptria"? Que condutas almodariam-se ao tipo em questo? So perguntas sem resposta exata. Diante da vagueza do tipo penal, o cidado encontra-se em situao de extrema insegurana, no sabendo exatamente o que deve deixar de fazer em funo daquela norma. justamente isto que o princpio da legalidade abomina: tipos penais abertos. [33] Para burlar o princpio da legalidade (mediante a violao do princpio da taxatividade), regimes totalitrios lanaram mo de tipos penais vagos com o objetivo de deixar ao talante do seu aplicador as hipteses de

subsuno. Foi o que ocorreu na Alemanha nazista, [34] na Itlia fascista e tambm na Unio Sovitica, [35] aps a revoluo bolchevique. Na atual Dinamarca, h previso profundamente hostil ao princpio da legalidade, e na Inglaterra no h disposio constitucional expressa relativamente ao princpio da legalidade. [36] No Brasil, temos ainda tipos penais vagos. Exemplo o art. 9 da Lei de Segurana Nacional (Lei n 7.170/83): "Art. 9. Tentar submeter o territrio nacional, ou parte dele, ao domnio ou soberania de outro pas [...]". caso que se assemelha ao do exemplo dado anteriormente. Como ocorre a submisso do territrio nacional sobernia de outro pas? Tipos penais obscuros como esse so o que o princpio da legalidade repugna (nullum crimen nulla poena sine lege certa). [37] Dessarte, perfeitamente plausvel defender-se a inconstitucionalidade desse dispositivo. Na falta de uma tipificao mais taxativa, seria at possvel defender-se a tese da "lei ainda constitucional", porm de fato devemos rechaar essa prtica. mister salientarmos que, no ps-guerra, o princpio da legalidade se fez mais presente nos cdigos penais: art. 2 do Cdigo Penal tcheco de 1950; art. 4 do iugoslavo de 1951; arts. 2 e 9, I, dos blgaros de 1951 e de 1968, respectivamente; art. 1 do hngaro de 1961; art. 4 do da Repblica Democrtica da Alemanha de 1968. [38] Hodiernamente, temos ainda vrios exemplos de cdigos: o art. 4 do francs; o art. 1 do holands; os arts. 5 e 18 do portugus; o art. 2 do belga; o art. 1 do italiano; o art. 1 do suo; os arts. 1 e 23 do espanhol de 1944; o art. 1 do polons; o art. 1 do romeno; o art. 7 do mexicano; os arts. 27 e 28 do boliviano; o art. 4 do haitiano; os arts. 18 e 80 do chileno; o art. 4 do dominicano; os arts. 1 e 40 do salvatoriano; os arts. 15, 41 e 83 do nicaraguense; os arts. 20 e 89 do hondurense; os arts. 53 e 54 do paraguaio; o art. 85 do uruguaio; o art. 1 do panamenho; os arts. 2 e 3 do peruano; o art. 1 do venezuelano; o art. 2 do cubano; o art. 1 do colombiano; os arts. 1 e 2 do guatemalteco; os arts. 2 e 4 do equatoriano; o art. 1 do costarriquense; e o art. 1 do portorriquense. [39] Vale dizer um dos objetivos principais do princpio da legalidade, alm de ser garantia individual constitucional dos cidados, impedir que o Judicirio e o Executivo possam especificar as condutas que devem ser punidas pelo Direito Penal. Aqui h uma forte demanda pela segurana jurdica. [40] A certeza do direito fundamental para a proteo das liberdades individuais, alvos principais das sanes penais, e o Legislativo o poder nas melhores condies para conceder essa certeza. No h segurana maior do que ter um documento escrito disciplinando as situaes em que o Estado poder exercer seu direito de punir, cerceando a liberdade de um cidado.

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/13282/o-principio-da-legalidade-no-direito-penalbrasileiro#ixzz259gTte00 5. LEGALIDADE FORMAL E LEGALIDADE MATERIAL

Mencionamos, no incio deste trabalho, que o princpio da legalidade no exige apenas que uma lei discipline a conduta que se pretende prescrever. Esse o aspecto formal do princpio. A afirmao de Zagrebelsky, citado por Inocncio Coelho, no pode prosperar rigidamente num Estado de Direito. O Estado regido pela lei, porm o , antes de tudo, pela Lei Fundamental, que a Constituio. Uma obrigao, para ser imposta ao cidado (art. 5, II, CF), deve estar prevista em lei e em harmonia com a Constituio. A Carta Magna de 1988 prescreve vrios direitos e garantias fundamentais que so inviolveis, tanto por uma conduta quanto por qualquer ato normativo. Ora, uma lei no deve ser obedecida apenas por ser lei. Sua natureza no lhe confere uma aura de inquestionabilidade e de exigncia de obedincia incondicional. Para que uma lei seja vlida e possa produzir os efeitos pretendidos pelo legislador, ela deve seguir os trmites legais para a sua criao, bem como deve estar em consonncia com a Lei Maior em seu aspecto material. [41] A legalidade formal, ento, exatamente o seguir o procedimento formal para a criao de uma lei daquela natureza. Legalidade material, por sua vez, o amoldar-se o contedo da lei aos direitos e s garantias

