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Funo do Direito Penal limitar o poder punitivo

Por Marina Ito

O argentino Eugenio Ral Zaffaroni considerado uma das maiores autoridades mundiais em Direito Penal na atualidade. Referncia obrigatria na Amrica Latina, um dos responsveis por fazer uma releitura crtica do Direito Penal. Juiz da Corte Suprema da Argentina, magistrado de careira, exerceu a advocacia, passou rapidamente pela poltica em seu pas e produziu uma vasta e conceituada obra sobre sua especialidade. De passagem pelo Rio de Janeiro para participar de seminrio promovido pelo Instituto Carioca de Criminologia, Zaffaroni concedeu entrevista Consultor Jurdico na qual resumiu o papel do Direito Penal. "A funo do Direito Penal, hoje e sempre, conter o poder punitivo." Para ele, cabe tambm ao Judicirio limitar o poder punitivo. "No curso da histria, muitas vezes, o Judicirio traiu sua funo." Quando isso acontece, explica, os juzes deixam de ser juzes e se tornam policiais "fantasiados" de juzes. Crtico da mdia, que entende no s como sendo a imprensa e a TV, mas tambm a indstria do entretenimento, Zaffaroni acredita que preciso ver a realidade sem se deixar levar por discursos de vingana. "A nica coisa que chama a ateno so as pessoas mortas por roubo. Mortos por roubo, pelo menos no meu pas, temos pouco. Temos um universo de homicdios em que a grande maioria entre pessoas que se conhecem", diz. Autor dos livros Em busca das penas perdidas e Teoria do delito, o criminalista j escreveu mais de 20 obras. Algumas, junto com grandes nomes do Direito Penal, como o brasileiro Nilo Batista, com quem escreveu Direito Penal Brasileiro. Frequentador habitual de eventos no Brasil, no raro ver o juiz da mais alta Corte de Justia da Argentina assistindo palestras discretamente no fundo do salo. s vezes, at mesmo em traje esporte, sem assessores por perto e sem as formalidades to caras ao meio juridico e acadmico. No me imagino diferente, diz a respeito de seu jeito informal. No por acaso Zaffaroni diz que levaria um dia para descrever seu currculo. Seu perfil biogrfico exposto na pgina da internet da Corte Suprema de Justicia da Argentina gasta 160 pginas para listar cursos, ttulos acadmicos, cargos judiciais e executivos, livros, artigos e seminrios dos quais j participou. Zaffaroni nasceu em Buenos Aires, onde se formou em 1962. Foi juiz de alada na capital argentina. Nos anos 90, dirigiu o Instituto Latino-Americano de Preveno do Crime, das Naes Unidas, onde ficou por dois anos. Foi deputado constituinte em Buenos Aires e

interventor no Instituto Nacional de Luta contra Discriminao. Exerceu a advocacia tambm por mais de dois anos at ser nomeado, em 2003, ministro da Corte Suprema da Argentina. Questionado sobre sua passagem pela poltica, Zaffaroni a classificou como interessante. Fiz parte de um partido que comeou minoritrio e, em um certo momento, se tornou a segunda fora poltica do pas. Depois sumiu. Bobagem dos lderes. Resultado da poltica espetculo. A partir da, deixei a poltica. Leia a entrevista ConJur Para que serve o Direito Penal? Eugenio Ral Zaffaroni A funo do Direito Penal, hoje e sempre, conter o poder punitivo. O poder punitivo no seletivo do poder jurdico, e sim um fato poltico, exercido pelas agncias do poder punitivo, especialmente a polcia. No estou falando da Polcia Federal ou da que est na rua e sim de todas as agncias policiais, campanhas de inteligncia, arquivos secretos, polcia financeira, enfim, agncias executivas. Essas agncias tm uma conteno jurdica que o Direito Penal. ConJur Cabe ao Judicirio limitar o poder punitivo? Zaffaroni O Judicirio indispensvel para isso. A conteno feita pelos juzes. Sem limites, samos do Estado de Direito e camos em um Estado Policial. Fora de controle, as foras do poder punitivo praticam um massacre, um genocdio. O Direito Penal indispensvel persistncia do Estado de Direito, que no feito uma vez e est pronto para sempre. H uma luta permanente com o poder. O Estado de Polcia se confronta com o Estado de Direito no interior do prprio Estado de Direito. Estar perto