fundamentais, previstos constitucionalmente. [42] Num Estado Constitucional de Direito, a legalidade diz respeito a um Estado regido por uma Constituio, a lei suprema, portanto as leis hierarquicamente inferiores devem sempre obedincia suprema. J que devem observar o procedimento formal, disciplinado na Mater Legis, devem tambm, e com muito mais razo, conformar-se com as normas constitucionais materiais. O princpio da legalidade exige obedincia incondicional Constituio, seja em mbito formal (processo legislativo) ou em mbito material (direitos e garantias fundamentais). Aqui tem lugar a mxima nullum crimen nulla poena sine lege valida.
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6. CONFLITO DE LEIS PENAIS

As leis penais podem entrar em conflito. Assim, por serem as leis penais sempre de mesma hierarquia, podemos dizer com certeza que lei posterior revoga anterior. [43] A revogao instituto que est no mbito da invalidade das normas jurdicas. So espcies de revogao a ab-rogao e a derrogao. Aquela designa a invalidao total de uma norma jurdica; esta, a parcial. Assim, como se d com qualquer norma jurdica, a lei penal posterior revogar a anterior nas disposies em que forem incompatveis apenas. A revogao pode ser, ainda, tcita ou expressa, no se alterando, contudo, seus efeitos. Ser tcita quando as disposies de cada lei forem incompatveis entre si, de forma que no possam coexistir num mesmo sistema jurdico. Por outro lado, ser expressa quando a lei posterior trouxer na forma escrita que determinada lei est revogada, ou a clssica expresso "revogam-se as disposies em contrrio", desnecessria, pelo raciocnio que ora demonstramos. [44] Dissemos que as leis penais so sempre de mesma hierarquia. Isso no mbito das normas penais incriminadoras, pois uma lei penal pode ser contrria a certa disposio constitucional relativa ao Direito Penal. Nesse caso, cedio que a lei penal inconstitucional, sendo, por isso, nula. Ainda, se a Constituio surgir quando a lei penal com ela incompatvel j estava vigente, tratar-se- do fenmeno da no-recepo. Cessar a produo de efeitos pela lei a partir da vigncia da nova Carta Magna. Tanto a parte material da Mater Legis fundamental para que seja vlida a lei penal que uma norma, penal ou no, cuja incompatibilidade com a Constituio for apenas formal ser vlida, desde que materialmente compatvel. Se, por outro lado, a incompatibilidade for exclusivamente material, havendo harmonia entre as duas leis, ser ela vlida. Queremos dizer aqui que no importa a roupagem dada lei (o Cdigo Penal, por exemplo, foi elaborado em 1940 sob a forma de Decreto-Lei. A Constituio de 1988 no previu essa espcie legislativa (art. 59), e nem por isso deixou o diploma repressivo de ser vlido. Apenas ganhou nova roupagem, hoje sendo tido hierarquicamente como lei ordinria, pois a espcie legislativa designada pela Lei Maior para a elaborao de normas penais. Vale lembrar que o fenmeno da repristinao proibido no Brasil (art. 2, 3, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil) para qualquer espcie normativa. Quer dizer essa proibio que, "salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia", conforme o dispositivo legal mencionado. 6.1. LEI PENAL NO TEMPO

A regra geral da lei penal no tempo tempus regit actum, isto , aplica-se a lei vigente epoca do fato, preservando-se, assim, o princpio da legalidade (ou da anterioridade da lei penal). Havendo conflito de leis no tempo, podero surgir quatro situaes: a lei posterior mais grave, aboliu o crime, mais benigna no que tange pena ou medida de segurana, contm uns preceitos mais benficos, e outros mais gravosos. Aplicam-se a essas hipteses os arts. 2 e 3 do Cdigo Penal. No caso de lex gravior (lei posterior mais grave), opera a irretroatividade absoluta. A lei nova, tenha criado tipo penal novo ou inovado na agravao de consequncias penais, submete-se incondicionalmente ao princpio da irretroatividade. Aplica-se a lei nova apenas aos fatos ocorridos a partir da sua entrada em vigor, e essa regra vale para todas as normas de direito material. [45] Se, durante a consumao de um crime permanente (que se consuma, como cedio, a cada instante), surgir lei nova malfica, e o agente permanecer cometendo o crime, temos duas posies. Assis Toledo afirma que a lei mais malfica se aplica, e Cirilo de Vargas diz que no, por contrariar o princpio da irretroatividade in pejus. J nas hipteses de crime continuado, temos duas situaes: se a lei nova surge no curso da srie criminosa, s se a aplica s condutas praticadas durante a sua vigncia, se os fatos anteriores eram impunveis; se os fatos anteriores j eram punveis, vindo a lei nova apenas a agravar a sua pena, aplica-se-a, em tese, a toda a srie delitiva. Em casos bem particulares, a soluo ser diversa, porm sempre se observando a anterioridade da lei penal e o tempus regit actum. Cirilo de Vargas, entendendo diversamente, critica a posio de Assis Toledo e afirma sempre o princpio segundo o qual s pode ser aplicada a lei posterior se mais benigna, ainda que venha a entrar em vigor durante uma srie delitiva ou durante um crime permanente. [46] Em 2003, a Smula n 711 do STF veio corroborar o posicionamento de Assis Toledo, o qual perfilhamos. A hiptese de abolitio criminis tem soluo bastante simples na doutrina e na jurisprudncia. Havendo lei nova que extirpe determinado tipo penal do ordenamento jurdico-penal, aplic-la-se- imediatamente, esteja o processo penal na fase em que estiver. [47] Muitos doutrinadores, inclusive, admitem a aplicao da lei nova mais benfica (lex mitior) j no perodo de vacatio legis, por uma questo lgica: o perodo de vacncia da norma criado em benefcio do cidado, logo no faz sentido que o prejudique. Pode-se fundamentar esse raciocnio, ainda, com o art. 5, XL, e 1 da Constituio. [48] Havendo abolitio criminis cessam todos os efeitos penais da sentena condenatria (se j houver sido proferida, obviamente), porm persistem os efeitos civis. [49] A situao de lex mitior tambm se resolve com facilidade. Sempre que a lei for mais benfica ao ru, em qualquer sentido, aplic-la-se-. Se for anterior, opera com ultraatividade; se for posterior, retroage. [50] Cernicchiaro atenta para a dificuldade de se determinar com clareza, em muitos casos, qual a lei mais benfica. O Cdigo Penal de 1969, em seu art. 2, 2, assim dispunha, sem muita utilidade: "para se reconhecer qual a mais favorvel, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicveis ao fato". Atualmente, no temos definio de lex mitior na lei brasileira. [51] O mesmo autor lembra que, em se tratando de diminuio da pena, aparentemente a aferio da lei mais benigna ficaria facilitada. No bem assim. Exemplifica o caso de mudana de uma pena de 6 (seis) a 20 (vinte) anos para uma de 4 (quatro) a 25 (vinte e cinco) anos. Defende a avaliao, no caso concreto, de qual lei ser mais benfica. Assim, se, dadas as circunstncias do caso, o juiz tiver que aplicar a pena mnima, a lei nova ser mais benfica; j se for aplicada a pena mxima obviamente ser mais benigna a lei anterior. [52] Alguns autores, ainda, entendem que, havendo dvida quanto maior benignidade de uma norma ou de outra, perguntar-se- ao ru qual lei ele prefere que seja aplicada. [53] Entendemos bastante razovel esse entendimento. Ainda sobre a lex mitior, Cernicchiaro prope interessantssima observao acerca do Direito italiano no tocante lei mais benfica inconstitucional. A inconstitucionalidade est no mbito da invalidade, portanto uma norma inconstitucional uma norma invlida, na modalidade nula. Sendo nula, como se nunca tivesse existido, portanto a decretao de inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc. Nesse caso, teoricamente seria imperiosa a aplicao da lei posterior, ainda que malfica. A doutrina italiana prope soluo mais

afeta justia. Conjugando o raciocnio com o art. 25, 2, da Constituio italiana, reputa aplicvel a lei inconstitucional aos fatos ocorridos durante a sua vigncia, aplicando-se normalmente o princpio tempus regit actum (operam os efeitos ultraativos da lei mais benfica). [54] um raciocnio interessante e admissvel, desde uma perspectiva da realizao da segurana jurdica. Por fim, havendo lei posterior com alguns preceitos mais benficos e outros mais malficos, a doutrina se divide quanto possibilidade de retroagir apenas a parte boa da lei nova, ou de ultraagir somente a parte boa da lei anterior. A combinao de leis, como chamam os doutrinadores, aceita por autores como Rogrio Greco [55] e Assis Toledo [56], com os quais concordamos. [57] De fato, no podemos, por mero formalismo, deixar de beneficiar o ru. A retroatividade da lei mais benfica j uma medida de poltica criminal, pois tecnicamente a lei produz efeitos a partir da sua vigncia. Que problema haveria, ento, em aplicarem-se parte de uma lei e parte de outra? Trata-se de medida protetiva do acusado que condiz com os ditames da poltica garantista adotada pelo Direito Penal brasileiro. Relata-nos Greco, citando um acrdo de felicssima constatao, do TACrim/SP: Malgrado o dissenso doutrinrio sobre a combinao de leis mais benignas o julgador, no caso concreto, pode e deve, em obedincia aos princpios da equidade consagrados pela Constituio Suprema, selecionar parte da lei anterior e parte da lei superveniente, desde que, de qualquer modo, favorea o agente. [58]