do modelo ideal de Estado de Direito depende da fora de conteno do Estado Policial. ConJur Os juzes tm exercido a contento a funo de limitar o poder punitivo? Zaffaroni Esse o dever do Judicirio. No curso da histria, muitas vezes, o Judicirio traiu sua funo. Na medida em que os juzes traem sua funo, tornam-se menos juzes, levando a um estado policial em que no h juzes, mas policiais fantasiados de juzes. Foi o que aconteceu na Alemanha nazista. ConJur H uma tendncia de o Judicirio aplicar o chamado Direito Penal do inimigo? Zaffaroni Estamos vivendo um momento muito especial. Hoje, no fcil pegar um grupo qualquer para estigmatiz-lo, mas h um grupo que sempre pode virar o bode expiatrio. o grupo dos delinqentes comuns. um candidato a inimigo residual que surge quando no h outro inimigo melhor. Houve uma poca em que bruxas podiam ser acusadas de tudo, das perdas das colheitas impotncia dos maridos. O que se pode imputar aos delinqentes comuns limitado, por isso um candidato a bode expiatrio residual. Nos ltimos decnios, com a poltica republicana dos Estados Unidos, os delinqentes comuns se tornaram o mais recente bode expiatrio. ConJur Qual o resultado dessa escolha do inimigo? Zaffaroni Cria-se uma paranoia social, e estimula-se uma vingana que no tem proporo com o que acontece na realidade da sociedade. Atravs da histria, tivemos muitos inimigos: hereges, pessoas com sfilis, prostitutas, alcolatras, dependentes qumicos, indgenas, negros, judeus, religiosos, ateus. Agora, so os delinqentes comuns, porque no temos outro grupo que seja um bom candidato. Esse fenmeno decorre do fato de os polticos estarem presos mdia. Seja por oportunismo ou por medo, eles adotam o discurso nico da mdia que o da vingana, sem perceber que isso enfraquece o prprio poder. ConJur De que maneira? Zaffaroni Ao adotar esse discurso, fomentam a autonomia das foras policiais, do poder que elas tm. Isso acontece porque a poltica ficou miditica. No temos poltica de

base, dirigentes falando com o povo; tudo atravs da televiso. Eles esto presos aos meios de comunicao. Quando um juiz pe limites ao poder punitivo, a mdia critica e o poltico, montado sobre a propaganda da mdia, ameaa os juzes. A grande maioria de juzes est ciente disso e confronta a situao. Mas uma minoria tem medo. Com medo da mdia, da construo social da realidade, juzes acabam se tornando policiais. ConJur Nesse mundo paranoico, citado pelo senhor, qual o pior inimigo da sociedade? Zaffaroni Aquele que nega a existncia da emergncia. O pior herege era aquele que negava o poder das feiticeiras. E a mdia tem razo de quem so os piores inimigos dela, porque negando isso esto negando o poder da mdia. O problema confrontar a mdia. Mas o nico jeito. Se ningum obstaculiza o avano desse mundo paranoico, inevitavelmente, vai acabar em genocdio. ConJur O juiz tem que lidar com as leis e as provas do processo. Mas em processos de grande repercusso, os juzes tambm tm de lidar com a imprensa. Como se d essa relao? Zaffaroni O juiz ideal no existe. Como todo grupo, algumas pessoas so medrosas, outras so acomodadas e h as que assumem sua funo. Cada um tem a sua conscincia e sabe o que est fazendo. Na vida, nada gratuito. Quem hoje est acomodado, amanh pode ser vtima tambm do discurso de vingana. Os inimigos mudam muito rpido. O poltico ou o juiz que aceita ou aprova os excessos e as agncias policiais fora de controle, est cavando o prprio tmulo. Porque amanh, o inimigo muda e o poltico ou juiz corre o risco de virar ele prprio o bode expiatrio. ConJur No Brasil, quando ocorre um crime mais chocante, os polticos tratam de apresentar leis penais mais severas. Zaffaroni Isso est acontecendo em todo o mundo. Essa prtica destruiu os Cdigos Penais. Nesta poltica de espetculo, o poltico precisa se projetar na televiso. A ideia : se sair na televiso, no tem problema, pode matar mais. Vai conseguir cinco minutos na televiso, porque quanto mais absurdo um projeto ou uma lei penal, mais espao na mdia ele tem. No dia seguinte, o espetculo acabou. Mas a lei fica. O Cdigo Penal um instrumento para fazer sentenas. O