7. NORMA PENAL EM BRANCO

Entre as leis penais, existem as normas penais em branco, que remetem o seu preceito primrio a uma outra norma, externa ao direito penal. Na precisa lio de Frederico Marques, "[...] so disposies penais cujo preceito indeterminado quanto a seu contedo e nas quais s se fixa com preciso a parte sancionadora". [59] Nas palavras de Anbal Bruno, Normas penais em branco so normas de tipo incompleto, normas em que a descrio das circunstncias elementares do fato tem de ser completada por outra disposio legal, j existente ou futura. Neles a enunciao do tipo mantm deliberadamente uma lacuna, que outro disposio (sic) legal vir integrar. [60] As leis penais em branco podem ser homogneas ou heterogneas [61]. As homegneas so complementadas por leis cuja elaborao advm da mesma autoridade competente para a criao de normas penais (art. 22, I, CF). As heterogneas, simetricamente, so integradas por normas elaboradas por autoridade diversa da responsvel pela legiferao penal. exemplo de norma penal em branco o art. 269, que tipifica o crime e omisso de notificao de doena. Portaria do Ministrio da Sade ser a norma regulamentadora das doenas sobre as quais o mdico deve notificar, pois o tipo penal no as traz em seu preceito primrio. Forte discusso doutrinria cinge a existncia de normas penais em branco. Questionam alguns autores a sua constitucionalidade por ferirem o princpio da legalidade. Se apenas a lei fonte imediata do Direito Penal, perguntam como podem normas de terceiro escalo (portarias, regulamentos, decretos) regulamentarem questes penais? No v problema nas normas penais em branco Cernicchiaro, propondo perfeito raciocnio. Para ele, "O carter absoluto da reserva legal entendido da seguinte maneira: somente a lei pode referir-se a outra norma, integrando-a definio do delito ou da contraveno penal". Em outras palavras, se a lei penal que, por determinao prpria, permite a remisso a uma norma no-penal, no h violao ao princpio da legalidade, pois a regulamentao da lei penal foi indicada por ela prpria, "[...] mantendo-se intacto o princpio que confere somente lei a origem da relevncia penal". [62]

8. BIBLIOGRAFIA

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martin Claret, 2007. BIERRENBACH, Sheila. Crimes omissivos imprprios. 2. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. BRUNO, Anbal. Direito penal: parte geral. 5. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. t. I. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 1. CAPEZ, Fernando. Direito penal. 11. ed. So Paulo: Damsio de Jesus, 2004. v. 1. CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Conflito aparente de princpios. Informativo jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, Braslia, DF, v. 17, n. 2, jul./dez. 2005. Disponvel em: . Acesso em: 30 mai. 2009. CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Irretroattivit della Legge Penale. 1977. 207 f. Trabalho de Concluso de Curso (Especializao) Universit Degli Studi Di Roma, Roma, 1977. CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo Jos da. Direito penal na Constituio. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. FIGUEIREDO, Leonardo Boaventura. Crimes econmicos: algumas notas sobre as normas penais em branco. 2006. Artigo cientfico apresentado como requisito para obteno do ttulo de Especialista em Cincias Criminais - Universidade da Amaznia, Braslia, 2006. GOMES, Luiz Flvio. Princpio da ofensividade no direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. v. I. HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cludio. Comentrios ao cdigo penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. v. I, t. I. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Mtodo, 2006. LIMA, Alosio Palmeira. Novas tendncias do direito penal: descriminalizao e incriminalizao. Revista do Tribunal Federal da 1 Regio, Braslia, v. 9, n. 2, p. 15-29, abr./jun. 1997. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil e outros escritos. Petrpolis: Vozes, 1994. MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal. 1. ed. atual. Campinas: Bookseller, 1997. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 2000. v. 1. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2002.

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. PIERANGELI, Jos Henrique (coord.). Direito criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. v. 2. SALLES JR., Romeu de Almeida. Curso completo de direito penal. 3. ed. rev. e aum. So Paulo: Saraiva, 1993. SECONDAT, Charles de, Baron de Montesquieu. The spirit of laws. Kitchener: Batoche Books, 2001. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. VARGAS, Jos Cirilo de. Instituies de direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. t. I.

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