poltico pode achar que o Cdigo Penal um instrumento para enviar mensagens e propaganda poltica, mas quando isso acontece fazemos sentenas com um monte de telegramas velhos, usados e motivados por fatos que esto totalmente esquecidos, originrios deste mundo miditico. Ao mesmo tempo, a construo da realidade paranica no ingnua, inocente ou inofensiva. uma construo que sempre oculta outra realidade. ConJur Como assim? Zaffaroni A mdia no fala da destruio do meio ambiente, das doenas tradicionais, das carncias em outros sentidos. A nica coisa que chama a ateno so as pessoas mortas por roubo. Mortos por roubo, pelo menos no meu pas, temos poucos. A grande maioria dos homicdios de pessoas que se conhecem. A primeira causa de morte violenta, na Argentina, o trnsito. A segunda o suicdio; a terceira, homicdio entre pessoas que se conhecem; em quarto, muito longe, vem homicdio por roubo. Mas nas manchetes dos jornais o que sai homicdio por roubo. Ou seja, a primeira ameaa atravessar a rua. A segunda o medo, a depresso, psicose, melancolia; o terceiro a famlia, os amigos, e no final, os ladres. Essa a realidade das mortes violentas na Argentina. E nem estamos falando de mortos por doenas que poderiam ser curadas se as pessoas fossem atendidas adequadamente. ConJur Mas as pessoas no matam por causa da mdia. Zaffaroni Ningum vai sair na rua para matar por causa de uma srie de TV. Mas a propaganda contnua de violncia na mdia, atravs das notcias ou do entretenimento, projeta a impresso de que a violncia uma escolha possvel. Posso me tornar advogado, mdico, trabalhador braal, ou tambm posso roubar. a banalidade da violncia. Essa propaganda est caindo em uma sociedade que plural, onde h pessoas

frgeis ou que tm patologias. O efeito reprodutor disso inevitvel. E a propaganda contnua de que h impunidade uma mensagem de incitao. Algo como: faa qualquer coisa que no vai acontecer nada. ConJur Uma parcela da sociedade defende que a polcia deve prender logo e que no precisa ter um processo judicial lento. Zaffaroni Sem dvida. O discurso retroalimenta-se. Essa retroalimentao do discurso sai para a rua em uma mensagem de incitao. Pessoas esto recebendo uma mensagem de instigao ao crime permanentemente, o que produz um efeito. No h um fator preventivo. Esse discurso tambm tem outra funo. Temos uma categoria de pessoas que so os excludos. Excludo aquele que de plstico, descartvel. O explorador precisa do explorado. O includo no precisa do excludo. O excludo est fora do sistema produtivo. A tcnica introduzir cada vez mais contradies dentro da prpria faixa de excluso social. ConJur A criminalizao seletiva? Eugenio Ral Zaffaroni Sem dvida. Em uma cadeia, encontra-se a faixa dos excludos que so criminalizados. Mas, na outra ponta, percebemos que as vtimas pertencem basicamente mesma faixa social, porque so aqueles que esto em uma situao mais vulnervel, no tm condies de pagar uma segurana privada, por exemplo. Eles ficam nas mos do servio de segurana pblica que sofreu grande deteriorao e cada dia se deteriora mais. E o policial, em geral, escolhido na parte carente da sociedade. Enquanto os pobres se matem entre si, tudo bem. Eles no tm condies de falar entre eles, de ter conscincia da situao, de coligar-se para nada, de ter nenhum protagonismo poltico. Assim esto perfeitamente controlados. A tecnologia moderna de controle dos excludos j no consiste em pegar os cossacos do czar para controlar a cidade. No. A tcnica mais perversa: colocar as contradies no interior da mesma faixa social e fazerem com que se matem uns aos outros. ConJur Mas, hoje, tambm percebemos que h um discurso de que necessrio no prender apenas os pobres. Prender ricos passa a ser uma amostra de que quem tem dinheiro tambm vai para a cadeia. Eugenio Ral Zaffaroni Sim. O rico, s vezes, vai para a cadeia tambm. Isso acontece quando ele se confronta com outro rico, e perde a briga. Tiram a cobertura dele. uma briga entre piratas. Nesse caso, o sistema usa o rico que perdeu. E, excepcionalmente, o derrotado acaba na cadeia. Mas ter um VIP na priso usado pela mdia para comprovar que o sistema penal igualitrio. a contracara do self-made man. Ou seja, tem aquele que vende jornal na porta do banco, e que foi trabalhando, tornou-se funcionrio do banco, depois gerente e agora tem a maioria do pacote acionrio da instituio. Como essa sociedade tem mobilidade vertical, este chegou a ser presidente ou dono do banco. E veja como esta sociedade igualitria. Ele caiu e, hoje, est na cadeia. Mas o rico que est preso sempre um VIP que perdeu para outro mais forte do que ele. ConJur O senhor disse que a tendncia das cadeias de desaparecerem. Como ser isso? Eugenio Ral Zaffaroni No uma tendncia atual, mas vai acontecer nos prximos anos. Vamos ter uma luta econmica entre a indstria da cadeia e de segurana com a indstria eletrnica. No momento, a indstria da cadeia forte, pelo menos nos pases centrais, como Estados Unidos. Mas, no final, a indstria eletrnica vai ganhar. ConJur Ento a cadeia fsica que vai desaparecer? Eugenio Ral Zaffaroni Sim. Vamos ter uma cadeia eletrnica e a tradicional vai sumir. uma luta econmica. Com uma nova gerao de chips, tecnologicamente, no vai ter necessidade de ter muros nas prises. Com microchips embaixo da pele, vamos ter um controle de movimento do sujeito. Se o sujeito sair do itinerrio prefixado, o chip faz disparar um mecanismo que causa uma dor paralisante por exemplo. Vamos ter a casa inteligente, mas isso tambm uma cadeia. A gente acorda de manh, pe o p no cho e

a casa j sabe se a gente vai para o banheiro, quer o caf com leite, j prepara a comida. Tudo muito bonito, mas uma cadeia tambm. ConJur Na medida em que isso acontece, no h risco de pessoas, que no cometeram crime e que no foram condenadas, passarem a ser monitoradas tambm? Zaffaroni Felizmente isso vai acontecer quando eu j no estiver neste mundo. Se isto acontecer quando eu estiver neste mundo, vou virar um terrorista e destruir toda essa aparelhagem eletrnica. Acho que no vou ter tempo, estarei muito velho para isso. Mas se no esse o grande perigo, ainda h um. Se continuarmos nessa direo, em certo momento, as prprias pessoas, com medo de serem seqestradas ou roubadas, vo optar por serem monitoradas. No final, o Estado ou as agncias executivas vo ter um controle terrvel. E essas pessoas vo necessitar de ns, os terroristas, para destruir esse controle. Se pensarmos sobre os controles que temos, hoje, sobre cada um de ns e os que tinham os nossos avs, vamos perceber que estamos muito mais controlados, presos. Se os criminosos no existissem, o poder teria de invent-los para poder control-los. . ConJur Ainda existe a ideia da cadeia como forma de ressocializar o preso ou essa discusso j foi superada? Zaffaroni A ideia de de ressocializao prpria do estado previdente, do welfare state. O liberalismo econmico destruiu o welfare state e passou a existir a ideia de cadeia reprodutiva, que so gaiolas. A cadeia se tornou uma forma de vingana. ConJur O Judicirio no Brasil est fazendo mutires carcerrios para garantir benefcios aos presos. Como o senhor v essa iniciativa? Eugenio Ral Zaffaroni A nica soluo ter na cadeia o nmero de pessoas para as quais podemos oferecer condies mnimas de dignidade. De outro jeito, vamos ter sempre cadeias superlotadas. A nica soluo ter um sistema de cotas. Se temos 2 mil vagas, s podemos ter 2 mil presos. No podemos ter mais. ConJur Mas caberia ao juiz decidir quem vai para a cadeia ou no em uma situao dessa. Eugenio Ral Zaffaroni Pode ser do legislador ou do juiz. Pode tirar aquele que s tem dois meses de pena para cumprir. O nmero de presos uma deciso poltica de cada estado. Em todo mundo, h previso para que a pena seja cumprida dentro da priso no caso de matar ou estuprar algum. J no caso de crime muito leve, no h previso para que o contraventor seja encaminhado priso. Mas, no meio, tem uma faixa inesgotvel de criminalidade mdia, em que a pessoa pode ou no ir para a cadeia. Essa uma deciso poltica, no uma circunstncia. Isso explica situaes totalmente absurdas. Os Estados Unidos tm o mais alto ndice de pessoas presas do mundo. O Canad, que est do lado, tem um dos mais baixos. Mas no porque no Canad os homicidas estejam na rua. Essa escolha poltica. ConJur E como funcionam as interceptaes telefnicas na Argentina. H abuso nesse tipo de medida? Eugenio Ral Zaffaroni So dispostas pelo juiz. No tenho dados sobre quantas h no pas. Existindo motivos suficientes, o juiz autoriza a interceptao telefnica, que registrada atravs de uma central. Sempre com autorizao. ConJur E tem prazo mximo para que a interceptao seja feita? Eugenio Ral Zaffaroni No. No indefinidamente, deve ser feita durante a investigao. Como temos juiz instrutor, toda investigao controlada por ele. Cada passo da investigao requer uma autorizao do juiz. Depois, podemos analisar se a deciso foi razovel. No caso de no ser, a prova considerada nula. No temos grandes problemas nesse sentido. ConJur No Brasil, talvez pelo modo como a Constituio foi elaborada, quase tudo fica a cargo do Supremo dar a palavra final. Isso tambm acontece na

Argentina? Eugenio Ral Zaffaroni Sim, inevitavelmente. Isso no significa que tudo seja resolvido pelo Supremo. Ns rejeitamos muitas coisas. Mas todo mundo procura chegar Corte. Temos, por ano, 15 mil processos para sete ministros. Desses, rejeitamos quase 14 mil. ConJur Habeas corpus tambm vai para o Supremo? Eugenio Ral Zaffaroni Habeas corpus no. Amparo, que um recurso, sim. Se algum est preso cautelarmente e quer a liberdade, pode recorrer Corte atravs de recurso ordinrio. Porque achamos que a privao da liberdade equivale a sentena definitiva. ConJur E demora at esse recurso chegar Corte Suprema? Eugenio Ral Zaffaroni Sim. Temos o mesmo poder que a Corte dos Estados Unidos de escolher. Ento, na maioria dos casos, rejeitamos. ConJur O senhor disse que a privao da liberdade equivale a uma sentena. No caso de algum que j foi condenado em primeira instncia, vai preso ou pode responder todo o processo em liberdade? Eugenio Ral Zaffaroni Pode continuar o processo em liberdade. Se estava em liberdade, a sentena no est firme. Mas excepcional. a priso cautelar que pode chegar at a Corte. Prises no fundamentadas ocorrem em poucos casos. A maioria sabe que chegando Corte, no vivel. Tem que ser uma situao muito excepcional, um processo muito arbitrrio. No o normal. ConJur O ministro Antonin Scalia, da Suprema Corte dos Estados Unidos, disse que o papel do Judicirio aplicar leis feitas pela vontade do povo atravs de seus representantes no Congresso. Assim, no cabe ao juiz decidir alm do que est expresso na lei. O senhor concorda com essa viso? Eugenio Ral Zaffaroni Na medida em que o legislador no tenha usurpado a funo do constituinte, sim. Se o legislador criou uma lei que no est em consonncia com o sentido constituinte, funo do juiz aplicar a Constituio e no a lei do legislador. ConJur Mas e o que no previsto em lei? Eugenio Ral Zaffaroni O que no est previsto na lei, do ponto de vista penal, no nada. E do ponto de vista civil, tem que ser resolvido de igual forma. De outro jeito, ficaria aberta uma guerra civil. ConJur Em sua opinio, o Judicirio serve para fazer justia? Eugenio Ral Zaffaroni No acredito muito na Justia como valor absoluto. A funo do Judicirio resolver conflitos. Nesse sentido, o Judicirio um servio. E um servio pblico. Se funciona bem ou mal, isso acontece como em qualquer servio pblico. ConJur Recentemente, a Argentina reviu a lei de anistia. Como foi esse processo? Eugenio Ral Zaffaroni No, no houve uma reviso. A lei foi anulada. O Congresso declarou a nulidade de uma lei. Eu acho que o Congresso no pode declarar nula uma lei por razes que no sejam formais. Por razes de fundo muito complicado. Mas de qualquer maneira ns declaramos que a lei era totalmente inconstitucional, seguindo a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos. A Argentina condenou s os comandantes. Depois declararam a anistia, mas o governo Menem indultou os condenados. Ns declaramos a nulidade da anistia e dos indultos. Declaramos a nulidade de tudo. ConJur Qual foi o argumento? Eugenio Ral Zaffaroni Estava contra o que ns tnhamos ratificado no tratado interamericano de Direito Humanos. O Tratado Interamericano probe essas leis.